СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" листопада 2018 р. Справа № 905/383/18

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого: суддівЧернота Л.Ф. Радіонової О.О., Пушай В.І.
секретаря Трубникової Ю. В.
Від прокурора: не з'явились
від позивача 1: від позивача 2:не з'явились не з'явились
від відповідача 1: від відповідача 2:Арестова Н.В., довіреність №03-3787 від 01.08.18 р. не з'явились

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Управління виробничо-технологічного комплектування "Маріупольбуд", м. Маріуполь Донецька область Департаменту екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації, м.Краматорськ, Донецька область

на рішення господарського суду Донецької області
від04.07.2018 року (повний текст складено та підписано 06.07.2018р. у м. Харкові)
у справі№905/383/18 (суддя Величко Н.В.)
за позовом Заступника прокурора Донецької області в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, м.Київ Донецької обласної державної адміністрації, м.Краматорськ, Донецька область
до відповідача 1 відповідача 2: Департаменту екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації, м.Краматорськ, Донецька область Товариства з обмеженою відповідальністю "Управління виробничо-технологічного комплектування "Маріупольбуд", м.Маріуполь Донецька область
провизнання недійсним рішень тендерного комітету та визнання недійсним договору
ВСТАНОВИВ:

27.02.2018р. Заступник прокурора Донецької області звернувся до господарського суду Донецької області в інтересах держави в особі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України та Донецької обласної державної адміністрації з позовною заявою до відповідача 1 - Департаменту екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації та відповідача 2 - Товариства з обмеженою відповідальністю "Управління виробничо-технологічного комплектування "Маріупольбуд", м. Маріуполь Донецька область, в якій просив: - визнати недійсним рішення тендерного комітету Департаменту екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації про відхилення тендерної пропозиції ТОВ "БМС БУД", оформлене протоколом засідання тендерного комітету № 255 від 15.11.2017; - визнати недійсним рішення тендерного комітету Департаменту екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації про визнання переможцем торгів Товариства з обмеженою відповідальністю Управління виробничо технологічного комплектування "Маріупольбуд", що оформлено протоколом засідання тендерного комітету № 264 від 22.11.2017; - визнати недійсними укладений за результатом відкритих торгів між Департаментом екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю Управління виробничо технологічного комплектування "Маріупольбуд" договір підряду від 12.12.2017 № 105 та додаткову угоду до нього від 29.12.2017 № 1 на виконання робіт з проведення озеленення, а саме реконструкції дитячого парку "Веселка" по пр. Перемоги у Лівобережному районі м. Маріуполь, в тому числі, розробка проектно-кошторисної документації на суму 15 250 000 грн. та припинити його виконання на майбутнє.

Позовні вимоги мотивовані тим, що рішення тендерного комітету Департаменту екології та природних ресурсів Донецької державної адміністрації, які оформлені протоколами № 255 від 15.11.2017 та № 264 від 22.11.2017 та укладені на їх підставі договір підряду та додаткова угода до нього, не відповідають тендерній документації та вимогам законодавства, у зв'язку з чим підлягають визнанню недійсними (т.1, а.с.5-106).

Згідно ухвали суду від 02.03.2018р. справа № 905/383/18 була розглянута за правилами загального позовного провадження.

Рішенням господарського суду Донецької області від 04.07.2018р. у справі №905/383/18 позовні вимоги задоволені повністю (т.2, а.с.123-137).

Визнано недійсним рішення тендерного комітету Департаменту екології та природних ресурсів Донецької облдержадміністрації про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «БМС БУД», оформлене протоколом засідання тендерного комітету №255 від 15.11.2017.

Визнано недійсним рішення тендерного комітету Департаменту екології та природних ресурсів Донецької облдержадміністрації про визнання переможцем торгів Товариства з обмеженою відповідальністю Управління виробничо-технологічного комплектування «Маріупольбуд», що оформлено протоком засідання тендерного комітету №264 від 22.11.2017.

Визнано недійсними укладений за результатом відкритих торгів між Департаментом екології та природних ресурсів Донецької облдержадміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю Управління виробничо-технологічного комплектування «Маріупольбуд», договір підряду від 12.12.2017 №105 та додаткову угоду до нього від 29.12.2017 №1 на виконання робіт з проведення озеленення, а саме реконструкції дитячого парку «Веселка» по пр. Перемоги у Лівобережному районі м. Маріуполь, в тому числі, розробка проектно-кошторисної документації на суму 15 250 000 грн. та припинено його виконання на майбутнє.

Стягнуто з Департаменту екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації на користь Прокуратури Донецької області судовий збір у розмірі 2 643,00 грн.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю Управління виробничо-технологічного комплектування «Маріупольбуд», на користь Прокуратури Донецької області судовий збір у розмірі 2 643,00 грн.

В обгрунтування прийнятого рішення суд першої інстанції дійшов наступних висновків.

Визначена відповідачем 1 підстава для відхилення тендерної пропозиції ТОВ " БМС БУД" не відповідає приписам Закону України "Про публічні закупівлі".

Подані учасником ТОВ УВТК «Маріупольбуд» (відповідачем2) документи не підтверджують наявності в учасника досвіду виконання аналогічного договору, що порушує обов"язкову кваліфікаційну вимогу ДКТ про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Замовником, в порушення вимог ч.5 ст. 36 Закону, додатковою угодою від 29.12.2017 №1 до договору підряду від 12.12.2017 № 105 протиправно змінено істотну умову договору щодо строку дії договору підряду, а саме продовжено його ще на один рік - до 31.12.2018, при цьому сума за продовженим договором підряду замість не більше 20% складає 100% від суми за первісним договором підряду від 12.12.2017 № 105, а саме 15 250 000 грн.

Приймаючи до уваги, що оскаржуваний договір та додаткова угода до нього укладені за результатами проведеної відкритої процедури тендерної закупівлі з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі», суд дійшов висновку про наявність підстав для визнання його недійсним на підставі ч.1 ст. 215 Цивільного кодексу України

Не погодившись з прийнятим рішенням відповідач 2, Товариство з обмеженою відповідальністю ""Управління виробничо-технологічного комплектування "Маріупольбуд", м. Маріуполь Донецька область звернувся до суду з апеляційною скаргою б/н від 24.07.2018 р., та вважає, що рішення суду не відповідає нормам матеріального та процесуального права, а також фактичним обставинам справи з наступного (т.2, а.с.159-169).

