ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" листопада 2018 р. Справа№ 910/3208/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Чорногуза М.Г.

суддів: Суліма В.В

Агрикової О.В.

секретар судового засідання: Михайленко С.О.

за участю представників сторін:

від позивача: Гершман Л.В., адвокат, представник згідно ордеру серії ОД №249546 від 06.11.18

від відповідача: Портянко О.В. довіреність № 300-122/02-113 від 05.11.18

від відповідача: Богаченко-Мішевська І.С. довіреність № 300-122/02-114 від 06.11.18

розглянувши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Лігос УА"

на рішення Господарського суду міста Києва від 15 серпня 2018 року (дата складення повного тексту 17.08.2018 р.)

у справі № 910/3208/18 (суддя Блажівська О.Є.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Лігос УА"

до Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним та скасування рішення Антимонопольного комітету України №528-р від 07.09.2017, -

в с т а н о в и в :

Товариство з обмеженою відповідальністю "Лігос УА" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовною заявою про визнання недійсним та скасування рішення Антимонопольного комітету України №528-р від 07.09.2017 (т.І, а.с. 8-14).

Рішенням Господарського суду міста Києва від 15.08.2018 р. у справі №910/3208/18 у задоволенні позову відмовлено (т.ІІІ, а.с.49-70).

ТОВ "Лігос УА" звернулось з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 15.08.2018 р. скасувати і ухвалити нове, яким позов задовольнити (т.ІІІ, а.с.79-87).

09 жовтня 2018 року від Антимонопольного комітету України надійшов відзив на апеляційну скаргу.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12 жовтня 2018 року, апеляційна скарга ТОВ "Лігос УА" у справі № 910/3208/18 передана на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Агрикова О.В., Сулім В.В.

16 жовтня 2018 року ухвалою Північного апеляційного господарського суду у справі (головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Агрикова О.В., Сулім В.В.) відкрито апеляційне провадження у справі № 910/3208/18, розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Лігос УА" на рішення Господарського суду міста Києва від 15 серпня 2018 року у справі №910/3208/18 призначено на 06 листопада 2018 року.

У судовому засіданні 06 листопада 2018 року представник ТОВ "Лігос УА" надав пояснення, в яких підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.

Представники Антимонопольного комітету України у судовому засіданні 06 листопада 2018 року надали пояснення, в яких заперечували проти доводів апеляційної скарги та просили залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Згідно з ч. 1 ст. 270 ГПК України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій Главі.

У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Колегія суддів, розглянувши наявні матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку фактичних обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального і матеріального права встановила наступне.

07 вересня 2017 рок Антимонопольний комітет України (далі - Комітет, відповідач), розглянувши матеріали справи №20-26.13/77-16 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції ТОВ "Лігос УА" (далі - позивач) і ТОВ "Укрзв'язокгідробуд" та подання Департаменту з питань оскаржень рішень у сфері державних закупівель від 11.07.2017 №20-26.13/77-16/12-спр/ДСК прийняв рішення №528-р у справі № 20-26.13/77-16 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення), яким, в т.ч.: визнано, що ТОВ "Лігос УА" і ТОВ "Укрзв'язокгідробуд" вчинили порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю експлуатаційних днопоглиблювальних робіт - підчистка дна від наносів на внутрішній акваторії морського порту "Южний", проведених відповідно до оголошення про заплановану закупівлю №182778, оприлюдненого в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" від 19.08.2015 №318 (19.08.2015) (т.ІІ, а.с. 25-58).

За порушення, передбачене в п.1 резолютивної частини Рішення, на ТОВ "Лігос УА" накладено штраф у розмірі 20 748 889, 00 грн., про що зазначено у п.3 Рішення.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що на думку позивача, викладені у Рішенні №528- р висновки, є припущеннями, викладеними у стверджувальній формі, а зазначене рішення ґрунтується на неповно з'ясованих обставинах справи та на не доведених доказах.

Позивач не погоджується із твердженнями відповідача про те, що: доказами узгоджених дій учасників у відкритих торгах є отримання позивачем та ТОВ "Укрзв'язокгідробуд" документів, поданих у складі своїх пропозицій на торги, в одних й тих самих установах та оформлення запитів та отримання довідок з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство і зазначає, що це не можна розцінювати як антиконкурентні узгодженні дії, як і подання в складі пропозицій конкурсних торгів інформації про один й той самий днопоглиблювальний флот (укладених з одним й тим самим власником і на один й той самий флот тайм-чартерних угод); що учасники торгів пов'язані між собою участю у створенні або керівництві один одного, з посиланням на те, що ТОВ "Лігос УА" та ТОВ "Укрзв'язокгідробуд" є окремими суб'єктами господарювання, які не відповідають наведеним в ст.1 Закону України "Про здійснення державних закупівель" ознакам пов'язаних осіб, а також щодо пов'язаності ТОВ "Лігос УА" та ТОВ "Компанія "Нові Технології-Україна", зокрема через ОСОБА_7 також позивач не погоджується з висновками АМК про завищені ставки орендної плати на ґрунтовози саморозвантажувальні (самохідна ґрунтовідвізна баржа) "Куяльницька", "Киевская", "Измаильская" за тайм-чартерною угодою від 25.09.2015 №25.09/2, укладеною ТОВ "Лігос УА" та ТОВ "Компанія "Нові Технології-Україна" в порівнянні з ставками орендної плати за тайм-чартерною угодою укладеною між ТОВ "Компанія "Нові Технології-Україна" та ТОВ "Укрзв'язокгідробуд". Позивач зазначає, що відповідачем не наведено причинно-наслідкового зв'язку між діями з надання поворотної фінансової допомоги та проведенням Торгів, а також пов'язаність визначення пропозиції кожного з учасників Торгів з наявністю зобов'язань за вказаними договорами. Також, позивач вважає безпідставними твердження відповідача про те, що доказом того, що сторони мали доступ для обміну інформацією використовуючи програмне забезпечення HYPACK MAX відповідно до договору від 30.04.2015 №30/04-15 укладеного між ТОВ "Лігос УА" та ТОВ "Укрзв'язокгідробуд".

