ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________
РІШЕННЯ
"06" листопада 2018 р. Справа № 924/1355/16
м. Хмельницький

Господарський суд Хмельницької області у складі судді Виноградової В.В.,
за участю секретаря судового засідання Пасічник Б.О., розглянувши матеріали справи
за позовом заступника керівника Хмельницької місцевої прокуратури в інтересах держави
до: 1) Хмельницької міської ради, м. Хмельницький
2) фізичної особи-підприємця Босак Зіти Станіславівни, м. Хмельницький
про: 1) визнання недійсним рішення сесії Хмельницької міської ради №34 від 02.04.2008 р. щодо надання ФОП Босак З.С. в оренду земельної ділянки водного фонду площею 1000 кв.м. по вул. М. Залізняка, 1 у м. Хмельницькому під будівництво дитячого та молодіжно-розважального комплексу;
2) визнання недійсним договору оренди земельної ділянки від 01.10.2008 р. №60, укладеного між Хмельницькою міською радою та фізичною особою-підприємцем Босак З.С., з моменту укладення

за участю представників:
прокуратури: Грамчук Т.А. за посвідченням № НОМЕР_1 від 20.02.2015 р.
відповідача 1: Демчук Л.Г. - за довіреністю №02-14-1026 від 08.08.2018 р.
відповідача 2: Мініх І.М. за ордером №021060 від 17.08.2018 р.

Рішення ухвалюється 06.11.2018 р., оскільки в судовому засіданні 23.10.2018 р., 01.11.2018 р. оголошувались перерви.

Відповідно до ст. 240 ГПК України в судовому засіданні проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

встановив: заступник керівника Хмельницької місцевої прокуратури в інтересах держави звернувся з позовом до Хмельницької міської ради та фізичної особи-підприємця Босак Зіти Станіславівни, в якому просив визнати недійсним рішення сесії Хмельницької міської ради №34 від 02.04.2008р. щодо надання ФОП Босак З.С. в оренду земельної ділянки водного фонду площею 1 000 кв.м. по вул. М. Залізняка, 1 у м. Хмельницькому під будівництво дитячого та молодіжно-розважального комплексу; визнати недійсним договір оренди земельної ділянки від 01.10.2008 р. №60, укладений між Хмельницькою міською радою та фізичною особою-підприємцем Босак З.С., з моменту укладення.
В обґрунтування позовних вимог прокурор послався на порушення ст. ст. 58-61 Земельного кодексу України, ст. ст. 85-88 Водного кодексу України, які прямо забороняють використання земель водного фонду (земель, зайнятих прибережними захисними смугами) для будівництва будь-яких споруд, та вважав, що рішення сесії міської ради в частині надання в оренду ФОП Босак З.С. земельної ділянки для будівництва розважального комплексу та укладений на його підставі договір оренди є незаконними і підлягають визнанню недійсними. Так, прокурор звернув увагу на кадастровий план, згідно з яким земельна ділянка, надана в оренду ФОП Босак З.С., по всьому периметру розташована у водоохоронній зоні та прибережній захисній смузі ставка, що знаходиться в мікрорайоні Озерна м. Хмельницький. Вказуючи на те, що ставок згідно з паспортом водного об`єкта має площу 11,4549 га, тобто понад 3 га, прибережна захисна смуга має ширину 50 м. Також прокурор посилався на інформацію Хмельницької міської ради від 02.11.2016 р., відповідно до якої земельна ділянка по вул. М. Залізняка, 1 за планом зонування території міста Хмельницького розташована в зоні зелених насаджень загального користування та зоні земель водного фонду. На думку прокурора, фактично відбулась неправомірна зміна цільового призначення землі: землі водного фонду фактично передані в оренду за цільовим призначенням - для житлової та громадської забудови.
Прокурор вказав, що про порушення вимог діючого законодавства з боку Хмельницької міської ради при передачі ФОП Босак З.С. в оренду земельної ділянки прокурору стало відомо за наслідками отримання відповідної інформації під час вивчення матеріалів на предмет встановлення підстав для представництва в порядку ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", що мало місце в листопаді 2016 року, у зв`язку з чим строк для звернення до суду з позовом не пропущено.
Необхідність звернення з позовною заявою до суду зумовлена, на думку прокурора, потребою захистити інтереси держави, яка надала органам місцевого самоврядування право розпорядження землями територіальних громад в порядку та спосіб, передбачені Земельним кодексом України. Позов спрямований на задоволення суспільної потреби у відновленні законності при вирішенні суспільно значимого питання - законності передачі земельних ділянок, яка проведена з порушенням вимог чинного законодавства, а також з метою реалізації принципів земельного законодавства щодо гарантії прав на землю та екологічної безпеки.
Відповідач 1 - Хмельницька міська рада при первісному розгляді справи у відзиві (від 23.01.2017 р.) зазначила, що позовні вимоги є обгрунтованими.
Відповідач 2 - фізична особа-підприємець Босак З.С. у запереченнях (від 31.01.2017 р.) просить у позові відмовити з огляду на необґрунтованість наявності підстав для здійснення представництва інтересів держави в суді, недоведеність наявності суспільного інтересу, порушень прав держави чи територіальної громади внаслідок прийняття оскаржуваного рішення міської ради. Вважає, що відповідач 1 є тим компетентним органом, до повноважень якого належить прийняття рішення щодо розпорядження об`єктом комунальної власності, є органом, уповноваженим на звернення до суду. Зазначив, що будь-які рішення Державної екологічної інспекції України, яка здійснює державний нагляд за додержанням органами місцевого самоврядування вимог законодавства про охорону і раціональне використання навколишнього природного середовища, які би свідчили про невиконання чи неналежне виконання ним функцій контролю (нагляду), а також про порушення Хмельницькою міською радою вимог чинного законодавства при прийнятті оскаржуваного рішення, відсутні. Зауважив про пропуск прокурором трирічного строку позовної давності, оскільки прокурор мав можливість довідатись про порушення порядку надання земельної ділянки в 2008 році, коли було прийнято спірне рішення та укладено договір. На думку відповідача, законодавець не забороняє передачу земельних ділянок водного фонду в оренду та не встановлює вичерпного переліку умов їх цільового використання. Більше того, ця земельна ділянка відносилась до земель житлової та громадської забудови, а не до земель водного фонду. До земель водного фонду могла відноситись лише та земельна ділянка, яка визначена як прибережна захисна смуга відповідно до містобудівної документації. Звернула увагу, що всі вимоги ґрунтуються на доказах, що виникли після прийняття оскаржуваного рішення та укладення договору: положеннях Генерального плану міста Хмельницький, який затверджено лише в 2012 році, паспорті водного об`єкта, який було затверджено лише 20.04.2015 р.
У поясненнях прокурора (вх. від 09.02.2017 р.), наданих на заперечення відповідача 2, повідомлено, що прокуратура звернулася з позовом, оскільки Хмельницька міська рада не вправі самостійно скасовувати свої рішення згідно рішення КСУ від 16.04.2009р. №7-рп/2009. Захист інтересів держави орган місцевого самоврядування здійснювати не може, а Державна екологічна інспекція не наділена правом звернення з позовом до суду про визнання незаконними рішень органів місцевого самоврядування. Зауважив, що при наданні земельної ділянки за відсутності проекту землеустрою зі встановлення прибережної захисної смуги необхідно виходити із нормативних розмірів прибережних захисних смуг, встановлених ст. 88 Водного кодексу України та орієнтовних розмірів і меж водоохоронних зон.
У додаткових запереченнях (від 23.02.2017 р.) відповідач 2, посилаючись на план-схему земельної ділянки, вказав, що лише частина земельної ділянки, що перебуває в оренді ОСОБА_1 , попадає в прибережну захисну смугу. Вважає, що надання в оренду земельних ділянок в прибережній захисній смузі повністю узгоджувалось з ч. 4 ст. 59 Земельного кодексу України, а саме: будівництво молодіжно-розважального комплексу здійснюється за межами прибережної захисної смуги, розмір якої, на переконання відповідача, визначено містобудівною документацією в 25 м.
