ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 листопада 2018 року

м. Київ

Справа № 920/1202/17

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Сухового В.Г. - головуючого, Булгакової І.В., Селіваненка В.П.,

за участю секретаря судового засідання - Журавльова А.В.,

за участю представників:

позивача - Цуцол О.П.,

відповідача - Кравченко О.К.,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу

Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Сумигаз" на постанову Харківського апеляційного господарського суду від 16.07.2018 (головуючий суддя Пушай В.І., судді Гребенюк Н.В., Істоміна О.А.) та рішення Господарського суду Сумської області від 03.04.2018 (суддя Соп'яненко О.Ю.) у справі №920/1202/17

за позовом Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Сумигаз"

до Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного Комітету України

про визнання недійсним рішення

Історія справи

Короткий зміст позовних вимог і рішень судів першої та апеляційної інстанцій

У грудні 2017 року Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Сумигаз" (далі - позивач) звернулося до Господарського суду Сумської області з позовом до Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - відповідач) про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 05.10.2017 № 10 у справі № 02-06/08-2017 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

Рішенням Господарського суду Сумської області від 03.04.2018 у справі №920/1202/17, яке залишено без змін постановою Харківського апеляційного господарського суду від 16.07.2018, в задоволенні позову відмовлено.

Рішення господарських судів мотивовані, зокрема тим, що матеріалами справи підтверджується правомірність висновку відповідача, викладеного у оспорюваному рішенні, що дії ПАТ "Сумигаз" з визнання двох лічильників роторного типу G-1.6 ЕГЛ-Т-Т-50-м, виробництва ПАТ "Ямпільський приладобудівний завод", непридатними до експлуатації призводять до ущемлення прав побутового споживача на вільний вибір засобів обліку природного газу, внесених до відповідного Реєстру, за конкурентними цінами, що, в свою чергу, має наслідки на суміжному конкурентному ринку приладів обліку природного газу та може призвести до усунення з ринку суб'єктів господарювання, що здійснюють виробництво та реалізацію лічильників роторного типу, та, як наслідок, до обмеження конкуренції на зазначених ринках та ін. При цьому відповідачем доведено, що дії позивача, які полягали у неприйнятті на облік лічильників роторного типу, внесених до Реєстру затверджених типів засобів вимірювальної техніки, встановлених на замовлення споживачів суб'єктами господарювання, які мають відповідні дозволи, у відповідності до вимог погодженої ПАТ "Сумигаз" проектної документації та вимог Кодексу газорозподільних систем, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50, частиною 1 та пунктом 7 частини 2 статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку розподілу природного газу газорозподільною системою у межах території Сумської області, на якій розташована газорозподільна система, що використовується ПАТ "Сумигаз" для надання послуг, що призвели до ущемлення інтересів споживачів та усунення із суміжних (пов'язаних) ринків, а саме ринку побутових приладів обліку газу та ринку послуг з будівництва/реконструкції внутрішніх газових мереж та встановлення приладів обліку газу в межах Сумської області інших суб'єктів господарювання, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку розподілу природного газу. Зважаючи на це, господарські суди вказали про правомірність рішення відповідача від 05.10.2017 №10 у справі № 02-06/08-2017 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

Короткий зміст вимог касаційної скарги

Не погоджуючись з вказаними судовими рішеннями, позивач подав касаційну скаргу, в якій просить оскаржувані рішення скасувати, справу направити на розгляд до суду першої інстанції.

Аргументи учасників справи

Доводи позивача, викладені у касаційній скарзі (узагальнено)

Судами попередніх інстанцій надано неналежну оцінку дій позивача за висновками, викладеними в оспорюваному рішенні Адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 05.10.2017 № 10 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", оскільки проігноровано доводи позивача, а поданим позивачем доказам не була надана належна оцінка.

Попередніми судовими інстанціями допущено неправильне застосування норм матеріального і процесуального права у вигляді неправильного тлумачення закону (ст.ст. 48, 59 Закону), а апеляційною інстанцією, крім того, не застосовано закон, який підлягав застосуванню.

