РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

07.11.2018Справа № 910/7708/17

Господарський суд міста Києва у складі судді Якименко М.М., при секретарі судового засідання Шкорупеєві А.Д., розглянувши матеріали господарської справи

за позовом Фонду державного майна України (01133, м. Київ, вулиця Генерала Алмазова, будинок 18/9; код ЄДПОУ 00032945)

до: 1) Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕСУ» (02002, м. Київ, вул. Челябінська, 5А; )

2) Публічного акціонерного товариства «Державний експортно-імпортний банк України» (03150, м. Київ, вул. Антоновича, 127; )

третя особа 1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідачів: Публічне акціонерне товариство «Державний ощадний банк України» (01001, м. Київ, вул. Госпітальна, будинок 12-Г; )

третя особа 2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Державна служба спеціального зв'язку та захисту інформації України (03680, м. Київ, вул. Слом'янська, 13, )

про розірвання договору купівлі-продажу акцій №КПП-582 від 11.03.2011, зобов'язання списати кошти, стягнення 2 171 169 000,00 грн.

за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕСУ" (02002, м. Київ, вул. Челябінська, 5А; )

до Фонду державного майна України (01133, м. Київ, вулиця Генерала Алмазова, будинок 18/9)

про визнання припиненим зобов'язання за договором неможливістю виконання

Представники сторін:

від позивача: Левадний Р.С. - довіреність № 105 від 12.02.2018 року;

від відповідача 1: Іващенко С.І. - довіреність № б/н від 22.12.2017 року ;

Білоножко О.А. - довіреність № б/н від 06.08.2018 року;

Аністратенко О.О. - дов. № б/н від 21.03.2018 року;

від відповідача 2: Мосійчук Я.І. - довіреність № 010-01/2344 від 11.04.2014 року;від третьої особи 1: Новік В.М. - довіреність № 19/36-02/80 від 20.04.2018 року;

від третьої особи 2: Заікін О.Г. - довіреність № 18/04-2478 від 13.08.2018 року;

Покидко М.І. - довіреність № 18/04-2477 від 10.08.2018 року;

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Фонд державного майна України звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕСУ" (далі - ТОВ "ЕСУ") та Публічного акціонерного товариства "Державний експортно-імпортний банк України" (далі - ПАТ "Державний експортно-імпортний банк України") про:

- розірвання договору купівлі-продажу пакету акцій відкритого акціонерного товариства "Укртелеком" за конкурсом №КПП-582 від 11.03.2011 року у кількості 8 штук простих іменних акцій, що становить 92,791% статутного капіталу товариства, укладеного між Фондом державного майна України та ТОВ «ЕСУ»;

- зобов'язання ПАТ "Державний експортно-імпортний банк України" списати з рахунку ТОВ "ЕСУ" пакет акцій Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" у кількості 17 376 189 488 штук простих іменних акцій, що становить 92,791% статутного капіталу товариства на рахунок держави Україна;

- стягнути з ТОВ "ЕСУ" на користь державного бюджету України пеню у розмірі 81 900 000,00 доларів США, що в перерахунку на національну валюту за офіційним курсом Національного банку України станом на 10.05.2017 становить 2 171 169 000,00 грн.

В обґрунтування позовних вимог Фонд державного майна України посилається на той факт, що ТОВ "ЕСУ" неналежним чином виконує взяті на себе зобов'язання за договором купівлі-продажу пакета акцій відкритого акціонерного товариства "Укртелеком" за конкурсом №КПП-582 від 11.03.2011 року, а саме: товариством як покупцем не внесено інвестицій у визначеному розмірі, не створено та не передано у державну власність виділеної телекомунікаційної мережі спеціального призначення, у зв'язку з чим позивач вказує на наявність правових підстав для розірвання такого договору, зобов'язання ПАТ "Державний експортно-імпортний банк України" списати з рахунку ТОВ "ЕСУ" пакет акцій ПАТ "Укртелеком" у кількості 17.376.189.488 штук на рахунок держави та стягнення з ТОВ "ЕСУ" пені за прострочення виконання зобов'язання із внесення інвестицій.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 19.10.2017 року у справі № 910/7708/17 (суддя Сівакова В.В.) позов задоволено повністю.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 12.12.2017 року апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕСУ" залишено без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 19.10.2017 року - без змін.

Постановою Верховного Суду від 03.07.2018 року постанову Київського апеляційного господарського суду від 12.12.2017 року та рішення Господарського суду міста Києва від 19.10.2017 року у справі № 910/7708/17 скасовано, а справу передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

17.07.2018 року до канцелярії Господарського суду міста Києва від Верховного Суду надішли матеріали справи № 910/7708/17 в 5-и (п'яти) томах.

За наслідками проведення повторного автоматизованого розподілу судових справ (розпорядження керівника апарату Кривенко О.М. від 17.07.2018 року №05-23/1178) справу №910/7708/17 передано для розгляду судді Якименко М.М.

15.12.2017 року набрав чинності Закон України від 03.10.2017 року № 2147-VIII "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів", яким зокрема, Господарський процесуальний кодекс України викладений в новій редакції.

Пунктом 9 Розділу ХІ "Перехідні положення" ГПК України в редакції Закону України від 03.10.2017 року № 2147VІІІ, чинної з 15.12.2017 року, передбачено, що справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Таким чином, оскільки провадження у справі № 910/7708/17 було порушене до набрання чинності новою редакцією Господарського процесуального кодексу України, суд здійснює розгляд даної справи за правилами, які діють після набрання чинності новою редакцією Господарського процесуального кодексу України.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 19.07.2018 року (суддя Якименко М.М.) прийнято справу № 910/7708/17 до свого провадження, приймаючи до уваги характер спірних правовідносин та предмет доказування, господарським судом на підставі ч.3 ст. 12 ГПК України постановлено розгляд справи здійснювати в порядку загального позовного провадження, підготовче засідання у справі призначено на 15.08.2018 року, а також залучено до участі у справі Державну службу спеціального зв'язку та захисту інформації України (03680, м. Київ, вулиця Солом'янська, будинок 13) в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача.

В судовому засіданні 15.08.2018 року судом оголошено перерву до 28.08.2018 року.

10.08.2018 року Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕСУ" звернулося до Господарського суду міста Києва з зустрічною позовною заявою до Фонду державного майна України про визнання припиненим зобов'язання ТОВ «ЕСУ», викладене в підпункті в) п. 11.2 Договору купівлі-продажу пакета акцій відкритого акціонерного товариства "Укртелеком" за конкурсом №КПП-582 від 11.03.2011 року, укладеного між Фондом державного майна України та ТОВ «ЕСУ», в частині «забезпечити безоплатну передачу цієї мережі у державну власність з віднесенням її до сфери управління Держспецзв'язку» неможливістю його виконання у зв'язку з обставиною, за яку жодна зі сторін договору не відповідає.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 15.08.2018 року у справі № 910/7708/18 залишено зустрічну позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕСУ" без руху та встановлено ТОВ "ЕСУ" строк та спосіб усунення недоліків позовної заяви.

Через відділ діловодства суду від позивача надійшла заява про усунення недоліків позовної заяви, розглянувши яку суд встановив, що недоліки позовної заяви, які зумовили залишення її без руху, позивачем усунено.

Дослідивши матеріали зустрічної позовної заяви, суд дійшов висновку що вона взаємопов'язана з первісним позовом, відповідає вимогам, встановленим ст.ст. 162, 164, 172 Господарського процесуального кодексу України, а тому підлягає спільному розгляду разом з первісним позовом з об'єднанням вимог за зустрічним позовом в одне провадження з первісним позовом, в зв'язку з чим ухвалою Господарського суду міста Києва від 23.08.2018 року зустрічну позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕСУ" до Фонду державного майна України про визнання припиненим зобов'язання за договором неможливістю виконання прийнято для спільного розгляду з первісним позовом, об'єднано вимоги за зустрічним позовом в одне провадження з первісним позовом та, відповідно, підготовче засідання у справі призначено на 28.08.2018 року.

В підготовчому засіданні 28.08.2018 року та 02.10.2018 року судом оголошувались перерви до 18.09.2018 року та 16.10.2018 року відповідно.

Протокольною ухвалою від 02.10.2018 року судом відхилено клопотання відповідача 2 про закриття провадження у справі та зміну процесуального статусу АТ «Укрексімбанк» на третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача як необґрунтовані.

В судовому засіданні 16.10.2018 року, враховуючи те, що судом остаточно з'ясований предмет спору та характер спірних правовідносин, позовні вимоги та склад учасників справи, визначені обставини справи, які підлягають встановленню, та зібрані відповідні докази, вчинені усі дії з метою забезпечення правильного, своєчасного і безперешкодного розгляду справи по суті, суд дійшов висновку про закриття підготовчого провадження у справі та початок розгляду справи по суті, судове засідання призначено на 31.10.2018 року.

В судовому засіданні 31.10.2018 року судом оголошувалась перерва до 07.11.2018 року.

10.08.2018 року через канцелярію суду від ТОВ «ЕСУ» надійшов відзив на первісну позовну заяву, в якому відповідач за первісним позовом просить суд відмовити в задоволенні позову, посилаючись на те, що внесення інвестицій в грошовій формі у розмірі 450 000 000,00 дол. США не є фіксованою умовою конкурсу, і наведено в Концепції лише як план, а не зобов'язання ТОВ "ЕСУ", а тому його невиконання не може тягнути за собою наслідків у вигляді існування підстав для розірвання приватизаційного договору. При цьому, за твердженнями відповідача 1, визначені ФДМУ порушення Договору щодо невиконання зобов'язань з внесення інвестицій у грошовій формі та не передача ТМСП у державну власність не можуть бути оцінені як істотні порушення умов спірного Договору та підстава для розірвання останнього згідно ст. 651 ЦК України.

В частині створення та передачі державі виділеної телекомунікаційної мережі спеціального призначення відповідач 1 зазначив, що відповідна мережа була створена в повній мірі, однак її неприйняття у державну власність зумовлено незалежними від відповідача 1 обставинами.

Також 10.08.2018 року від відповідача 2 - АТ «Укрексімбанк» надійшов відзив на первісну позовну заяву, в якому банк зазначає про наявність підстав для закриття провадження у справі в частині вимог ФДМУ до АТ «Укрексімбанк», оскільки належним відповідачем щодо вимоги, яка стосується повернення переданого за Контрактом пакету акцій ПАТ» Укртелеком» може бути виключно власник рахунку у цінних паперах, на якому обліковується відповідний пакет акцій ПАТ «Укртелеком» - ТОВ» ЕСУ» (депонент). В зв'язку з викладеним відповідач 2 просить суд закрити провадження у справі в частині вимог до АТ» Укрексімбанк» та залучити останнього до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача.

