ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 листопада 2018 року м. ОдесаСправа № 916/1734/17
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Лавриненко Л.В

суддів: Аленіна О.Ю., Філінюка І.Г.

секретар судового засідання: Чеголя Є.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Альянс» м. Дніпро

на рішення Господарського суду Одеської області від 04.09.2018 р.

по справі № 916/1734/17

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Альянс» м. Дніпродо відповідача ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України,за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Виробничо-комерційного підприємства Товариства з обмеженою відповідальністю «Стальпром» м. Дніпро

про визнання недійсним рішення

суддя суду першої інстанції: ОСОБА_2

час та місце ухвалення рішення: 04.09.2018 р., м. Одеса, пр. Шевченка, 29, Господарський суд Одеської області.

повний текст складено та підписано: 13.09.2018 р.

за участю представників сторін:

від ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України: ОСОБА_3

В С Т А Н О В И В:

Ухвалою ОСОБА_1 апеляційного господарського суду від 16.10.2018 р. відкрите апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Альянс» м. Дніпро на рішення Господарського суду Одеської області від 04.09.2018 р. у справі № 916/1734/17. Ухвалою від 16.10.2018 р. апеляційну скаргу призначено до розгляду в судовому засіданні на 13.11.2018 р. на 11 год. 30 хв.

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Альянс» м. Дніпро розглянута в межах процесуального строку, встановленого ч. 1 ст. 273 ГПК України.

21.07.2017р. Товариство з обмеженою відповідальністю «Альянс» звернулось до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, в якій просило суд визнати недійсним рішення адміністративної колегії ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» №12-р/к від 29.06.2017р. по справі №142-02/2015, яким визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Альянс» та виробничо-комерційне підприємство товариство з обмеженою відповідальністю «Стальпром» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується за пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антикорупційних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівель.

Позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Альянс» обґрунтовані невідповідністю та недоведеністю рішення Адміністративної колегії ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №12-р/к по справі №142-02/2015 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» фактичним обставинам справи, що призвело до прийняття відповідачем неправомірного рішення.

Так, Товариство з обмеженою відповідальністю «Альянс» наголошує, що між ним та Виробничо-комерційним підприємством Товариство з обмеженою відповідальністю «Стальпром» відсутні будь-які угоди, прийняті спільні рішення чи будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка, а навпаки Товариство з обмеженою відповідальністю «Альянс» та Виробничо-комерційне підприємство Товариство з обмеженою відповідальністю «Стальпром» є конкурентами, тому що ведуть свою господарську діяльність в одній галузі, мають різних засновників (учасників), не є повязаними особами, зареєстровані за різними юридичними адресами, мають різну цінову політику, різних постачальників товарів, що не заперечується в Попередніх висновках № 02-ПВ, а відповідно простежується й в самих матеріалах справи №142-02/2015.

За думкою позивача, адміністративною колегією при прийнятті оскаржуваного рішення були зроблені субєктивні висновки з приводу схожості ДКТ Товариства з обмеженою відповідальністю «Альянс» та Виробничо-комерційного підприємства Товариство з обмеженою відповідальністю «Стальпром» під час здійснення закупівель за оголошеннями оголошення №096792 та №157397, їх обґрунтування не доводять узгодженості дій учасників та їх не можна розцінювати як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, та визнати такими, що спотворюють результати торгів.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 04.09.2018 р. (з урахуванням ухвали Господарського суду Одеської області від 19.09.2018 р.) у задоволенні позову відмолено; стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Альянс» (49000, м. Дніпро, вул. Рогальова, буд. 28, оф. 233, ) на користь ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (65107, м. Одеса, вул. Канатна, буд. 83, ) 3 680 /три тисячі шістсот вісімдесят/ грн. судового збору за апеляційний та касаційний перегляд судового рішення.

Рішення суду вмотивоване тим, що адміністративною колегією ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було зроблено належну оцінку обставин під час прийняття рішення від 29.06.2017р. №81-рш, у звязку з чим, колегія дійшла обґрунтованого висновку про порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції, а саме п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», яке виявилось у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які призвели до спотворення результатів торгів. Суд зазначає, що спростування позивачем окремих висновків адміністративної колегії стосовно можливості обміну інформацією щодо господарської діяльності підприємств між ОСОБА_4 та ОСОБА_5 з огляду на їх родинні відносини, щодо різних юридичних адрес, а також вказання того, що співпадіння дат подачі документів та послідовність номерів документів, перебування позивача та третьої особи у фінансових та господарських відносинах не може беззаперечно свідчити про порушення учасниками торгів законодавства про захист економічної конкуренції, не спростовують в повій мірі належними та достатніми доказами відсутність протиправної узгодженої поведінки позивача з Виробничо-комерційним підприємством Товариство з обмеженою відповідальністю «Стальпром», оскільки такі висновки були зроблені Антимонопольним комітетом України на підставі сукупності факторів, які підтверджують антиконкурентні дії учасників.

Не погодившись з наведеним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю «Альянс» м. Дніпро оскаржило його до ОСОБА_1 апеляційного господарського суду.

В поданій апеляційній скарзі позивач посилається на неповне дослідження доказів та неповне встановлення обставин справи та просить скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 04 вересня 2018 року по справі № 916/1734/17 та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Альянс» задовольнити в повному обсязі.

Зокрема, позивач зазначає, що Верховний Суд у складі Касаційного господарського суду в постанові від 17.04.2018р. у справі №916/1734/17 звернув увагу суду першої інстанції саме на той факт, що докази узгодженої поведінки підлягали оцінці при розгляді справи. Так, позивач зазначає, що схожість в оформлені Товариством з обмеженою відповідальністю «Альянс» та Виробничо-комерційним підприємством Товариство з обмеженою відповідальністю «Стальпром» пропозицій конкурсних торгів пояснюється тим, що працівник Товариства з обмеженою відповідальністю «Альянс» ОСОБА_6, яка була прийнята на роботу 21.07.2014 в порядку переведення на посаду інженера з Виробничо-комерційного підприємства Товариство з обмеженою відповідальністю «Стальпром», при підготовці документації використовувала шаблони документів з попереднього місця роботи.

ОСОБА_1 обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України не доведено суду, яким чином отримання довідок від Головного управління юстиції у Дніпропетровській області представником, яка була уповноважена на їх отримання за довіреностями, виданими позивачем та третьою особою, а також подання у складі пропозицій конкурсних торгів копій документів, засвідчених одним й тим самим приватним нотаріусом, та документів, виданих різними органами Виробничо-комерційному підприємству Товариство з обмеженою відповідальністю «Стальпром» та Товариству з обмеженою відповідальністю «Альянс» з однаковими датами, свідчить про розповсюдження обмін інформацією, яка могла б вплинути на суть конкурсних пропозицій. На думку позивача, зі змісту рішення адміністративної колегії ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.06.2017 № 12-р/к по справі № 142-02/2015 не вбачається доказів того, що обмін інформацією між позивачем та третьою особою розповсюджувався на суть зроблених ними пропозицій конкурсних торгів.