Позивач зазначає, що його дії у спірних правовідносинах, які полягали у неприйнятті на облік ТОВ "Сумигаз" лічильників роторного типу, внесених до Реєстру затверджених типів засобів вимірювальної техніки, встановлених на замовлення споживачів суб'єктами господарювання, які мають відповідні дозволи, у відповідності до вимог погодженої Товариством проектної документації та вимог Кодексу газорозподільних систем, обумовлені необхідністю обов'язкового дотримання вимог Кодексу ГРМ та інших нормативно-правових актів щодо забезпечення комерційного обліку природного газу та правил безпеки систем газопостачання, які реалізуються ПАТ "Сумигаз", зокрема шляхом правомірних вимог дотримання приписів законодавства споживачами та суб'єктами господарювання у певній сфері взаємовідносин позивача як оператора ГРМ із суб'єктами ринку природного газу, що безпідставно не було взято судами до уваги.

Позиція учасників справи

Відповідачем подано відзив на касаційну скаргу, в якому він, зокрема, зазначає, що посилання позивача на недослідження апеляційним судом доказів у справі, у зв'язку з чим він вважає висновок Харківського апеляційного господарського суду про відмову в задоволенні апеляційної скарги ПАТ "Сумигаз" передчасними, є необгрунтованими та такими, що не відповідають дійсності. Крім того, відповідач зазначає, що позивач не є призначеним органом з оцінки відповідності; надавати висновки про те, що лічильник роторного типу ЕГЛ G 1.6 не відповідає встановленим вимогам і не може використовуватися у сфері законодавчо регульованої метрології, оскільки не забезпечує надійності результатів вимірювань, ПАТ "Сумигаз" не мало права. Так, на думку відповідача, аналіз поданої ПАТ "Сумигаз" в ході дослідження інформації свідчить, що протягом 2016 року та поточного періоду 2017 року від побутових споживачів на абонентський облік товариства було прийнято лише лічильники мембранного типу. Окрім цього, у разі визнання за результатами періодичної повірки лічильників роторного типу непридатними для подальшої експлуатації та ремонту на заміну їм встановлюються та приймаються на облік позивачем виключно лічильники мембранного типу.

У додаткових поясненнях, надісланих позивачем на адресу суду, які за своєю правовою природою є відповіддю на відзив, позивач вказав, що оскільки між сторонами спору існує різне сприйняття правильності визначення терміну "технічне переоснащення", і, відповідно необхідності виконувати вимоги ДБН 20.5-20-2001 "Газопостачання", ПАТ "Сумигаз" 04.10.2018 звернулось до розробника вказаних ДБН ПрАТ "УКРНДІІНЖПРОЕКТ" із запитом, відповідно до якого просили надати роз'яснення щодо спірних питань. На зазначений запит було отримано відповідь від 17.10.2018 про те, що первинне встановлення лічильника газу є реконструкцією системи газопостачання, що підтверджує правову позицію ПАТ "Сумигаз" щодо необхідності при первинному прийнятті в експлуатацію комерційного вузла обліку застосовувати вимоги ДБН В 2.5-20-2001 "Газопостачання". Позивач також зазначає, що на момент розгляду справи попередніми судовими інстанціями він не володів роз'ясненнями, що викладені у відповіді на запит від 17.10.2018 самим розробником ДБН та які суттєво впливають на вирішення даної справи. До вказаних пояснень позивачем долучено копію запиту ПАТ "Сумигаз" від 04.10.2018 та копія відповіді на запит від 17.10.2018.

З приводу наданих пояснень колегія суддів зазначає, що невиконання позивачем свого процесуального обов'язку щодо доведення у суді попередніх інстанцій тих обставин, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень (статті 74, 80 ГПК України) не може бути надолужене в суді касаційної інстанції в силу приписів статті 300 ГПК України, а тому наведені позивачем доводи та надані докази не можуть бути взяті судом до уваги.

Позиція Верховного Суду

Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої й апеляційної інстанцій

Верховний Суд зазначає, що імперативними приписами частини 2 статті 300 ГПК України чітко встановлено межі перегляду справи судом касаційної інстанції, а саме: суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. Компетенція суду касаційної інстанції відповідно до частини 1 вказаної статті полягає виключно в перевірці правильності застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи.

Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями обставин справи правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників учасників справи, Касаційний господарський суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги з огляду на таке.

Суди попередніх інстанцій у розгляді справи виходили з таких обставин і висновків.