Прокурор у клопотанні (від 25.04.2017 р.) зазначив, що строк для звернення до суду з позовом прокурором пропущено з поважних причин. Зокрема, про порушення вимог діючого законодавства прокурору стлао відомо за наслідками отримання та опрацювання відповідної інформації з управлінь та відділів виконавчого комітету Хмельницької міської ради, з інших державних органів під час вивчення матеріалів на предмет встановлення підстав для представництва в порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», що мало місце в листопаді 2016 р.
Рішенням господарського суду Хмельницької області від 25.04.2017 р. у справі №924/1355/16, залишеним без змін постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 30.06.2017 р., було задоволено позов заступника керівника Хмельницької місцевої прокуратури в інтересах держави до Хмельницької міської ради, м. Хмельницький, фізичної особи-підприємця Босак Зіти Станіславівни, м. Хмельницький та визнано недійсним рішення сесії Хмельницької міської ради №34 від 02.04.2008р. щодо надання ФОП Босак З.С. в оренду земельної ділянки водного фонду площею 1000 кв.м. по вул. М. Залізняка, 1 у м. Хмельницькому під будівництво дитячого та молодіжно-розважального комплексу, визнано недійсним договір оренди земельної ділянки від 01.10.2008 р. №60, укладений між Хмельницькою міською радою та фізичною особою-підприємцем Босак З.С., з моменту укладення із припиненням зобов`язань по ньому на майбутнє. Стягнуто з фізичної особи-підприємця Босак Зіти Станіславівни на користь прокуратури Хмельницької області 689,00 грн. витрат по оплаті судового збору, стягнуто з Хмельницької міської ради на користь прокуратури Хмельницької області 2067,00 грн. витрат по оплаті судового збору.
Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 10.05.2018 р. задоволено касаційну скаргу ФОП Босак З.С. частково, постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 30.06.2017 року та рішення господарського суду Хмельницької області від 25.04.2017 року у справі №924/1355/16 скасовано, справу №924/1355/16 направлено до господарського суду Хмельницької області на новий розгляд.
Верховний Суд у постанові від 10.05.2018 р. погодився з висновками судів попередніх інстанцій про те, що рішення сесії Хмельницької міської ради №34 від 02.04.2008 р. щодо надання ФОП Босак З.С. в оренду земельної ділянки водного фонду площею 1000 кв.м. під будівництво дитячого та молодіжно-розважального комплексу, було прийнято з порушенням приписів ст. 89 Водного кодексу України, ст.ст. 61, 124 Земельного кодексу України, тому вимога прокурора про визнання його недійсним є обґрунтованою.
Водночас висновки про відмову у задоволенні клопотання відповідача про застосування наслідків спливу строку позовної давності Верховний Суд вважає передчасними. Так, з огляду на положення ст. 256, 257, ч. 1 ст. 261, ч. ч. 4, 5 ст. 267 ЦК України, ч. ч. 1, 2 та 4 ст. 29 Господарського процесуального кодексу України (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), Верховний Суд зазначив, що сторони в судовому процесі мають рівні права, тому прокурор, який звернувся з позовом в інтересах держави не має, в розумінні чинного Господарського процесуального кодексу України та законодавства, привілейованого статусу порівняно з іншими учасниками процесу. Дія правового інституту позовної давності та положення щодо наслідків її спливу, встановлені законом, мають розповсюджуватися на всіх учасників судового процесу, у тому числі на прокурора. Враховуючи положення ч. 1 ст. 261 Цивільного кодексу України прокурор має довести той факт, що він не міг дізнатися про порушення права раніше, що також випливає із загального правила про обов`язковість доведення стороною спору тих обставин, на котрі вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень. Відповідач, навпаки, мусить довести, що інформацію про порушення можна було отримати раніше. Втім прокурор не наводить обставин, які перешкоджали здійснити відповідні перевірки щодо законності рішення сесії Хмельницької міської ради №34 від 02.04.200 8р. раніше, в тому числі після його оприлюднення у 2011 році. Враховуючи, що прокурор звернувся із позовом до суду через 8 років після прийняття оскаржуваного рішення, відмовляючи у задоволенні клопотання відповідача про застосування позовної давності, суд має переконатися, що причини такого значного пропуску зумовлені дійсно поважними причинами та неможливістю дізнатися про порушення права раніше, в іншому випадку, задоволення позову може порушити принцип правової визначеності та основні цілі інституту позовної давності (захищати потенційних відповідачів від прострочених позовів та запобігати несправедливості, яка може статися в разі, якщо суди будуть змушені вирішувати справи про події, що мали місце у далекому минулому).
Верховний Суд вказав, що при новому розгляді справи при вирішенні питання поважності причин пропуску позовної давності суди мають враховувати практику Європейського Суду з прав людини, відповідно до якої позовна давність - це законне право правопорушника уникнути переслідування або притягнення до суду після закінчення певного періоду після скоєння правопорушення.
Крім того, встановлюючи вказані обставини, суди мають серед іншого враховувати, що обов`язок перевірки законності актів органів місцевого самоврядування з використанням права участі у засіданнях цих органів покладається на прокуратуру. Здійснення своєчасного прокурорського нагляду за прийнятими рішеннями органів місцевого самоврядування, на виконання яких укладаються договори, є обов`язком органів прокуратури відповідно до ст. 1 Закону України "Про прокуратуру". Нездійснення своєчасного прокурорського нагляду призводить до наслідків, визначених ч. 4 ст. 267 Цивільного кодексу України, оскільки держава здійснює свої права через органи державної влади.
Тобто у разі встановлення факту присутності представника прокуратури на засіданні міської ради, на якому було прийняте оскаржуване рішення, суди мають враховувати позицію Верховного Суду України, висловлену у постанові №3-23гс14 від 27.05.2014 р., відповідно до якої у такому випадку строк позовної давності починає свій перебіг не з дати здійснення прокурором перевірки оскаржуваного рішення, а з дати коли прокурору було відомо про існування оскаржуваного рішення.
Ухвалою господарського суду Хмельницької області від 25.07.2018 р. прийнято до розгляду справу №924/1355/16 за позовом заступника керівника Хмельницької місцевої прокуратури в інтересах держави до Хмельницької міської ради та фізичної особи-підприємця Босак Зіти Станіславівни про визнання недійсним рішення сесії Хмельницької міської ради №34 від 02.04.2008 р. щодо надання ФОП Босак З.С. в оренду земельної ділянки водного фонду площею 1000 кв.м. по вул. М. Залізняка, 1 у м. Хмельницькому під будівництво дитячого та молодіжно-розважального комплексу; визнання недійсним договору оренди земельної ділянки від 01.10.2008 р. №60, укладеного між Хмельницькою міською радою та фізичною особою-підприємцем Босак З.С., з моменту укладення; призначено підготовче засідання.
У підготовчих засіданнях 23.08.2018 р., 11.09.2018 р. постановлено ухвали про оголошення у підготовчому засіданні перерви; ухвалою суду від 19.09.2018 р. продовжено строк підготовчого провадження у справі на тридцять днів за клопотанням сторін, відкладено підготовче засідання, ухвалою суду від 01.10.2018 р. відкладено підготовче засідання.
У засіданні 11.10.2018 р. постановлено ухвалу про залишення без розгляду клопотання прокурора про закриття провадження у справі. Ухвалою суду від 11.10.2018 р. закрито підготовче провадження у справі, справу призначено до судового розгляду по суті у судовому засіданні на 23.10.2018 р. У судовому засіданні 23.10.2018 р. постановлено ухвалу про оголошення перерви до 01.11.2018 р., у судовому засіданні 01.11.2018 р. - до 06.11.2018 р.
Прокурор заявлені позовні вимоги підтримав з підстав, викладених у позові, поясненнях.
Відповідач 2 - фізична особа-підприємець Босак З.С. у відзиві на позов (від 17.09.2017 р.) просить у позові відмовити, враховуючи пропуск прокурором строку позовної давності та необґрунтованість підстав звернення саме прокурора до суду з цим позовом. Повідомляє, що на засіданнях сесій міської ради, де вирішувались питання про передачу відповідачу 2 в оренду земельної ділянки, про поновлення договору оренди були присутні прокурори міста, а тому позивач мав об`єктивну можливість довідатись про порушене право ще в квітні 2008 р. При цьому в січні 2011 року оскаржуване рішення ради було опубліковано на її офіційному сайті. Зазначає, що прокурором не доведено необхідності захисту інтересів держави саме прокурором, а також не обгрунтовано підстави звернення до суду, зокрема, з позовом від імені суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, з наданням належних доказів, які би підтверджували встановлення прокуором наявності підстав для представництва відповідно до ст. 23 Зкону України «Про прокуратуру».