Одеське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України в поданому відзиві заперечує проти викладених у ній доводів та вважає її такою, що не підлягає задоволенню, та просить суд оскаржуване рішення залишити без змін.

Виробничо-комерційне підприємство Товариство з обмеженою відповідальністю «Стальпром» в поданому апеляційному господарському суду відзиві повністю підтримує апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Альянс», просить її задовольнити, а рішення суду першої інстанції скасувати, та ухвалити нове судове рішення про задоволення позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Альянс» в повному обсязі.

Перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представника ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, дослідивши дотримання судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суд дійшов наступного.

Судом першої інстанції встановлені та не оспорені учасниками справи такі обставини.

21.08.2014 р. Комунальним підприємством «Теплопостачання міста Одеси» м. Одеса в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» було опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів по предмету закупівлі «труби та трубки зовнішнього метра не більше, ніж 406,4 мм, зі сталі, інші трубки сталеві».

22.09.2014 р. комісією з конкурсних торгів було розкрито пропозиції, які надійшли до замовника торгів від Товариства з обмеженою відповідальністю «Трубосталь», Товариства з обмеженою відповідальністю «Українська трубопромислова компанія», Товариства з обмеженою відповідальністю Науково-виробнича фірма «Кароліна», Товариства з обмеженою відповідальністю «Інтерпайт Україна», Товариства з обмеженою відповідальністю «Стальпром» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Альянс», за результатами розгляду яких до процедури закупівлі були допущені Товариства з обмеженою відповідальністю «Українська трубопромислова компанія» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Альянс». Пропозиції названих учасників торгів були визнані найбільш економічно вигідними та акцептовані замовником торгів.

При цьому, відповідно до протоколу засідання комітету з конкурсних торгів від 10.10.2014 р. № 08/12-160 пропозиції Виробничо-комерційного підприємства Товариство з обмеженою відповідальністю «Стальпром» по всім 20 лотам були відхилені.

30.10.2014 р. між Комунальним підприємством «Теплопостачання міста Одеси» (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Альянс» (постачальник) було укладено договір поставки товару № ТГО-539/14, відповідно до п. 1 якого Постачальник зобовязується у 2014р., відповідно до наданих заявок замовника, поставити товар, вказаний у п. 1.2 договору, а замовник прийняти і оплатити такий товар. Окрім того, 30.10.2014 р. було укладено договір поставки товару № ТГО-538/10 між Комунальним підприємством «Теплопостачання міста Одеси» м. Одеса та Товариством з обмеженою відповідальністю «Українська трубопромислова компанія».

З метою проведення конкурсних торгів по предмету закупівлі: «труби та трубки зовнішнього метра не більше, ніж 406,4 мм, зі сталі, інші трубки сталеві» комунальним підприємством «Теплопостачання міста Одеси» 26.03.2015р. у інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» було опубліковано відповідне оголошення (т.1 а.с.96).

29.04.2015р. комісією з конкурсних торгів було розкрито пропозиції, які надійшли до замовника торгів від Товариства з обмеженою відповідальністю «Альянс», Товариства з обмеженою відповідальністю «Стальпром», Товариства з обмеженою відповідальністю «Термотехнолоджи», Товариства з обмеженою відповідальністю «Югенергогаз», за результатами розгляду яких до процедури закупівлі були допущені Товариства з обмеженою відповідальністю «Стальпром» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Альянс». Пропозиція позивача була визнана найбільш економічно вигідною та акцептована замовником торгів.

12.06.2015 р. між Комунальним підприємством «Теплопостачання міста Одеси» (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Альянс» (Постачальник) було укладено договір поставки товару № ТГО-203/5 (т.1 а.с.136-137), у відповідності до п. 1 якого Постачальник зобовязався у 2015 р. відповідно до наданих заявок замовника поставити товари, вказані у п. 1.2 цього договору, а замовник прийняти і оплатити такий товар.

Розпорядженням адміністративної колегії ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 01.12.2015 р. № 147-рп/к розпочато розгляд справи № 142-02/2015 за ознаками вчинення ТОВ «Альянс» порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дії, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Комунальним підприємством «Теплопостачання міста Одеси» у 2014 та 2015 роках по предметам закупівель: код 24.20.3 «Труби та трубки зовнішнього діаметра не більше ніж 406,4 мм, зі сталі, інші (труби сталеві)» (20 лотів) у 2014 році та код 24.20.3 «Труби та трубки зовнішнього діаметра не більше ніж 406,4 мм, зі сталі, інші (труби сталеві)» (4 лоти) у 2015 році.

Рішенням № 12-р/к у справі № 142-02/2015 від 29.06.2017 р. «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» Адміністративна колегія ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України постановила:

1. Визнати, що Товариством з обмеженою відповідальністю «Альянс» та Виробничо-комерційним підприємством Товариством з обмеженою відповідальністю «Стальпром» вчинене порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі по предмету: 24.20.3 «Труби та трубки зовнішнього діаметра не більше ніж 406,4 мм, зі сталі, інші (труби сталеві)» (4 лоти) (оголошення № 096792 про проведення відкритих торгів було опубліковано в інформаційному бюлетні «Вісник державних закупівель» №220(26.03.2015) від 26.03.2015), проведеної Комунальним підприємством «Теплопостачання міста Одеса».

2. За вчинене порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накласти штраф на:

- Товариство з обмеженою відповідальністю «Альянс» () у розмірі 68000,00 гривень.

- Виробничо-комерційне підприємство Товариство з обмеженою відповідальністю «Стальпром» () у розмірі 68000,00 гривень.

3. Визнати, що Товариством з обмеженою відповідальністю «Альянс» та Виробничо-комерційним підприємством Товариством з обмеженою відповідальністю «Стальпром» вчинене порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворенням результатів процедури закупівлі по предмету: код 24.20.3 «Труби та трубки зовнішнього діаметра не більше ніж 406,4 мм, зі сталі, інші (труби сталеві)» (20 лотів) (оголошення №157397 про проведення відкритих торгів було опубліковано в інформаційному бюлетні «Вісник державних закупівель» №69 (21.08.2014) від 21.08.2014), проведеної комунальним підприємством «Теплопостачання міста Одеса».

4. За вчинене порушення, зазначене у пункті 3 резолютивної частини цього рішення, накласти штраф на:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Альянс» () у розмірі 68000,00 гривень.

Виробничо-комерційне підприємство Товариство з обмеженою відповідальністю «Стальпром» () у розмірі 68000,00 гривень.

