ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 листопада 2018 року м. ОдесаСправа № 916/4693/15

м. Одеса, просп. Шевченка, 29

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Колоколова С.І.

суддів: Ярош А.І., Савицького Я.Ф.

секретар судового засідання: Полінецька В.С.

за участю представників учасників справи:

від позивача: ОСОБА_1, ОСОБА_2, за довіреністю;

від відповідача: ОСОБА_3, ОСОБА_4, за довіреністю;

від третьої особи-1: не зявився;

від третьої особи-2: ОСОБА_5, за довіреністю;

від третьої ОСОБА_6, за довіреністю;

від третьої особи-4: ОСОБА_7, за довіреністю;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Футбольний клуб «Чорноморець»

на рішення господарського суду Одеської області від 09 лютого 2016 року, повний текст якого складений та підписаний 15 лютого 2016 року

по справі № 916/4693/15

за позовом: Публічного акціонерного товариства «Сбербанк»

до відповідача: Приватного акціонерного товариства «Футбольний клуб «Чорноморець»

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача:

- Товариство з обмеженою відповідальністю «Блек Сі ОСОБА_8»

- Публічне акціонерне товариство «Ринок Малиновський»,

- Публічне акціонерне товариство «Туристично-виробнича фірма «Чорне море»

- Публічне акціонерне товариство «Чорноморська транспортна компанія»

про стягнення 1 047 688 897,41 грн.

за зустрічним позовом: Приватного акціонерного товариства «Футбольний клуб «Чорноморець»;

до відповідача: Публічного акціонерного товариства «Сбербанк»;

про внесення змін до договору

В С Т А Н О В И В:

У листопаді 2015 року Публічне акціонерне товариство "Дочірній банк Сбербанку Росії", найменування якого змінено на Публічне акціонерне товариство «Сбербанк» (далі ПАТ «Сбербанк»), звернулося до господарського суду Одеської області з позовом до Приватного акціонерного товариства "Футбольний клуб "Чорноморець" (далі - ОСОБА_9 «ФК «Чорноморець») про стягнення заборгованості за договором про відкриття кредитної лінії № 14-В/11/44/ЮО від 15.07.2011р. з додатковими угодами та договорами про внесення змін до нього у розмірі 43 371 675,85 доларів США та 46 608 814,15 грн., з яких: 36 773 937,32 доларів США загальна заборгованість за кредитною лінією; 6 597 738,53 доларів США проценти за користування кредитною лінією, що нараховані за період з 15.07.2014р. по 02.11.2015р.; 29 971 746,22 грн. пеня за прострочення сплати загальної заборгованості за кредитною лінією та 16 637 067,93 грн. пеня за прострочення сплати процентів з користування кредитною лінією, що нараховані за період з 31.12.2014р. по 30.06.2015р.

Позовні вимоги обґрунтовувалися тим, що позичальник ОСОБА_9 «ФК «Чорноморець» не виконав належним чином своїх зобовязань щодо повернення кредиту та сплати процентів за користування ним у строки встановлені договором про відкриття кредитної лінії № 14-В/11/44/ЮО від 15.07.2011р., тому позивач надіслав позичальнику повідомлення - вимогу № 5828/5/28-2 від 23.06.2015р. про дострокове повернення суми кредиту, процентів та пені, яка залишена відповідачем без відповіді та виконання, у звязку з чим позивач і звернувся до господарського суду з даним позовом про стягнення кредитної заборгованості.

ОСОБА_9 "ФК "Чорноморець" не визнало позов та звернулося до господарського суду Одеської області з зустрічним позовом до ПАТ «Сбербанк» про внесення змін до договору про відкриття кредитної лінії № 14-В/11/44/ЮО від 15.07.2011р., укладеного між сторонами, шляхом затвердження договору про внесення змін до нього у запропонованій редакції.

Зустрічні позовні вимоги з посиланням на ст. 652 ЦК України обґрунтовувалися істотною зміною обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, оскільки на момент укладення кредитного договору у липні 2011 року сторони не могли передбачити безпрецедентного виникнення та поєднання політичної, фінансово-економічної та банківської криз в України 2014р., викликаних анексією АРК та воєнними діями на сході країни, які призвели до скорочення виробництва в регіоні, погіршення умов залучення зовнішнього фінансування та зростання видатків бюджету на фінансування силових відомств і відновлення зруйнованої інфраструктури, викликаної зростанням боргового навантаження на бюджет через необхідність фінансування дефіциту та заборгованості НАК „Нафтогаз, викликаної виснаженням міжнародних резервів, що ускладнює використання Національним банком інтервенцій в якості інструментів стримування зростання попиту на іноземну валюту, який виникає внаслідок панічних настроїв та спекулятивних атак тощо. ПАТ "ФК "Чорноморець" та ПАТ «Сбербанк» ніяким чином не можуть вплинути в межах своєї господарської діяльності, своїми діями на усунення тих істотних обставин, які призвели до неможливості виконання позичальником умов кредитного договору, оскільки жодна із сторін не може вплинути на заборону органів державної влади та правоохоронних органів в проведенні спортивних заходів, зменшення ВВП, дефіцит бюджету України, падіння гривні по відношенню до інших валют, дефіцит зведеного платіжного балансу, розмір золотовалютних резервів та інші чинники, які впливають на стабільність банківської системи України та як наслідок стабільності економіки України.

ПАТ «Сбербанк» не визнало зустрічний позов посилаючись на те, що зміна економічної ситуації та коливання курсу іноземної валюти відносно валюти України є комерційним ризиком сторін договору і не свідчать про істотну зміну обставин в розумінні положень ст. 652 ЦК України відносно спірного договору, а тому ці обставини не можуть бути підставами для зміни або розірвання договору. Укладаючи кредитний договір сторони приймали на себе певні ризики на випадок зміни валютного курсу та в момент укладення договору не мали будь яких законних підстав вважати, що зміна встановленого валютного курсу не настане. В свою чергу, позивачем за зустрічним позовом не доведено, що сторони при укладенні спірного договору були впевнені в тому, що така зміна обставин не настане. Банк вважає, що несвоєчасне та неналежне виконання позичальником своїх боргових зобовязань за кредитних договором не звільняє останнього від обовязку виконання договірних умов належним чином.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 21.12.2015 року до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача за первісним позовом залучено Товариство з обмеженою відповідальністю "Блек Сі ОСОБА_10", Публічне акціонерне товариство "Ринок Малиновський", Публічне акціонерне товариство "Туристично-виробнича фірма "Чорне море" та Публічне акціонерне товариство" Чорноморська транспортна компанія", які є майновими та фінансовими поручителями ОСОБА_9 "ФК "Чорноморець" за його зобовязаннями перед ПАТ «Сбербанк» за договором про відкриття кредитної лінії.

Рішенням господарського суду Одеської області від 09.02.2016 року (суддя Щавинська Ю.М.) первісний позов задоволено частково, стягнуто з ОСОБА_9 "ФК "Чорноморець" на користь ПАТ "Сбербанк" 36 773 937,32 доларів США заборгованості за тілом кредиту, що у гривневому еквіваленті на день прийняття рішення становить 951 613 775 грн., 5 578 283,28 доларів США процентів за користування кредитом, що станом на день прийняття рішення становить 144 350 908,88 грн., пеню за прострочення сплати процентів та кредиту у розмірі 20 000 000 грн. та 182 700 грн. судового збору. В решті первісного позову відмовлено. У задоволенні зустрічного позову відмовлено.

Рішення суду мотивовано правомірністю та доведеністю матеріалами справи вимог ПАТ «Сбербанк» щодо стягнення з відповідача за первісним позовом заборгованості за несплаченим в строк кредитом у сумі 36 773 937,32 доларів США та заборгованості в розмірі 5 578 283,28 доларів США за несплаченими процентами за період з 15.07.2011р. по 02.11.2015р. нарахованими за ставкою 12% за договором про відкриття кредитної лінії № 14-В/11/44/ЮО від 15.07.2011р. з додатковими угодами та договорами про внесення змін до нього. Разом з тим, суд дійшов висновку щодо безпідставності підвищення банком процентної ставки до 14% з 11.02.2015р. та до 16% з 14.03.2015р., у звязку з чим відмовив у задоволенні позовних вимог в частині стягнення процентів на суму 1 019 455,25 доларів США.

Також розрахунок пені, за висновками суду, позивачем здійснено невірно, без урахування дати втрати чинності договору № 14 від 30.12.2014р. про внесення змін до спірного договору, а також правової позиції Верховного Суду України, тому за розрахунками суду сума згаданої пені за прострочення сплати кредиту та процентів за користування ним в межах даного позову складає 40 352 753,92 грн. При цьому, з урахуванням конкретних обставин даної справи, виходячи з збалансованості інтересів обох сторін, користуючись наданим законом правом на зменшення розміру штрафних санкцій, суд дійшов висновку про наявність підстав для зменшення розміру стягуваної пені та стягнув її в сумі 20 000 000 грн.

Відмовляючи у задоволенні зустрічного позову суд виходив із недоведеності наявності чотирьох умов, встановлених ст. 652 ЦК України, необхідних для зміни спірного договору за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони і що розірвання договору, а не зміна, суперечить громадським інтересам або потягне для сторін збитки, що значно перевищують витрати необхідні для виконання договору на умовах, змінених судом.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції ОСОБА_9 «ФК Чорноморець» подало до Одеського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу та додаткові пояснення до неї, в якій просить його скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні первісного позову відмовити, а зустрічний позов задовольнити.

Апеляційна скарга обґрунтована неповним зясуванням обставин, що мають значення для справи, неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права і мотивована посиланнями на ті ж самі обставини, що викладені у відзиві на позовну заяву та у зустрічній позовній заяві.

У відзиві на апеляційну скаргу ПАТ «Сбербанк» заперечує проти її задоволення посилаючись на безпідставність викладених у ній доводів і просить оскаржуване рішення залишити без змін, вважаючи його законним та обґрунтованим.

Відзиви на апеляційну скаргу від інших учасників судового процесу не надходили.

29.03.2016 від скаржника надійшли додаткові пояснення до апеляційної скарги, в яких останній з посиланням на положення Закону України «Про відповідальність за невиконання грошових зобовязань», Закону України «Про Національний банк України», ст. 343 ГК України, правову позицію у справах № 909/660/14, № 18/113-53/81, зазначав про безпідставність нарахування пені в розмірі подвійної облікової ставки НБУ на грошове зобовязання, яке виражене в іноземній валюті.

В судовому засіданні апеляційного господарського суду від 29.03.2016р. представником ОСОБА_9 «ФК Чорноморець» заявлено клопотання про призначення у справі судової економічної експертизи для вирішення питання: який розмір загальної заборгованості ОСОБА_9 «ФК «Чорноморець» за кредитною лінією за договором про відкриття кредитної лінії № 14-В/11/44/ЮО від 15.07.2011р. із змінами та доповненнями до нього станом на 03.11.2015р.?; який розмір заборгованості ОСОБА_9 «ФК «Чорноморець» по сплаті процентів за користування кредитною лінією за договором про відкриття кредитної лінії № 14-В/11/44/ЮО від 15.07.2011р. із змінами та доповненнями до нього станом на 03.11.2015р.?, та зупинення у звязку з цим апеляційного провадження у справі.