Від Фонду державного майна України 27.08.2018 року надійшла відповідь на відзиви по справі, в якій позивач за первісним позовом зазначає про ненадання відповідачем 1 належних доказів на спростування висновків про невиконання договірних зобов'язань, виконання яких є обов'язковим для сторін згідно умов Договору, а також правомірність визначення в якості відповідача 2 за первісним позовом АТ «Укрексімбанк» з огляду на приписи Закону України «Про депозитарну систему України», згідно яких відповідний обов'язок з повернення пакета акцій ПАТ «Укртелеком» за наслідками розірвання Договору покладається саме на відповідача 2 як зберігача спірного пакета акцій.

17.09.2018 року через канцелярію суду від Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України надійшли пояснення, в яких третя особа 2 зазначає, що обставини, які зумовлюють відмову Центральної комісії у прийнятті ТМСП до державної власності, повністю знаходяться у сфері відповідальності ТОВ «ЕСУ», в зв'язку з чим просить суд відмовити в задоволенні зустрічних позовних вимог.

17.09.2018 року від ТОВ «ЕСУ» надійшли заперечення на відповідь на відзив, в яких відповідач за первісним позовом (позивач за зустрічним) зазначає, що в складених за результатами поточних перевірок документах не було встановлення факту порушення ТОВ «ЕСУ» жодних зобов'язань за Договором, в тому числі і щодо внесення інвестицій. Окрім того, на підтвердження фактичної передачі ТМСП у державну власність, що доводить виконання відповідного приватизаційного зобов'язання за Договором, ТОВ «ЕСУ» посилається на лист ПАТ «Укртелеком» від 14.09.2018 року № 1599-вих-80Д371-80Д920-2018 щодо фактичного використання ТМСП спеціальними користувачами, територіальними управліннями Держспецзв'язку, про підключення до ТМСП, її фактичне використання за призначенням та підтвердження факту роботи ліній спецзв'язку в штатному режимі.

02.10.2018 року через канцелярію суду від Фонду державного майна України надійшов відзив на зустрічну позовну заяву, в якому відповідач за зустрічним позовом (позивач за первісним) заперечує проти зустрічних позовних вимог, посилаючись на наявність факту встановлення протоколом засідання Центральної комісії від 31.05.2016 року неможливості прийняття ТМСП у державну власність та відмову у такому прийнятті з огляду на те, що склад ТМСП, запропонований до передачі у державну власність, включає в себе не все обладнання ТМСП, яке використовується при створенні та функціонуванні ТМСП, а лише обладнання адаптації інтерфейсів та частково обладнання управління (моніторингу) мережею, а також обладнання транспортування сигналів,життєзабезпечення та управління мережею, яке задіяне у створенні ТМСП, не внесено ПАТ «Укртелеком» до об'єкта передачі та не підлягало інвентаризації, тобто зазначене обладнання, яке за обсягами та функціональним призначенням є основними складовими ТМСП, передавати у державну власність не передбачається.

01.10.2018 року представником позивача за зустрічним позовом (відповідача за первісним) через канцелярію суду подана відповідь на відзив та пояснення третьої особи на зустрічний позов, в якій ТОВ «ЕСУ» зазначає, зокрема, що до передачі у державну власність було запропоновано ТМСП у повному складі, як її описано в комплекті документації, Технічних паспортах та відображено у Виписці бухгалтерського обліку ПАТ «Укртелеком».

16.10.2018 року від третьої особи 2 надійшли пояснення до відповіді на відзив та пояснення третьої особи, в яких Державна служба спеціального зв'язку та захисту інформації України стверджує про хибність тверджень ТОВ «ЕСУ» про забезпечення запропонованим до передач обладнанням всіх необхідних функцій, у тому числі у взаємодії із мережею ПАТ «Укртелеком», на базі якої ці вузли побудовані, оскільки ТМСП не забезпечує всі необхідні функції та не може функціонувати без кінцевого обладнання, яке є невід'ємною частиною ТМСП.

В судові засідання 31.10.2018 року та 07.11.2018 року з'явились уповноважені представники позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом), відповідача 1 (позивач за зустрічним позовом) та відповідача 2 за первісним позовом, треті особи 1 та 2.

В судових засіданнях 31.10.2018 року та 07.11.2018 року представник позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним) позовні вимоги підтримав в повному обсязі та просив суд їх задовольнити, а також заперечив проти зустрічного позову в повному обсязі.

Представник відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) в судових засіданнях 31.10.2018 року та 07.11.2018 року проти задоволення первісного позову заперечував з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву, та підтримав в повному обсязі позовні вимоги, викладені в зустрічному позові.

Представник третьої особи 1 в судових засіданнях 31.10.2018 року та 07.11.2018 року заперечував проти задоволення первісного позову.

Представник третьої особи 2 в судових засідання 31.10.2018 року та 07.11.2018 року підтримав первісний позов та заперечував проти зустрічного позову.

Відповідно до ст. 240 ГПК України в судовому засіданні 07.11.2018 року оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши подані матеріали справи в їх сукупності та заслухавши пояснення представників сторін, Господарський суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ:

Згідно з ч. 1, п. 1 ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Частинами 1, 4 статті 202 Цивільного кодексу України визначено, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Дво- чи багатостороннім правочином є погоджена дія двох або більше сторін.

Відповідно до ч. 1 ст. 174 Господарського кодексу України господарські зобов'язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Частина 1 статті 626 Цивільного кодексу України передбачає, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Як встановлено судом за матеріалами справи, 11.03.2011 року між Фондом державного майна України (позивач за первісним позовом, відповідач за зустрічним позовом, продавець за договором) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕСУ" (відповідач за первісним позовом, позивач за зустрічним позовом, покупець за договором) було укладено Договір купівлі-продажу пакета акцій відкритого акціонерного товариства "Укртелеком" за конкурсом № КПП-582 (далі - Договір).

Відповідно до преамбули Договору продавець за підсумками конкурсу з використанням відкритості пропонування ціни за принципом аукціону з продажу державного пакета акцій ВАТ "Укртелеком" (протокол засідання конкурсної комісії з продажу пакета акцій № 5 від 22.02.2011 року, затверджений Фондом державного майна України від 25.02.2011 року, та наказ Фонду державного майна України від № 266 28.02.2011 року) зобов'язується передати у власність покупцю пакет акцій ВАТ "Укртелеком" (після зміни організаційно-правової форми - ПАТ "Укртелеком"), розташованого за адресою: 01030, м. Київ, бул. Тараса Шевченка, 18, код за , а покупець зобов'язується сплатити за вказаний пакет акцій ціну пакета акцій, прийняти цей пакет акцій і виконати обов'язки, передбачені договором.

Згідно з п. 1 Договору його предметом є пакет акцій ВАТ "Укртелеком" кількістю 17 376 189 488 штук простих іменних акцій, випущених у документарній формі, який знерухомлено, що становить 92,791% статутного капіталу, номінальною вартістю однієї акції 0,25 грн. та номінальною вартістю пакета акцій 4 344 047 372,00 грн. (згідно з уточненим планом розміщення акцій відкритого акціонерного товариства, затвердженим наказом Фонду державного майна України №1405 від 28.09.2010 року), який за результатами конкурсу продано за 10 575 100 000,00 грн.

Відповідно до пункту 5 Договору право власності на пакет акцій переходить до покупця від дати сплати повної вартості придбаного пакета акцій.

Згідно з пунктом 7 Договору передача пакета акцій продавцем покупцю здійснюється протягом трьох робочих днів від дати надходження всіх коштів сплачених за пакет акцій на рахунок продавця і засвідчується актом приймання-передавання пакета акцій ВАТ, який підписується сторонами Договору.

Пунктом 11 Договору передбачено, що покупець зобов'язується виконати фіксовані умови конкурсу, визначені його планом приватизації пакета акцій та Концепцією післяприватизаційного розвитку ВАТ "Укртелеком" (далі - Концепція), яка є невід'ємною частиною Договору.

За змістом п.п. в) п 11.2 Договору покупець зобов'язаний забезпечити в інноваційно-інвестиційній діяльності товариства, зокрема, створення протягом двох років від дати переходу права власності на пакет акцій товариства, в інтересах функціонування Державної системи урядового зв'язку та відомчих мереж спеціального зв'язку спецспоживачів виділеної телекомунікаційної мережі спеціального призначення відповідно до узгоджених усіма спец споживачами основних технічних вимог до неї та безоплатну передачу цієї мережі у державну власність з віднесенням її до сфери управління Держспецзв'язку.

При цьому Положеннями п. 6.2 розділу 6 Концепції встановлено, що з метою впровадження цілей післяприватизаційного розвитку та забезпечення ефективності діяльності ВАТ "Укртелеком" в інших напрямах, ТОВ "ЕСУ" планує внесення інвестицій (у вигляді грошових коштів, майна, інтелектуальної власності тощо) впродовж 5 років з моменту набуття права власності на акції ВАТ у розмірі не менше суми, яка еквівалентом 450.000.000,00 доларів США. Напрямки внесення інвестицій (мобільний зв'язок, транспортна мережа, технічне переозброєння, цивільне будівництво, проектно-вишукувальні роботи тощо) та відповідні розміри будуть затверджуватись ТОВ "ЕСУ" шляхом складення кошторису інвестицій на кожний рік виходячи з вимог ринку, фінансового стану товариства та корегування планів розвитку на майбутнє.

У разі невиконання покупцем зобов'язань за договором продавець має право в установленому законодавством порядку порушити питання про його розірвання та повернення пакета акцій за актом приймання-передавання у державну власність (п. 25 Договору).

Позивачем за первісним позовом у відповідності до приписів ст.ст. 7, 27 Закону України "Про приватизацію державного майна" та ст. 23 Закону України "Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)" було проведено поточну перевірку виконання умов Договору за період з 22.12.2014 року по 11.05.2016 року, про що складено Акт поточної перевірки виконання умов договору купівлі-продажу пакета акцій ВАТ "Укртелеком" за конкурсом №КПП-582 від 11.03.2011 (далі - Акт перевірки), копія якого наявна в матеріалах справи.