У рішенні зазначено, що участь Товариства з обмеженою відповідальністю «Альянс» та Виробничо-комерційного підприємства Товариство з обмеженою відповідальністю «Стальпром» у торгах 1 і 2 є домовленістю, внаслідок якої усувалась конкуренція між ними, що свідчить про їх незацікавленість у забезпеченні обєктивності процедури обрання замовником переможця у звязку з попередньою обізнаністю щодо результатів торгів. Внаслідок такої взаємодії, конкуренцію між відповідачами було усунуто, чим було спотворено результати торгів 1 і 2, оскільки саме здійснення конкурентного відбору учасників є необхідною умовою визначення переможця торгів.

Під час розгляду справи № 142-02/2015 Відділенням було встановлено вчинення Товариством з обмеженою відповідальністю «Альянс» та Виробничо-комерційним підприємством Товариство з обмеженою відповідальністю «Стальпром» антиконкурентних узгоджених дій під час підготовки до участі у торгах 1 і 2, що виявилося у наступному:

- відповідно до інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців та документів, які містяться у справі встановлено, що засновником, кінцевим бенефіціарним власником (контролером), підписантом та керівником ВКП ТОВ «Стальпром» з часткою у статутного капіталу 100 відсотків є ОСОБА_4. За інформацією, наданою державною податковою інспекцією у Жовтневому районі м. Дніпропетровська ГУ ДФС у Дніпропетровській області листом від 18.07.2016 № 23329/10/04-63-13-01, протягом 2014-2015 років у трудових відносинах одночасно з Товариством з обмеженою відповідальністю «Альянс» та Виробничо-комерційним підприємством Товариство з обмеженою відповідальністю «Стальпром» перебував ОСОБА_5 (ІПН НОМЕР_1), який відповідно до паспортних даних ОСОБА_4 (АЕ 488701) є сином останнього. Тобто ОСОБА_4 та ОСОБА_5 є повязаними фізичними особами у розумінні ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Отже, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 були обізнані із діяльністю Товариства з обмеженою відповідальністю «Альянс» та Виробничо-комерційного підприємства Товариство з обмеженою відповідальністю «Стальпром» та мали можливість доступу та обміну інформацією щодо господарської діяльності цих субєктів господарювання, в тому числі і щодо участі у торгах 1 і 2;

- за результатами аналізу інформації ОСОБА_7 акціонерного товариства «Державний експортно-імпортний банк України» у м. Дніпро, отриманої листом від 30.06.2016 № 050-30/481, встановлено, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Альянс» та Виробничо-комерційне підприємство Товариство з обмеженою відповідальністю «Стальпром» систематично здійснюють перерахування один одному грошових коштів у вигляді тимчасової поворотної фінансової допомоги. Надання один одному, поворотної фінансової допомоги протягом 2015 року свідчить про єдність економічних інтересів у позивача та 3-ї особи та відсутність конкуренції між ними.

- між Товариством з обмеженою відповідальністю «Альянс» та Виробничо-комерційним підприємством Товариство з обмеженою відповідальністю «Стальпром» існували сталі ділові та господарські відносини, як до проведення торгів 1 і 2, так і під час та після їх проведення, що обумовлювало узгодженість спільної поведінки позивача та 3-ьої особи під час підготовки та участі у відкритих торгах і особливість ведення господарської діяльності.

Так, на підтвердження наявності необхідного обладнання та матеріально-технічної бази для виконання умов закупівлі передбачених замовником у торгах 2, Товариством з обмеженою відповідальністю «Альянс» подано Договір від 01.08.2012 № 15, укладений з Виробничо-комерційним підприємством Товариство з обмеженою відповідальністю «Стальпром», на отримання транспортних засобів та послуг з використанням спеціальної техніки. Відповідно до зазначеного договору, Виробничо-комерційне підприємство Товариство з обмеженою відповідальністю «Стальпром» бере на себе зобовязання за завданням Товариства з обмеженою відповідальністю «Альянс» надати транспортні послуги та послуги з використанням спеціальної техніки, на умовах сплати їх вартості. Отже, ще до подання позивачем та третьою особою пропозицій конкурсних торгів, Товариство з обмеженою відповідальністю «Альянс» та Виробничо-комерційне підприємство Товариство з обмеженою відповідальністю «Стальпром» були повязані господарськими відносинами та інтересами стосовно спільної діяльності. ОСОБА_7 акціонерного товариства «ОСОБА_8 Аваль» від 24.06.2016 № 81-15-8-1/4696-БТ надано витяг з виписки по рахунку № 6 відкритому Виробничо-комерційному підприємству Товариство з обмеженою відповідальністю «Стальпром», в якому відображено, що Виробничо-комерційне підприємство Товариство з обмеженою відповідальністю «Стальпром» 31.03.2014 р. перерахувало Товариству з обмеженою відповідальністю «Альянс» кошти в сумі 250 000,00 грн. за труби згідно Договору № 39/3296 від 30.08.2012 р.

Підтвердженням сталих ділових відносин є також інформація, надана філією ОСОБА_7 акціонерного товариства «Державний експортно-імпортний банк України» у м. Дніпро листом від 30.06.2016 № 050-30/481, зокрема фінансово-господарська діяльність між позивачем та треьою особою полягала в купівлі-продажу трубної продукції на підставі укладених договорів та сплати коштів за оренду приміщення. Товариство з обмеженою відповідальністю «Альянс» своїм листом від 01.07.2016 № 1/0716 було надано Договір поставки № 3596/251 укладений 25 березня 2015 року з Виробничо-комерційним підприємством Товариство з обмеженою відповідальністю «Стальпром», відповідно до якого Товариство з обмеженою відповідальністю «Альянс» виступає постачальником трубної продукції (товару), яку зобовязується передати у власність Виробничо-комерційному підприємству Товариство з обмеженою відповідальністю «Стальпром» на умовах сплати її вартості. Згідно оборотно-сальдової відомості по рахунку 361, за період з 01.01.2015 р. по 30.06.2016 р., обсяг постачань між позивачем та третьою особою, становить 2 821 982,26 грн. Також Товариству з обмеженою відповідальністю «Альянс» надано договір поставки № 3594/247 від 11.03.2015 року, в якому Товариство з обмеженою відповідальністю «Альянс» виступає постачальником трубної продукції Виробничо-комерційного підприємства Товариство з обмеженою відповідальністю «Стальпром». Відповідно до оборотно-сальдової відомості по рахунку 631, та додатків, обсяг постачань між Виробничо-комерційним підприємством Товариство з обмеженою відповідальністю «Стальпром» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Альянс» за період з 01.01.2015 р. по 30.06.2016 р. становить 22 743 727,48грн. Виробничо-комерційне підприємство Товариство з обмеженою відповідальністю «Стальпром» своїм листом від 23.03.2016 № 16827, проінформувало, що цивільно-правові відносини між Виробничо-комерційним підприємством Товариство з обмеженою відповідальністю «Стальпром» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Альянс» існують тривалий час, про що свідчать копії договорів поставки від 25.03.2015 № 3596/251 та від 11.03.2015 № 3594/245;

