Господарський суд
Житомирської області
_________________________________________
______________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" листопада 2018 р. м. Житомир Справа № 906/353/17

Господарський суд Житомирської області у складі:

судді Кравець С.Г.

секретар судового засідання: Гекалюк О.І.

за участю представників сторін:

від позивача: Шаповал В.В., представник за довіреністю від 21.04.2015р,

від відповідача: Черниш М.В., представник за довіреністю №007.1-85-1217 від 01.12.2017р, Грищук С.І., представник за довіреністю №0072-139-1018 від 11.10.2018р,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за позовом Корпорації "Майкрософт" (м.Редмонд, штат Вашингтон, Сполучені Штати Америки),

до Публічного акціонерного товариства "Житомиргаз" (м.Житомир)

про стягнення 521220,00грн (за заявою про збільшення розміру позовних вимог від 10.09.2018р).

В судовому засіданні оголошувалась перерва з 12.10.2018р по 02.11.2018р.

Корпорація "Майкрософт" (Microsoft Corporation) звернулась до Господарського суду Житомирської області з позовом до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" про стягнення 459 939,83грн. компенсації за порушення авторських прав (з урахуванням подальшого збільшення розміру позовних вимог).

Позовні вимоги з посиланням на приписи статей 22, 433, 437, 443, 1107 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), статей 15, 18, 50, 52 Закону України від 23.12.1993р №3792-XII "Про авторське право і суміжні права" (далі - Закон №3792) мотивовано неправомірним (відсутні сертифікати автентичності Корпорації) використанням відповідачем на 78 комп'ютерах 113 примірників комп'ютерних програм (Windows XP, Windows XP Professional, Office 2003, Office 2003 Professional, Windows 7 Professional, Office 2007 Professional, Office 2007, Office 2010, Office 2010 Professional, Windows 7 Ultimate), які є неліцензійними.

Рішенням господарського суду Житомирської області від 17.08.2017р, залишеним без змін постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 08.12.2017р, у позові відмовлено.

Постановою Верховного Суду від 25.04.2018р касаційну скаргу Корпорації "Майкрософт" (Microsoft Corporation) задоволено частково; рішення Господарського суду Житомирської області від 17.08.2017р та постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 08.12.2017р зі справи № 906/353/17 скасовано, справу передано на новий розгляд до Господарського суду Житомирської області.

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 15.05.2018р справу №906/353/17 прийнято до провадження судом у складі судді Кравець С.Г. (відповідно до результатів автоматизованого розподілу судової справи між суддями); ухвалено здійснювати розгляд справи за правилами загального провадження та призначено справу до розгляду.

11.09.2018р позивач подав до суду заяву про збільшення позовних вимог від 10.09.2018р (т.4, а.с.45-48), згідно з якою просив стягнути компенсацію за порушення авторських прав Корпорації "Майкрософт" в розмірі 521220,00грн, виходячи з розрахунку 37230грн (10 розмірів мінімальних заробітних плат) х 14 (кількість самостійних фактів порушення - неліцензійних примірників програм Microsoft Windows 7 та Microsoft Office 2010, що, за твердженням позивача, були відтворені на комп'ютерах відповідача).

12.09.2018р до суду позивачем також подано до справи письмові пояснення (т.4, а.с.55-58) з додатками - копіями протоколів допиту свідків, щодо підтвердження 14 фактів порушення відповідачем авторських прав Корпорації "Майкрософт".

26.09.2018р від відповідача до суду надійшли заперечення на письмові пояснення позивача від 11.09.2018р (т.4, а.с.90-92, з додатками, т.4, а.с.93-162), в яких відповідач стверджує про безпідставність доводів позивача та просить відмовити у задоволенні позову.

Згідно з ухвалою суду від 26.09.2018р заяву позивача про збільшення позовних вимог від 10.09.2018р суд прийняв до розгляду; розгляд справи здійснюється судом з урахуванням збільшеного розміру позовних вимог.

11.10.2018р до суду надійшли від позивача пояснення щодо письмових доказів, наданих відповідачем (т.4, а.с.172-174).

12.10.2018р до суду від позивача надійшли також пояснення (т.4, а.с.178-179), в яких позивач підтримав позов, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог та просив позов задовольнити.