Позивач за первісним позовом проти вказаного клопотання заперечив, з огляду на його безпідставність та необґрунтованість причин неможливості подання додаткових доказів (контррозрахунків, аудиторських висновків) під час розгляду справи судом першої інстанції.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 12.04.2016 в порядку ст. 41 ГПК України призначено судову економічну експертизу фінансово-кредитних операцій, на вирішення якої поставлені наступні питання:

1)Який розмір загальної заборгованості ОСОБА_9 «ФК «Чорноморець» за кредитною лінією за договором про відкриття кредитної лінії № 14-В/11/44/ЮО від 15.07.2011р. з додатковими угодами та договорами про внесення змін до нього станом на 03.11.2015р.?;

2)Який розмір заборгованості ОСОБА_9 «ФК «Чорноморець» по сплаті процентів за користування кредитною лінією за договором про відкриття кредитної лінії № 14-В/11/44/ЮО від 15.07.2011р. з додатковими угодами та договорами про внесення змін до нього станом на 03.11.2015р.?;

Проведення експертизи доручено Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз.

Відповідно до висновку експерта судово-економічної експертизи № 3267/3268 від 07.09.2016 (з урахуванням додатку від 19.10.2019 до висновку експерта № 3267/3268 судово-економічної експертизи від 07.09.2016) проведеним дослідженням по наданим матеріалами справи в межах компетенції експерта-економіста:

документально підтверджується розмір загальної заборгованості за кредитною лінією АТ «ФК «Чорноморець» перед ПАТ «Сбербанк» за договором про відкриття кредитної лінії № 14-В/11/44ЮО від 15.07.2011р. з додатковими угодами та договорами про внесення змін до нього, наведений в позовній заяві ПАТ «Сбербанк» станом на 03.11.2015р.в сумі 36 773 937, 32 доларів США;

встановлено, що наявні в матеріалах справи розрахунок заборгованості АТ «ФК «Чорноморець» перед ПАТ «Сбербанк» по сплаті процентів за користування кредитною лінією за договором про відкриття кредитної лінії № 14-В/11/44ЮО від 15.07.2011р. наведений в позовній заяві ПАТ «Сбербанк» за період з 15.07.2014р. по 02.11.2015р., що наведений в позовній заяві, станом на 03.11.2015р., підтверджується документально в сумі:

- без урахування застосованих ПАТ «Сбербанк» підвищених процентних ставок 5 578 283,28 доларів США;

- з урахуванням застосованих ПАТ «Сбербанк» підвищених процентних ставок 6 597 738, 53 доларів США;

встановлено, що розрахунок заборгованості АТ «ФК «Чорноморець» перед ПАТ «Сбербанк» по пені за прострочення сплати загальної заборгованості за кредитною лінією за договором про відкриття кредитної лінії № 14-В/11/44ЮО від 15.07.2011р. з додатковими угодами та договорами про внесення змін до нього підтверджується:

- за період з 31.12.2014р. по 30.06.2015р., наведений в позовній заяві ПАТ «Сбербанк», в сумі 25 071 136, 33 грн., а не в сумі 29 971 746, 22 грн. Різниця в сумі 4 900 609, 89 грн. виникла на підставі того, що Банком застосований помилковий курс доларів США, встановлений НБУ у період з 08.01.2015 по 30.03.2015р. за рахунок передчасного застосування ПАТ «Сбербанк» у розрахунках пені Постанови Національного банку України № 194 від 19.03.2015 р.; Сума простроченої загальної заборгованістю за Кредитною лінію визначена без врахування Графіку повернення кредиту, визначену Договором про внесення змін № 12 до договору про відкриття кредитної лінії № 14-В/11/44ЮО від 15.07.2011р., щодо кінцевого строку Ліміту кредитної лінії за відповідний період;

- за період з 17.02.2015р. по 30.06.2015р., що визначений на підставі облікових регістрів Банку, підтверджується в сумі 28 044 553, 00 грн., а не в сумі 29 971 746, 22 грн. Різниця в розмірі 1 927 193, 20 грн. виникла за рахунок застосування меншого періоду для обчислення пені;

встановлено, що розрахунок заборгованості АТ «ФК «Чорноморець» перед ПАТ «Сбербанк» по пені за прострочення сплати процентів за користування кредитною лінією за договором про відкриття кредитної лінії № 14-В/11/44ЮО від 15.07.2011р. з додатковими угодами та договорами про внесення змін до нього, наведений в позовній заяві ПАТ «Сбербанк» за період з 31.12.2014р. по 30.06.2015р. підтверджується:

- на суму заборгованості, визначену з урахуванням застосованих ПАТ «Сбербанк» підвищених процентних ставок в сумі 16 700 472, 41 грн., а не в сумі 16 637 067, 93 грн. Різниця в розмірі 63 404, 48 грн. виникла на підставі того, що Банком застосований помилковий курс доларів США, встановлений НБУ у період з 08.01.2015 по 30.03.2015р. за рахунок передчасного застосування ПАТ «Сбербанк» у розрахунках пені Постанови Національного банку України № 194 від 19.03.2015 р.;

- на суму заборгованості без урахування застосованих ПАТ «Сбербанк» підвищених процентних ставок в сумі 15 861 669, 50 грн., а не в сумі 16 637 067, 93 грн. Різниця в розмірі 775 398, 43 грн. виникла за рахунок застосування меншої суми заборгованості для обчислення пені та того, що Банком застосований помилковий курс доларів США, встановлений НБУ у період з 08.01.2015 по 30.03.2015р. за рахунок передчасного застосування ПАТ «Сбербанк» у розрахунках пені Постанови Національного банку України № 194 від 19.03.2015 р.;

Ухвалою суду від 03.10.2016р. апеляційне провадження на підставі ч. 3 ст. 79 ГПК України поновлено.

20.07.2017р. відповідачем подане клопотання про призначення повторної судової експертизи в порядку ст.ст. 41, 42 ГПК України, яке обґрунтоване тим, що при здійснення дослідження експертом були порушені вимоги п.п. 2.2, .2.3, 4.15 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, а саме експертний висновок є таким, що містить помилки та неточності.

Відповідно до ч. 4 ст. 42 ГПК України (в редакції до 15.12.2017) при необхідності господарський суд може призначити повторну судово-пожежну експертизу і доручити її проведення іншому судовому експерту.

У п. 15.2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 №4 «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» зазначено, що повторною визнається судова експертиза, у проведенні якої експерт досліджує ті ж самі об'єкти і вирішує ті ж самі питання, які досліджувалися і вирішувалися у первинній судові експертизі. Нові об'єкти на дослідження повторної судової експертизи подаватися не можуть, так само як не можуть ставитися на її вирішення питання, які не розглядалися попередньою експертизою. Повторна судова експертиза призначається з ініціативи суду або за клопотанням учасників процесу, якщо висновок експерта визнано необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи, або коли він викликає сумнів у його правильності, або за наявності істотного порушення норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи. Повторну судову експертизу може бути призначено також, якщо є розходження у висновках кількох експертів і їх неможливо усунути шляхом одержання додаткових пояснень експертів у судовому засіданні. Повторну судову експертизу слід доручати іншому експерту (експертам).

Дослідивши складений за результатами проведення судової експертизи висновок (з урахуванням додатку до нього), з огляду на всі зібрані у матеріалах справи докази, судова колегія дійшла висновку, що висновки експерта надані в межах компетенції, ґрунтуються на чинному законодавстві України, методичних рекомендаціях та результатах дослідження матеріалів справи, висновки чіткі, логічні, послідовні, узгоджуються із іншими матеріалами справи і відповідають фактичним даним справи, а тому відповідне клопотання відповідача про призначення у справі повторної судової експертизи відхилено.

Апеляційне провадження по справі № 916/4693/15 зупинялось з підстав передбачених ст. 79 ГПК України, у зв'язку з необхідністю направлення матеріалів справи до Вищого господарського суду України.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 02.05.2018 р. апеляційне провадження на підставі ст. 230 ГПК України поновлено.

17.05.2018р. від скаржника надійшли додаткові пояснення до апеляційної скарги, в яких останній звертав увагу на обставини припинення дії кредитного договору фактом направлення Банком вимоги № 5828/5/28-2 про дострокове повернення повної суми заборгованості від 23.06.2015, що, на думку відповідача, має своїм наслідком неможливість подальшого нарахування процентів за користування кредитної лінією. В підтвердження викладеної позиції апелянт послався на судові рішення у справі № 564/2199/15-ц. За таких обставин, на думку скаржника, висновки місцевого господарського суду щодо можливості стягнення процентів за період, протягом якого кредитний договір не діяв, є безпідставними.

Позивач за первісним позовом в наданих запереченнях на вказані додаткові пояснення вказував на помилковість тверджень апелянта та з урахуванням правових висновків Верховного суду, викладених у справах № 572/2921/15-ц, № 644/610/15-ц, № 161/12888/15-ц, а також умов укладеного між сторонами договору про відкриття кредитної лінії № 14-В/11/44/ЮО від 15.07.2011р. зазначав, що надіслання вимоги про повернення заборгованості, ухвалення судових рішень про стягнення заборгованості або подання позовних заяв про стягнення боргу не припиняє зобовязальних відносин сторін за кредитним договором. Крім того, наведені обставини щодо правомірності зазначеного в судовому рішенні розрахунку процентів також підтвердженні висновком судово-економічної експертизи № 3267/3268 від 07.09.2016 (з урахуванням додатку від 19.10.2019 до висновку експерта № 3267/3268 судово-економічної експертизи від 07.09.2016).

В наданих 04.06.2018р. додаткових поясненнях та розрахунку заборгованості у справі № 916/4693/15 скаржником узагальнено заперечення стосовно стягнутих за оскаржуваним рішенням сум заборгованості. Додатково апелянт також вважав за необхідне довести суду обставини, які, на його думку, впливають на розмір заявленої в межах даного спору заборгованості.