Так, Фондом державного майна України було виявлено неналежне виконання покупцем взятих на себе двох умов придбання об'єкту приватизації, а саме:

1) пункту 6.2 розділу 6 Концепції, відповідно до якого з метою впровадження цілей післяприватизаційного розвитку та забезпечення ефективності діяльності ВАТ «Укртелеком» в інших напрямах, ТОВ «ЕСУ» планує внесення інвестицій (у вигляді грошових коштів, майна, інтелектуальної власності тощо) впродовж 5 років з моменту набуття права власності на акції ВАТ у розмірі не менше суми, яка еквівалентом 45 000 000,00 доларів США;

2) підпункту в) п 11.2 Договору, відповідно до якого покупець зобов'язаний забезпечити в інноваційно-інвестиційній діяльності товариства, зокрема, створення протягом двох років від дати переходу права власності на пакет акцій товариства, в інтересах функціонування Державної системи урядового зв'язку та відомчих мереж спеціального зв'язку спецспоживачів виділеної телекомунікаційної мережі спеціального призначення відповідно до узгодженої з усіма спец споживачами основних технічних вимог до неї та безоплатну передачу цієї мережі у державну власність з віднесенням її до сфери управління Держспецзв'язку.

Поряд із цим позивачем за первісним позовом було встановлено, що ТОВ "ЕСУ" виконало всі інші умови придбання об'єкту приватизації, зокрема, виконало вимоги пунктів 1 і 2 Договору та сплатило Фонду державного майна України вартість акцій у розмірі 10 575 100 00, 00 грн., у зв'язку з чим на підставі пункту 5 Договору ТОВ "ЕСУ" набуло право власності на пакет акцій ВАТ "Укртелеком".

Не погоджуючись із висновками, викладеними в Акті перевірки, ТОВ "ЕСУ" було оскаржено результати перевірки шляхом звернення до Фонду державного майна України із заявою № 25 від 24.02.2017 року, в якій містилось прохання скасувати висновки про невиконання умов Договору, викладені в Акті перевірки, без призначення додаткової (повторної) перевірки, а саме: щодо невиконання п. 6.2 "Інвестиційний план" стор. 71 Концепції післяприватизаційного розвитку ПАТ "Укртелеком", яка є невід'ємною частиною договору та щодо невиконання пункту 11.2 в) Договору.

Рішенням Комісії з питань оскарження результатів перевірки виконання умов Договору купівлі-продажу у державному органі приватизації від 22.03.2017 року висновки Акту перевірки Фонду державного майна України залишено без змін, про що було складено протокол оскарження результатів перевірки виконання умов Договору від 22.03.2017 року.

Відповідно до пункту 3.10. Порядку оскарження результатів перевірки виконання умов договору купівлі-продажу об'єкта приватизації у державному органі приватизації, затвердженого наказом Фонду державного майна України від 7 квітня 2005 року № 878, ТОВ «ЕСУ» було оскаржено рішення Комісії в судовому порядку.

Фонд державного майна України направив ТОВ "ЕСУ" лист від 03.04.2017 року №10-25-6534, в якому запропонував розірвати Договір з огляду на невиконання ТОВ "ЕСУ", як покупцем, умов Договору та повернути державі пакет акцій ВАТ "Укртелеком" у розмірі 92,791% статутного капіталу товариства та зарахувати їх на рахунок держави.

Листом № 54 від 28.04.2017 року ТОВ «ЕСУ» відмовилось прийняти пропозицію Фонду державного майна України щодо розірвання Договору.

Отже, спір між сторонами у справі виник у зв'язку із наявністю, на думку позивача за первісним позовом, підстав для розірвання Договору з підстав невиконання відповідачем 1 покладених на нього згідно спірного Договору обов'язків.

При цьому позовні вимоги зустрічного позову про визнання припиненим зобов'язання ТОВ «ЕСУ», викладене в пункті 11.2 в) Договору в частині 2 забезпечити безоплатну передачу цієї мережі у державну власність з віднесенням її до сфери управління Держспецзв'язку» неможливістю його виконання у зв'язку з обставиною, за яку жодна зі сторін Договору не відповідає, на підставі ст. 205 ГК України та ст. 607 ЦК України, ґрунтуються на твердженні про те, що вказані в протоколі Центральної комісії від 31.05.2016 року обставини об'єктивно знаходяться поза межами зони відповідальності та впливу обох сторін Договору, оскільки стосуються здатності Держспецзв'язку здійснювати гарантований контроль і технічне обслуговування ТМСП, а також забезпечувати її стале функціонування і управління.

Окрім цього, на переконання позивача за зустрічним позовом, сторони Договору об'єктивно не відповідають за вказані обставини, враховуючи факт підтвердження Центральною комісією відповідності ТМСП Основним технічним вимогам, а також відсутність зауважень за результатами остаточних тестувань та інвентаризації.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, з урахуванням вказівок Верховного Суду, викладених в постанові від 03.07.2018 року у справі № 910/7708/17, суд вважає, що вимоги за первісним позовом та за зустрічним позовом задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Предметом первісного позову у даній справі є, зокрема матеріально-правова вимога Фонду державного майна до ТОВ "ЕСУ" про розірвання Договору. Дві інші вимоги, одна з яких заявлена до ТОВ "ЕСУ" про стягнення пені, а інша - до ПАТ "Державний експортно- імпортний банк України"про зобов'язання списати з рахунку ТОВ "ЕСУ" пакет акцій ПАТ "Укртелеком" у кількості 17 376 189 488 штук простих іменних акцій, що становить 92,791% статутного капіталу товариства на рахунок держави Україна, є похідними від першої вимоги про розірвання Договору.

Підставами первісного позову в частині першої вимоги Фондом державного майна визначено, зокрема:

- невиконання умови, передбаченої пунктом 6.2 розділу 6 Концепції щодо внесення покупцем інвестицій у розмірі не менше суми, яка є еквівалентом 450 000 000,00 доларів США;

- невиконання умови, передбаченої підпунктом "в" пункту 11.2 Договору, згідно з яким покупець зобов'язаний створити протягом двох років від дати переходу права власності на пакет акцій товариства, в інтересах функціонування Державної системи урядового зв'язку та відомчих мереж спеціального зв'язку спецспоживачів виділеної телекомунікаційної мережі спеціального призначення відповідно до узгоджених усіма спецспоживачами основних технічних вимог до неї та безоплатно передати цю мережу у державну власність з віднесенням її до сфери управління Держспецзв'язку.

Предметом зустрічного позову, зокрема, є вимога ТОВ «ЕСУ» визнати зобов'язання, передбачене підпунктом "в" пункту 11.2 Договору, припиненим в частині «забезпечити безоплатну передачу цієї мережі у державну власність з віднесенням її до сфери управління «Держспецзв'язку» неможливістю його виконання у зв'язку із обставиною, за яку жодна із сторін договору не відповідає відповідно до ст. 607 ЦК України та 205 ГК України.

Судом встановлено, що укладений між позивачем та відповідачем за первісним позовом правочин за своїм змістом та правовою природою є договором купівлі-продажу державного майна в процесі приватизації, а тому спірні правовідносини регулюються положеннями законодавства України про приватизацію державного майна.

За змістом статті 526 ЦК України, зобов'язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до ст. 527 ЦК України, боржник зобов'язаний виконати свій обов'язок, а кредитор - прийняти виконання особисто, якщо інше не встановлено договором або законом, не випливає із суті зобов'язання чи звичаїв ділового обороту.

Згідно з ч. 1 ст. 173 ГК України господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Відповідно до частин 1, 2 статті 193 ГК України, суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов'язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

Суд зазначає, що загальний порядок укладення, зміни і розірвання цивільно-правових договорів врегульовано Главою 53 Цивільного кодексу України. Порядок укладення, зміни і розірвання господарських договорів встановлено Главою 20 Господарського кодексу України

В силу приписів ч. 1 ст. 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

Згідно зі ст. 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Відповідно до ст. 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема розірвання договору.

У відповідності до ч.ч. 1. 2 ст. 613 Цивільного кодексу України кредитор вважається таким, що прострочив, якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов'язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов'язку. Якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов'язок, виконання зобов'язання може бути відстрочене на час прострочення кредитора.

Статтею 615 Цивільного кодексу України встановлено, що у разі порушення зобов'язання однією стороною друга сторона має право частково або в повному обсязі відмовитися від зобов'язання, якщо це встановлено договором або законом. Одностороння відмова від зобов'язання не звільняє винну сторону від відповідальності за порушення зобов'язання. Внаслідок односторонньої відмови від зобов'язання частково або у повному обсязі відповідно змінюються умови зобов'язання або воно припиняється.

Відповідно до ст. 525 Цивільного кодексу України, одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

В свою чергу суд звертає увагу сторін, що цивільне законодавство базується на принципі обов'язкового виконання сторонами зобов'язань за договором. За загальним правилом, закріпленим у частині 1 ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Частиною 2 ст. 651 ЦК України встановлено, що договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Так, наслідки невиконання умов договору передбачені положеннями ч. 5 ст. 27 Закону України "Про приватизацію державного майна", згідно якої на вимогу однієї із сторін договір купівлі-продажу може бути розірвано або визнано недійсним за рішенням суду в разі невиконання іншою стороною зобов'язань, передбачених договором купівлі-продажу, у визначені строки.

Відповідно до ч. 8 ст. 23 Закону України "Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)" органи приватизації здійснюють контроль за виконанням покупцем умов договору купівлі-продажу, а у разі їх невиконання застосовують санкції, передбачені чинним законодавством, та можуть у встановленому порядку порушувати питання про розірвання договору.

Частиною 3 статті 23 Закону України "Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)" встановлено, що до договору включаються зобов'язання сторін, які були визначені умовами аукціону, конкурсу чи викупу, відповідальність та правові наслідки їх невиконання.

Згідно п. 25 Договору у разі невиконання покупцем зобов'язань за договором продавець має право в установленому законодавством порядку порушити питання про його розірвання та повернення пакета акцій за актом приймання-передавання у державну власність.

Виходячи зі змісту вищенаведених правових норм, підставою для розірвання договору може бути належним чином доведене невиконання виконавцем його зобов'язань, передбачених законом або Договором.

При цьому суд зазначає, що заявляючи вимоги про розірвання Договору позивач за первісним позовом повинен довести обставини, які передбачені ст. 651 ЦК України та необхідні для розірвання правочину судом на вимогу однієї з його сторін.

Зокрема, в якості підстав для розірвання спірного Договору позивач за первісним позовом зазначає невиконання відповідачем 1 за первісним позовом п. 6.2 розділу 6 Концепції обов'язку та положення п.п. в) п. 11.2 Договору.

