СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" листопада 2018 р. Справа №913/285/18

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Гетьман Р.А., суддя Слободін М.М. , суддя Склярук О.І.,

при секретарі судового засідання Пляс Л.Ф.,

за участю представників учасників справи:

прокурора - Полякової С.О., посвідчення №048615 від 10.11.2017,

1-го позивача - не з'явився,

2-го позивача - Калашник Л.А., за довіреністю №12/01-16 від 02.10.2018,

1-го відповідача - Бабуркіної І.В., за дорученням №2191 від 12.11.2018,

2-го відповідача - не з'явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Першого заступника прокурора Луганської області (вх.№371Л/1 від 19.10.2018) на рішення Господарського суду Луганської області від 20.08.2018 (повний текст складено 29.08.2018 у м. Харкові, суддя Лісовицький Є.А.) у справі №913/285/18,

за позовом Керівника Лисичанської місцевої прокуратури Луганської області в інтересах держави в особі органів, уповноважених здійснювати функції держави у відповідних правовідносинах:

1. Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, м. Київ,

2. Лисичанської міської ради Луганської області, м. Лисичанськ Луганської обл.,

до 1. Відділу освіти Лисичанської міської ради Луганської області, м. Лисичанськ, Луганської обл.,

2. Фізичної особи - підприємця Нагорянської Наталії Юріївни, м. Сєвєродонецьк, Луганської обл.,

про визнання недійсними рішень тендерного комітету та договору, -

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням Господарського суду Донецької області від 20.08.2018 по справі №913/285/18 відмовлено в задоволенні позову.

Перший заступник прокурора Луганської області, м. Сєвєродонецьк Луганської області звернувся до Донецького апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою на рішення господарського суду Луганської області від 20.08.2018 у справі №913/285/18, в якій просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги повністю; стягнути з відповідачів судовий збір у розмірі 5286,00 грн та 7929,00 грн; про день розгляду апеляційної скарги повідомити Прокуратуру Харківської та Луганської області.

Апелянт вважає, що будь-які застереження з приводу форми укладення відповідних договорів за участі юридичних осіб чи фізичних осіб-підприємців в кваліфікаційних критеріях замовника були відсутні, а отже застосування до правовідносин, що виникли за цим договором припису ч.2 ст. 799 ЦК України є помилковим. Також, апелянт зазначає, що за технічними характеристиками ФОП Рохман орендує спеціалізований автомобіль, що обладнано холодильними камерами для перевезення швидкопсувних продуктів харчування, що також відповідає кваліфікаційним вимогам. Щодо недійсності договору прокурор зазначає, що виконання зобов'язань за договором №25 може призвести до нераціонального та неефективного використання державних (бюджетних) коштів, що не відповідатиме меті Закону та принципам, за якими мають здійснюватися публічні закупівлі.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 23.10.2018 прийнято справу №913/285/18 до провадження Східного апеляційного господарського суду. Відкрито апеляційне провадження за даною апеляційною скаргою. Встановлено учасникам апеляційного провадження строк для подання відзиву на апеляційну скаргу протягом 5 днів з дня вручення даної ухвали. Відзив має бути оформлено у відповідності до вимог ст.263 ГПК України, якою, зокрема, передбачено, що до відзиву додаються докази надсилання (надання) копій відзиву та доданих до нього документів іншим учасникам справи. Призначено справу №913/285/18 до розгляду на 14.11.2018 об 11:30 год.

Від Відділу освіти Лисичанської міської ради (вх.№112 від 02.11.2018; вх.№700 від 06.11.2018) надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокуратури в повному обсязі

Від ФОП Нагорянської Н.Ю. надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№813 від 08.11.2018), в якому просить оскаржуване рішення суду залишити без змін.

Прокуратура Луганської області надала відповідь на відзив відділу освіти Лисичанської міської ради Луганської області (вх.№1026 від 13.11.2018), в якому апелянт вважає доводи, викладені у відзиві необґрунтованими та просить суд прийняти відповідь на вказаний відзив та задовольнити апеляційну скаргу у повному обсязі.