Прокурор у поясненнях (від 19.09.2018 р.) вважає, що відсутні підстави для застосування строку позовної давності, оскільки спірне рішення за формальними ознаками має вигляд законного, зокрема рішення не містить інформації про належність земельної ділянки до земель водного фонду. Тому без дослідження документації, проведення перевірки розташування ділянки неможливо дізнатися про факт порушення законодавства. Зауважив, що відповідачем 2 не надано доказів щодо наявності у прокуратури підстав для проведення перевірки спірного рішення. Крім того, для встановлення обставин порушення потрібні спеціальні знання, тому прокурор не мав можливості їх самостійно встановити. При цьому копії спірного рішення, договору, інформацію про можливе порушення законодавства отримано прокурором в листопаді-грудні 2016 р. Вважає, що наведені обставини свідчать про наявність об`єктивних перешкод, які заважили подати прокурору позов у визначений законодавством строк.
Також прокурор у відповіді на відзив (від 25.09.2018 р.), зокрема вказав, що закон пов`язує початок перебігу позовної давності не з моментом поінформованості про вчинення певної дії чи прийняття рішення, а з моментом обізнаності про вчинення порушення закону та порушення у зв`язку з цим прав і охоронюваних законом інтересів. Тому вважає, що відсутні підстави для застосування строку позовної давності. При цьому спірне рішення за формальними ознаками має вигляд законного і без вивчення проектної документації із землеустрою та додатків до рішення і проведення перевірки розташування земельної ділянки встановити факт порушення законодавства при його прийнятті не було можливим. Також зазначив про наявність підстав для представництва прокурором інтересів держави.
Відповідач 2 у запереченнях на відповідь на відзив (від 08.10.2018 р.) спростовує доводи прокурора та зазначає, що прокурором не названо причини значного пропуску позовної давності, не надано доказів їх поважності. Натомість прокурор міг раніше дізнатися про порушене право, оскільки був присутнім на кожній сесії Хмельницької міської ради, йому було відомо про адресу, площу, цільове призначення земельної ділянки. Крім того, оскаржене рішення було опубліковано на офіційнму сайті відповідача 1.
Відповідач 1 - Хмельницька міська рада у письмових поясненнях (від 02.10.2018 р.) зазначила про правомірність подання позову прокурором. З приводу доводів щодо пропуску прокурором строку позовної давності зауважила, що присутність прокурора на засіданні сесії міської ради не може бути моментом, з якого прокурор повинен був знати про наявність порушеного права.

Розглядом матеріалів справи встановлено:
04.12.2003 р. приватний підприємець Босак Зіта Станіславівна звернулась до міського голови Хмельницької міської ради із заявою про передачу їй в оренду земельної ділянки по вул. М. Залізняка, 1, в м. Хмельницькому, загальною площею 1000 кв.м., під будівництво дитячого та молодіжно-розважального комплексу.
Проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки приватному підприємцю Босак З.С. розроблений приватною фірмою "Геоїд" в 2004 році. Серед документів проекту землеустрою містяться: вихідна земельно-кадастрова інформація, в якій наведено відомості про земельну ділянку та, з-поміж іншого, вказано, що категорія земель за основним цільовим призначенням - житлова та громадська забудова, з кодом згідно УКЦВЗ - 1.11.1; пояснювальна записка, що містить основні відомості про земельну ділянку та проектне рішення; додатки до пояснювальної записки: заява замовника, умови відведення земельної ділянки №356 від 16.02.2004 р., технічне завдання; висновки: міської СЕС, Державної екологічної інспекції, Управління містобудування, Управління земельних ресурсів, Управління культури.
У висновку Хмельницької міської СЕС №07 від 23.01.2001р. міститься інформація про розташування земельної ділянки, зокрема на південь в 25 метрах від міського ставка.
У висновку по відводу земельної ділянки під будівництво Державної інспекції екології та природних ресурсів №11 від 26.01.2001 р. в підпункті в) пункту 4 міститься позначка про водоохоронну зону прибережної захисної смуги міського ставка - 25 м.
У висновку управління містобудування, архітектури та інвестицій №359 від 16.02.2004 р. міститься позначка, що земельна ділянка площею 1000 кв.м. по вул. М. Залізняка, 1, має обмеження, обтяження містобудівельного характеру згідно генерального плану забудови міста.
У висновку Хмельницького міського управління земельних ресурсів №400/01-26 від 29.03.2004 р. зазначено, що земельна ділянка площею 1000 кв.м. по вул. М. Залізняка, 1, з кадастровим номером :17:003:0014 має обмеження, обтяження такого характеру: згідно генерального плану забудови міста; виключити будь-яку господарську діяльність в 25 метрах від озера в прибережній захисній смузі.
У висновку відділу з питань екології та раціонального природокористування №545-239пз від 15.10.2004 р. зазначено про погодження відведення земельної ділянки при умові дотримання режиму прибережної захисної смуги водойми 25 м згідно ст. 88 Водного кодексу України.
Також у проекті землеустрою міститься кадастровий план земельної ділянки у масштабі 1:500 та ситуаційний план у масштабі 1:2000, з яких убачаються, з-поміж іншого, розміри земельної ділянки та її місцерозташування до водного об`єкта.
Розробці проекту землеустрою передувала розробка архітектурно-планувального завдання №89. Серед документів містяться: висновок Хмельницької міської СЕС від 23.01.2001 р.; витяг з рішення виконкому №367 від 24.05.2001 р. про надання дозволу на будівництво; витяг з рішення Хмельницької міськради №29 від 10.05.2001 р. про попереднє погодження місця розташування об`єктів; акт вибору земельної ділянки для будівництва, висновок Державної інспекції екології та природних ресурсів в м. Хмельницькому від 27.01.2001 р., в якому міститься позначка про наявність водоохоронної зони - прибережної захисної смуги міського ставка - 25 м; викопіровка з плану м. Хмельницького, складена управлінням архітектури. містобудування та інвестицій, на будівництво дитячого та молодіжно-розважального комплексу по вул. М. Залізняка, 1.
Рішенням сесії Хмельницької міської ради №19 від 18.11.2004 р. приватному підприємцю Босак Зіті Станіславівні надано в короткострокову оренду терміном на 2 роки земельну ділянку площею 1000 кв.м. по вул. М.Залізняка, 1, у м. Хмельницькому, під будівництво дитячого та молодіжно-розважального комплексу. Категорія земель у вказаному рішенні значилась як землі житлової та громадської забудови.
Відповідно до протоколу дев`ятнадцятої сесії Хмельницької міської ради від 18.11.2004 р. серед запрошених на дев`ятнадцяту сесію ради 18.11.2004 р. згідно з доданим до протоколу списком зазначений прокурор міста Шевчук В.І.
На підставі вказаного рішення 01.02.2005 р. між Хмельницькою міською радою та приватним підприємцем Босак Зітою Станіславівною укладено договір оренди земельної ділянки №08.
За умовами п. 5.1 договору від 01.02.2005 р. передача земельної ділянки в оренду здійснюється з розробленням проекту. Підставою розроблення проекту відведення є рішення сесії ради №9 від 08.06.2004 р.
У розділі 6 вказаного договору передбачались умови використання земельної ділянки, а у розділі 8 - обмеження (обтяження) щодо використання земельної ділянки.
Зокрема, у п. п. 6.1, 6.2 договору від 01.02.2005 р. зазначено, що земельна ділянка була передана в оренду під будівництво дитячого та молодіжно-розважального комплексу. Цільовим призначенням земельної ділянки є землі житлової та громадської забудови.
Згідно з п. п. 8.1, 8.2 договору від 01.02.2005 р. на орендовану земельну ділянку встановлено обмеження (обтяження) згідно генплану забудови міста; надавати дозвіл експлуатуючим службам для ремонту та обслуговування інженерних споруд; виключити будь-яку господарську діяльність на 25 метрах від озера в прибережній захисній смузі. Передача в оренду земельної ділянки не є підставою для припинення обмежень (обтяжень) та інших.