Так, скаржник звертає увагу суду на те, що згідно із протоколом засідання тендерного комітету Департаменту № 225 від 19.10.2017р., тендерна пропозиція ТОВ "БМС БУД" була визнана електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, найбільш економічно вигідною. В той же час у зв"язку з необхідністю опрацювання великої кількості документації, рішенням ТК Департаменту строк розгляду пропозиції ТОВ "БМС БУД" був продовжений до 20 робочих днів. В той же час, виходячи з аналізу документів, що є у розпорядженні ТОВ "Маруіпольбуд", тендерна пропозиція ТОВ "БМС БУД" була найбільш економічно вигідною за ціною серед учасників процедури закупівлі. В той же час вона була відхилена через невідповідність кваліфікаційним критеріям, що відповідає вимогам Закону.

На думку апелянта, висновок суду про те, що подані учасником ТОВ УВТК "Маріупольбуд" документи не підтверджують наявності в учасника досвіду виконання аналогічного договору, що порушує обов"язкову кваліфікаційну вимогу ДКТ про наявність документально підтвердженого досвіду аналогічного договору, не має бути визнаний обгрунтованим, оскільки закон не містить чіткого визначення термінів "аналогічні договори" або "аналогічні роботи". Аналогічним договором є договір, подібний за змістом, своєю правовою природою та предметом закупівлі.

Замовником у ТД не зазначено будь-яких критеріїв оцінки терміну "аналогічні договори", окрім необхідності подання копій вказаних договорів, що і було зроблено ТОВ "Маріупольбуд".

Стосовно висновку суду про недійсність укладеного сторонами договору підряду від 12.12.2017р. № 105 та додаткової угоди до нього від 29.12.2017р. №1.

Апелянт вважає, що суд дійшов помилкового висновку, визнавши цей договір недійсним, оскільки виходячи з вимог ч. 5 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", продовження строку дії договору на наступний рік в обсязі, що не перевищує 20% суми, може мати місце, якщо договір був укладений у попередньому році ( в даному випадку - 2017р.), а продовження строку його дії узгоджується сторонами вже в наступному ( в даному випадку - 2018р.). Укладання договору підряду від 12.12.2017р. № 105 та підписання Додаткової угоди №1 від 29.12.2017р., якою було узгоджено строк дії договору підряду до 31.12.2018р. відбулося в межах одного календарного та бюджетного 2017 року, тобто істотні умови договору були змінені та погоджені ще в 2017р., сторонами підтверджені взяті на себе зобов'язання, в кошторисі видатків Донецької області затверджені видатки на ці цілі, і в наступному 2018р., як продовження строку дії договору, так і визначення або зміна суми договору не відбулося, тобто посилання заступника прокурора Донецької області на порушення вимог ч. 5 ст. 36 Закону та визнання за цих підстав недійсними оскаржуваних договору підряду від 12.12.2017р. № 105 та Додаткову угоду від 29.12.2017р. № 1 є недоречним та безпідставним.

Визначені підстави недійсності договору в ст. 37 Закону також не є підставами визнання зазначеного договору підряду та додаткової угоди до нього недійсним.

Крім того, апелянт зауважує, що жоден з учасників тендерної закупівлі, чиї пропозиції були відхилені за лотом UA-2017-09-20-002287-b, не оскаржив процедуру в порядку, встановленому ст. 18 Закону.

Отже, як вважає скаржник, немає підстав для визнання оскаржуваного договору та додаткової угоди до нього недійсними на підставі ч. 1 ст.215 ЦК України.

Крім того, апелянт звертає увагу на наступне.

У додатку 6 до договору "План фінансування робіт" вся сума у розмірі 15 250 000 грн. була запланована на грудень 2017р. В той же час відповідно до додаткової угоди №1 від 29.12.2017р. додаток №6 "План фінансування робіт на 2018 рік" був змінений наступним чином: лютий 2018р. - 4 575 000,00 грн.(сума передплати); травень 2018р.- 4 575 000,00 грн.; серпень 2018 р. - 6 100 000 грн. Сума переплати у розмірі4 575 000,00 грн. була зарахована на розрахунковий рахунок ТОВ "Маріупольбуд" лише 30.03.2018р.

Виконуючи умови укладеного договору, ТОВ "Маріупольбуд" придбало матеріали та оплатило послуги з їх перевезення у сукупній вартості на суму 7 878 759,31 грн., що підтверджено відповідними доказами.

Враховуючи викладене, апелянт просить суд скасувати повністю рішення господарського суду Донецької області від 04.07.2018р. у справі № 905/383/18 та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволені позовних вимог у повному обсязі.

22.08.2018р. ухвалою Донецького апеляційного господарського суду було відкрито апеляційне провадження за даною апеляційною скаргою та встановлено сторонам строк до 06.09.2018 р. для подання відзиву з доказами його надсилання іншим учасникам справи.

Департамент екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації звернувся до суду з апеляційною скаргою №03-3655 від 24.07.2018 р. на рішення господарського суду Донецької області від 04.07.2018 р. у справі № 905/383/18 (т.4, а.с.18-31).

Вважає зазначене рішення таким, що не відповідає нормам матеріального та процесуального права виходячи з наступного.

Главою 17 Бюджетного кодексу України визначено виключний перелік органів, яким надані повноваження щодо контролю за дотриманням бюджетного законодавства. Органи прокуратури до даного переліку не входять.

Статтею 7 Закону України "Про публічні закупівлі" визначений виключний перелік органів, яким надані повноваження щодо контролю за дотриманням законодавства в сфері публічних закупівель, а саме: Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю,здійснює контроль у сфері публічних закупівель, Антимонопольний комітет України та Рахункова палата здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Отже, жодних повноважень щодо контрольних функцій у сферах публічних закупівель та дотримання бюджетного законодавства органам прокуратури не надано.

