АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 листопада 2018 року м. ОдесаСправа № 916/1330/18
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Аленіна О.Ю.

суддів: Мишкіної М.А., Філінюка І.Г.

секретар судового засідання Безпалюк А.В.

за участю представників учасників справи:

від ТОВ "ТЕХНОИЗОЛ БУД" - адвокат Муконін О.В.

від ТОВ "ГЮРІШ" - адвокат Пилипенко С.Є.

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕХНОИЗОЛ БУД"

на ухвалу господарського суду Одеської області від 21.08.2018, яку проголошено суддею Рога Н.В. у судовому засіданні у м. Одеса, просп. Шевченка, 29. Повний текст складено 22.08.2018.

по справі №916/1330/18

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕХНОИЗОЛ БУД"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "ГЮРІШ"

про стягнення 2979353,51 грн.

ВСТАНОВИВ:

У липні 2018 року Товариство з обмеженою відповідальністю «ТЕХНОИЗОЛ БУД» (далі - ТОВ «ТЕХНОИЗОЛ БУД») звернулось до Господарського суду Одеської області із позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ГЮРІШ» (далі - ТОВ «ГЮРІШ») про стягнення заборгованості у розмірі 2 979 353, 51 грн. за договором №04072017 про виконання будівельних робіт.

В обґрунтування позовних вимог ТОВ «ТЕХНОИЗОЛ БУД» посилається на те, що ТОВ «ГЮРІШ» виконано умови договору лише частково, про що свідчить акт звірки взаємних розрахунків між ТОВ «ГЮРІШ» та ТОВ «ТЕХНОИЗОЛ БУД» за період з 01.01.2017 р. по 18.04.2018р. У зв'язку з чим у ТОВ «ГЮРІШ» перед ТОВ «ТЕХНОИЗОЛ БУД» утворилась заборгованість у розмірі 2 979 353, 51 грн.

У серпні 2018 року ТОВ «ГЮРІШ» подало до Господарського суду Одеської області заперечення проти вирішення спору в господарському суді (а.с. 106-107). В обґрунтування заперечень ТОВ "ГЮРІШ" посилаючись на п.15.3 "Особливих умов" Договору на виконання будівельних робіт №04072017 від 04.07.2017 р., зазначає, що під час укладення договору сторони уклали угоду про передачу спорів, що виникають з даного договору на вирішення Міжнародного комерційного арбітражу при Торгово-промисловій палаті у Києві, Україна, судом у складі трьох суддів відповідно до регламенту суду.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 21.08.2018 р. позовну заяву ТОВ «ТЕХНОИЗОЛ БУД» про стягнення заборгованості за договором на виконання будівельних робіт №04072017 від 04.07.2017р. у розмірі 2 979 353, 51 грн. та судових витрат у розмірі 44 690, 31 грн. - залишено без розгляду.

В мотивах оскаржуваної ухвали суд першої інстанції пославшись на приписи п. 7 ч.1 ст. 226 ГПК України та п.15.3 "Особливих умов" Договору на виконання будівельних робіт №04072017 від 04.07.2017 р. зазначив, що сторони досягли згоди щодо розгляду спору, пов'язаного із виконанням договору №04072017 в Міжнародному комерційному арбітражному суді при Торгово-промисловій палаті у Києві, Україна, судом у складі трьох суддів відповідно до регламенту суду. У зв'язку з чим, суд прийшов до висновку про обґрунтованість та задоволення заяви ТОВ «ГЮРІШ» про залишення без розгляду позовної заяви ТОВ "ТЕХНОИЗОЛ БУД".

Не погодившись із вказаною ухвалою, ТОВ «ТЕХНОИЗОЛ БУД» звернулось до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального права просить скасувати ухвалу Господарського суду Одеської області від 21.08.2018 р., що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Звертаючись з апеляційною скаргою, ТОВ «ТЕХНОИЗОЛ БУД» посилається на те, що судом першої інстанції під час прийняття оскаржуваної ухвали в порушенні приписів п.7 ч.1 ст.226 ГПК України не було досліджено того факту, що угода про передачу даного спору на вирішення до міжнародного комерційного арбітражу не може бути виконана.

Також, апелянтом в апеляційній скарзі зазначається, що судом першої інстанції під час винесення оскаржуваної ухвали не було досліджено положення закону, якими встановлено правові підстави для передачі спору на розгляд до міжнародного комерційного арбітражу, а також не витребувано у відповідача докази на підтвердження реєстрації іноземних інвестицій.