Так, за твердженням заявника апеляційної скарги, належне виконання АТ «ФК «Чорноморець» своїх зобовязань перед ПАТ «Сбербанк», окрім поруки АТ «Чорноморська транспортна компанія» було забезпечено порукою та іпотекою третіх осіб. Зокрема, в іпотеку ПАТ «Сбербанк» було передано нерухоме майно ПАТ «Туристично-виробнича фірма «Чорне море», а саме:

- нежитлове приміщення торгівельного комплексу, що складається 7-го, 8-го, 9-го поверхів, загальною площею 6705,9кв.м., що знаходяться за адресою: м. Одеса, вул. Пантелеймонівська, б.25, реєстраційний номер обєкту № 1, з іпотечним договором з майновим поручителем, посвідченим ОСОБА_11, приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу 19.12.2011р., реєстровий № 4163, із змінами та доповненнями (Договір про внесення змін № 1 від 29.04.2013 р., реєстровий № 1453; Договір про внесення змін № 2 від 28.08.2013р., реєстровий № 3494; Договір про внесення змін № 3 від 08.05.2014р., реєстровий № 2711; Договір про внесення змін № 4 від 23.01.2015р., реєстровий № 76);

- будівлі готельного комплексу, що складаються з: готелю літ «А»; ресторану літ «А1», прохідної, сторожки «Г», боксу літ «В», 1-4 огорожі, І-мостіння, загальною площею 11914,9кв.м., що знаходяться за адресою: м. Одеса, вул. Рішельєвська (вул. Леніна), б. 59, реєстраційний номер обєкту 1, за іпотечним договором з майновим поручителем, посвідченим ОСОБА_11, приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу 19.12.2011р., реєстровий № 4165, із змінами та доповненнями (Договір про внесення змін № 1 від 29.04.2013 р., реєстровий № 1452; Договір про внесення змін № 2 від 28.08.2013р., реєстровий № 3495; Договір про внесення змін № 3 від 08.05.2014р., реєстровий № 2712; Договір про внесення змін № 4 від 23.01.2015р., реєстровий № 77).

19.01.2018 р. у межах виконавчого провадження № 55124343 були проведені електронні торги з реалізації вказаного нерухомого майна, які визнані такими, що не відбулися у зв'язку з відсутністю допущених учасників торгів.

Цього ж дня приватним нотаріусом Одеського нотаріального округу ОСОБА_12 видано свідоцтво про придбання нерухомого майна з прилюдних торгів, номер 72, на підставі якого зареєстровано право власності Публічного акціонерного товариства «Сбербанк» на нежитлові приміщення торгівельного комплексу, які складаються з нежилих приміщень 7-го, 8-го, 9-го поверхів, загальною площею 6705,9 кв.м., що розташовані за адресою: м. Одеса, вул. Пантелеймонівська, 25 (номер запису про право власності 24457843) та номер 73, на підставі якого зареєстровано право власності Публічного акціонерного товариства «Сбербанк» на будівлі готельного комплексу загальною площею 11 914,9 кв.м., що розташовані за адресою: м. Одеса, вул. Рішельєвська, 59, яке складається з будівлі готелю літ. «А», ресторану літ. «А», прохідної літ. «Б», сторожки літ. «Г», боксу літ. «В» (номер запису про право власності 34458335).

Крім того, апелянт також зазначає, що з метою забезпечення зобов'язань ОСОБА_9 «Футбольний клуб «Чорноморець» за кредитним договором, було укладено 11 іпотечних договорів, майновим поручителем по яких виступив ТОВ «Укрбудспецтех», а саме:

- іпотечний договір від 21.06.2012р. (номер державної реєстрації договору 1381), з урахуванням змін та доповнень, за яким в іпотеку ПАТ «Сбербанк» передано нежитлові приміщення першого поверху, загальною площею 1829,3 кв.м., за адресою: місто Одеса, проспект Шевченка, будинок 33-Б;

- іпотечний договір від 21.06.2012р. (номер державної реєстрації договору 1383), з урахуванням змін та доповнень, за яким в іпотеку ПАТ «Сбербанк» передано нежитлові приміщення першого, другого, третього та четвертого поверхів № 201, загальною площею 1059,8 кв.м., за адресою: Одеська обл., м. Одеса, проспект Олександрівський, будинок 43;

- іпотечний договір від 27.04.2013р. (номер державної реєстрації договору 1405), з урахуванням змін та доповнень, за яким в іпотеку ПАТ «Сбербанк» передано нежитлові приміщення підвалу, першого, другого, третього та четвертого поверхів, загальною площею 2277,9 кв.м., за адресою: Одеська обл., м.Одеса, вул. Пантелеймонівська, будинок 88/1;

- іпотечний договір від 27.04.2013р. (номер державної реєстрації договору 1407), з урахуванням змін та доповнень, за яким в іпотеку ПАТ «Сбербанк» передано нежитлові приміщення підвалу, першого та другого поверхів, загальною площею 3599,4 кв.м., за адресою: Одеська обл., м. Одеса, вул. Пантелеймонівська, будинок 88/1;

- іпотечний договір від 27.04.2013р.(номер державної реєстрації договору 1409), з урахуванням змін та доповнень, за яким в іпотеку ПАТ «Сбербанк» передано нежитлові приміщення першого поверху та підвалу, загальною площею 741,2 кв.м., за адресою: Одеська обл., м. Одеса, проспект Олександрівський, будинок 43, приміщення 101;

- іпотечний договір від 29.04.2013р. (номер державної реєстрації договору 1446), з урахуванням змін та доповнень, за яким в іпотеку ПАТ «Сбербанк» передано нежитлову будівлю торгового центру «Мега-маркет», що в цілому складається з будівлі літ «А», загальною площею 3044,2 кв.м., за адресою: Одеська обл., м. Одеса, вул. Мала Арнаутська, (вулиця Воровського), будинок 105;

- іпотечний договір від 29.04. 2013р. (номер державної реєстрації договору 1448), з урахуванням змін та доповнень, за яким в іпотеку ПАТ «Сбербанк» передано нежитлові будівлі, що в цілому складається з будівлі літ. «А», літ. «Б», загальною площею 582,1 кв.м., основною площею 356,9 кв. м. за адресою: Одеська обл., м. Одеса, вул. Азарова Віце-адмірала, будинок 1/1;

- іпотечний договір від 29.04.2013р. (номер державної реєстрації договору 1450), з урахуванням змін та доповнень, за яким в іпотеку ПАТ «Сбербанк» нежитлові приміщення першого поверху, що в цілому складаються з приміщень літ. А, загальною площею 516,2 кв.м., основною площею 334,7 кв.м., за адресою: Одеська обл., м. Одеса, вул. Пантелеймонівська, (вулиця Чижикова), будинок 64;

- іпотечний договір від 15 07.2011р. (номер державної реєстрації договору 2236), з урахуванням змін та доповнень, за яким в іпотеку ПАТ «Сбербанк» передано нежилі приміщення торговельного комплексу, які складаються з нежитлової будівлі літ. «А» (II черга), загальною площею 5281,7 кв.м., за адресою: Одеська обл., м. Одеса, вул. Пантелеймонівська, будинок 27;

- іпотечний договір від 19.12. 2011р. (номер державної реєстрації договору 4161), з урахуванням змін та доповнень, за яким в іпотеку ПАТ «Сбербанк» передано нежилі приміщення торговельного комплексу, що складаються з нежилих приміщень шостого поверху, загальною площею 4494,6 кв.м., за адресою: Одеська обл., м. Одеса, вул. Пантелеймонівська, будинок 25;

- іпотечний договір від 19.12. 2011 (номер державної реєстрації договору 4169), з урахуванням змін та доповнень, за яким в іпотеку ПАТ «Сбербанк» передано нежилі приміщення торговельного комплексу, що складаються з нежилих приміщень підвалу, загальною площею 5806,7 кв.м., за адресою: Одеська обл., м. Одеса, вул. Пантелеймонівська, будинок 25.

01.08.2016р. у відношенні іпотекодержателя, ТОВ «Укрбудспецтех», господарським судом Одеської області порушено справу про банкрутство № 916/1950/16.

Ухвалою господарського суд Одеської області від 11.12.2017 у справі № 916/1950/16 судом визнано грошові вимоги ПАТ «Сбербанк» до ТОВ «Укрбудспецтех» у повному обсязі в сумі 1 202 359 720, 96 грн., як вимоги забезпечені заставою майна боржника із внесенням до реєстру вимог кредиторів окремо.

За наведених обставин, скаржник вважає, що всі зобовязання ОСОБА_9 «ФК «Чорноморець» перед ПАТ «Сбербанк» забезпечені іпотекою третіх осіб, а тому заявлення будь-яких грошових вимог є безпідставним.

ПАТ «Сбербанк» згідно поданих 12.06.2018 заперечень на додаткові пояснення, зауважив на хибності тверджень заявника щодо погашення існуючої заборгованості за рахунок майна ТОВ «ТВФ «Чорне море» в сумі 19 691 373 ,00 доларів США, яка була визначена в договорах іпотеки, оскільки реалізація предметів іпотеки була здійснена в рамках виконавчого провадження в порядку ст. 49 Закону України «Про виконавче провадження», під час примусового виконання рішення у справі № 916/4591/15.

Щодо посилань скаржника на ті обставини, що вимоги за кредитним договором в повному обсязі забезпеченні іпотекою ТОВ «Укрбудспецтех», то позивач зазначав, що жодного погашення за рахунок предметів іпотеки, належних ТОВ «Укбудспецтех», на теперішній час не відбулось.

У зв'язку зі зміною складу суду, неявкою представників відповідача, третьої особи, подання додаткових пояснень, розрахунку суми боргу, клопотань та заперечень, в судових засіданнях від 24.05.2018 р. та від 14.06.2018 р. відповідно до ст. 216 ГПК України оголошувалась перерва.

В судовому засіданні 05.07.2018 р. представником Приватного акціонерного товариства «Футбольний клуб «Чорноморець» було повторно заявлено клопотання про призначення повторної судової експертизи в порядку ч.2 ст.107 ГПК України.

Зазначене клопотання залишено колегією суддів без розгляду, оскільки учасникам судового процесу був встановлений строк з дня вручення ухвали про відкриття апеляційного провадження у справі для подання до суду заяви чи клопотання стосовно процесуальних питань відповідно до ч.4 ст.262 ГПК України.

Крім того, в судовому засіданні 05.07.2018 р. представником Приватного акціонерного товариства «Футбольний клуб «Чорноморець» було заявлено клопотання про відвід колегії суддів на підставі ст.ст.35,38 ГПК України, відповідно до якого представник просив відвести Одеського апеляційного господарського суду ОСОБА_13, судді Разюк Г.П., Савицького Я.Ф. від розгляду апеляційної скарги у справі № 916/4693/15.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 05.07.2018 р. провадження у справі № 916/4693/15 зупинено до вирішення питання про відвід головуючого судді Колоколова С.І., суддів Разюк Г.П., Савицького Я.Ф. від розгляду апеляційної скарги у справі № 916/4693/15.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.07.2018р. суддею для розгляду заяви про відвід визначено суддю Головея В.М.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 06.07.2018 року у задоволенні заяви Приватного акціонерного товариства «Футбольний клуб «Чорноморець» про відвід колегії суддів Колоколова С.І., Разюк Г.П., Савицького Я.Ф. від розгляду апеляційної скарги у справі № 916/4693/15 - відмовлено.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 06.07.2018 р. апеляційне провадження на підставі ст. 230 ГПК України поновлено, розгляд справи призначено на 19.07.2018 р.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 19.07.2018р. апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Футбольний клуб «Чорноморець» на рішення Господарського суду Одеської області від 09.02.2016 року по справі №916/4693/15 прийнято до провадження колегією суддів у новому складі: головуючий суддя: Принцевська Н.М., судді: Савицький Я.Ф., Разюк Г.П., судове засідання по справі призначено на 20.08.2018 р.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 20.08.2018 р., у зв'язку з відпусткою судді Савицького Я.Ф., апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Футбольний клуб «Чорноморець» на рішення Господарського суду Одеської області від 09.02.2016 року по справі №916/4693/15 прийнято до провадження колегією суддів у новому складі: головуючий суддя Принцевська Н.М., судді: Діброва Г.І., Разюк Г.П.

