СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" листопада 2018 р. Справа № 922/4734/16

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий: судді: при секретарі судового засідання за участю представників сторін: від позивача від відповідача Мартюхіна Н.О. Геза Т.Д., Плахов О.В. Кладько А.С. Мица Ю.В. - за довіреністю №7/24.1 від 24.07.2018 Зубрич Д.О. - адвокат за довіреністю №007.1ДР-67-0318 від 19.03.2018
розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Техноком", м. Харків (вх.№209X/2)
на рішення Господарського суду Харківської області
від21.06.2018 (повний текст від 02.07.2018 року)
у справі№922/4734/16 (суддя Калініченко Н.В.)
за позовом до відповідача про Товариства з обмеженою відповідальністю "Техноком", м. Харків Публічного акціонерного товариства "Харківміськгаз", м. Харків зобов'язання вчинити певні дії
В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Техноком" звернулось до господарського суду Харківської області з позовною заявою до Публічного акціонерного товариства "Харківміськгаз" про відновлення становища, яке існувало до порушення прав та законних інтересів позивача, з метою чого просило: скасувати здійснене відповідачем нарахування позивачу оперативно-господарських санкцій у грошовій сумі, що дорівнює вартості обсягу природного газу, відповідно до складеного відповідачем акту №ХРГ00015102 від 31.07.2016 та зобов'язати відповідача здійснити перерахунок позивачу обсягу спожитого природного газу за період з липня 2016 року за даними приладів обліку в загальному обсязі 245 217 кубічних метрів.

Рішенням господарського суду Харківської області від 20.02.2017, яке залишено без змін постановою Харківського апеляційного господарського суду від 10.04.2017, позовні вимоги задоволено в повному обсязі.

Постановою Верховного Суду від 28.02.2018 рішення господарського суду Харківської області від 20.02.2017 та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 10.04.2017 у справі № 922/4734/16 скасовано, справу передано на новий розгляд до господарського суду Харківської області.

За результатами нового розгляду рішенням господарського суду Харківської області від 21.06.2018 у справі №922/4734/16 в задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись з рішенням місцевого господарського суду, Товариство з обмеженою відповідальністю "Техноком" звернулось до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Харківської області від 21.06.2018 у справі №922/4734/16 та прийняти нове судове рішення про задоволення позовних вимог.

Скаржник вважає, що рішення місцевого господарського суду є незаконним, прийнятим із порушенням норм матеріального та процесуального права, при неповному з'ясуванні обставин, що мають значення для справи, зважаючи на наступне:

- несправність цифрового барабану лічильника газу жодним чином не може впливати на показники, які використовуються коректором об'єму газу для обчислення витрат та об'єму газу, зі зведенням до стандартних умов, зважаючи на той факт, що коректор на протязі всього спірного періоду у липні 2016 року був справним. При цьому, відповідачем не було надано суду доказів, які б свідчили про несправність зазначеного коректора та датчиків імпульсів, температури і тиску газу в газовому лічильнику;

- вважає, що відсутні фактичні та правові підстави для здійснення відповідачем перерахунку обсягу природного газу, спожитого позивачем у липні 2016 року, з огляду на положенням абз. 2 п.8 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, якими передбачено, що при порушеннях, пов'язаних з пошкодженням ЗВТ та/або пломб на ЗВТ, за наявності по об'єкту споживача даних дублюючого ВОГ, а також в ситуації, коли наявні дані в обчислювачі/коректорі об'єму газу є достатніми для визначення об'єму природного газу по об'єкту споживача, процедура, передбачена цією главою, не застосовується;

- розрахунки відповідача є суперечливими, при їх здійсненні ПАТ «Харьківміськгаз» керувалося різними підходами та міркуваннями економічної доцільності, без врахування існування показників коректора об'єму газу та без наявності реальних підстав для здійснення такого розрахунку.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 02.08.2018 апеляційну скаргу ТОВ "Техноком" на рішення господарського суду Харківської області від 21.06.2018 по справі №922/4734/16 залишено без руху; встановлено заявнику апеляційної скарги десятиденний строк з дня вручення ухвали скаржнику для виправлення недоліків апеляційної скарги.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 17.08.2018 було відкрито апеляційне провадження та призначено апеляційну скаргу до розгляду на 18.09.2018.

