ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А

"14" листопада 2018 р. Справа №921/72/16-г/17

м. Львів

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

головуючого-судді Плотніцького Б.Д.

суддів Кордюк Г.Т.

ОСОБА_1

за участі секретаря судового засідання Михайлишин С.В.

та представників сторін

від позивача: ОСОБА_2 - директор;

від відповідача 1 : не зявились;

від відповідача 2 : ОСОБА_3 адвокат,

розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання МПП Візит та ТОВ Тріумф 2010

у справі №921/72/16-г/17

за позовом Малого приватного підприємства Візит, м. Тернопіль,

до відповідача-1 Тернопільської міської ради, м. Тернопіль,

до відповідача-2 Товариства з обмеженою відповідальністю Тріумф 2010, м. Тернопіль,

про визнання недійсним рішення та визнання недійсним договору оренди землі,

В С Т А Н О В И В:

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 22.10.2018 року колегією суддів у складі головуючого судді Плотніцького Б.Д., суддів Кордюк Г.Т. та Кравчук Н.М. апеляційну скаргу Малого приватного підприємства Візит, вих. №2/209 від 21.10.2016, на рішення Господарського суду Тернопільської області від 26.09.2016 у справі №921/72/16-г/17 прийнято до свого провадження, розгляд справи призначено на 14.11.2018.

У процесі підготовки справи до розгляду судом апеляційної інстанції встановлено, що на адресу суду поступило клопотання ТОВ «Тріумф 2010» про закриття провадження у справі на підставі ст.ст. 231, 275 ГПК України, у звязку з відсутністю предмету спору, яке мотивоване тим, зокрема, що земельна ділянка з кадастровим номером :12:017:0117 з юридичної точки зору припинила своє існування як матеріальний обєкт, з приводу якого ведеться спір у даній справі у звязку з тим, що вказану земельну ділянку на підставі відповідного рішення ради поділено на дві окремі земельні ділянки без зміни їх цільового призначення.

У судовому засіданні представник відповідача-2 підтримав подане клопотання.

Представник позивача проти задоволення вказаного клопотання заперечила.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 231 ГПК України господарський суд закриває провадження у справі, якщо, зокрема, відсутній предмет спору.

Разом з тим, судова колегія дійшла висновку про відсутність правових підстав для задоволення вказаного клопотання, оскільки предметом спору у даній справі є рішення Тернопільської міської ради № 6/39/62 від 29.11.2013 «Про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, площею 0,4585 га за адресою: вул. Митрополита Шептицького, 21а ТОВ «Тріумф 2010» та Договір оренди земельної ділянки від 17.12.2013, укладений між Відповідачами на виконання вказаного рішення органу місцевого самоврядування, які повинні бути оцінені судом з точки зору дотримання норм закону на момент їх прийняття та укладення. При цьому, сама земельна ділянка чи правомірність присвоєння їй певних ідентифікуючих ознак, не є предметом спору у даній справі та є похідними діями від первинної формування земельної ділянки площею 0,4585 га з присвоєнням кадастрового номеру :12:017:0117 та її передача у користування ТОВ «Тріумф 2010».

Також, у процесі підготовки справи до розгляду судом апеляційної інстанції встановлено, що на адресу суду поступила заява апелянта про вжиття заходів забезпечення позову шляхом накладення арешту на земельну ділянку площею 0,4585 га за адресою: вул. Митрополита Шептицького, 21а, м. Тернопіль, яка була надана Тернопільською міською радою в користування ТОВ «Тріумф 2010» згідно Договору оренди земельної ділянки від 17.12.2013, зареєстрованого в книзі записів реєстрації договорів оренди землі за №5101 від 22.01.2014 та заборони Тернопільській міській раді та ТОВ «Тріумф 2010» вчиняти будь які дії щодо земельної ділянки площею 0,4585 га, розташованої по вул. Митрополита Шептицького, 21а у м. Тернопіль.

У судовому засіданні представник позивача підтримала вказану заяву.

Представник відповідача-2 проти задоволення вказаного клопотання заперечив.

Відповідно до ст. 136 ГПК України господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред'явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Згідно п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 137 ГПК України позов забезпечується, зокрема, накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб, забороною відповідачу вчиняти певні дії.

Суд може застосувати кілька заходів забезпечення позову (ч. 3 ст. 137 ГПК України).

Забезпечення позову є однією з найважливіших гарантій захисту прав, свобод та інтересів юридичних осіб, певним заходом для створення можливості реального виконання рішення суду, у разі задоволення позовних вимог; прийняття передбачених законом заходів щодо забезпечення позову є правом суду, який розглядає спір. Заходи про забезпечення позову застосовується судом, виходячи з обставин справи, змісту заявлених позовних вимог.