Представник позивача в судовому засіданні підтримав позовні вимоги в повному обсязі з підстав, викладених у позовній заяві, письмових поясненнях (т.1, а.с.145-148; т.2, 144-148), заяві про збільшення розміру позовних вимог (т.1, а.с.154-159), заяві про збільшення позовних вимог від 10.09.2018 (т.4, а.с.45-48), письмових поясненнях (т.4, а.с.55-58 та т.4, а.с.172-174). Представник позивача просив стягнути з відповідача компенсацію за порушення авторських прав Корпорації "Майкрософт" в розмірі 521220,00грн, виходячи з розрахунку 37230грн (10 розмірів мінімальних заробітних плат) за кожен з 14 підтверджених, на думку позивача, самостійних фактів порушення - відтворення неліцензійних примірників програм Microsoft Windows 7 та Microsoft Office 2010 на комп'ютерах відповідача.

Представник відповідача в судовому засіданні заперечив проти позовних вимог у повному обсязі з підстав, зазначених у письмовому відзиві (т.1, а.с.124), письмових поясненнях (т.2, а.с.19-21,141-143; т.4, 12-16) та запереченнях на письмові пояснення позивача від 11.09.2018 (т.4, а.с.90-92). Представник відповідача просив відмовити у задоволенні позовних вимог, у зв'язку з їх безпідставністю.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, господарський суд,

ВСТАНОВИВ:

Корпорація "Microsoft" є юридичною особою, що зареєстрована і діє відповідно до законодавства штату Вашингтон, Сполучені Штати Америки.

Позивач є власником виключних майнових прав інтелектуальної власності на належні йому комп'ютерні програми як об'єкти авторського права програм Microsoft Windows, Microsoft Office, тощо.

Факт належності вказаних прав позивачу підтверджується зазначенням на кожному примірнику комп'ютерної програми найменування "Майкрософт" як правовласника об'єкту авторського права, року першої публікації твору та знаку охорони авторського права.

Оригінальні примірники програмного забезпечення "Microsoft" розповсюджуються позивачем та його афілійованими особами і партнерами за різними програмами ліцензування. Право на їх використання (відтворення в пам'яті комп'ютера) надається користувачам на підставі дозволу (ліцензії) Позивача.

Позивач, звертаючись з даним позовом до суду зазначив, що відповідач без дозволу (ліцензії) правовласника здійснив відтворення (інсталяцію/запис в пам'ять комп'ютера) примірників комп'ютерних програм Microsoft та використовував у своїй господарській діяльності програмне забезпечення, авторські права на які належать позивачу, що призвело до порушення майнових авторських прав позивача.

16.04.2014р співробітники Житомирського MB УМВС України в Житомирській області на підставі ухвали слідчого судді Богунського районного суду м.Житомира від 14.04.2014р у кримінальному провадженні №0001664, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 03.04.2014р, провели обшук у приміщеннях відповідача, та, як зазначено у протоколі обшуку, в ході проведеного обшуку у відповідача виявили комп'ютерну техніку, на якій відтворені копії програмного забезпечення Корпорації, а також було досліджено інтерфейс вказаного програмного забезпечення.

Корпорація на підтвердження порушення її авторських прав посилається на висновок експерта з комп'ютерно-технічної експертизи від 22.04.2014р №1/510 (далі - Висновок), протокол обшуку від 16.04.2014, яким було зафіксовано факт відтворення 113 контрафактних примірників різних комп'ютерних програм Корпорації, а також на те, що на всіх оглянутих комп'ютерах були відсутні сертифікати автентичності Корпорації, які є основною ознакою ліцензійності відтвореної на комп'ютері копії програми позивача, та на протоколи допиту свідків - працівників відповідача.

У відповідності до Висновку:

- на жорсткому диску системного блоку комп'ютера № 1, вилученого в ході обшуку у службових кабінетах Товариства, розташованого за адресою: м.Житомир, вул.Фещенка-Чопівського, 35, встановлена операційна система Microsoft Windows ХР Professional;

- на жорстких дисках системних блоків комп'ютерів № 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14 вилучених в ході обшуку в службових кабінетах Товариства, розташованого за адресою: м.Житомир, вул.Фещенка-Чопівського, 35, ідентифікувати програмні продукти Корпорації, не уявляється можливим через шифрування основного логічного диску;

- на жорсткому диску "Samsung", модель SP0411N, серійний номер S01JJ40WC09416, об'ємом 40 Гб, вилученому в ході обшуку у службових кабінетах Товариства, розташованого за адресою: м. Житомир, вул.Фещенка-Чопівського, 35, ідентифікувати програмні продукти Корпорації не уявляється можливим через шифрування основного логічного диску;

- на жорсткому диску ноутбука "Asus", модель: К95VM, серійний номер: C7N0CJ577731301, вилученого в ході обшуку у службових кабінетах Товариства, розташованого за адресою: м. Житомир, вул.Фещенка-Чопівського, 35, ідентифікувати програмні продукти Корпорації не уявляється можливим через шифрування основного логічного диску;

- операційна система Microsoft Windows XP Professional, яка встановлена на системному блоці комп'ютера № 1, вилученого в ході обшуку у службових кабінетах Товариства, розташованого за адресою: м.Житомир, вул.Фещенка-Чопівського,35, має ознаки контрафактності.