- позивач та третя особа для здійснення господарської діяльності використовують приміщення за адресою 49044, м. Дніпропетровськ, провулок Шевченка, 3, яку вказують в документах поданих на торги 1 і 2 у складі своїх пропозицій конкурсних торгів. Викладене свідчить про спільне здійснення Відповідачами господарської діяльності, доступ до інформації про господарську діяльність один одного, а також про сприяння в обміні інформацією між ними під час підготовки до участі у торгах 1 і 2. Спільне здійснення Товариством з обмеженою відповідальністю «Альянс» та Виробничо-комерційним підприємством Товариство з обмеженою відповідальністю «Стальпром» господарської діяльності за однією адресою, є сприятливою умовою для обміну інформацією між учасниками відкритих торгів;

- позивач та третя особа під час підготовки та участі у торгах 1 і 2 використовували однакові засоби звязку, а саме телефоні номери (0562) 32-22-44, (0 та . Використання Товариством з обмеженою відповідальністю «Альянс» та Виробничо-комерційним підприємством Товариство з обмеженою відповідальністю «Стальпром» в господарській діяльності спільного засобу звязку встановленого в приміщенні за адресою, яка належить Виробничо-комерційному підприємству Товариство з обмеженою відповідальністю «Стальпром», свідчить про можливість встановлювати звязок один з одним та доступу інформації на стадії підготовки своїх пропозицій конкурсних торгів та при укладанні пропозицій конкурсних торгів. Зазначені обставини сворюють певні умови для узгодженої поведінки позивача та третьої особи та, як наслідок, усувають конкуренцію між ними під час участі у торгах 1 і 2;

- позивач та третя особа в складі пропозицій конкурсних торгів подавали документи, які були видані (оформлені) різними органами, з однаковою датою. Позивач та третя особа у складі своїх пропозицій конкурсних торгів подали на торги 1 інформаційні довідки з Єдиного державного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, видані Головним територіальним управлінням юстиції у Дніпропетровській області в один день за послідовними вихідними номерами: Товариство з обмеженою відповідальністю «Альянс» - довідка № 346585 сформована 16.04.2015 о 13:54:28, видана за вих. № 17590/07-25 від 16.04.2015; Виробничо-комерційне підприємство Товариство з обмеженою відповідальністю «Стальпром» - довідка № 346500 сформована 16.04.2015 о 12:17:57, видана за вих. № 17591/07-25 від 16.04.2015.

Надання позивачем та третьою особою у складі своїх пропозицій конкурсних торгів інформаційних довідок від однієї дати, виданих за послідовними номерами, свідчить про одночасне звернення позивача та третьої особи до Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області за отриманням довідок. Крім того, встановлено, що листи позивача та третьої особи стосовно отримання інформаційних довідок, надійшли до відділу з питань банкрутства Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області в один день за послідовними вхідними номерами: Товариство з обмеженою відповідальністю «Альянс» - вх. № 17590/07 від 09.04.2015, Виробничо-комерційне підприємство Товариство з обмеженою відповідальністю «Стальпром» - вх. № 17591/07 від 09.04.2015. На торги 2 у складі своїх пропозицій позивач та третя особа подали інформаційні довідки з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, видані Головним територіальним управлінням юстиції у Дніпропетровській області, в один день за послідовними вихідними номерами: Товариству з обмеженою відповідальністю «Альянс» - довідка № 281863 сформована 12.09.2014 о 11:47:41, видана за вих. № 31371/10-25/1; Виробничо-комерційному підприємству Товариство з обмеженою відповідальністю «Стальпром» - довідка № 281860 сформована 12.09.2014 о 11:43:49, видана за вих. № 31372/10-25/2. Листи позивача та третьої особи стосовно отримання інформаційних довідок, надійшли до відділу з питань банкрутства Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області в один день за послідовними вхідними номерами: Товариству з обмеженою відповідальністю «Альянс» - вх. № 31371/10 від 01.09.2014, Виробничо-комерційному підприємству Товариство з обмеженою відповідальністю «Стальпром» - вх. № 31372/10 від 01.09.2014;

- за результатами аналізу матеріалів торгів 2 виявлено, що позивач та третя особа в складі своїх пропозицій конкурсних торгів подали довідки управління інформаційно-аналітичного забезпечення ГУМВС України в Дніпропетровській області про те, що представники субєктів господарювання не притягалися до кримінальної відповідальністі , які були видані на запити обох учасників торгів від 10.09.2014 за послідовними реєстраційними номерами: Товариство з обмеженою відповідальністю «Альянс» (ОСОБА_9) серія ІНД № 140816 на запит № 637-10092014/12210, Виробничо-комерційное підприємство Товариство з обмеженою відповідальністю «Стальпром» (ОСОБА_4) серія ІНД № 141836 на запит № 638-10092014/12210. На торги 2 були подані витяги з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, які були видані на запит позивача та третьої особи від 15.09.2014 р. та сформовані реєстраційною службою Дніпропетровського міського управління юстиції Дніпропетровської області в один день з різницею в одну хвилину: Товариство з обмеженою відповідальністю «Альянс» - витяг сформований 15.09.2014 р. о 16:22:47, на запит ОСОБА_9 від 15.09.2014 № 19294426, Виробничо-комерційне підприємство Товариство з обмеженою відповідальністю «Стальпром» - витяг сформований 15.09.2014 о 16:23:47, на запит ОСОБА_4 від 15.09.2014 № 19294434;

- за інформацією Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області, наданою листом від 10.12.2015 № 51224/11-57/5510, звернення ОСОБА_4 та ОСОБА_9 від 29.08.2014 стосовно отримання інформаційних довідок з Єдиного державного реєстру осіб, надійшли за послідовними вхідними номерами: Товариство з обмеженою відповідальністю «Альянс» - звернення ОСОБА_9 за вх. № 31343/05, Виробничо-комерційне підприємство Товариство з обмеженою відповідальністю «Стальпром» - звернення ОСОБА_4 за вх. № 31344/05;

- Головним управлінням юстиції у Дніпропетровській області були надані довіреності на імя ОСОБА_6, якими вона уповноважувалась представляти інтереси Виробничо-комерційного підприємства Товариство з обмеженою відповідальністю «Стальпром» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Альянс», що повязані з отриманням інформаційних листів та довідок Головного управління юстиції у Дніпропетровській області. Отже, той факт, що ОСОБА_6 була довіреною особою обох субєктів, свідчить про обмін інформацією між ними, а також спільну підготовку до участі у торгах 1 і 2, що було б неможливим за наявності конкуренції між ними;

- позивач та третя особа на торги 1 і 2 у складі своїх пропозицій конкурсних торгів подали копії документів засвідчені з оригіналами документів приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_10. Також справжність підписів учасників у Статуті Товариства з обмеженою відповідальністю «Альянс» і Статуті Виробничо-комерційного підприємства Товариство з обмеженою відповідальністю «Стальпром» засвідчені одним й тим самим приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_11 Засвідчення оригіналів документів у одних й тих же приватних нотаріусів не може бути випадковістю та свідчить, що позивач та третя особа спільно (узгодженно) готували свої конурсні пропозиції;

- за результатами аналізу документації торгів 1 і 2 виявлено, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Альянс» і Виробничо-комерційне підприємство Товариство з обмеженою відповідальністю «Стальпром» у складі своїх пропозицій конкурсних торгів надали документи, які є ідентичними за формою, мають спільні риси оформлення, структурі, текстовому змісті, що не може пояснюватися випадковим збігом.