Рішенням адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 05.10.2017 № 10 у справі № 02-06/08-2017 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу":

- визнано, що ПАТ "Сумигаз" за результатами діяльності у 2016 році та поточному періоді 2017 року відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є суб'єктом господарювання, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку розподілу природного газу в територіальних межах території Сумської області, на якій розташована газорозподільна система, що використовується ПАТ "Сумигаз" для надання послуг;

- визнано, що дії ПАТ "Сумигаз", які полягають у неприйнятті на облік Товариства лічильників роторного типу, внесених до Реєстру затверджених типів засобів вимірювальної техніки, встановлених на замовлення споживачів суб'єктами господарювання, які мають відповідні дозволи, у відповідності до вимог погодженої Товариством проектної документації та вимог Кодексу газорозподільних систем, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50, частиною 1 та підпунктом 7 частини 2 статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку розподілу природного газу газорозподільною системою у межах території Сумської області, на якій розташована газорозподільна система, що використовується ПАТ "Сумигаз" для надання послуг, що призвели до ущемлення інтересів споживачів та усунення із суміжних (пов'язаних) ринків, а саме, ринку побутових приладів обліку газу та ринку послуг з будівництва/реконструкції внутрішніх газових мереж та встановлення приладів обліку газу в межах Сумської області інших суб'єктів господарювання, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку розподілу природного газу;

- зобов'язано ПАТ "Сумигаз" у десятиденний строк з дня отримання цього рішення припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене у пункті 2 резолютивної частини цього рішення, шляхом прийняття на абонентський облік ПАТ "Сумигаз" приладів обліку газу, внесених до Реєстру затверджених типів засобів вимірювальної техніки, незалежно від їх типу, назви чи виробника, встановлених у відповідності до вимог погодженої Товариством проектної документації та вимог Кодексу газорозподільних систем на замовлення споживачів, в тому числі гр. ОСОБА_6, суб'єктами господарювання, які мають відповідні дозволи;

- відповідно до ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за вчинене порушення, зазначене у пункті 2 резолютивної частини цього рішення, накладено на ПАТ "Сумигаз" штраф у розмірі 68 000,00 грн.

Рішення від 05.10.2017 №10 у справі №02-06/08-2017 прийнято на підставі таких висновків.

На території Сумської області господарську діяльність з розподілу природного нафтового газу трубопроводами здійснює лише ПАТ "Сумигаз" в межах території, на якій розташована газорозподільна система, що перебуває у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації Товариства. В межах території Сумської області, де розташована газорозподільна система ПАТ "Сумигаз", відсутні інші суб'єкти господарювання, які можуть надавати послуги з розподілу природного газу. Враховуючи викладене, на ринку розподілу природного газу газорозподільною системою частка Товариства становить 100%, на цьому ринку у ПАТ "Сумигаз" немає жодного конкурента, отже за результатом діяльності у 2016 році та січні-жовтні 2017 року ПАТ "Сумигаз" визнано суб'єктом господарювання, що займає монопольне (домінуюче) становище.

В оспорюваному рішенні зазначено, що дії позивача можуть призвести до обмеження конкуренції на суміжному ринку послуг із будівництва, реконструкції внутрішніх систем газопостачання та встановлення побутових приладів обліку.

Зазначені дії полягають в:

- припиненні газопостачання об'єкта, розташованого за адресою: АДРЕСА_1, яке використовується у якості додаткового тиску на споживача з метою примушення до встановлення лічильника мембранного типу, замість лічильника роторного типу;

- у неприйнятті на абонентський облік ПАТ "Сумигаз" приладу обліку газу роторного типу, внесеного до Реєстру затверджених типів засобів вимірювальної техніки, встановленого споживачем за власні кошти у відповідності до вимог погодженої Товариством проектної документації та вимог Кодексу газорозподільних систем;

- у незабезпеченні проведення обстеження реконструйованого об'єкта (встановлення лічильника роторного типу), розташованого за адресою: АДРЕСА_1, що є неправомірними та призводять до ущемлення прав побутових споживачів на вільний вибір придбавати засоби обліку природного газу, що внесені до Реєстру, за конкурентними цінами; обмежують конкуренцію між виробниками приладів обліку, внесених до Реєстру; створюють перешкоди для суб'єктів господарювання на ринку послуг з будівництва/реконструкції внутрішніх газових мереж та встановлення приладів обліку у разі встановлення побутових лічильників газу роторного типу.

Приймаючи рішення у справі щодо правомірності висновку відповідача, викладеного у рішенні № 10 від 05.10.2017, суди попередніх інстанцій виходили з такого.

