ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.11.2018м. ДніпроСправа № 904/1224/18

Господарський суд Дніпропетровської області у складі судді Бондарєв Е.М. за участю секретаря судового засідання Найдьонов Є.О.

за позовом Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" (01601, м. Київ, вул. Богдана Хмельницького, буд. 6)

до Публічного акціонерного товариства "Дніпрогаз" (49029, м. Дніпро, вул. Олександра Кониського, буд. 5)

про стягнення 100 931 333,53 грн. заборгованості за переданий газ, 3 437 195,64 грн. пені та 340 124,85 грн. 3% річних

Представники:

Від позивача: Драюк С.С., довіреність №14-181 від 17.09.2018

Від відповідача: Чорноморченко М.Є. довіреність №007.1Др-2-0118 від 17.01.2018

СУТЬ СПОРУ:

Публічне акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Натофгаз України" звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою від 21.03.2018 №14/4-353 про стягнення з Публічного акціонерного товариства "Дніпрогаз" 104 708 654,02 грн., з яких:

- 100 931 333,53 грн. заборгованість за газ отриманий у червні, липні, серпні, вересні, листопаді та грудні 2015 року;

- 3 437 195,64 грн. пеня за загальний період з 03.01.2018 по 12.02.2018;

- 340 124,85 грн. 3% річних за загальний період з 03.01.2018 по 12.02.2018.

Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем зобов'язання за договором на купівлі-продаж природного газу № 13-118-ВТВ від 04.01.2013 в частині своєчасної та повної оплати за газ отриманий у червні, липні, серпні, вересні, листопаді та грудні 2015 року.

Ухвалою суду від 30.03.2018 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі №904/1224/18, ухвалено справу розглядати за правилами загального позовного провадження з викликом сторін та підготовче засідання призначено на 26.04.2018.

Відповідач згідно відзиву проти задоволення позовних вимог заперечує та зазначає, що розрахунок виробничо-технологічних витрат та нормативних втрат визначається відповідно до Методики визначення питомих витрат та нормативних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики №264 від 30.05.2003, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України за №570/7891, Методики визначення питомих виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої Наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 №264, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України за №571/7892 та Методики визначення питомих втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі неприведення об'єму газу до стандартних умов, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 21.10.2003 №595, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 25.12.2003 за №1224/8545. Окрім того, відповідно до п.2.1.5 Постанови НКРЕКП від 03.04.2013 №369 "Про затвердження Процедури встановлення та перегляду тарифів на послуги з транспортування, розподілу, постачання природного газу, закачування, зберігання та відбору природного газу" для встановлення тарифу на транспортування природного газу, суб'єкт господарювання подає до НКРЕ заяву, до якої додається розрахунок витрат, пов'язаний із закупівлею природного газу, що використовується для забезпечення виробничо-технологічних витрат та нормованих втрат природного газу. ПАТ "Дніпрогаз" при здійсненні розрахунку ВТВ виконало вимоги Постанови НКРЕКП №369, втім затверджені Міненерговугіллям для ПАТ "Дніпрогаз" обсяги ВТВ значно менші від розрахованого відповідно до вимог зазначених вище Методик. При цьому, витрати на придбання природного газу на виробничо-технологічні витрати та нормовані втрати становлять матеріальні витрати підприємства та мають бути враховані в тарифі на транспортування природного газу. Однак, в порушення вимог чинного законодавства, обсяги ВТВ для ПАТ "Дніпрогаз" затверджено в нижчих розмірах ніж розрахований обсяг згідно Методики, що спричиняє значні збитки товариству.

Окрім того, відповідач неодноразово звертався до НКРЕКП з заявами про перегляд тарифів на розподіл газу та надавало обґрунтовані розрахунки розміру компенсації, який необхідно включити до структури тарифу. Факт затвердження необ'єктивного тарифу на транспортування газу розподільними газопроводами підтверджено висновком ТТП від 12.08.2015 №6018/05.0-20. Окрім того, протягом 2017 року діяв тариф на розподіл природного газу, яким взагалі не було передбачено компенсації на погашення заборгованості ВТВ. Загальна сума компенсації за період дії тарифу 2015-2016 складає 64 293,8 тис.грн. Водночас розмір недоотриманої компенсації на погашення заборгованості за придбаний природний газ для ВТВ за 2014-2015 роки складає 127 086,2 тис.грн. Отже, дані обставини вказують на відсутність вини відповідача щодо неможливості проведення своєчасних розрахунків за договором.

Позивач 07.05.2018 надав відповідь на відзив, згідно якого зазначив, що відповідачем не надано жодних доказів вчинення ним дій з захисту в судовому порядку порушеного права з боку державних органів протягом 2016-2017 років. Усвідомлюючи наявність перед позивачем з 2015 року заборгованості, не вчинив всіх залежних від нього дій щодо уникнення прострочення з оплати за газ.

Ухвалою суду від 22.05.2018 продовжено підготовче провадження на 30 днів та розгляд справи відкладено до 05.06.2018.