18.09.2018 протокольною ухвалою було оголошено перерву в судовому засіданні до 01.10.2018.

Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.10.2018 у зв'язку з припиненням повноважень судді Слободіна М.М., який входить до складу колегії суддів, для розгляду даної справи сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя (суддя-доповідач) Істоміна О.А., суддя Сіверін В.І., суддя Гребенюк Н.В.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 01.10.2018р. оголошено перерву до 23.10.2018р. об 10:00 год.

Указом Президента України від 29.12.2017 року №454/2017 "Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах", крім іншого, ліквідовано Харківський апеляційний господарський суд та утворено Східний апеляційний господарський суд в апеляційному окрузі, що включає Донецьку, Луганську, Полтавську та Харківську області з місцезнаходженням у місті Харкові.

Відповідно до частини 6 статті 147 Закону України "Про судоустрій та статус суддів" у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно територіальних одиниць) та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті "Голос України" повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

Указом Президента України від 28.09.2018 року № 295/2018 "Про переведення суддів" до новоутвореного Східного апеляційного господарського суду переведено суддів.

Повідомлення про початок роботи Східного апеляційного господарського суду оприлюднено в газеті "Голос України" № 185 (6940) від 03.10.2018 року.

Приписами частини 5 та 7 статті 31 ГПК України передбачено, що у разі ліквідації або припинення роботи суду справи, що перебували у його провадженні, невідкладно передаються до суду, визначеного відповідним законом або рішенням про припинення роботи суду, а якщо такий суд не визначено - до суду, що найбільш територіально наближений до суду, який ліквідовано або роботу якого припинено. Справа, передана з одного суду до іншого в порядку, встановленому цією статтею, повинна бути прийнята до провадження судом, якому вона надіслана.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.10.2018 року, сформовано колегію суддів Східного апеляційного господарського суду у складі: Мартюхіна Н.О. - головуючий суддя, судді Геза Т.Д., Плахов О.В.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 17.10.2018р. прийнято справу №922/4734/16 до провадження та призначено її до розгляду на 12.11.2018 о 10:30 год.

Позивач у судовому засіданні 12.11.2018р. наполягав на задоволенні апеляційної скарги, вважає рішення місцевого господарського суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню, з підстав, викладених в апеляційній скарзі та додаткових поясненнях.

Відповідач у судовому засіданні 12.11.2018р. заперечив проти задоволення апеляційної скарги, вважає рішення місцевого господарського суду законним та таким, що підлягає залишенню без змін

Статтею 269 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази по справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, а також доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.

Як вбачається із матеріалів справи, 23 липня 2015 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "Енергогазрезерв" (постачальник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Техноком" (споживач) було укладено договір постачання природного газу №230715.

Між Публічним акціонерним товариством "Харківміськгаз" (далі - газорозподільне підприємство) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Техноком" (далі - замовник) було укладено договір на розподіл природного газу № 2015/Т-ПР-1 195 від 01 вересня 2015 року.

01 січня 2016 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Техноком" подало Публічному акціонерному товариству "Харківміськгаз" заяву-приєднання № 09420UE7LOAP016 до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим), який є Додатком 2 до Типового договору розподілу природного газу.