Порядок оскарження процедур закупівлі визначений ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі". При цьому органи прокуратури жодним чином не віднесено до осіб, наділених повноваженнями щодо оскарження процедур закупівель, проведених відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі" та договорів про закупівлю, укладених за результатами таких процедур.

Тому, як вважає апелянт, посилання прокуратури на ст.131-1 Конституції України та ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" стосовно підстав для представництва прокуратурою Донецької області інтересів держави в суді є безпідставним та необгрунтованим.

Відповідно до п.1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою КМУ від 03.02.2016р. № 43, Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Отже, здійснення моніторингу публічних закупівель покладено на центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи, а саме на Державну аудиторську службу України та її територіальні органи. Тому, здійснення прокуратурою Донецької області вивчення відкритих даних веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель є протиправним.

Крім того, апелянт зазначає, що прокуратура визнала позивачем у справі Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, яке є спеціальним уповноваженим органом у сфері державних закупівель відповідно до Закону України "Про здійснення державних закупівель" від 10.04.2014р. № 1197-VП, який втратив чинність у серпні 2016 року.

В рішенні суд, посилаючись на відомості з системи електронних державних закупівель ProZorro, вказує про надання ТОВ "Маріупольбуд" на підтвердження виконання аналогічні договори. В той же час зазначає, що підприємством надано довідку із переліком укладених аналогічних договорів та скановані копії відповідних договорів, однак акти виконаних та/або прийнятих робіт учасником не додано, що не підтверджує виконання робіт аналогічних предмету закупівлі у повному обсязі. Таке ствердження суду не відповідає вимогам закону, оскільки відповідач 2 надав документи у відповідності до умов тендерної документації, яка згідно зі ст. 1 Закону розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Умовами ТД не було передбачено надання зазначених актів виконаних робіт, а відтак відповідач 2 не повинен був їх надавати.

Будь-які роботи, передбачені п.22 частини 1 Закону можуть вважатися аналогічними за своєю правовою природою та предметом закупівлі у розумінні Закону.

Відповідно до п.30 ч. 1 ст. 2 Бюджетного кодексу України кошторис - основний плановий фінансовий документ бюджетної установи, яким на бюджетний період встановлюються повноваження щодо отримання надходжень і розподіл бюджетних асигнувань на взяття бюджетних зобов'язань та здійснення платежів для виконання бюджетною установою своїх функцій та досягнення результатів, визначених відповідно до бюджетних призначень.

При проведенні закупівлі "Заходи з озеленення, а саме: реконструкція дитячого парку "Веселка" по пр. Перемоги у Лівобережному районі м.Маріуполя, в т.ч. розробка проектно-кошторисної документації", було зазначено дату закупівлі робіт до 31.12.2017р., відповідно до кошторису департаменту та Бюджетного кодексу України. Тому, враховуючи вимоги БК України Департамент не мав права визначати строк дії договору на наступний 2018 рік.

Департамент уклав Додаткову угоду до договору на підставі п.4 ч. 4 ст. 36 Закону, в якій передбачені випадки для внесення змін до істотних умов договору.

Враховуючи вимоги ст. 37 Закону, за таких підстав, на думку апелянта. договір підряду від 12.12.2017 р. № 105 та додаткову угоду від 29.12.2017 р. № 1 до нього не можна вважати недійсними. При цьому, сума, обумовлена первісним договором, не збільшувалася.

Виходячи з наведеного, апелянт просив суд скасувати повністю рішення господарського суду Донецької області від 04.07.2018р. у справі № 905/383/18 та ухвалити нове рішення, яким у задоволені позову відмовити у повному обсязі.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 27.08.2018р. у даній справі відкрито апеляційне провадження за даною апеляційною скаргою та зобов'язано прокурора та сторони до 12.09.2018 р. включно надати суду відзив на апеляційну скаргу з доказами надсилання його копій та доданих до нього документів іншій стороні у справі .

11.09.2018р. до канцелярії суду надійшов відзив прокуратури Донецької області на апеляційні скарги, в якому прокурор просив суд рішення господарського суду Донецької області від 04.07.2018р. залишити без змін, а апеляційні скарги - без задоволення (т.4, а.с.40-43). Судова колегія розглянула вищенаведений відзив та долучила його до матеріалів справи.

Ухвалами Донецького апеляційного господарського суду від 17.09.2018 р. у даній справі об'єднані обидві апеляційні скарги та розгляд їх призначено на 23.10.2018 р. о 09.30 год. (том 4, а.с. 59-60).

Указом Президента України від 29.12.2017р. №454/2017 «Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах» ліквідовано Донецький апеляційний господарський суд та Харківський апеляційний господарський суд та утворено Східний апеляційний господарський суд в апеляційному окрузі, що включає Донецьку, Луганську, Полтавську та Харківську області з місцезнаходженням у м. Харкові.

Указом Президента України від 28.09.2018р. №295/2018 переведено суддів Донецького апеляційного господарського суду та Харківського апеляційного господарського суду на роботу на посадах суддів Східного апеляційного господарського суду.

Відповідно до частини 6 ст. 147 Закону України «Про судоустрій та статус суддів»» суди, що ліквідуються, припиняють здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті «Голос України» повідомлення голів новоутворених судів про початок роботи новоутворених судів.

Повідомлення про початок роботи Східного апеляційного господарського суду оприлюднено в газеті «Голос України» № 185(6940) від 03.10.2018р.

Відповідно до ч.ч.5,7 ст.31 ГПК України у разі ліквідації або припинення роботи суду справи, що перебували у його провадженні невідкладно передаються до суду, визначеного відповідним законом або рішенням про припинення роботи суду, а якщо такий суд не визначено - до суду, що найбільш територіально наближений до суду, який ліквідовано або роботу якого припинено. Справа передана з одного суду до іншого в порядку, встановленому цією статтею, повинна бути прийнята до провадження судом, якому вона надіслана.

19.10.2018 р. на електронну адресу Східного апеляційного господарського суду від Департаменту екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації, м. Краматорськ, Донецька область надійшло клопотання б/н, б/д (з додатками), в якому останній просить перенести розгляд даної справи призначеної на 23.10.2018 р. об 09:30 год., на 22.11.2018 р. (том 4, а.с. 76-81). Але, справу було розглянуто за участю представника за довіреністю Арестової Н.В.

Відповідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.10.2018р. сформовано склад колегії суддів Східного апеляційного господарського суду: головуючий суддя Чернота Л.Ф., судді Радіонова О.О., Зубченко І.В. (том 4, а.с. 68-69).

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 22.10.2018 р. справа №905/383/18 за апеляційними скаргами Департаменту екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації, м. Краматорськ, Донецька область та ТОВ "Управління виробничо-технологічного комплектування "Маріупольбуд" м. Маріуполь Донецька область призначені до розгляду на 14.11.2018р. о 15.20 год. (том 4, а.с. 70-75).

У зв'язку з відпусткою Зубченко І.В. на підставі доповідної записки головуючого судді Черноти Л.Ф., розпорядженням Східного апеляційного господарського суду від 13.11.2018 р. було здійснено повторний автоматизований розподіл справи №905/383/18, яким будло сформовано склад колегії суддів (за наявності): головуючий суддя - Л.Ф. Чернота, судді - Радіонова О.О., Пушай В.І.

Відповідно до вимог ст. ст. 222, 223 ГПК України фіксування судового засідання здійснювалося за допомогою технічних засобів фіксації та було складено протокол судового засідання.

У судовому засіданні 14.11.2018 р. апелянт (відповідач 1) підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі та просив суд скасувати повністю рішення господарського суду Донецької області від 04.07.2018 р. у справі №905/383/18. Ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог позивача повністю.

Прокурор, апелянт (відповідач 2), позивач 1, 2 в судове засідання 14.11.2018 р не з'явились, про час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином, що підтверджується поштовими повідомленнями про вручення ухвал, які повернулись на адресу суду (том 4, а.с. 93-98).

Відповідно до ч.1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній та додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши відповідача-1, розглянувши апеляційну скаргу та матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, суд апеляційної інстанції встановив наступне.

Протоколом засідання тендерного комітету Департаменту екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації від 04.10.2017 №205 затверджено тендерну документацію на закупівлю робіт по об`єкту: Заходи з озеленення, а саме: реконструкція дитячого парку «Веселка» по пр. Перемоги у Лівобережному районі м. Маріуполь, в тому числі, розробка проектно-кошторисної документації» за процедурою відкритих торгів без оприлюднення оголошення англійською мовою на веб-порталі Уповноваженого органу.

Відповідач 1, як замовник, розмістив в системі електронних державних закупівель (ProZorro) оголошення про проведення відкритих торгів №UA-2017-09-20-002287-b за предметом закупівлі: «Заходи з озеленення, а саме: реконструкція дитячого парку «Веселка» по пр. Перемоги у Лівобережному районі м. Маріуполь, в тому числі, розробка проектно-кошторисної документації», ДК 021:2015: 77310000-6 послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень; місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: 84313, Україна, Донецька область, м. Краматорськ, вул. Богдана Хмельницького, 6; строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг - 31 грудня 2017; розмір бюджетного призначення або очікувана вартість предмета закупівлі 16546782,00 UAH з ПДВ; кінцевий строк подання тендерних пропозицій 12 жовтня 2017 о 15:44; розмір забезпечення тендерних пропозицій 82733,91 грн. (вісімдесят дві тисячі сімсот тридцять три гривні 91 коп.) у вигляді електронної гарантії; початок аукціону 13 жовтня 2017 о 12:20.

У пункті 1 розділу 3 Тендерної документації міститься перелік загальних вимог до змісту і способу подання тендерної пропозиції і складається з восьми підпунктів, кожен з яких містить окрему вимогу.

Зокрема, тендерна пропозиція, яка подається учасником процедури закупівлі складається з: тендерної пропозиції в електронному вигляді, яка формується шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначаються інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником); документів що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям визначених п. І ч. 5 р. 3 тендерної документації у вигляді електронного документу (сканкопії); інформації в довільній формі окремим електронним файлом про відсутність підстав для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі згідно ст. 17 Закону; інформації і документів, що містять технічний опис предмета закупівлі, документи, що підтверджують відповідність технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам предмета закупівлі, встановленим замовником; інформації і документів окремими електронними файлами, що підтверджують внесення забезпечення тендерної пропозиції; документів окремими електронними файлами, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції (в т.ч. завірення копій документів, які кольорово скануються та завантажуються в електронну систему закупівель в складі тендерної пропозиції), а саме виписка/витяг з протоколу) засновників, або копія наказу про призначення, або довіреність чи доручення, видані згідно чинного законодавства або інший документ, що підтверджує повноваження службової (посадової) особи учасника на підписання та завіряння документів; статут або інший установчий документ учасника.

У пункті 4 розділу 1 Тендерної документації встановлено наступні характеристики предмету закупівлі: місце робіт Дитячий парк «Веселка» по пр. Перемоги у Лівобережному районі м. Маріуполь. Кількість робіт роботи згідно проекту. Обсяг робіт: відповідно до технічного завдання (розділ 3, пункт 6), строк виконання робіт: з дати підписання договору по 31.12.2017.

Відповідно до п.6 розділу 3 ДКТ технічні вимоги до предмету закупівлі завантажуються окремими файлами.

Згідно вказаних файлів переможець торгів повинен виконати: корчування дерев; демонтажні роботи, розбору елементів та обладнання парку; демонтаж тротуарів в межах парку; будівельні роботи, генеральний план і благоустрій, тротуари (реконструкція) тип покриття «Б»; тротуари (реконструкція) тип покриття «В»; покриття автостоянки та поїздів тип покриття «А»; зовнішні мережі водопроводу, водопровід господарсько-питний; поливальний водопровід з коверами для шлангів; поливальний водопровід з дощувателями Gardena; система питних фонтанчиків; мережі каналізації, побутова каналізація К-1; мережі каналізації, зливова каналізація К-2; озеленення, лабіринт; парк, дерева; сороконіжка; пампаси; озеленення, сороконіжка паркова фігура.

При цьому, в п.5 основних технічних вимог до виконання завдання вказано, що термін виконання робіт визначається графіком виконання робіт з урахуванням, що тривалість будівництва складає 9 місяців.