Листом від 05.08.2016 за № 36/959 ОСОБА_6 ПАТ "Сумигаз" надано відповідь стосовно умов (вихідних даних), яким повинен відповідати лічильник ЕГЛ типорозміру G 1.6. Зокрема, модифікація лічильника ЕГЛ типорозміру G 1.6 має бути з вставленим пристроєм фіксації магнітного впливу (модифікація з літерою "М") за умови його відповідності вимогам п. 3 глави 5 розділу X Кодексу газорозподільних систем. Крім цього, зауважено, що ПАТ "Сумигаз" рекомендує споживачам встановлювати мембранні лічильники з приведенням об'ємів газу до стандартних умов, які не піддаються впливу магнітного поля, мають істотно довший міжповірочний інтервал (8 років проти 5 років для роторних лічильників), а також вищу надійність і довговічність.

14.09.2016 ПАТ "Сумигаз" видане споживачеві ОСОБА_6 технічне завдання № 689 на реконструкцію внутрішньобудинкової системи газопостачання за адресою: АДРЕСА_1 з приєднанням до існуючого внутрішньобудинкового газопроводу низького тиску, на підставі якого розроблено Робочий проект встановлення лічильника газу. Зазначений проект на встановлення лічильника газу G-1.6 ЕГЛ-Т-Т-50-м в житловому будинку погоджено позивачем 29.09.2016. ОСОБА_6 був придбаний лічильник газу побутовий роторного типу РЛ ЕГЛ-Т-50-м G-1.6 2016 року випуску зав. № 43031 виробництва ВАТ "Ямпільський приладобудівний завод", включений до Державного реєстру засобів вимірювальної техніки. 07.10.2016 встановлення зазначеного лічильника газу узгоджено виробничо-технічним відділом ПАТ "Сумигаз".

У відповідності до погодженої ПАТ "Сумигаз" документації роботи з реконструкції внутрішньобудинкової системи газопостачання та встановлення побутового приладу обліку газу було проведено ПП "Недригайлів "Рембудсервіс", яке має Дозвіл № 482.14.59 від 25.12.2014 на виконання робіт з: монтажу, демонтажу, налагодження, ремонту, технічного обслуговування машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки: технологічного устаткування, лінійних частин та їх елементів систем газопостачання природним газом суб'єктів господарювання та населених пунктів на всій території України.

Про початок виконання будівельних робіт по встановленню газових лічильників із виконанням зварювальних робіт за адресою: АДРЕСА_1 ПП "Недригайлів "Рембудсервіс" листом від 19.04.2017 № 24 повідомило ПАТ "Сумигаз".

26.04.2017 відПП "Недригайлів "Рембудсервіс" на адресу ПАТ "Сумигаз" надійшов лист №26 з проханням направити 27.04.2017 представника Товариства для приймання об'єкта після реконструкції системи газопостачання за адресою: АДРЕСА_1, 23. 10.05.2017 працівники ПАТ "Сумигаз" здійснювали планово-технічне обслуговування внутрішньобудинкової системи газопостачання та газових приладів у будинку АДРЕСА_1, в тому числі і квартири споживача ОСОБА_6, та виявили порушення - факт самовільного втручання в систему газопостачання; п. 5.7 Правил безпеки (газові прилади не узаконені); лічильник (ЗВТ) не прийнятий в експлуатацію, про що склали Акт про порушення № 06/1010 від 10.05.2017 відносно споживача ОСОБА_6

Господарськими судами встановлено, що ПАТ "Сумигаз", володіючи станом на 10.05.2017 достовірною інформацією про намір гр. ОСОБА_6 встановити лічильник газу у власній квартирі, розроблення та погодження з Товариством необхідної технічної документації, закінчення монтажних робіт підрядною організацією ПП "Недригайлів "Рембудсервіс" з монтажу лічильника, замість прийняття лічильника до експлуатації проводить перевірку, за наслідками якої виявляє факт самовільного (відповідно до позовної заяви - несанкціонованого) втручання в систему газопостачання.

Глави 2 та 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, на підставі яких працівниками ПАТ "Сумигаз" 10.05.2017 складений Акт про порушення, визначають, що до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об'ємів (обсягів) природного газу, належать:

1) наявність несанкціонованого газопроводу;

2) несанкціоноване відновлення газоспоживання;

3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу);

4) несанкціоноване підключення газових приладів на об'єкті споживача, який обліковується за нормами споживання;

5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку);

6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.

Жодного з цих порушень під час перевірки у гр. ОСОБА_6 встановлено не було.

12.05.2017 представниками ПАТ "Сумигаз" складено два акти: Акт монтажу/демонтажу побутового лічильника б/н від 12.05.2017 та Акт на припинення - обмеження розподілу природного газу б/н від 12.05.2017.