Згідно із положеннями п. 1.1, 1.2, 1.3 типового договору розподілу природного газу, затвердженого Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг 30 вересня 2015 № 2498, цей договір є публічним, регламентує порядок та умови переміщення природного газу з метою фізичної доставки Оператором ГРМ обсягів природного газу, які належать споживачам (їх постачальникам), до об'єктів споживачів, а також правові засади санкціонованого відбору природного газу з газорозподільної системи. Умови цього договору однакові для всіх споживачів України та розроблені відповідно до Закону України «Про ринок природного газу» і Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30 вересня 2015 року № 2494 (далі - Кодекс газорозподільних систем). Цей договір є договором приєднання, що укладається з урахуванням вимог статей 633, 634, 641 та 642 Цивільного Кодексу України на невизначений строк. Фактом приєднання споживача до умов цього договору (акцептування договору) є вчинення споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти договір, зокрема надання підписаної споживачем заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку 1 (для побутових споживачів) або у додатку 2 (для споживачів, що не є побутовими) до цього договору, яку в установленому порядку Оператор ГРМ направляє споживачу Інформаційним листом за формою, наведеною у додатку 3 до цього Договору.

У п. 2.1 договору зазначено, що за цим договором Оператор ГРМ зобов'язується надати Споживачу послугу з розподілу природного газу, а споживач зобов'язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим договором. Порядок обліку природного газу, що передається споживачу, передбачений у розділі V договору. При цьому облік (у тому числі приладовий) природного газу, що передається Оператором ГРМ та споживається споживачем на межі балансової належності об'єкта споживача, здійснюється відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем. Визначення об'єму розподілу та споживання природного газу по споживачу здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРМ та споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом газорозподільних систем та цим Договором.

12 липня 2016 року представниками ПАТ "Харківміськгаз" складено акт про порушення №153/16, у якому зазначено про позаштатний режим роботи лічильника - різниця між показами лічильника газу "ЛГК-G1600" № 6650 і коректора обсягу газу "Вега 1.01" № 4794 склала 6 385 м3 (на лічильнику більше) та акт № 41827/16 перевірки технічного стану вузла обліку, в якому зазначено про необхідність надати доступ представникам ПАТ "Харківміськгаз" для демонтажу вузла обліку газу (лічильника та коректора) для проведення позачергової повірки у десятиденний строк.

ТОВ "Техноком" листами №782 від 15.07.2016р., №792 від 20.07.2016р. повідомило ПАТ "Харківміськгаз" про відмову від проведення позачергової повірки, наполягаючи на проведенні експертизи, посилаючись на пункт 9 глави 2 розділу 9 Кодексу газорозподільних систем.

В свою чергу, ПАТ "Харківміськгаз" листами №12/1626 від 18.07.2016р., №12/1631 від 19.07.2016р. пропонувало позивачу визначити дату проведення демонтажу та провести позачергову повірку вузла обліку газу споживача.

Згідно протоколу №58 від 22.07.2016р. комісія оператора ГРМ з розгляду акта про порушення, прийнято рішення продовжити термін дії акту про порушення №153/16 від 12.07.2016р. та провести демонтаж лічильника газу ЛГК-1600 № 6650 на 26.07.2016р.

В подальшому, актом перевірки технічного стану вузла обліку від 26 липня 2016 року №42370/16 представниками ПАТ "Харківміськгаз" зафіксовано факт здійснення робіт з розпломбування та демонтажу вузла обліку газу (лічильника газу "ЛГК-G1600" № 6650 і коректора обсягу газу "Вега 1.01" № 4794) для проведення позачергової повірки. При цьому представниками ТОВ "Техноком" у даному акті зазначено про незгоду з проведенням повірки, оскільки ним надавалася згода на демонтаж лічильника та коректора виключно для проведення їх експертизи.

28 липня 2017 року представниками ПАТ "Харківміськгаз", НКРЕКП та Державного підприємства "Харківстандартметрологія" складено акт про те, що лічильник газу "ЛГК-G1600" № 6650 і коректор обсягу газу "Вега 1.01" № 4794, власником яких є ТОВ "Техноком", для проведення позачергової повірки не представлені, доказів здійснення повірки даного обладнання або ж проведення його експертизи матеріали справи не містять.