18.06.2004 між Товариством (покупець) та акціонерним товариством закритого типу "Квазар-Мікро Техно" (продавець) укладено договір №Т517Т2752 (далі - договір), за яким продавець передає покупцю програмне забезпечення компанії Microsoft та комп'ютерне обладнання у відповідності з додатком №1 до цього договору та забезпечує отримання покупцем від компанії Microsoft акцептованого пакету документів згідно з умовами програми ліцензування Програмного забезпечення Microsoft Enterprise Agreement, які (документи) передбачені пунктом 3.1 цього договору, а покупець зобов'язується оплатити та прийняти на умовах цього договору все обумовлене цим договором.

Пунктом 3.1 договору визначено, що продавець зобов'язаний протягом 40 календарних днів з дня отримання продавцем коштів відповідно до пункту 2.2.1 даного договору, передати покупцю Програмне забезпечення та комп'ютерне обладнання у відповідності з додатком 1, який є невід'ємною частиною цього договору, та пакет акцептованих компанією Microsoft документів, що підтверджують правомірність використання покупцем Програмного забезпечення, зокрема Microsoft Enterprise Agreemtnt (угода про використання покупцем програмного забезпечення компанії Microsoft).

Microsoft Enterprise Agreemtnt - це програма корпоративного ліцензування, що створена для підприємств кількістю комп'ютерів більш ніж 250. У рамках цієї угоди Товариство ліцензує ключові продукти Microsoft: для усіх персональних комп'ютерів, що використовуються, зокрема Microsoft Windows ХР Professional та Microsoft Office Professional.

Головним державним інспектором Державної служби інтелектуальної власності України за наслідками перевірки дотримання вимог законодавства у сфері інтелектуальної власності складено акт №13 від 05.11.2013р, згідно з яким відповідач дотримується законодавства у сфері захисту авторських та суміжних прав.

Відповідно до довідки за підписом головного бухгалтера від 04.12.2017р №ZH007.1-СЛ-14208-1112 та видаткової накладної №4832 від 18.12.2013р, відповідачем було закуплено у товариства з обмеженою відповідальністю "Навігатор" 183 одиниці персональних комп'ютерів Impression P+ зі встановленим ліцензійним програмним забезпеченням Windows 7 Prof (т.2, а.с.125; т.4, а.с.162).

Окрім того, в період з 03.08.2012р по 09.07.2013р відповідачем також придбавались у Товариства з обмеженою відповідальністю "Навігатор" комп'ютерна техніка, в т.ч. комп'ютери зі встановленим ліцензійним програмним забезпеченням, що підтверджується відповідними документами (рахунки-фактури, видаткові накладні, т.4, а.с.132-159).

У відповідності до заяви про збільшення позовних вимог (т.4, а.с.45-48) та пояснень позивача (т.4, а.с.55-58), позивач стверджував, що, незважаючи на те, що після перебування комп'ютерів у відповідача на відповідальному зберіганні їх вміст стало неможливо дослідити, інші матеріали кримінального провадження №0001664 - протокол обшуку та протоколи допитів від 16.04.2014р дозволяють достеменно встановити, що на 13 комп'ютерах, що належать відповідачу, були відтворені 12 примірників комп'ютерної програми Microsoft Office 2010, 1 примірник комп'ютерної програми Microsoft Windows 7 Professional та 1 примірник комп'ютерної програми Microsoft Windows 7Ultimate, тобто, 14 фактів порушення авторських прав позивача.

Враховуючи вищевикладені обставини позивач просив захистити своє порушене право в порядку ст.52 Закон України "Про авторське право і суміжні права" шляхом стягнення з відповідача 521220,00грн компенсації (з розрахунку 37230,00грн (10 розмірів мінімальних заробітних плат) х 14 (кількість самостійних порушень авторських прав)), посилаючись на те, що розмір компенсації в даному випадку має відповідати обсягу порушень прав позивача та не може бути меншим від орієнтовної шкоди, завданої такими порушеннями.