В судовому засіданні Східного апеляційного господарського суду 14.11.2018 представники сторін оголосили свої позиції по справі.

Відповідно до частини 1 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Дослідивши матеріали справи, а також викладені у апеляційній скарзі та відзиві на неї доводи сторін, заслухавши пояснення прокурора та уповноважених представників сторін, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, та розглянувши справу в порядку статті 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а оскаржуване рішення підлягає залишенню без змін, виходячи з наступного.

Рішенням Лисичанської міської ради Луганської області №41/579 від 28.12.2017 «Про міський бюджет на 2018 рік» були затверджені призначення головним розпорядником коштів міського бюджету на 2018 рік, зокрема в додатку №2 до цього рішення в програмі класифікації видатків та кредитування місцевих бюджетів одним із головних розпорядників бюджетної програми визначено Відділ освіти Лисичанської міської ради Луганської області.

Відділ освіти Лисичанської міської ради Луганської області є головним розпорядником бюджетних коштів, за рахунок яких здійснювалася оспорювана закупівля продуктів харчування, зокрема вершкового масла, у зв'язку з чим, 18.12.2017 на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель https://prozorro.gov.ua було оприлюднено оголошення номер UA-017-12-18-0000115-b про проведення процедури відкритих торгів щодо закупівлі вершкового масла (вершкове масло 82,5% жирності) ДК 021:20-2 з очікуваною вартістю 800000,00 грн.

Комітетом з конкурсних торгів було прийнято рішення від 11.01.2018, оформлене протоколом №3, відповідно до якого встановлено, що 04.01.2018 відбувся аукціон, в якому прийняли участь фізичні особи-підприємці, які запропонували наступні ціни на закупівлю вказаного товару:

- фізична особа-підприємець Рохман О.М. - 500000,00 грн,

- фізична особа-підприємець Нагорянська Н.Ю. - 632000,00 грн,

- фізична особа-підприємець Танцюра В.М. - 800000,00 грн.

Як вбачається з матеріалів тендерних пропозицій, найнижчу ціну на товар, а саме 500000,00 грн, було запропоновано учасником фізичною особою-підприємцем Рохман О.М.

При перевірці тендерної пропозиції фізичної особи-підприємця Рохман О.М. на відповідність кваліфікаційним критеріям та вимогам тендерної документації замовника в п.1 протоколу №2 від 11.01.2018 встановлено, що на підтвердження наявності у учасника автотранспорту, необхідного для постачання товару відповідно до предмету закупівлі, надано скановану копію договору №3 від 15.12.2017 оренди автомобіля, укладеного учасником з іншою фізичною особою. Вказаний договір оренди транспортного засобу за участю фізичної особи в порушення вимог тендерної документації (додаток 2 п.1) та ч.2 ст.799 Цивільного кодексу України нотаріально не посвідчено.

Крім того, для виконання умов договору (постачання сиру кисломолочного та сиру твердого) повинні використовуватися спеціальні транспортні засоби для перевезення харчових продуктів. У договорі оренди автотранспорту №3 від 15.12.2017 в розділі 2 «мета користування автомобілем, що орендується» пунктом 2.1. визначено: автомобіль, що орендується, повинен використовуватися орендарем виключно для службових перевезень працівників останнього, а також для вантажного перевезення речей вагою до 1500 кг». Тобто цільове призначення (мета) користування автомобілем, відповідно до п.2.1 договору не є перевезенням харчових продуктів.

Враховуючи викладене, керуючись розділом 5 п.3 тендерної документації, відповідно до п.4 ч.1 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерним комітетом відповідача було прийнято рішення про відхилення тендерної пропозиції учасника Рохман О.М., як такої що не відповідає умовам тендерної документації (оформлене протоколом №3 від 11.01.2018).