Строк дії вказаного договору оренди земельної ділянки закінчився 18.11.2006 р.
У подальшому, рішенням сімнадцятої сесії Хмельницької міської ради від 02.04.2008 р. №34 фізичній особі-підприємцю Босак Зіті Станіславівні знову надано в короткострокову оренду терміном на 3 роки земельну ділянку площею 1000 кв.м. по вул. М.Залізняка, 1, у м. Хмельницькому, під будівництво дитячого та молодіжно-розважального комплексу, зазначено - землі житлової та громадської забудови.
Відповідно до протоколу сімнадцятої сесії Хмельницької міської ради від 02.04.2008 р. на засіданні сесії був присутній, згідно з повідомленням міського голови, заступник прокурора міста Торкало О.
01.10.2008 р. між Хмельницькою міською радою як орендодавцем та фізичною особою-підприємцем Босак Зітою Станіславівною як орендарем укладено договір оренди земельної ділянки №60 (далі - договір), згідно з умовами якого орендодавець надає, а орендар приймає в строкове платне користування земельну ділянку на підставі рішення сімнадцятої сесії міської ради від 02.04.2008 р. №34 під будівництво дитячого та молодіжно-розважального комплексу, що знаходиться в м. Хмельницькому по вул. М. Залізняка, 1 (п. 1 договору).
У пунктах 2-4, 6, 7 договору передбачено, що в оренду передається земельна ділянка загальною площею 1000 кв.м. На земельній ділянці відсутні об`єкти нерухомого майна, інші об`єкти інфраструктури. Земельна ділянка передається в оренду під будівництво дитячого та молодіжно-розважального комплексу. Земельна ділянка, яка передається в оренду, немає недоліків, що можуть перешкоджати її ефективному використанню. Інші особливості об`єкта оренди, які можуть вплинути на орендні відносини - відсутні.
У пунктах 14, 15, 16 договору оренди наведені умови використання та цільове призначення земельної ділянки, згідно з якими земельна ділянка передається в оренду під будівництво дитячого та молодіжно-розважального комплексу (п. 14); цільове призначення земельної ділянки землі житлової та громадської забудови (п. 15); умови збереження стану об`єкта оренди не погіршуючи корисних властивостей ділянки (п. 16).
Передача земельної ділянки в оренду здійснюється з розробленням технічної документації. Підставою розроблення технічної документації на земельну ділянку в оренду є: рішення міської ради від 18.11.2004 р. №19, договір №08 оренди земельної ділянки від 01.02.2005 р. (п. 17 договору).
Згідно з п. 25 договору на орендовану земельну ділянку встановлено наступні обмеження (обтяження): надання інженерним службам під використання земельної ділянки для прокладки і ремонту лінійних споруд та ремонту ліній електропередач.
Передача в оренду земельної ділянки не є підставою для припинення або зміни обмежень (обтяжень) та інших прав третіх осіб на цю ділянку (п. 26 договору).
Відповідно до п. 8 договір укладено на 3 роки до 02.04.2011 р.
Договір набирає чинності після підписання сторонами та його державної реєстрації (п. 42 договору).
Додатковою угодою №00348 від 16.02.2012 р. згідно рішення дев`ятої сесії міської ради від 10.08.2011 р. №48 поновлено договір оренди землі №60 від 01.10.2008р. на 3 роки до 02.04.2014 р.
Відповідно до рішення Хмельницької міської ради від 30.04.2014 р. №55 вирішено поновити договори оренди земельних ділянок громадянам, юридичним особам шляхом укладання додаткових угод на тих самих умовах, крім розміру орендної плати, яка змінюєтья на підстав рішень другої сесії міської ради від 15.12.2010 р. №20, дев`ятнадцятої сесії міської ради від 29.08.2012 р. №64, нормативної грошової оцінки та терміну оренди згідно з додатком 3, зокрема, ОСОБА_1 щодо земельної ділянки по вул. Залізняка, 1, кадастровий номер :17:003:0014 площею 1000 м.кв. на 3 місяці.
При цьому у матеріали справи надано копію протоколу сесії Хмельницької міської ради від 30.04.2014 р., на якій вирішувалось питання про затвердження проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок в оренду, постійне користування юридичним особам, громадянам, поновлення договорів оренди земельних ділнок шляхом укладення додаткових угод (п. 55 порядку денного). У протоколі міським головою повідомлено, що в роботі сесії бере участь заступник прокурора міста В. Заяц, що також підтверджується інформацією, зазначеною у списку запрошених на відповідну сесію.
Рішенням Хмельницької міської ради від 25.06.2014 р. №61 вирішено поновити договори оренди земельних ділянок громадянам, юридичним особам шляхом укладання додаткових угод на тих самих умовах, крім розміру орендної плати, яка змінюєтья на підстав рішень другої сесії міської ради від 15.12.2010 р. №20, дев`ятнадцятої сесії міської ради від 29.08.2012 р. №64, нормативної грошової оцінки та терміну оренди згідно з додатком 3, зокрема, ОСОБА_1 щодо земельної ділянки по вул. Залізняка, 1, кадастровий номер :17:003:0014 площею 1000 м.кв. на 3 роки.
Згідно з протоколом вищезазначеної сесії Хмельницької міської ради на засіданні сесії брав участь засутпник прокурора міста Максимчук М.В. (повідомлення секретаря міської ради), у списку запрошених зазначений прокурор міста Мартинюк О.Г.
Додатковою угодою №91/02 від 28.08.2014 р. згідно з рішеннями другої сесії міської ради від 15.12.2010 р. №20, дев`ятнадцятої сесії міської ради від 29.08.2012 р. №64, тридцять дев`ятої сесії міської ради від 25.06.2014 р. №61 поновлено договір оренди землі №60 від 01.10.2008 р. на новий термін на 3 роки до 02.07.2017 р.
На підставі вищевказаних додаткових угод 26.09.2014 р. ФОП Босак З.С. зареєструвала за собою право оренди земельної ділянки в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно (реєстраційний запис №7136977).
Відповідно до листа Департаменту архітектури, містобудування та земельних ресурсів №12-4838-02-10 від 02.11.2016 р. за даними відділу інформації та кадастрів, земельна ділянка по вул. М. Залізняка, 1, кадастровий номер :17:003:0014, розташована в водоохоронній зоні. У листі вказано, що проекти землеустрою, якими встановлюються прибережні захисні смуги, на території міста не розроблялись, тому визначити межі земельної ділянки по відношенню до прибережної захисної смуги немає можливості. Разом з тим, надано план земельної ділянки ОСОБА_1 , виготовлений комунальним підприємством проектно-розвідувальних робіт по землевпорядкуванню, де зазначено водоохоронну зону.
У доданому до листа плані земельної ділянки ОСОБА_1 у масштабі 1:500, виготовленому комунальним підприємством проектно-розвідувальних робіт по землевпорядкуванню, земельна ділянка ОСОБА_1 по всьому периметру знаходиться у водоохоронній зоні.
Також 15.11.2016 р. Департаментом архітектури, містобудування та земельних ресурсів надано схему місця розташування земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_1 , з якої убачається, що вказана земельна ділянка знаходиться в прибережній захисній смузі.
06.12.2016 р. заступник керівника Хмельницької місцевої прокуратури подав директору Департаменту архітектури, містобудування та земельних ресурсів Хмельницької міської ради запит №21250вих-16 про те, чи видавалися ПП Босак З.С. містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки по вул. М. Залізняка, 1 :17:003:0014), з проханням надати завірені викопіювання з генерального плану та плану зонування території міста на дану земельну ділянку.
У відповідь на запит 07.12.2016 р. Департамент архітектури, містобудування та земельних ресурсів Хмельницької міської ради повідомив наступне: 31.05.2013 р. до управління архітектури та містобудування звернулась гр. ОСОБА_1 щодо надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки по АДРЕСА_1 під будівництво 38-ми квартирного житлового будинку з вбудовано-прибудованим торгово-розважальним центром. 06.06.2013 р. за №105 управлінням архітектури та містобудування, за підписом начальника управління, були надані містобудівні умови та обмеження на вищезазначений об`єкт.