У апеляційній скарзі позивач зазначає, що оскаржуване рішення ґрунтується на недопустимих доказах (долучені до відзиву копії документів не відповідають вимогам законодавства), а оригінали цих документів судом не досліджено. Позивач зазначає про недоведеність причин для вчинення схожих дій та даних про обмін інформацією, а також про те, що визначена відповідачем у рішенні АМК схожість, зумовлена вимогами до оформлення документів та не свідчать про наявність змови. Апелянт зазначає, що наявність наведених у Рішенні АМК ознак схожості в діях суб'єктів господарювання не є достатнім доказом наявності попередньої змови. У Рішенні АМК відсутні докази неправомірного або узгодженого формування позивачем та іншими суб'єктами господарювання спільно конкурсних пропозицій або цін, спрямованого на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах, а тому суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про відмову у задоволенні позову. Позивач заперечує посилання відповідача на одночасне використання одних і тих самих суден двома різними суб'єктами господарювання, з огляду на те, що на його думку використання флоту здійснювалося виключно позивачем, що підтверджується актами приймання-передачі.

Не погоджуючись з доводами апеляційної скарги, відповідач, у відзиві на неї зазначає, що судом першої інстанції вірно встановлено обставини справи на підставі належних та допустимих доказів.

З'ясувавши обставини справи та здійснивши перевірку їх доказами з урахуванням доводів сторін, колегія суддів зазначає наступне.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до частин 1, 2 статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями визнається в т.ч. укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов'язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Відтак для визнання АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим, достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Враховуючи викладене з урахуванням п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення АМК наведено в Рішенні № 528-р, які підлягають дослідженню у даному випадку.

Як зазначено у Рішенні Комітету, на виконання вимог документації конкурсних торгів ТОВ "Лігос УА" і ТОВ "Укрзв'язокгідробуд" у складі своїх пропозицій подали банківські гарантії, видані однією банківською установою - регіональним відділенням ПАТ "Діамантбанк" в м.Одеса. Банківські гарантії видані майже з послідовними номерами, а саме № 188/72-08, отримана ТОВ "Лігос УА" та № 191/72-08, отримана ТОВ "Укрзв'язокгідробуд".

Місцезнаходженням ТОВ "Укрзв'язокгідробуд" є м.Одеса, а ТОВ "Лігос УА", відповідно до інформації, яка міститься у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, знаходиться у м.Маріуполь, аналогічна інформація викладена також у п. 1.4 Статуту позивача (т.І, а.с. 85).

Також у наданій позивачем копії Статуту (т.І, а.с. 84-93), як і у витязі з ЄДРПОУ № від 22.03.2018 (т.І, а.с. 57-62) відсутні дані про наявність будь-яких підрозділів позивача у м. Одеса.

При цьому, наявність договору оренди приміщення у м. Одеса не може беззаперечно свідчити про його використання позивачем для власних потреб та про фактичне знаходження у м. Одеса.

Відтак, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про безпідставність тверджень позивача стосовно того, що місцем знаходження ТОВ "Лігос УА" є м. Одеса.

При цьому, позивачем не надано доказів на підтвердження своїх доводів про те, що вибір ним банківської установи обумовлювався, вартістю та строком оформлення банківської гарантії, не зважаючи на відсутність відкритих банківських рахунків, саме у відділенні ПАТ "Діамантбанк" в порівнянні з іншими банківськими установами та рівним цін на дані послуги на фінансовому ринку. Крім того, що місцезнаходженням ТОВ "Лігос УА" та ТОВ "Укрзв'язокгідробуд" є різні області (адміністративно-територіальні одиниці) України, у період підготовки та участі у Торгах, у вказаних осіб не було відкритих банківських рахунків в ПАТ "Діамантбанк", що позивачем не заперечується та не спростовується.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що позивачем на спростовано висновку відповідача щодо того, що отримання ТОВ "Лігос УА" та ТОВ "Укрзв'язокгідробуд" банківських гарантій в одній й тій самій банківській установі не може бути пояснено простим співпадінням.

Заперечуючи викладені у Рішенні АМК висновки позивач також посилається на те, що подання учасниками пропозицій конкурсних торгів в один день, не свідчить про обізнаність учасників торгів з конкурсними пропозиціями одне одного.

У Рішенні АМК зазначено, що на виконання вимог документації конкурсних торгів ТОВ "Лігос УА" і ТОВ "Укрзв'язокгідробуд" у складі своїх пропозицій подали довідки станом на IV квартал 2015 року про наявність машин, механізмів та спеціалізованої техніки, необхідних для надання послуг, що є предметом закупівлі, зареєстровані в один день: 01.10.2015 (тобто, в останній день подання замовнику пропозицій конкурсних торгів).

Тобто у Рішенні АМК зазначена інформація про дату реєстрації довідок обох суб'єктів господарювання, а не про те, коли ТОВ "Лігос УА" і ТОВ "Укрзв'язокгідробуд" були подані їх пропозиції конкурсних торгів.

У Рішенні АМК встановлено, що TOB "Лігос УА" у своїй довідці від 01.10.2015 №388/1 навело інформацію про такі плавзасоби: самохідний багаточерпаковий земснаряд "Дунай", самохідна грунтовідвізна баржа "Измаильская", самохідна грунтовідвізна баржа "Киевская", самохідна грунтовідвізна баржа "Куяльницкая", судно забезпечення.

ТОВ "Укрзв'язокгідробуд" у своїй довідці від 01.10.2015 № 01/10:15 навело інформацію про такі плавзасоби: самохідний багаточерпаковий земснаряд "Дунай", самохідна грунтовідвізна баржа "Измаильская", самохідна грунтовідвізна баржа "Киевская", самохідна грунтовідвізна баржа "Куяльницкая", завізник якорів.