Оцінивши подані до справи докази щодо їх належності і допустимості кожного окремо, достатності та взаємного зв'язку у їх сукупності, ґрунтуючись на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів, суд дійшов до висновку про необхідність відмови у задоволенні позовних вимог, виходячи з такого.

Згідно з ч.1ст.15 Цивільного кодексу України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Предметом розгляду у даній справі є захист порушених прав, пов'язаних із захистом авторського права на комп'ютерні програми авторства Microsoft шляхом стягнення з відповідача компенсації у розмірі 512220,00грн.

Особисті немайнові права і майнові права авторів та їх правонаступників, пов'язані із створенням та використанням творів науки, літератури і мистецтва - авторське право, і права виконавців, виробників фонограм і відеограм та організацій мовлення - суміжні права охороняються Законом України "Про авторське право і суміжні права".

Згідно зі ст.18 Закону України "Про авторське право і суміжні права" та ч.4 ст.433 ЦК України, комп'ютерні програми охороняються як літературні твори.

Відповідно до ст.4 Договору Всесвітньої організації інтелектуальної власності про авторське право (1996) комп'ютерні програми охороняються як літературні твори в розумінні статті 2 Бернської конвенції про охорону літературних і художніх творів.

Щодо творів, стосовно яких авторам надається охорона на підставі Бернської Конвенції, автори користуються в державах - учасницях цієї конвенції такими ж правами, які надаються відповідними законами цих країн своїм громадянам.

Отже охорона застосовується до комп'ютерних програм незалежно від способу або форми їх вираження. Неправомірне зберігання комп'ютерних програм у пам'яті комп'ютера чи іншого електронного пристрою є порушенням майнового авторського права.

Комп'ютерні програми, країною походження яких є США, також підлягають охороні в Україні згідно зі ст.5 Бернської конвенції про охорону літературних та художніх творів (в редакції Паризького акту від 24.07.1971р зі змінами від 02.10.1979р).

В свою чергу, відповідно до ч.ч. 1, 2, 3 ст.440 Цивільного кодексу України та ч.1 ст.15 Закону України "Про авторське право і суміжні права", автору (чи іншій особі, яка має авторське право) належить виключне право на дозвіл або заборону використання твору іншими особами; автор (чи інша особа, що володіє авторським правом) має право вимагати виплати винагороди за будь-яке використання твору.

Згідно з п. "а" ч.1 ст.50 Закону України "Про авторське право і суміжні права" порушенням авторського права і (або) суміжних прав, що дає підстави для судового захисту, є вчинення будь-якою особою дій, які порушують, зокрема, майнові права суб'єктів авторського права, визначені статтею 15 Закону, з урахуванням передбачених законом обмежень майнових прав.

Згідно ст.52 Закону України "Про авторське право і суміжні права" (в редакції, чинній на день звернення з даним позовом до суду), за захистом свого авторського права суб'єкти авторського права мають право звертатися в установленому порядку до суду та інших органів відповідно до їх компетенції. При цьому, при порушенні будь-якою особою авторського права суб'єкти авторського права мають право подавати позови про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду, або стягнення доходу, отриманого порушником внаслідок порушення ним авторського права і (або) суміжних прав, або виплату компенсацій.

У відповідності до ч.2 ст.52 цього Закону (в редакції, чинній на день звернення з даним позовом до суду), замість відшкодування збитків або стягнення з порушника незаконно отриманого доходу суд може постановити рішення про виплату порушником компенсації, що визначається судом, у розмірі від 10 до 50 000 мінімальних заробітних плат.

Також, у відповідності до п.42 постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 4 червня 2010 року "Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав" та п.51 постанови Пленуму Вищого Господарського Суду України №12 від 17 жовтня 2012 року "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності", суб'єкт авторського права і (або) суміжних прав має право вимагати виплату компенсації замість відшкодування збитків або стягнення доходу. При вирішенні відповідних спорів судам слід мати на увазі, що компенсація підлягає виплаті у разі доведення факту порушення майнових прав суб'єкта авторського права і (або) суміжних прав, а не розміру заподіяних збитків. Окрім цього кожен окремий факт протиправного використання об'єктів авторського права, в тому числі неодноразове використання одного й того самого об'єкта, становить самостійне порушення і може бути підставою для застосування відповідальності у вигляді стягнення компенсації.

Отже, для захисту порушеного права шляхом стягнення відповідної компенсації має бути доведений факт порушення майнових прав суб'єкта авторського права і (або) суміжних прав.