Відповідач 01.06.2018 подав клопотання про зупинення провадження у даній справі до набрання законної сили рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва по справі №826/7117/18 за позовом ПАТ "Дніпрогаз" до НКРЕКП про визнання протиправною бездіяльності та зобов'язання встановити економічно обґрунтований тариф на послуги розподілу природного газу.

Також 05.06.2018 від відповідача надійшли заперечення на відповідь відзив. Згідно даних заперечень відповідач звертає увагу, що обов'язок щодо придбання природного газу для виробничо-технологічних витрат та нормативних втрат протягом спірного періоду виник у ПАТ "Дніпрогаз" відповідно до діючих на той час норм чинного законодавства, зокрема, Постанови КМУ №1729 від 27.12.2001 "Про забезпечення споживачів природним газом", Договорів на розподіл природного газу, укладеним з постачальником природного газу. ПАТ "Дніпрогаз" є газорозподільним підприємством та має відповідну ліцензію на розподіл природного газу на ліцензованій території. Вимогами чинного законодавства, ЗУ "Про основні засади функціонування ринку природного газу", Постанова КМУ №1729 від 27.12.2001, Постанова №369, наказ Міністерства палива та енергетики №264 від 30.05.2003, наказ Міністерства палива та енергетики України від 21.10.2003 №595 та ін., зобов'язано ПАТ "Дніпрогаз" закупити природний газ для споживачів, кошти за який відшкодовуються шляхом закладення даних витрат в тариф на транспортування для ПАТ "Дніпрогаз". Наведене свідчить про обґрунтоване застосування вимог ст. 614, 617 ЦК України до спірних правовідносин та спростовує доводи позивача, викладені у відповіді на відзив.

Ухвалою суду від 05.06.2018 клопотання ПАТ "Дніпрогаз" про зупинення провадження у справі №904/1224/18 задоволено та зупинено провадження у справі №904/1224/18 до набрання законної сили рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва по справі №826/7112/18 оскільки при вирішенні вказаної справи підлягають встановленню обставини, що мають значення для вирішення спору у справі №904/1224/18, при цьому, зазначені обставини не можуть бути встановлені судом самостійно у даній справі, оскільки не є безпосередньо предметом спору. Таким чином суд прийшов до висновку про неможливість розгляду справи №904/1224/18 до набрання чинності рішення у справі №826/7112/18.

Постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 13.07.2018 апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" - задоволено, ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 05.06.2018 у справі № 904/1224/18 - скасовано, у задоволенні клопотання Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Дніпропетровськгаз" про зупинення провадження у справі № 904/1224/18 до набрання законної сили рішення по справі № 826/7112/18 - відмовлено та справу передано на розгляд Господарського суду Дніпропетровської області.

Справа №904/1224/18 повернута 16.07.2018 до Господарського суду Дніпропетровської області.

16.07.2018 на виконання постанови Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 13.07.2018 господарським судом видано наказ про примусове стягнення з Публічного акціонерного товариства "Дніпрогаз" на користь Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" суму судового збору за подання апеляційної скарги до Дніпропетровського апеляційного господарського суду.

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 16.07.2018 призначено підготовче засідання у справі №904/1224/18 на 26.07.2018.

19.07.2018 до господарського суду Дніпропетровської області надійшов запит про надсилання матеріалів справи №904/1224/18 до Дніпропетровського апеляційного господарського суду у зв'язку з надходженням касаційної скарги Публічного акціонерного товариства "Дніпрогаз" на постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 13.07.2018 для подальшого направлення матеріалів справи до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду.

Ухвалою суду від 20.07.2018 зупинено провадження у справі №904/1224/18 до повернення матеріалів справи до Господарського суду Дніпропетровської області.

Ухвалою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 06.08.2018 відмовлено Публічному акціонерному товариству "Дніпрогаз" у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою на постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 13.07.2018 у справі №904/1224/18.

Ухвалою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 22.08.2018 відмовлено Публічному акціонерному товариству "Дніпрогаз" у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою на постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 13.07.2018 у справі №904/1224/18.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 17.09.2018 поновлено провадження, підготовче засідання призначено на 02.10.2018.

До суду 02.10.2018 від ПАТ "Дніпрогаз" надійшло клопотання про призначення експертизи на вирішення якої поставити питання, щодо підстав та обґрунтованості розрахунку суми заборгованості за період 2014-2015 та складових такої суми, а також визначення яким саме чином було розраховано, який процент застосовано при нарахуванні суми пені та за які періоди нараховані 3% та пеня.

У судовому зсіданні 02.10.2018 оголошувалась перерва до 09.10.2018.

До суду 09.10.2018 позивачем надано заперечення на клопотання про призначення експертизи, згідно яких останній зазначив що вирішення у судовому спору питання правильності розрахунків пені та 3% річних потребує правової оцінки певних положень цивільного законодавства, що відноситься виключно до компетенції суду, в той час як до завдань та компетенції судового експерта не входить вирішення питання правильності здійснення вказаних розрахунків.

