ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" листопада 2018 р. Справа№ 910/8101/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Жук Г.А.

суддів: Дикунської С.Я.

Руденко М.А.

при секретарі судового засідання Найченко А.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу б/н від 25.09.2018 (вх. №09.1-04.1/97/18 від 11.10.2018) Товариства з обмеженою відповідальністю «Шейк» на ухвалу Господарського суду міста Києва від 10.09.2018

у справі №910/8101/18 (суддя - Грєхова О.А.)

за позовом Публічного акціонерного товариства «Сбербанк»

до 1. Дочірнього підприємства «Край Проперті»

2.Товариство з обмеженою відповідальністю «Шейк»

3. Приватного акціонерного товариства «Банкомзв'язок»

про визнання права іпотеки

за участю представників учасників справи:

від позивача - Комлик І.С., довіреність № б/н від 02.11.18

від відповідача 1 - не з'явились

від відповідача 2 - Козаченко Т.А. ордер серії КВ №393199 від 14.06.18; Суткевич О.О., ордер серії КВ №426230 від 06.11.18

від відповідача 3 - не з'явились

ВСТАНОВИВ:

Публічне акціонерне товариство «Сбербанк» звернулось до Господарського суду міста Києва із позовними вимогами до Дочірнього підприємства «Край Проперті», Товариство з обмеженою відповідальністю «Шейк» та Приватного акціонерного товариства «Банкомзв'язок» про визнання права іпотеки.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 10.09.2018 призначено у даній справі комплексну судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз (03057, м. Київ, вул. Смоленська, 6). Провадження по справі №910/8101/18 зупинено до одержання результатів експертиз.

Призначаючи у справі комплексну судову будівельно-технічну експертизу, місцевий господарський суд, з посиланням на приписи ст. 99 ГПК України, ст. 10 Закону України «Про судову експертизу» та встановлення взаємної суперечності представлених сторонами доказів у даній справі, дійшов висновку про необхідність залучення спеціальних знань експерта для правильного та об'єктивного вирішення спору.

Не погодившись з постановленою ухвалою суду, відповідач-2 - Товариство з обмеженою відповідальністю «Шейк», 26.09.2018 подав до Київського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу (вх. №09.1-04.1/97/18 від 11.10.2018), в якій просить ухвалу Господарського суду міста Києва від 10.09.2018 у справі №910/8101/18 скасувати, матеріали справи направити до суду першої інстанції для продовження розгляду.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що оскаржувана ухвала прийнята місцевим господарським судом з порушенням ст. 99 ГПК України. Так, апелянт вказує на те, що, задовольняючи клопотання про призначення експертизи, Господарський суд міста Києва обмежив учасників процесу у реалізації своїх прав на висловлення позиції по суті клопотання (п. 3 ч. 2 ст. 42 ГПК України); позбавив можливості учасників процесу запропонувати свої питання, роз'яснення яких потребує висновок експерта (ч. 5 ст. 99 ГПК України); обрати експерта та експертну установу за взаємною згодою (ч. 3 ст. 99 ГПК України). Крім того, відповідач-2 вказує на те, що місцевим господарським судом безпідставно призначено експертне дослідження, оскільки унормована ч. 1 ст. 99 ГПК України сукупність умов відсутня.

Указом Президента України "Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах" №454/2017 від 29.12.2017 ліквідовано Київський апеляційний господарський суд та утворено Північний апеляційний господарський суд в апеляційному окрузі, що включає Київську, Сумську, Черкаську, Чернігівську області та місто Київ.

За актом прийняття-передачі судової справи від 02.10.2018 справу №910/8101/18 та апеляційну скаргу передано до Північного апеляційного господарського суду.

Згідно Витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.10.2018 апеляційна скарга б/н від 25.09.2018 (вх. №09.1-04.1/97/18 від 11.10.2018) Товариства з обмеженою відповідальністю «Шейк» передана на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді - Жук Г.А., суддів: Мальченко А.О., Дикунська С.Я.

