ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 листопада 2018 року м. ОдесаСправа № 916/499/18
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Принцевської Н.М.

суддів: Савицького Я.Ф., Ярош А.І.;

(Південно-західний апеляційний господарський суд, м.Одеса, проспект Шевченка,29)

Секретар судового засідання: Федорончук Д.О.;

За участю представників сторін:

Від Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України ОСОБА_1, довіреність №65-01/1970, від 24.09.2018;

від Малого підприємства у формі Товариства з обмеженою відповідальністю Нептун ОСОБА_2, довіреність №б/н, від 01.03.2018;

від Малого підприємства Озон не з'явився;

розглянувши апеляційну скаргу Малого підприємства у формі Товариства з обмеженою відповідальністю Нептун

на рішення Господарського суду Одеської області від 11.07.2018 року

у справі №916/499/18

за позовом Малого підприємства у формі Товариства з обмеженою відповідальністю Нептун

до відповідача: Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Малого підприємства Озон

про визнання частково недійсним рішення, -

(суддя першої інстанції: Желєзна С.П., дата та місце винесення рішення: 11.07.2018 року, Господарський суд Одеської області, м.Одеса, проспект Шевченка, 29)

В С Т А Н О В И В:

В березні 2018 року ОСОБА_3 підприємство у формі Товариства з обмеженою відповідальністю «Нептун» (далі ОСОБА_3 підприємство у формі ТОВ «Нептун») звернулось до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним п.п. 1, 3 рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №28-р/к від 21.12.2017 року.

Позовні вимоги обґрунтовані фактом невідповідності оспорюваного рішення вимогам закону, як такого, що не ґрунтується на фактичних обставинах справи та без доведення обставин, які мають значення для справи.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 11.07.2018 (суддя Желєзна С.П.) в задоволенні позовних вимог Малого підприємства у формі ТОВ «Нептун» до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним п.п. 1, 3 рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №28-р/к від 21.12.2017 року відмовлено.

Суд першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення зазначив, що відповідачем цілком правильно та достовірно встановлено обставини і зясовано обставини обставини справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, надано їм вірну юридичну оцінку та правильно застосовано норми матеріального права, з огляду на що Одеським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України прийнято законне рішення №28-р/к від 21.12.2017 про встановлення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та про притягнення позивача, як порушника, до визначеної законом відповідальності.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_3 підприємство у формі ТОВ «Нептун» звернулось до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким задовольнити позовну заяву в повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що рішення місцевого господарського суду прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, а також з неповним з'ясуванням обставин, які мають значення для справи.

Заявник апеляційної скарги зазначає, що знаходження Малого підприємства «Озон» з ним за однією і тією ж адресою не свідчать про їх спільну господарську діяльність взагалі і про узгодженість їх дій у проведенні торгів зокрема.

Крім того, на думку позивача, в рішенні суду невірно застосовано норми матеріального права, не в повній мірі досліджені обставини та наведені позивачем доводи в обґрунтування позовних вимог щодо безпідставного висновку відповідача про повязаність між собою позивача та Малого підприємства «Озон», узгодженість підготовки тендерних пропозицій, обмін інформацією між ними.

Апелянт також вважає, що схожість та однакові помилки в оформленні позивачем та МП «Озон» документів у складі конкурсних пропозицій зумовлюються іншими факторами, ніж їхня узгоджена поведінка, в тому числі: використанням поширених у мережі Інтернет типових форм відповідної документації, використанням однотипного програмного забезпечення підготовки такої документації тощо, з огляду на що зазначає, що факт схожості в підготовлених позивачем та ОСОБА_3 підприємством «Озон» документах не є підтвердженням наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій).

Позивач зазначає, що під час проведення торгів мала місце цінова конкуренція між учасниками, а перемога в конкурсних торгах стала наслідком запропонованої найменшої ціни, яка є основним критерієм оцінки робіт і послуг, для яких існує певний постійно діючий ринок.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 14.08.2018 колегією суддів у складі: головуючого судді Поліщук Л.В., суддів-учасників: ОСОБА_4, ОСОБА_5 відкрито апеляційне провадження по справі за апеляційною скаргою Малого підприємства у вигляді ТОВ «Нептун» на рішення Господарського суду Одеської області по справі №916/499/18.

27.08.2018 до Одеського апеляційного господарського суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому Одеське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України просить залишити рішення суду першої інстанції без змін, а скаргу Малого підприємства у вигляді ТОВ «Нептун» без задоволення.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 28.08.2018 апеляційну скаргу Малого підприємства у вигляді ТОВ «Нептун» на рішення Господарського суду Одеської області по справі №916/499/18 призначено до розгляду на 27.09.2018.