Ухвалою від 09.10.2018 клопотання відповідача про призначення у справі судової експертизи суд залишив без задоволення оскільки судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Тягар доведення наявності чи відсутності обставин, на яких ґрунтуються заперечення лежить на стороні, яка на них посилається. Разом з тим, відповідачем не доведено та не обґрунтовано в чому саме полягає суперечливість доказів, наданих сторонами, та не наведено жодних обґрунтувань щодо того, що питання, поставлені на роз'яснення експертів, не можуть бути досліджені під час судового розгляду на підставі наявних у справі та поданих сторонами доказів.

Підготовче провадження закрито 09.10.2018 та призначено справу до судового розгляду по суті в засіданні на 08.11.2018.

Публічним акціонерним товариством "Дніпрогаз" 18.10.2018 було подало до канцелярії Господарського суду Дніпропетровської області апеляційну скаргу №83/18/1-02 від 18.10.2018 на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 09.10.2018 в частині залишення клопотання відповідача про призначення у справі судової експертизи без задоволення.

Ухвалою суду від 22.10.2018 апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариством "Дніпрогаз" на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 09.10.2018 у справі № 904/1224/18 в частині залишення клопотання про призначення у справі судової експертизи без задоволення повернуто заявнику оскільки ухвала суду від 09.10.2018 в частині залишення без задоволення клопотання про призначення у справі судової експертизи, не включена до переліку ухвал, визначених ст.255 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідачем 07.11.2018 до суду подані письмові пояснення де вказує, що в задоволенні позовної заяви необхідно відмовити в повному обсязі оскільки проаналізувавши норми законодавства, які були чинними в період дії договору, чітко вбачається, що НКРЕКП та Міненерговугілля мають прямий імперативний вплив на формування та реалізацію цінової, тарифної та регуляторної політики у нафтогазовому комплексі, їх рішення (постанови, накази), прийняті з метою реалізації функцій держави мають однаковий вплив на діяльність, як ПАТ "НАК "Нафтогаз України", так і ПАТ "Дніпрогаз" та є обов'язковими при виконанні умов договору купівлі-продажу природного газу для потреб ВТВ та Втр (п.п.4 п.4 Положення про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, затвердженого Указом Президента України від 10.09.2014 № 715/2014; п. 1, п.п. 14, 17, 18 п. 4 Положення про міністерство енергетики та вугільної промисловості України, затвердженого Указом Президента України від 06.04.2011 № 382). Для виконання своїх статутних функцій і задач та ліцензійних умов провадження господарської діяльності, відповідач в умовах відсутності коштів достатніх для закупівлі газу для потреб ВТВ, належним чином виконував свої зобов'язання перед кінцевими споживачами і паралельно був поставлений в умови нарощування боргів перед власником ресурсу - ПАТ "НАК "Нафтогаз України".

ПАТ "Дніпрогаз" позбавлене можливості самостійно визначати тариф на розподіл природного газу, який буде економічно обґрунтованим і покриватиме всі обґрунтовані витрати виробництва та фінансово-господарської діяльності, як суб'єкта, що ліцензується НКРЕКП. Нормативно обумовленим завдання ПАТ "Дніпрогаз" є використання тарифної виручки виключно за елементами витрат, що передбачені встановленою структурою тарифу, тобто за цільовим призначенням кожної складової тарифу. Крім того, нормативно-правові акти, що регулюють ринок природного газу, не передбачають та не припускають можливості покриття ВТВ за рахунок будь-яких інших джерел, окрім тарифу на розподіл газу. Отже, можливість позивача розраховуватись за природний газ для потреб ВТВ прямо та безпосередньо залежить від наявності та суми, передбаченої в тарифі на розподіл природного газу відповідної складової. В свою чергу відповідачу, в силу прямого імперативного регулювання його діяльності, заборонено спрямовувати кошти, одержані за іншими елементами структури тарифу на погашення заборгованості за обсяги природного газу на потреби ВТВ, не покриті тарифом.

В порядку статті 240 Господарського процесуального кодексу України, у судовому засіданні 08.11.2018 проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши надані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників сторін, з'ясувавши обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги і заперечення, оцінивши в сукупності докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

ВСТАНОВИВ:

Між Публічним акціонерним товариством "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" (далі - позивач, продавцем) та Публічним акціонерним товариством "Дніпрогаз" (далі - відповідач, покупець) 04.01.2013 укладено договір №13-118-ВТВ на купівлю-продаж природного газу, в редакції додаткової угоди №10 від 22.12.2014, (далі - договір) продавець зобов'язується передати у власність покупцю у 2013-2015 роках природний газ, а покупець зобов'язується прийняти та оплатити газ на умовах цього договору.

Згідно з п.1.2 договору газ, що продається використовується покупцем виключно для виробничо-технологічних витрат та нормованих втрат покупця.