Так, відповідно до пункту 6.2 розділу 6 Концепції, яка є невід'ємною частиною Договору, з метою впровадження цілей післяприватизаційного розвитку та забезпечення ефективності діяльності ВАТ «Укртелеком» в інших напрямах, ТОВ «ЕСУ» планує внесення інвестицій (у вигляді грошових коштів, майна, інтелектуальної власності тощо) впродовж 5 років з моменту набуття права власності на акції ВАТ у розмірі не менше суми, яка еквівалентом 450 000 000,00 доларів США.

При цьому суд, з урахуванням вказівок Верховного суду України, викладених в постанові від 03.07.2018 року у справі № 910/7708/17, зазначає, що визначені пунктом 6.2. "Інвестиційний план" Концепції умови щодо внесення інвестицій є обов'язковими до виконання.

Статтею 1 Закону України «Про інвестиційну діяльність» встановлено, що інвестиціями є всі види майнових та інтелектуальних цінностей, що вкладаються в об'єкти підприємницької та інших видів діяльності, в результаті якої створюється прибуток (доход) та/або досягається соціальний та екологічний ефект. Такими цінностями можуть бути: кошти, цільові банківські вклади, паї, акції та інші цінні папери (крім векселів); рухоме та нерухоме майно (будинки, споруди, устаткування та інші матеріальні цінності); майнові права інтелектуальної власності; сукупність технічних, технологічних, комерційних та інших знань, оформлених у вигляді технічної документації, навиків та виробничого досвіду, необхідних для організації того чи іншого виду виробництва, але не запатентованих ("ноу-хау"); права користування землею, водою, ресурсами, будинками, спорудами, обладнанням, а також інші майнові права; інші цінності.

При цьому суб'єктами (інвесторами і учасниками) інвестиційної діяльності можуть бути громадяни і юридичні особи України та іноземних держав, а також держави.

Інвестори - суб'єкти інвестиційної діяльності, які приймають рішення про вкладення власних, позичкових і залучених майнових та інтелектуальних цінностей в об'єкти інвестування. Інвестори можуть виступати в ролі вкладників, кредиторів, покупців, а також виконувати функції будь-якого учасника інвестиційної діяльності (ст. 5 Закону України "Про інвестиційну діяльність").

Згідно зі ст. 4 Закону України «Про інвестиційну діяльність» об'єктами інвестиційної діяльності можуть бути будь-яке майно, в тому числі основні фонди і оборотні кошти в усіх галузях економіки, цінні папери (крім векселів), цільові грошові вклади, науково-технічна продукція, інтелектуальні цінності, інші об'єкти власності, а також майнові права.

Відповідно до ст. 10 Закону України «Про інвестиційну діяльність» інвестиційна діяльність може здійснюватися за рахунок власних фінансових ресурсів інвестора (прибуток), позичкових фінансових коштів інвестора (облігаційні позики, кредити), залучених фінансових коштів інвестора (наприклад, внесків юридичних осіб).

Як зазначено в Концепції, її головною метою є забезпечення з боку ЕСУ умов подальшого розвитку та забезпечення беззбиткової виробничо-господарської діяльності Укртелекому, на основі наукомістких технологій, оптимізації методів управління підприємством, підвищення якості та конкурентоспроможності продукції, що виробляється, використання гнучкої цінової політики та інших механізмів ринкової економіки, а також ефективного вирішення питань екологічного характеру та соціальної сфери.

В розділі 2 Концепції визначено, що стратегія розвитку Укртелекому полягає у забезпеченні постійного зростання на найбільш перспективних ринках послуг швидкісного доступу до Інтернету та мобільного зв'язку.

В розділі 3 Концепції зазначені товари, обладнання та послуги, необхідні для досягнення запропонованої ТОВ «ЕСУ» стратегії розвитку ПАТ «Укртелеком».

В пункті 6.2 розділу 6 «Інвестиційний план» Концепції зазначено, що враховуючи всі попередні розділи Концепції ТОВ «ЕСУ» планує в найближчі 5 років забезпечити виконання відповідних заходів на ринку послуг фіксованого швидкісного Інтернет-доступу, мобільного зв'язку, швидкісного мобільного доступу до Інтернет та на ринку послуг фіксованого телефонного зв'язку, перелік яких наведений у Концепції. З метою впровадження поставлених цілей та забезпечення ефективної діяльності Укртелекому в інших напрямках ТОВ «ЕСУ» планує внесення інвестицій (у вигляді грошових коштів, майна, інтелектуальної власності тощо) впродовж 5 років з моменту набуття права власності на акції ВАТ у розмірі не менше суми, яка еквівалентом 450 000 000,00 доларів США.

Отже, будь-які види майнових та інтелектуальних цінностей, що вкладаються у діяльність ПАТ «Укртелеком» з метою впровадження поставлених у Концепції цілей та забезпечення ефективної діяльності товариства в інших напрямках, зокрема, на придбання визначених розділом 3 Концепції товарів, обладнання та послуг, є інвестиціями для цілей виконання цієї Концепції.

При цьому суд звертає увагу, що ні Договір, ні Концепція не встановлюють спеціальних вимог щодо способу внесення інвестицій та не містять жодних виключень про те, що інвестиції внесені ПАТ "Укртелеком" (а також його дочірнім підприємством ТОВ «Тримоб», що було створено після укладення Договору шляхом відокремлення діяльності філії «Утел» (ІЛеї) ПАТ «Укртелеком» у сфері надання послуг мобільного зв'язку за згодою Фонду державного майна України) на цілі, визначені Концепцією, не вважаються інвестиціями.

В свою чергу ПАТ «Укртелеком» , а також його дочірнє підприємство ТОВ «Тримоб», є самостійним господарюючим суб'єктом, а ТОВ «ЕСУ» як акціонер ПАТ «Укртелеком» забезпечує виконання зобов'язань за Договором та Концепцією в рамках корпоративних прав (пакету акцій), набутих за Договором, керуючись статтями 25 та 29 Закону України «Про акціонерні товариства».

Зокрема, зазначене підтверджується пунктом 2.4. Порядку контролю за виконанням умов договорів купівлі-продажу об'єктів приватизації державними органами приватизації, затвердженого наказом Фонду державного майна України від 10.05.2012 року № 631.

Таким чином, суд погоджується із доводами ТОВ «ЕСУ», що належним виконанням умов щодо внесення інвестицій відповідно до пункту 6.2. розділу 6 Концепції є забезпечення з боку ТОВ «ЕСУ» здійснення ПАТ «Укртелеком» (а також його дочірнім підприємством ТОВ «Тримоб») інвестицій в сферах надання послуг фіксованого Інтернет-доступу, швидкісного мобільного доступу до Інтернет, фіксованого зв'язку, та мобільного зв'язку, в тому числі на цілі та напрямки, визначені у розділах 2 і 6 Концепції, також на товари, роботи і послуги, визначені у розділі 3 Концепції, не менше суми, яка є еквівалентом 450 000 000,00 доларів США, в результаті чого отримується прибуток (дохід).

Як встановлено судом за матеріалами справи, на підтвердження виконання пункту 6.2. розділу 6 Концепції ТОВ «ЕСУ» було надано наступні докази: висновок юридичної фірми "Бейкер і Маккензі Сі-Ай-Ес Лімітед" від 12.12.2016 року щодо положень Концепції післяприватизаційного розвитку ВАТ "Укртелеком", яка є невід'ємною частиною договору № КПП-582 купівлі-продажу відкритого акціонерного товариства "Укртелеком" за конкурсом, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕСУ" та Фондом державного майна України від 11 березня 2011 року стосовно "внесення інвестицій" товариством з обмеженою відповідальністю "ЕСУ"; звіт про фактичні результати аудиторської фірми "Бейкер Тіллі Україна", висновок від 27.01.2017 року № 8793 науково-правової експертизи з питань виконання зобов'язань за договором № КПП-582 купівлі-продажу пакета акцій відкритого акціонерного товариства "Укртелеком" за конкурсом від 11 березня 2011 року, форми статистичної звітності, інвестиційний звіт, кошториси інвестицій на кожен рік тощо.

Отже, враховуючи наявні в матеріалах справи докази доводи Фонду державного майна України про те, що під час проведення перевірки виконання умов Договору у 2016-2017 роках, представниками ТОВ «ЕСУ» не надано матеріалів, які б підтверджували внесення інвестицій у передбаченому Концепції розмірі, судом до уваги не приймаються як такі, що спростовуються змістом Акту перевірки щодо зазначення всіх вищевказаних документів, як, відповідно, наданих покупцем для перевірки.

Судом також відхиляються доводи Фонду державного майна України про те, що актом перевірки від 22.12.2014 року встановлено невнесення інвестицій, позаяк згідно змісту даного документу такого висновку в цьому акті не міститься.

Крім того, суд відхиляє доводи Фонду державного майна України про те, що у вказаному висновку юридичної фірми "Бейкер і Маккензі Сі-Ай-Ес Лімітед" та звіті аудиторської фірми "Бейкер Тіллі Україна" наведені результати господарської діяльності ВАТ «Укртелеком», що ніяк не можуть бути інвестиціями.

Так, звітом аудиторської фірми "Бейкер Тіллі Україна" підтверджується:

1) внесення інвестицій на конкретні цілі і напрямки, товари, роботи і послуги, визначені в розділах 2, 3 і 6 Концепції;

2) внесення інвестицій у строк з 2 кварталу 2011 року по 1 півріччя 2016 року (суд приймає до уваги те, що форми державного статистичного спостереження №2-інвестиції, на підставі яких здійснено розрахунок, є квартальними);

3) внесення інвестицій не менше визначеного у Концепції розміру, а саме еквіваленту 802 332 000 доларів СІНА, інвестиції, що внесено в українських гривнях, переведено у долари США із застосуванням середнього курсу, встановленого НБУ за кожен звітний рік;

4) фінансова інформація про суми інвестицій складена на підставі офіційних внутрішніх бухгалтерського обліку.

Крім того, в матеріалах справи міститься підтвердження належного оформлення вказаних вище дій шляхом складення кошторису інвестицій ТОВ "ЕСУ" на кожний рік.

Також суд також приймає до уваги, що в Акті перевірки підтверджено факт виконання ТОВ «ЕСУ» зобов'язань в економічній, інноваційно-інвестиційній та соціальній сферах, що є підтвердженням виконання планів післяприватизаційного розвитку ПАТ «Укртелеком». Окрім того, з 2014 року діяльність ПАТ «Укртелеком» є прибутковою відповідно до даних його публічної фінансової звітності http://www.ukrtelecom.ua/about/fmance/financial reports.