Згідно з доводами позивача, факти порушення його авторських прав належним чином підтверджуються протоколом обшуку від 16.04.2014р, здійсненого в межах кримінального провадження №0001664. Як стверджує позивач, згідно з цим протоколом, під час обшуку виявлені 85 комп'ютерів, що належали ПАТ "Житомиргаз", які вмикалися, оглядалися і перевірялися слідчою групою та залученими спеціалістами на предмет встановленого на них програмного забезпечення. В результаті, на деяких комп'ютерах були виявлені наступні комп'ютерні програми: Microsoft Windows 7 Professional, Microsoft Windows 7 Ultimate та Microsoft Office 2010. Стосовно виявлених порушень позивачем складено відповідний перелік (всього 14 порушень) з наведенням усієї встановленої позивачем в сукупності з протоколу обшуку та протоколів допиту інформації (назви комп'ютерної програми; приміщення, де знаходився комп'ютер та аркушу справи (т.1)), а саме:

1) Microsoft Office 2010 - кабінет №214, робоче місце ОСОБА_4 (а.с.189);

2) Microsoft Office 2010 - кабінет №103 "Управління з охорони праці та цивільного захисту", робоче місце начальника відділу, комп'ютер "Prime" (а.с.173);

3) Microsoft Office 2010 - кабінет №105, робоче місце начальника служби (а.с.175);

4) Microsoft Office 2010 - кабінет №110, робоче місце начальника служби ОСОБА_5, комп'ютер "Іmpression Computers" (а.с.176);

5) Microsoft Office 2010 - кабінет №107 (юридичний відділ), комп'ютер "Prime" (а.с.179);

6) Microsoft Windows 7 Professional - кабінет заступника голови правління з фінансово-економічних питань ОСОБА_6, ноутбук "Аsus" (а.с.193);

7) Microsoft Office 2010 - кабінет №414, комп'ютер під інвентаризаційним номером Т326 (а.с.198);

8) Microsoft Office 2010 - кабінет №514, робоче місце ОСОБА_7, комп'ютер "Іmpression" №SN1136012 (а.с.202);

9) Microsoft Office 2010 - кабінет №514, робоче місце провідного фахівця ОСОБА_19, комп'ютер "Prime", №195333 (а.с.202);

10) Microsoft Office 2010 - кабінет №514, робоче місце ОСОБА_8, комп'ютер "Іmpression Computers" №SN1140541 (а.с.203);

11) Microsoft Office 2010 - кабінет №514, робоче місце провідного фахівця ОСОБА_9, комп'ютер "Іmpression Computers" №SN720946 (а.с.204);

12) Microsoft Windows 7 Ultimate - кабінет №501, робоче місце провідного інженера, спеціаліста Грищука С.І., комп'ютер "Prime", №2059 (а.с.205);

13) Microsoft Office 2010 - кабінет №501, робоче місце провідного інженера, спеціаліста Грищука С.І., комп'ютер "Prime", №2059;

14) Microsoft Office 2010 - кабінет №509, робоче місце інженера І класу ОСОБА_10 (а.с.207).

Слід зазначити, що стосовно кримінального провадження №00016 за ознаками порушення авторських прав "Житомиргаз" за ст.176 ч.1 ККУ, в ході досудового розслідування 07.10.2017р старшим слідчим СВ Житомирського МВ УМВС України в Житомирській області винесено постанову про закриття кримінального провадження у зв'язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення передбаченого ст.176 КК України. В подальшому, ухвалою Богунського районного суду від 06.11.2014р, скасовано постанову старшого слідчого СВ Житомирського МВ УМВС України в Житомирській області Лутай Р.Ю. від 07.10.2014р про закриття кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001664 від 03.04.2014р (т.2, а.с.97-99).

30.12.2014р старшим слідчим СВ Житомирського МВ УМВС України в Житомирській області винесено постанову про закриття кримінального провадження №0001664 від 03.04.2014р у зв'язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення передбаченого ст.176 КК України (т.2, а.с.138-140).

Ухвалою Богунського районного суду від 17.06.2015р скасовано постанову старшого слідчого СВ Житомирського МВ УМВС України в Житомирській області Лутая Р.Ю. від 30.12.2014р про закриття кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001664 (т.2, а.с.100-101).

Жодних інших документів щодо ходу розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001664, після скасування ухвалою Богунського районного суду від 17.06.2015р постанови про закриття кримінального провадження від 30.12.2014р, до справи не подано.

Представники сторін в судовому засіданні зазначили, що жодного остаточного рішення (процесуального документа) в межах вказаного кримінального провадження не прийнято.