В судовому засіданні 27.09.2018 оголошено перерву по справі №916/499/18 до 11.10.2018.

Указом Президента України від 28.09.2018 року №295/2018 суддів Одеського апеляційного господарського суду Поліщук Л.В., Філінюка І.Г. переведено на роботу на посади суддів Південно-західного апеляційного господарського суду.

03.10.2018 року в газеті Голос України опубліковано повідомлення про початок роботи Південно-західного апеляційного господарського суду, у звязку з чим Одеський апеляційний господарський суд припинив здійснення правосуддя.

Відповідно до ч. 5 ст. 31 Господарського процесуального кодексу України та ч. 6 ст. 147 Закону України Про судоустрій і статус суддів суд, що ліквідується, в місячний строк з дня припинення здійснення правосуддя передає до новоутвореного суду матеріали та документи, повязані зі здійсненням таким судом повноважень, зокрема, архівні справи з основної діяльності, строки тимчасового зберігання яких ще не закінчилися, документи, не завершені в діловодстві, а також документи з кадрових питань в паперовому та електронному вигляді, фонди бібліотек, а судові справи та матеріали проваджень, що перебувають у володінні суду, що ліквідується, передаються негайно, до дня початку роботи новоутвореного суду.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.10.2018 визначено колегію суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Принцевської Н.М., суддів-учасників колегії ОСОБА_6, ОСОБА_7

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 23.10.2018 апеляційну скаргу ТОВ «Нептун» на рішення Господарського суду Одеської області по справі №916/499/18 прийнято до провадження колегією суддів у складі: головуючого судді Принцевської Н.М., суддів-учасників колегії ОСОБА_6, ОСОБА_7, розгляд апеляційної скарги призначено на 19.11.2018.

В судове засідання 19.11.2018 зявились представники позивача та відповідача. Представник Малого підприємства у вигляді ТОВ «Нептун» підтримав доводи, викладені ним в апеляційній скарзі, наполягав на її задоволенні та на скасуванні рішення суду першої інстанції. Представник Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України заперечував проти доводів апеляційної скарги, просив залишити рішення суду першої інстанції без змін, а скаргу без задоволення.

Представник третьої особи в судове засідання не зявився, не повідомивши суд завчасно про причини неявки, про дату, час та місце проведення судового засідання повідомлений належним чином.

Враховуючи положення ч.12 ст.270 Господарського процесуального кодексу України, відповідно до яких неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, судова колегія вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу на рішення суду першої інстанції за відсутністю представника третьої особи, який не зявивився до суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ст.269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції встановила наступне.

Як вбачається з матеріалів справи та не оспорюється сторонами, Управлінням капітального будівництва Южненської міської ради з метою проведення конкурсних торгів на веб-порталі «prozorro.gov.ua» було опубліковано оголошення про проведення тендеру по предмету закупівлі: „реконструкція спортивного майданчику комунального закладу „Южненський навчально-виховний комплекс (загальноосвітня спеціалізована школа І-ІІІ ступенів №2 - центр позашкільної освіти-професійно-технічне училище) Южненської міської ради».

Пропозиції про участь у тендері надійшли від МП «Озон» (остаточна пропозиція 9 499 890,00 грн.), ТОВ «Стройметаллсервіс» (остаточна пропозиція 9 126 500,00 грн.) та Малого підприємства у вигляді ТОВ «Нептун» (остаточна пропозиція 9 561 147,00 грн.).

За результатами оцінки тендерних пропозицій шляхом застосування електронного аукціону, Управлінням капітального будівництва Южненської міської ради було відхилено пропозицію ТОВ «Стройметаллсервіс» та визнано найбільш економічно вигідною пропозицією МП «Озон», з яким 19.12.2016 було укладено договір на суму 9 499 890,00 грн. за рахунок коштів державного бюджету.

21.12.2017 адміністративною колегією Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було прийнято рішення №28-р/к про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу по справі №13-08/2017, відповідно до якого було визнано дії МП «Озон» та Малого підприємства у вигляді ТОВ «Нептун» порушенням, яке передбачене п. 1 ст. 50 «Про захист економічної конкуренції», яке кваліфікується за п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів по предмету закупівлі: «реконструкція спортивного майданчику комунального закладу „Южненський навчально-виховний комплекс (загальноосвітня спеціалізована школа І-ІІІ ступенів №2 - центр позашкільної освіти-професійно-технічне училище) Южненської міської ради, що проводились Управлінням капітального будівництва Южненської міської ради». (т.1 а.с. 17 28)

Крім того, відповідно до п. п. 2, 3 вказаного рішення на МП «Озон» та ОСОБА_3 підприємство у вигляді ТОВ «Нептун» було накладено штраф по 68 000,00 грн. на кожного за порушення вимог Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Примірник оспорюваного рішення надіслано на адресу Малого підприємства у вигляді ТОВ «Нептун» 12.01.2018, що вбачається з листа вих. №08-03/67. (т.1 а.с. 16)

В обґрунтування вказаного рішення Одеське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України зазначило наступне.