Отже, виходячи з матеріалів справи судом встановлено належне виконання ТОВ «ЕСУ» умов пункту 6.2. розділу 6 Концепції ТОВ «ЕСУ» щодо внесення інвестицій у розмірі не менше суми, яка є еквівалентом 450 000 000,00 доларів США.

Як зазначалось судом вище, відповідно до умов підпункту в) пункту 11.2 Договору покупець зобов'язаний забезпечити в інноваційно-інвестиційній діяльності товариства, зокрема, створення протягом двох років від дати переходу права власності на пакет акцій товариства, в інтересах функціонування Державної системи урядового зв'язку та відомчих мереж спеціального зв'язку спецспоживачів виділеної телекомунікаційної мережі спеціального призначення відповідно до узгоджених усіма спец споживачами основних технічних вимог до неї та безоплатну передачу цієї мережі у державну власність з віднесенням її до сфери управління Держспецзв'язку.

Аналогічні зобов'язання покупця містяться в розпорядженні Кабінету Міністрів України від 12.10.2010 року № 1948-р «Про погодження умов проведення конкурсу з продажу пакета акцій ВАТ «Укртелеком» (далі - Умови).

Зокрема, відповідно до п.п.2 в) пункту 3 Умов покупець зобов'язаний забезпечити створення протягом двох років ві дати переходу прав власності на пакет акцій товариства, в інтересах функціонування Державної системи урядового зв'язку та відомчих мереж спеціального зв'язку спец споживачів виділеної телекомунікаційної мережі спеціального призначення відповідно до узгоджених усіма споживачами основних технічних вимог до неї та безоплатну передачу цієї мережі у державну власність з віднесенням її до сфери управління Держспецзв'язку.

Виходячи зі змісту вказаного положення Договору, у ньому міститься два обов'язки ТОВ "ЕСУ": забезпечити створення телекомунікаційну мережу спеціального призначення та забезпечити передачу її у державну власність.

Згідно ст. 1 Закону України «Про телекомунікації» телекомунікаційна мережа - комплекс технічних засобів телекомунікацій та споруд, призначених для маршрутизації, комутації, передавання та/або приймання знаків, сигналів, письмового тексту, зображень та звуків або повідомлень будь-якого роду по радіо, проводових, оптичних чи інших електромагнітних системах між кінцевим обладнанням.

Кінцеве обладнання - обладнання, призначене для з'єднання з пунктом закінчення телекомунікаційної мережі з метою забезпечення доступу до телекомунікаційних послуг.

Належне виконання ТОВ «ЕСУ» обов'язку в частині забезпечення створення виділеної телекомунікаційної мережі спеціального призначення (далі - ТМСП) відповідно до основних технічних умов підтверджується наявними в матеріалах справи доказами, а саме:

1) Актом виконання основних технічних вимог до ТМСП та готовності мережі до експлуатації (далі - Акт), підписаним комісією в складі представників ПАТ «Укртелеком» (дата 29.04.2013 року) та Держспецзв'язку (дата 30.04.2013 p.).

В розділі 1 цього Акту зазначено, що метою роботи комісії є перевірка виконання ПАТ «Укртелеком» основних технічних вимог до ТМСП та підтвердження факту створення ПАТ «Укртелеком» цієї мережі відповідно до встановлених вимог; визначення складу ТМСП, утвореного в ній телекомунікаційного ресурсу та відповідності ТМСП висунутим до неї вимогам; перевірка результатів тестування та технічної готовності до експлуатації ТМСП.

В розділі 4 цього Акту комісією встановлено, що ПАТ «Укртелеком» створено ТМСП відповідно до основних технічних вимог; ТМСП визнано готовою до технічної експлуатації та подальшої передачі.

При цьому судом відхилені як необґрунтовані доводи Держспецзв'язку про те, що Акт не є документом, який би підтверджував виконання покупцем умов приватизації щодо створення ТМСП.

2) листами Держспецзв'язку від 19.08.2013 року № 09/01-3985 та ПАТ «Укртелеком» від 02.09.2013 року №6529-901-800000-17 про проведення дослідної експлуатації протягом періоду 3 місяці;

3) Актом поточної перевірки виконання умов договору купівлі-продажу пакета акцій ВАТ "Укртелеком" за конкурсом №КПП-582 від 11.03.2011 від 22.12.2014 року, у якому Фондом державного майна України встановлено виконання умови про створення ТМСП.

4) Протоколом засідання Центральної комісії з передачі-приймання ТМСП у державну власність (далі - Центральна комісія) від 15.04.2016 року, в п. 1 розділу II якого встановлено, що створена ПАТ «Укртелеком» ТМСП відповідає основним технічним вимогам (від 21.12.2010 року № 2/6-5037 дек зі змінами та доповненнями 04.02.2013 року №09/01/01-145 дек, а також від 21.08.2015 року №09/01/02-246 дек).

5) Протоколом засідання Центральної комісії від 31.05.2016 року, в якому констатовано, що ТМСП створена та функціонує.

Щодо виконання ТОВ «ЕСУ» обов'язку в частині забезпечення безоплатної передачі ТМСП у державну власність суд з урахуванням вказівок Верховного суду України, викладених в постанові від 03.07.2018 року у справі № 910/13249/17 зазначає, що відповідно до частини 1 стаття 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. В частині 2 цієї статті зазначено, що виконання зобов'язань, реалізація, зміна та припинення певних прав у договірному зобов'язанні можуть бути зумовлені вчиненням або утриманням від вчинення однією із сторін у зобов'язанні певних дій чи настанням інших обставин, передбачених договором, у тому числі обставин, які повністю залежать від волі однієї із сторін.

Так, ТОВ «ЕСУ» повідомило Фонд державного майна України про готовність до безоплатної передачі ТМСП у державну власність листом від 27.03.2014 року №11.

Розпорядженням Кабінету Міністрів України № 850-р від 17.09.2014 р. «Про передачу у державну власність виділеної телекомунікаційної мережі спеціального призначення» відповідно до якого Адміністрації Держспецзв'язку доручено визначити механізм безоплатної передачі у державну власність ТМСП та забезпечити до 1 листопада 2014 р. її безоплатне прийняття.

На виконання вказаного розпорядження наказом Адміністрації Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України та Фонду державного майна України № 266/739 від 19.05.2015 року було затверджено Порядок безоплатної передачі у державну власність виділеної телекомунікаційної мережі спеціального призначення (далі - Порядок), відповідно до якого встановлено, що цей Порядок визначає механізм безоплатної передачі ТМСП у державну власність.

Згідно п. 3 Порядку виділена телекомунікаційна мережа спеціального призначення - комплекс технічних засобів телекомунікацій, що створений на базі транспортної телекомунікаційної мережі публічного акціонерного товариства «Укртелеком» (далі - ПАТ «Укртелеком») із закриттям доступу до нього з боку телекомунікаційної мережі загального користування та призначений для формування та виділення (розподілу) телекомунікаційного ресурсу через телекомунікаційну мережу доступу до ТМСП в інтересах споживачів послуг ТМСП.

Телекомунікаційна мережа доступу до ТМСП - комплекс технічних засобів та споруд телекомунікацій, призначений для розподілу телекомунікаційного трафіку в напрямку мереж спецспоживачів та агрегації трафіку в напрямку ТМСП для подальшого транспортування.

Суд наголошує на тому, що Порядок затверджено після укладення сторонами Договору та після того, як ТМСП було створено, тобто на момент укладення Договору та створення ТМСП сторони не знали та не могли знати про умови прийняття ТМСП у державну власність.

В розділі 4 цього Акту комісією встановлено, що ПАТ «Укртелеком» створено ТМСП відповідно до основних технічних вимог; ТМСП визнано готовою до технічної експлуатації та подальшої передачі.

Згідно із пунктами 5, 6 Порядку заходи з передачі у державну власність ТМСП проводяться Центральною комісією та територіальними комісіями з передачі-приймання ТМСП у державну власність (далі - територіальні комісії), які підпорядковані Центральній комісії.

Відповідно до пунктів 15, 20 Порядку: на першому етапі територіальні комісії у терміни, визначені Календарним планом, на підставі документів, зазначених у пунктах 4, 12 цього Порядку, перевіряють готовність до передачі у державну власність комплексів технічних засобів телекомунікацій ТМСП (у межах зони відповідальності територіальної комісії), а саме: здійснюють тестування ТМСП разом з мережею доступу, як це передбачено Актом спільної комісії (результати тестування оформляються протоколами відповідно до затверджених форм, зазначених у пункті 12 цього Порядку); проводять інвентаризацію (звіряння) обладнання ТМСП (результати інвентаризації оформляються актами відповідно до затвердженої форми, зазначеної у пункті 12 цього Порядку); визначають можливість отримання, зберігання, використання та технічного обслуговування комплексів технічних засобів телекомунікацій ТМСП територіальним органом Адміністрації Держспецзв'язку відповідно до вимог Положення про порядок обліку, зберігання, списання та використання військового майна у Збройних Силах, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №1225 від 04.08.2000: визначають можливість забезпечення територіальним органом Адміністрації Держспецзв'язку сталого функціонування комплексів технічних засобів телекомунікацій ТМСП;

на другому етапі передачі ТМСП Центральна комісія з'ясовує та перевіряє: відповідність ТМСП вимогам, визначеним в умовах проведення конкурсу з продажу пакета акцій відкритого акціонерного товариства "Укртелеком", затверджених розпорядженням Кабінету Міністрів України №1948-р від 12.10.2010 "Про погодження умов проведення конкурсу з продажу пакета акцій ВАТ "Укртелеком", і у підпункті "в" п. 11.2 договору купівлі-продажу пакета акцій відкритого акціонерного товариства "Укртелеком" КПП-582 від 11.03.2011; склад ТМСП, що передається у державну власність до сфери управління Адміністрації Держспецзв'язку, відповідно до документації ТМСП; результати тестування ТМСП разом з мережею доступу; результати інвентаризації (звіряння) обладнання ТМСП; можливість Держспецзв'язку отримувати, зберігати, використовувати та проводити технічне обслуговування ТМСП відповідно до вимог Положення про порядок обліку, зберігання, списання та використання військового майна у Збройних Силах, затвердженого постановою КМУ №1225 від 04.08.2000; можливість забезпечення Держспецзв'язку сталого функціонування комплексів технічних засобів телекомунікацій ТМСП.

В пункті 27 Порядку вказано, що перехід права власності на ТМСП до держави відбувається з дати затвердження Акту приймання-передачі Центральною комісією.