Крім того, Публічним акціонерним товариством "Харківміськгаз" було складено та направлено позивачу акт № ХРГ00015102 від 31.07.2016 р., в якому кількість спожитого ТОВ "Техноком" природного газу визначено в об'ємі 327 743 м3. Зазначений акт підписано ТОВ "Техноком" 05 серпня 2016 року із зауваженнями, а саме: позивач наполягає на тому, що обсяг спожитого ним у липні 2016 року природного газу має складати 245 217 м3 згідно з даними вузла обліку газу.

04 серпня 2016 року ПАТ "Харківміськгаз" було отримано від ТОВ "Техноком" за супровідним листом від 03 серпня 2016 року № 835 звіт про споживання газу за липень 2016 року за адресою: м. Харків, проспект Московський, 199-А (об'єм газу 244 422 м3), звіт про споживання газу за липень 2016 року за адресою: м. Харків, вулиця Безлюдівська, 2-Б (об'єм газу 795 м3), журнал обліку природного газу за липень 2016 року.

Не погодившись із фактом нарахування протранспортованого та спожитого природного газу в липні 2016 року у визначеному актом об'ємі, Товариство з обмеженою відповідальністю "Техноком" звернулось до місцевого господарського суду із позовом до Публічного акціонерного товариства "Харківміськгаз" про відновлення становища, яке існувало до порушення прав та законних інтересів позивача, з метою чого просило:

- скасувати здійснене відповідачем нарахування позивачу оперативно-господарських санкцій у грошовій сумі, що дорівнює вартості обсягу природного газу, відповідно до складеного відповідачем акту №ХРГ00015102 від 31.07.2016;

- зобов'язати відповідача здійснити перерахунок позивачу обсягу спожитого природного газу за період з липня 2016 року за даними приладів обліку в загальному обсязі 245 217 кубічних метрів.

При розгляді вищевказаних вимог, судова колегія апеляційного господарського суду виходить з наступного.

Відповідно до статті 40 Закону України "Про ринок природного газу" розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов'язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов'язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу. Типовий договір розподілу природного газу затверджується Регулятором. Оператор газорозподільної системи має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів розподілу природного газу з замовниками. Договір розподілу природного газу є публічним.

Згідно з частиною четвертою статті 1 Кодексу газорозподільних систем (тут і надалі в редакції, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин), що затверджений постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2494) у цьому Кодексі терміни вживаються, зокрема, у таких значеннях:

- вузол обліку природного газу / вузол обліку / ВОГ - сукупність засобів вимірювальної техніки, зокрема лічильник газу або звужуючий пристрій, та допоміжних засобів, призначених для вимірювання, реєстрації результатів вимірювання та розрахунків об'єму природного газу, зведених до стандартних умов, визначених законодавством;

- дублюючий засіб вимірювальної техніки / дублюючий ЗВТ - засіб вимірювальної техніки, призначений для контролю працездатності аналогічного засобу вимірювальної техніки, який входить до складу комерційного вузла обліку, що оформлюється між сторонами договору розподілу природного газу та/або технічної угоди про умови приймання-передачі газу газорозподільною системою як дублюючий ЗВТ відповідно до вимог цього Кодексу;

- засіб вимірювальної техніки/ЗВТ - технічний засіб, включаючи лічильник газу, який застосовується під час вимірювань і має нормовані метрологічні характеристики;

- комерційний вузол обліку / комерційний ВОГ - вузол обліку природного газу, організований відповідно до вимог цього Кодексу для комерційного обліку природного газу при визначенні об'єму (обсягу) передачі та розподілу (споживання/постачання) природного газу в точці комерційного обліку;

- комерційний облік природного газу - визначення об'ємів (обсягів) передачі та розподілу (споживання/постачання) природного газу в точках комерційного обліку на підставі даних комерційних вузлів обліку та інших регламентних процедур у передбачених цим Кодексом випадках;

- коректор об'єму газу - сукупність засобів вимірювальної техніки, які вимірюють тиск і температуру газу, що протікає у вимірювальному трубопроводі, обчислюють об'єм газу за стандартних умов, перетворюючи вихідні сигнали від лічильника газу;

- лічильник газу - засіб вимірювальної техніки, який використовується для вимірювання, запам'ятовування та відображення об'єму (обсягу) природного газу, що проходить через нього, та є складовою комерційного (дублюючого) вузла обліку.