Посилаючись на ч.1 ст. 3 Регламенту МКАС при ТПП України апелянт зазначає, що спір може бути переданий до арбітражного суду, зокрема, якщо є спір підприємств з іноземними інвестиціями. Проте, як стверджує скаржник, сторонами договору є резиденти України, створені відповідно до законодавства України та не мають за собою зареєстрованих іноземних інвестицій, а статутний капітал обох сторін був внесений у національній валюті України, а не в іноземній. За наведених обставин, скаржник вважає, що у позивача немає підстав передати даний спір на вирішення до арбітражного суду.

Апелянт також відзначає, що сторони у даному спорі не є суб'єктами зовнішньоторговельних або інших видів міжнародних економічних зв'язків, а відповідачем ТОВ «ГЮРІШ», в підтвердження своєї заяви, не було надано суду доказів щодо зареєстрованих за ним іноземних інвестицій.

Також, за твердженням апелянта, при створенні статутного фонду внесення фінансових коштів іноземними засновниками здійснюється валютою (долари, євро, тощо), проте капітал ТОВ «ГЮРІШ» не значиться як іноземний, оскільки створений у національній валюті України.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 10.09.2018 р. по справі №916/1330/18 (колегією суддів у складі: головуючого судді-Лавриненко Л.В., суддів Богатиря К.В., Поліщук Л.В.) відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "ТЕХНОИЗОЛ БУД" на ухвалу Господарського суду Одеської області від 21.08.2018 р. по справі №916/1330/18, встановлено учасникам процесу строк для подання заяв по суті справи протягом 5 днів з дня отримання ухвали.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 17.09.2018 р. по справі №916/1330/18 (колегією суддів у складі: головуючого судді-Лавриненко Л.В., суддів Богатиря К.В., Поліщук Л.В.) апеляційну скаргу ТОВ "ТЕХНОИЗОЛ БУД" на ухвалу Господарського суду Одеської області від 21.08.2018 р. по справі № 916/1330/18 призначено до апеляційного розгляду у судовому засіданні на 04.10.2018 р.

Указом Президента України № 454/2017 від 29.12.2017 «Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах» ліквідовано Одеський апеляційний господарський суд та утворено Південно-західний апеляційний господарський суд.

Згідно з ч. 6 ст. 147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті «Голос України» повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

03.10.2018 в газеті «Голос України» опубліковано повідомлення про початок роботи Південного-західного апеляційного господарського суду.

На виконання положень абз. 2 ч. 6 ст. 147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», ч. 5 ст. 31 Господарського процесуального кодексу України, матеріали справи №916/1330/18 передані до Південно-західного апеляційного господарського суду.

У відповідності до вимог ч. 1 ст. 32 Господарського процесуального кодексу України за результатами автоматизованого розподілу справ між суддями, оформленого протоколом від 16.10.2018, для розгляду даної справи сформовано колегію суддів у складі: головуючого судді Аленіна О.Ю., суддів Мишкіної М.А., Філінюка І.Г.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.10.2018р. прийнято справу №916/1330/18 до провадження та розпочато апеляційний розгляд справи колегією суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Аленіна О.Ю., суддів Мишкіної М.А., Філінюка І.Г. та призначено справу до розгляду на 15.11.2018.

07.11.2018 Південно-західним апеляційним господарським судом отримано відзив на апеляційну скаргу від ТОВ «ГЮРІШ» в якому товариство просить апеляційну скаргу залишити без задоволення.

У своїх запереченням ТОВ «ГЮРІШ» зазначає, що під час укладення договору №04072017 про виконання будівельних робіт сторони уклали угоду про передачу спорів, що виникають з даного договору на вирішення Міжнародного комерційного арбітражу при Торгово-промисловій палаті у Києві, Україна, судом у складі трьох суддів відповідно до регламенту суду. Посилаючись на приписи п.2 ч.2 ст. 1 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» та ч. 1 ст. 116 ГК України відповідач зазначає, що ТОВ «ГЮРІШ» є підприємством, що створено на території України, відповідно до вимог ГК України, в статутному капіталі якого не менш як десять відсотків становить іноземна інвестиція, а тому спори за участю ТОВ «ГЮРІШ» можуть передаватись до міжнародного комерційному арбітражу.

Посилаючись на приписи п.7 ч.1 ст. 226 ГПК України відповідач зазначає, що заперечення проти вирішення спору в господарському суді подані ТОВ «ГЮРІШ» до суду першої інстанції до початку розгляду справи по суті, а також до подання відповідачем своєї першої заяви щодо суті спору.