Ухвалою від 16.10.2018 справу № 910/8101/18 прийнято до провадження Північним апеляційним господарським судом у визначеному складі суду, відкрито апеляційне провадження, розгляд справи призначено на 14.11.2018, встановлено позивачу, відповідачу-1, відповідачу-3 строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, а також усім учасникам провадження надано строк для подання клопотань, заяв, пояснень, тощо.

06.11.2018 від Публічного акціонерного товариства «Сбербанк» надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому сторона просить ухвалу Господарського суду міста Києва від 10.09.2018 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

В обґрунтування відзиву на апеляційну скаргу позивач посилається на те, що оскаржувана ухвали є такою, що прийнята на підставі повного дослідження усіх представлених доказів з дотриманням норм процесуального права. Так, позивач вказує на те, що призначаючи у справі судову експертизу суд виходив із оцінки представлених сторонами доказів, а не виключно з доводів клопотання позивача. При цьому, за приписами ч. 1 ст. 99 ГПК України суд вправі за власної ініціативи призначити експертне дослідження. Також, позивач зазначає, що апелянт не з'явився в судове засідання, в якому вирішувалось питання про призначення експертизи, а тому не скористався наданим йому законом правом на висловлення своєї позиції, подання свого переліку питань та вибору експертної установи.

09.11.2018 суддею Мальченко А.О. подано заяву про самовідвід від розгляду справи № 910/8101/18 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Шейк» на ухвалу Господарського суду міста Києва від 10.09.2018.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.11.2018 заяву про самовідвід судді Мальченко А.О. задоволено, справу передано на повторний автоматизований розподіл для здійснення повторного автоматизованого розподілу та визначення іншого складу суду відповідно до ст. 32 ГПК України.

Розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду від 12.11.2018 призначено повторний автоматизований розподіл справи № 910/8101/18.

Згідно Витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.11.2018 апеляційна скарга б/н від 25.09.2018 (вх. №09.1-04.1/97/18 від 11.10.2018) Товариства з обмеженою відповідальністю «Шейк» передана на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді - Жук Г.А., суддів: Руденко М.А., Дикунська С.Я. Вказаний склад суду, згідно ухвали від 12.11.2018, прийняв до свого провадження дану справу.

Представники відповідачів 1, 3 в судове засідання 14.11.2018 не з'явились, про час та місце судового засідання повідомлялись належним чином. Клопотань та заяв до початку судового розгляду справи від даних учасників справи не надходило, про поважність причин неприбуття в судове засідання відповідачами 1,3 не повідомлялось.

Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України унормовано, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Враховуючи те, що явка представників учасників апеляційного провадження судом апеляційної інстанції обов'язковою не визнавалась, а участь в засіданні суду (як і інші права, передбачені статтею 22 ГПК України) є правом, а не обов'язком сторони, Північний апеляційний господарський суд, з огляду на необхідність дотримання процесуальних строків розгляду апеляційної скарги на ухвалу суду, дійшов висновку про можливість здійснення розгляду справи в апеляційному порядку за відсутності представників відповідача 1, 3.

Також колегія суддів апеляційного господарського суду звертає увагу на те, що у відповідності до ст. 273 ГПК України суд апеляційної інстанції обмежений строком розгляду апеляційної скарги на ухвалу місцевого господарського суду, тоді як, відкладення розгляду справи згідно ч. 2 ст. 202 ГПК України можливе лише в межах визначених законом строків.

Представники відповідача-2 в судовому засіданні 14.11.2018 вимоги апеляційної скарги підтримали та просили її задовольнити, ухвалу Господарського суду міста Києва від 10.09.2018 скасувати, справу направити до місцевого господарського суду для продовження розгляду.

Представник позивача в судовому засіданні 14.11.2018 заперечив проти доводів апелянта з підстав, викладених у відзиві та просив ухвалу Господарського суду міста Києва від 10.09.2018 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши представлені докази в їх сукупності, заслухавши пояснення присутніх представників позивача та відповідача-2, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм процесуального права, Північний апеляційний господарський суд виходить із наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Згідно зі ст. 1 Закону України «Про судову експертизу» судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об'єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи. Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.