Разом з тим, відповідно до даних протоколу №15 від 18.01.2018 про намір укласти договір у процедурі відкритих торгів на закупівлю згідно Єдиного закупівельного словника ДК 021-2015 по коду-15530000-2 Вершкове масло (вершкове мало 82,5% жирності) електронною системою запропоновано до розгляду тендерну пропозицію наступного учасника фізичної особи-підприємця Нагорянської Н.Ю. При перевірці тендерної пропозиції даного учасника на відповідність вимогам тендерної документації встановлено, що учасником надані всі затребувані документи відповідно до вимог закону та тендерної документації, технічні вимоги на закупівлю товару повністю відповідають вимогам замовника, зазначеним в технічних вимогах (додаток 3). Для підтвердження спеціалізованих транспортних засобів (додаток 2 критерій 1) необхідних для виконання умов договору учасником надано копію договору №1-ФОП від 01.01.2018 про надання транспортних послуг, який відповідає вимогам діючого законодавства. Учасником підтверджено документально виконання договорів постачання аналогічного товару предмету закупівлі (додаток 2 критерій 3) та наявність приміщень необхідних для зберігання продуктів харчування (додаток 2 критерій 2).

За вказаних обставин було прийнято рішення, оформлене протоколом №15 від 18.01.2018, яким визначено переможцем тендерних відкритих торгів на закупівлю товару згідно Єдиного закупівельного словника ДК 021-2015 по коду-15530000-2 Вершкове масло (вершкове мало 82,5% жирності) фізичну особу-підприємця Нагорянську Н.Ю. та прийнято рішення про намір укласти договір з нею на закупівлю товару згідно Єдиного закупівельного словника ДК 021-2015 по коду-15530000-2 Вершкове масло (вершкове мало 82,5% жирності) згідно діючого законодавства.

За наслідками проведених торгів, 29.01.2018 між Відділом освіти Лисичанської міської ради (відповідач-1/замовник) та фізичною особою-підприємцем Нагорянською Н.Ю. (відповідач-2/виконавець) укладено договір на закупівлю товару за державні кошти №23 (далі за текстом договір), згідно предмету якого виконавець зобов'язався у 2018 році поставити покупцю товар згідно Єдиного закупівельного словника ДК 021-2015 по коду-15530000-2 Вершкове масло (вершкове масло 82,5% жирності), а замовник прийняти і оплатити цей товар.

Згідно п.1.2 договору, найменування товару: вершкове масло 82,5% жирності (згідно специфікації).

Зі змісту п. 3.1. зазначеного договору ціна цього договору без ПДВ становить 632000,00 грн.

В п.4.1 договору сторони погодили, що розрахунки замовником проводяться протягом 30 календарних днів після пред'явлення виконавцем накладних на товар, шляхом перерахування грошових коштів на поточний рахунок виконавця.

Строк поставки товару: 2018 рік (п.5.1 договору).

Догорів набирає чинності з дня його підписання і діє до 31.12.2018, але в будь-якому випадку до повного виконання зобов'язань сторонами.

На думку прокурора, посилання тендерного комітету в Протоколі №3 від 11.01.2018 на ст. 30 Закону № 922 в обґрунтування відхилення пропозиції учасника ФОП Рохман О.М., у зв'язку із порушенням вимог ч. 2 ст. 799 ЦК України, а також на п. 2.1 Договору оренди автомобіля № 3 від 15.12.2017 є безпідставним. Також, в обґрунтування своїх позовних вимог позивач зазначає, що тендерним комітетом проведено процедуру закупівлі вершкового масла 82,5 % жирності по коду - 15530000-2 на суму 632000,00 грн. з порушенням вимог законодавства у сфері публічних закупівель, а тому рішення про визнання переможцем пропозиції учасника ФОП Нагорянської Н.Ю., оформлене Протоколом №15 від 18.01.2018, є недійсним. Виконання зобов'язань за договором №25 від 29.01.2018, укладеного з порушенням вимог Закону №922, може привести до нераціонального та неефективного використання державних (бюджетних) коштів, що не відповідатиме меті Закону та принципам, за якими мають здійснюватися публічні закупівлі, закріплені в статті 3 Закону №922. Відповідне стало підставою для звернення прокурором до суду.