Замовником у ч. 5 розділу 3 ДКТ визначено такі кваліфікаційні критерії:

1) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору;

2) наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність обладнання та матеріально-технічної бази.

Згідно п.1 Додатку №2 до ДКТ документальним підтвердженням досвіду виконання аналогічного договору є довідка у довільній формі, що містить інформацію про наявність досвіду виконання аналогічного договору, з обов"язковим додаванням сканованих копій: виконаних договорів, актів виконаних та/або прийнятих робіт. Там же зазначено, що аналогічним договором вважається договір на виконання аналогічних робіт.

Розділом 4 Тендерної документації встановлено, кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 12.10.2017 року. Отримана тендерна пропозиція автоматично вноситься до реєстру. Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його пропозиції із зазначенням дати та часу. Тендерні пропозиції, отримані електронною системою закупівель після закінчення строку подання, не приймаються та автоматично повертаються учасникам, які їх подали.

Дата і час розкриття тендерних пропозицій визначаються електронною системою закупівель автоматично та зазначаються в оголошенні про проведення процедури відкритих торгів.

Відповідно до розділу 5 Тендерної документації унормовано, що оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.

Визначення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції здійснюється на основі критерію ціна тендерної пропозиції (з урахуванням ПДВ).

Питома ваги критерію «ціна» - 100%.

Так, в процедурі закупівлі приймало участь три тендерних пропозиції, а саме:

- тендерна пропозиція ТОВ "БСМ БУД" з ціною пропозиції 15 189 600,00 грн.;

- тендерна пропозиція ТОВ "Управління виробничо-технологічного комплектування "Маріупольбуд" з ціною пропозиції 15 250 000,00 грн.;

- тендерна пропозиція ТОВ "Азовтехгаз" з ціною пропозиції 16 546 782,00 грн.

Пропозиція ТОВ "БМС БУД" була відхилена на підставі протоколу засідання тендерного комітету департаменту від 15.11.2017р. № 255 через невідповідність кваліфікаційним критеріям (т.1, а.с.74-75).

Зокрема, в протоколі зазначено, що додані до пропозиції документи не відповідають кваліфікаційним критеріям до закупівлі, а саме відсутні документи, що підтверджують відсутність підстав визначених додатком №3 та п.п.3 п.1 розділу 3 ТД.

Пропозиція ТОВ "Азовтехгаз" взагалі не була розглянута через найвищу ціну серед учасників торгів.

Відповідач 2, ТОВ "Управління виробничо-технологічного комплектування "Маріупольбуд" стало єдиним учасником тендерних торгів, чия пропозиція повністю відповідала вимогам Документації конкурсних торгів.

Відповідно до п. 2 розділу VI Тендерної документації, п.2 ст.32 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник укладає договір про закупівлю з учасником, якого визнано переможцем торгів, протягом строку дії його пропозиції не пізніше ніж через двадцять днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень Замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Як вбачається з матеріалів справи, 12.12.2017 між Департаментом екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації (далі замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Управління виробничо-технологічного комплектування «Маріупольбуд» (далі - підрядник) було укладено договір підряду № 105 (далі договір), відповідно до п. 1.1. якого підрядник зобов"язується на свій ризик, власними і залученими силами та засобами виконати ДСТУ Б Д.1.1-2013 код CPV за ДК 021:2015 (77310000-6 послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень) «Заходи з озеленення, а саме: реконструкція дитячого парку «Веселка» по пр. Перемоги у Лівобережному районі м. Маріуполь, в тому числі, розробка проектно-кошторисної документації» (далі обєкт), (предмет договору визначається на підставі наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17.03.2016 № 454), виконання яких передбачено даним договором у відповідності до затвердженої кошторисної документації та згідно ДСТУ БД.1.1.-1-2013 (т.1, а.с.79-84).

Відповідно до п. 2.1. договору загальна вартість робіт за цим договором згідно із договірною ціною яка є невід"ємною частиною цього договору (додаток 1), складає 15 250 000,00 грн. (п'ятнадцять мільйонів двісті пятдесят тисяч грн. 00 коп.) в т.ч. ПДВ 20% - 2 541 666,67 грн. (два мільйона п'ятсот сорок одна тисячі шістсот шістдесят шість гривень 67 коп.

Згідно п. 3.1. договору термін виконання робіт: згідно календарного плану виконання робіт за проектом (додаток 4).

Відповідно до п. 3.2. договору перелік строків виконання робіт можливий при наявності наступних обставин:

- виникнення обставин непереборної сили;

- зупинення робіт згідно письмової вказівки замовника.

Цей договір набирає чинності з дня його підписання обома сторонами та діє до 31.12.2017, а у частині взаєморозрахунків до повного виконання сторонами своїх зобовязань (п. 10.1. договору).

Згідно п. 11.8. договору будь-які доповнення, зміни до цього договору вносяться в письмовій формі, підписуються уповноваженими представниками сторін і скріплюються печатками сторін. Усі додаткові угоди до цього договору, а також інші документи, що виникають при його виконанні, є його невідємною частиною.

Зазначений договір підписаний представниками сторін без зауважень, підписи скріплені печатками.

В подальшому, 29.12.2017 між замовником та ТОВ УВТК «Маріупольбуд» укладено Додаткову угоду №1, згідно умов якої виконання умов договору продовжено до 31.12.2018. У новій редакції відповідно викладено календарний план виконання робіт за проектом (Додаток №4 до договору), згідно якого виконання робіт розплановано по серпень місяць 2018 року включно. План фінансування робіт (Додаток №6 до договору) також викладено в новій редакції, згідно якого на 2018 рік заплановано фінансування на ту ж суму, що і у первісному договорі у повному обсязі, а саме 15250000,00 грн.

Додаткова угода підписана сторонами у встановленому порядку та скріплена печатками замовника та підрядника. (т.1, а.с.87).