За змістом п. 2.1 договору в редакції додаткової угоди №11 від 05.02.2015 продавець передає покупцеві у період з 01.01.2013 по 31.12.2015 газ в обсязі до 47 693,928 тис. куб. м, у тому числі:

- у 2013 році - 8 366,225 тис. куб. м;

- у 2014 році - 16 634,619 тис. куб. м;

- у 2015 році - до 22 693,084 тис. куб. м.

Відповідно до п.3.3 договору приймання-передача газу, переданого продавцем покупцеві у відповідному місяці оформлюється актом приймання-передачі газу.

Пунктом 5.2 договору сторонами було визначено ціну на газ, яка неодноразово змінювалася шляхом укладення додаткових угод до договору.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 22.02.2016 внесено зміни до договору №13-118-ВТВ від 04.01.2013 та викладено в новій редакції: п. 6.1 статті 6 "Порядок та умови проведення розрахунків", а саме "Оплата за газ здійснюється Покупцем виключно грошовими коштами шляхом 100% поточної оплати планових обсягів газу протягом місяця поставки з урахуванням положень п. 6.2 Договору. Остаточний розрахунок за фактично використаний природний газ за цим договором здійснюється Покупцем після отримання повних розрахунків за послуги з транспортування природного газу газорозподільними мережами, наданими Продавцю в попередньому місяці, відповідно до договорів на розподіл природного газу, укладеним між Продавцем і Покупцем. У разі, якщо до 20 числа місяця, наступного за місяцем поставки природного газу за цим договором продавець повністю розрахувався за послуги з транспортування природного газу газорозподільними мережами, наданими продавцю в попередньому місяці, остаточний розрахунок за використаний природний газ здійснюється покупцем на підставі акту приймання передачі до 20 числа місяця наступного за місяцем поставки газу. У будь-якому випадку остаточний розрахунок за фактично використаний природний газ за цим договором здійснюється покупцем на пізніше 31.12.2017".

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 11.04.2016 та постановою Вищого господарського суду України від 29.06.2016 рішення Господарського суду міста Києва від 22.02.2016 залишено без змін.

Додатковою угодою №10 від 22.12.2014 були внесені зміни до п. 11 договору, а саме викладено у наступній редакції: "Договір набуває чинності з дати підписання уповноваженими представниками сторін, поширює дію на правовідносини, що фактично склалися між сторонами з 01 січня 2013 року, і діє в частині реалізації газу до 31 грудня 2015 року, а в частині проведення розрахунків за газ - до їх повного здійснення.".

Протягом січня 2013 року ? грудня 2015 року, позивач поставив відповідачу природний газ на загальну суму 307 271 752,60 грн., що підтверджується актами приймання-передачі природного газу, підписаними представниками сторін, копії яких залучені до матеріалів справи (а.с. 50 - 83 том 1).

Відповідач зобов'язання щодо оплати вартості поставленого природного газу виконав частково у сумі 206 340 419,07 грн., внаслідок чого позивач звернуся з позовом до суду про стягнення основного боргу у сумі 100 931 333,53 грн., з яких:

- 946 491,49 грн. за червень 2015 року;

- 5 845 787,14 грн. за липень 2015 року;

- 5 751 675,48 грн. за серпень 2015 року;

- 11 515 755,55 грн. за вересень 2015 року;

- 42 140 529,73 грн. за листопад 2015 року;

- 34 731 094,14 грн. за грудень 2015 року.

У зв'язку з несплатою позивач нарахував пеню у сумі 3 437 195,64 грн. пеня за загальний період з 03.01.2018 по 12.02.2018 та 3% річних у 340 124,85 грн. за загальний період з 03.01.2018 по 12.02.2018.

Згідно зі ст. 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші право чини.

Відповідно до приписів частини першої статті 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Договір є обов'язковим для виконання сторонами (стаття 629 Цивільного кодексу України).

Статтею 655 Цивільного кодексу України визначено, що за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов'язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов'язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

В силу вимог частини першої статті 692 Цивільного кодексу України покупець зобов'язаний оплатити товар після його прийняття або прийняття товаророзпорядчих документів на нього, якщо договором або актами цивільного законодавства не встановлений інший строк оплати товару.

Згідно з частиною першою статті 530 Цивільного кодексу України якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Згідно з частиною першою статті 628 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Відповідно до статті 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

У разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки (пункт 3 частини першої статті 611 Цивільного кодексу України).

Згідно з п. 7.1. договору за невиконання або неналежне виконання своїх зобов'язань за цим договором сторони несуть відповідальність згідно з цим договором і чинним законодавством.

Пунктом 7.2 договору встановлена відповідальність покупця за невиконання умов п.6.1 договору у вигляді сплати пені в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, яка діяла у період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожний день прострочення платежу.

Згідно зі ст. 625 Цивільного кодексу України боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов'язання. Боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Положеннями ст. 617 Цивільного кодексу України передбачено загальні підстави для звільнення від відповідальності за порушення зобов'язання, зокрема, особа, яка порушила зобов'язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов'язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили. Не вважається випадком, зокрема, недодержання своїх обов'язків контрагентом боржника, відсутність на ринку товарів, потрібних для виконання зобов'язання, відсутність у боржника необхідних коштів.