Забезпечення позову є засобом, спрямованим на запобігання можливим порушенням майнових прав чи охоронюваних законом інтересів юридичної або фізичної особи.

Інститут забезпечення позову в господарському процесі існує виключно з метою забезпечення гарантії виконання майбутнього судового рішення.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод «Право на ефективний засіб юридичного захисту» встановлено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження. Одним з механізмів забезпечення ефективного юридичного захисту є передбачений національним законодавством України інститут вжиття заходів до забезпечення позову.

При цьому, сторона, яка звертається з заявою про забезпечення позову, повинна обґрунтувати причини звернення з такою заявою.

За приписами статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Господарський суд, відповідно до статті 86 ГПК України, оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Наведена норма зобов'язує суд у кожному конкретному випадку оцінювати наявні докази в їх сукупності, з урахуванням повноти встановлення всіх обставин справи, які необхідні для правильного вирішення спору.

Позивач, мотивуючи необхідність забезпечення позову, посилається на існування реальної загрози порушення його прав, оскільки вважає, що прийняття радою рішення про поділ земельної ділянки площею 0,4585 га, розташованої за адресою: вул. Митрополита Шептицького, 21а у м. Тернопіль може ускладнити або зробити неможливим виконання судового рішення у даній справі.

Здійснивши оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову, встановивши відсутність зв'язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, враховуючи те, що такий захід не спроможний забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову, суд дійшов висновку, що така заява не підлягає задоволенню.

При цьому, судом враховано, що заходи забезпечення немайнового характеру спрямовані на покладення на відповідача чи інших осіб обовязку вчинити активні дії чи утриматися від їх вчинення, не повязаних з передачею грошових сум чи майна, які зацікавлена сторона повинна конкретизувати.

Разом з тим, у даному випадку позивач не обґрунтував, яким чином невжиття заходів забезпечення позову може утруднити або унеможливити виконання рішення у даній справі, враховуючи предмет позову.

Також, на адресу суду поступило клопотання скаржника, вих. № 2/37 від 14.05.2018, про призначення у справі додаткової комплексної судової земельно-технічної та будівельно-технічної експертизи по справі №921/72/16-г/17 з питань, поставлених на вирішення експертизи ухвалою суду від 19.12.2016, проведення якої просить доручити іншим судовим експертам Київського НДІ судових експертиз.

Вказане клопотання мотивоване тим, зокрема, що поставлені ухвалою суду від 19.12.2016 на вирішення експерта питання відповідають завданню земельно-технічної експертизи, експертизи з питань землеустрою та будівельно-технічної експертизи, які визначені Інструкцією про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Мінюсту України №53/5 від 08.10.1998 в редакції Наказу Мінюсту України № 1950/5 від 26.12.2012.

Разом з тим, зазначає, що експертом, при наданні Висновку №230/17-41 від 21.03.2018 за результатами проведення експертизи, надано відповіді, що є відмінними від питань, покладених на вирішення експертизи. При цьому, відповідно до вступної частини Висновку №230/17-41 від 21.03.2018 у судового експерта, що проводив експертне дослідження, відсутня кваліфікація на проведення будівельно-технічних досліджень. Відтак, враховуючи те, що судом було призначено у справі комплексну земельно-технічну та будівельно-технічну експертизу, просить суд призначити у справі додаткову комплексну судову земельно-технічну та будівельно-технічну експертизу.

У судовому засіданні представник позивача підтримала подане клопотання.

Представник відповідача-2 заперечив проти задоволення вказаного клопотання.

Відповідно до п.2.2.3 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України №53/5 від 08.01.1998, на експерта покладаються обов'язки, зокрема, повідомити в письмовій формі орган (особу), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), про неможливість її проведення та повернути надані матеріали справи та інші документи, якщо поставлене питання виходить за межі компетенції експерта або якщо надані йому матеріали недостатні для вирішення поставленого питання, а витребувані додаткові матеріали не були надані.

Відповідно до ч. 2 ст. 99 ГПК України у разі необхідності суд може призначити декілька експертиз, додаткову чи повторну експертизу.

Відповідно до вимог ст. 106 ГПК України комплексна експертиза проводиться не менш як двома експертами з різних галузей знань або з різних напрямів у межах однієї галузі знань. У висновку експертів зазначається, які дослідження і в якому обсязі провів кожний експерт, які факти він встановив і яких висновків дійшов. Кожний експерт підписує ту частину висновку, яка містить опис здійснених ним досліджень, і несе за неї відповідальність. За результатами проведених досліджень, узагальнення та оцінки отриманих результатів експертами складається та підписується єдиний висновок, в якому формулюється загальний висновок щодо поставленого на вирішення експертизи питання (питань). У разі виникнення розбіжностей між експертами висновки оформлюються відповідно до частини другої статті 105 цього Кодексу.