12.05.2017 лічильник газу G-1.6 ЕГЛ-Т-Т-50-м, зав. № 0043031 був демонтований для перевірки працездатності вузла обліку, відповідно до пункту 7 глави 4 розділу X Кодексу ГРМ (Акт монтажу/демонтажу побутового лічильника газу від 12.05.2017).

За результатами перевірки працездатності вузла обліку G-1.6 ЕГЛ-Т-Т-50-м, зав. №0043031, яка проводилась 15.05.2017 ДП "Сумистандартметрологія", державним повірником було видано довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки від 15.05.2017 № С2369 через невідповідності зовнішнього вигляду (наявність тріщини скла облікового механізму) та наявність метрологічної похибки, яка більше, ніж нормована. Додатково ПАТ "Сумигаз" був складений Акт про непридатність для подальшої експлуатації та ремонту побутового лічильника газу № 2369 від 15.05.2017.

Незважаючи на рекомендації щодо встановлення лічильника мембранного типу, надані ПАТ "Сумигаз" у листі від 05.08.2016 № 36/959, споживач ОСОБА_6 придбав і встановив лічильник роторного типу виробництва ПАТ "Ямпільський приладобудівний завод".

Після того, як ПАТ "Сумигаз" було відмовлено споживачу у прийнятті на облік лічильника зав. № 0043031, самим ОСОБА_6 було ініційовано проведення 2-х позачергових перевірок приладу обліку G-1.6 ЕГЛ-Т-Т-50-м, зав. № 0043031, за результатами яких зазначений лічильник визнано придатним до експлуатації згідно з протоколами повірки від 04.07.2017, здійсненої ДП "Вінницястандартметрологія", та від 12.07.2017 - ДП "Івано-Франківський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації".

Інженерно-впровадницька фірма "Темпо", яка є Головною науковою установою Мінпромполітики України з питань науково-технічного забезпечення за напрямком: вимірювання об'єму і об'ємної витрати газу у листі від 08.06.2017 № 25-01 зазначила, що лічильники газу роторні з електронним відліковим пристроєм ЕГЛ випускаються ПАТ "Ямпільський приладобудівний завод" за технічними умовами ТУ У 33.2-7-2004, узгодженими з головним споживачем - НАК "Нафтогаз України". Технічні вимоги, викладені у цьому ТУ, відповідають вимогам, наведеним в ДСТУ 8599:2015 та у додатку 4 "Технічного регламенту засобів вимірювальної техніки". За результатами державних контрольних випробувань цих лічильників, проведених ДП "Вінницястандартметрологія" у 2015 році, було видано сертифікат затвердження типу засобів вимірювальної техніки і сертифікат відповідності типу на дані лічильники.

У зв'язку з неприйняттям на облік лічильнику газу зав. № 0043031 споживач ОСОБА_6 у відповідності до погодженої ПАТ "Сумигаз" проектної документації придбав інший лічильник роторного типу G -1.6 ЕГЛ-Т-Т-50-м, зав. №0071915, який відповідно до протоколів повірки від 14.07.2017 ДП "Вінницястандартметрологія" та від 19.07.2017 ДП "Укрметртестстандарт" визнаний придатним до експлуатації.

Проте новий лічильник зав. № 0071915, що визнаний державною повіркою придатним до експлуатації, за результатами вхідного контролю ПАТ "Сумигаз" згідно з Актом обстеження № 1048 від 10.08.2017 визнаний таким, що не відповідає вимогам ТУ У 32.2-7-2004, не відповідає вимогам Кодексу газорозподільних систем, не може використовуватись для комерційних розрахунків за використаний природний газ.

З огляду на викладені вище обставини господарські суди дійшли правомірного висновку про відповідність обставинам справи висновку відповідача, викладеного в оспорюваному рішенні № 10, що дії ПАТ "Сумигаз" з визнання двох лічильників роторного типу G-1.6 ЕГЛ-Т-Т-50-м, виробництва ПАТ "Ямпільський приладобудівний завод", непридатними до експлуатації, призводять до ущемлення прав побутового споживача на вільний вибір засобів обліку природного газу, внесених до відповідного Реєстру, за конкурентними цінами, що в свою чергу, має наслідки на суміжному конкурентному ринку приладів обліку природного газу та може призвести до усунення з ринку суб'єктів господарювання, що здійснюють виробництво та реалізацію лічильників роторного типу, та, як наслідок, до обмеження конкуренції на вказаних ринках.