20.08.2018 від третьої особи надійшло клопотання про зупинення провадження по справі, в обґрунтування якого заявник зазначив, що 15.08.2018 ПАТ «Ринок Малиновський» подано до господарського суду Одеської області позовну заяву до ПАТ «Сбербанк» та АТ «ФК «Чорноморець» про визнання зобовязання частково припиненим. На думку заявника, результати розгляду справи № 916/1736/18 будуть мати суттєве значення для розгляду справи № 916/4693/15, оскільки

В судовому засіданні 20.08.2018 р. судовою колегією відхилено вказане клопотання про зупинення провадження у справі № 916/4693/15 та оголошено перерву по справі №916/4693/15 до 19.09.2018 р. до 14-00 год.

19.09.2018 р. до Одеського апеляційного господарського суду від Публічного акціонерного товариства «Ринок Малиновський» надійшла заява про відвід колегії суддів у складі головуючого судді Принцевської Н.М., суддів: Разюк Г.П., Діброви Г.І.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 19.09.2018 р. визнано заявлений Публічним акціонерним товариством «Ринок Малиновський» відвід колегії суддів необґрунтованим, зупинено апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства «Футбольний клуб «Чорноморець» на рішення Господарського суду Одеської області від 09.02.2016 року по справі №916/4693/15 до вирішення питання про відвід колегії суддів.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.09.2018р. для розгляду заяви про відвід суддів Принцевської Н.М., Разюк Г.П., Діброва Г.І. у справі №916/4693/15 визначено суддю Беляновського В.В.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 20.09.2018 р. у задоволенні заяви Публічного акціонерного товариства «Ринок Малиновський» про відвід колегії суддів у складі головуючого судді Принцевської Н.М., суддів: Разюк Г.П., Діброви Г.І. відмовлено.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 27.09.2018р. поновлено провадження у справі та призначено апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Футбольний клуб «Чорноморець» до розгляду.

Указом Президента України № 454/2017 від 29.12.2017р. «Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах2 ліквідовано Одеський апеляційний господарський суд та утворено Південно-західний апеляційний господарський суд.

Згідно з ч. 6 ст. 147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті Голос України повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи суду.

03.10.2018р. в газеті «Голос України» опубліковано повідомлення про початок роботи Південного-західного апеляційного господарського суду.

На виконання положень абз. 2 ч. 6 ст. 147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», ч. 5 ст. 31 Господарського процесуального кодексу України, матеріали справи № 916/4693/15 передані до Південно-західного апеляційного господарського суду.

У відповідності до вимог ч. 1 ст. 32 Господарського процесуального кодексу України за результатами автоматизованого розподілу справ між суддями, оформленого витягом з протоколом від 16.10.2018 р., для розгляду даної справи сформовано колегію суддів у складі: головуючого судді Колоколов С.І., суддів Ярош А.І., Савицького Я.Ф.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.10.2018р. справу № 916/4693/15 прийнято до провадження у визначеному складі суді та призначено її до розгляду на 06.11.2018р.

31.10.2018р. від позивача за первісним позовом надійшли додаткові пояснення щодо порядку нарахування процентів за користування кредитом, згідно яких останній з посиланням на положення п.п. 6.1, 6.2, 11.3 Кредитного договору, ст.ст. 625, 629, 1049 ЦК України зазначив, що при укладенні договору сторонами було погоджено, що:

розмір процентів встановлюється за весь час фактичного користування коштами, в тому числі й за період після закінчення строку кредитування/дiї кредитно лiнiї;

нарахування та сплата процентів здійснюється до дня фактичного повернення кредиту в повному обсязі;

Позичальник зобовязаний сплачувати проценти за користування кредитними коштами щомісячно протягом дiї Кредитного договору та до дня повного фактичного повернення кредиту, незалежно як вiд настання останнього дня строку дiї кредитної лiнiї, так i незалежно вiд направлення вимоги про дострокове повернення кредиту.

В судовому засіданні від 06.11.2018р. представники учасників справи висловились на підтримку власних доводів та заперечень, які викладені письмово, а також надали усні пояснення стосовно обставин справи.

Обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечення на неї, вислухавши пояснення представників сторін та третіх осіб, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено місцевим господарським судом, 15.07.2011 р. між Публічним акціонерним товариством «Дочірній банк Сбербанку Росії» (Банк), правонаступником якого згідно з Статутом є Публічне акціонерне товариство «Сбербанк», та Приватним акціонерним товариством «Футбольний клуб «Чорноморець» (Позичальник) було укладено договір про відкриття кредитної лінії № 14-В/11/44/ЮО, який згідно з договором про внесення змін до нього № 6 від 26.04.2013р. було викладено у новій редакції.

Згідно з п. 1.1 даного договору Банк відкриває Позичальнику відновлювальну кредитну лінію в доларах США, що надалі іменується «кредитна лінія», та на підставі додаткових угод до цього договору окремими частинами (траншами) надає Позичальнику кредитні кошти (надалі - Кредит) у порядку і на умовах, визначених цим договором, а Позичальник зобов'язується використати Кредит на цілі зазначені у пункті 1.5. цього договору, своєчасно та у повному обсязі сплачувати Банку проценти за користування Кредитом, а також повернути Банку Кредит у терміни, встановлені цим договором та/або додатковими угодами до цього договору, та виконати інші умови цього договору.

Договором про внесення змін № 11 від 31.03.2014р. до спірного договору сторони змінили вказаний пункт та визначили, що Банк відкриває Позичальнику невідновлювальну кредитну лінію в доларах США.

Пунктом 1.2 договору сторонами було визначено ліміт кредитної лінії (графік погашення кредиту).

Згідно з п. 1.4 договору останній день дії кредитної лінії 30.06.2018р.

Згідно п. 1.5 договору, кредит надається для фінансування витрат, пов'язаних з проведенням реконструкції центрального стадіону «Чорноморець», за адресою м. Одеса, вул. Маразліївська, 1/20 та поповнення обігових коштів.

Розділом 2 кредитного договору сторони обумовили забезпечення виконання зобовязань позичальника.

Пунктами 6.1-6.4 договору сторони встановили, що Позичальник зобовязується сплачувати Банку за користування кредитом проценти у розмірі, передбаченому договором/відповідною додатковою угодою. Проценти нараховуються на загальну суму заборгованості за кредитною лінією в валюті заборгованості.

Нарахування процентів за користування кредитом здійснюється щоденно протягом дії цього договору із розрахунку 360 днів у році - для кредиту, наданого Позичальнику в іноземній валюті, та фактичної кількості днів у році для кредиту, наданого Позичальнику в національній валюті. Нарахування процентів починається з дня надання кредиту (включно).

Нарахування процентів повністю і остаточно припиняється в день фактичного повернення кредиту в повному обсязі. День повернення кредиту не враховується при нарахуванні процентів.

Проценти, нараховані відповідно до пунктів 6.1. - 6.2. цього договору, Позичальник зобовязаний сплачувати щомісяця не пізніше трьох робочих днів, наступних за днем закінчення періоду.

При цьому під «періодом» сторони в цій ст.6 договору розуміють кожний з періодів, який починається з того числа місяця, в якому був укладений цей договір (реквізит договору дата, вказаний в верхньому правому куті на першій сторінці договору), і закінчуються в день, що передує такому числу наступного (відповідного) місяця (т.ч. проценти за кредитом за такий день нараховуються.

Проценти, нараховані за період, в якому відповідно до пункту 1.4. цього договору Позичальник зобовязаний повністю повернути кредит банку, повинні бути сплачені не пізніше дня, передбаченого для повернення кредиту.

За умовами п. 8.1 в редакції договору про внесення змін № 11 від 31.03.2014р. до спірного договору, Позичальник зобовязується здійснювати часткове повернення кредиту, наданого в межах встановленого ліміту кредитної лінії, таким чином, щоб загальна заборгованість за кредитною лінією не перевищувала відповідного розміру ліміту кредитної лінії, визначеного в п. 1.2 цього договору, станом на відповідну дату, з якої ліміт кредитної лінії зменшується.

Відповідно до п. 1.8 договору про внесення змін № 12 від 30.04.2014р. до спірного договору сторони погодили в п. 8.1 кредитного договору виключити слова „ у термін, визначений у відповідній додатковій угоді до цього договору та після слів „зазначеного в п. 1.4 цього договору доповнити словами та цифрами „відповідно до графіку, зазначеному у п. 1.2 цього договору.

Крім того, пунктом 8.3 договору в чинній редакції встановлено, що Банк має право в односторонньому порядку вимагати від Позичальника дострокового повернення повної суми заборгованості за цим договором, зокрема, у разі невиконання або неналежного виконання Позичальником будь-якого із своїх зобов'язань, передбачених цим договором, а також по іншим договорам (в т.ч., але не виключно по кредитним договорам, договорам про відкриття кредитних ліній) і/або договорам поруки і/або договорам про надання банківських гарантій/ контр гарантій /акредитивів тощо, які укладені або будуть укладені протягом дії цього договору між Позичальником і Банком, а також по платіжним зобов'язанням перед Банком та/або третіми особами по оплаті векселів, погашенню облігацій, виплаті купонного доходу, інших фінансових зобов'язань, тощо, у сумі, що перевищу 5% (п'ять процентів) від балансової вартості активів Позичальника у відповідності з бухгалтерською звітністю на останню звітну дату), які виникли (можуть виникнути) протягом строку дії цього Договору).

Пунктом 8.4 договору сторони узгодили, що у разі, якщо Банк використовує своє право щодо вимоги в односторонньому порядку дострокового повернення повної суми заборгованості за цим договором, то він зобовязаний в письмовій формі повідомити про це Позичальника, із зазначенням у відповідній вимозі повної суми заборгованості, а Позичальник зобовязаний здійснити усі платежі за цим договором на користь Банку (при цьому строкові платежі проценти, комісії, пені тощо повинні бути сплачені з урахуванням строку, що минув з дати, на яку Банк здійснив розрахунок заборгованості за цим договором і по лату повернення повної суми заборгованості за цим договором) в строк не пізніше 10 робочих днів з дня відправлення Банком такого повідомлення (вимоги).