Матеріалами справи підтверджено, що до складу утвореної Центральної комісії увійшли: представники Держспецзв'язку, Фонду державного майна України, ПАТ «Укртелеком», ТОВ «ЕСУ», крім того Генерального штабу Збройних Сил України, Національної гвардії України та Міністерства внутрішніх справ, Служби безпеки України, Державної служби з надзвичайних ситуацій та Служби зовнішньої розвідки.

В Порядку визначено вичерпний перелік обов'язків ТОВ «ЕСУ» та ПАТ «Укртелеком» у зв'язку із передачею ТМСП у державну власність, а саме: надати представників для участі в комісіях (п. 8 Порядку), взаємодіяти з Адміністрацією Держспецзв'язку для розробки та затвердження календарного плану проведення тестування і перевірки ТМСП, програми та методики тестування ТМСП, форм протоколів тестування (п. 12 Порядку), надати визначені в п. 13 Порядку документи.

Матеріалами справи підтверджується виконання ТОВ «ЕСУ» та ПАТ «Укртелеком» вищевказаних обов'язків, а також усунення окремих зауважень Центральної та територіальних комісій щодо надання уточненої бухгалтерської виписки, передачі 4 регіональних комплектів ЗІП ТМСП та комплекту обладнання для організації системи управління, стану приміщень, у яких розміщено ТМСП (протоколи Центральної комісії від 05.12.2015р., від 15.12.2015р., від 22.01.2016 р., від 15.04.2016р., акт про результати інвентаризації (звіряння) регіональних комплектів ЗІП ТМСП від 23.12.2015р., лист ПАТ «Укртелеком» від 23.03.2016 № 786-0).

За результатами дослідження судом протоколів Центральної комісії від 15.04.2016 р. та 31.05.2016 р. та зважаючи на наявність окремих думок членів Центральної комісії від ТОВ «ЕСУ» та ПАТ «Укртелеком» до обох протоколів, а також окремої думки Фонду державного майна України до протоколу від 31.05.2016 р. суд приходить до висновку, що висновки Центральної комісії, викладені в обох протоколах, не було погоджено всіма членами Центральної комісії. Разом з тим, порядок прийняття рішень Центральною комісією у Порядку не визначено.

Зокрема, в протоколі Центральної комісії від 15.04.2016 р. зазначено:

1) Документи оформлено та надано не в повному обсязі. З визначеного в п. 13 Порядку не надано розпорядчий документ, що підтверджує введення ТМСП в експлуатацію. Суд приймає до уваги пояснення, надані в Окремій думці ТОВ «ЕСУ» та ПАТ «Укртелеком» до цього протоколу від 19.04.2016 р., відповідно до яких ПАТ «Укртелеком» не надало зазначений документ з тієї причини, що не вводило ТМСП в експлуатацію, оскільки не використовує її в своїй діяльності.

Крім того, в протоколі зазначено, що надана Виписка з бухгалтерського обліку станом на 16.03.2016 року складена з урахуванням усунутих розбіжностей та додавання складових ТМСП (регіональні комплекти ЗІП, обладнання системи управління). У Виписці не зазначено інформацію про дату виробництва, дату введення в експлуатацію, наявність гарантійного обслуговування обладнання ТМСП. Разом з тим суд приймає до уваги, що в тому ж протоколі зазначено, що інформацію про дату виробництва та дату введення в експлуатацію вказано в актах інвентаризації (звіряння) ТМСП, а також пояснення ТОВ «ЕСУ» та ПАТ «Укртелеком», викладені в Окремій думці від 19.04.2016 р., про те, що зазначена інформація не є бухгалтерською і відповідно не повинна відображатися в бухгалтерському обліку.

Також суд приймає до уваги те, що зазначені зауваження не містяться в наступному протоколі Центральної комісії від 31.05.2016 р., отже вони спростовані. Крім того ці зауваження не є підставою для відмови у прийманні ТМСП у державну власність згідно п. 21 Порядку;

2) Створена ПАТ «Укртелеком» ТМСП відповідає Основним технічним вимогам (від 21.12.2010 № 2/6-5037 дек зі змінами та доповненнями 04.02.2013 №09/01/01-145 дек, а також від 21.08.2015 №09/01/02-246 дек);

3) До складу ТМСП, що пропонується до передачі у державну власність, внесено не все обладнання ТМСП (Комплект документації т. 3.1. та З.2.), яке використовується при створенні та функціонуванні ТМСП, а лише обладнання адаптації та частково обладнання управління (моніторингу) мережею (Комплект документації т. З.2.). Основні складові ТМСП, які задіяні у її створенні (Комплект документації т. 3.1.) не передаються у Державну власність (володіння Держспецзв'язку). Зазначене зауваження також міститься в протоколі Центральної комісії від 31.05.2016 р. Щодо нього надано Окрему думку ТОВ «ЕСУ» та ПАТ «Укртелеком» до обох протоколів;

4) ТМСП не забезпечує повноцінного функціонування та використання споживачами сервісу другого рівня у сегменті ІР ТМСП, що унеможливлює організацію каналів передавання даних (Ь2УРМ) між районними центрами та обмежує кількість підключень обладнання спецспоживачі до вузла ТМСП (обмежена кількість МАС-адрес).

На зазначене зауваження ТОВ «ЕСУ» та ПАТ «Укртелеком» надано Окрему думку від 19.04.2016 року, відповідно до якої виконання зазначених функцій не було передбачено основними технічними вимогами. Суд приймає до уваги те, що зазначені зауваження не містяться в протоколі Центральної комісії від 31.05.2016 р., отже воно спростоване;

5) Результати інвентаризації свідчать про наявність обладнання внесеного до Технічних паспортів (Комплект документації т. 2.2.1.-2.2.30) та Виписки з бухгалтерського обліку ПАТ «Укртелеком» станом на 16.03.2016 р. та відповідність його даним обліку. Водночас інвентаризація обладнання (транспортування, управління та життєзабезпечення), яке використане при створенні ТМСП, але не внесена до об'єкта передачі (Комплект документації т. 3.1.), не проводилась;

6) Держспецзв'язку не матиме можливості отримувати, зберігати, використовувати та проводити технічне обслуговування обладнання ТМСП відповідно до вимог Положення про порядок обліку, зберігання, списання та використання військового майна у Збройних Силах, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04.08.2000 №1225. Реалізація цього можлива лише у випадку укладення договорів на технічне обслуговування тільки з ПАТ «Укртелеком». Крім того, через невизначеність вартості ТМСП та не проведення на поточний час оцінки цього об'єкта неможливо прийняти ТМСП у державну власність. Всупереч вимогам статей 316, 317 Цивільного кодексу право власності держави на ТМСП прямо чи опосередковано належатиме волі інших осіб, зокрема ПАТ «Укртелеком». Крім того держава (відповідний державний орган, до сфери управління якого буде віднесена ТМСП) частиною технічних засобів ТМСП не володітиме та не розпоряджатиметься, чим порушується зміст права власності. Зазначене зауваження також міститься в протоколі Центральної комісії від 31.05.2016 р. На нього надано Окрему думку ТОВ «ЕСУ» та ПАТ «Укртелеком» до обох протоколів, а також Окрему думку Фонду державного майна України до протоколу від 31.05.2016 р.;

7) Держспецзв'язку не може забезпечити стале функціонування та управління комплексів технічних засобів ТМСП. Виявлено ризики щодо можливості втрати управління ТМСП, порушення надійності її функціонування та несанкціонованого впливу на працездатність ТМСП з урахуванням також обов'язкової передачі ТМСП на обслуговування ПАТ «Укртелеком» на договірних засадах. Зазначене зауваження також міститься в наступному протоколі Центральної комісії від 31.05.2016 р. На нього надано Окремі думки ТОВ «ЕСУ» та ПАТ «Укртелеком» до обох протоколів, а також Окрему думку Фонду державного майна України до протоколу від 31.05.2016 р.

В протоколі Центральної комісії від 15.04.2016 р. вказано, що станом на 15.04.2016 р. комісія дійшла висновку про відсутність приймання ТМСП у державну власність та запропонувала ТОВ «ЕСУ» та ПАТ «Укртелеком» вжити ряд заходів для усунення зауважень.

Наступні засідання Центральної комісії щодо підсумків роботи в рамках заходів з приймання-передачі ТМСП у державну власність проведено 18 та 31 травня 2016 р. та оформлено протоколом від 31.05.2016 р. Відповідно, суд дійшов висновку про те, що протокол Центральної комісії від 15.04.2016 р. є проміжним, а протокол від 31.05.2016 р. є фінальним, оскільки в ньому міститься остаточне рішення Центральної комісії про відмову у прийнятті ТМСП у державну власність та визначені підстави для такого рішення.

Виключний перелік підстав для відмови у прийманні ТМСП у державну власність вказано у п. 21 Порядку, а саме:

1) негативні результати тестування ТМСП разом з мережею доступу. В матеріалах справи немає доказів про негативні результати тестування ТМСП разом з мережею доступу. В протоколах Центральної комісії від 15.04.2016 р. та 31.05.2016 р. міститься пряме твердження про те, що створена ТМСП відповідає основним технічним вимогам до неї. Також в протоколі від 31.05.2016 р. року голова Центральної комісії зазначив про те, що мережа функціонує та її ресурс може використовуватись в інтересах державних органів. Таким чином, матеріалами справи не підтверджено наявність цієї підстави для відмови для приймання ТМСП у державну власність;

2) недоліки в процесі інвентаризації (звіряння) обладнання ТМСП, які пов'язані з нестачею матеріальних засобів або розбіжностями облікових даних з документацією ТМСП. В Протоколі Центральної комісії від 15.04.2016 р. міститься пряме твердження про те, що результати інвентаризації свідчать про наявність обладнання, внесеного до Технічних паспортів (Комплект документації т. 2.2.1-2.2.30), та Виписки бухгалтерського обліку ПАТ «Укртелеком» станом на 16.03.2016р. та його відповідність даним обліку. Таким чином, матеріалами справи не підтверджено наявність цієї підстави для відмови для приймання ТМСП у державну власність;

3) ТМСП або окремі її складові, окрім складових, визначених у пункті 16 цього Порядку, не можуть бути передані у володіння територіальним органам Адміністрації Держспецзв'язку для забезпечення ними гарантованого їх контролю та обслуговування. В протоколах Центральної комісії від 15.04.2016 р. та 31.05.2016 р. зазначено про наявність такого недоліку, а саме про те, що «склад ТМСП, запропонований до передачі у державну власність, включає не все обладнання ТМСП, яке використовується при створенні та функціонуванні ТМСП, а лише обладнання адаптації та частково обладнання управління (моніторингу) мережею (Комплект документації т.3.1.), при цьому обладнання транспортування сигналів, життєзабезпечення та управління мережею, яке задіяно у створенні ТМСП (Комплект документації т. 3.2.) не внесено ПАТ «Укртелеком» до об'єкта передачі та не підлягало інвентаризації».