Отже, у своїх довідках ТОВ "Лігос УА" і ТОВ "Укрзв'язокгідробуд" навели інформацію про один й той самий днопоглиблювальний флот.

При цьому інформація, викладена у довідках про цей флот (зокрема, про клас Регістру, контрактову продуктивність) є ідентичною у обох учасників торгів. Зокрема, у стовпчику щодо належності флоту "Власні/орендовані" ТОВ "Лігос УА" і ТОВ "Укрзв'язокгідробуд" зазначили однакову інформацію: орендовані.

На підтвердження наявності матеріально-технічної бази, обидва учасника торгів надали, зокрема, копії одних й тих самих класифікаційних свідоцтв на зазначений днопоглиблювальний флот та тайм-чартерні угоди з одним й тим самим контрагентом - ТОВ "Компанія "Нові Технології-Україна" на одні й ті ж самі судна днопоглиблювального флоту.

ТОВ "Лігос УА" надало копії тайм-чартерних угод: від 25.09.2015 № 25.09/1 на судно "Дунай" з періодом тайм-чартеру 12 місяців. Ставка орендної плати (без ПДВ) становить 32 500 грн/маш-год; від 25.09.2015 № 25.09/2 на грунтовози саморозвантажувальні (самохідна грунтовідвізна баржа) "Куяльницкая" "Киевская" "Измаильская" та судно забезпечення "ІНФОРМАЦІЯ_1" з періодом тайм-чартеру 12 місяців. Ставка орендної плати за цією угодою становить (без ПДВ): за грунтовіз/саморозвантажувальне судно - 11 570,00 грн/маш-год, судно забезпечення - 4 300,00 грн/маш-год (т.І, а.с. 105, 106-113, 114; 120, 121-132; 152-155).

Оскільки власником судна забезпечення не є ТОВ "Компанія "Нові Технології-Україна", у складі своєї пропозиції ТОВ "Лігос УА" надало копію бербоут-чартеру "BARECON-2001" №18.09 від 18.09.2015 між судновласником судна забезпечення "ІНФОРМАЦІЯ_1" (1983, Росія) фізичною особою-підприємцем Шликовим Дмитром Володимировичем і фрахтувальником ТОВ "Компанія "Нові Технології-Україна" . Термін дії чартеру - 12 місяців з дня передачі судна, орендна плата становить 15 600 грн/добу (т.І, а.с. 157-158).

ТОВ "Укрзв'язокгідробуд" надало копії тайм-чартерних угод: від 18.09.2015 №18/1-18:9.15 на судно "Дунай" з періодом тайм-чартеру 12 місяців. Ставка орендної плати (без ПДВ) становить 32 500 грн/маш-год; від 18.09.2015 № 18/2-18:9.15 на грунтовози саморозвантажувальні (самохідна грунтовідвізна баржа) "Куяльницкая" "Киевская" "Измаильская" та завізник якорів з періодом тайм-чартеру 12 місяців + 12 місяців. Ставка орендної плати за цією угодою становить (без ПДВ): за грунтовіз/саморозвантажувальне судно - 11 500,00 грн/маш-год, завізник якорів - 4300,00 грн/маш-год.

Позивач не надав пояснень та не заперечує факт того, що учасники торгів уклали тайм-чартерні угоди з одним й тим самим власником і на один й той самий флот.

У рішенні АМК зазначено, що за інформацією, наданою ТОВ "Компанія "Нові Технології-Україна" листом від 09.06.2016 №22/1-06/16, протягом періоду з 01.01.2015 по 09.06.2016 ТОВ "Компанія "Нові Технології-Україна" мало у наявності один буксир завізник якорів "МЗ-9", одне судно "Дунай" (земснаряд) та три шаланди (грунтовози): "Куяльницкая", "Киевская", "Измаильская".

На час підготовки та подання ТОВ "Лігос УА" та ТОВ "Укрзв'язокгідробуд" своїх пропозицій на Торги, зокрема, на час укладання ТОВ "Укрзв'язокгідробуд" тайм-чартерної угоди з ТОВ "Компанія "Нові Технології-Україна" від 18.09.2015 №18/2-18:9.15, існувала та була чинною, зокрема, інша тайм-чартерна угода від 05.05.2015 №05.05/2, укладена ТОВ "Компанія "Нові Технології-Україна" з іншим суб'єктом господарювання: ТОВ "Лігос УА", з періодом тайм-чартеру 12 місяців + 12 місяців і межами використання суден всіма водними шляхами і портами України на ці ж самі шаланди "Куяльницкая", "Киевская", "Измаильская" та на мотозавізник "МЗ-9" зі значно меншими ставками орендної плати. Аналогічна ситуація склалась і щодо укладеної ТОВ "Укрзв'язокгідробуд" з ТОВ "Компанія "Нові Технології-Україна" тайм-чартерної угоди від 18.09.2015 № 18/118:9.15 на судно "Дунай" (щодо вказаного об'єкту була чинною тайм-чартерна угода від №05.05/1 з ТОВ "Лігос УА" зі значно меншою ставкою орендної плати).

Зазначені тайм-чартерні угоди від 05.05.2015 № 05.05/2 і від 05.05.2015 № 05.05/1 були укладені строком до 05.05.2017. Оскільки відповідно до умов Торгів строк виконання робіт 2015-2016 роки, то тайм-чартерні угоди від 05.05.2015 №05.05/2 і від 05.05.2015 №05.05/1 є чинними до кінця проведення запланованих днопоглиблювальна робіт, що закупалися на Торгах.

Слід зазначити, що одночасне використання одних й тих саме суден двома різними суб'єктами господарювання, не є можливим (за виключенням досягнення цими суб'єктами господарювання певних домовленостей).