У п. 8 містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, яка знаходиться в м. Хмельницькому по вул. М. Залізняка, 1, №105 від 06.06.2013 р. зазначено, що земельна ділянка знаходиться в зоні багатоквартирної житлової та громадської забудови та частково в водоохоронній зоні озера.
Хмельницьке обласне управління водних ресурсів на запит місцевої прокуратури надало паспорт водного об`єкту - міського ставка, що розташований поблизу земельної ділянки з кадастровим номером :17:003:0014, яка знаходиться по вул. М. Залізняка, 1.
Згідно з паспортом водного об`єкту, виготовленим облводресурсів на замовлення управління ЖКГ Хмельницької міської ради та погодженим Державним агентством водних ресурсів України 02.04.2015 р., ставок в мікрорайоні Озерна м. Хмельницького розташований на лівій притоці р. Gівденний Буг, має площу водного дзеркала 11,4549 га.
У розділі 7 "Характеристика прибережної захисної смуги" паспорта водного об`єкта вказано, що проектна документація не розроблялась; розмір (ширина) смуги 50 м згідно ст. 88 Водного кодексу України.
Управлінням з питань екології та контролю за благоустроєм міста на запит прокуратури щодо додержання природоохоронного законодавства при наданні в оренду земельної ділянки по вул. М. Залізняка, 1, площею 1000 кв.м. ФОП Босак З.С. супровідним листом №01-05-1065 від 07.12.2016 р. надано листи-звернення управління до постійної комісії з питань містобудування, земельних відносин та охорони навколишнього природного середовища щодо незаконності запланованого будівництва в прибережній захисній смузі водойми, а саме:
- у листі №2718/03-01-15 від 21.07.2014 р. управління архітектури та містобудування повідомило начальника управління з питань екології та контролю за благоустроєм міста про те, що план забудови і благоустрою території в управлінні архітектури та містобудування відсутній. В заплаві р. П. Буг, по вул. Залізняка, 1, надавались містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки ФОП Босак З.С. на будівництво 38-ми квартирного житлового будинку з вбудовано-прибудованим торгово-розважальним центром;
- у листі від 25.07.2014 р. управління з питань екології та контролю за благоустроєм міста повідомило голову постійної комісії з питань містобудування, земельних відносин та охорони навколишнього природного середовища про те, що при обстеженні прибережних захисних смуг водойм міста щодо дотримання вимог природоохоронного законодавства в межах прибережної смуги озера в м-ні "Озерна" (15м від урізу води) на розі вулиць П.Мирного та Залізняка виявлено огороджену земельну ділянку. За даними Департаменту архітектури, містобудування та земельних ресурсів земельна ділянка надана в оренду ФОП Босак З.С. під будівництво об`єкта комерційного призначення. Посилаючись на ст. 89 ВК України та зауважуючи на тому, що прибережна захисна смуга водних об`єктів, у яких площа більше 3 га, становить 50 м, є природоохоронною територією з режимом обмеженої господарської діяльності, просило розглянути питання щодо припинення договору оренди земельної ділянки по АДРЕСА_1 під будівництво споруд, яке суперечить вимогам законодавства;
- у листі від 18.11.2016 р. управління з питань екології та контролю за благоустроєм міста повідомило голову постійної комісії з питань містобудування, земельних відносин та охорони навколишнього природного середовища про те, що починаючи з 2014 року управління неодноразово зверталося до міського голови, постійної комісії, головного архітектора міста щодо незаконності запланованого будівництва в прибережній захисній смузі озера на розі вулиць П.Мирного та Залізняка та непродовження договору оренди земельної ділянки по вул. Залізняка, 1. Не зважаючи на вимоги Водного та Земельного кодексів України, Генерального плану міста, яким визначено прибережну смугу озера 50 м і яка не може бути забудована, 06.06.2013 р. управлінням архітектури та містобудування видані містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки під будівництво 38-ми квартирного житлового будинку з вбудовано-прибудованим торгово-розважальним центром. З огляду на викладене, у листі запропоновано розглянути питання скасування містобудівних умов та запропонувати орендарю використовувати земельну ділянку згідно вимог чинного законодавства (озеленення).
У матеріали справи надано витяг з рішення Хмельницької міської ради від 31.05.2017 р. №52 «Про затвердження проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок та надання їх в постійне користування, поновлення договору оренди земельної ділянки шляхом укладання додаткової угоди та непоновлення договору оренди землі у зв`язку із закінченням терміну його дії». Відповідно до п. п. 3, 4, 5 рішення вирішено договір оренди землі №60 від 01.10.2008, щодо земельної ділянки по вул. Залізняка, 1 площею 1000 м2 (кадастровий номер :17:003:0014) будівництво дитячого та молодіжно-розважального комплексу, який був укладений між Хмельницькою міською радою та фізичною особою-підприємцем Босак Зітою Станіславівною не поновлювати у зв`язку із закінченням терміну його дії; надіслати лист-повідомлення на адресу фізичної особи-підприємцю Босак З.С. про прийняте міською радою рішення щодо непоновлення договору оренди землі №60 від 01.10.2008, щодо земельної ділянки по АДРЕСА_1 площею 1000 м.кв. (кадастровий номер :17:003:0014) під будівництво дитячого та молодіжно-розважального комплексу, який був укладений між Хмельницькою міською тадою та фізичною особою-підприємцем Босак З.С.; надіслати фізичній особі-підприємцю Босак З.С. для підписання акт приймання-передачі земельної ділянки по вул. Залізняка, 1 площею 1000 м.кв. (кадастровий номер :17:003:0014).

Аналізуючи подані докази, оцінюючи їх у сукупності, суд до уваги бере таке.
Згідно зі статтями 19, 20 Земельного кодексу України, землі України за основним цільовим призначенням поділяються на відповідні категорії, у тому числі: землі житлової та громадської забудови й землі водного фонду; віднесення їх до тієї чи іншої категорії здійснюється на підставі рішень органів державної влади та органів місцевого самоврядування відповідно їх повноважень. Подібний порядок установлено й для зміни цільового призначення земель, що згідно із частиною другою статті 20 ЗК України проводиться органами виконавчої влади або органами місцевого самоврядування, які приймають рішення про передачу цих земель у власність або надання у користування, вилучення (викуп) земель і затверджують проекти землеустрою або приймають рішення про створення об`єктів природоохоронного та історично-культурного призначення.
Відповідно до статті 21 ЗК України порушення порядку встановлення та зміни цільового призначення земель є підставою для визнання недійсними рішень про надання земель, угод щодо земельних ділянок, відмови в державній реєстрації земельних ділянок або визнання реєстрації недійсною тощо.
До земель водного фонду згідно з ч. 1 ст. 58 Земельного кодексу та ст. 4 Водного кодексу України належать землі, зайняті, зокрема прибережними захисними смугами вздовж морів, річок та навколо водойм, крім земель, зайнятих лісами. Особливість їх використання є законодавчо передбачене встановлення уздовж морів, навколо озер, водосховищ та інших водойм водоохоронних зон.
Таким чином, до земель водного фонду України відносяться землі, на яких хоча й не розташовані об`єкти водного фонду, але за своїм призначенням вони сприяють функціонуванню та належній експлуатації водного фонду, виконують певні захисні функції.
Прибережна захисна смуга - частина водоохоронної зони відповідної ширини вздовж річки, моря, навколо водойм, на якій встановлено більш суворий режим господарської діяльності, ніж на решті території водоохоронної зони. Прибережні захисні смуги встановлюються по обидва береги річок та навколо водойм уздовж урізу води (у меженний період). Метою встановлення прибережних захисних смуг є захист поверхневих водних об`єктів від забруднення і засмічення та збереження їх водності.
Розміри прибережних захисних смуг встановлено у ст. 60 Земельного кодексу України та ст. 88 Водного кодексу України. Так, ширина встановлення прибережної захисної смуги залежить від водного об`єкту, навколо якого вона встановлюється та його площі. Першу групу складають річки та водойми (озера, водосховища, ставки), а другу - моря, морські затоки і лимани. У першому випадку ширина прибережної захисної смуги становить:
а) для малих річок, струмків і потічків, а також ставків площею менш як 3 гектари - 25 метрів;
б) для середніх річок, водосховищ на них, водойм, а також ставків площею понад 3 гектари - 50 метрів;
в) для великих річок, водосховищ на них та озер - 100 метрів.