Суд першої інстанції, приймаючи рішення про відмову в задоволенні позовних вимог дійшов висновку про правомірність відхилення тендерної пропозиції фізичної особи-підприємця Рохман О.М., яка таку, що суперечить тендерній документації та погодився із доводами відповідачів, що процедура закупівлі була проведена відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі».

Надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно ст. 11 ЦК України, цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки; підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом України «Про публічні закупівлі».

Згідно з п. 5 ч.1 ст. 1 Закону, договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав (п.29 ч.1 ст.1 Закону).

Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (п.30 ч.1 ст.1 Закону.

За положеннями ст.11 Закону України «Про публічні закупівлі» для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості.

Тендерний комітет або уповноважена особа (особи): планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель; здійснює вибір процедури закупівлі; проводить процедури закупівель; забезпечує рівні умови для всіх учасників, об'єктивний та чесний вибір переможця; забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом; забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до Закону; здійснює інші дії, передбачені цим Законом.

Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом.

Відповідно до ст.3 Закону України «Про публічні закупівлі», закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Статтею 12 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що закупівля може здійснюватися шляхом застосування, зокрема, процедури відкритих торгів.

Згідно ст.20 Закону України «Про публічні закупівлі» відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

За приписами ч.1 ст. 21 ЗУ «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення процедури відкритих торгів безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону.

Частиною 2 даної статті визначені вимоги, які має містити тендерна документація.

Згідно ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відповідно до ч.5 ст.28 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами розгляду складається протокол розгляду тендерних пропозицій за формою, встановленою Уповноваженим органом, та оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону. Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п'ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій.

Згідно з ч.6 ст.28 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим законом.

Відповідно до п. 4 ч.1 ст. 30 ЗУ «Про публічні закупівлі», замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Відповідно до п. 1 Додатку 2 тендерної документації, затвердженої рішенням засідання тендерного комітету Відділу освіти Лисичанської міської ради Луганської області від 18.12.2017 №185, замовником були визначені кваліфікаційні критерії, документи на підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям ст.16 Закону, зокрема було передбачено, що наявність у учасника орендованого автотранспорту може бути підтверджена копією (копіями) договору (договорів) оренди транспортних засобів або договору (договорів) про надання послуг з транспортування (на підтвердження наявності обладнання та матеріально-технічної бази).

Також містилася примітка, що відповідно до ч.2 чт.799 Цивільного кодексу України договір найму транспортного засобу за участю фізичної особи підлягає нотаріальному посвідченню.

Транспортні засоби, якими буде здійснюватись поставка товару мають відповідати ст.ст.25, 44 Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів». Транспортні засоби повинні відповідати таким вимогам: транспортні засоби, що використовуються для перевезення харчових продуктів повинні бути чистими, утримуватись у належному стані, що забезпечує захист харчових продуктів від забруднення, мають таку конструкцію, що забезпечує результативне чищення та/або дезінфекцію. Для перевезення швидкопсуючих проуктів, повинен використовуватися ізотермічний транспорт або обладнаний холодильним обладнанням.

З матеріалів тендерної пропозиції вбачається, що учасником Рохман О.М. (який запропонував найменшу ціну) на відповідність вимогам тендерної документації замовника, на підтвердження наявності у учасника автотранспорту, необхідного для постачання товару відповідно до предмету закупівлі, було надано копію договору №3 від 15.12.2017 оренди автомобіля марки ГАЗ 32213 ПЕ, який укладено в простій письмовій формі між фізичними особами-підприємцями Богдановою О.М. (орендодавець) та Рохман О.М. (орендар).

Натомість в оспорюваному протоколі про відхилення пропозиції учасника №3 від 11.01.2018 вказано, що договір оренди транспортного засобу за участю фізичної особи в порушення вимог тендерної документації (додаток 2 п.1) та ч.2 ст.799 Цивільного кодексу України нотаріально не посвідчено.

За загальним правилом (ст.209 Цивільного кодексу України) правочин, який вчинений у письмовій формі, підлягає нотаріальному посвідченню лише у випадках, встановлених законом або домовленістю сторін.