Відповідно до п. 1.2. договору газ, що продається за цим договором, використовується покупцем виключно для виробничо-технологічних витрат та нормованих втрат покупця.

Згідно з Наказом Міністерства палива та енергетики України № 264 від 30.05.2003 "Про затвердження методик визначення питомих втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами" (далі - Наказ № 264), виробничо-технологічні (нормовані) втрати газу - це граничний витік газу, під час якого ще можливо забезпечити надійне функціонування та умовну нормативну герметичність газопроводів, з'єднувальних деталей, арматури, компенсаторів, газового обладнання, приладів тощо. Крім того, до виробничо-технологічних втрат належить об'єм витоку газу під час технічного обслуговування, поточного ремонту, заміни арматури, приладів, обладнання, що використовує газ, і з'єднувальних деталей який не перевищує норм, установлених чинними нормативними документами. Тобто, це газ, що втрачається під час його транспортування газорозподільними та внутрішньо будинковими мережами, а також під час виконання профілактичних робіт, а отже ВТВ виникають з об'єктивних причин, як наслідок технологічного процесу та зношеності газотранспортної системи, і такі витрати є невід'ємною частиною виробничого процесу розподілу природного газу та формують собівартість послуги розподілу газу.

Відповідно до п. 5.9. Наказу № 264, розрахунок допустимих та фактичних обсягів ВТВ газу здійснюється газорозподільними підприємствами самостійно.

Аналогічні умови викладені в п. 1.2 Наказу Міністерства енергетики та вугільної промисловості (далі - Міненерго) № 737 від 23.11.2011 року "Про визначення розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах" (далі - Наказ № 737), де зазначено, що газорозподільні підприємства самостійно згідно з методиками розраховують річні обсяги нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу на календарний рік та не пізніше ніж за 2 місяці до початку року подають їх на затвердження до Міністерства енергетики та вугільної промисловості України. При цьому, як визначено п. 1.1 Наказу № 737 розрахунок річних обсягів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу на календарний рік розраховується відповідно до Методики визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, Методики визначення питомих виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами та Методики визначення питомих втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі не приведення об'єму газу до стандартних умов.

Згідно з п. 1.3. Наказу № 737 на підставі даних, отриманих від газорозподільних підприємств щодо розрахованих річних обсягів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат газу, Міністерство енергетики та вугільної промисловості України впродовж місяця затверджує щодо кожного газорозподільного підприємства розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах на наступний календарний рік.

Затверджені Міненерго розміри ВТВ враховуються при формуванні Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП) газорозподільному підприємству тарифу на розподіл природного газу.

Порядок та процедура встановлення тарифів регламентується Порядком формування тарифів на послуги з транспортування, розподілу, постачання, закачування, зберігання та відбору природного газу затвердженого постановою НКРЕ (відтепер НКРЕКП) від 28.07.2011 № 1384 (далі - Порядок № 1384), Методикою розрахунку тарифів на транспортування та постання природного газу для підприємств з газопостачання та газифікації, затвердженої постановою НКРЕ від 04.09.2002 № 983 (далі - Методика № 983), Процедурою встановлення та перегляду тарифів на послуги з транспортування, розподілу, постачання природного газу, закачування, зберігання та відбору природного газу, затверджений постановою НКРЕ від 03.04.2013 № 369 та зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 26.04.2013 за № 685/23217 (далі - Процедура № 369).

Відповідна вимога щодо встановлення НКРЕКП економічно обґрунтованого тарифу на транспортування природного газу розподільними газопроводами, який би забезпечував ліцензіату відшкодування його обґрунтованих витрат виробництва, сплату всіх податків, обов'язкових платежів та бюджетних відрахувань відповідно до чинного законодавства України, а також отримання обґрунтування рівня прибутку міститься в пункті 2.1. Порядку № 1384, в пунктах 1.5, 1.7, 5.1. розділу 5 Методики № 983. Як зазначено у п. 4.1 розділу Методики №983 основними аналітичними показниками при визначенні тарифів на послуги з транспортування природного газу є витрати підприємства та обсяги протранспортованого природного газу.

Витрати підприємства на транспортування природного газу визначаються відповідно до Національного Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 16 "Витрати" та Методичним положенням по плануванню, обліку і калькулюванню собівартості продукції (робіт, послуг) за економічними елементами витрат на підприємствах з газопостачання та газифікації та їх структурних підрозділах. Пунктом 2.5. Процедури № 369 закріплено, що суб'єкт господарювання при зверненні до НКРЕ за встановленням тарифу обґрунтовує кожну складову витрат з відповідного виду діяльності, пов'язаних з операційною діяльністю, фінансових витрат та прибутку. Відповідно до п. 4.5. Методики № 983, та п.2.1.5 Процедури № 369 до таких витрат відносяться витрати на закупівлю природного газу, що використовуються для забезпечення ВТВ. Тобто, розмір ВТВ, затверджений Міненерго, має в обов'язковому порядку бути відшкодований за рахунок складової тарифу, затвердженої НКРЕКП.