Прибережні захисні смуги встановлюються за окремими проектами землеустрою, а в межах населених пунктів - з урахуванням містобудівної документації (ч. 3 ст. 60 ЗК України, абз. 7, 8 ст. 88 ВК України).
Розміри і межі водоохоронних зон визначаються проектом на основі нормативно-технічної документації, яка узгоджується з відповідними органами, власниками землі, землекористувачами і затверджуються відповідними місцевими органами державної виконавчої влади. Орієнтовні розміри і межі водоохоронних зон визначаються відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 08.05.1996р. №486 "Про затвердження Порядку визначення розмірів і меж водоохоронних зон та режиму ведення господарської діяльності в них", з урахуванням конкретної ситуації (п. п. 1, 4, 5 Порядку).
Аналіз наведених вище положень законодавства свідчить про те, що фактичний розмір і межі прибережної захисної смуги визначені нормами закону, а проект землеустрою щодо встановлення прибережної захисної смуги є лише документом, який містить графічні матеріали та відомості про обчислену площу в розмірі й межах, встановлених законодавством.
Тобто відсутність окремого проекту землеустрою щодо встановлення прибережної захисної смуги не свідчить про відсутність самої прибережної захисної смуги, оскільки її розміри встановлені законом.
Отже, при наданні земельної ділянки за відсутності проекту землеустрою зі встановлення прибережної захисної смуги необхідно виходити з нормативних розмірів прибережних захисних смуг, установлених ст. 88 Водного кодексу України, та орієнтовних розмірів і меж водоохоронних зон, що визначаються відповідно до порядку. Така правова позиція викладена в постановах Верховного суду України від 01.07.2015 р. у справі №6-184цс15, від 09.09.2014 р. у справі №3-77гс14.
З аналізу вищенаведеного вбачається, що ширина прибережної захисної смуги в будь-якому випадку починається від урізу води і знаходиться в межах від 25 до 100 метрів.
Такі ж розміри прибережних захисних смуг у Водному кодексі України діяли і в 2001 році, і в 2004 році, і в 2008 році, офіційні тексти зазначених нормативно-правових актів є публічними та загальнодоступними.
Отже, доводи відповідача про те, що відповідно до діючого на час розробки документації законодавства прибережні захисні смуги могли встановлюватись менших розмірів, з урахуванням містобудівної документації, судом оцінюються критично.
Відповідно до наявних матеріалів справи земельна ділянка, яка надана в оренду відповідачу 2, розташована в межах населеного пункту - міста Хмельницького, по вулиці Залізняка, 1 (мікрорайон Озерна). При цьому з документів проекту землеустрою земельної ділянки, схеми місця розташування земельної ділянки, наданої Департаментом архітектури, містобудування та земельних ресурсів, вбачається, що земельна ділянка знаходиться біля водного об`єкту - ставка в мікрорайоні Озерна міста Хмельницького.
Щодо нерозроблення проектної документації прибережної захисної смуги ставка в мікрорайоні Озерна міста Хмельницького, судом враховується позиція Верховного суду України, викладена у постановах від 01.07.2015 р. у справі №6-184цс15, від 09.09.2014 р. у справі №3-77гс14, про те, що відсутність окремого проекту землеустрою щодо встановлення прибережної захисної смуги не свідчить про відсутність самої прибережної захисної смуги, оскільки її розміри визначені законом. При наданні земельної ділянки за відсутності проекту землеустрою зі встановлення прибережної захисної смуги необхідно керуватися нормативними розмірами прибережних захисних смуг, установленими статтею 88 Водного кодексу України, та орієнтовними розмірами і межами водоохоронних зон, що визначаються відповідно до Порядку визначення розмірів і меж водоохоронних зон.
У паспорті водного об`єкта ставка в мікрорайоні Озерна міста Хмельницького зазначено, що ставок має площу 11,4549 га, тобто понад 3 га, відповідно, ширина прибережної захисної смуги навколо цього ставка, виходячи з нормативних розмірів, визначених ст. 60 Земельного Кодексу України та ст. 88 Водного кодексу України, становить 50 метрів. Незважаючи на те, що паспорт водного об`єкту виготовлено лише в 2015 році, доказів про те, що площа ставка з моменту надання в оренду земельної ділянки в 2008 році до моменту виготовлення паспорту була меншою настільки, щоб змінити розмір прибережної захисної смуги з 50 м до 25 м, суду не подано.
Серед переліку документів проекту землеустрою щодо відведення відповідачу земельної ділянки по вул. М. Залізняка, 1 у м. Хмельницькому, міститься висновок Хмельницької міської СЕС від 23.01.2001 р., в якому зазначено розташування земельної ділянки, зокрема, від міського ставка - 25 м.
З огляду на те, що ширина прибережної захисної смуги навколо ставка в мікрорайоні Озерна у місті Хмельницькому складає 50 метрів, а орендована земельна ділянка знаходиться в 25 метрах від ставка, то в будь-якому випадку частина земельної ділянки за адресою: м. Хмельницький, вул. М. Залізняка, 1, надана відповідачу в оренду, знаходиться в межах 50-метрової прибережної захисної смуги ставка в мікрорайоні Озерна.
Про знаходження частини земельної ділянки в прибережній захисній смузі та обмеження господарської діяльності на ній свідчать й висновки державних органів, зроблені у 2001, 2004 роках при розробці проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки відповідачу, зокрема, висновок по відводу земельної ділянки Державної інспекції екології та природних ресурсів від 26.01.2001 р., висновок Хмельницького міського управління земельних ресурсів від 29.03.2004 р., висновок погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки відділу з питань екології та раціонального природокористування 2004 року, висновок відділу з питань екології та раціонального природокористування від 15.10.2004 р.
Також про наявність обмежень містобудівного характеру згідно з генеральним планом забудови міста свідчить і лист управління містобудування, архітектури та інвестицій від 16.02.2004 р. У містобудівних умовах та обмежень забудови земельної ділянки також міститься посилання на те, що частина земельної ділянки знаходиться в водоохоронній зоні озера.
При цьому відповідач у додаткових запереченнях від 23.02.2017 р. погоджується з тим, що частина орендованої ним земельної ділянки знаходиться в прибережній захисній смузі.
Невід`ємною особливістю прибережних захисних смуг є встановлений на їх території режим обмеженої господарської діяльності.
Громадянам та юридичним особам органами виконавчої влади або органами місцевого самоврядування із земель водного фонду можуть передаватися на умовах оренди земельні ділянки прибережних захисних смуг для сінокосіння, рибогосподарських потреб (у тому числі рибництва (аквакультури), культурно-оздоровчих, рекреаційних, спортивних і туристичних цілей, проведення науково-дослідних робіт, догляду, розміщення та обслуговування об`єктів портової інфраструктури і гідротехнічних споруд тощо, а також штучно створені земельні ділянки для будівництва та експлуатації об`єктів портової інфраструктури та інших об`єктів водного транспорту (ч. 4 ст. 59 Земельного кодексу України).
Перелік заборон та обмежень, яких повинні дотримуватись землекористувачі в процесі реалізації своїх прав, наведений у ст. 89 Водного кодексу України та ст. 61 Земельного кодексу України. Зокрема, у прибережних захисних смугах уздовж річок, навколо водойм та на островах забороняється будівництво будь-яких споруд (крім гідротехнічних, навігаційного призначення, гідрометричних та лінійних), у тому числі баз відпочинку, дач, гаражів та стоянок автомобілів. Об`єкти, що знаходяться у прибережній захисній смузі, можуть експлуатуватись, якщо при цьому не порушується її режим. Не придатні для експлуатації споруди, а також ті, що не відповідають встановленим режимам господарювання, підлягають винесенню з прибережних захисних смуг.
З аналізу вищенаведених норм слідує, що прибережні захисні смуги як землі водного фонду за особливостями свого цільового призначення і правового режиму можуть надаватись в оренду, однак не можуть використовуватися для будівництва будь-яких споруд, крім тих, що визначені законом.