Відповідно до ч.2 ст.799 Цивільного кодексу України договір найму транспортного засобу за участю фізичної особи підлягає нотаріальному посвідченню.

Разом з цим, ст.50 Цивільного кодексу України передбачено право фізичної особи на здійснення підприємницької діяльності, зокрема право на здійснення підприємницької діяльності, яку не заборонено законом, має фізична особа з повною цивільною дієздатністю. Фізична особа здійснює своє право на підприємницьку діяльність за умови її державної реєстрації в порядку, встановленому законом. Зазначене також відповідає положенням ст.128 Господарського кодексу України.

Згідно з ч.3 ст.45 Господарського кодексу України щодо громадян та юридичних осіб, для яких підприємницька діяльність не є основною, положення цього Кодексу поширюються на ту частину їх діяльності, яка за своїм характером є підприємницькою.

Крім того, ст.51 Цивільного кодексу України встановлено, що до підприємницької діяльності фізичних осіб застосовуються нормативно-правові акти, що регулюють підприємницьку діяльність юридичних осіб, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин.

Як вбачається зі змісту договору №3 від 15.12.2017 оренди автомобіля марки ГАЗ 32213 ПЕ, останній було укладено саме між фізичними особами-підприємцями Богдановою О.М. та Рохман О.М.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст.11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини. Згідно приписів ч.1 ст. 12 Цивільного кодексу України особа здійснює свої цивільні права вільно, на власний розсуд.

Вирішуючи питання переваги в застосуванні норм Цивільного кодексу чи Господарського кодексу, слід виходити з того, що застосовується не закон у цілому, а тільки відповідна його правова норма чи її частина, за змістом якої визначається: ця норма (її частина) є спеціальною чи загальною. Оскільки відповідно до ч.2 ст.4 Цивільного кодексу основним актом цивільного законодавства є Цивільний кодекс, то в разі, якщо норми Господарського кодексу не містять певних особливостей регулювання майнових відносин суб'єктів господарювання, а визначають лише загальні правила, які не узгоджуються з більш деталізованими відповідними правилами Цивільного кодексу, слід застосовувати положення, встановлені Цивільного кодексу.

Разом з тим, на відміну від ч.2 ст.799 Цивільного кодексу України норми параграфу 5 глави 30 Господарського кодексу України «Оренда майна та лізинг» не встановлюють вимог щодо обов'язкового нотаріального посвідчення таких договорів оренди транспортних засобів у сфері господарювання, укладених з фізичними особами-підприємцями.

Серед іншого, абзацом 3 п. 6 Постанови Кабінету Міністрів України від 07.09.1998 №1388 «Про затвердження Порядку державної реєстрації (перереєстрації), зняття з обліку автомобілів, автобусів, а також самохідних машин, сконструйованих на шасі автомобілів, мотоциклів усіх типів, марок і моделей, причепів, напівпричепів, мотоколясок, інших прирівняних до них транспортних засобів та мопедів» встановлено, що транспортні засоби, що належать фізичним особам - підприємцям, реєструються за ними як за фізичними особами.

Судом встановлено, що відповідно до наданого позивачем Санітарного паспорту №150 від 19.12.2017, виданого на транспортний засіб ГАЗ 32213 ПЕ, державний номер НОМЕР_2, власником вказаного транспортного засобу є Богданова Оксана Миколаївна.

В свою чергу, відповідно до приписів ч. 2 ст. 50 Цивільного кодексу України та п.4 ст. 1 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» Богданова О.М. зареєстрована як фізична особа - підприємець та здійснює відповідну підприємницьку діяльність.

Кореспондуючи положення абзацу 3 п. 6 Постанови Кабінету Міністрів України від 07.09.1998 №1388 «Про затвердження Порядку державної реєстрації (перереєстрації), зняття з обліку автомобілів, автобусів, а також самохідних машин, сконструйованих на шасі автомобілів, мотоциклів усіх типів, марок і моделей, причепів, напівпричепів, мотоколясок, інших прирівняних до них транспортних засобів та мопедів» та положень ч. 2 ст. 799 Цивільного кодексу України, укладання договорів оренди (найму) автомобілів між фізичними особами - підприємцями підлягає нотаріальному посвідченню.