Аналіз наданої ПАТ "Сумигаз" в ході перевірки Сумським обласним територіальним відділенням інформації свідчить, що протягом 2016 року та січня-жовтня 2017 року від побутових споживачів на абонентський облік Товариства було прийнято лише лічильники мембранного типу.

Зазначений висновок відповідачем зроблено на підставі інформації, наданої самим позивачем (ПАТ "Сумигаз"). Іншої інформації позивач відповідачеві в ході зазначеної перевірки не надавав.

Крім того, Територіальним відділенням також встановлено, що у разі визнання за результатами періодичної повірки лічильників роторного типу непридатними до подальшої експлуатації та ремонту, на заміну їм встановлюються та приймаються на облік Товариства виключно лічильники мембранного типу.

Господарськими судами також досліджено, що адміністративна колегія Сумського обласного територіального відділення АМК у рішенні № 10 проаналізувала правомірність дій ПАТ "Сумигаз", які полягали у створенні перешкод для діяльності суб'єктів господарювання, які здійснюють встановлення лічильників роторного типу. Встановлено, що дозволи на виконання робіт з монтажу, демонтажу, налагодження, ремонту, технічного обслуговування машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, в тому числі елементів систем газопостачання природним і зрідженим газом, мають у Сумській області 59 суб'єктів господарювання, з яких здійснюють відповідні роботи - 37.

Відповідач досліджував взаємовідносини ПАТ "Сумигаз" з прийняття проведених будівельно-монтажних робіт по встановленню побутових лічильників газу та прийняття цих лічильників на облік з суб'єктами господарювання, та у рішенні №10, зокрема, зазначив, що ТОВ "Укргазінжиніринг", ПП "Будівельник-газ" повідомляли, що ПАТ "Сумигаз" про необхідність прийняття побудованих/реконструйованих об'єктів до експлуатації повідомляється телефонограммою, під час такого обстеження представникам Товариства надаються проект та виконавчо-технічна документація. ТОВ "Гольфстрім-Суми" повідомило, що протягом 2016-2017 років ПАТ "Сумигаз" прийнято на абонентський облік лічильники газу G 1,6 "Самгаз", встановлені цим Товариством за кошти споживачів.

Інший підхід ПАТ "Сумигаз" до ПП "Недригайлів "Рембудсервіс", яке погодилося виконати роботи з монтажу лічильника роторного типу, призводить до обмеження господарської діяльності під час встановлення лічильників роторного типу та усунення ПП "Недригайлів "Рембудсервіс" з ринку цих послуг. У рішенні Адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення АМК зазначено, що певна кількість мешканців м. Суми має намір та бажання встановити у своїх помешканнях лічильники газу роторного типу та вже звернулися з цього приводу до ПП "Недригайлів "Рембудсервіс", проте за умови наявності невирішеного спору щодо прийняття на облік лічильника, встановленого ОСОБА_6, роботи з встановлення лічильників призупинені.

ТОВ "БВКК "Федорченко", ТОВ "Каскад-16", ТОВ "Сумиспецмонтаж", ТОВ "Ромнигазбуд", ТОВ "Теплоспецпідряд" надали на адресу Сумського обласного тервідділення АМК інформацію, що ними протягом 2016 - 2017 років робіт з монтажу лічильників газу побутовим споживачам не здійснювалися. Зазначене звужує коло суб'єктів господарювання, що конкурують на ринку будівельно-монтажних робіт зі встановлення побутових лічильників газу та підтверджує позицію відповідача щодо усунення з ринку ПП"Недригайлів "Рембудсервіс".

Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним Рішення № 10 від 05.10.2017.

За приписами статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема, проведення дослідження ринку, визначення меж товарного ринку, а також становища, в тому числі монопольного (домінуючого), суб'єктів господарювання на цьому ринку та прийняття відповідного рішення (розпорядження).

Відповідно до положень Закону "Про захист економічної конкуренції":

- суб'єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо, зокрема, на цьому ринку у нього немає жодного конкурента (частина перша статті 12);

- зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку (частина перша статті 13);

- порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є зловживання (монопольним) домінуючим становищем (пункт 2 статті 50);

- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 2 статті 50 цього Закону, накладається штраф у розмірі, передбаченому частиною другою статті 52 названого Закону;

- підставами для, зокрема визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (частина перша статті 59 у редакції, чинній на час прийняття оскаржуваного рішення місцевого господарського суду).

Згідно з пунктом 10 глави 2 розділу Х Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30.09.2015 № 2494 (далі - Кодекс ГРС), встановлення лічильників газу побутовим споживачам здійснюється відповідно до Закону України "Про забезпечення комерційного обліку природного газу".