Враховуючи те, що частина земельної ділянки за адресою: м. Хмельницький, вул. М. Залізняка, 1, знаходиться в 50-метровій прибережній захисній смузі ставка в мікрорайоні Озерна і відповідно є природоохоронною територією з режимом обмеженої господарської діяльності, при прийнятті Хмельницькою міською радою рішення про надання в оренду цієї земельної ділянки, мали враховуватися обмеження щодо можливості використання цієї землі. У технічній документації із землеустрою, у висновках державних органів, які були додані до проекту землеустрою, наявні застереження про виключення будь-якої господарської діяльності земельної ділянки по вул. Залізняка, 1, в прибережній захисній смузі озера.
Однак Хмельницька міська рада з огляду на зовнішні, об`єктивні, явні і видимі природні ознаки спірної земельної ділянки могла і повинна була знати про те, що частина ділянки перебуває у межах прибережної захисної смуги. Натомість, оспореним рішенням рада передала в оренду земельну ділянку під будівництво дитячого та молодіжно-розважального комплексу в порушення заборони, передбаченої статтею 89 Водного кодексу України та статтею 61 Земельного кодексу України, щодо будівництва у прибережних захисних смугах будь-яких споруд.
Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. За приписами статті 21 Цивільного кодексу України суд визнає незаконним та скасовує правовий акт індивідуальної дії, виданий органом державної влади, органом влади Автономної Республіки Крим або органом місцевого самоврядування, якщо він суперечить актам цивільного законодавства і порушує цивільні права або інтереси.
Згідно з п. 10 ст. 59 Закону України "Про місцеве самоврядування" акти органів та посадових осіб місцевого самоврядування з мотивів їхньої невідповідності Конституції або законам України визнаються незаконними в судовому порядку.
Враховуючи викладене вище, рішення сесії Хмельницької міської ради №34 від 02.04.2008 р. щодо надання ФОП Босак З.С. в оренду земельної ділянки водного фонду площею 1000 кв.м. по вул. М. Залізняка, 1 у м. Хмельницькому під будівництво дитячого та молодіжно-розважального комплексу, було прийнято з порушенням приписів ст. 89 Водного кодексу України, ст. ст. 61, 124, 134 Земельного кодексу України, тому вимоги прокурора про визнання його недійсним є обґрунтованими.
З таким висновком погодився й Верховний Суд у постанові від 10.05.2018 р. у цій справі.
Щодо позовної вимоги про визнання недійсним договору оренди земельної ділянки від 01.10.2008 р. №60, укладеного між Хмельницькою міською радою та фізичною особою-підприємцем Босак З.С., з моменту укладення, судом враховується, що загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, наведені в ст. 203 Цивільного кодексу України.
Відповідно до зазначеної статті зміст правочину не може суперечити цьому кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Згідно зі ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.
У пункті 2.24 постанови Пленуму Вищого господарського суду України №6 від 17.05.2011р. "Про деякі питання практики розгляду справ у спорах, що виникають із земельних відносин" роз`яснено, що для правильного вирішення спору про визнання недійсним договору оренди суттєве значення має з`ясування правового режиму спірної земельної ділянки та дотримання сторонами порядку передачі її в оренду згідно з вимогами статтей 84, 118, 123, 124 ЗК України.
В абзаці 4 пункту 2.26 постанови Пленуму Вищого господарського суду України №6 від 17.05.2011 р. "Про деякі питання практики розгляду справ у спорах, що виникають із земельних відносин" зазначено, що розглядаючи справи у спорах про визнання недійсними договорів оренди, суди повинні з`ясовувати питання чинності рішень (розпоряджень), на підставі яких було укладено такі договори.
Як убачається з вищенаведеного, під час прийняття рішення про надання відповідачу 2 в оренду спірної земельної ділянки було порушено режим її експлуатації.
Відтак умови договору оренди земельної ділянки від 01.10.2008 р. №60, укладеного між відповідачами, не відповідають вимогам законодавства, яке регулює земельні відносини, а саме: приписам ст. 61 Земельного кодексу України, ст. 89 Водного кодексу України. Невідповідність умов укладеного договору оренди вимогам законодавства є безумовною підставою для визнання такого правочину недійсним у судовому порядку. При цьому визначальним є можливість усвідомлення порушень вимог закону громадянином (юридичною особою) (у цьому випадку при наданні в оренду земельних ділянок).
Враховуючи викладене вище, суд доходить висновку про обґрунтованість вимоги про визнання недійсним договору оренди земельної ділянки від 01.10.2008 р. №60, укладеного між Хмельницькою міською радою та фізичною особою-підприємцем Босак З.С.
Разом з тим, відповідачем 2 було заявлено про застосування строку позовної давності до позовних вимог.
Позовна давність, за визначенням статті 256 ЦК України, - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права та інтересу.
Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки (ст. 257 ЦК України).
Відповідно до ч. 1 ст. 261 Цивільного кодексу України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатись про порушення свого права або про особу, яка його порушила.
Частинами 4, 5 статті 267 Цивільного кодексу України передбачено, що сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові. Якщо суд визнає поважними причини пропущення позовної давності, порушене право підлягає захисту.
Визначення початкового моменту перебігу позовної давності має важливе значення, оскільки від нього залежить і правильність обчислення позовної давності, і захист порушеного права.
За змістом частини першої статті 261 ЦК України позовна давність застосовується лише за наявності порушення права особи. Перш ніж застосовувати позовну давність, господарський суд повинен з`ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. У разі коли такі право чи інтерес не порушені, суд відмовляє в позові з підстав його необґрунтованості. І лише якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла і про це зроблено заяву іншою стороною у справі, суд відмовляє в позові у зв`язку зі спливом позовної давності - за відсутності наведених позивачем поважних причин її пропущення (п. 2.2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 29.05.2013 р. №10 „Про деякі питання практики застосування позовної давності у вирішенні господарських спорів").
Згідно з ч. ч. 1, 2 та 4 ст. 29 Господарського процесуального кодексу України (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) прокурор бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, порушену за позовом інших осіб, на будь-якій стадії її розгляду для представництва інтересів громадянина або держави. У разі прийняття господарським судом позовної заяви, поданої прокурором в інтересах держави, в якій зазначено про відсутність органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, або про відсутність у такого органу повноважень щодо звернення до господарського суду, прокурор набуває статусу позивача. Прокурор, який бере участь у справі, несе обов`язки і користується правами сторони, крім права на укладення мирової угоди.
Судом враховується, що сторони в судовому процесі мають рівні права, тому прокурор, який звернувся з позовом в інтересах держави не має, в розумінні чинного Господарського процесуального кодексу України та законодавства, привілейованого статусу порівняно з іншими учасниками процесу. Дія правового інституту позовної давності та положення щодо наслідків її спливу, встановлені законом, мають розповсюджуватися на всіх учасників судового процесу, у тому числі на прокурора (правова позиція, висловлена у постановах Верховного суду України у справах за №5011-32/13806-2012 від 27.05.2014 р. та за №6/17-3062-2011 від 02.09.2014 р.).
Відповідач 2 зазначає, що прокурор мав об`єктивну можливість, тобто міг довідатися про порушене право ще в 2004 та в 2008 р., коли був присутнім на засіданнях сесій Хмельницької міської ради, на яких вирішувалось питання надання земельної ділянки в оренду відповідачу 2, а також в січні 2011 р., оскільки оскаржуване рішення Хмельницької міської ради було опубліковано на її офіційному сайті 11 січня 2011р.
Натомість прокурор стверджує, що про порушення вимог діючого законодавства з боку Хмельницької міської ради при передачі в оренду земельної ділянки прокурору стало відомо за наслідками отримання та опрацювання відповідної інформації з управлінь та відділів виконавчого комітету Хмельницької міської ради, з інших державних органів (Хмельницького обласного управління водних ресурсів) під час вивчення матеріалів на предмет встановлення підстав для представництва в порядку ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", що мало місце в листопаді 2016 року.
У постанові від 10.05.2018 р. у цій справі Верховний Суд зазначив, що, враховуючи положення ч. 1 ст. 261 Цивільного кодексу України, прокурор має довести той факт, що він не міг дізнатися про порушення права раніше, що також випливає із загального правила про обов`язковість доведення стороною спору тих обставин, на котрі вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень. Відповідач, навпаки, мусить довести, що інформацію про порушення можна було отримати раніше.