Так, предметом позову є визнання за АК «Сбербанк» права іпотеки на трансформаторну підстанцію № 6079, площею 62,5 кв.м.; нежитлове приміщення № 10, магазин, площею 99,4 кв.м.; нежитлове приміщення № 9, магазин, площею 99,6 кв.м.; нежитлове приміщення № 6, кафе, площею 279,5 кв.м.; нежитлове приміщення № 7, кафе, площею 99,7 кв.м.; нежитлове приміщення № 8, заклад громадського харчування, площею 366,5 кв.м., що знаходяться за адресою: м. Київ, проспект Глушкова академіка, 13-б, за Іпотечним договором від 27 вересня 2011, який укладений між АТ «Сбербанк» та ДП «Край Проперті» та посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Морозовою С.В., за реєстровим № 11270.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що внаслідок застосуванням банком процедури звернення стягнення на нерухоме майно, яке є предметом іпотеки за Іпотечним договором, укладеним між позивачем та відповідачем - 1, за позивачем було зареєстровано право власності на предмет іпотеки, однак позивачу стало відомо, що за ТОВ «Шейк» було зареєстровано право власності на сім об'єктів нерухомого майна, що знаходяться за тією ж адресою, що і предмет іпотеки, які призначенні для обслуговування нерухомого майна, є складовими частинами єдиного об'єкта нерухомого майна, виконують функцію допоміжного господарського призначення та інженерного забезпечення основного об'єкту і його експлуатація без таких об'єктів є неможлива, що свідчить про те, що спірні 7 об'єктів нерухомого майна є приналежними нерухомому майну, переданого в іпотеку та є його невід'ємними частинами, а отже на такі об'єкти в повній мірі поширюється іпотека за Іпотечним договором.

При цьому, відповідач-2 заперечуючи проти задоволення позову вказує на те, що спірні приміщення є самостійним, окремим, зареєстрованими у встановленому порядку об'єктами нерухомого майна та не є приналежністю будівлі громадського центру, яка є предметом іпотеки. В підтвердження вказаних доводів стороною подано висновок експерта № 17/07-2018 від 30.07.2018, відповідно до якого, групи нежитлових приміщень №№ 6, 7, 8, 9, 10 розташовані за адресою: м. Київ, проспект Академіка Глушкова, 13Б, не є невід'ємною, складовою частиною нежилого будинку (літ. «А»), загальною площею 28 539,5 кв.м., розташованого за адресою: м. Київ, проспект Академіка Глушкова, 13Б. Групи нежитлових приміщень № 6, 7, 8, 9, 10 за вказаною вище адресою є окремими, самостійними об'єктами нерухомого майна, які не входять до загальної площі ТРЦ «Магелан» та не призначені для обслуговування ТРЦ «Магелан».

Постановляючи ухвалу про призначення експертизи у даній справі, місцевий господарський суд виходив з того, що представлені сторонами документи є взаємно суперечливими. Так, зокрема, згідно наданого відповідачем висновку експертів № 17/07-2018 від 30.07.2018 будівлі ТП 6079 (літера «Б-1» та ТП « 6080 (літера - В-1), розташовані за адресою: м. Київ. проспект Академіка Глушкова, 13-Б, є окремими об'єктами нерухомого майна та не є невід'ємною частиною нежилої будівлі (літ. «А»), загальною площею 28 539,5 кв.м., розташованого за адресою: м. Київ, проспект Академіка Глушкова, 13Б (ТРЦ «Магелан». Заміна ТП 6079 (літера «Б-1) та ТП 6080 (літера «В-1) на інші альтернативні джерела енергопостачання не вплине на функціонування (експлуатацію згідно цільового призначення) ТРЦ «Магелан».