Відтак, наявність актів приймання-передачі об'єктів тайм-чартерних угод не спростовують висновків, викладених у Рішенні Комітету, а зазначені обставини свідчать про узгодження дій ТОВ "Лігос УА" і ТОВ "Укрзв'язокгідробуд" щодо результатів Торгів.

При цьому позивачем не спростовано викладених у Рішенні АМК висновків у вказаній частині та не доведено, того, що на момент укладання угоди останньому не було відомо про укладені угоди між ТОВ "Компанія "Нові Технології-Україна" та ТОВ "Укрзв'язокгідробуд" та відповідно про ставки орендної плати.

ТОВ "Лігос УА" і ТОВ "Укрзв'язокгідробуд" отримували інформаційні довідки з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, які були сформовані автоматично за даними Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство: ТОВ "Лігос УА" подало довідку від 21.09.2015 №49920; ТОВ "Укрзв'язокгідробуд" подало довідку від 25.09.2015 №52174.

Заявником на отримання вищезазначених довідок для обох учасників Торгів була ОСОБА_9, що свідчить про те, що ТОВ "Лігос УА", і ТОВ "Укрзв'язокгідробуд" довірили отримання своїх довідок одній й тій самій особі.

За поясненнями позивача, для отримання інформаційної довідки є Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство було укладено договір №2807/16-1 з приватним підприємством "ЕЛЄРОН".

Разом з тим, підтверджуючих документів щодо замовлення (копії відповідного договору), приймання цих робіт (актів виконаних робіт), оплати послуг (платіжних доручень) ТОВ "Лігос УА" АМК та у процесі розгляду справи не надало.

Крім того, у Рішенні АМК встановлено, що керівником і засновником (з часткою 34% або 1/3 статутного фонду) ПП "ЕЛЄРОН" є ОСОБА_10, яка протягом періоду з 01.10.2014 по 01.11.2015 (тобто, включаючи період підготовки та подання ТОВ "Лігос УА" та ТОВ "Укрзв'язокгідробуд" пропозицій на Торги) за сумісництвом працювала бухгалтером на ТОВ "Компанія "Нові Технології-Україна".

Відповідно до інформації, наданої Державною фіскальною службою України листом від 13.01.2017 №499/5/99-99-09-01-01-16, ТОВ "Укрзв'язокгідробуд" і ПП "ЕЛЄРОН" протягом січня 2014 - лютого 2015 (включно) для подання податкової звітності використовували одні й ті самі адреси електронних поштових скриньок.

Враховуючи викладені обставини, суд першої інстанції вірно погодився з викладеними у Рішенні АМК висновками про те, що відправлення двома окремими суб'єктами господарювання своєї податкової звітності з одних й тих самих електронних поштових скриньок свідчить про пов'язаність, зокрема господарських інтересів, ТОВ "Укрзв'язокгідробуд" і ПП "ЕЛЄРОН".

При цьому, обґрунтовуючи свої висновки АМК в оскаржуваному Рішенні зазначив, що за інформацією державного підприємства "Національні інформаційні системи", наданою листом від 23.09.2016 № 3839/01-08 ПП "ЕЛЄРОН" не зареєстровано у Кабінеті електронних сервісів. Інформаційні довідки з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство №49920 і №52174 сформовані користувачем ОСОБА_9

За таких обставин, отримання інформаційних довідок з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство однією й тією ж особою і передача їх учасникам торгів є свідченням узгодженості дій ТОВ "Лігос УА" і ТОВ "Укрзв'язокгідробуд" на стадії підготовки до участі у Торгах.

Таким чином, суд першої інстанції обґрунтовано погодився із викладеними у Рішенні АМК висновками про те, що факт, отримання довідки з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство стосовно і ТОВ "Лігос УА" і ТОВ "Укрзв'язокгідробуд" однією і тією ж особою, дає підстави вважати, що суб'єкти господарювання готували свої пропозиції конкурсних торгів узгоджено та між ними здійснювався обмін інформацією, що в свою чергу, підтверджує наявність спільних інтересів між ТОВ "Лігос УА" і ТОВ "Укрзв'язокгідробуд" та відсутність між ними конкуренції.

Крім того, матеріали справи (що також відображено у рішенні АМК) свідчать про те, що ТОВ "Лігос УА" надавало ТОВ "Компанія "Нові Технології-Україна" та ТОВ "Компанія "Нові Технології-Україна" надавало ТОВ "Лігос УА" поворотну безвідсоткову фінансову допомогу у значних сумах за укладеними вказаними особами у період з березня 2015 року по квітень 2016 року договорами.

Згідно зі статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначальною характеристикою економічної конкуренції є змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваги над іншими суб'єктами господарювання.

При цьому означене змагання не залишає місця таким обставинам, як надання фінансової допомоги, оскільки надання такої допомоги збільшує шанси того суб'єкта господарювання у змаганні, який цю допомогу отримує, по відношенню до того суб'єкта господарювання, який таку допомогу надає.

За своєю суттю фінансова допомога може надаватися між суб'єктами господарювання, які поєднані або споріднені між собою спільністю економічних інтересів, оскільки вона надається на безвідсотковій основі.

Відповідно до інформації, наданої Управлінням пенсійного фонду України в Іллічівському районі м.Маріуполя листом від 16.01.2017 №722/06, Управлінням пенсійного фонду України в Приморському районі м.Одеси листом від 10.01.2017 №280/08, ТОВ "Лігос УА" листом від 29.07.2016 № 520/10, певні особи були одночасно пов'язані трудовими відносинами з ТОВ "Укрзв'язокгідробуд", ТОВ "Лігос УА" та ТОВ "Компанія "Нові Технології-Україна", а саме: ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_7, ОСОБА_13.

Вказане свідчить про пов'язаність вказаних осіб господарськими зв'язками та інтересами стосовно спільної діяльності.

