ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А

21 листопада 2018 року м. ОдесаСправа № 916/1071/18
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі судді С.В. Таран,

розглянувши заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "ГАДЖИБЕЙ" про відвід судді Савицькому Я.Ф. б/н від 19.11.2018 (вх.№90/18/Д2 від 19.11.2018) в апеляційному провадженні

за апеляційними скаргами Акціонерного товариства Комерційного банку "ПРИВАТБАНК" та Національного банку України

на ухвалу Господарського суду Одеської області про призначення експертизи та зупинення провадження у справі від 04.09.2018

у справі № 916/1071/18

за позовом: Національного банку України

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "ГАДЖИБЕЙ"

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Публічного акціонерного товариства "Комерційний банк "Приватбанк"

про звернення стягнення на предмет іпотеки за іпотечним договором №90 від 06.10.2014 з підстав неналежного виконання умов договору

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 04.09.2018 у справі №916/1071/18 (суддя Демешин О.А.) призначено судову оціночно-земельну експертизу; на вирішення експертизи поставлено відповідні питання;проведення судової оціночно-земельної експертизи доручено Товариству з обмеженою відповідальністю „Одеській регіональний центр незалежних експертиз; попереджено експерта про кримінальну відповідальність, передбачену статтями 384, 385 Кримінального кодексу України за завідомо неправдивий висновок та відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків; витрати по оплаті судової експертизи покладено на відповідача-Товариство з обмеженою відповідальністю "ГАДЖИБЕЙ"; провадження у справі зупинено.

Не погодившись з прийнятою ухвалою, Акціонерне товариство Комерційного банку "ПРИВАТБАНК" звернулось з апеляційною скаргою, в якій просить ухвалу Господарського суду Одеської області від 04.09.2018 у справі №916/1071/18 скасувати, справу направити для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Богацької Н.С., суддів: Діброви Г.І., Принцевської Н.М. від 21.09.2018 за вказаною апеляційною скаргою відкрито апеляційне провадження, встановлено іншим учасникам справи строк для подання відзиву на апеляційну скаргу не пізніше 5 днів з дня вручення даної ухвали згідно з нормами статті 263 Господарського процесуального кодексу України з наданням разом з відзивом доказів його направлення іншим учасникам справи.

Указом Президента України "Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах" №454/2017 від 29.12.2017 ліквідовано Одеський апеляційний господарський суд та утворено Південно-західний апеляційний господарський суд.

Згідно з частиною шостою статті 147 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті "Голос України" повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

03.10.2018 в газеті "Голос України" опубліковано повідомлення про початок роботи Південного-західного апеляційного господарського суду.

В силу частини п'ятої статті 31 Господарського процесуального кодексу України у разі ліквідації або припинення роботи суду справи, що перебували у його провадженні, невідкладно передаються до суду, визначеного відповідним законом або рішенням про припинення роботи суду, а якщо такий суд не визначено - до суду, що найбільш територіально наближений до суду, який ліквідовано або роботу якого припинено.

На виконання вимог положень частини шостої статті 147 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", частини п'ятої статті 31 Господарського процесуального кодексу України, Одеським апеляційним господарським судом матеріали апеляційного оскарження ухвали №916/1071/18 передано до Південно-західного апеляційного господарського суду.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Південно-західного апеляційного господарського суду від 12.10.2018 для розгляду апеляційної скарги у справі №916/1071/18 сформовано колегію суддів у складі головуючого судді Ярош А.І., суддів Савицького Я.Ф., Колоколова С.І.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 17.10.2018 у визначеному складі суддів справу №916/1071/18 прийнято до свого провадження, розгляд справи призначено на 13.11.2018 о 10:30 год.

У судовому засіданні 13.11.2018 оголошувалась перерва до 12:30 год 19.11.2018.

Національний банк України також звернувся з апеляційною скаргою на ухвалу Господарського суду Одеської області від 04.09.2018 у справі №916/1071/18, яка була прийнята до сумісного розгляду з апеляційною скаргою Акціонерного товариства Комерційного банку "ПРИВАТБАНК", що відображено в ухвалі Південно-західного апеляційного господарського суду від 13.11.2018.

19.11.2018 до Південно-західного апеляційного господарського суду від представника Товариства з обмеженою відповідальністю "ГАДЖИБЕЙ" надійшла заява про відвід судді Савицького Я.Ф. б/н від 19.11.2018 (вх.№90/18/Д2 від 19.11.2018).

Вказана заява мотивована тим, що суддя Савицький Я.Ф. є одним із членів колегії суддів у справі №916/1071/18, у провадженні якого знаходяться на розгляді аналогічні апеляційні скарги позивача та третьої особи, зокрема, заявник зазначає, що у справі №916/1055/18 він залучив ухвалу Ровенського апеляційного господарського суду, надану апелянтом начебто в обґрунтування необхідності скасування ухвали про призначення експертизи по справі, а тому, за його переконанням, такі дії свідчать про упереджене та необ'єктивне ставлення зазначеного судді.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 19.11.2018 визнано заявлений Товариством з обмеженою відповідальністю "ГАДЖИБЕЙ" відвід судді Савицькому Я.Ф. необґрунтованим; зупинено провадження у справі №916/1071/18 за апеляційними скаргами Акціонерного товариства Комерційного банку "ПРИВАТБАНК" та Національного банку України на ухвалу Господарського суду Одеської області від 04.09.2018; передано справу №916/1071/18 для вирішення питання про відвід в порядку частини третьої статті 39 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Південно-західного апеляційного господарського суду від 20.11.2018 для розгляду заяви про відвід визначено суддю Таран С.В.