Відповідно до глави 3 розділу ІХ Кодексу газорозподільних систем визначення об'єму споживання (розподілу/постачання) природного газу по об'єкту споживача, що не є побутовим, здійснюється на межі балансової належності між оператором газорозподільної мережі (далі - ГРМ) та споживачем на підставі даних комерційних вузлів обліку газопостачання (далі - ВОГ), визначених договором розподілу природного газу між оператором ГРМ і споживачем, та з урахуванням вимог цього Кодексу та договору.

Відповідно до Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України від 27 грудня 2005 року № 618 та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 26 січня 2006 року за № 67/11941 (далі - Правила), вузол обліку газу - сукупність засобів вимірювальної техніки та допоміжних засобів, що призначена для вимірювання, реєстрації результатів вимірювання та розрахунків об'єму газу, зведеного до стандартних умов (далі - об'єм газу), і складається з одного або декількох вимірювальних комплексів та/або: з лічильника газу в комплексі з реєструвальними приладами температури і тиску газу; з лічильника газу в комплекті з показувальними приладами температури і тиску газу; лічильника газу згідно з ДСТУ 3336-96 "Лічильники газу побутові. Загальні технічні вимоги".

Пунктом 2 глави 2 розділу X Кодексу газорозподільних систем визначений склад комерційного ВОГ на базі лічильника газу в комплекті з вбудованим чи окремим коректором або обчислювачем об'єму газу входять: лічильник газу; коректор або обчислювач об'єму газу; датчик тиску та/або температури газу; фільтр газу; потоковипрямляч (за необхідності); вимірювальний трубопровід з прямими ділянками та місцевими опорами, розташованими безпосередньо до і після лічильника газу; обвідний газопровід (за необхідності); вимикаючі засувки на вході та на виході з комерційного ВОГ; автоматизовані пристрої передачі результатів вимірювання вузла обліку, лінії зв'язку між складовими комплексу та допоміжні пристрої до ліній зв'язку; захисні шафи комерційного ВОГ та/або його елементів.

Відповідно до статті 8 Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність" у сфері законодавчо регульованої метрології застосовуються засоби вимірювальної техніки, які відповідають вимогам щодо точності, регламентованим для таких засобів, у встановлених умовах їх експлуатації. Експлуатація засобів вимірювальної техніки, які застосовуються у сфері законодавчо регульованої метрології (далі - законодавчо регульовані засоби вимірювальної техніки), здійснюється з дотриманням правил застосування таких засобів, встановлених у нормативно-правових актах, і вимог щодо їх експлуатації, встановлених в експлуатаційних документах на такі засоби. Законодавчо регульовані засоби вимірювальної техніки, які мають елементи або функції настроювання, повинні мати захист від вільного доступу до зазначених елементів і функцій (включаючи програмне забезпечення) з метою запобігання несанкціонованому втручанню. Законодавчо регульовані засоби вимірювальної техніки дозволяється застосовувати, випускати з виробництва, ремонту та в продаж і видавати напрокат лише за умови їх відповідності цьому Закону та іншим нормативно-правовим актам, що містять вимоги до таких засобів вимірювальної техніки.

Матеріали справи свідчать, що вузол обліку газу Товариства з обмеженою відповідальністю "Техноком" складається із лічильника газу та коректора газу, який вимірює тиск і температуру газу і обчислює об'єм газу за стандартних умов, перетворюючи вихідні сигнали від лічильника газу.

Як вже зазначалось вище, 12 липня 2016 року представниками ПАТ "Харківміськгаз" складено акт про порушення №153/16, у якому зазначено про позаштатний режим роботи лічильника - різниця між показами лічильника газу "ЛГК-G1600" № 6650 і коректора обсягу газу "Вега 1.01" № 4794 склала 6 385 м3 (на лічильнику більше) та акт № 41827/16 перевірки технічного стану вузла обліку, в якому зазначено про необхідність надати доступ представникам ПАТ "Харківміськгаз" для демонтажу вузла обліку газу (лічильника та коректора) для проведення позачергової повірки у десятиденний строк.