На виконання вимог підпункту 1.1.2 документації конкурсних торгів (далі - ДКТ) учасник торгів повинен надати довідку у довільній формі про наявність ліцензованого програмного забезпечення на збір та обробку даних промірів глибин та підрахунку обсягів наданих послуг, оформлення виконавчої документації.

Незважаючи на те, що довідки про наявність ліцензованого програмного забезпечення на збір та обробку даних промірів глибин та підрахунку обсягів наданих послуг, оформлення виконавчої документації мали складатись у довільній формі, зазначені довідки ТОВ "Укрзв'язокгідробуд" і ТОВ "Лігос УА" мають ідентичну назву, є однаковими за змістом і оформленням та сформовані в один день - 01.10.2015, про що свідчать вихідні реєстраційні дати цих довідок.

Крім того, ТОВ "Лігос УА" у складі своєї пропозиції надало довідку (у довільній формі) про те, що має в наявності ліцензоване програмне забезпечення HYPACK МАХ для збору та обробки даних промірів глибин та підрахунку обсягів наданих послуг, оформлення виконавчої документації. Копія вказаного Договору від 30.04.2015 також наявна у матеріалах справи (т.І, а.с. 159-161)

У Рішенні АМК встановлено, що листом від 22.06.2016 № 67 ТОВ "Антарес" повідомило, що воно є єдиним офіційним дилером продукції компанії HYPACK Inc. (США) в Україні, починаючи з 2006 року.

ТОВ "Укрзв'язокгідробуд" придбавало програмне забезпечення HYPACK МАХ у ТОВ "Антарес" за договором від 22.10.2014 № Здп-10 (сума договору - 120 660 грн).

Листом від 29.07.2016 № 520/10 ТОВ "Лігос УА" повідомило, що програмне забезпечення HYPACK МАХ використовувало відповідно до договору від №30/04-15, укладеного з ТОВ "Укрзв'язокгідробуд" (сума за цим договором становить 500 грн з ПДВ за добу АБО 15 ).

Докази здійсненна позивачем розрахунку за користування програмним забезпеченням HYPACK МАХ з ТОВ "Укрзв'язокгідробуд" у матеріалах справи відсутні.

Вартість програмного забезпечення HYPACK МАХ є достатньо великою (120660 грн.), разом з тим позивачем не спростовано фактично безкоштовне користування ним програмним забезпеченням, що належить ТОВ "Укрзв'язокгідробуд".

Також у Рішенні АМК встановлено, що договірні ціни ТОВ "Укрзв'язокгідробуд" і ТОВ "Лігос УА" та підсумкові відомості ресурсів, подані суб'єктами господарювання у складі своїх пропозицій, виконані в однаковому програмному комплексі АВК-5 3.0.8.

Листом від 30.06.2016 № 06/30/1-И (на вимогу Комітету від 15.06.2016 № 20-26.13/07- 6297 ТОВ "НВФ "АВК Созидатель" надало інформацію, що ТОВ "Лігос УА" вперше придбало ліцензію на встановлення програмного комплексу АВК-5 ряд 3.0.1 у офіційного дилера TOB "АВАКС". Кінець дії ліцензії - 28.02.2015.

Вдруге ТОВ "Лігос УА" придбало ліцензію АВК-5 ряд 3.1.4 у офіційного дилера ПП "Український експертний будівельний центр". Початок реалізації послуг користувачу (ТОВ "Лігос УА") - 16.06.2016. Кінець дії ліцензії - 30.06.2017.

За інформацією ТОВ "НВФ "АВК Созидатель" до ПК АВК-5 немає легкого доступу. Користувач одержує всі нові версії (оновлення) за умов договору в рамках терміну обслуговування - до кінця дії ліцензії.

Виходячи з наведеного, у період з 01.03.2015 по 15.06.2016 включно ТОВ "Лігос УА" не могло використовувати будь-який програмний комплекс АВК-5, включаючи АВК-5 ряд 3.0.8.

При цьому, у Рішенні АМК встановлено, що ТОВ "Укрзв'язокгідробуд" вперше придбало ліцензію на встановлення програмного комплексу АВК-5 ряд 3.0.4 у офіційного дилера ПП "Строй-Смета". Початок реалізації послуг користувачу (ТОВ "Укрзв'язокгідробуд") - 29.10.2014, Кінець дії ліцензії - 30.10.2015.

Листом від 26.01.2017 б/н ПП "Строй-Смета", як офіційний дилер ТОВ "НВФ "АВК Созидатель", повідомило, що ТОВ "Укрзв'язокгідробуд" дійсно було видано ліцензію на супровід ПК АВК-5. На підтвердження зазначеного ПП "Строй- Смета" надало копію договору від 29.10.2014 №02/663, згідно з яким ТОВ "Укрзв'язокгідробуд" одержує послуги з встановлення на персональні комп'ютери програмного комплексу АВК-5. Також, ПП "Строй-Смета" повідомило, що ТОВ "Укрзв'язокгідробуд" мало право встановити такі редакції 1К АВК-5: 3.0.0 - 3.0.8 (пароль на установку виданий), 3.1.0 (пароль не заявлявся).

Викладене свідчить про те, що ТОВ "Укрзв'язокгідробуд", на відміну від ТОВ "Лігос УА", мало доступ до програмного комплексу АВК-5 ряд 3.0.8 під час підготовки та участі у Торгах.

Отже, ще до оприлюднення Замовником оголошення (19.05.2015) про проведення Торгів між ТОВ "Лігос УА" та ТОВ "Укрзв'язокгідробуд" існували партнерські, господарські зв'язки та спільні інтереси у результатах їх господарської діяльності (тобто в отриманні додаткових вигод).

Листом від 29.07.2016 №520/10 ТОВ "Лігос УА" повідомило, що виконувало експлуатаційні днопоглиблювальні роботи - підчистка дна від наносів на внутрішній акваторії Одеського морського порту та Підходному каналі за субпідрядним договором від №03-09/16, укладенимо з ТОВ "Укрзв'язокгідробуд", як генеральним підрядником.