При вивченні відкритих даних веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель прокуратурою Донецької області були встановлені факти порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі" з боку Департаменту екології та природних ресурсів ДОА, що стало підставою для звернення заступника прокурора Донецької області до суду із позовом про визнання недійсними: рішення тендерного комітету Департаменту екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації про відхилення тендерної пропозиції ТОВ "БМС БУД", оформлене протоколом засідання тендерного комітету № 255 від 15.11.2017; рішення тендерного комітету Департаменту екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації про визнання переможцем торгів Товариства з обмеженою відповідальністю Управління виробничо технологічного комплектування "Маріупольбуд", що оформлено протоколом засідання тендерного комітету № 264 від 22.11.2017, а також визнання недійсними укладеного за результатом відкритих торгів між Департаментом екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю "Управління виробничо технологічного комплектування "Маріупольбуд" договору підряду від 12.12.2017 № 105 та додаткової угоди до нього від 29.12.2017 № 1 на виконання робіт з проведення озеленення, а саме реконструкції дитячого парку "Веселка" по пр. Перемоги у Лівобережному районі м. Маріуполь, в тому числі, розробка проектно-кошторисної документації на суму 15 250 000 грн. та припинення його виконання на майбутнє.

Суд апеляційної інстанції розглянувши матеріали справи та апеляційні скарги, заслухавши відповідача-1, вважає, що є підстави для їх задоволення, враховуючи наступне.

Спірні правовідносини регулюються нормами Конституції України, Цивільним кодексом України, Господарським кодексом України, Господарським процесуальним кодексом України, Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015р. № 922-VШ (далі - Закон № 922).

Згідно з положеннями статті 131-1 Конституції України на прокуратуру покладено функції представництва інтересів громадянина або держави в суді у випадках, визначених законом.

Відповідно до ч.3 ст.53 Господарського процесуального кодексу України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу (ч. 4 ст. 53 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до ст.23 Закону України "Про прокуратуру" представництво прокурором інтересів держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом.

Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов'язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це відповідного суб'єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб'єктом владних повноважень.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України від 08.04.1999 №3-рп/99 з урахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, у чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону, гарантування державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб'єктів права власності та господарювання тощо.

Поняття "орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах" означає орган, на який державою покладено обов'язок щодо здійснення конкретної діяльності у відповідних правовідносинах, спрямованої на захист інтересів держави. Таким органом, відповідно до статей 6, 7, 13 та 143 Конституції України, може виступати орган державної влади чи орган місцевого самоврядування, якому законом надано повноваження органу виконавчої влади.

Рішенням Конституційного Суду України від 08.04.1999 року № 3-рп/99 також встановлено, що прокурори подають до господарського суду позови саме в інтересах держави, а не в інтересах підприємств, установ і організацій незалежно від їх підпорядкування і форм власності.

Порушенням інтересів держави у даному випадку прокурором визначено те, що Департамент екології та природних ресурсів Донецької облдержадміністрації діє всупереч інтересам держави, що полягає у порушенні Закону України "Про публічні закупівлі" при проведенні процедури відкритих торгів та відповідно при укладанні Договору підряду від 12.12.2017р. № 105 та додаткової угоди до нього від 29.12.2017р. №1, внаслідок чого порушуються права та інтереси держави щодо раціонального та ефективного використання бюджетних коштів.

Міністерство економічного розвитку і торгівлі України визнано прокурором позивачем у даній справі, як спеціально уповноважений державою орган щодо реалізації державної політики у сфері державних закупівель з посиланням на Положення, в якому зазначено, що Мінекономрозвитку України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується КМУ. Мінекономрозвитку України є спеціально уповноваженим органом у сфері державних закупівель, з питань державно-приватного партнерства, оборонного замовлення.

Проте, суд апеляційної інстанції вважає, що прокурор помилково визначив позивачів у даній справі, враховуючи наступне.

У відповідності до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов"язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до п.1 Положення про Міністерство економічного розвитку та торгівлі України, затвердженого Указом Президента України від 31.05.2011р. №634/2011, вказане Міністерство є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України. Мінекономрозвитку України є спеціально уповноваженим органом у сфері державних закупівель, метрології, з питань державно-приватного партнерства, оборонного замовлення.

Пунктом 4 цього Положення визначено, що Мінекономрозвитку України відповідно до покладених на нього завдань формує та реалізує державну політику у сфері державних закупівель, зокрема, розробляє та затверджує відповідні нормативно-правові акти; здійснює проведення моніторингу та аналізу системи державних закупівель; надає роз"яснення щодо застосування законодавства у сфері державних закупівель.

Закон України "Про здійснення державних закупівель" втратив чинність 01 серпня 2016 року на підставі Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015р. №922-VШ.

Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015р. №922-VШ установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Повноваженнями щодо оскарження рішень тендерних комітетів замовників та визнання недійсними договорі про закупівлю, укладених за результатами проведених процедур закупівель, згідно з Положенням про Мінекономрозвитку, Міністерство не наділено.

Здійснення моніторингу публічних закупівель покладено на центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи, а саме на Державну аудиторську службу України та її територіальні органи.

Таким чином, Мінекономрозвитку України в даному випадку не може бути позивачем у спірних правовідносинах.

Департамент екології та природних ресурсів створений розпорядженням голови облдержадміністарції від 17.05.2013р. № 256, як юридична особа публічного права, є органом державної влади, наділеним власною цивільною дієздатністю та правоздатністю, може бути позивачем та відповідачем у суді, є розпорядником бюджетних коштів.

Статтею 7 Закону України "Про публічні закупівлі" визначений виключний перелік органів, яким надані повноваження щодо контролю за дотриманням законодавства в сфері публічних закупівель, а саме: Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю,здійснює контроль у сфері публічних закупівель, Антимонопольний комітет України та Рахункова палата здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Обласна державна адміністрація не є стороною оскаржуваного договору, не наділена повноваженнями щодо оскарження процедур публічних закупівель, тому, враховуючи приписи ст. 19 Конституції України, Донецька обласна державна адміністрація не може бути позивачем у справі про визнання недійсними рішень тендерного комітету, оформлених відповідними протоколами тендерного комітету Департаменту та договорів, укладених Департаментом, укладених за результатами проведення процедур закупівель.

Також, слід зазначити, що суд першої інстанції в жодному процесуальному документі не підтвердив наявність підстав для представництва прокурора в даних правовідносинах.