Враховуючи, що прокурор звернувся із позовом до суду через 8 років після прийняття оскаржуваного рішення, відмовляючи у задоволенні клопотання відповідача про застосування позовної давності, суд має переконатися, що причини такого значного пропуску зумовлені дійсно поважними причинами та неможливістю дізнатися про порушення права раніше, в іншому випадку, задоволення позову може порушити принцип правової визначеності та основні цілі інституту позовної давності (захищати потенційних відповідачів від прострочених позовів та запобігати несправедливості, яка може статися в разі, якщо суди будуть змушені вирішувати справи про події, що мали місце у далекому минулому).
Положеннями ч. 5 ст. 310 ГПК України передбачено, що висновки суду касаційної інстанції, у зв`язку з якими скасовано судові рішення, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції під час нового розгляду справи.
Вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи. Постанова суду касаційної інстанції не може містити вказівок для суду першої або апеляційної інстанції про достовірність чи недостовірність того чи іншого доказу, про переваги одних доказів над іншими, про те, яка норма матеріального права повинна бути застосована і яке рішення має бути прийнято за результатами нового розгляду справи (ст. 316 ГПК України).
Як убачається з матеріалів справи, зокрема, наданих відповідачем 2 копій протоколів засідань Хмельницької міської ради, від 18.11.2004 р., 02.04.2008 р., на яких приймались рішення щодо надання в оренду відповідачу 2 земельної ділянки, зокрема, й рішення, що оскаржується, був присутнім прокурор.
Судом враховується, що обов`язок перевірки законності актів органів місцевого самоврядування, з використанням права участі у засіданнях цих органів, покладається на прокуратуру. Здійснення своєчасного прокурорського нагляду за прийнятими рішеннями органів місцевого самоврядування, на виконання яких укладаються договори, є обов`язком органів прокуратури відповідно до ст. 1 Закону України "Про прокуратуру". Нездійснення своєчасного прокурорського нагляду призводить до наслідків, визначених ч. 4 ст. 267 Цивільного кодексу України, оскільки держава здійснює свої права через органи державної влади.
Таким чином, враховуючи присутність представника прокуратури на засіданні міської ради, на якому було прийняте оскаржуване рішення, строк позовної давності починає свій перебіг не з дати здійснення прокурором перевірки оскаржуваного рішення, а з дати коли прокурору було відомо про існування оскаржуваного рішення (позиція Верховного Суду України, висловлена у постанові №3-23гс14 від 27.05.2014 р.).
З огляду на вищезазначене, судом критично оцінюються доводи прокурора про неможливість самостійно встановити відповідність оспорених рішень та договору вимогам Земельного кодексу України та Водного кодексу України, про те, що відповідні обставини стали відомі лише після надання інформації відповідними органами.
При цьому прокурор не навів достатніх обставин та не надав доказів, які би свідчили про наявність об`єктивних перешкод здійснити перевірки щодо законності рішення сесії Хмельницької міської ради №34 від 02.04.2008 р. та відповідно дізнатися про порушення прав раніше, в тому числі, після його оприлюднення у 2011 році та не надав будь-яких доказів щодо поважності причин непроведення відповідних перевірок, відповідно, наявності обставини, які роблять своєчасне пред`явлення позову неможливим або утрудненим.
Судом звертається увага й на те, що прокурором не обґрунтовано підстав та необхідності здійснення перевірки законності оспореного рішення та витребування інформації щодо можливих порушень законодавства при прийнятті оспореного рішення та укладення оспореного договору від відповідних органів саме у 2016 році, а не раніше, після прийняття оспореного рішення.
Прокурором не доведено наявності поважних причин пропуску строку позовної давності за заявленими вимогами.
З урахуванням наведеного, доводи відповідача 2 щодо пропуску прокурором строку позовної давності при зверненні з цим позовом до суду є обґрунтованими, а тому заява відповідача 2 про застосування строку позовної давності до позовних вимог підлягає задоволенню.
Судом враховується практика Європейського Суду з прав людини, відповідно до якої позовна давність - це законне право правопорушника уникнути переслідування або притягнення до суду після закінчення певного періоду після скоєння правопорушення. Застосування строків позовної давності має кілька важливих цілей, а саме: забезпечувати юридичну визначеність і остаточність, захищати потенційних відповідачів від прострочених позовів, та запобігати несправедливості, яка може статися в разі, якщо суди будуть змушені вирішувати справи про події, що мали місце у далекому минулому, спираючись на докази, які вже, можливо, втратили достовірність і повноту із плином часу (п. 570 рішення від 20.09.2011р. за заявою №14902/04 у справі ВАТ "Нафтова компанія "Юкос проти Росії"; п. 51 рішення від 22.10.1996р. за заявами №22083/93, №22095/93 у справі "Стаббінгс та інші проти Сполученого Королівства").
Згідно з ч. 1 ст. 237 ГПК України при ухваленні рішення суд вирішує, чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження.
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, а обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування (ч. 1 ст. 74, ч. 1 ст. 77 ГПК України).
Відповідно до ч. 1 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Враховуючи зазначене, суд вважає обгрунтованими позовні вимоги щодо визнання недійсним рішення сесії Хмельницької міської ради №34 від 02.04.2008 р. та визнання недійсним договору оренди земельної ділянки від 01.10.2008 р. №60, укладеного між Хмельницькою міською радою та фізичною особою-підприємцем Босак З.С., однак з огляду на пропуск прокурором строку позовної давності та недоведення ним поважності причин пропуску такого строку суд доходить висновку про відмову у позові.
При вирішенні питання про розподіл судового збору судом враховуються положення ст. 129 ГПК України, передання справи на новий розгляд до суду першої інстанції, вказівки Верховного Суду у постанові від 10.05.2018 р. у цій справі щодо розподілу судового збору, в тому числі за подання апеляційної та касаційної скарг, положення п. 4.4 постанови Пленуму ВГСУ „Про деякі питання практики застосування розділу VI Господарського процесуального кодексу України" від 21.02.2013 р. №7.
Керуючись ст. ст. 2, 4, 74, 86, 129, 233, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В:

У позові заступника керівника Хмельницької місцевої прокуратури в інтересах держави до Хмельницької міської ради, м. Хмельницький, фізичної особи-підприємця Босак Зіти Станіславівни, м. Хмельницький про визнання недійсним рішення сесії Хмельницької міської ради №34 від 02.04.2008 р. щодо надання ФОП Босак З.С. в оренду земельної ділянки водного фонду площею 1000 кв.м. по вул. М. Залізняка, 1 у м. Хмельницькому під будівництво дитячого та молодіжно-розважального комплексу; визнання недійсним договору оренди земельної ділянки від 01.10.2008 р. №60, укладеного між Хмельницькою міською радою та фізичною особою-підприємцем Босак З.С., з моменту укладення, відмовити.

Стягнути з прокуратури Хмельницької області, м. Хмельницький, пров. Військоматський, буд. 3 (02911102) на користь фізичної особи-підприємця Босак Зіти Станіславівни, АДРЕСА_2 (р.н. НОМЕР_2 ) 3031,60 грн. (три тисячі тридцять одну гривню 60 коп.) витрат зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги, 3307,20 грн. (три тисячі триста сім гривень 20 коп.) витрат зі сплати судового збору за подання касаційної скарги.

Видати наказ.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду (ч. ч. 1, 2 ст. 241 ГПК України).
Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення (ч. 1 ст. 256 ГПК України).
Апеляційна скарга подається в порядку, передбаченому ст. 257 ГПК, з урахуванням п. 17.5 Розділу ХІ "Перехідні положення" ГПК України.

Повне рішення складено 15.11.2018 р.

Суддя В.В. Виноградова

Віддрук. 4 прим.: 1 - до справи; 2 - Хмельницькій місцевій прокуратурі (29000, м. Хмельницький, вул. Проскурівська, 63); 3 - відповідачу - Хмельницькій міській раді (м. Хмельницький, вул. Гагаріна, 3); 4 - відповідачу - ФОП Босак З.С. ( АДРЕСА_2 ). Всім рек. з пов. про вруч.