Аналогічні обставини також зазначені у наданій ТОВ "Лігос УА" п. 3 Довідки про наявність у учасника досвіду виконання аналогічних договорів за предметом закупівлі за останні 5 років (т.ІІ, а.с. 184-185).

При цьому позивачем не спростовано викладених у Рішенні АМК висновків про те, що ще до подання учасниками торгів своїх пропозицій замовнику ТОВ "Лігос УА" і ТОВ "Укрзв'язокгідробуд" були пов'язані господарськими зв'язками та інтересами стосовно спільної діяльності.

Крім того, згідно з протоколом загальних зборів учасників від 04.09.2013 №1 було вирішено створити ТОВ "Компанія "Нові Технології-Україна" та призначити на посаду директора ОСОБА_11 (т.ІІ, а.с. 62-63).

Згідно з протоколом загальних зборів учасників ТОВ "Укрзв'язокгідробуд" №30/1-2013 від 30.10.2013 було прийнято рішення про прийняття ОСОБА_11 до складу учасників ТОВ "Укрзв'язокгідробуд" з часткою 50% (т.ІІ, а.с. 71-73).

Згідно з протоколом загальних зборів учасників ТОВ "Укрзв'язокгідробуд" №11/09-2015 від 11.09.2015 прийнято рішення про надання згоди на відчуження частки засновника та здійснення перерозподілу часток, частка 100%ТОВ "Укрзв'язокгідробуд" належить ОСОБА_5 (т.ІІ, а.с. 79).

Договір купівлі-продажу щодо продажу ОСОБА_11 на користь ОСОБА_5 частки у розмірі 50% статутного капіталу ТОВ "Укрзв'язокгідробуд" укладено 23.09.2015 р, (т.ІІ, а.с. 81-82).

Відповідно до рішення Комітету, тайм чартерні угоди, подані ТОВ "Лігос УА" (від 25.09.2015 № 25.09/1 і № 25.09/2) і ТОВ "Укрзв'язокгідробуд" (від 18.09.2015 №18/1-18:9.15 і № 18/2-18:9.15) у складі своїх пропозицій, укладалися з боку ТОВ "Компанія "Нові Технології-Україна" в особі ОСОБА_11, який у цей час був засновником ТОВ "Укрзв'язокгідробуд" з часткою 50 %.

Вказане свідчить про вірність викладених у Рішенні АМК висновків про те, що ОСОБА_11, як директор ТОВ "Компанія "Нові Технології-Україна" і засновник ТОВ "Укрзв'язокгідробуд", підписуючи зазначені тайм-чартерні угоди з ТОВ "Лігос УА" і ТОВ "Укрзв'язокгідробуд" міг впливати на формування орендних ставок за користування одними й той самими суднами (тобто встановлював у тайм-чартерних угодах їх розмір) та був обізнаний щодо розміру цих ставок.

Копії вказаних документів отримано позивачем від НАБУ (листом №0422-076/7316-ДСК (вх. №9/27-ДСК від 24.02.2017) (т.ІІ, а.с. 59-51).

Наведене свідчить про пов'язаність ТОВ "Компанія "Нові Технології-Україна" і ТОВ "Укрзв'язокгідробуд" ще до оприлюднення (19.08.2015) оголошення про проведення Торгів. Те, що між ТОВ "Лігос УА" і зазначеними суб'єктами господарювання існували партнерські відносини, обумовлює відсутність між ними конкуренції.

У підпункті 1.1.1 розділу 2 ДКТ "Зміст пропозиції конкурсних торгів учасника" вимагалося надання учасниками довідки, яка має містити документально підтверджену інформацію щодо, зокрема: запланованих протягом 2015 - 2016 років ремонтів днопоглиблювальних засобів, запропонованих Учасником для надання послуг за предметом закупівлі, із зазначенням виду ремонту(ів), орієнтовної дати його(їх) початку та очікуваної тривалості ремонту(ів).

Оскільки у ДКТ замовник не наводив форми документа, в якому має бути наведена ця інформація, учасники мали її навести у довільній формі.

У довідці від 01.10.2015 №02/10:15 переліку запланованих ремонтних робіт днопоглиблювальних плавзасобів на період 2015-2016 рік, поданій ТОВ "Укрзв'язокгідробуд" у складі своєї пропозиції, ТОВ "Укрзв'язокгідробуд" навело у табличній формі інформацію про не планування ремонту плавзасобів, які орендувало за тайм-чартерними угодами від 18.09.2015 № 18/1-18:9.15 (судно "Дунай") і від 18.09.2015 №18/2-18:9.15 (грунтовози саморозвантажувальні "Куяльницкая", "Киевская", "Измаильская" та завізник якорів).

ТОВ "Лігос УА" у своїй довідці від 01.10.2015 №388/2 переліку запланованих ремонтних робіт днопоглиблювальних плавзасобів на період 2015-2016 рік (яка за назвою та змістом повністю ідентична змісту поданої ТОВ "Укрзв'язокгідробуд" довідки від 01.10.2015 № 02/10:15 переліку запланованих ремонтних робіт днопоглиблювальних плавзасобів на період 2015-2016 рік) замість судна забезпечення "ІНФОРМАЦІЯ_1", яке орендувало за тайм-чартерною угодою від 25.09.2015 № 25.09/2, навело інформацію про завізник якорів, який згідно з тайм-чартерною угодою від 18.09.2015 № 18/2-18:9.15 мав фрахтуватися ТОВ "Укрзв'язокгідробуд".

При цьому зазначені довідки також сформовані в один день - 01.10.2015, про що свідчать їх вихідні реєстраційні дати.