Згідно з ч. 1 ст. 107 ГПК України якщо висновок експерта є неповним або неясним, за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи суд може призначити додаткову експертизу, яка доручається тому самому або іншому експерту (експертам).

Ухвалою суду від 19.12.2016 у справі було призначено комплексну судову земельно-технічну та будівельно-технічну експертизу.

З наданого суду експертного висновку №230/17-41 від 21.03.2018 вбачається, що судовим експертом Київського НДІСЕ надано висновок не з комплексної земельно-технічної та будівельно-технічної експертизи, яку було призначено ухвалою суду від 19.12.2016, а лише з земельно-технічної експертизи.

Також, висновок судового експерта №230/17-41 від 21.03.2018 суд вважає неповним, оскільки у судового експерта, що проводив експертне дослідження, відсутня кваліфікація на проведення будівельно-технічних досліджень, а з Висновку №230/17-41 від 21.03.2018 вбачається, що ним не було залучено відповідних фахівців у певних галузях знань та не було повідомлено суд, що дослідження та надання відповідей на питання, поставлені судом, виходить за межі його компетенції.

Відтак, враховуючи неповноту висновку судового експерта, судова колегія дійшла висновку про доцільність задоволення заявленого позивачем клопотання про призначення у справі додаткової комплексної судової земельно-технічної та будівельно-технічної експертизи.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст. 99, 106, 137, 140, 227, 228, 234, 269, 281 ГПК України,

Західний апеляційний господарський суд, У Х В А Л И В:

1. У задоволенні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «Тріумф 2010» про закриття провадження у справі відмовити.

2. У задоволенні заяви Малого приватного підприємства «Візит» про вжиття заходів до забезпечення позову відмовити.

3. Клопотання Малого приватного підприємства «Візит» про призначення у справі додаткової комплексної судової земельно-технічної та будівельно-технічної експертизи задовольнити.

4. Призначити у справі 921/72/16-г/17 додаткову комплексну судову земельно-технічну та будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

5. Перед експертом (експертами) поставити наступні питання:

- Чи відповідає проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки в оренду, виготовлений СМП "Геодезія" у 2013 році, затверджений рішенням Тернопільської міської ради від 29.11.2013 року №6/39/62 "Про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, площею 0,4585га за адресою вул. М. Шептицького,21-а у м. Тернополі ТОВ "Тріумф 2010", та розрахунок потреби площі земельної ділянки вимогам чинного законодавства, в т.ч. ДБН 360-92** для обслуговування будівлі торгово-адміністративного корпусу, загальною площею 1127,4кв.м", а також іншим нормативним документам з питань землеустрою та землекористування?

- Чи передання земельної ділянки по вул. Митрополита Шептицького,21-А в м. Тернополі в оренду Товариству з обмеженою відповідальністю "Тріумф 2010" згідно договору оренди землі від 17.12.2013р. перешкоджає користуванню Малому приватному підприємству "Візит" належною йому будівлею магазину по вул. Живова, 9 в м. Тернополі? Якщо так, вказати зазначені порушення.

- Яка площа земельної ділянки, що знаходиться в м. Тернополі по вул. Шептицького, 21-А, підлягає виділенню для користування Товариству з обмеженою відповідальністю "Тріумф 2010" та Малому приватному підприємству "Візит" пропорційно до загальної площі нерухомого майна, що належить кожному на праві приватної власності та є необхідною для обслуговування будівлі ТОВ "Тріумф 2010", загальною площею 1127,4кв.м. та будівлі МПП "Візит", загальною площею 207,0кв.м. (з урахуванням наявних торгових, допоміжних, адміністративних приміщень)?

- Визначити технічно можливі варіанти для влаштування проїзду транспорту та проходу, в тому числі для забезпечення пожежного заїзду до будівлі МПП "Візит"?

6. Судовому експерту, у випадку встановлення при проведенні експертизи обставин, що мають значення для справи, з приводу яких судом не постановлено питання, викласти у висновку свої міркування щодо цих обставин.

7. Попередити судового експерта (експертів) про відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку або за відмову без поважних причин від покладених на нього (на них) обов'язків згідно ст.ст.384, 385 Кримінального кодексу України.

8. Матеріали справи №921/72/16-г/17 направити Київському науково дослідному інституту судових експертиз (03680, м.Київ, вул.Смоленська, 6) для проведення судової експертизи.

9. Проведення оплати виставленого експертною установою рахунку для проведення експертизи покласти на Мале приватне підприємство «Візит».

10. На час проведення експертизи провадження у справі № 921/72/16-г/17 зупинити.

Ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку.

Головуючий суддя Б.Д. Плотніцький

Суддя Г.Т. Кордюк

Суддя Н.М. Кравчук