З матеріалів справи вбачається, що 16.03.2017 р. Департаментом опубліковано форму річного плану закупівель на 2017 рік, якою передбачено предмет закупівлі:" Заходи з озеленення, а саме: реконструкція дитячого парку "Веселка" по пр. Перемоги у Лівобережному районі м. Маріуполя", в т.ч. розробка проектно-кошторисної документації", код ДК 021:2015:77310000-6 - послуги з озеленення території та утримання зелених насаджень, за процедурою відкритих торгів. Очікувана вартість предмета закупівлі становила 16 546 782,00 грн.

20.03.2017р. оголошення про проведення відкритих торгів UA-2017-09-20-002287-b опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівлі.

Документація конкурсних торгів затверджена протоколом засідання тендерного комітету від 04.10.2017р. та оприлюднена на веб-порталі Уповноваженого органу разом з оголошенням про заплановану закупівлю. Кінцевий строк подання пропозицій 12.10.2017 р.

В процедурі закупівлі приймало участь три тендерних пропозиції, а саме:

- тендерна пропозиція ТОВ "БСМ БУД" з ціною пропозиції 15 189 600,00 грн.;

- тендерна пропозиція ТОВ "Управління виробничо-технологічного комплектування "Маріупольбуд" з ціною пропозиції 15 250 000,00 грн.;

- тендерна пропозиція ТОВ "Азовтехгаз" з ціною пропозиції 16 546 782,00 грн.

Пропозиція ТОВ "Азовтехгаз" взагалі не була розглянута через найвищу ціну серед учасників торгів.

Пропозиція ТОВ "БСМ БУД" була відхилена на підставі протоколу засідання тендерного комітету Департаменту від 15.11.2017р. № 255, а саме через невідповідність кваліфікаційним критеріям.

Зі змісту протоколу від 15.11.2017р.. №255 вбачається, що додані до пропозиції документи не відповідають кваліфікаційним критеріям до закупівлі, а саме відсутні документи, що підтверджують відсутність підстав визначених додатком №3 та п.п.3 п.1 розділу 3 тендерної документації. (т.1, а.с.75).

Додатком №3 ТД вимагається підтвердження відсутності підстав відмови учаснику торгів в участі у процедурі закупівлі згідно статті 17 Закону. (т.1, а.с.59).

Розділом 3 ТД передбачена Інструкція з підготовки тендерної пропозиції.

П.п.3 п.1 розділу 3 встановлено, що тендерна пропозиція, яка подається учасником процедури закупівлі складається, зокрема, з інформації в довільній формі окремим електронним файлом про відсутність підстав для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі згідно ст. 17 Закону.

Документи завантажуються окремими файлами в електронну систему закупівель безпосередньо учасником згідно вимог замовника, визначених у тендерній документації в додатку №3 (тип файлу: "Документи, що підтверджують відсутність підстав").

Відповідно до ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

- наявність обладнання та матеріально-технічної бази;

- наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

- наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Пунктом 1.ч.1 ст. 30 Закону визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо учасник не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

Відповідно до ч. 2 ст. 30 Закону інформація про відхилення тендерної пропозиції протягом одного дня з дня прийняття рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю , тендерна пропозиція якого відхилена через електронну систему закупівель.

Згідно ч. 3 ст. 30 Закону у разі якщо учасник, тендерна пропозиція якого відхилена, вважає недостатньою аргументацію, зазначену в повідомленні, такий учасник може повторно звернутися до замовника з вимогою надати додаткову інформацію стосовно причини невідповідності його пропозиції умова тендерної документації, зокрема технічній специфікації та/або його невідповідності кваліфікаційним критеріям, а замовник зобов"язаний надати йому відповідь з такою інформацією не пізніше ніж через п"ять днів з дня надходження такого звернення через електронну систему закупівель.

В матеріалах справи відсутні докази, які б свідчили про те, що учасник, тендерна пропозиція якого була відхилена через невідповідність кваліфікаційним критеріям (ТОВ "БМС БУД") звертався до замовника в порядку, встановленому ч. 3 ст. 30 Закону.

Крім того, наводячи аргументи на користь ТОВ "БМС БУД" (з приводу протиправного відхилення пропозиції останнього), заступник прокурора безпідставно не врахував, що останній, як учасник торгів, уповноважений самостійно захищати інтереси в силу свого статусу (юридична особа приватного права, а не державний орган чи орган місцевого самоврядування), що свідчить про відсутність у прокурора права таким опосередкованим способом захищати інтереси учасника торгів.

Департаментом у частині 5 розділу 3 ДКТ дійсно одним з кваліфікуючих критеріїв визначено наявність документально підтверджено досвіду робіт. В той же час, Додаток №2 до ДКТ містить формулювання (мова оригіналу): "Аналогічним договором вважається договір на виконання аналогічних робіт", яке по своєї суті, через свою тавтологічність, не має жодного смислового навантаження та спричиняє суб"єктивність трактування.

Надання учасниками інформації щодо виконання аналогічних видів робіт взагалі не передбачено ст. 16 Закону.

Замовником в ТД не зазначено будь-яких критеріїі оцінки терміну "аналогічні договори", окрім необхідності надання копій вказаних договорів, що і було зроблено ТОВ "УВТК "Маріупольбуд".

Пункт 22 частини 1 Закону визначає, що роботи - це проектування, будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація існуєчих об'єктів і споруд виробничого і невиробничого призначення, роботи з нормування в будівництві, геологорозвідувальні роботи, технічне переоснащення діючих підприємств та супровідні роботам послуги, у т.ч. геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро- і супутникова фотозйомка та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт.

Аналіз даної норми Закону дає підстави для висновку про те, що будь-які роботи, передбачені пунктом 22 частини 1 Закону, можуть вважатися аналогічними за своєю правовою природою та предметом закупівлі у розумінні Закону.

Окрім того, з матеріалів справи вбачається, що ніхто з учасників відкритих торгів не звертався із заявою про роз'яснення положень ДКТ про "аналогічні договори" відповідно до п.1 розділу 2 цієї ДКТ.