Отже, з наявних у справі документів вбачається, що протокол обшуку від 16.04.2014р не був оцінений в сукупності з іншими доказами в межах кримінального провадження №00016 за ознаками порушення авторських прав "Житомиргаз" за ч.1 ст.176 Кримінального кодексу України.

У відповідності до вказівок, які містяться у постанові Верховного Суду від 25.04.2018р у даній справі, при новому розгляді справи необхідно дослідити та надати оцінку в сукупності поданим позивачем доказам на підтвердження використання відповідачем на комп'ютерах примірників комп'ютерних програм Корпорації (протокол обшуку від 16.04.2014р та протоколи допитів свідків від 16.04.2014р); встановити обставини використання відповідачем на комп'ютерах примірників комп'ютерних програм Корпорації; ідентифікувати твори та дослідити питання використання відповідачем творів у зазначений позивачем спосіб та підстави такого використання, зокрема комп'ютерних програм Office 2010 Professional та Windows 7 Ultimate.

У відповідності до ст.316 ГПК України, вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов'язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи. Постанова суду касаційної інстанції не може містити вказівок для суду першої або апеляційної інстанції про достовірність чи недостовірність того чи іншого доказу, про переваги одних доказів над іншими, про те, яка норма матеріального права повинна бути застосована і яке рішення має бути прийнято за результатами нового розгляду справи.

З урахуванням вказаного та для забезпечення всебічного, повного та об'єктивного розгляду справи, судом досліджено зміст протоколу обшуку від 16.04.2014р (т.1, а.с.173-210) та подані до справи протоколи допитів свідків від 16.04.2014р, а саме: ОСОБА_12 (т.1, а.с.27-29; т.4, а.с.63-65), ОСОБА_13 (т.1, а.с.36-37; т.4, а.с.69-70), ОСОБА_14 (т.1, а.с.30-32; т.4, а.с.59-62), ОСОБА_15 (т.1, а.с.33-35), ОСОБА_16 (т.4, а.с.66-68), ОСОБА_17 (т.4, а.с.71-75) та ОСОБА_18 (т.4, а.с.76-79).

Слід зазначити, що як встановлено зі змісту протоколів обшуку і допиту свідків від 16.04.2014р, вказані протоколи містять неповні та суперечливі відомості, які не дають змогу з достатньою повнотою і точністю ідентифікувати в кожному окремому випадку твір - комп'ютерну програму, інстальовану на комп'ютерах, вилучених у відповідача; неможливо також співставити і визначити певний комп'ютер (інвентарний чи серійний номер тощо) з показаннями свідків щодо використання ними певного комп'ютера в роботі. Так, у протоколі обшуку лише орієнтовно описувалися робочі місця в кабінетах, без жодної прив'язки до комп'ютера, який використовувався в роботі. Натомість, у протоколах допиту свідків покази щодо використовуваних в роботі комп'ютерів (при цьому, мова у протоколах допитів йде переважно про "робоче місце" особи, а не про комп'ютер, що використовується в роботі свідком), не містять прив'язки ні до ідентифікації комп'ютера, ні, навіть, до робочого місця в кабінеті і номера кабінету (лише ОСОБА_14, надаючи пояснення, зазначила, що працює у каб.103, використовуваний нею в роботі комп'ютер не ідентифіковано).

Так, зокрема, у випадках, коли позивач стверджував про відтворення відповідачем без дозволу позивача комп'ютерної програми Microsoft Office 2010, в протоколі обшуку від 16.04.2014р зазначено про програми Microsoft Office 2003-2010 (т.1, а.с.176); Microsoft Office 2003 2010 (т.1, а.с.179); Microsoft Office 2003 Pro (т.1, а.с.198); Майкрософт Офіс 2010-2003 (т.1, а.с.202); програма - Офіса 20?0р. (запис містить виправлення, тому може мати кілька варіантів прочитання) (т.1, а.с.202). Також, у випадку, коли позивач зазначав про відтворення відповідачем без дозволу правовласника комп'ютерної програми Microsoft Windows 7 Ultimate в протоколі обшуку вказано "Майкрософт Віндовс 7 Максимальна" (т.1, а.с.205). Проте, навіть якщо в останньому із зазначених випадків прийняти до уваги, що "максимальна" це один з можливих перекладів слова "Ultimate" (хоча вказане слово перекладається з англійської як "остаточний" і варіанту "максимальний" серед ймовірних перекладів, за даними англо-українських словників, не має), то визначити яка ж саме програма (і в т.ч. якого року випуску) була інстальована на комп'ютерах у інших з вищевказаних випадків, не вбачається можливим. Суд враховує також, що не вправі при вирішенні господарського спору перебирати на себе не притаманні суду функції експерта. Тягар доказування обставин, на підставі яких встановлюється наявність фактів, що мають суттєве значення при розгляді даної категорії справ щодо порушення авторських прав і (або) суміжних прав на об'єкти інтелектуальної власності покладається на кожну зі сторін в частині тих обставин, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Спростовується наявними у справі доказами також стверджуваний позивачем як доведений факт порушення авторського права щодо комп'ютерної програми Microsoft Windows 7 Professional внаслідок встановлення неліцензійного примірника даної програми на ноутбуку "Аsus", вилученого в кабінеті заступника голови правління з фінансово-економічних питань ОСОБА_6 (про що вказано в протоколі обшуку, т.1, а.с.193). Так, як вбачається з видаткової накладної №4244 від 23.10.2012р (т.4, а.с.152), відповідачем придбано ноутбук "Аsus" з інстальованим ліцензійним програмним забезпеченням Microsoft Windows 7 Professional.