Зокрема, МП «Озон» та ОСОБА_3 підприємство у вигляді ТОВ «Нептун» під час підготовки та участі у тендері здійснювали господарську діяльність за однією адресою: Одеська область, м. Южне, вул. Приморська, буд. 11, приміщення 68, що підтверджується відомостями з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Окрім того, як вбачається з рішення Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України адміністративною колегією було встановлено обставини на підтвердження пов'язаності відповідачів, що сприяло обміну інформацією між останніми, оскільки ОСОБА_3 та ОСОБА_8 на час проведення торгів перебували у трудових відносинах як з МП «Озон», так із ОСОБА_3 підприємством у вигляді ТОВ «Нептун». При цьому, відповідачем було встановлено, що ОСОБА_9, який займав посаду директора МП «Озон», та ОСОБА_8, яка займала посаду головного бухгалтера на підприємстві у позивача, перебувають у зареєстрованому шлюбі. З досліджених відповідачем документів, поданих МП «Озон» та ТОВ «Нептун» для участі у торгах, відповідачем було встановлено, що ОСОБА_8 була довіреною особою одночасно МП «Озон» та Малого підприємства у вигляді ТОВ «Нептун».

З рішення Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №28-р/к від 21.12.2017 вбачається, що при прийнятті спірного рішення відповідачем також було враховано подання МП «Озон» та позивачем по справі тендерної пропозиції з однієї ІР-адреси, подання останніми довідок щодо відкритих рахунків та відсутності заборгованості по кредитам від однієї дати та за послідовними вихідними номерами, схожість у оформленні довіреностей, подання МП «Озон» та ОСОБА_3 підприємством у вигляді ТОВ «Нептун» витягів з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань за послідовними номерами, а також існування між субєктами господарювання договірних відносин з надання поворотної фінансової допомоги, отримання юридичних консультацій у одного юриста.

Враховуючи вищевикладене, адміністративна колегія Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у рішенні №28-р/к від 21.12.2017 дійшла висновку, що учасники торгів погодили свою поведінку під час проведення торгів, що усунуло конкуренцію та змагальність між учасниками, тим самим було порушено право замовника на отримання найбільш економічно вигідної пропозиції.

Разом з тим, за переконанням позивача, вищенаведені доводи, які були покладені в обґрунтування рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №28-р/к від 21.12.2017 не є підтвердженням узгодженої антиконкурентної поведінки учасників торгів, що стало підставою для звернення Малого підприємства у вигляді ТОВ «Нептун» до місцевого господарського суду з відповідним позовом.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному і об'єктивному дослідженні в судових засіданнях з урахуванням всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи їх взаємний зв'язок, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а рішення суду першої інстанції прийнято з дотриманням норм матеріального і процесуального права, є законним і обґрунтованим з наступних підстав.

Відповідно до ч.ч. 1, 6 ст. 40 Господарського кодексу України державний контроль за дотриманням антимонопольно-конкурентного законодавства, захист інтересів підприємців та споживачів від його порушень здійснюється Антимонопольним комітетом України відповідно до його повноважень, визначених законом. Антимонопольний комітет України та його територіальні відділення у встановленому законом порядку розглядають справи про недобросовісну конкуренцію та інші справи щодо порушення антимонопольно-конкурентного законодавства, передбачені законом.

З аналізу ст.ст. 1, 3, 5, 14 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» вбачається, що розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведення розслідування за цими заявами і справами, а також встановлення субєктом господарювання монопольного становища на ринку, визначення меж товарного ринку, є виключною компетенцією органів Антимонопольного комітету України і не входить до повноважень інших органів державної влади.

Статтею 1 Закону України Про Антимонопольний комітет України встановлено, що Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності врегульовані нормами Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Частиною 1 ст. 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, накладення штрафу.

Відповідно до ч. 2 ст. 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції" рішення та розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень є обов'язковими до виконання.