Адміністративна колегія ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України в рішені №12-р/к у справі №142-02/2015 від 29.06.2017р. зазначає, що між Товариством з обмеженою відповідальністю «Альянс» та Виробничо-комерційним підприємством Товариство з обмеженою відповідальністю «Стальпром» існували сталі ділові та господарські відносини, як до так і під час проведення торгів 1 і 2, так і під час та після їх проведення.

На підтвердження наявності необхідного обладнання та матеріально-технічної бази для виконання умов закупівлі, передбачених замовником у торгах 2, Товариство з обмеженою відповідальністю «Альянс» подано Договір від 01.08.2012 № 15, укладений з Виробничо-комерційним підприємством Товариство з обмеженою відповідальністю «Стальпром» на отримання транспортних засобів та послуг з використанням спеціальної техніки. Відповідно до зазначеного договору, Виробничо-комерційне підприємство Товариство з обмеженою відповідальністю «Стальпром» бере на себе зобовязання за завданням Товариства з обмеженою відповідальністю «Альянс» надати транспортні послуги та послуги з використанням спеціальної техніки, на умовах сплати їх вартості.

Отже, ще до подання Виробничо-комерційному підприємству Товариство з обмеженою відповідальністю «Стальпром» та Товариству з обмеженою відповідальністю «Альянс» пропозицій конкурсних торгів, підприємства були повязані господарськими відносинами та інтересами стосовно спільної діяльності.

ОСОБА_7 акціонерного товариства «ОСОБА_8 Аваль» від 24.06.2016 № 81-15-8-1/4696-БТ надано витяг з виписки по рахунку № 6 відкритому Виробничо-комерційним підприємством Товариство з обмеженою відповідальністю «Стальпром», в якому відображено операції по рахункам між Виробничо-комерційним підприємством Товариство з обмеженою відповідальністю «Стальпром» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Альянс» за період з 01.01.2014 по 31.12.2014. Згідно з наданою інформацією, Виробничо-комерційне підприємство Товариство з обмеженою відповідальністю «Стальпром» 31.03.2014 перерахувало Товариству з обмеженою відповідальністю «Альянс» кошти в сумі 250 000,00грн. за труби згідно Договору № 39/3296 від 30.08.2012.

Підтвердженням сталих ділових відносин є також інформація, надана філією ОСОБА_7 акціонерним товариством «Державний експортно-імпортний банк України» у м. Дніпро листом від 30.06.2016 №050-30/481, яка відображена у виписки по рахункам Товариства з обмеженою відповідальністю «Альянс» за період з 01.01.2015 по 31.12.2015. Зокрема фінансово-господарська діяльність між Виробничо-комерційним підприємством Товариство з обмеженою відповідальністю «Стальпром» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Альянс» полягала в купівлі-продажу трубної продукції на підставі укладених договорів та сплати коштів за оренду приміщення.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Альянс» своїм листом від 01.07.2016 № 1/0716 (т. 2 а.с. 141-142) було надано ОСОБА_1 обласному територіальному відділенню Антимонопольного комітету України Договір поставки № 3596/251, укладений 25 березня 2015 року з Виробничо-комерційним підприємством Товариство з обмеженою відповідальністю «Стальпром», відповідно до якого Товариство з обмеженою відповідальністю «Альянс» виступає постачальником трубної продукції (товару), яку зобовязується передати у власність Виробничо-комерційному підприємству Товариство з обмеженою відповідальністю «Стальпром» на умовах сплати її вартості. Згідно оборотно-сальдової відомості по рахунку 361, за період з 01.01.2015 по 30.06.2016, обсяг постачань між Виробничо-комерційним підприємством Товариство з обмеженою відповідальністю «Стальпром» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Альянс», становить 2 821 982,26 грн.

Також, Товариством з обмеженою відповідальністю «Альянс» надано договір поставки № 3594/247 від 11.03.2015року, укладений з Виробничо-комерційним підприємством Товариство з обмеженою відповідальністю «Стальпром», відповідно до якого Товариство з обмеженою відповідальністю «Альянс» виступає постачальником трубної продукції Виробничо-комерційного підприємства Товариство з обмеженою відповідальністю «Стальпром». Відповідно до оборотно-сальдової відомості по рахунку 631, та додатків, обсяг постачань між Виробничо-комерційним підприємством Товариство з обмеженою відповідальністю «Стальпром» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Альянс» за період з 01.01.2015 по 30.06.2016 становить 22 743 727,48грн.

Виробничо-комерційне підприємство Товариство з обмеженою відповідальністю «Стальпром» своїм листом від 23.06.2016 № 16827 (т. 2 а.с. 185), проінформувало Одеське обласне територіальному відділенню Антимонопольного комітету України, що цивільно-правові відносини між Виробничо-комерційним підприємством Товариство з обмеженою відповідальністю «Стальпром» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Альянс» існують тривалий час, про що свідчать копії договорів поставки від 25.03.2015 № 3596/251 та від 11.03.2015 № 3594/247.

Як вбачається з матеріалів справи, Виробничо-комерційне підприємство Товариство з обмеженою відповідальністю «Стальпром» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Альянс» для здійснення господарської діяльності використовують приміщення за адресою 49044, м. Дніпропетровськ, провулок Шевченка, 3, яку вказують в документах поданих на Торги 1 і 2, у складі своїх пропозицій конкурсних торгів.

Виробничо-комерційне підприємство Товариство з обмеженою відповідальністю «Стальпром» зареєстровано за адресою: 49044, м. Дніпропетровськ, провулок Шевченка, 3. Вказане підтверджується матеріалами конкурсних пропозицій Виробничо-комерційного підприємства Товариство з обмеженою відповідальністю «Стальпром», поданих на торги 1 і 2, зокрема:

- витягами з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців від 15.09.2014 № 19294434 та від 03.04.2015 № 20381057;

- фірмовими бланками документів Виробничо-комерційного підприємства Товариство з обмеженою відповідальністю «Стальпром», в тому числі у формах «Пропозиція конкурсних торгів»;

- балансами (Форма № 1 «Звіт про фінансові результати») станом на 30.06.2014 та станом на 31.03.2015).