Відповідно до ст. ст. 4, 5 Закону України "Про засади функціонування ринку природного газу", який діяв до 01.10.2015, ст. 4 Закону України "Про ринок природного газу", який діє з 01.10.2015 державне регулювання ринку природного газу, зокрема в питаннях встановлення тарифів на розподіл природного газу газорозподільними мережами здійснюють Міненерго та НКРЕКП. При цьому слід зазначити, що нормативно-правові акти, що регулюють ринок природного газу, не передбачають та не припускають можливості покриття ВТВ, що виникають в діяльності газорозподільного підприємства, за рахунок будь-яких інших джерел, окрім тарифу на розподіл газу.

Оскільки покупець, як суб'єкт природної монополії, обмежений у своєму праві здійснення інших видів господарської діяльності, зважаючи що діяльність з розподілу природного газу здійснюється відповідачем в умовах імперативного державного регулювання, в тому числі, в частині встановлення тарифів на транспортування природного газу газорозподільними мережами (ст. 4 Закону "Про ринок природного газу", ст. ст. 4, 5 Закону України "Про засади функціонування ринку природного газу", ст. ст. 4, 8-10 Закону "Про природні монополії" - загальні норми, які вказують що розподіл газу - монополія та, що держану політику на ринку газу визначають органи державної влади, зокрема, НКРЕКП), тариф на розподіл природного газу є основним джерелом фінансування діяльності відповідача.

Отже, можливість відповідача розраховуватись за природний газ для потреб ВТВ перед позивачем прямо залежить від затвердженого гранично допустимого розміру ВТВ, а також від наявності та суми, передбаченої в тарифі на розподіл природного газу відповідної складової.

НКРЕКП при затвердженні тарифу на 2015 рік на виконання вимог законодавства повинен був врахувати розрахунки складових тарифу, надані Публічним акціонерним товариством "Дніпрогаз", з урахуванням компенсації для покриття понесених та залишених без відшкодування витрат на ВТВ за 2014 рік. Проте затвердженими НКРЕКП тарифами на 2015 роки не було передбачено витрат на погашення фактично отриманого у 2014 році обсягу природного газу для потреб ВТВ в розмірі 13,635 куб.м. на суму 91 659 тис. грн. без ПДВ. Цей обсяг природного газу залишився без компенсації в тарифі. Недоотримана компенсація на погашення заборгованості за придбаний природний газ для ВТВ за 2014-2015 роки становить 127 086,2 тис. грн.

Факт затвердження необ'єктивного тарифу на транспортування газу розподільними газопроводами також підтверджується висновком №6018/05.0-20 від 12.08.2015 про істотну зміну обставин Торгово-промислової палати України.

Протягом 2017 року діяв тариф на розподіл природного газу, затверджений постановою НКРЕКП від 15.12.2016 №2282, яким зовсім не передбачено компенсації на погашення заборгованості за ВТВ.

Крім того, у зв'язку з неправомірністю прийнятого Міненерговугілля наказу №122 від 02.03.2015, відповідач звернувся до суду з позовом про скасування вказаного наказу в частині встановлення розміру нормативних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах на 2015 рік та зобов'язання затвердити на 2015 рік розміри ВТВ на підставі Методик. Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 25.09.2015 (яка набрала законної сили) у справі №826/15132/15 позов задоволено в повному обсязі. Судом під час розгляду справи по справі №826/15132/15 визнано неправомірним дії Міненерговугілля щодо встановлення розмірів ВТВ меншими, ніж розраховані газорозподільними підприємствами відповідно до Методик. Судом зазначено про перевищення Міністерством повноважень під час заниження розмірів річних обсягів ВТВ. Постанова Окружного адміністративного суду міста Києва від 25.09.2015 по справі №826/15132/15 набрала законної сили 17.12.2015, а отже підлягає виконанню.

Протягом 2015-2017 років відповідач відповідно до Процедури №369 неодноразово звертався до НКРЕ із листами та заявами від 23.02.2015 № 1058/4П-1, від 05.08.2015 №6093/4П-1, від 19.09.2016 №8224/4П-1, від 15.05.2017 №Dg04.2-СЛ-3933-0517, від 04.08.2017 №Dg04.2-СЛ-6785-0817 щодо перегляду тарифу на транспортування природного газу газорозподільними трубопроводами, в яких вказувало на необхідність врахування обсягів ВТВ, розрахованих відповідно до Методик, а також надавало обґрунтований розрахунок розміру компенсації, який необхідно включити до структури тарифу у вигляді компенсації на погашення заборгованості за ВТВ: компенсація різниці в цінах на ВТВ за 2014-2015 роки та компенсації недоотриманої тарифної виручки, у зв'язку із зменшенням обсягів розподілу природного газу у попередніх періодах.