При цьому, в представленому позивачем листі № 062/14-10416 (И-2018) від 22.08.2018 Комунального підприємства Київської міської ради «Київське міське бюро технічної інвентаризації» містяться відомості про те, що за наявними в інвентаризаційній справі копіями Актів про прийняття в експлуатацію закінченого будівництва об'єкта, зареєстрованих в Управлінні Держарбудконтролю м. Києва за № 351від 26.12.2003 та № 58 від 01.04.2004, об'єкт: «Реконструкція незавершеного будівництва об'єкту громадського центру з розміщенням блоку об'єктів торгівлі та громадського харчування» прийнятий в експлуатацію із зазначенням складових частин такого об'єкту, в тому числі, - трансформаторних підстанцій № 6079 та № 6080.

Вказаний лист, як свідчать матеріали справи, був приєднаний позивачем до поданого 07.09.2018 клопотання про призначення експертного дослідження.

З урахуванням викладеного, місцевий господарський суд дійшов правомірного висновку про наявність підстав для залучення спеціальних знань експерта задля вирішення питання щодо приналежності спірних приміщень до основного об'єкту споруди ТРЦ «Магелан».

Проте, судова колегія вважає, що місцевий господарський суд дійшов передчасного висновку про призначення експертизи, виходячи із наступного.

Відповідно до ч. ч. 3, 5 ст. 99 ГПК України при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза). Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз'яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов'язаний мотивувати таке відхилення або зміну.

При цьому, судова колегія вважає за необхідне зазначити, що при здійсненні правосуддя суд має виходити з необхідності дотримання основних засад господарського судочинства, зазначених у статтях 2, 4 ГПК України, та всебічно забезпечувати дотримання справедливого, неупередженого та своєчасного вирішення судом спорів з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Згідно зі ст. 7 ГПК України правосуддя в господарських судах здійснюється на засадах рівності всіх юридичних осіб незалежно від організаційно-правової форми, форми власності, підпорядкування, місцезнаходження, місця створення та реєстрації, законодавства, відповідно до якого створена юридична особа, та інших обставин; рівності всіх фізичних осіб незалежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного і соціального походження, майнового стану, місця проживання, мовних або інших ознак; рівності фізичних та юридичних осіб незалежно від будь-яких ознак чи обставин.

Відповідно до ст. 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов'язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Статтею 129 Конституції України унормовано, що до основних засад судочинства відносяться, зокрема, рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" № 3477-IV від 23.02.2006, суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Так, рішеннями ЄСПЛ у справах «Dombo Beheer B.V. v. the Netherlands» від 27 жовтня 1993 (п. 33), та «Ankerl v. Switzerland» від 23 жовтня 1996 (п. 38) встановлено, що принцип рівності сторін у процесі - у розумінні «справедливого балансу» між сторонами - вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представити справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони. Рівність засобів включає: розумну можливість представляти справу в умовах, що не ставлять одну сторону в суттєво менш сприятливе ніж іншу сторону; фактичну змагальність; процесуальну рівність; дослідження доказів, законність методів одержання доказів; мотивування рішень.

Крім того, принцип змагальності тісно пов'язаний з принципом рівності, тоді як рівноправність сторін - один із необхідних елементів принципу змагальності, «без якого змагальність як принцип не існує». Рівноправність сторін є суттю змагальності, бо тільки через рівні можливості сторін можлива реалізація принципу змагальності.

Матеріалами справи підтверджується, що ухвалою Господарського суду міста Києва від 06.08.2018 підготовче засідання у даній справі відкладено на 10.09.2018.

07.09.2018 від представника позивача надійшло клопотання про призначення комплексної судової будівельно-технічної експертизи. Доказів надіслання цього клопотання відповідачам, перелік приєднаних позивачем додатків, не містить.

10.09.2018 позивачем подано клопотання про долучення до матеріалів справи доказів надіслання клопотання про призначення експертного дослідження відповідачам, зі змісту яких вбачається, що 07.09.2018 в 17:45 вказане клопотання надіслано іншим учасникам справи.