Аналізуючи вищевикладені норми, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку, що положення абз. 3 п. 6 Порядку №1388 є спеціальною нормою по відношенню до загальної норми, викладеної у ч.2 ст. 799 Цивільного кодексу України.

З огляду на викладене, оскільки Господарський кодекс України не встановлює особливості нотаріального посвідчення договору оренди транспортного засобу, укладеного за участю фізичної особи-підприємця, у вирішенні цього питання слід застосовувати правила, встановлені Цивільним кодексом України, зокрема, в приписах ч.1 с.209, ч.1 ст. 220, ч.3 ст.640, ч.2 ст.799, а це в свою чергу означає, що договорі оренди транспортного засобу, укладений між фізичними особами-підприємцями, повинен бути посвідчений нотаріально.

Оскільки на підтвердження наявності обладнання та матеріально-технічної бази учасником Рохман О.М. була надана копія договору №3 від 15.12.2017 оренди автомобіля марки ГАЗ 32213 ПЕ, укладеного згідно ст.283 Господарського кодексу України в простій письмовій формі, саме між фізичними особами-підприємцями, суд дійшов вірного висновку про те, що зазначене не відповідає кваліфікаційним критеріям та суперечить ч.2 ст.799 ЦК України, вимогам тендерної документації, зокрема додатку 2, пункту 1.

Крім того, приймаючи відповідне рішення про відхилення пропозиції учасника, яким було запропоновано найнижчу ціну, тендерний комітет вказав про те, що для виконання умов договору (постачання вершкового масла), повинні використовуватися транспортні засоби для перевезення харчових продуктів. У договорі оренди автотранспорту №3 від 15.12.2017 в розділі «мета користування автомобілем, що орендується» пунктом 2.1. визначено: автомобіль, що орендується, повинен використовуватися орендарем виключно для службових перевезень працівників останнього, а також для вантажного перевезення речей вагою до 1500 кг». Тобто цільове призначення (мета) користування автомобілем, відповідно до п.2.1 договору, за висновком тендерного комітету, не є перевезення харчових продуктів.

Згідно вимог Додатку 2 тендерної документації, замовником було передбачено, що транспортні засоби, якими буде здійснюватись поставка товару мають відповідати ст.25, 44 Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів». Транспортні засоби повинні відповідати таким вимогам: транспортні засоби, що використовуються для перевезення харчових продуктів повинні бути чистими, утримуватись у належному стані, що забезпечує захист харчових продуктів від забруднення, мають таку конструкцію, що забезпечує результативне чищення та/або дезінфекцію. Для перевезення швидкопсуючих продуктів, повинен використовуватися ізотермічний транспорт або обладнаний холодильним обладнанням.

Так, учасником на підтвердження вказаних вимог та відповідності учасника кваліфікаційним критеріям ст.16 Закону України "Про публічні закупівлі", було долучено в тендерній пропозиції копію санітарного паспорту №150 від 19.12.2017 на вказаний автомобіль ГАЗ 32213 ПЕ, державний номер ВВ9670 СТ, виданий Головним управлінням Держпродспоживслужби у Луганській області.

Як вбачається, за даними санітарного паспорту, транспортний засіб має наступні характеристики:

- дані свідоцтва про реєстрацію автомашини: СХМ 961978;

- власник: Богданова Оксана Миколаївна;

- тип кузова: спеціалізований вантажний фургон ізотермічний-В;

- вид продовольчої продукції, дозволеної до перевезення: швидкопсувні харчові продукти в заводському пакуванні;

- маркування транспортного засобу: №харчова».

Однак, відповідно до п.2 ч.1 ст. 44 Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів» оператори ринку використовують лише транспортні засоби, що відповідають таким вимогам, зокрема, якщо використання транспортних засобів та/або контейнерів для перевезення нехарчових продуктів може призвести до забруднення харчового продукту, для перевезення якого вони можуть потім застосовуватися, вони використовуються тільки для перевезення харчових продуктів.