При цьому, НКРЕКП встановлюючи у попередніх тарифах (які діяли протягом 2016 року) такі складові як компенсація різниці в цінах на ВТВ на 2014 рік та І квартал 2015 року та компенсація недоотриманої тарифної виручки у зв'язку із зменшенням обсягів розподілу природного газу у 2015 році, фактично визнав, що протягом 2014-2015 років для відповідача встановлювались економічно необґрунтовані тарифи, які не покривали витрат на закупівлю природного газу для потреб ВТВ.

В подальшому відповідач звертався до НКРЕКП із заявами про встановлення економічно обґрунтованого тарифу та надало розрахунок тарифу на послуги розподілу природного газу на 2018 рік (листи від 08.12.2017 №Dg04.2-СЛ-12188-1217, від 14.03.2018 №Dg04.2-СЛ-3257-0318, від 26.04.2018 №Dg04.2-СЛ-4554-0418). При цьому, відповідач звернув увагу, що діючими протягом 2015-2016 років структури тарифів на послуги розподілу природного газу включали такі елементи: - "Компенсація різниці в цінах на ВТВ на 2014 рік та І квартал 2015 року"; - "Компенсація недоотриманої тарифної виручки у зв'язку із зменшенням обсягів розподілу природного газу у 2015 році".

Розглянувши зазначені вище заяви НКРЕКП всупереч покладених на нього повноважень не вчинив дій щодо затвердження економічно обґрунтованого тарифу на послуги розподілу природного газу із відповідними компенсаціями.

Цільове використання коштів, передбачених чинною структурою тарифу є одним з визначальних показників, які приймаються НКРЕКП при вирішенні питання щодо затвердження тарифу у розмірі, розрахованому ліцензіатом (п.п. 3.3.1 п. 3 Процедури - 369). Відповідно до п. 1.4 Процедури 369 нецільове використання коштів - використання коштів, передбачених установленою структурою тарифу та/або схваленою інвестиційною програмою на інші цілі.

Згідно п. 3.4 Процедури 369 3.4. НКРЕ КП може відмовити суб'єкту господарювання у встановленні або перегляді тарифу або знизити його рівень у разі встановлення факту нецільового використання коштів, передбачених структурою встановленого тарифу. Таке ж право надано Регулятору у випадку подання ліцензіатом недостовірної інформації або необґрунтованості складових витрат, визначених розділом ІІ Процедури № 369.

Цільове використання коштів, передбачене структурою затвердженого тарифу, підпункт 16 пункту 2.2 глави 2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, затверджених Постановою НКРЕКП від 16.02.2017 № 201, є одним з питань, що підлягає перевірці НКРЕКП в порядку контролю відповідно до Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов, затвердженого постановою НКРЕКП від 14.06.2018 № 428.

Відшкодування витрат і отримання прибутку реалізується шляхом отримання суб'єктом господарювання тарифної виручки - доходу від надання послуг за ліцензованим видом діяльності за установленим НКРЕКП тарифом (п. 1.4 Процедури № 369).

Отже, можливість використання коштів, одержаних в межах певного елементу витрат структури тарифу на фінансування інших витрат, у наступних положеннях: 1) п. 1.6. Розділу І Процедури № 369, суб'єкт господарювання зобов'язаний використовувати тарифну виручку, отриману при провадженні відповідного виду діяльності, виключно за елементами витрат, що передбачені встановленою структурою тарифу; 2) підпункт 16 пункту 2.2 глави 2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, яким встановлено обов'язок ліцензіата використовувати кошти, отримані за рахунок надання послуг розподілу природного газу, передбачені структурою тарифу (річної планованої тарифної виручки) у визначеному розмірі та за цільовим призначенням; 3) п.п. 4.3.1, 4.3.3 п. 4.3 розділу ІV Процедури № 369, які визначають умови перегляду тарифів за ініціативи НКРЕ у випадку встановлення факту нецільового використання коштів, передбачених структурою тарифу; невикористання коштів, передбачених елементами витрат структури встановленого тарифу; використання коштів у розмірах, що не були передбачені елементами витрат структури встановленого тарифу.

Таким чином, нормативно обумовленим завдання відповідача є використання тарифної виручки виключно за елементами витрат, що передбачені встановленою структурою тарифу, тобто за цільовим призначенням кожної складової тарифу. Крім того, нормативно-правові акти, що регулюють ринок природного газу, не передбачають та не припускають можливості покриття ВТВ за рахунок будь-яких інших джерел, окрім тарифу на розподіл газу. Отже, можливість відповідача розраховуватись за природний газ для потреб ВТВ прямо та безпосередньо залежить від наявності та суми, передбаченої в тарифі на розподіл природного газу відповідної складової. В силу прямого імперативного регулювання діяльності відповідача, останньому заборонено спрямовувати кошти, одержані за іншими елементами структури тарифу на погашення заборгованості за обсяги природного газу на потреби ВТВ, не покриті тарифом.

Частиною першою статті 614 Цивільного кодексу України визначено, що особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання.