Таким чином, актом про порушення від 12.07.2016р. №153/16 представниками Публічного акціонерного товариства "Харківміськгаз" було встановлено факт роботи вузла обліку газу Товариства з обмеженою відповідальністю "Техноком" в позаштатному режимі. При цьому, Публічним акціонерним товариством "Харківміськгаз" під час контрольного огляду вузла обліку газу не було виявлено ознак несанкціонованого втручання або пошкодження засобів вимірювальної техніки Товариства з обмеженою відповідальністю "Техноком".

У главі 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем визначені види порушень, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) об'ємів природного газу або зміна їх режиму нарахування, зокрема, пунктом 3 передбачено, що до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як "не з вини споживача"), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об'єму природного газу, належать:

1) пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно;

2) фіксація коректором чи обчислювачем об'єму газу даних щодо збоїв в роботі комерційного ВОГ або його складових, внаслідок чого об'єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно;

3) виявлення помилок в конфігурації даних обчислювача об'єму газу, що були введені при його первинному програмуванні, чи в протоколі параметризації (діаметр газопроводу звужуючого пристрою, кількість імпульсів, параметрів ФХП тощо), внаслідок чого об'єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно;

4) перевищення діапазону обчислення вузла обліку тощо.

Відповідно до пунктів 1, 8, 11, 12 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 11 до цього Кодексу. Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості. Вартість необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу, яка пред'являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку Оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі. Якщо об'єм та/або вартість необлікованого (донарахованого) природного газу буде оскаржуватися споживачем (несанкціонованим споживачем) у судовому порядку, тоді до винесення остаточного рішення у судовій справі заборгованість за необлікований (донарахований) об'єм природного газу не вважається простроченою.

Згідно з підпунктом 1 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем у разі виявлення оператором ГРМ несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи чи пропущеного терміну періодичної повірки, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об'єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням такого: при визначенні лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску) непридатними до застосування за результатами позачергової або експертної повірки об'єм переданого (прийнятого) газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу ЗВТ до моменту встановлення та опломбування справного і повіреного ЗВТ. У разі якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити, перерахунок проводять з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ.

Як вбачається із матеріалів справи та не заперечується сторонами, представниками Публічного акціонерного товариства "Харківміськгаз" під час контрольного зняття показів з вузла обліку газу виявлено невідповідність показів лічильника газу та коректору, різниця на час проведення перевірки складала 6385 м.куб. природного газу за робочих умов, про що було складено акт перевірки № 41827/16 від 12 липня 2016 року та акт про порушення №153/16 від 12 липня 2016 року в якому зафіксовано позаштатний режим роботи який визначено пунктом 6 главою 6 розділу 10 Кодексу ГРС, а саме відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора об'єму газу), загальмованість або рух з ривками зчитувального механізму при фактичній витраті (споживання) природного газу.

Акт про порушення № 153/16 від 12 липня 2016 року підписаний представником Товариством з обмеженою відповідальністю "Техноком" без жодних зауважень, тобто позивач, своїми діями - підписання акту фактично визнав факт роботи лічильника газу у позаштатному режимі.

Проте, Товариством з обмеженою відповідальністю "Техноком" всупереч п.6 розділу 6 глави 10 Кодексу ГРС не було своєчасно (до виявлення вищевказаного порушення) проінформовано ПАТ "Харківміськгаз" про позаштатний режим роботи складових частин комерційного ВОГ, розташованого на території виробничих потужностей підприємства позивача.

При цьому, Товариство з обмеженою відповідальністю "Техноком" безпідставно не надало Публічному акціонерному товариству "Харківміськгаз" вузол обліку газу (лічильник та коректор) для проведення його позачергової повірки, незважаючи на наявність підстав для її проведення.