Товариство з обмеженою відповідальністю «Альянс» заперечує щодо свого місцезнаходження за адресою 49044, м. Дніпропетровськ, провулок Шевченка, 3, та з даного приводу зазначає наступне.

Між Товариством з обмеженою відповідальністю «Альянс» та Виробничо-комерційним підприємством Товариство з обмеженою відповідальністю «Стальпром» було укладено договір оренди № 3239/1 від 01.07.2012 та договір суборенди нежитлового приміщення від 02.10.2013 № 3475/88, предметом яких було приміщення за адресою м. Дніпропетровськ, провулок Шевченка, 3, кімнати 43, 48.

30 квітня 2014 року було підписано Угоду про розірвання договору та акт приймання-передачі приміщення.

24 квітня 2014 року між Товариством з обмеженою відповідальністю «Альянс» та ФОП ОСОБА_12 було укладено договір суборенди нежитлового приміщення № 126/2 за адресою м. Дніпропетровськ, вулиця Рогалева, 28 за № 233. 30 квітня 2014 року сторонами підписано акт прийому-передачі приміщення, додатковою угодою № 1 до Договору внесені зміни та продовжено дію Договору до 31.12.2015.

Колегія суддів апеляційного господарського суду критично ставиться до пояснень позивача, оскільки дані твердження Товариства з обмеженою відповідальністю «Альянс» спростовуються наступним.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Альянс» в складі своїх конкурсних пропозицій торгів 1 і 2, було надано низку договорів, в яких товариство вказує місцезнаходження за адресою 49044, м. Дніпропетровськ, провулок Шевченка, 3, тобто приміщення Виробничо-комерційого підприємства Товариство з обмеженою відповідальністю «Стальпром», яке виступає конкурентом у процедурі закупівлі:

- договір про надання послуг від 14 квітня 2014 № 3-0114, укладений з Приватним підприємством «НВФ «Кароліна»;

- додаткова угода від 30 грудня 2014 року № 2 до договору про надання послуг від 14 квітня 2014 № 3-0114 укладеного з Приватним підприємством «НВФ «Кароліна»;

- договір поставки від 25 червня 2014 року № 619-ПУ укладений з ОСОБА_7 акціонерним товаристом «ДТЕК Павлоград-вугілля».

Проаналізувавши матеріали справи № 142-02/2015, колегія суддів апеляційного господарського суду встановила наступне:

- у додаткові угоді від 30 грудня 2014 року № 2 до договору про надання послуг від 14 квітня 2014 № 3-0114, яка укладена Товариством з обмеженою відповідальністю «Альянс» з Приватним підприємством «НВФ «Кароліна» міститься інформація про місцезнаходження Товариства з обмеженою відповідальністю «Альянс» за адресою 49044, м. Дніпропетровськ, провулок Шевченка, 3, кімната 48;

- у договорі поставки від 25 червня 2014 року № 619-ПУ укладеного з ОСОБА_7 акціонерним товариством «ДТЕК Павлоград-вугілля», Товариство з обмеженою відповідальністю «Альянс» вказує адресу місцезнаходження 49044, м. Дніпропетровськ, провулок Шевченка, 3, кімната 48;

- у листі Товариства з обмеженою відповідальністю «Альянс», який надійшов 01.09.2014 до Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області, стосовно отримання довідки з Єдиного державного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, адресою місцезнаходження зазначається 49044, м. Дніпропетровськ, провулок Шевченка, 3.

Зазначене свідчить про те, що незважаючи на укладену між Товариством з обмеженою відповідальністю «Альянс» та Виробничо-комерційним підприємством Товариство з обмеженою відповідальністю «Стальпром» угоду про розірвання Договору суборенди № 3475/88 від 02.10.2013, Товариство з обмеженою відповідальністю «Альянс» під час участі у торгах 1 і 2, у своїй господарській діяльності продовжувало використовувати приміщення за адресою 49044, м. Дніпропетровськ, провулок Шевченка, 3, яке належить Виробничо-комерційному підприємству Товариство з обмеженою відповідальністю «Стальпром».

Отже, спільне здійснення Товариством з обмеженою відповідальністю «Альянс» та Виробничо-комерційним підприємством Товариство з обмеженою відповідальністю «Стальпром» господарської діяльності за однією адресою, є сприятливою умовою для обміну інформацією між учасниками відкритих торгів.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Альянс» та Виробничо-комерційне підприємство Товариство з обмеженою відповідальністю «Стальпром» у своїй господарській діяльності та під час підготовки і участі у Торгах 1 і 2, використовували однакові засоби звязку, а саме телефоні номери (0562) 32-22-44, (0 та .

У формах «Пропозиція конкурсних торгів» Виробничо-комерційного підприємства Товариство з обмеженою відповідальністю «Стальпром», поданих на торги 1 і 2, для здійснення звязку з юридичною особою зазначається телефонний номер: (0562) 32-33-44.

Зазначений телефонний номер також вказано в документах Товариства з обмеженою відповідальністю «Альянс» поданих на торги 1 і 2, а саме:

- у договорі поставки від 25.04.2014 № 129-60/25-04/14, укладеному Товариством з обмеженою відповідальністю «Альянс» з Товариством з обмеженою відповідальністю «Востокспецстрой»;

- у договорі постачання продукції № 1573/13/90 від 19.11.2013, укладеному Товариством з обмеженою відповідальністю «Альянс» з Товариством з обмеженою відповідальністю «Дніпропетровський трубний завод»;

- у договорі від 01.08.2012 № 15, укладеному Товариством з обмеженою відповідальністю «Альянс» з Виробничо-комерційним підприємством Товариство з обмеженою відповідальністю «Стальпром»;

- у договорі від 23.07.2012 № 999, укладеному Товариством з обмеженою відповідальністю «Альянс» з Товариством з обмеженою відповідальністю «Інтерпайп Україна»;

- у договорі від 23.07.2012 № 23072012/2, укладеному Товариством з обмеженою відповідальністю «Альянс» з Товариством з обмеженою відповідальністю фірма «Інтервторпром»;

- у договорі постачання від 13.08.2013 № 116М, укладеному Товариством з обмеженою відповідальністю «Альянс» з Товариством з обмеженою відповідальністю «Нікопольський завод сталевих труб «ЮТІСТ».

Також, Товариство з обмеженою відповідальністю «Альянс» та Виробничо-комерційне підприємство Товариство з обмеженою відповідальністю «Стальпром» спільно вказують телефонний номер (0, як контактний, під час підготовки документів передбачених для подання у складі конкурсних пропозицій на торги 1 і 2.

У Витягах з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, станом на 22.09.2014 та станом на 29.04.2015 (дати подання конкурсних пропозицій на торги 1 і 2), для здійснення звязку з Товариством з обмеженою відповідальністю «Альянс» зазначено телефонний номер (0.