Статтею 1 названого Закону визначено, що вузол обліку природного газу - це сукупність засобів вимірювальної техніки та допоміжних засобів, призначених для вимірювання, реєстрації результатів вимірювання та розрахунків об'єму природного газу, зведеного до стандартних умов, що складається з одного або кількох вимірювальних комплексів та/або: лічильника газу в комплекті з реєструвальними приладами температури і тиску газу; лічильника газу в комплекті з показувальними приладами температури і тиску газу; лічильника газу, вимоги до якого встановлюються нормативно-правовими і нормативно-технічними документами.

Разом з тим даним Законом визначено, що комерційний (приладовий) облік природного газу - це визначення за допомогою вузла обліку природного газу обсягу споживання та/або реалізації природного газу, на підставі якого проводяться взаєморозрахунки між споживачами природного газу та суб'єктами господарювання, що здійснюють постачання природного газу.

Пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ визначено, що оператор газорозподільної системи (далі - Оператор ГРМ) - це суб'єкт господарювання, що на підставі ліцензії здійснює діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, яка знаходиться у його власності або користуванні відповідно до законодавства, та здійснює щодо неї функції оперативно-технологічного управління.

Відповідно до підпункту 3 пункту 3 глави 2 розділу І Кодексу ГРМ однією з основних функцій оператора ГРМ, зокрема, є забезпечення комерційного обліку природного газу, у тому числі приладового.

Організація комерційного вузла обліку в точці вимірювання та порядок введення його в експлуатацію здійснюються відповідно до вимог розділів IX та X Кодексу з метою визначення повної та достовірної інформації про об'єми (обсяги) природного газу, які розподілені (передані) з ГРМ підключеним до неї споживачам і суміжним Операторам ГРМ, та подальшого використання інформації у взаємовідносинах між суб'єктами ринку природного газу, у тому числі для взаєморозрахунків між ними.

Вимоги до організації приладового обліку в точці вимірювання, зокрема вихідні параметри засобу вимірювальної техніки (ЗВТ), вимоги щодо їх розміщення та експлуатаційні умови визначаються Оператором ГРМ в технічних умовах приєднання чи на реконструкцію вузла обліку (об'єкта споживача). Проектна документація на реконструкцію комерційного вузла обліку газу (ВОГ) має бути погоджена Оператором ГРМ; один її екземпляр залишається у Оператора ГРМ (пункт 2 глави 2 розділу X).

Відповідно до пункту 9 глави 2 розділу X будівництво, монтаж та налагодження комерційного ВОГ та його складових здійснюються відповідно до погодженої Оператором ГРМ проектної документації та вимог цього Кодексу. Усі роботи виконуються спеціалізованими монтажними організаціями, які мають на це відповідний дозвіл, з дотриманням діючих норм та інструкцій та відповідно до вимог, зазначених у настановах з експлуатації заводів-виробників елементів, які входять до складу комерційного ВОГ.

Усі ЗВТ, які входитимуть до складу комерційного ВОГ, повинні бути допущені до застосування в Україні згідно із законодавством у сфері метрології та метрологічної діяльності, та відповідати вимогам Кодексу (пункт 6 глави 2 розділу X).

Частинами першою та четвертою статті 8 Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність" визначено, що у сфері законодавчо регульованої метрології застосовуються засоби вимірювальної техніки, які відповідають вимогам щодо точності, регламентованим для таких засобів, у встановлених умовах їх експлуатації. Законодавчо регульовані засоби вимірювальної техніки дозволяється застосовувати, випускати з виробництва, ремонту та в продаж і видавати напрокат лише за умови їх відповідності цьому Закону та іншим нормативно-правовим актам, що містять вимоги до таких засобів вимірювальної техніки.

З огляду на встановлені та досліджені обставини суди попередніх інстанцій дійшли правомірного висновку, що Сумським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України у рішенні від 05.10.2017 №10 у справі №02-06/08-2017 після проведення аналізу всіх наявних документів було доведено обставини, які мають значення для справи та свідчать про те, що дії ПАТ "Сумигаз", які полягають у неприйнятті на облік Товариства лічильників роторного типу, внесених до Реєстру затверджених типів засобів вимірювальної техніки, встановлених на замовлення споживачів суб'єктами господарювання, які мають відповідні дозволи, у відповідності до вимог погодженої Товариством проектної документації та вимог Кодексу газорозподільних систем, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50, частиною 1 та підпунктом 7 частини 2 статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку розподілу природного газу газорозподільною системою у межах території Сумської області, на якій розташована газорозподільна система, що використовується ПАТ "Сумигаз" для надання послуг, що призвели до ущемлення інтересів споживачів та усунення із суміжних (пов'язаних) ринків, а саме, ринку побутових приладів обліку газу та ринку послуг з будівництва/реконструкції внутрішніх газових мереж та встановлення приладів обліку газу в межах Сумської області інших суб'єктів господарювання, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку розподілу природного газу, з огляду на що суди дійшли обґрунтованого висновку стосовно відсутності передбачених статтею 59 Закону підстав для визнання Рішення № 10 від 05.10.2017 недійсним.