Відповідно до п. 11.7 цей договір може бути змінений (крім випадків, передбачених цим договором та/або чинним законодавством України) тільки за взаємною згодою Банку і Позичальнику за умови, що такі зміни викладені у письмовій формі.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач ПАТ «Сбербанк» свої зобовязання за кредитним договором виконав в повному обсязі, видавши відповідачу в межах ліміту кредитної лінії кредитні кошти у розмірі 45 968 758,67 доларів США, що підтверджується наявними в матеріалами справи заявками на видачу кредитних коштів, додатковими угодами № № 1-31 до спірного договору на видачу траншів по кредитному договору, меморіальними ордерами, банківськими виписками про рух коштів по рахунку позичальника та останнім не заперечується.

Позичальник, у свою чергу, свої зобовязання за кредитним договором та додатковими угодами до нього щодо повернення кредиту та сплати процентів за користування кредитом у встановлені строки належним чином не виконав і повернув кредит лише частково на суму 9 194 821,35 доларів США, що підтверджується наявними в матеріалах справи платіжними дорученнями.

Судом першої інстанції установлено, і це підтверджується матеріалами справи, що останнє погашення тіла кредиту було здійснено відповідачем 29.01.2015 року, а починаючи з лютого 2015 року відповідач взагалі припинив виконувати свої зобовязання щодо повернення решти кредитних коштів, у звязку з чим станом на 03.11.2015 року у останнього перед Банком виник борг по поверненню грошових коштів за кредитним договором в сумі 36 773 937,32 доларів США.

Належних доказів подальшої сплати коштів та зниження ліміту кредитної лінії відповідно до п.1.2 кредитного договору, відповідачем до суду не подано і таких доказів в матеріалах справи не міститься, що беззаперечно свідчить про порушення відповідачем умов договору.

Наведені обставини стали підставою звернення ПАТ «Сбербанк» до господарського суду з даним позовом про стягнення з ОСОБА_9 «ФК «Чорноморець» кредитної заборгованості в сумі 36 773 937,32 доларів США, простроченої заборгованості по процентам за користування кредитом в сумі 6 597 738,53 доларів США, нарахованої за період з 15.07.2014р. по 02.11.2015р., а також 29 971 746,22 грн. пені за прострочення сплати кредиту та 16 637 067,93 грн. пені за прострочення сплати процентів за користування кредитними коштами, нарахованої за період з 31.12.2014р. по 30.06.2015р.

Отже, спір між сторонами виник у звязку з невиконанням позичальником ПАТ «ФК «Чорноморець» умов договору про відкриття кредитної лінії № 14-В/11/44/ЮО від 15.07.2011р. з додатковими угодами та договорами про внесення змін до нього щодо своєчасного повернення банку ПАТ «Сбербанк» отриманого кредиту та нарахованих процентів за користування ним.

Відповідачем за первісним позовом ОСОБА_9 «ФК «Чорноморець» не заперечується порушення строків сплати процентів за користування кредитними коштами та строків погашення суми кредиту. Разом з тим, у відзиві на позовну заяву та у поданих суду письмових поясненнях обґрунтовуючи свої заперечення проти позову відповідач посилається на те, що визначення реальної суми заборгованості за кредитним договором можливе лише шляхом співставлення меморіальних валютних ордерів, як на видачу кредиту, так і на повернення кредитних коштів, а також аналізу додаткових банківських документів (виписок банку по рахунках позичальника та облікових регістрів банку). Збільшення Банком процентної ставки на 2% з 11.02.2015р. та з 14.03.2015р. суперечить чинному законодавству та кредитному договору, а тому позивачем ПАТ «Сбербанк» невірно розраховано розмір процентів і не доведено правильність та обґрунтованість здійснених розрахунків. Максимальний розмір пені повязаний із розміром облікової ставки Національного Банку України, отже оскільки чинне законодавство не передбачає встановлення Національним Банком України облікової ставки для іноземної валюти, то пеня має обчислюватися та стягуватися за судовими рішеннями лише у національній валюті України гривні.

Зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку (ч. 1 ст. 509 ЦК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 173 ГК України господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управлена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Згідно з ч. 1 ст. 175 ГК України майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов'язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов'язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управлена сторона має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку. Майнові зобов'язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Згідно з ч. 2 ст. 193 ГК України кожна сторона повинна прийняти всі міри, необхідні для належного виконання зобовязань, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов'язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених Господарським кодексом України, іншими законами або договором.

Відповідно до ст.ст. 525, 526 ЦК України зобовязання повинні виконуватись належним чином згідно умов договору та вимог діючого законодавства, одностороння відмова від виконання зобовязання або зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором чи законом.

Відповідно до ст. 530 ЦК України якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Статтею 610 ЦК України передбачено, що порушенням зобовязання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобовязання (неналежне виконання).

Згідно з ч. 1 ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобовязання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Спірні правовідносини між сторонами у справі виникли з приводу неналежного виконання позичальником умов кредитного договору в частині сплати кредиту та процентів за користування ним, у звязку з чим при вирішенні спору підлягають застосуванню положенням глави 71 ЦК України

За кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти (ч. 1 ст. 1054 ЦК України).

Згідно з ч. 1 ст. 1049 ЦК України позичальник зобов'язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором.

Частиною 2 ст. 1050 ЦК України передбачено, що якщо договором встановлений обовязок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до ст. 1048 цього Кодексу.

Згідно з положеннями ч. 3 ст. 346 ГК України кредити надаються банком під відсоток. Надання безвідсоткових кредитів забороняється, крім випадків, передбачених законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 1048 ЦК України позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором. Якщо договором не встановлений розмір процентів, їх розмір визначається на рівні облікової ставки Національного банку України.

У разі відсутності іншої домовленості сторін проценти виплачуються щомісяця до дня повернення позики.

Разом з тим, факт неналежного виконання відповідачем ОСОБА_9 «ФК «Чорноморець» умов договору про відкриття кредитної лінії № 14-В/11/44/ЮО від 15.07.2011р. з додатковими угодами та договорами про внесення змін до нього в частині погашення кредиту та сплати процентів за користування кредитом підтверджується матеріалами справи, висновком судово-економічної експертизи № 3267/3268 від 07.09.2016 (з урахуванням додатку від 19.10.2019 до висновку експерта № 3267/3268 судово-економічної експертизи від 07.09.2016) та не спростовується відповідачем.

За умовами п. 1.3 кредитного договору в редакції договору про внесення змін № 7 від 28.08.2013р. до нього, тип процентної ставки, яка застосовується в цьому договорі:

- з дати укладення цього договору і до дати, коли розмір загальної заборгованості Позичальника за кредитним договором буде дорівнювати розміру ліміту, зазначеному в п. 1.2. кредитного договору, діє змінювана процентна ставка;

- з дати, наступної за датою коли розмір загальної заборгованості Позичальника за кредитним договором буде дорівнювати розміру ліміту, зазначеному в п. 1.2 кредитного договору, на протязі 12 місяців діє фіксована процентна ставка;

- з дати спливу терміну дії фіксованої процентної ставки і до закінчення кредитного договору діє змінювана процентна ставка.

Пунктом 1.3.6 кредитного договору в редакції договору № 6 від 26.04.2013р. сторони визначили мінімальний розмір змінюваної процентної ставки в розмірі 12% річних.

Відповідно до п. 1.3.7 вказаного договору, у разі, якщо розмір змінюваної процентної ставки за користування кредитом на дату укладання цього договору є нижче мінімального розміру змінюваної процентної ставки (п.1.3.6. Договору), та/або, якщо протягом дії цього договору розмір змінюваної процентної ставки у випадку її зміни на умовах та в порядку, передбаченому цим договором, стане нижче мінімального розміру змінюваної процентної ставки, то з дня (дати), в якому відбулось зазначене зниження й до наступного перегляду базової процентної ставки застосовується мінімальний розмір змінюваної процентної ставки (п.1.3.6).

Сторони погоджують, що зміна розміру змінюваної процентної ставки внаслідок її перегляду на умовах та в порядку, зазначеному в цьому пункті 1.3 договору, відбувається автоматично і не потребує укладення між сторонами будь-якої додаткової угоди/договору про внесення змін до цього договору.

Про зміну змінюваної процентної ставки, Банк письмово повідомляє Позичальника із зазначенням дати, з якої змінюється змінювана процентна ставка за користування кредитом, але в будь-якому випадку не пізніше ніж за 15 календарних днів до застосування нового розміру змінюваної процентної ставки за користування кредитом. Сторони погодили, що під належним чином зробленим письмовим повідомленням Банком Позичальника про зміну змінюваної процентної ставки за цим договором, сторони вважають повідомлення (з інформацією про новий розмір процентної ставки), зроблене шляхом використання будь-якого методу повідомлення, передбаченого п. 11.9 цього договору (п.1.3.9 договору)

Судом першої інстанції на підставі ретельної правової оцінки наявних у справі доказів з достовірністю установлено, що фіксована процентна ставка 11% річних застосовувалася з 25.09.2013р. по 24.09.2014р.

З 25.09.2014 року була застосована змінювана процентна ставка, мінімальний розмір якої було погоджено сторонами на рівні 12% річних (п.1.3.6 договору) і застосування вказаної процентної ставки неодноразово підтверджувалося сторонами у складених актах звірки, зокрема, № 41 від 09.01.2015р.

За таких обставин, господарський суд першої інстанції дійшов підставного висновку, що обґрунтованими є вимоги позивача ПАТ «Сбербанк» про стягнення процентів за користування кредитом, що нараховані за ставкою 12%, у розмірі 5 578 283,28 доларів США за період з 15.07.2014р. по 02.11.2015р.

Разом з тим, суд правильно визнав безпідставним підвищення банком процентної ставки до 14% з 11.02.2015р. та до 16% з 14.03.2015р., з огляду на таке.

Обґрунтовуючи у письмових поясненнях перше підвищення, позивач посилався на недотримання відповідачем обовязку надання документів для складання акту звірки за січень 2015р., відповідальність за що, на думку позивача, передбачена п.6 додатку №1 до договору в редакції від 15.07.2011р. Разом з тим, суд не погодився з таким твердженням про чинність вказаного пункту, з огляду на викладення договором про внесення змін № 6 від 26.04.2013р. договору кредиту від 15.07.2011р. у новій редакції разом із додатком № 1, який є його невідємною частиною.

При цьому, обовязок складання акту звірки передбачено п.2.1 додатку №1 в редакції договору №6, а відповідальність у вигляді підвищення процентної ставки на 2% встановлена п.6.6 договору в редакції договору про внесення змін №12 від 30.04.2014р. Натомість зазначений пункт договору у чинній редакції не містить відповідальності за порушення обовязку складання акту звірки.