Положеннями ч. 1 ст. 40 Закону України "Про захист економічної конкуренції" особи, які беруть (брали) участь у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, мають право оскаржувати рішення Антимонопольного комітету в порядку, визначеному законом.

Частиною 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсним рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального права.

У розумінні ч.ч. 1, 2 ст. 5 зазначеного Закону узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. (ст.6 ЗУ «Про захист економічної конкуренції») За приписами п.1 ч.1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" такі дії визнаються порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Для кваліфікації дій, як антиконкурентних узгоджених, обов'язковим є встановлення факту вчинення таких дій та настання чи реальної можливості настання наслідків у вигляді недопущення, усунення чи обмеження конкуренції з обов'язковим з'ясуванням того, у чому конкретно такі наслідки полягають.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту на ринку.

Предметом доказування спотворення результатів торгів антиконкурентними узгодженими діями учасників торгів є неправомірні дії, змова або узгоджене формування учасниками спільно конкурсних пропозицій чи цін на товар, необґрунтованого її підвищення чи заниження, спрямованого на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах, що призвело до викривлення результатів торгів.

Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних, узгоджених не є обов'язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Відповідно до ст. 3 Закону України «Про здійснення державних закупівель» закупівлі здійснюються за принципом добросовісної конкуренції серед учасників. Пропозиції учасників конкурсних торгів повинні відрізнятись, як за зовнішнім оформленням, так і за ціновими параметрами, у разі, якщо учасники торгів готували їх окремо, без обміну інформацією, оскільки запропоновані пропозиції мали б відображати їх індивідуальні, творчі, субєктивні підходи до підготовки пропозицій.

Таким чином, при вирішенні питання щодо встановлення наявності у діях позивача антиконкурентних узгоджених дій, які спрямовані на спотворення результатів державних закупівель, необхідно встановити одночасну наявність узгодженості в діях зазначених учасників процедури закупівель, а також обставину, що такі дії призвели чи можуть призвести до усунення або обмеження конкуренції з метою призведення до переваги одного із учасників, під час конкурентного відбору, для визначення переможця процедури закупівлі.

Вчинення суб'єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб'єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

Крім того, з урахуванням приписів ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення встановлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару.

Рішенням адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №28-р/к від 21.12.2017 встановлено узгодженість дій учасників торгів (позивача та третьої особи) з огляду на здійснення господарської діяльності за однією адресою; повязаність позивача та третьої особи через фізичних осіб; проведення підготовки до участі у торгах за однією IP-адресою; отримання довідок в банку в один день за послідовними номерами; подання податкової звітності з однією мережевої адреси; отримання консультаційних послуг позивачем та третьою особою у одного юриста; отримання МП «Озоно» тимчасової поворотної фінансової допомоги від Малого підприємства у вигляді ТОВ «Нептун».

Враховуючи вищевикладене та наявні матеріали справи, колегія суддів вважає, що встановлені за справою обставини давали відповідачу можливість дійти висновку про таку узгодженість дій згаданих осіб під час підготовки та участі у торгах, яка за своєю суттю мала фактичну відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призвела до заміни конкуренції на координацію їх поведінки з метою створення видимості конкуренції у межах торгів, а, отже, давали можливість дійти висновку про наявність у діях підприємства складу правопорушення, передбаченого п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Судова колегія зазначає, що достатнім в даному випадку є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення Одеським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України наведено в рішенні №28-р/к від 21.12.2017. При їх підтвердженні ці докази в сукупності були достатніми для висновків відповідача, викладених в оскаржуваному рішенні.

Враховуючи матеріали справи, висновки рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, судова колегія дійшла висновку, що позивачем та третьою особою, як учасниками торгів, формування цими учасниками конкурсних пропозицій в даному випадку, в сукупності вказує на те, що суб'єкти підприємницької діяльності у процесі підготовки та участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували між собою свої дії, тобто не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції. Внаслідок таких дій названих осіб конкурентне середовище між ними було відсутнє (усунуто), тобто не створено конкурентне середовище у сфері закупівель та не дотримано принципу добросовісної конкуренції серед учасників.

Доводи апелянта стосовно того, що мотиви прийняття відповідачем рішення про порушення, повязані зі знайомством працівників субєктів господарювання між собою та можливим у звязку з цим «відтоком інформації» щодо участі у процедурі закупівель мають характер припущень колегією суддів відхиляються, з огляду на наступне.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи ст.ст. 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників торгів та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; така змагальність виключає встановлені Відділенням обставини, що свідчать про узгоджену поведінку учасників, що призвело до спотворення результатів торгів.