Виробничо-комерційному підприємству Товариство з обмеженою відповідальністю «Стальпром» листом від 23.06.2016 № 16827 була надана деталізація телефонних дзвінків товариства за період з 01.04.2016 по 30.04.2016, відповідно до яких, між Виробничо-комерційним підприємством Товариство з обмеженою відповідальністю «Стальпром» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Альянс» відбувалося телефоне спілкування. Так з телефонного номеру (0562) 32-10-36, який належить Виробничо-комерційному підприємству Товариство з обмеженою відповідальністю «Стальпром», 25.04.2016 та 28.04.2016 відбувся телефонний звязок з телефонним номером (0 Товариства з обмеженою відповідальністю «Альянс».

Отже, Товариство з обмеженою відповідальністю «Альянс» та Виробничо-комерційне підприємство Товариство з обмеженою відповідальністю «Стальпром» використовують в господарській діяльності спільні засоби звязку, що дає підстави вважати, що підприємства під час участі торгах 1 і 2 мали можливість обміну інформацією, в тому числі з питань участі у конкурсних торгах та стосовно підготовки документів передбачених для подання у складі конкурсних пропозицій. Приймати оперативні рішення щодо коригування власної конкурентної поведінки.

Рішенням № 12-р/к у справі №142-02/2015 від 29.06.2017р. Адміністративною колегією ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України зазначено, що позивач та третя особа в складі пропозицій конкурсних торгів подавали документи, які були видані (оформлені) різними органами, з однаковою датою, що підтверджується аналізом наступних документів.

Позивач та третя особа у складі своїх пропозицій конкурсних торгів подали на торги 1 інформаційні довідки з Єдиного державного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, видані Головним територіальним управлінням юстиції у Дніпропетровській області в один день за послідовними вихідними номерами:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Альянс» - довідка № 346585, сформована 16.04.2015 о 13:54:28, видана за вих. № 17590/07-25 від 16.04.2015;

Виробничо-комерційне підприємство Товариство з обмеженою відповідальністю «Стальпром» - довідка № 346500, сформована 16.04.2015 о 12:17:57, видана за вих. № 17591/07-25 від 16.04.2015.

Надання позивачем та третьою особою у складі своїх пропозицій конкурсних торгів інформаційних довідок від однієї дати, виданих за послідовними номерами, свідчить про одночасне звернення субєктів до Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області за отриманням довідок.

Крім того, встановлено, що листи позивача та третьої особи стосовно отримання інформаційних довідок, надійшли до відділу з питань банкрутства Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області в один день за послідовними вхідними номерами:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Альянс» - вх. № 17590/07 від 09.04.2015,

Виробничо-комерційне підприємство Товариство з обмеженою відповідальністю «Стальпром» - вх. № 17591/07 від 09.04.2015.

На торги 2 у складі своїх пропозицій позивач та третя особа подали інформаційні довідки з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, видані Головним територіальним управлінням юстиції у Дніпропетровській області, в один день за послідовними вихідними номерами:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Альянс» - довідка № 281863, сформована 12.09.2014 о 11:47:41, видана за вих. № 31371/10-25/1;

Виробничо-комерційне підприємство Товариство з обмеженою відповідальністю «Стальпром» - довідка № 281860, сформована 12.09.2014 о 11:43:49, видана за вих. № 31372/10-25/2.

Листи обох підприємств стосовно отримання інформаційних довідок, надійшли до відділу з питань банкрутства Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області в один день за послідовними вхідними номерами:

Товариства з обмеженою відповідальністю «Альянс» - вх. № 31371/10 від 01.09.2014,

Виробничо-комерційного підприємства Товариство з обмеженою відповідальністю «Стальпром» - вх. № 31372/10 від 01.09.2014;

Листами від 11.11.2015 № 46387/07-57/5099 та від 24.11.2015 № 51222/07-57/5268 Відділом з питань банкрутства Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області Адміністративній колегії надано копії листів Товариства з обмеженою відповідальністю «Альянс» та Виробничо-комерційного підприємства Товариство з обмеженою відповідальністю «Стальпром» стосовно отримання інформаційних довідок з Єдиного державного реєстру підприємств. Проаналізувавши зміст данних листів, можливо встановити, що дані документи (запити) містять спільні відмінності від встановленої форми (п. 3.3. Положення про Єдиний реєстр підприємств запит щодо отримання довідки), що не може пояснюватись випадковим збігом.

Одночасне подання листів та отримання інформаційних довідок від Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області, використання спільного засобу звязку та адреси місцезнаходження, свідчить про наявність сприятливих умов для обміну інформацією між Товариством з обмеженою відповідальністю «Альянс» та Виробничо-комерційним підприємством Товариство з обмеженою відповідальністю «Стальпром») та спільну підготовку своїх конкурсних пропозицій.

За результатами аналізу матеріалів торгів 2 виявлено, що позивач та третя особа в складі своїх пропозицій конкурсних торгів подали довідки управління інформаційно-аналітичного забезпечення ГУМВС України в Дніпропетровській області про те, що представники субєктів господарювання не притягалися до кримінальної відповідальністі , які були видані на запити обох учасників торгів від 10.09.2014 за послідовними реєстраційними номерами:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Альянс» (ОСОБА_9) серія ІНД № 140816 на запит № 637-10092014/12210,

Виробничо-комерційне підприємство Товариство з обмеженою відповідальністю «Стальпром» (ОСОБА_4) серія ІНД № 141836 на запит № 638-10092014/12210.

На торги 2 були подані витяги з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, які були видані на запит позивача та третьої особи від 15.09.2014 та сформовані реєстраційною службою Дніпропетровського міського управління юстиції Дніпропетровської області в один день з різницею в одну хвилину:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Альянс» - витяг сформований 15.09.2014 о 16:22:47, на запит ОСОБА_9 від 15.09.2014 № 19294426,

Виробничо-комерційне підприємство Товариство з обмеженою відповідальністю «Стальпром» - витяг сформований 15.09.2014 о 16:23:47, на запит ОСОБА_4 від 15.09.2014 № 19294434.

За інформацією Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області, наданою листом від 10.12.2015 № 51224/11-57/5510, звернення ОСОБА_4 та ОСОБА_9 від 29.08.2014 стосовно отримання інформаційних довідок з Єдиного державного реєстру осіб, надійшли за послідовними вхідними номерами:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Альянс» - звернення ОСОБА_9 за вх. № 31343/05,

Виробничо-комерційне підприємство Товариство з обмеженою відповідальністю «Стальпром» - звернення ОСОБА_4 за вх. № 31344/05.