У судовому засіданні від 15.11.2018 представник апелянта підтримав вимоги за апеляційною скаргою та просив її задовольнити.

Представник ТОВ «ГЮРІШ» заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити оскаржувану ухвалу без змін.

Відповідно до ст. 240 ГПК України у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи на предмет їх юридичної оцінки господарським судом Одеської області та проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ТОВ «ТЕХНОИЗОЛ БУД» не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до приписів ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Як вбачається з матеріалів справи, 14 серпня 2018 р. до господарського суду Одеської області від Товариства з обмеженою відповідальністю "ГЮРІШ" надійшли заперечення проти вирішення спору в господарському суді та залишення позову без розгляду.

В обґрунтування заперечень ТОВ "ГЮРІШ" посилається на те, що згідно з п.15.3 "Особливих умов" Договору на виконання будівельних робіт №04072017 від 04.07.2017 р. сторони докладають зусиль для врегулювання будь-яких спорів і претензій, які виникають у зв'язку із цим контрактом, шляхом переговорів. Якщо спір неможливо вирішити шляхом переговорів, він підлягає врегулюванню: в Міжнародному комерційному арбітражному суді при Торгово-промисловій палаті у Києві, Україна. ТОВ "ГЮРІШ" зазначає, що «Особливі умови» є Додатком до Договору, який є його невід'ємною частиною, отже, сторони погодили, що арбітраж застосовується як зазначено у п.15.3 "Особливих умов" Договору.

Відповідно до приписів частини 1 статті 75 Закону України "Про міжнародне приватне право" підсудність судам України справ з іноземним елементом визначається на момент відкриття провадження у справі, незважаючи на те, що в ході провадження у справі підстави для такої підсудності відпали або змінилися, крім випадків, передбачених у статті 76 цього Закону.

Пунктами 1, 2 частини 1 статті 76 Закону України "Про міжнародне приватне право" визначено, що суди можуть приймати до свого провадження і розглядати будь-які справи з іноземним елементом у таких випадках: 1) якщо сторони передбачили своєю угодою підсудність справи з іноземним елементом судам України, крім випадків, передбачених у статті 77 цього Закону; 2) якщо на території України відповідач у справі має місце проживання або місцезнаходження, або рухоме чи нерухоме майно, на яке можна накласти стягнення, або знаходиться філія або представництво іноземної юридичної особи - відповідача.

Водночас, за положеннями статті 8 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж" суд, до якого подано позов у питанні, що є предметом арбітражної угоди, повинен, якщо будь-яка із сторін попросить про це не пізніше подання своєї першої заяви щодо суті спору, припинити провадження у справі і направити сторони до арбітражу, якщо не визнає, що ця арбітражна угода є недійсною, втратила чинність або не може бути виконана.

Статтею 77 Закону України "Про міжнародне приватне право" визначені випадки виключної підсудності справ з іноземним елементом судам України, при цьому статтею 78 вказаного Закону передбачено, що компетенція інших органів України щодо розгляду справ з іноземним елементом визначається законами України з урахуванням статей 75 - 77 цього Закону.

Частиною 2 статті 1 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж" визначено, що за угодою сторін можуть передаватися до міжнародного комерційного арбітражу: спори з договірних та інших цивільно-правових відносин, що виникають при здійсненні зовнішньоторговельних та інших видів міжнародних економічних зв'язків, якщо комерційне підприємство хоча б однієї із сторін знаходиться за кордоном, а також спори підприємств з іноземними інвестиціями і міжнародних об'єднань та організацій, створених на території України, між собою, спори між їх учасниками, а так само їх спори з іншими суб'єктами права України.

При цьому арбітраж, за приписами статті 2 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж", - це будь-який арбітраж (третейський суд) незалежно від того, чи утворюється він спеціально для розгляду окремої справи, чи здійснюється постійно діючою арбітражною установою, зокрема Міжнародним комерційним арбітражним судом або Морською арбітражною комісією при Торгово-промисловій палаті України.

Згідно з положеннями частини 1 статті 7 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж" арбітражна угода - це угода сторін про передачу до арбітражу всіх або певних спорів, які виникли або можуть виникнути між ними в зв'язку з будь-якими конкретними правовідносинами, незалежно від того, чи мають вони договірний характер, чи ні. Арбітражна угода може бути укладена у вигляді арбітражного застереження в контракті або у вигляді окремої угоди. При цьому право сторін погодити передачу спорів, які можуть виникнути між ними з укладеного правочину чи стосовно такого правочину, на розгляд арбітражу ґрунтується на вільному волевиявленні, тобто сторони такого правочину на власний розсуд вирішують питання щодо укладення арбітражної угоди та, відповідно, визначення арбітражу.