Таким чином, виходячи з наведеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що позовні вимоги щодо визнання недійсним рішення ТК Департаменту про відхилення тендерної пропозиції ТОВ "БСМ БУД", оформлене протоколом засідання тендерного комітету № 255 від 15.11.2017р. та визнання недійсним рішення тендерного комітету Департаменту про визнання переможцем торгів ТОВ "Управління виробничо-технологічного комплектування "Маріупольбуд", що оформлено протоколом засідання тендерного комітету № 264 від 22.11.2017р. є необгрунтованими та недоведеними, а відтак висновок суду щодо їх задоволення є таким, що не відповідає законодавству та фактичним обставинам справи.

Відповідно до ч. 4 ст. 36 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (в т.ч. ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами у повному обсязі, крім випадків: зокрема, продовження строку дії договору та виконання зобов'язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, утому числі непереборної сили, затримки фінансування замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної у договорі.

За висновком суду щодо визнання недійсним договору підряду від 12.12.2017р. № 105 та Додаткової угоди до договору від 29.12.2017р. № 1, відповідачем 1 були порушені вимоги ч. 5 ст. 36 Закону, яка встановлює, що дія договору про закупівлю може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку.

Матеріалами справи підтверджено, що укладання спірного договору та додаткової угоди до нього, якою було узгоджено строк дії договору підряду до 31.12.2018р., відбулося в межах одного календарного та бюджетного 2017 року, а відтак істотні умови договору були змінені та погоджені ще в 2017 році, в кошторисі видатків затверджені видатки на ці цілі, і в наступному 2018 році, як продовження строку дії договору, так і визначення або зміна ціна договору не відбулося, тому посилання на порушення з боку відповідача 1 ч. 5 ст. 36 Закону є безпідставним та таким, що не відповідає фактичним обставинам справи.

Натомість на офіційному веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (https://prozorro.gov.ua) розміщена інформація, що підставою для внесення істотних змін до договору № 105 від 12.12.2017р. (укладання додаткової угоди від 29.12.2017р.) стало продовження строку дії договору через документально підтверджені об'єктивні обставини, тобто за п.4. ч. 4 ст.36 Закону. При цьому, сума, обумовлена первинним договором, не змінювалася.

Недійсним договору про закупівлю передбачена ст. 37 Закону, а саме, у разі: зокрема, його укладання з порушенням вимог частини четвертої статті 36 Закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 173 Господарського кодексу України, господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управлена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів (ч. 7 ст. 179 Господарського кодексу України).

Згідно ст. 626 ЦК України передбачено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Договір є двостороннім, якщо правами та обов'язками наділені обидві сторони договору.

Стаття 627 ЦК України встановлює, що відповідно до ст. 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до статті 215 Цивільного Кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою ст.203 Цивільного Кодексу України, а саме: 1) зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; 2) особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; 3) волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; 4) правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним (ст. 204 Цивільного кодексу України).

Керуючись зазначеними нормами, суд апеляційної інстанції, виходячи з фактичних обставин справи, вважає, що підстави для задоволення позовних вимог щодо визнання недійсним договору підряду від 12.12.2017р. № 105 та додаткової угоди до нього від 29.12.2017р. № 1, відсутні, оскільки вони були укладені за результатами законної проведеної відкритої процедури тендерної закупівлі у відповідності до вимог Закону України "Про публічні закупівлі".

Враховуючи наведене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що доводи апеляційних скарг спростовують висновок суду першої інстанції, тому прийнято судом рішення господарського суду Донецької області від 04.07.2018р. у справі № 905/383/18 є таким, що ухвалено при недоведеності обставин, що мають значення для справи. невідповідністю висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції обставинам справи, порушенням норм матеріального права, тому повинно бути скасовано з прийняттям нового рішення про відмову у задоволені позовних вимог у повному обсязі.

Судові витрати підлягають розподілу у відповідності до вимог ст. 129 ГПК України.

Керуючись статями 86, 129, 269, 270, 273, 275, 277, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Управління виробничо-технологічного комплектування "Маріупольбуд", м. Маріуполь Донецька область та Департаменту екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації, м.Краматорськ, Донецька область задовольнити.

Рішення господарського суду Донецької області від 04.07.2018 р. у справі №905/383/18 скасувати.

Прийняти нове рішення.

У задоволені позовних вимог заступника прокурора Донецької області в інтересах держави в особі в особі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України та Донецької обласної державної адміністрації до відповідача 1 Департаменту екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації та відповідача 2 - Товариства з обмеженою відповідальністю "Управління виробничо-технологічного комплектування "Маріупольбуд", м.Маріуполь Донецька область про визнання недійсним рішення тендерного комітету Департаменту екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації про відхилення тендерної пропозиції ТОВ "БМС БУД", оформленого протоколом засідання тендерного комітету № 255 від 15.11.2017; визнання недійсним рішення тендерного комітету Департаменту екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації про визнання переможцем торгів Товариства з обмеженою відповідальністю Управління виробничо технологічного комплектування "Маріупольбуд", що оформлено протоколом засідання тендерного комітету № 264 від 22.11.2017; визнання недійсними " договору підряду від 12.12.2017 № 105 та Додаткової угоди до нього від 29.12.2017 № 1 на виконання робіт з проведення озеленення, а саме реконструкції дитячого парку "Веселка" по пр. Перемоги у Лівобережному районі м. Маріуполь, в тому числі, розробка проектно-кошторисної документації на суму 15 250 000 грн. та припинення його виконання на майбутнє, відмовити.

Стягнути з Прокуратури Донецької область на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Управління виробничо технологічного комплектування "Маріупольбуд" () судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 7 929,00 грн.

Стягнути з Прокуратури Донецької області на користь Департаменту екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації () судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 7 929,00 грн.

Господарському суду Донецької області видати відповідні накази згідно вимог Закону України "Про виконавче провадження".

Постанова апеляційної інстанції набирає сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена до Верховного суду через Східний апеляційний господарський суд (п.17.5 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України) протягом двадцяти днів з дня складання повного тексту постанови.

У судовому засіданні 14.11.2018 р. оголошено вступну та резолютивну частину.

Повний текст постанови складено та підписано 19.11.2018 р.

Головуючий суддя Л.Ф. Чернота

Суддя О.О. Радіонова

Суддя В.І. Пушай