З наявного в матеріалах справи протоколу судового засідання від 10.09.2018 вбачається, що оскаржувану ухвалу суду було постановлено за відсутності представників відповідачів, в т.ч. апелянта. В суді апеляційної інстанції представник відповідача-2 звертав увагу судової колегії на те, що його не було допущено в судове засідання 10.09.2018, оскільки він прибув із запізненням на чотири хвилини.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що жодних письмових пояснень щодо висловлення своєї правової позиції відносно заявленого позивачем клопотання про призначення експертизи, переліку питань та пропозицій щодо визначення експертної установи, зокрема, апелянтом суду не подано. Доказів ознайомлення апелянта з матеріалами справи після пред'явлення клопотання про призначення експертизи та подання позивачем Листа № 062/14-10416 (И-2018) від 22.08.2018 матеріали справи не містять.

Водночас, з приєднаних до апеляційної скарги документів вбачається, що клопотання про призначення експертизи отримано апелянтом лише 19.09.2018, що свідчить про необізнаність учасника із змістом клопотання та порушення його процесуального права, визначеного ст. 99 ГПК України.

Таким чином, призначивши судову експертизу, місцевий господарський суд в порушення принципів господарського судочинства і вимог ч.ч. 3, 5 ст. 99 ГПК України діяв без врахування думки усіх учасників справи, зокрема, відповідачів, які, з огляду на подане позивачем клопотання за три дні до дати судового засідання, в якому постановлено оскаржувану ухвалу, не були повідомлені про розгляд питання стосовно призначення у даній справі експертного дослідження. Відтак, апеляційний господарський суд погоджується з доводами скаржника щодо порушення місцевим господарським судом процесуальних норм, що призвело до постановлення передчасної ухвали суду.

Доводи позивача, викладені у відзиві на апеляційну скаргу, про те, що апелянт не скористався наданим йому законом правом на висловлення своєї позиції з питання призначення експертизи у зв'язку із нез'явленням в судове засідання відхиляються судом апеляційної інстанції, оскільки апелянт не був повідомлений до дати судового засідання про звернення позивача з клопотання про призначення експертизи, що є порушення принципу змагальності сторін.

Аргументи позивача стосовно призначення експертизи за ініціативою суду не приймаються апеляційною інстанцією, оскільки зі змісту оскаржуваної ухвали вбачається, що саме у зв'язку із представленням позивачем за три дні до дати судового засідання клопотання про призначення експертизи та листа БТІ (який приєднано до клопотання про призначення експертизи) судом встановлено взаємосуперечливість доказів, що містяться в матеріалах справи.

Водночас, апеляційна інстанція звертає увагу на те, що місцевим господарським судом не надано юридичної оцінки поданим відповідачем-2 в день судового засідання 10.09.2018 додатковим документам на 97 аркушах (вхідний штемпель суду не містить час надходження документів), що призвело до передчасного призначення експертизи, так як представлені документи могли вплинути на висновки суду щодо дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних обставин справи.

Відповідно до ст. 280 ГПК України підставами для скасування ухвали суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції, зокрема, є: неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи та порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржувану ухвалу місцевого господарського суду про призначення у справі судової почеркознавчої експертизи та зупинення провадження у справі не можна визнати такою, що прийнята з дотриманням норм процесуального права, а тому вона підлягає скасуванню. Апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Шейк» на ухвалу Господарського суду міста Києва від 10.09.2018 підлягає задоволенню.

Розподіл сум судового збору, пов'язаного з розглядом апеляційної скарги, повинен здійснюватися судом першої інстанції за результатами розгляду ним справи згідно із загальними правилами ст. 129 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 129, 253-255, 269, 271, п. 6 ч. 1 ст. 275, 280-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Шейк" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 10.09.2018 у справі № 910/8101/18 задовольнити.

2. Ухвалу Господарського суду міста Києва від 10.09.2018 у справі № 910/8101/18 скасувати.

3. Справу № 910/8101/18 повернути до Господарського суду міста Києва для подальшого розгляду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Сторони мають право оскаржити постанову до Верховного Суду в порядку, визначеному ст. ст. 286-291 ГПК України.

Головуючий суддя Г.А. Жук

Судді С.Я. Дикунська

М.А. Руденко

Повний текст постанови складено 19.11.2018