Крім того, відповідно до п. 1.3.9 договору, про зміну змінюваної процентної ставки Банк письмово повідомляє Позичальника із зазначенням дати, з якої змінюється змінювана процентна ставка за користування кредитом, але в будь-якому випадку не пізніше ніж за 15 календарних днів до застосування нового розміру змінюваної процентної ставки за користування кредитом. Але в матеріалах справи не міститься доказів повідомлення позичальника про зміну ставки за 15 календарних днів до її застосування.

Щодо наступного підвищення, то суд правильно зважив на те, що по-перше, нарахування цих штрафних санкцій (підвищення ставки) Банком поставлено в залежність від обставин, за які Позичальник не відповідає, оскільки ТОВ „Блек Сі ОСОБА_8 є самостійною юридичною особою, що суперечить приписам ст.61 Конституції України стосовно індивідуального характеру юридичної відповідальності особи. По-друге, пунктом 4 договору про внесення змін № 14 від 30.12.2014р. до кредитного договору сторони домовилися в п. 2.11 додатку № 1 до кредитного договору цифри та слова „до 31 грудня 2014р. замінити на цифри та слова „до 30 червня 2015р.

Повідомлення про зміну змінюваної процентної ставки за користування кредитом у відповідності до умов кредитного договору мало бути здійснено Банком в будь-якому випадку не пізніше ніж за 15 календарних днів до застосування нового розміру змінюваної процентної ставки за користування кредитом. Проте повідомлення від 27.02.2015р. були доставлені відповідачу лише 10.03.2015р. та 11.03.2015р.

За таких обставин, суд правомірно визнав необґрунтованим нарахування Банком відповідачеві процентів на суму 1 019 455,25 доларів США. Наведене також знайшло своє відображення у висновку судово-економічної експертизи № 3267/3268 від 07.09.2016 (з урахуванням додатку від 19.10.2019 до висновку експерта № 3267/3268 судово-економічної експертизи від 07.09.2016).

Дострокове повернення всієї суми кредиту за кредитним договором є способом цивільно правової відповідальності боржника, яка має наступити за невиконання позичальником зобовязань, передбачених кредитним договором.

Відповідно до ст. 611 ЦК України у разі порушення зобовязання настають правові наслідки, встановлені договором або законом.

Як вже було зазначено вище, пунктом 8.3 кредитного договору сторони встановили право Банку в односторонньому порядку вимагати від Позичальника дострокового повернення повної суми заборгованості за цим договором, зокрема, у разі невиконання або неналежного виконання Позичальником будь-якого із своїх зобов'язань, передбачених цим договором, а також по іншим договорам (в т.ч., але не виключно по кредитним договорам, договорам про відкриття кредитних ліній) і/або договорам поруки і/або договорам про надання банківських гарантій/ контр гарантій /акредитивів тощо, які укладені або будуть укладені протягом дії цього договору між Позичальником і Банком, а також по платіжним зобов'язанням перед Банком та/або третіми особами по оплаті векселів, погашенню облігацій, виплаті купонного доходу, інших фінансових зобов'язань, тощо, у сумі, що перевищу 5% (п'ять процентів) від балансової вартості активів Позичальника у відповідності з бухгалтерською звітністю на останню звітну дату), які виникли (можуть виникнути) протягом строку дії цього Договору).

Як вбачається з матеріалів справи, у звязку з невиконанням позичальником своїх зобовязань за договором про відкриття кредитної лінії № 14-В/11/44/ЮО від 15.07.2011р. з додатковими угодами та договорами про внесення змін до нього щодо своєчасного повернення кредитних коштів та сплати процентів за користування ними, 23.06.2015 року Банк направив позичальнику ОСОБА_9 «ФК «Чорноморець» письмове повідомлення - вимогу № 5828/5/28-2, в якому повідомив про порушення позичальником станом на 18.06.2015 року своїх зобовязань, визначених умовами кредитного договору, наявність заборгованості позичальника по поверненню кредиту, сплаті процентів за користування кредитом та інших платежів, передбачених кредитним договором згідно з доданим до цього повідомлення розрахунком, виклав вимогу протягом 10-ти календарних днів з дня відправлення цього повідомлення - вимоги усунути порушення кредитного договору в повному обсязі, а саме здійснити усі платежі на користь Банку на загальну суму заборгованості та попередив, що у випадку не усунення порушень у визначений строк він залишає за собою право стягнення кредитної заборгованості в судовому порядку або звернення стягнення на заставлене майно. Доказом надходження до відповідача вказаного повідомлення - вимоги з розрахунком заборгованості за кредитним договором є рекомендоване повідомлення відділення поштового звязку про вручення поштового відправлення з описом вкладення та фіскальним чеком, яке було вручено 07.07.2015р.

Проте, вказану вимогу ОСОБА_9 «ФК «Чорноморець» залишило без відповіді та задоволення.

Таким чином, оскільки факт неналежного виконання відповідачем ОСОБА_9 «ФК «Чорноморець» своїх зобовязань щодо погашення кредиту та процентів за користування кредитом судом установлений, а відповідно до п. 8.3 кредитного договору та ч. 2 ст. 1050 ЦК України Банку надано право на дострокове повернення суми кредиту та процентів за користування кредитом за умови неналежного виконання своїх зобовязань позичальником (відповідачем), вимогу Банку про усунення порушення умов кредитного договору відповідачем не було виконано, тому суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що позовні вимоги про стягнення з відповідача 36 773 937,32 доларів США основного боргу по кредиту та 5 578 283,28 доларів США простроченої заборгованості по процентам за користування кредитом є обґрунтованими, відповідають умовам кредитного договору та вимогам закону, а отже правомірно були задоволені місцевим судом.

Твердження скаржника щодо необґрунтованості наведених розрахунків сум процентів колегією суддів до уваги не приймаються, оскільки, відповідні обставини правомірності їх нарахування та розміру у загальній сумі 5 578 283, 28 дол. США підтверджуються як матеріалами справи, так і висновками судово-економічної експертизи № 3267/3268 від 07.09.2016 (з урахуванням додатку від 19.10.2019 до висновку експерта № 3267/3268 судово-економічної експертизи від 07.09.2016).

Також, позивачем заявлені вимоги про стягнення з відповідача ОСОБА_9 «ФК «Чорноморець» 29 971 746,22 грн. пені за несвоєчасне повернення суми кредиту та 16 637 067,93 грн. пені за несвоєчасну сплату процентів, нарахованої за період з 31.12.2014р. по 30.06.2015р.

Стаття 611 ЦК України передбачає, що одним із правових наслідків порушення зобовязання є сплата неустойки.

Статтями 216, 217 ГК України встановлено господарсько-правову відповідальність учасників господарських відносин за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором у вигляді відшкодування збитків, штрафних санкцій та оперативно господарських санкцій.

Згідно статей 230, 231 ГК України у разі порушення правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити штрафні санкції (неустойка, штраф, пеня). Штрафні санкції за порушення грошових зобов'язань встановлюються у відсотках, розмір яких визначається обліковою ставкою Національного банку України, за увесь час користування чужими коштами, якщо інший розмір відсотків не передбачено законом або договором.

Частиною 1 ст. 1050 ЦК України передбачено, що якщо позичальник своєчасно не повернув речі, визначені родовими ознаками, він зобовязаний сплатити неустойку відповідно до статей 549 552 цього Кодексу, яка нараховується від дня, коли речі мали бути повернуті, до дня їх фактичного повернення позикодавцеві, незалежно від сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу.

Згідно з п. 10.1 кредитного договору, за несвоєчасне виконання грошових зобовязань за цим договором Позичальник зобовязаний сплачувати Банку у відповідності до вимог чинного законодавства України пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, яка діяла в період, за який стягується пеня від простроченої суми за кожен день прострочення:

а) за прострочення строку /ів сплати повернення кредиту/частини кредиту;

б) за прострочення строку/ів сплати процентів за користування кредитом, які визначені ст. 6 цього договору;

в) за прострочення строку/ів сплати процентів за користування кредиту, наданого Позичальникові в національній валюті.

Для розрахунку пені приймається 360 днів у році - для кредиту, наданого Позичальнику в іноземній валюті та, фактично, кількості днів у році для кредиту, наданого Позичальникові в національній валюті.

Пеня, зазначена в п. 10.1 цього договору, повинна сплачуватись банку в строк не пізніше наступного робочого дня з дня її накладення/нарахування (п. 10.2 договору).

Зважаючи на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що порушення позичальником умов кредитного договору щодо своєчасної сплати суми кредиту, а також процентів за користування кредитними коштами у встановлені строки тягне за собою обовязок відповідача ОСОБА_9 «ФК «Чорноморець» сплатити позивачеві пеню, передбачену умовами п. 10.1 даного договору.

За результатами перевірки правильності обчисленого позивачем розрахунку пені місцевим судом установлено, що позивач при цьому виходив із того, що договір про внесення змін № 14 від 30.12.2014р. до спірного договору втратив чинність у звязку з порушенням відповідачем передбаченого п. 7.8 кредитного договору (п.3 договору №14) обовязку щодо забезпечення щомісячних надходжень з моменту його укладення, тобто 30.12.2014 року.

Разом з тим, згідно з ч. 2 ст. 212 ЦК України особи, які вчиняють правочин, мають право обумовити припинення прав та обов'язків обставиною, щодо якої невідомо, настане вона чи ні (скасувальна обставина).

Так, 30.12.2014 року між сторонами було укладено черговий договір про внесення змін № 14 до договору про відкриття кредитної лінії № 14-В/11/44/ЮО від 15.07.2011р., згідно з п. 2 якого сторони домовились доповнити п. 6.3 статті 6 „проценти за користування кредитом кредитного договору підпунктом 6.3.1 наступного змісту:

„ 6.3.1 Проценти нараховані за період з 15.07.2014р. по 14.03.2015р. підлягають сплаті в строк до 01.04.2015 року.

Згідно з п. 3 договору про внесення змін № 14 від 30.12.2014р. сторони, зокрема, домовились доповнити ст.7 кредитного договору „Контроль за фінансовим станом і діяльністю Позичальника п. 7.8 наступного змісту:

„7.8 Починаючи з 01.01.2015 року Позичальник зобовязаний забезпечити щомісячні надходження орендних/суборендних платежів за договорами, майнові права на отримання виручки за якими передані в заставу Банку згідно підпунктами „н „у п. 21 кредитного договору у сумі не меншій ніж 8 895 432,20 грн.

Пунктом 13 договору сторони погодили, що договір про зміни № 14 укладений із скасувальною обставиною відповідно до ст. 212 ЦК України, в звязку з чим умови, викладені в цьому договорі про зміни № 14, втрачають чинність в разі невиконання Позичальником будь-якого із зобовязань, передбачених пп. 1,3,5,8,9 цього договору про зміни.