Судом встановлено, що склад ТМСП визначено у томі 3.1. «Обладнання, що передається до сфери управління Держспецзв'язку» Комплекту документації, що містить специфікацію обладнання магістральних та регіональних вузлів ТМСП. Відповідно до пояснень ТОВ «ЕСУ», що не заперечується Фондом державного майна України та Держспецзв'язком, на кожен магістральний та регіональний вузол ТМСП, визначений в специфікація, складено технічний паспорт, що є частиною технічної документації та наведені в томах 2.2.1-2.2.30 «Технічні паспорти магістральних та регіональних вузлів» документації ТМСП.

Також судом встановлено, що результатами інвентаризації підтверджено наявність обладнання внесеного до Технічних паспортів (Комплект документації т. 2.2.1.-2.2.30) та Виписки з бухгалтерського обліку ПАТ «Укртелеком» станом на 16.03.2016 р. та відповідність його даним обліку (протокол Центральної комісії від 15.04.2016 р.) .

Отже, матеріалами справи підтверджується, що ТОВ «ЕСУ» до передачі в державну власність було запропоновано все обладнання ТМСП, вказане в Технічних паспортах та специфікації обладнання ТМСП згідно Комплекту документації.

При цьому суд зазначає, що в томі 3.2. «Обладнання, що задіяне у створенні ТМСП» Комплекту документації наведено обладнання транспортної мережі ПАТ «Укртелеком», що задіяне у формуванні телекомунікаційного ресурсу ТМСП, але не входить до складу ТМСП та не підлягає передачі у державну власність, про що прямо зазначено у Комплекті документації.

В свою чергу зазначене зумовлене специфікою ТМСП на базі телекомунікаційних мереж ПАТ «Укртелеком», що було прямо передбачено основними технічними вимогами. Це підтверджується п. 3 Порядку, відповідно до якого виділена телекомунікаційна мережа спеціального призначення - комплекс технічних засобів телекомунікацій, що створений на базі транспортної телекомунікаційної мережі ПАТ «Укртелеком» із закриттям доступу до нього з боку телекомунікаційної мережі загального користування та призначений для формування та виділення (розподілу) телекомунікаційного ресурсу через телекомунікаційну мережу доступу до ТМСП в інтересах споживачів послуг ТМСП.

Суд відхиляє доводи Фонду державного майна України про те, що оскільки «до переходу з державної власності до приватної пакета акцій ВАТ «Укртелеком», функцію ТМСП виконував саме ВАТ «Укртелеком», а тому в умовах і було передбачено створення саме виділеної телекомунікаційної мережі спеціального призначення», як такі, що спростовують фактичними обставинами справи, зокрема, на час перебування пакету акцій ВАТ «Укртелеком» у державній власності ТМСП не існувало, мережу створено тільки в 2013 році на виконання умов Договору.

При цьому суд наголошує на тому, що згідно протоколів від 15.04.2016 року та 31.05.2016 року, Центральною комісією було підтверджено відповідність ТМСП основним технічним вимогам, а в пункті 4.2. розділу 4 Акту «Висновки» ТМСП визнано готовою до технічної експлуатації та наступної передачі.

Поряд із цим доводи Держспецзв'язку про те, що при розрахунку вартості ТМСП до вартості обладнання адаптації додано вартість обладнання транспортування та управління ТМСП, судом до уваги не приймаються, позаяк вартість ТМСП не має правового значення для справи з огляду на умови Договору щодо безкоштовної передачі ТМСП у державну власність, та не встановлення вказаним правочином вимог до вартості ТМСП.

4) ризики щодо можливості втрати управління ТМСП. порушення надійності її функціонування, несанкціонованого впливу на працездатність ТМСП. В протоколах Центральної комісії від 15.04.2016 р. та 31.05.2016 р. зазначено про наявність такого недоліку, а саме про те, що «Держспецзв'язку не матиме можливості отримувати, зберігати, використовувати та проводити технічне обслуговування обладнання ТМСП відповідно до вимог Положення про порядок обліку, зберігання, списання та використання військового майна у Збройних Силах, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04.08.2000р. № 1225. Реалізація цього можлива лише у випадку укладення договорів на технічне обслуговування тільки з ПАТ «Укртелеком». Держспецзв'язку не може забезпечити стале функціонування і управління комплексів технічних засобів ТМСП».

Разом з тим, суд звертає увагу на той факт, що в Окремих думках до протоколів ТОВ «ЕСУ» і ПАТ «Укртелеком» не погодились із таким висновком Центральної комісії та зазначили про те, що Держспецзв'язку не обмежений в праві здійснювати технічне обслуговування ТМСП і матиме доступ до такого майна.

В протоколі від 31.05.2016 р. члени комісії від ТОВ «ЕСУ» і ПАТ «Укртелеком» зазначили про те, що в разі прийняття ТМСП у державну власність ПАТ «Укртелеком» забезпечить безперешкодний доступ до ТМСП уповноважених осіб Держспецзв'язку та інших фахівців у разі їх залучення до технічного обслуговування мережі, а також зазначили про готовність ПАТ «Укртелеком» укласти відповідні договори з Держспецзв'язку.

В Окремій думці до протоколу від 31.05.2016 р. Фонд державного майна України вказав, що з урахуванням наведеної позиції ПАТ «Укртелеком» висновки вказані в п. 1.3 та 1.4. розділу «Встановили» потребують додаткового обгрунтування.

Крім того суд зазначає, що висновки, вказані в розділі «Встановили» протоколу від 31.05.2016 року щодо відсутності достовірної інформації про вартість ТМСП не є підставою для відмови в прийманні ТМСП у державну власність відповідно до пункті 21 Порядку, оскільки надання такої інформації не передбачено Порядком серед обов'язків ТОВ «ЕСУ» чи ПАТ «Укртелеком».

Суд наголошує на тому, що у підпункті в) пункту 11.2 Договору встановлено вимогу про відповідність ТМСП основним технічним вимогам, інших вимог до ТМСП Договором не встановлено. Наразі, відповідно до висновків Центральної комісії, зазначених в протоколах від 15.04.2016 року та 31.05.2016 року, ТМСП відповідає основним технічним вимогам та фактично функціонує.

Таким чином, зазначене вище в сукупності підтверджує факт вжиття ТОВ «ЕСУ» всіх заходів для забезпечення передачі ТМСП у державну власність, спростовує наявність вини ТОВ «ЕСУ» у відмові Центральної комісії щодо приймання ТМСП у державну власність, а також спростовує наявність підстав для відмови в прийманні ТМСП у державну власність.

В матеріалах справи містяться докази фактичного використання ТМСП Держспецзв'язком та спецспоживачами: листи ПАТ «Укртелеком» із даними про кількість спецспоживачів, підключених до ТМСП та про завантаження ТМСП трафіком; лист Генерального штабу Збройних Сил України про використання ТМСП для цілей тренувань зв'язку; листи спецспоживачів до ПАТ «Укртелеком» про підключення до ТМСП; листи Держспецзв'язку про допуск спеціалістів до обладнання ТМСП; інформація з мережі Інтернет про фактичне підключення та використання ТМСП органами ДСНС, виділення коштів з державного та місцевих бюджетів для підключення ТМСП, використання ТМСП для цілей мереж військового призначення; побудову інфокомунікаційної інфраструктури екстреної допомоги в тому числі на базі ТМСП.

Суд оцінює зазначене як докази фактичного володіння, розпорядження та використання Держспецзв'язком ТМСП, що свідчить про фактичну передачу ТОВ «ЕСУ» ТМСП у державну власність, незважаючи на відсутність формального акту приймання передачі, передбаченого в пункті 22 Порядку та відмову Центральної комісії в прийманні ТМСП у державну власність.

В матеріалах справи наявний лист ТОВ «ЕСУ» від 02.08.2016 року № 73, яким останнє звернулось до Фонду державного майна України та у зв'язку із рішенням Центральної комісії про відмову в прийманні ТМСП у державну власність запропонувало внести зміни до Договору та замінити зобов'язання в частині «передачі ТМСП в державну власність» на зобов'язання «прийняття органами управління товариства рішення про надання товариством телекомунікаційних послуг ТМСП Держспецзв'язку в зоні відповідальності товариства та в межах його власної телекомунікаційної мережі».

Суд відхиляє доводи Фонду державного майна України про те, що даний лист свідчить про невиконання ТОВ «ЕСУ» зобов'язань за Договором як необґрунтовані оскільки фактичне використання ТМСП Держспецзв'язком та спецспоживачами підтверджено матеріалами справи.

Натомість суд оцінює даний лист як доказ вжиття ТОВ «ЕСУ» всіх необхідних заходів для недопущення господарського правопорушення відповідно до ст. 614 ЦК України та 218 ГК України. Зазначений лист кореспондує змісту протоколу Центральної комісії від 31.05.2016 р., а саме заяві голови Центральної комісії про те, що ТМСП має велике значення для держави, функціонує та може використовуватись в інтересах державних органів, а також заяві членів Центральної комісії від ТОВ «ЕСУ» та ПАТ «Укртелеком» про готовність передати ТМСП у державну власність та про те, що зважаючи на позицію інших членів Центральної комісію про відмову у прийманні ТМСП у державну власність ПАТ «Укртелеком» не має наміру зупиняти функціонування ТМСП зобов'язується створити умови для її використання Держспецзв'язком.

Відповідно до статті 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Доказами, що містяться в матеріалах справи, спростовано висновки Акту перевірки, а також доводи Фонду державного майна України та Держспецзв'язку про невиконання ТОВ «ЕСУ» пункту 6.2 розділу 6 Концепції та підпункту в) пункту 11.2 Договору.

Встановлені судом факти виконання ТОВ «ЕСУ» спірних умов Договору спростовують наявність правових підстав для розірвання Договору та застосування інших наслідків невиконання Договору, передбачених Законом України «Про приватизацію державного майна», зокрема, можливості нарахування санкцій за порушення умов Договору.

Згідно частини першої статті 96 ЦК юридична особа самостійно відповідає за своїми зобов'язаннями.

Відповідно до ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно статті 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

В свою чергу Доказів визнання недійсним купівлі-продажу пакета акцій відкритого акціонерного товариства "Укртелеком" за конкурсом №КПП-582 від 11.03.2011 року та/або його окремих положень суду не надано.