Зазначене свідчить про обмін інформацією між ТОВ "Укрзв'язокгідробуд" та ТОВ "Лігос УА" під час підготовки та участі у Торгах та спростовує доводи позивача про те, що схожість в оформленні документів була зумовлена вимогами до документації. При цьому позивачем не доведеного того, що документація конкурсних торгів містила детальний опис щодо вигляду та заповнення конкретно взятої довідки чи реєстру документів, які містяться у пропозиції конкурсних торгів.

Колегія суддів зазначає, що за умови дотримання принципів конкурентної боротьби, документи, подані у складі пропозицій учасників конкурсних торгів, мали б відрізнятись один від одного, зокрема і за зовнішнім оформленням, не містити в собі спільних об'єднуючих особливостей.

У Рішенні АМК встановлено завищення ТОВ "Лігос УА" і ТОВ "Укрзв'язокгідробуд" запропонованої на Торги вартості предмету закупівлі.

У своїх пропозиціях ТОВ "Лігос УА" і ТОВ "Укрзв'язокгідробуд" надали розрахунки договірної ціни, які є ідентичними за врахуванням витрат у договірній ціні, обидва Учасника у врахували тільки прямі витрати, які складаються виключно з вартості експлуатації будівельних машин і механізмів та не передбачили наявність прибутку. Також, ТОВ "Лігос УА" і ТОВ "Укрзв'язокгідробуд" надали відомості ресурсів до зведеного кошторису, у розділі "II. Будівельні машини і механізми" яких зазначили однакову ціну використання машино-години шаланди самохідної ШС-Д11, а саме 11570 грн.

Разом з тим, в укладених з ТОВ "Компанія "Нові Технології-Україна" тайм-чартерних угодах орендна ставка для кожного з учасників була різна: 11570,00 грн/маш-год за грунтовіз/саморозвантажувальне судно за тайм-чартерною угодою від 25.09.2015 № 25.09/2 з ТОВ "ЛІ ГОС УА"; 11500,00 грн/маш-год за грунтовіз/саморозвантажувальне судно за тайм-чартерною угодою від 18.09.2015 № 18/2-18:9.15 з ТОВ "Укрзв'язокгідробуд".

Таким чином, позивачем не спростовано висновків АМК про те, що ТОВ "Укрзв'язокгідробуд" під час розрахунку своєї цінової пропозиції грунтувалося на орендній ставці за машино-годину використання грунтовозу саморозвантажувального судна у розмірі 11 570,00 грн., яка була встановлена для ТОВ "Лігос УА", що свідчить про обмін інформацією між зазначеними Учасниками ще на стадії підготовки їх пропозицій, в тому числі щодо розміру цін.

АМК у Рішенні дійшов висновку, що за умови застосування ТОВ "Укрзв'язокгідробуд" власної орендної ставки за використання грунтовозу саморозвантажувального судна у розмірі 11 500,00 грн/маш-год (без урахування ПДВ), цінова пропозиція ТОВ "Укрзв'язокгідробуд" була б нижчою за цінову пропозицію ТОВ "Лігос УА" на 406 618,63 грн. з ПДВ, що забезпечило б перемогу у Торгах саме ТОВ "Укрзв'язокгідробуд", оскільки різниця між ціновими пропозиціями (з ПДВ) ТОВ "Укрзв'язокгідробуд" і ТОВ "Лігос УА", поданими на Торги, становить 47 304,17 грн. з ПДВ.

Ціна предмета закупівлі є єдиним критерієм оцінки пропозицій учасників конкурсних торгів, що безпосередньо зазначено в додатку 2 до документації конкурсних Торгів,отже зі зменшенням ціни зростає вірогідність перемоги в Торгах.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо обґрунтованості висновків АМК про те, що застосування ТОВ "Укрзв'язокгідробуд" у розрахунку своєї цінової пропозиції (договірної ціни) завищеної орендної ставки іншого учасника Торгів - ТОВ "Лігос УА", свідчить про не зацікавленість ТОВ "Укрзв'язокгідробуд" у перемозі на Торгах та попередню домовленість ТОВ "Лігос УА" і ТОВ "Укрзв'язокгідробуд" щодо результатів Торгів.

Ідентичність розрахунків вартості будівельних машин і механізмів, тобто врахування учасниками торгів у своїх розрахунках однакої орендної ставки за шаланди у розмірі 11 грн/маш-год пояснюється тим, що договірні ціни ТОВ "Укрзв'язокгідробуд" і ТОВ "Лігос УА" та підсумкові відомості ресурсів виконані в однаковому програмному комплексі АВК-5 ряд 3.0.8 за наявності доступу до програмного комплексу АВК-5 ряд 3.0.8 у ТОВ "Укрзв'язокгідробуд" та його відсутності у ТОВ "Лігос УА".

Наведене свідчить про здійснення ТОВ "Лігос УА" і ТОВ "Укрзв'язокгідробуд" обміну інформацією між собою та/або спільну підготовку своїх пропозицій для подання на Торги, внаслідок чого суб'єкти господарювання були обізнані про зміст пропозицій (зокрема, цінових) один одного. При цьому позивачем вказаного спростовано не було.

Враховуючи викладене, у Рішенні АМК належним чином доведено, що ТОВ "Лігос УА" і ТОВ "Укрзв'язокгідробуд" вчинили антиконкурентні узгоджені дії під час підготовки та участі в торгах.

Узгодивши свої дії під час підготовки та участі в торгах, ТОВ "Лігос УА" і ТОВ "Укрзв'язокгідробуд" замінили ризик, що породжує конкуренція, на координацію своєї економічної поведінки.

Слід зазначити, що роз'яснення, зазначені в п.8.3 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", на які посилається позивач у позовній заяві та апеляційній скарзі, стосуються кваліфікації порушення, передбаченого ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а саме кваліфікації дій (бездіяльності) на ринку товарів, як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльності) на ринку.