З огляду на вищевикладене, зважаючи на встановлення представниками Публічного акціонерного товариства "Харківміськгаз" факту позаштатного режиму роботи вузла обліку газу у акті перевірки № 41827/16 від 12 липня 2016 року та акті про порушення №153/16 від 12 липня 2016 року, підписання представником позивача акту про порушення № 153/16 від 12 липня 2016 року без будь-яких зауважень та ненаданням вузла обліку газу на позачергову повірку представнику відповідача, судова колегія апеляційного господарського суду вважає доведеним факт роботи вузла обліку газу Товариства з обмеженою відповідальністю "Техноком" у позаштатному режимі роботи.

За таких обставин, у Публічного акціонерного товариства "Харківміськгаз" в силу положень розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем були наявні правові підстави для здійснення перерахунку обсягу спожитого газу.

При цьому, такий перерахунок було проведено Публічним акціонерним товариством "Харківміськгаз" за період з 01 липня 2016 року (початок розрахункового періоду) до 26 липня 2016 року (дата проведення робіт з демонтажу ВОГ) за трьома аналогічними періодами з урахуванням середньомісячних даних, з огляду на неможливість визначити точну дату виходу з ладу ЗВТ, що цілком узгоджується із підпунктом 1 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем.

Доводи апелянта, що несправність цифрового барабану лічильника газу жодним чином не може впливати на показники, які використовуються коректором об'єму газу для обчислення витрати та об'єму газу, зі зведенням до стандартних умов, зважаючи на той факт, що коректор на протязі всього спірного періоду у липні 2016 року був справним, а відповідачем не було надано суду доказів, які б свідчили про несправність зазначеного коректора та датчиків імпульсів, температури і тиску газу в газовому лічильнику, не приймаються судовою колегією апеляційного господарського суду, зважаючи на наступне.

Як вже зазначалось вище частиною четвертою статті 1 Кодексу газорозподільних систем передбачено, що вузол обліку природного газу / вузол обліку / ВОГ - сукупність засобів вимірювальної техніки, зокрема лічильник газу або звужуючий пристрій, та допоміжних засобів, призначених для вимірювання, реєстрації результатів вимірювання та розрахунків об'єму природного газу, зведених до стандартних умов, визначених законодавством.

В свою чергу, коректор об'єму газу це - сукупність засобів вимірювальної техніки, які вимірюють тиск і температуру газу, що протікає у вимірювальному трубопроводі, обчислюють об'єм газу за стандартних умов, перетворюючи вихідні сигнали від лічильника газу.

Наведені вище положення законодавства свідчать, що коректор об'єму газу вимірює тиск і температуру газу і обчислює об'єм газу за стандартних умов, при цьому таке вимірювання здійснюється шляхом перетворення вихідних сигналів від лічильника газу. Тобто, невірна робота лічильника газу, в тому числі і його робота в позаштатному режимі в будь-якому випадку впливає на показники коректора об'єму газу.

Враховуючи той факт, що комерційний вузол обліку газу Товариства з обмеженою відповідальністю "Техноком" включає лічильник газу та коректор об'єму газу, останні є єдиним вузлом, який здійснює комерційний облік природного газу, у зв'язку із чим існування достовірних показників коректора газу неможливе без достовірних показників лічильника газу.

З огляду на вищевикладене, зважаючи на встановлення факту позаштатного режиму роботи вузла обліку газу Товариства з обмеженою відповідальністю "Техноком", що зафіксовано в відповідному акті про порушення № 153/16 від 12 липня 2016 року, судова колегія апеляційного господарського суду зазначає про відсутність підстав приймати показники коректора газу, що перетворює дані лічильника газу, який в спірний період працював в позаштатному режимі.

Доводи апелянта щодо відсутності фактичних та правових підстав для здійснення відповідачем перерахунку обсягу природного газу, спожитого позивачем у липні 2016 року, з огляду на положенням абз. 2 п.8 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем не приймаються апеляційним господарським судом, зважаючи на наступне.