Аргументи касаційної скарги даного висновку не спростовують. Зазначаючи про неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, позивач у касаційній скарзі фактично вдається до заперечення обставин, встановлених судами попередніх інстанції, та зазначає про незгоду із здійсненою цими судами оцінкою доказів зі справи. При цьому відповідні доводи скаржника спростовуються висновками попередніх судових інстанцій з даної справи.

Також колегія суддів зазначає, що доводи, які викладені в касаційній скарзі, були предметом розгляду суду апеляційної інстанції, та їм була надана вичерпна оцінка.

Посилання скаржника на неврахування судами попередніх інстанцій висновку по аналогічним лічильникам (типорозміру G-1.6 та G-2.5) ДП "Укрметртестстандарт", яким встановлено ряд невідповідностей наданих лічильників як вимогам Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність" так і Кодексу ГРМ, що, на думку скаржника, підтверджує правомірність його позиції про неможливість прийняття на абонентський облік лічильника з такими недоліками, колегією суддів відхиляються з огляду на таке.

Предметом судового розгляду є законність рішення Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного Комітету України від 05.10.2017 №10. Висновок ДП "Укрметртестстандарт" за результатами експертної повірки лічильників газу (типорозміру G-1.6 та G-2.5) датований 29.11.2017 не міг бути врахований відповідачем під час розгляду справи, оскільки був виготовлений пізніше, а тому не може бути розглянутий як належний і допустимий доказ для спростування висновків АМКУ викладених в оспорюваному рішенні.

Водночас у даному разі суд касаційної інстанції не має можливості надати оцінку кожному з аргументів касаційної скарги, оскільки усі ці аргументи, як у цілому, так і кожний окремо, стосуються виключно питань встановлення обставин справи та оцінки доказів у ній, а як одне, так і інше перебуває поза встановленими статтею 300 ГПК України межами розгляду справи судом касаційної інстанції.

Поряд з тим, Касаційний господарський суд бере до уваги та погоджується з відповідними аргументами, наведеними у відзиві на касаційну скаргу.

Касаційний господарський суд у прийнятті даної постанови керується й принципом res judicata, базове тлумачення якого вміщено в рішеннях Європейського суду з прав людини від 03.12.2003 у справі "Рябих проти Росії", від 09.11.2004 у справі "Науменко проти України", від 18.11.2004 у справі "Праведная проти Росії", від 19.02.2009 у справі "Христов проти України", від 03.04.2008 у справі "Понамарьов проти України", в яких цей принцип розуміється як елемент принципу юридичної визначеності, що вимагає поваги до остаточного рішення суду та передбачає, що перегляд остаточного та обов'язкового до виконання рішення суду не може здійснюватись лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі, а повноваження судів вищого рівня з перегляду (у тому числі касаційного) мають здійснюватися виключно для виправлення судових помилок і недоліків. Відхід від res judicate можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі й непереборні обставини, наявності яких у даній справі скаржником не зазначено й не обґрунтовано.

Одночасно за приписами частини 2 статті 309 Господарського процесуального кодексу України не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань.

З огляду на викладене Касаційний господарський суд дійшов висновку про необхідність залишення касаційної скарги без задоволення, а судових рішень першої та апеляційної інстанцій - без змін як таких, що ухвалені з додержанням норм матеріального і процесуального права.

У зв'язку з тим, що суд відмовляє у задоволенні касаційної скарги та залишає без змін раніше ухвалені судові рішення, витрати зі сплати судового збору за подання касаційної скарги покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Сумигаз" - залишити без задоволення.

2. Постанову Харківського апеляційного господарського суду від 16.07.2018 та рішення Господарського суду Сумської області від 03.04.2018 у справі №920/1202/17 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий Суховий В.Г.

Судді Булгакова І.В.

Селіваненко В.П.