Таким чином, за висновком місцевого суду, обставина невиконання відповідачем обовязку забезпечити щомісячне, починаючи з 01.01.2015р., надходження орендних/суборендних платежів за договорами, майнові права на отримання виручки за якими передані в заставу Банку згідно підпунктами „н „у п. 21 кредитного договору у сумі не меншій ніж 8 895 432,20 грн. (скасувальна обставина) мала місце 31.01.2015р. Разом з тим, враховуючи ч.5 ст.254 ЦК України, останнім днем строку виконання зобовязання було 02.02.2015р., а договір №14 втратив чинність, відповідно, 03.02.2015 року.

З огляду на вищевикладене, господарський суд першої інстанції визнав неправомірним нарахування пені за несплату процентів та недотримання графіку погашення кредиту до 03.02.2015р.

При цьому судом прийнято до уваги, що за змістом ч. 6 ст. 232 ГК України, нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано.

Пунктом п. 10.2 кредитного договору встановлено, що нарахування пені, яка передбачена цим договором, починається з першого дня прострочення виконання зобовязання, зазначеного в п. 10.1 цього договору, і припиняється в момент виконання Позичальником зобовязання, за несвоєчасне виконання якого така пеня була застосована до Позичальника. При цьому останнім днем нарахування пені є день фактичного погашення заборгованості в звязку з виникненням якої нараховувалась пеня.

Отже, користуючись наданим правом сторони у договорі по іншому врегулювали період нарахування пені, не обмежуючи його шестимісячним строком.

Твердження скаржника про те, що застосування до зобовязань виражених в іноземній валюті пені у вигляді подвійної облікової ставки НБУ є неможливим, тому нарахування пені по спірному кредитному договору є безпідставним, також не приймаються судом апеляційної інстанції до уваги.

Згідно зі ст. 99 Конституції України грошовою одиницею України є гривня. Забезпечення стабільності грошової одиниці є основною функцією центрального банку держави - Національного банку України.

Відповідно до частини першої ст. 192 ЦК України законним платіжним засобом, обовязковим до приймання за номінальною вартістю на всій території України, є грошова одиниця України гривня.

Відповідно до частини першої статті 533 ЦК України грошове зобов'язання має бути виконане у гривнях.

Таким чином, норми статті 99 Конституції України, частини першої статті 192, частини першої статті 533 ЦК України дають підстави для висновку про те, що незалежно від валюти боргу (тобто грошової одиниці, в якій визначена сума зобов'язання) валютного платежу, засобом виконання грошового зобов'язання є національна валюта України гривня.

Відповідно, у національній валюті України підлягають стягненню складові грошового зобов'язання, передбачені, зокрема, статтями 625, 1048 ЦК України, статтею 230 ГК України.

У національній валюті України підлягають обчисленню і стягненню і інші складові грошового зобов'язання, у тому числі пеня.

Відповідно до частини другої ст. 192 ЦК України іноземна валюта може використовуватися в Україні у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно з частиною третьою статті 533 ЦК України використання іноземної валюти як засобу платежу при здійсненні розрахунків на території України за зобов'язаннями допускається лише у випадку, передбаченому законом.

Такий порядок визначено Декретом Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» № 15-93 від 19 лютого 1993 року, дія якого не поширюється на правовідносини щодо нарахування та стягнення штрафних санкцій за внутрішніми угодами, укладеними між резидентами на території України.

Відповідно до частини першої та третьої статті 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобовязання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Відповідно до ч. 1 ст. 230 ГК України штрафними санкціями є господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобовязання за кожен день прострочення виконання.

У частині 2 статті 343 ГК України зазначається, що пеня за прострочку платежу встановлюється за згодою сторін господарських договорів, але її розмір не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань» платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін.

Згідно зі статтею 3 Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань» розмір пені, передбачений статтею 1 цього Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Таким чином, максимальний розмір пені пов'язаний з розміром облікової ставки Національного банку України, а оскільки чинне законодавство не передбачає встановлення Національним банком України облікової ставки для іноземної валюти, то пеня має обчислюватися та стягуватися за судовими рішеннями лише в національній валюті України - гривні.

Така правова позиція та висновки викладені Верховним Судом України у постанові від 02.07.2014 у справі № 6-79цс14. Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у постанові від 01.04.2015 року у справі № 3-29гс15, у постанові від 16 вересня 2015 року у справі № 6-190цс15, у постанові від 16 серпня 2017 року у справі № 6-2667цс16.

Крім того, усталену судову практику щодо обчислення та стягнення пені підтримав і Верховний Суд у постанові від 07 квітня 2018 року у справі № 916/1435/17, у постанові від 06 лютого 2018 року у справі № 561/549/15-ц, у постанові від 30 січня 2018 року у справі № 641/1705/13-ц, висновки якого відповідно до ч. 4 ст. 236 Господарського процесуального кодексу України суд при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин повинен врахувати.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем за первісним позовом розраховано та заявлено до стягнення штрафні санкції у вигляді пені у гривневому еквіваленті.

В свою чергу, суд першої інстанції здійснив перерахунок належних до стягнення сум штрафних санкцій та встановив, що стягненню з відповідача за первісним позовом підлягає пеня за прострочення сплати кредиту в сумі 28 678 559,02 грн. за період з 03.03.2015р. по 30.06.2015р. та пеня за прострочення сплати процентів за користування кредитними коштами в сумі 11 674 194,90 грн. за період з 03.02.2015р. по 30.06.2015р.

Між тим, з огляду на висновки судово-економічної експертизи № 3267/3268 від 07.09.2016 (з додатком від 19.10.2019 до висновку експерта № 3267/3268 судово-економічної експертизи від 07.09.2016) в частині, що стосується визначення розміру грошового зобовязання, колегія суддів вважає обґрунтованим нарахування та обчислення пені за період з 03.02.2015 р. по 30.06.2015 р. за прострочення сплати процентів за користування кредитною лінією на суму 15 115 779,72 гривень; за прострочення сплати загальної заборгованості на суму 24 779 767,93 грн.

Наведене спростовує твердження апелянта щодо неправомірності нарахування та стягнення пені за прострочку виконання основного зобовязання з повернення кредитних коштів, а також нарахованих за користування кредитною лінією процентів.

Таким чином, оскільки факт порушення встановленого умовами кредитного договору строку виконання зобовязань з боку відповідача ПАТ «ФК «Чорноморець» є встановленим, і останнім не заперечується, то, відповідно, і вимога позивача про стягнення з відповідача пені в цій частині є обґрунтованою.

Разом з тим, колегія суддів враховує, що згідно з приписами ст. 3 ЦК України загальними засадами цивільного законодавства є, зокрема, справедливість, добросовісність та розумність.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 83 ГПК України (в редакції станом на момент прийняття оскаржуваного рішення) господарський суд, приймаючи рішення, має право зменшувати у виняткових випадках розмір неустойки (штрафу, пені), яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов'язання.

Згідно з ст. 233 ГК України у разі якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій. При цьому повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов'язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов'язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу.

Якщо порушення зобов'язання не завдало збитків іншим учасникам господарських відносин, суд може з урахуванням інтересів боржника зменшити розмір належних до сплати штрафних санкцій.

Частиною 3 ст. 551 ЦК України встановлено, що розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.

Згідно з розясненнями, що містяться в п. 42 інформаційного листа Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування норм Цивільного та Господарського кодексів України" від 07.04.2008р. № 01-8/211, при застосуванні частини третьої статті 551 ЦК України та статті 233 ГК України слід мати на увазі, що поняття "значно" та "надмірно" є оціночними і мають конкретизуватися судом у кожному конкретному випадку. При цьому слід враховувати, що правила частини третьої статті 551 ЦК України та статті 233 ГК України направлені на запобігання збагаченню кредитора за рахунок боржника, недопущення заінтересованості кредитора у порушенні зобов'язання боржником.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає правильним висновок місцевого суду про те, що стягнення з відповідача пені у вищезазначеній сумі, з урахуванням істотного збільшення подвійної облікової ставки НБУ та відповідного істотного збільшення розміру відповідальності боржника, спотворить дійсне правове призначення неустойки, оскільки із засобу розумного стимулювання боржника виконувати основне зобов'язання, стягнення штрафних санкцій перетвориться на несправедливо непомірний тягар та джерело отримання невиправданих додаткових прибутків кредитором, що не відповідає вимогам справедливості, добросовісності та розумності.

Наведене безумовно свідчить про те, що нарахована позивачем неустойка у зазначеному розмірі не відповідає наслідкам порушення відповідачем зобовязань за договором.

Крім того, як необхідність використання права на зменшення розміру штрафних санкцій, так і розмір, до якого вони підлягають зменшенню, закон відносить на розсуд суду. На підставі аналізу поданих доказів суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого суду про наявність правових підстав для зменшення розміру заявленої до стягнення суми неустойки за несвоєчасне повернення суми кредиту та несвоєчасну сплату процентів.

За таких обставин, враховуючи надане законом право суду на зменшення розміру штрафних санкцій, заявлених до стягнення, а також приймаючи до уваги відсутність в матеріалах справи будь-яких доказів понесення позивачем збитків внаслідок порушення відповідачем умов кредитного договору щодо своєчасного повернення отриманого кредиту і нарахованих процентів за користування ним та враховуючи інтереси обох сторін, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правомірно скористався наданим законом суду правом на зменшення розміру штрафних санкцій та задовольнив позовні вимоги про стягнення сум пені частково в сумі 20 000 000 грн.

Встановлені в ході апеляційного перегляду обставини щодо розміру штрафних санкцій, з огляду на реалізоване судом першої інстанції право щодо зменшення їх розміру, не впливає на правомірність зроблених місцевим господарським судом висновків щодо загальної суми пені, яка підлягає стягненню.

Що стосується посилань сторін на зменшення розміру заборгованості внаслідок її часткового погашення за рахунок майна поручителя, ТОВ «Туристично-виробнича фірма «Чорне море», колегія суддів з огляду на приписи ст. 269 ГПК України, вважає за необхідне зазначити, що в суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються докази, позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду та дослідження в суді першої інстанції.

Апеляційний господарський суд при перегляді рішення суду першої інстанції не може приймати до уваги обставини та докази, які не існували на момент прийняття рішення у справі.

Отже, враховуючи, що наведені учасниками справи обставини мали місце 19.01.2018 (тобто майже через два роки після ухвалення оскаржуваного рішення), такі обставини не можуть бути предметом дослідження в суді апеляційної інстанції та слугувати підставою для зміни чи скасування оскаржуваного судового рішення.

Між тим, сторони з урахуванням вимог ст. 328 ГПК України, вправі вирішити питання щодо розміру заборгованості, яка підлягає стягненню, на стадії виконання судового рішення.

Наведене також враховано судом при розгляді клопотання третьої особи щодо зупинення провадження у справі до вирішення іншої справи № 916/1736/18, в межах якої розглядається спір про часткове припинення зобовязання.