Крім того, Головним управлінням юстиції у Дніпропетровській області були надані довіреності на імя ОСОБА_6, якими вона уповноважувалась представляти інтереси Виробничо-комерційного підприємства Товариство з обмеженою відповідальністю «Стальпром» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Альянс», що повязані з отриманням інформаційних листів та довідок Головного управління юстиції у Дніпропетровській області. Отже, той факт, що ОСОБА_6 була довіреною особою обох Відповідачів, підтверджує обмін інформацією між ними, а також спільну підготовку до участі у Торгах 1 і 2, що було б неможливим за наявності конкуренції між ними.

Виробничо-комерційне підприємство Товариство з обмеженою відповідальністю «Стальпром» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Альянс» на торги 1 і 2 у складі своїх пропозицій конкурсних торгів подали копії документів засвідчені з оригіналами документів приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_10. Також справжність підписів учасників у Статуті Товариства з обмеженою відповідальністю «Альянс» і Статуті Виробничо-комерційного підприємства Товариство з обмеженою відповідальністю «Стальпром» засвідчені одним й тим самим приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_11

Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновком Адміністративної колегії ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, що засвідчення оригіналів документів у одних й тих же приватних нотаріусів не може бути випадковістю та свідчить, що Відповідачі спільно (узгодженно) готували свої конурсні пропозиції.

Адміністративна колегія ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України в рішенні № 12-р/к у справі №142-02/2015 від 29.06.2017р. проаналізувала документацію торгів 1 і 2 шляхом порівняна документів наданих Виробничо-комерційним підприємством Товариство з обмеженою відповідальністю «Стальпром» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Альянс», та встановила що Товариство з обмеженою відповідальністю «Альянс» і Виробничо-комерційне підприємство Товариство з обмеженою відповідальністю «Стальпром» у складі своїх пропозицій конкурсних торгів надали документи, які є ідентичними за формою, мають спільні риси оформлення, структурі, текстовому змісті, що не може пояснюватися випадковим збігом. Судова колегія погоджується з даними висновками Адміністративної колегії, оскільки при детальному вивчені порівняних між собою документів наданих Товариством з обмеженою відповідальністю «Альянс» і Виробничо-комерційним підприємством Товариство з обмеженою відповідальністю «Стальпром» можливо встановити:

- однакове використання термінів;

- однаковке використання курсиву;

- у шапці таблиць містяться однакові назви стовбців, які однаково прописані з використанням певного тотожного шрифту;

- обидва Учасники у таблиці однаково прописують нумерацію переліку документів та знак «крапка» після цифр з використанням певного тотожного шрифту;

- обидва Учасники однаково прописують нумерацію сторінок документів із зазначенням відповідного діапазону розміщення їх у реєстрі, використовуючи певний тотожний шрифт;

- однаково прописують прізвища керівників великими літерами.

Вказані обставини позивачами не спростовані належними та допустимими доказами.

Посилання позивача на те, що всі документи у складі своїх пропозицій конкурсних торгів були складені ОСОБА_6, яка була прийнята на роботу 21.07.2014 в порядку переведення на посаду інженера з ВКП ТОВ «Стальпром» суд до уваги не приймає, оскільки:

- Комунальним підприємством «Теплопостачання міста Одеси» в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» було опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів по предмету закупівлі «труби та трубки зовнішнього метра не більше, ніж 406,4 мм, зі сталі, інші трубки сталеві» 21.08.2014р., тобто вже після того, як ОСОБА_6Л була переведена до Товариства з обмеженою відповідальністю «Альянс». Використання курсиву, термінів та шрифту, а також ідентичність розташування тексту на папері, при оформлені документів на торги не може бути обґрунтовано лише наявністю шаблонів даних документів у ОСОБА_6, оскільки кожне підприємство підлаштовує саме під себе кожен документ. Шаблон документів це або порожня форма документа з коментарями про те, як слід заповнювати кожне поле, або форма документа з вже заповненими полями, які можна використовувати як приклад. Тобто у разі заповнення шаблонів документів ВКП ТОВ «Стальпром» та ТОВ «Альянс» окремо, вони не могли бути ідентичними за формою, мати спільні риси оформлення, структуру та текстовий зміст;

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між субєктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно із ст. 5 Закону україни «Про захист економічної конкуренції» узгодженими діями є укладення субєктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) субєктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, обєднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між субєктами господарювання, що створили зазначений субєкт господарювання, обєднання, або між ними та новоствореним субєктом господарювання, або вступ до такого обєднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Згідно із ч. 1, п. 4 ч. 2, ч. 4 ст. 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Для кваліфікації дій субєкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обовязковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих субєктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Недосягнення субєктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Отже для визнання територіальним відділенням Антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру субєктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Відповідно до ч. 2 ст. 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» до повноважень Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема: розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами; прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

Згідно із ч. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до ч. 2 ст. 52 Закону за порушення, передбачені пунктами 1, 2 та 4 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом.

Відповідно до ч. 1 ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне зясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Колегія суддів апеляційного господарського суду констатує, що ОСОБА_1 обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України у рішенні №12-р/к від 29.06.2017р. після проведення аналізу всіх наявних документів було доведено обставини, які мають значення для справи та свідчать про узгоджені антиконкуренті дії ТОВ «Альянс» та ВКП ТОВ «Стальпром» під час підготовки до Торгів 1 і 2.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1,5,6 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; така змагальність виключає встановлені відповідачем обставини, що свідчать про узгоджену поведінку позивачів під час підготовки пропозицій конкурсних торгів.

Матеріалами справи беззаперечно підтверджена наявність узгоджених дій позивача та третьої особи під час підготовки до торгів 1 і 2, що унеможливлює задоволення позовних вимог Виробничо-комерційного підприємства Товариство з обмеженою відповідальністю «Альянс» про скасування рішення Антимонопольного комітету України № 12-р/к від 29.06.2017р., оскільки ці узгоджені дії стосуються спотворення результатів тендерів.

Доводи, зазначені позивачем в позовній заяві у даній справі, а також у апеляційній скарзі, не спростовують висновків Відділення за фактичними обставинами справи та не враховують дійсного правового змісту антиконкуретних узгоджених дій, які стосуються ймовірного спотворення результатів торгів (де правове значення має можливість фактичної відсутності конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки).

З огляду на вказані вище обставини справи, наявні докази та норми чинного законодавства, Південно-західний апеляційний господарський суд дійшов висновку про обґрунтованість та законність оскаржуваного судового рішення, у звязку з чим, апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Альянс» м. Дніпро слід залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Одеської області від 04.09.2018р. по справі № 916/1734/17.

З огляду на викладені обставини, керуючись ст. ст. 272 282 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ :

Рішення Господарського суду Одеської області від 04.09.2018 р. у справі № 916/1734/17 залишити без змін, апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Альянс» м. Дніпро - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду, в порядку та випадках, передбачених ГПК України.

Повний текст постанови складено та підписано 19.11.2018 р.

Головуючий суддя: Л.В. Лавриненко

Судді: О.Ю. Аленін

ОСОБА_13