Частиною 2 ст. 218 Господарського кодексу України встановлено, що учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов'язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. У разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб'єкт господарювання за порушення господарського зобов'язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов'язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності. Не вважаються такими обставинами, зокрема, порушення зобов'язань контрагентами правопорушника, відсутність на ринку потрібних для виконання зобов'язання товарів, відсутність у боржника необхідних коштів.

Відповідачем було вжито всіх заходів спрямованих на проведення повних та своєчасних розрахунків за договором.

Таким чином, суд вважає, що відсутня вина відповідача щодо неможливості проведення своєчасних розрахунків за договором, що також унеможливлює покладення на нього обов'язку сплатити пені та 3% річних.

Відповідно до частини четвертої статті 11 Господарського процесуального кодексу України суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов'язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

У рішеннях від 09.11.1999 у справі "Шпачек проти Чеської Республіки", від 05.01.2000 у справі "Беєлер проти Італії", від 07.07.2011 у справі "Сєрков проти України" ЄСПЛ зазначив, що ведучи мову про "закон", стаття 1 Першого протоколу до Конвенції посилається на ту саму концепцію, що міститься в інших положеннях Конвенції та вимагає, перш за все, щоб заходи мали підстави в національному законодавстві, і відсилає до якості такого законодавства, вимагаючи, щоб воно було доступним для заінтересованих осіб, чітким і передбачуваним у застосуванні.

Принцип верховенства права у рішеннях ЄСПЛ щодо України стосується вимог "якості" закону та юридичної визначеності. Так, принцип верховенства права вимагає дотримання вимог "якості" закону, яким передбачається втручання у права особи та в основоположні свободи. Так, у рішенні від 10 грудня 2009 року у справі "Михайлюк та Петров проти України" (Mikhaylyuk and Petrov v. Ukraine, заява № 11932/02) зазначено: Суд нагадує, що вираз "згідно із законом" насамперед вимагає, щоб оскаржуване втручання мало певну підставу в національному законодавстві; він також стосується якості відповідного законодавства і вимагає, щоб воно було доступне відповідній особі, яка, крім того, повинна передбачати його наслідки для себе, а також це законодавство повинно відповідати принципу верховенства права (див., серед багатьох інших, рішення у справі "Полторацький проти України" (Poltoratskiy v. Ukraine) від 29 квітня 2003 року, заява № 38812/97, п. 155).

Як зазначено у рішенні ЄСПЛ у справі Салов проти України, передбачуваність - центральна характеристика права. Норма права не може вважатися такою, якщо вона не сформульована з крайньою (граничною) чіткістю, щоб дозволити громадянам будувати власну поведінку відповідно до закону. Цей принцип дуже важливий, оскільки будь-яке обмеження прав можливе лише на законних підставах.

Так, у рішеннях Європейського Суду "Лелас проти Хорватії" (від 20 травня 2010 року, заява №55555/08), "Тошкуце та інші проти Румунії" (від 25 листопада 2008 року, заява № 36900/03) зазначено, що на державні органи покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси.

У своїх рішеннях, Європейський Суд з прав людини, підкреслює особливу важливість принципу "належного урядування". Він передбачає, що у разі коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа вливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовний спосіб ("Баєлер проти Італії" (заява № 33202/96), "Онер'їлбіз проти Туреччини" (заява №48939/99), "Megadat.com. проти Молдови" (від 08 квітня 2008 року, заява № 21151/04), "Москаль проти Польщі" (від 15 вересня 2009 року, заява № 10379/05).

У рішенні Європейського Суду "Москаль проти Польщі" (від 15 вересня 2009 року, заява №10379/05), зазначено, що принцип "належного урядування", як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість. Будь-яка інша позиція була б рівнозначною, inter alia, санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по соті суперечило б загальним інтересах. З іншого боку, потреба виправити минулу "помилку" не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу (mutatis mutandis, рішення у справі "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки", заява №36548/97). Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримаються своїх власних процедур, не повинні мати можливості отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати своїх обов'язків. Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються.

Враховуючи вищевикладені обставини та приписи закону, суд вважає позовні вимоги необґрунтованими і такими, що не підлягають задоволенню в повному обсязі.

На підставі ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати зі сплати судового збору покладаються на позивача, оскільки в позові відмовлено.

Керуючись ст.ст. 2, 46, 73, 74, 76, 77-79, 86, 91, 129, 233, 238, 240, 241, 326 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд,

ВИРІШИВ:

В позові Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" до Публічного акціонерного товариства "Дніпрогаз" про стягнення 100 931 333,53 грн. заборгованості за переданий газ, 3 437 195,64 грн. пені та 340 124,85 грн. 3% річних відмовити.

Судові витрати зі сплати судового збору покладаються на позивача.

Рішення набирає законної сили у відповідності до ст.241 Господарського процесуального кодексу України. Рішення суду може бути оскаржено до Центрального апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Дата складення повного судового рішення - 19.11.2018.

Суддя Е.М. Бондарєв