Проте, АМК кваліфікував у Рішенні №528-р дії ТОВ "Лігос УА" та ТОВ "Укрзв'язокгідробуд" у відповідності до п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Крім того, здійснення переоцінки висновків територіального відділення АМК в процесі оскарження прийнятого ним рішення в судовому порядку нормами чинного законодавства не передбачено.

Відповідно до п. 31 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель" торги (конкурсні торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим Законом (крім процедури закупівлі в одного учасника).

Закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом добросовісної конкуренції серед учасників (ст. 3 Закону України "Про здійснення державних закупівель").

Враховуючи зазначене, суб'єкти господарювання, які беруть участь у державних закупівлях, є конкурентами, а отже повинні змагатись між собою з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання та не вчиняти будь-яких дій, які можуть негативно вплинути на конкуренцію.

Справжність змагання при проведенні конкурсних процедур закупівель забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях конкурсних торгів. Забезпечити таку таємність можливо лише при умові, що учасники торгів під час підготовки своїх конкурсних пропозицій формують свої пропозиції самостійно, незалежно від інших учасників. Відтак, пропозиції конкурсних торгів, повинні містити конкурентні та заздалегідь невідомі іншим учасникам умови.

У випадку, коли учасники торгів узгоджують свою поведінку - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто, вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

Таким чином, узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а не шкідливий результат від такої поведінки.

При цьому, для кваліфікації дій суб'єктів господарювання, зокрема, як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом, як, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії (ч. 2 ст.і 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", п. 8 постанови пленуму ВГСУ від 26.12.2011 р. № 15).

Відповідно до частини 1 статті 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та пункту 12 Правил розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (затверджених розпорядженням АМК України від 19.04.1994 № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 р. за № 90/299 (в редакції розпорядження АМК від 29.06.1998 р. №169-р (із змінами) (далі - Правила), доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

Згідно з пунктом 32 Правил у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керується, приймаючи рішення.

У оскаржуваному рішенні АМК, за результатами аналізу зібраних документів (копії яких містяться у т.ІІ справи), відповідачем кваліфіковано дії в т.ч. позивача, як антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, в також про отримання доказів в т.ч. від Національного антикорупційного бюро України, які в розумінні статті 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є письмовими доказами.

Тому, колегія суддів зазначає про вірність доводів відповідача про те, що у розумінні законодавства про захист економічної конкуренції, для нього не є важливим чи були надані копії документів чи їх оригінали, оскільки вони мають однакову доказову силу.

Встановленими у Рішенні АМК обставинами у їх сукупності підтверджується, що документи, які були подані в т.ч. ТОВ "Лігос УА" у складі пропозицій торгів, мали нехарактерну схожість у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті, також рішенням АМК встановлено ознаки вчинення узгоджених дій відповідачів у справі АМК зокрема через ТОВ "Нові технології - Україна", отримання довідки однією й тією самою особою та зазначення позивачем у довідці замість орендованого ним плавзасобу - плавзасіб орендований ТОВ "Укрзв'язокгідробуд". Вказане є проявом узгодженості поведінки. Встановлені обставини, у своїй сукупності вказують на обізнаність Учасників процедур закупівель про участь один одного в торгах та узгодженість ними своїх дій (поведінки) з метою підготовки пропозицій конкурсних торгів у цих процедурах закупівель, а відповідно і про вчинення в т.ч. ТОВ "Лігос УА" порушення, передбаченого п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Враховуючи викладене, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції вірно встановив доведеність у рішенні АМК обставин про те, що відповідачі у справі АМК, узгодивши свою поведінку. Натомість апелянтом встановлені АМК обставини спростовано не було з огляду на що доводи апеляційної скарги щодо неповного дослідження судом першої інстанції обставин справи є безпідставними.

Доводи позивача про недоведеність причинно-наслідкового зв'язку між вчиненими діями та проведенням Торгів спростовується тим, що у даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), і докази такого спотворення наведено у Рішенні АМК, які (докази) з належною повнотою досліджені судом першої інстанції.

Частиною 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначені підстави для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, а саме: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Натомість позивачем наявності підстав для визнання недійсними відповідних пунктів (п. 1 щодо позивача та п. 3 повністю) оскаржуваного рішення АМК належними та допустимими доказами доведено не було, з огляду на що, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позову.

Те, що наведені у Рішенні АМК № 528-р докази спотворення результатів торгів через узгоджену поведінку учасників знайшли своє підтвердження в результаті перегляду цього рішення у судовому порядку, є достатніми обставинами для того, щоб визнати викладені у рішенні ньому висновки обґрунтованими та такими, що не підпадають під дію ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Викладені у позовній заяві та апеляційній скарзі доводи позивача не спростовують відповідних висновків АМК за фактичними обставинами та не враховують ні дійсного правового змісту антиконкуретних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (де правове значення має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки), ані меж виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України (зокрема щодо правової кваліфікації наявної події).

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що позовні вимоги є необґрунтованими та такими, що задоволенню не підлягають.

При цьому, колегія суддів зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін (рішення Суду у справі Трофимчук проти України no. 4241/03 від 28.10.2010), а також те, що суд апеляційної інстанції перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Рішення Господарського суду міста Києва від 15 серпня 2018 року у справі №910/3208/18 підлягає залишенню без змін.

Апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Лігос УА" на рішення Господарського суду міста Києва від 15 серпня 2018 року у справі №910/3208/18 задоволенню не підлягає.

Судові витрати у вигляді судового збору за розгляд апеляційної скарги, згідно ч. 1 ст. 129 ГПК України покласти на апелянта.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. 276, 282, 284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Лігос УА" на рішення Господарського суду міста Києва від 15 серпня 2018 року у справі №910/3208/18 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 15 серпня 2018 року у справі №910/3208/18 залишити без змін.

3. Справу №910/3208/18 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 288, 289 ГПК України.

Головуючий суддя М.Г. Чорногуз

Судді В.В. Сулім

О.В. Агрикова

Дата складення повного тексту - 08.11.2018 р.