Крім того, судова колегія звертає увагу на той факт, що ОСОБА_3 згідно даних ГУ песійного фонду України в Одеській області був працівником як позивача, так і третьої особи, а ОСОБА_8 є довіреною особою одночасно обох учасників конкурсних торгів та безпосередньо була задіяна до підготовки документів, що давало підстави відповідачу вважати, що субєкти господарювання готували свої пропозиції узгоджено за відсутності принципу таємності інформації.

Також з матеріалів справи та оспорюваного рішення Антимонопольного комітету України вбачається, що як позивач, так і третя особа подавали свої тендерні пропозиції з однієї унікальної IP адреси (193.110.106.194) та в один день.

Згідно листа, наданого відповідачу ТОВ «ЕМПЛОТ», послуги доступу до мережі Інтернет з IP-адреси 193.110.106.194 станом на дату публікації пропозицій МП «Озон» та Малого підприємства у формі ТОВ «Нептун» (01.12.2016) надавались за адресою: вул. Володимирська, 51А, м.Київ.

Таким чином, з огляду на те, що в конкурсних торгах обидва учасники надавали доручення на підготовку та отримання документів одній і тій особі та здійснювали подання тендерних пропозицій з однієї унікальної IP-адреси, що виключає таємність та свідчить про наявність доступу до фінансової та тендерної інформації обох підприємств, посилання апелянта на те, що відповідачем не підтверджено належними та допустимими доказами узгодженість дій підприємств під час підготовки до участі у конкурсних торгах судовою колегією не приймаються до уваги.

Статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено коло доказів, видів засобів доказування та порядок збирання доказів органами Антимонопольного комітету України при розгляді справ про порушення, зокрема, і законодавства про захист від недобросовісної конкуренції.

Доказами у справі можуть бути фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.

Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

У зв'язку із зазначеним, посилання позивача та третьої особи на неправильність рішення відділення Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №28-р/к від 21.12.2017, у зв'язку з ненаведенням жодних доказів обмеження конкуренції є безпідставними та колегією суддів не приймаються до уваги.

Колегія суддів вважає за потрібне зазначити, що відповідно до законодавства у сфері державних закупівель однією із цілей проведення конкурсних торгів є досягнення оптимального і раціонального використання державних коштів. Зазначена ціль досягається завдяки створенню конкурентного середовища при виборі Замовником кращої пропозиції, яка можлива лише тоді, коли вона запропонована у справжніх умовах змагальності. Погоджена поведінка між учасниками торгів усуває між ними змагальність, конкуренцію і спотворюючи її об'єктивний результат - кращу пропозицію, порушує тим самим право Замовника на отримання цієї пропозиції, на очікуваний Замовником найбільший ефективний для нього результат.

Інші доводи, викладені скаржником у апеляційній скарзі, спростовуються вищенаведеними аналізом матеріалів справи та нормами матеріального і процесуального права.

Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа «Серявін проти України», § 58, рішення від 10 лютого 2010 року).

Пункт 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвеція) зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Трофимчук проти України», no. 4241/03, від 28.10.2010 року).

Обґрунтованим визнається рішення суду, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтерджених доказами, які були досліджені в судовому засіданні і які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню, а також якщо рішення містить вичерпні висновки суду, що відповідають встановленим на підставі достовірних доказів обставинам, які мають значення для вирішення справи.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія Південно-західного апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно відсутності порушень чинного законодавства з боку відповідача при прийнятті рішення №28-р/к від 21.12.2017, з огляду на що судом першої інстанції правомірно відмовлено в задоволенні позовних вимог Малого підприємства у вигляді ТОВ «Нептун».

Враховуючи викладене, судова колегія вважає, що норми чинного законодавства місцевим господарським судом застосовані правильно, рішення відповідає приписам матеріального та процесуального права, а також фактичним обставинам справи, а мотиви, з яких подана апеляційна скарга, не можуть бути підставою для скасування рішення

За таких обставин, апеляційна скарга Малого підприємства у формі Товариства з обмеженою відповідальністю Нептун задоволенню не підлягає, а рішення Господарського суду Одеської області від 11.07.2018 року у справі №916/499/18 слід залишити без змін.

Відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 275, 276, 281 -284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Малого підприємства у формі Товариства з обмеженою відповідальністю Нептун на рішення Господарського суду Одеської області від 11.07.2018 року у справі №916/499/18 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Одеської області від 11.07.2018 року у справі №916/499/18 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів.

Повний текст постанови складено та підписано 21.11.2018 року.

Головуючий Н.М. Принцевська

судді А.І. Ярош

ОСОБА_6