Абзацом 2 пункту 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем передбачено, що при порушеннях, пов'язаних з пошкодженням ЗВТ та/або пломб на ЗВТ, за наявності по об'єкту споживача даних дублюючого ВОГ, а також в ситуації, коли наявні дані в обчислювачі/коректорі об'єму газу є достатніми для визначення об'єму природного газу по об'єкту споживача, процедура, передбачена цією главою, не застосовується.

Наявні в матеріалах справи свідчать, що в даному спорі не було зафіксовано пошкодження ЗВТ та/або пломб на ЗВТ, по об'єкту споживача відсутній дублюючий ВОГ, а споживач не проінформував Публічне акціонерне товариство «Харківміськгаз» про наявність позаштатного режиму роботи вузлу обліку газу.

При цьому, судова колегія апеляційного господарського суду зазначає, що дані в обчислювачі/коректорі об'єму газу не є достатніми для визначення об'єму природного газу по об'єкту споживача, з огляду на встановлені вище в даній постанові обставини, що свідчить про відсутність правових підстав для застосування положень абз. 2 п.8 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем.

Твердження апелянта, що правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 04.09.2018р. по справі №922/4735/16 є підставою для задоволення позовних вимог, не приймаються апеляційним господарським судом зважаючи на різні обставини справи, зокрема наявністю відмінного вузлу обліку газу в даній справі та справі №922/4735/16, а також різними діями позивача щодо повідомлення відповідача про позаштатний режим роботи вузла обліку газу. Так, в постанові Верховного Суду від 04.09.2018р. по справі №922/4735/16 зазначено, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Техноком" на виконання вимог п.6 параграфу 6 розділу Х Кодексу газорозподільних систем направило на адресу ПАТ «Харківміськгаз» повідомлення про виявлення позаштатного режиму роботи вузла обліку газу. Тобто, позивач самостійно повідомив відповідача про позаштатний режим роботи вузла обліку газу, чого ним не було зроблено під час вирішення спору в даній справі, що безпосередньо впливає на можливість застосування заохочувальних норм, передбачених Кодексом газорозподільних систем.

До того ж, судова колегія апеляційного господарського суду звертає увагу, що правова позиція, викладена в постанові Верховного Суду від 04.09.2018р. по справі №922/4735/16 є подібною із позицією, що була викладена Верховним Судом в постанові від 28.02.2018р. по даній справі №922/4734/16.

Також судова колегія апеляційної інстанції зазначає, що Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод.

З огляду на вищевикладене, місцевий господарський суд дійшов вірного висновку щодо відмови в задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Техноком" до Публічного акціонерного товариства "Харківміськгаз" про скасування здійсненого відповідачем нарахування позивачу оперативно-господарських санкцій у грошовій сумі, що дорівнює вартості обсягу природного газу, відповідно до складеного відповідачем акту №ХРГ00015102 від 31.07.2016 та зобов'язання відповідача здійснити перерахунок позивачу обсягу спожитого природного газу за період з липня 2016 року за даними приладів обліку в загальному обсязі 245 217 кубічних метрів.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів апеляційного суду зазначає, що судом першої інстанції в повному обсязі досліджені обставини, що мають значення для справи, у зв'язку із чим апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а рішення Господарського суду Харківської області від 21.06.2018 у справі №922/4734/16 підлягає залишенню без змін.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника.

На підставі вищевикладеного, керуючись статтями 129, 269, 270, 275, 276, 281, 282, 283, 284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Техноком" на рішення Господарського суду Харківської області від 21.06.2018 у справі №922/4734/16 - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Харківської області від 21.06.2018 у справі №922/4734/16 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення її повного тексту.

Головуючий суддя: Н.О. Мартюхіна

Суддя: Т.Д. Геза

Суддя: О.В. Плахов

(У судовому засіданні 12.11.2018 року проголошено вступну та резолютивну частину постанови. Повний текст постанови складено 16.11.2018 року).