Як вбачається з матеріалів справи 04.07.2017 між ТОВ «ТЕХНОИЗОЛ БУД» до ТОВ «ГЮРІШ» укладено договір №04072017 на виконання будівельних робіт, а саме будівництво внутрішніх доріг вітряної електростанції, доріг доступу, головних платформ і платформ обслуговування для вітряної електростанції «Овід Вінд» потужністю 30 МВт на території Овідіопольськогорайону Одеської області.

Також сторонами до договору були складені та підписані додатки у вигляді «загальних умов» та «особливих умов».

Пунктом 15.3 «Особливих умов» договору №04072017 від 04.07.2017р. про виконання будівельних робіт, який було укладено між ТОВ «ТЕХНОИЗОЛ БУД» та ТОВ «ГЮРІШ» передбачено, що сторони докладають зусиль для врегулювання будь-яких спорів і претензій, які виникають у зв'язку із цим контрактом, шляхом переговорів. Якщо спір неможливо вирішити шляхом переговорів, він підлягає врегулюванню: а) в Міжнародному комерційному арбітражному суді при Торгово-промисловій палаті у Києві, Україна; б) судом у складі трьох суддів відповідно до регламенту суду станом на час подання позову; в) мова арбітражу українська.

Отже сторонами договору погоджено, що будь-які спори, що виникають при виконанні договору будівельних робіт, вирішуються Міжнародним комерційним арбітражним судом при Торгово-промисловій палаті у м. Києві, а сторонами визначений предмет спору, що включає в себе усі можливі спори, які можуть виникнути в межах вказаного договору.

Згідно з п. 7 ч. 1 ст. 226 Господарського процесуального кодексу України, суд залишає позов без розгляду, якщо: сторони уклали угоду про передачу даного спору на вирішення третейського суду або міжнародного комерційного арбітражу, і від відповідача не пізніше початку розгляду справи по суті, але до подання ним першої заяви щодо суті спору надійшли заперечення проти вирішення спору в господарському суді, якщо тільки суд не визнає, що така угода є недійсною, втратила чинність або не може бути виконана.

Наявними матеріалами справи підтверджується, що заява відповідача проти вирішення спору у господарському суді була подана ТОВ «ГЮРІШ» до подання ним першої заяви щодо суті спору та до початку розгляду справи по суті (а.с.106-107).

За таких обставин колегія суддів вважає,що місцевий господарський суд правомірно задовольнив заяву ТОВ «ГЮРІШ» та залишив позов без розгляду на підставі п. 7 ч. 1 ст. 226 Господарського процесуального кодексу України, а тому суд апеляційної інстанції не вбачає правових підстав для скасування ухвали місцевого суду та задоволення апеляційної скарги.

Колегія суддів не приймає до уваги посилання скаржника на те, що судом першої інстанції не було досліджено того факту, що угода про передачу даного спору на вирішення до міжнародного комерційного арбітражу не може бути виконана, оскільки відповідачем не надано належних доказів на підтвердження реєстрації іноземних інвестицій з наступних підстав.

Статтею 2 Регламенту Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України (далі - Регламент) якщо сторони домовилися про передачу спору до МКАС, вони ipso facto вважаються такими, що погодилися письмово на застосування Регламенту МКАС. У всіх випадках, коли сторони домовилися про розгляд спору відповідно до цього Регламенту, але не зазначили арбітражну установу або неточно/неповно зазначили найменування МКАС, вважається, що сторони погодилися на передачу спору на розгляд МКАС.

У відповідності до ст. 3 Регламенту до МКАС за угодою сторін можуть передаватися: спори з договірних та інших цивільноправових відносин, що виникають при здійсненні зовнішньоторговельних та інших видів міжнародних економічних зв'язків, у тому числі спори за участю фізичних осіб, якщо комерційне підприємство хоча б однієї із сторін знаходиться за кордоном; спори підприємств з іноземними інвестиціями і міжнародних об'єднань та організацій, створених на території України, між собою, спори між їхніми учасниками, а так само їхні спори з іншими суб'єктами права України.