З огляду на вищевикладене, суд відмовляє у задоволенні первісного позову в повному обсязі.

Щодо зустрічних позовних вимог суд зазначає, що відповідно до правової позиції Верховного Суду України, висловленої у постанові №6-1840цс16 від 05.07.2017, за загальним правилом зобов'язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом. Припинення зобов'язання на вимогу однієї зі сторін допускається лише у випадках, встановлених договором або законом (частини перша та друга статті 598 ЦК України). Правила припинення зобов'язання сформульовані в главі 50 "Припинення зобов'язання" розділу І книги п'ятої "Зобов'язальне право" ЦК України, норми якої передбачають, що зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином (стаття 599), переданням відступного (стаття 600), зарахуванням (стаття 601), за домовленістю сторін (стаття 604), прощенням боргу (стаття 605), поєднанням боржника і кредитора в одній особі (стаття 606), неможливістю виконання (стаття 607), смертю фізичної особи чи ліквідацією юридичної особи (статті 608 та 609).

Статтею 629 Цивільного кодексу України встановлено, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Як вбачається зі змісту Договору на ТОВ «ЕСУ» умова останнього покладено обов'язок забезпечити створення виділеної телекомунікаційної мережі спеціального призначення та безоплатну передачу цієї мережі у державну власність.

У відповідності до ст. 598 Цивільного кодексу України зобов'язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом та припинення зобов'язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених законом або договором, а згідно ст. 599 ЦК України, зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Відповідно до ч. 1 ст. 205 ГК України господарське зобов'язання припиняється неможливістю виконання у разі виникнення обставин, за які жодна з його сторін не відповідає, якщо інше не передбачено законом.

У разі неможливості виконання зобов'язання повністю або частково зобов'язана сторона з метою запобігання невигідним для сторін майновим та іншим наслідкам повинна негайно повідомити про це управнену сторону, яка має вжити необхідних заходів щодо зменшення зазначених наслідків. Таке повідомлення не звільняє зобов'язану сторону від відповідальності за невиконання зобов'язання відповідно до вимог закону (ч. 2 ст. 205 ГК України).

Згідно зі ст. 607 ЦК України зобов'язання припиняється неможливістю його виконання у зв'язку з обставиною, за яку жодна із сторін не відповідає.

Відповідно до ст. 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Статтею 16 ЦК України встановлено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Цією ж статтею визначено і орієнтовний перелік способів захисту. Так, пункт 7 частини другої статті 16 ЦК України визначає припинення правовідношення як один із способів захисту цивільних прав.

Частиною другою статті 20 ГК України визначено, що способами захисту прав суб'єктів господарювання є, зокрема, визнання наявності або відсутності прав та припинення господарських правовідносин.

При цьому, слід зазначити, що у разі існування між сторонами, які перебувають між собою в певних правовідношеннях, спору про припинення зобов'язань за договором, такий спір може бути передано на вирішення суду, а вимога про визнання припиненими зобов'язань за договором по суті є вимогою про припинення господарських правовідносин за цим договором, що відповідає передбаченим статтею 16 ЦК України та статтею 20 ГК України способам захисту.

Оскільки судом встановлено, що зобов'язання за Договором щодо забезпечення передачі ТМСП у державну власність фактично виконано і саме з цих підстав відмовлено в первісному позові, тобто права позивача за зустрічним позовом захищені способом, передбаченим законом при вирішенні спору, що є предметом розгляду первісного позову, тому суд не вбачає підстав для задоволення зустрічного позову.

Також суд зазначає, що зобов'язання сторін припиняються відповідно до положень ст. 607 ЦК України, тобто у зв'язку з обставиною, за яку жодна з сторін не відповідає, та вказана норма закону застосовується у випадках наявності обставин, за яку жодна з сторін відповідальності не несе.

Так, в обґрунтування зустрічних позовних вимог ТОВ «ЕСУ» посилається на факт повного зумовлення передачі ТМСП у державну власність настанням конкретної обставини, яка не залежить від волі сторін - затвердженням Центральною комісією Акту приймання - передачі. Механізм такої передачі при цьому визначений наказом Адміністрації Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України та Фонду державного майна України № 266/739 від 19.05.2015 року, яким було затверджено Порядок безоплатної передачі у державну власність виділеної телекомунікаційної мережі спеціального призначення.

Наразі вказаний порядок, яким визначено вичерпний перелік дій сторін Договору, затверджено задовго після укладення сторонами умов спірного Договору.

Суд звертає увагу, що згідно п. 5 Порядку заходи з передачі у державну власність ТМСП проводяться Центральною комісією з передачі-приймання ТМСП у державну власність та територіальними комісіями з передачі-приймання ТМСП у державну власність, які підпорядковані Центральній комісії.

В свою чергу відповідно до п. 6 Порядку до складу Центральної комісії входять представники: Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації (далі - Держспецзв'язку); Фонду державного майна; ТОВ «ЕСУ» (за згодою); ПАТ «Укртелеком» (за згодою). До складу Центральної комісії можуть входити представники міністерств, інших центральних органів виконавчої влади та державних органів, діяльність яких пов'язана з безпекою, обороною держави та правоохоронною діяльністю, у разі надання ними відповідних пропозицій щодо складу Центральної комісії або залучення Адміністрацією Держспецзв'язку їх представників до її складу (за згодою).

Отже, посилання позивача за зустрічним позовом на неможливість виконання ТОВ «ЕСУ» своїх зобов'язань за Договором в частині забезпечення безоплатної передачі створеної ТМСП у державну власність» у зв'язку з встановленням Центральною комісією підстав для відмови у прийманні ТМСП з огляду на законодавчо встановлений порядок передачі ТМСП у власність держави, яка проводиться Центральною комісією, до складу якої, в тому числі, входять сторони Договору, та можливість приведення умов спірного Договору у відповідність до приписів чинного законодавства щодо безоплатної передачі у державну власність ТМСП, яка не була нормативно врегульована на час укладення Договору, додатково зумовлює висновок про недоведеність позивачем за зустрічним позовом обставин для припинення зобов'язань за Договором на підставі ст. 607 ЦК України.

Крім того суд відзначає, що згідно практики ЄСПЛ рішенням у справі повинно бути відновлено становище, яке існувало до порушення прав позивача за зустрічним позовом. Обраним позивачем зустрічним позовом способом захисту суд не вбачає можливості відновлення прав сторін у справі і, навпаки, вбачає можливість позбавлення держави в особі Держспецзв'язку прав щодо використання ТМСП.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Суди здійснюють правосуддя на основі Конституції і законів України та на засадах верховенства права (ч. 1 ст. 6 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»).

Аналіз практики Європейського суду з прав людини щодо застосування статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (див. рішення від 21 січня 1999 року в справі «Гарсія Руїз проти Іспанії», від 22 лютого 2007 року в справі «Красуля проти Росії», від 5 травня 2011 року в справі «Ільяді проти Росії», від 28 жовтня 2010 року в справі «Трофимчук проти України», від 9 грудня 1994 року в справі «Хіро Балані проти Іспанії», від 1 липня 2003 року в справі «Суомінен проти Фінляндії», від 7 червня 2008 року в справі «Мелтекс ЛТД (MELTEX LTD) та Месроп Мовсесян (MESROP MOVSESYAN) проти Вірменії») свідчить, що право на мотивоване (обґрунтоване) судове рішення є частиною загального права людини на справедливий і публічний розгляд справи та поширюється як на цивільний, так і на кримінальний процес.

Вимога пункту 1 статті 6 Конвенції щодо обґрунтовування судових рішень не може розумітись як обов'язок суду детально відповідати на кожен довід заявника. Стаття 6 Конвенції також не встановлює правил щодо допустимості доказів або їх оцінки, що є предметом регулювання в першу чергу національного законодавства та оцінки національними судами. Проте Європейський суд з прав людини оцінює ступінь умотивованості рішення національного суду, як правило, з точки зору наявності в ньому достатніх аргументів стосовно прийняття чи відмови в прийнятті саме тих доказів і доводів, які є важливими, тобто такими, що були сформульовані заявником ясно й чітко та могли справді вплинути на результат розгляду справи.

Відповідно до п. 58 рішення ЄСПЛ Справа «Серявін та інші проти України» (Заява № 4909/04) від 10.02.2010 р. у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія A, № 303-A, п. 29).

Рішення суду про задоволення позову може бути прийнято виключно у тому випадку, коли подані позивачем докази дозволять суду зробити чіткий, конкретний та безумовний висновок про обґрунтованість та законність вимог позивача.

У відповідності до пункту 1 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 № 6 «Про судове рішення» рішення з господарського спору повинно прийматись у цілковитій відповідності з нормами матеріального і процесуального права та фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленими господарським судом, тобто з'ясованими шляхом дослідження та оцінки судом належних і допустимих доказів у конкретній справі.

З огляду на вищевикладене, враховуючи те, що позивач за первісним позовом (відповідач за первісним позовом) та позивач за зустрічним позовом (відповідач за первісним позовом) не довели в розумінні ст. 74 Господарського процесуального кодексу України ті обставини, на які вони посилаються як на підставу своїх позовних вимог, а також зважаючи на відсутність правових підстав для задоволення позовних (первісних та зустрічних) вимог у даній справі, суд вважає за необхідне відмовити позивачу за первісним позовом та позивачу за зустрічним позовом у задоволенні позовів з огляду на їх необґрунтованість та недоведеність.

Згідно ст.129 Господарського процесуального кодексу України, приймаючи до уваги висновки суду відмову в задоволенні як первісних позовних вимог, так і зустрічних позовних вимог, судовий збір за розгляд даної справи покладається: за розгляд первісного позову - на позивача за первісним позовом, а за розгляд зустрічного позову - на позивача за зустрічним позовом у справі.

Керуючись ст.ст. 73-80, 86, 129, 180, 233, 236, 237, 238, 240, 241 ГПК України, Господарський суд міста Києва, -

ВИРІШИВ:

1. В задоволенні первісного позову відмовити повністю.

2. У задоволенні зустрічного позову відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відповідно до підпункту 17.5 пункту 17 Розділу XI "Перехідні положення" та ст. 256 Господарського процесуального кодексу України рішення суду може бути оскаржене в апеляційному порядку до Київського апеляційного господарського суду через Господарський суд міста Києва шляхом подачі апеляційної скарги протягом 20 днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Суддя М.М. Якименко

Дата складання (підписання) повного тексту рішення: 19.11.2018 року.