Розглянувши матеріали апеляційного оскарження ухвали, а також доводи, викладені у заяві про відвід б/н від 19.11.2018 (вх.№90/18/Д2 від 19.11.2018), суд дійшов висновку, що підстави для відводу судді Савицького Я.Ф. від розгляду справи №916/1071/18 відсутні, виходячи з наступного.

Частинами першою-третьою статті 35 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді. Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу. До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім'ї, родичами між собою чи родичами подружжя.

Відповідно до приписів статті 36 Господарського процесуального кодексу України суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої інстанції, не може брати участі в розгляді цієї самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а так само у новому розгляді справи судом першої інстанції після скасування рішення суду або ухвали про закриття провадження в справі. Суддя, який брав участь у врегулюванні спору у справі за участю судді, не може брати участі в розгляді цієї справи по суті або перегляді будь-якого ухваленого в ній судового рішення. Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у розгляді цієї самої справи в судах касаційної або першої інстанцій, а також у новому розгляді справи після скасування постанови суду апеляційної інстанції. Суддя, який брав участь у перегляді справи в суді касаційної інстанції, не може брати участі в розгляді цієї справи в суді першої чи апеляційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови суду касаційної інстанції. Суддя, який брав участь у вирішенні справи, рішення в якій було в подальшому скасоване судом вищої інстанції, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення суду у цій справі. Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої, апеляційної, касаційної інстанцій, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд судового рішення у зв'язку з виключними обставинами у цій справі.

Питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід. Питання про відвід має бути розглянуто не пізніше двох днів з дня надходження заяви про відвід, а у випадку розгляду заяви про відвід суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід. Суд вирішує питання про відвід без повідомлення учасників справи. За ініціативою суду питання про відвід може вирішуватися у судовому засіданні з повідомленням учасників справи. Неявка учасників справи у судове засідання, в якому вирішується питання про відвід, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід. За результатами вирішення заяви про відвід суд постановляє ухвалу (частини перша-третя, сьома, восьма, одинадцята статті 39 Господарського процесуального кодексу України).

Стаття 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод вимагає суд у межах своїх повноважень бути неупередженим. Неупередженість зазвичай означає відсутність упередженості або суб'єктивного ставлення, що може бути оцінене багатьма способами (рішення у справі "Ветштайн проти Швейцарії").

Практика Європейського суду з прав людини свідчить про те, що при об'єктивному підході до встановлення наявності упередженості суду (суддів) повинно бути визначено окремо від поведінки судді, чи існують очевидні факти, що можуть поставити під сумнів його безсторонність. Коли це стосується органу, який засідає як суд присяжних, то визначається, окремо від персональної поведінки його членів, чи існують явні факти, що ставлять під сумнів неупередженість органу в цілому. Так само й у вирішенні питання щодо існування легітимних причин сумнівів у неупередженості конкретного судді (рішення у справах "Морель проти Франції", пункти 45-50; "Пескадор Валеро проти Іспанії", пункт 23) або органу, що засідає у вигляді суду присяжних (рішення у справі "Лука проти Румунії", пункт 40), позиція зацікавленої сторони є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є наявність обґрунтованості сумніву в неупередженості суду (рішення у справах "Ветштайн проти Швейцарії", пункт 44; "Пабла Кю проти Фінляндії", пункт 30; "Мікалефф проти Мальти", пункт 96).

У рішенні в справі "Білуха проти України" Європейський суд з прав людини з посиланням на його усталену практику вказав, що наявність безсторонності відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції повинна визначатися за суб'єктивним та об'єктивним критеріями. Відповідно до суб'єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об'єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (пункт 49).

Стосовно об'єктивного критерію Суд указує на те, що при вирішенні питання, чи є у справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезсторонній, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним же є те, чи можна вважати такі побоювання об'єктивно обґрунтованими (рішення у справі "Білуха проти України", пункт 52).

Доводи, викладені заявником у заяві про відвід, не можна вважати об'єктивно обгрунтованими, оскільки вони не свідчать про упередженість та необ'єктивність судді Савицького Я.Ф., безпосередньо та однозначно не вказують на його особисту небезсторонність чи упереджене ставлення до Товариства з обмеженою відповідальністю "ГАДЖИБЕЙ" або особисту прихильність до інших учасників справи.

Посилання заявника на залучення до матеріалів справи №916/1055/18 ухвали Ровенського апеляційного господарського суду, не свідчить про упередженість або необ'єктивність судді Савицького Я.Ф. у справі №916/1071/18, оскільки в силу частини четвертої статті 35 Господарського процесуального кодексу України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Враховуючи те, що ґрунтовних аргументів на доведення наявності обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді Савицького Я.Ф. заявником у заяві про відвід не наведено, суд дійшов висновку про необґрунтованість заявленого відводу.

Керуючись статтями 35, 36,38, 39, 232-235, 281 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд

УХВАЛИВ:

У задоволенні заяви Товариству з обмеженою відповідальністю "ГАДЖИБЕЙ" про відвід судді Савицького Я.Ф. у справі №916/1071/18 відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та оскарженню не підлягає.

Суддя С.В. Таран