Згідно з ст. 4 Регламенту МКАС приймає до свого розгляду спори за наявності письмової угоди (домовленості) між сторонами про передачу йому усіх або певних спорів, які виникли або можуть виникнути між сторонами у зв'язку із будь-якими конкретними правовідносинами незалежно від того, мають вони договірний характер чи ні. Арбітражна угода може бути укладена у вигляді арбітражного застереження в договорі або у вигляді окремої угоди.

Питання про наявність правових підстав для пред'явлення позову до МКАС вирішує Голова МКАС при прийнятті справи до провадження.

У відповідності до ст. 5 Регламенту питання про компетенцію МКАС у конкретній справі вирішується складом Арбітражного суду, який розглядає спір. Заява про відсутність у МКАС компетенції може бути зроблена не пізніше подання заперечень щодо позову. Призначення стороною арбітра або її участь у призначенні арбітра не позбавляє сторону права зробити таку заяву. Розглядаючи заяву про відсутність компетенції, у тому числі таку, яка ґрунтується на недійсності арбітражної угоди або неможливості її виконання, або втрати нею чинності, склад Арбітражного суду аналізує і оцінює положення арбітражної угоди з урахуванням поданих сторонами доказів.

Отже вирішення питання щодо наявності правових підстав для пред'явлення позову, а також про компетенцію МКАС у конкретній справі вирішується Міжнародним комерційним арбітражним судом при Торгово-промисловій палаті України.

Колегія суддів відзначає, що у відповідності до даних які містяться у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань єдиним засновником ТОВ «ГЮРІШ» є Акціонерне товариство "ГЮРІШ ІНШААТ ВЕ МЮХЕНДІСЛІК АНОНІМ ШІРКЕТІ", адреса засновника: Республіка Туреччина, м.Анкара, Гьольбаши, Караоглан Махалесі, Анкара Каддесі 222, ТУРЕЧЧИНА, розмір внеску до статутного фонду 1000000 грн. Розмір статутного капіталу ТОВ «ГЮРІШ» складає 1000000 грн.

Отже засновником ТОВ «ГЮРІШ» є іноземне підприємство, розмір внеску до статутного фонду якого складає сто відсотків статутного капіталу товариства.

При цьому колегія суддів відхиляє посилання скаржника на те, що при створенні статутного фонду внесення фінансових коштів іноземними засновниками здійснюється валютою (долари, євро, тощо), оскільки у відповідності до приписів ст. 2 Закону України «Про режим іноземного інвестування» іноземні інвестиції можуть здійснюватися, зокрема, у вигляді іноземної валюти, що визнається конвертованою Національним банком України та валюти України - відповідно до законодавства України. Отже чинне законодавство України передбачає здійснення іноземних інвестицій у національній валюті України.

Частиною 3 ст. 22 ГПК України визначено, що будь-які неточності в тексті угоди про передачу спору на вирішення до третейського суду, міжнародного комерційного арбітражу та (або) сумніви щодо її дійсності, чинності та виконуваності повинні тлумачитися судом на користь її дійсності, чинності та виконуваності.

З огляду на вищевикладені законодавчі приписи та враховуючи відсутність у матеріалах справи доказів на підтвердження того, що п. 15.3 «Особливих умов» договору №04072017 від 04.07.2017 р., який містить арбітражне застереження був визнаний недійсним, змінений або втратив свою силу, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апелянта щодо того, що угода про передачу даного спору на вирішення до міжнародного комерційного арбітражу не може бути виконана.

Наведені в апеляційній скарзі порушення допущенні судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваної ухвали не знайшли свого підтвердження, а мотиви апеляційної скарги не спростовують висновків місцевого господарського суду щодо залишення позову без розгляду на підставі п.7 ч.1 ст. 226 ГПК України.

З урахуванням викладеного, апеляційний господарський суд вважає, що оскаржувана ухвала господарського суду Одеської області від 21.08.2018 р. є законною та обґрунтованою та приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги.

Зважаючи на те, що апеляційну скаргу залишено без задоволення, витрати по сплаті судового збору за перегляд ухвали місцевого господарського суду в апеляційному порядку, у відповідності до ст. 129 ГПК України покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Ухвалу господарського суду Одеської області від 21.08.2018 р. у справі №916/1330/18 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Постанова, згідно ст. 284 ГПК України, набуває законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного суду у випадках передбачених Господарським процесуальним кодексом України.

Повний текст постанови складено та підписано 19.11.2018

Головуючий суддя Аленін О.Ю.

Суддя Мишкіна М.А.

Суддя Філінюк І.Г.