Так само, колегією суддів відхиляються посилання апелянта на наявність інших забезпечувальних правочинів (іпотечних договорів, укладених з ТОВ «Укрбудспецтех»), як підстави для звільнення від виконання грошового зобовязання перед ПАТ «Сбербанк», оскільки питання щодо вибору способу задоволення вимог належить безпосередньо кредитору. Сама по собі наявність забезпечувальних правочинів, так само як наявність судового рішення, яке не було виконане, не є підставою для припинення зобовязання у розумінні ст. 599 ЦК України та не припиняє зобовязальних відносин сторін.

Стосовно зустрічного позову колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_9 «ФК «Чорноморець» звертаючись до господарського суду з зустрічним позовом, просило внести зміни до договору про відкриття кредитної лінії № 14-В/11/44/ЮО від 15.07.2011р., укладеного між сторонами, шляхом затвердження договору про внесення змін до нього у запропонованій редакції.

В обґрунтування предявлених вимог ПАТ «ФК «Чорноморець» посилалось на істотну зміну обставин, якими сторони керувались при укладенні договору та одночасно наявність передбачених ст. 652 ЦК України умов для внесення таких змін до договору.

Так, частиною 1 ст. 626 ЦК України визначено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обовязків.

Одним із загальних принципів цивільного законодавства є принцип свободи договору, який втілюється в положеннях ст. 3 та ст. 627 ЦК України. Свобода договору включає й вільне визначення сторонами його умов, де фіксуються взаємні права та обовязки учасників.

Цивільне законодавство базується на принципі обовязкового виконання сторонами зобовязань за договором. За загальним правилом, закріпленим у ч. 1 ст. 651 ЦК України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Частиною 1 ст. 652 ЦК України передбачено, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобовязання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

При цьому ч. 2 ст. 652 ЦК України передбачено, що якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов:

в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане;

зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися;

виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору;

із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Отже, закон повязує можливість розірвання чи зміни договору безпосередньо не з наявністю істотної зміни обставин, а з наявністю чотирьох умов, визначених ч. 2 ст. 652 ЦК України, при істотній зміні обставин.

Одночасно, згідно з ч. 4 ст. 652 ЦК України необхідними умовами для зміни договору у звязку з істотною зміною обставин за рішенням суду є наявність виняткових випадків, коли розірвання договору суперечить суспільним інтересам або потягне для сторін шкоду, яка значно перевищує затрати, необхідні для виконання договору на умовах, змінених судом.

Так, посилаючись на положення ст. 652 ЦК України, як на підставу для внесення змін до спірного договору, ТОВ «ФК «Чорноморець» вказувало те, що на момент укладення кредитного договору у липні 2011 року сторони не могли передбачити безпрецедентного виникнення та поєднання політичної, фінансово-економічної та банківської криз в України 2014р., викликаних анексією АРК та воєнними діями на сході країни, які призвели до скорочення виробництва в регіоні, погіршення умов залучення зовнішнього фінансування та зростання видатків бюджету на фінансування силових відомств і відновлення зруйнованої інфраструктури, викликаної зростанням боргового навантаження на бюджет через необхідність фінансування дефіциту та заборгованості НАК „Нафтогаз, викликаної виснаженням міжнародних резервів, що ускладнює використання Національним банком інтервенцій в якості інструментів стримування зростання попиту на іноземну валюту, який виникає внаслідок панічних настроїв та спекулятивних атак тощо. ПАТ "ФК "Чорноморець" та ПАТ «Сбербанк» ніяким чином не можуть вплинути в межах своєї господарської діяльності, своїми діями на усунення тих істотних обставин, які призвели до неможливості виконання позичальником умов кредитного договору, оскільки жодна із сторін не може вплинути на заборону органів державної влади та правоохоронних органів в проведенні спортивних заходів, зменшення ВВП, дефіцит бюджету України, падіння гривні по відношенню до інших валют, дефіцит зведеного платіжного балансу, розмір золотовалютних резервів та інші чинники, які впливають на стабільність банківської системи України та як наслідок стабільності економіки України.

Колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що виходячи з положень ч. 2 ст. 652 ЦК України, для встановлення ускладнень у виконанні, достатніх для розірвання або зміни договору необхідним є одночасна наявність таких чотирьох умов:

1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане. У відповідності до даної умови, події, що викликали ускладнення у виконанні договору, і які можна назвати "істотною зміною обставин" повинні мати місце або стати відомими сторонам (заінтересованій стороні) після укладення договору;

2) зміна обставин, яка зумовлена причинами, що заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагаються, тобто події, які викликають ускладнення, не могли стороною бути розумно прийняті до уваги;

3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала б при укладенні договору;

4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона. Виходячи із змісту названої умови, випадки ускладнення у виконанні договору не можуть мати місця, якщо потерпіла сторона прийняла на себе ризик зміни обставин. При цьому, прийняття на себе ризику зміни обставин не обов'язково повинно бути прямо відображено у договорі, такий висновок може слідувати із самого характеру та змісту зобов'язання.

Разом з тим, колегія суддів доходить висновку, що доводи позивача за зустрічним позовом зводяться передусім до обставин відсутності у нього грошових коштів через зміну економічної ситуації в Україні, в тому числі, через не проведення домашніх матчів за участю команди «Чорноморець» у місті ОСОБА_3 (відсутність доходу від продажу квитків, абонементів, оренда рекламних зон, рекламних послуг та спонсорства), понесення значного обєму затрат повязаних із організацією футбольних матчів у м. Києві на стадіоні «Дінамо» (транспортні витрати, витрати на проживання команди, тренерського штабу та адміністрації команди, на оплату оренди стадіону), неможливість продовжити участь у ОСОБА_14 Європи після програшної гри з ФК «Олімпік», м. Леон, Франція, які викликані анексією Російською Федерацією півострова Крим та воєнними діями на Сході країни.

Так, пунктом 2.6. постанови пленуму Вищого господарського суду України № 1 від 24.11.2014 р. «Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з кредитних договорів» розяснено, що зміна економічної ситуації та коливання курсу іноземної валюти стосовного національної валюти України є комерційними ризиками сторін договору та не можуть бути підставами для зміни чи розірвання кредитного договору, оскільки не є істотною зміною обставин у розумінні ч. 1 ст. 652 ЦК України.

Водночас, обставини, на які посилається позивач за зустрічним позовом, мають загальний характер, є комерційними ризиками сторін та у повній мірі стосуються обох сторін договору, а тому не можуть бути віднесені до обставин, якими сторони керувалися при укладенні спірного договору і виходили, що вони не настануть, у зв'язку з якими виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору, а тому колегія суддів вважає, що наведене не є підставами для внесення змін до вказаного договору.

Також господарський суд першої інстанції, дослідивши всі обставини, на які посилався позивач ПАТ «ФК «Чорноморець» в обґрунтування зустрічного позову, не встановив наявність передбачених ч. 4 ст. 652 ЦК України виняткових випадків для зміни кредитного договору за рішенням суду у звязку з істотною зміною обставин, а саме того, що розірвання договору суперечить суспільним інтересам або потягне для сторін шкоду, яка значно перевищує затрати, необхідні для виконання договору на умовах, змінених судом.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що господарський суд першої інстанції обґрунтовано та правомірно відмовив у задоволенні заявлених ПАТ «ФК «Чорноморець» зустрічних позовних вимог у зв'язку з їх безпідставністю та недоведеністю.

Посилання ПАТ ФК «Чорноморець» в апеляційній скарзі на порушення судом першої інстанції вимог ГПК України, так як розгляд даної справи, на думку скаржника, повинен здійснюватися судом першої інстанції колегіально у складі трьох суддів, а не суддею одноособово, є помилковим з огляду на таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 4-6 ГПК України (в редакції до 15.12.2017) справи у місцевих господарських судах розглядаються суддею одноособово. Будь-яку справу, що відноситься до підсудності цього суду, залежно від категорії і складності справи, може бути розглянуто колегіально у складі трьох суддів.

Отже, розгляд справ у суді першої інстанції здійснюється одноособово і у виключних випадках, справа може розглядатись колегією суддів, при чому у були ГПК України відсутні імперативні норми, які б передбачали, що за наявності відповідного клопотання розгляд справи повинен в подальшому здійснюватись тільки колегіально.

Таким чином, Господарський процесуальний кодекс України (в редакції до 15.12.2017) не пов'язує право суду призначати колегіальний розгляд справи лише з певним колом обставин, які на думку сторін свідчать про складність справи. Отже, у кожному випадку суд повинен з урахуванням конкретних обставин оцінити доводи, що наведені на обґрунтування клопотання про призначення колегіального розгляду справи, та зробити мотивований висновок щодо складності справи.

Як вбачається з матеріалів справи, дослідивши обставини справи, місцевий господарський суд дійшов висновку про відсутність підстав для призначення розгляду справи у складі колегії суддів.

Згідно з ч. 5 ст. 4-6 ГПК України (в редакції до 15.12.2017) суддя чи склад колегії суддів для розгляду конкретної справи визначається у порядку, встановленому частиною третьою статті 2-1 цього Кодексу, якою встановлений порядок автоматизованого системи документообігу.

Автоматизованою системою документообігу справу розподілено судді Щавинській Ю.М., що підтверджується відповідним протоколом наявним у справі.

Таким чином, відсутні підстави вважати, що справа № 916/4693/15 була розглянута господарським судом Одеської області у незаконному складі суду.

Інші доводи скаржника, що викладені в апеляційній скарзі, не заслуговують на увагу, оскільки з урахуванням всіх обставин даної справи, встановлених судом першої інстанції, не впливають на правильність вирішення спору по суті.

З урахуванням наведених правових положень та встановлених обставин даної справи, колегія суддів вважає доводи викладені скаржником в апеляційній скарзі необґрунтованими, оскільки вони спростовуються зібраними по справі доказами та не відповідають вимогам закону, що регулює спірні правовідносини, а отже підстави для повного чи часткового задоволення вимог апеляційної скарги відсутні.

Враховуючи вищевикладене колегія суддів доходить висновку, що судом першої інстанції було повно та всебічно зясовано обставини, що мають значення для справи, надано їм належну правову оцінку та винесено рішення з дотриманням норм матеріального і процесуального права, що дає підстави для залишення його без змін.

Судові витрати, повязані з апеляційним переглядом, відповідно до ст. 129 ГПК України підлягають віднесенню на скаржника.

Керуючись статтями 129, 232, 233, 236, 240, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Футбольний клуб «Чорноморець» залишити без задоволення,

2. Рішення Господарського суду Одеської області від 09.02.2016 року у справі №916/4693/15 - без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку у строк, який обчислюється відповідно до статті 288 Господарського процесуального кодексу України, виключно у випадках, передбачених пунктом 2 частини третьої статті 287 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови

складено та підписано 12.11.2018

Головуючий суддя С.І. Колоколов

Суддя Я.Ф. Савицький

Суддя А.І. Ярош