Загалом зі змісту протоколу обшуку від 16.04.2014р вбачається, що під час здійснення огляду комп'ютерної техніки відповідача працівниками міліції попередньо був визначений приблизний перелік комп'ютерних програм, що згідно огляду працівників міліції, відтворювались на кожній одиниці вказаної комп'ютерної техніки, та припущено, що такі комп'ютерні програми відтворювались за відсутності ліцензійних програм. Протокол обшуку не розкриває предметної суті обставин правопорушення, про яке в ньому йдеться, та сам по собі не дає суду об'єктивної можливості спиратись на цей доказ при вирішенні спору. В протоколі обшуку неодноразово зазначалось, що для вирішення питання щодо контрафактності примірників комп'ютерних програм по суті комп'ютери були вилучені та надіслані на відповідну експертизу.

Як уже вище зазначалось, висновком експерта встановлено, що на 13-ти з 14-ти наданих на експертизу комп'ютерів, вилучених в ході обшуку у службових кабінетах товариства відповідача, ідентифікувати програмні продукти Корпорації Майкрософт не представляється можливим із-за шифрування основного логічного диску.

При цьому, суд зауважує про безпідставність доводів позивача про те, що неможливість дослідження експертом вмісту комп'ютерів через їх шифрування є наслідком перебування вилученої техніки на відповідальному зберіганні відповідача з 16.04.2014р по 18.04.2014р. Такі доводи повністю спростовуються змістом експертного висновку (т.1, а.с.38-84), який достовірно підтверджує, що на дослідження експерту була представлена комп'ютерна техніка в поліетиленових пакетах, зав'язаних та опечатаних паперовими бирками, за підписами понятих, слідчого, скріпленими відбитками печатки слідчого відділу.

Також, слід зазначити, що хоча згідно з висновком експерта встановлено, що на жорсткому диску системного блоку комп'ютера №1, вилученого в ході обшуку у службових кабінетах ПАТ "Житомиргаз", встановлена операційна система Microsoft Windows ХР Professional, яка має ознаки контрафактності, проте, відповідно до встановлених судом зазначених обставин, відповідач правомірно використовував операційну систему Microsoft Windows ХР Professional на підставі договору, укладеного між відповідачем та Акціонерним товариством закритого типу "Квазар-Мікро Техно" від 18.06.2004р (т.2, а.с.104-108). Правомірність використання зазначеної програми не заперечив і сам позивач, як у своїх письмових поясненнях, так і в судовому засіданні, а також, не включив зазначену програму до переліку порушень авторських прав (в кількості 14), виходячи з якого здійснював розрахунок збільшених позовних вимог (заява т.4, а.с.45-48; пояснення т.2, а.с.55-58).

З урахуванням викладеного, за наявності підтвердженого факту придбання відповідачем комп'ютерів зі встановленим ліцензійним програмним забезпеченням, за відсутності можливості шляхом відповідного належного експертного дослідження ідентифікувати комп'ютерні програми, які були встановлені на комп'ютерах відповідача станом на 16.04.2014р, та визначити їх контрафактність по суті (а не зробити припущення щодо ознак контрафактності, про що йдеться у протоколі обшуку), суд дійшов до висновку, що встановити лише з протоколів обшуку та допиту свідків від 16.04.2014р факт порушення відповідачем (14 окремих порушень) авторських прав позивача достовірно та "поза розумним сумнівом" неможливо.