Аналізуючи в сукупності положення ст.ст.179, 185 ЦК України, п.1.1., п.1.2.5. договору оренди, та дані санітарного паспорту на автомобіль та положення п.2 ч.1 ст. 44 Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів», суд першої інстанції дійшов правомірного висновку, що зазначена сторонами в п.2.1. договору мета користування - перевезення речей протирічить меті щодо перевезення саме харчових продуктів.

Оскільки, сторонами не деталізовано, які саме речі вагою до 1500 кг можна перевозити транспортним засобом даного виду (зокрема, харчові або не харчові продукти), що в свою чергу, може призвести до забруднення харчового продукту, для перевезення якого вони можуть потім застосовуватися.

Враховуючи викладені обставини, суд дійшов висновку обґрунтованого висновку про правомірність відхилення тендерної пропозиції фізичної особи - підприємця Рохман О.М., як така, що суперечить тендерній документації.

По даній процедурі закупівлі замовником на етапі кваліфікації учасника ФОП Рохман О.М. на відповідність тендерної пропозиції умовам тендерної документації було виявлено, що документи учасника не відповідають умовам тендерної документації. Жодного пояснення надання договору оренди транспортного засобу, форма якого не відповідає вимогам тендерної документації учасником не надано, всупереч вимогам тендерної документації. Оскарження положень тендерної документації, також, матеріали справи не містять.

Відповідно до п. п. 1, 4 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» та пункту 3 Розділу 5 тендерної документації, замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації чи учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що замовником було правомірно відхилено із наведених в рішенні тендерного комітету підстав тендерну пропозицію учасника Рохман О.М., яким було запропоновано найнижчу ціну за товар (визнано її такою, що не відповідає вимогам тендерної документації).

Щодо вимог позивача про визнання недійсним договору, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 36 вказаного Закону та ч. 1 ст. 40 Закону України «Про здійснення державних закупівель» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

За результатами аукціону з дотриманням вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та строків замовником укладено договір №23 від 29.01.2018 на постачання масла вершкового з ФОП Нагорянська Н.Ю.

Відповідно до ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу (ЦК) України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу

Частинами 1-3, 5 та 6 ст. 203 ЦК України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Натомість позивачами не надано жодного належного, допустимого та достатнього доказу того, що оспорюваний договір суперечить інтересам держави і суспільства та моральним засадам суспільства, а також наявності наміру хоча б у однієї з сторін договору щодо настання відповідних наслідків.

Спірний договір про закупівлю товарів за державні кошти від 29.01.2018 №23 підписаний уповноваженими особами сторін та скріплений печатками, укладення договору повністю відповідало волевиявленням сторін та спрямоване на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним, а саме, постачання товару до дошкільних навчальних закладів у строки, встановлені договором.

Вимоги, додержання яких є необхідним для дійсності правочину, у розумінні статті 203 Цивільного кодексу України, сторонами при укладенні оспорюваного договору про закупівлю товарів за державні кошти, додержано.

Законом України «Про публічні закупівлі» статтею 37 визначено вичерпний перелік підстав для визнання недійсності договору про закупівлю, укладеного за результатами аукціону. Позивачем не доведено жодного порушення вимог цієї статті Закону.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийняв законне та обґрунтоване рішення та підстав для його скасування та задоволення апеляційної скарги не встановлено.

Враховуючи, що колегія суддів дійшла висновку про відмову в задоволенні апеляційної скарги, судові витрати понесені апелянтом, у зв'язку з розглядом справи у суді апеляційної інстанції, відшкодуванню не підлягають в силу приписів статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись статтями 129, 269, 270, п.1, ч.1 ст.275, 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу Першого заступника прокурора Луганської області залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Луганської області від 20.08.2018 у справі №913/285/18 залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом 20 днів з дня складення повного судового рішення до Верховного Суду.

Повний тест постанови апеляційного суду складено 19 листопада 2018 року.

Головуючий суддя Р.А. Гетьман

Суддя М.М. Слободін

Суддя О.І. Склярук