Пояснення свідків про те, що все необхідне програмне забезпечення встановлюють працівники ПАТ "Житомиргаз", а саме, відповідального за це відділу товариства - управління інформаційних систем та технологій, жодним чином не доводять вчинення відповідачем правопорушення щодо захищених авторських прав позивача, за відсутності належним чином підтверджених фактів таких порушень, за які Законом передбачена можливість притягнення винної особи до відповідальності у вигляді сплати компенсації.

Відповідно до ст.13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Статтею 129 Конституції України унормовано, що до основних засад судочинства відносяться, зокрема, рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно зі ст.73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Статтею 74 ГПК України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Обов'язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб'єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з'ясувати обставини, які мають значення для справи.

Відповідно до ст.86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Оцінивши в сукупності надані позивачем докази, суд, з урахуванням вищевикладеного, дійшов до висновку, що вони не можуть бути прийняті судом як належні, оскільки не є беззаперечними у взаємному зв'язку та не дають змогу повно, чітко, об'єктивно та достовірно встановити ті обставини, на підтвердження яких вони надані, а саме, наявність підстав для стягнення з відповідача компенсації у зв'язку з порушенням майнових прав суб'єкта авторського права.

Окрім того, стосовно визначеного позивачем розміру заявленої до стягнення компенсації суд зазначає, що, як вказав Верховний Суд у постанові від 13.02.2018р у справі №921/113/17-г/17, вирішуючи питання визначення відповідної компенсації, відповідно до п.3 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України" №1774-VIII від 06.12.2016р мінімальна заробітна плата після набрання чинності цим Законом не застосовується як розрахункова величина для визначення посадових окладів та заробітної плати працівників, та інших виплат. Суд касаційної інстанції виходив з того, що виплата компенсації за порушення майнових авторських прав підпадає під ознаки "інших виплат", про які йдеться у Законі України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України", тобто розмір мінімальної заробітної плати, визначений Законом України "Про авторське право і суміжні права" на час прийняття рішення у справі, не підлягав застосуванню, як розрахункова величина при визначенні компенсації.

У відповідності до п.3 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України" №1774-VIII від 06.12.2016р в редакції, чинній на час прийняття рішення у даній справі, встановлено, що до внесення змін до законів України щодо незастосування мінімальної заробітної плати як розрахункової величини вона застосовується у розмірі прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого на 1 січня календарного року, починаючи з 1 січня 2017 року.

Водночас, відповідно до ст.7 Закону України "Про державний бюджет України на 2018 рік" встановлено у 2018 році прожитковий мінімум на одну особу в розрахунку на місяць для працездатних осіб у розмірі з 1 січня 2018 року - 1762грн.

З огляду на вищевикладене, позивачем необґрунтовано застосовано розмір мінімальної заробітної як розрахункової величини при визначенні компенсації, заявленої у справі.

Стосовно наявної у справі заяви ПАТ "Житомиргаз" про застосування строку позовної давності суд зазначає таке. У вказаній заяві відповідач зазначає про те, що представник корпорації "Майкрософт" Шаповал В.В. звернувся до правоохоронних органів за захистом порушеного права позивача 03.04.2014р, а з даним позовом до суду позивач звернувся 13.04.2017р, тобто зі спливом трирічного строку позовної давності. Проте, суд погоджується з доводами позивача з приводу необхідності обрахунку початку спливу строку позовної давності не з 03.04.2014р, а з 16.04.2014, а відтак, строк позовної давності позивачем не пропущено, а заява відповідача про її застосування є необґрунтованою.

Враховуючи положення ч.1 ст.9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 №475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів №№2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006р. №3477-IV (3477-15) "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до п.58 рішення ЄСПЛ Справа "Серявін та інші проти України" (заява №4909/04) від 10.02.2010р у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія А, №303-А, п.29).

З огляду на викладене, суд зазначає, що всі інші доводи позивача та заперечення відповідача не беруться судом до уваги, оскільки не спростовують вищевикладених висновків суду.

Позивач під час розгляду справи не надав суду належних доказів, які б з достатньою повнотою і чіткістю, достовірно підтверджували заявлені позовні вимоги, а тому суд дійшов до висновку про відмову у задоволенні позовних вимог, з покладенням судового збору на позивача в порядку ст.129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись статтями123, 129, 233, 236 - 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд,

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено: 12.11.18

Суддя Кравець С.Г.

Віддрукувати:

1 - до справи,

2,3 - представнику позивача - Шаповал В.В. на дві адреси:

- (01004, м.Київ, вул.Пушкінська 20А, оф.43) (рек. з пов.),

- (01004, м.Київ, вул.Глубочицька, 40 У, оф.2) (рек. з пов.),

4 - відповідачу (рек. з пов.).