ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

"31" жовтня 2018 р.м. Одеса Справа № 916/1166/18

Господарський суд Одеської області у складі: суддя Волков Р.В.,

секретар судового засідання Кришталь Д.І.,

розглянувши матеріали справи №916/1166/18

за позовом: Приватного акціонерного товариства "ОДЕСАЕНЕРГОБУДТРАНС" (65490, Одеська обл., Біляївський р-н, м. Теплодар, вул. Комунальна,1),

до відповідача: Акціонерного товариства „Одесаобленерго" (65031, м. Одеса, вул. М. Боровського 28 Б)

про скасування оперативно-господарської санкції

Представники сторін:

Від позивача - Зубарев І.І. (за довіреністю);

від відповідача - Швидкий О.О. (за довіреністю).

ВСТАНОВИВ:

Приватне акціонерне товариство "ОДЕСАЕНЕРГОБУДТРАНС" звернулось до господарського суду Одеської області з позовною заявою (зареєстрована за вхід. №1257/18 від 12.06.2018р.) до Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго" про скасування оперативно-господарської діяльності.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 18.06.2018р. позовну заяву залишено без руху. 26.06.2018р. позивач звернувся до господарського суду Одеської області з заявою (зареєстрована за вхід. №12770/18) про усунення недоліків позовної заяви. 02.07.2018 р. ухвалою було відкрито провадження у справі, підготовче засідання призначено на 01.08.2018 р.

30.07.2018 р. від відповідача надійшло клопотання про залучення доказів до матеріалів справи (вх.№15286/18), а саме - заяви свідка.

30.07.2018 р. від відповідача також надійшов відзив на позовну заяву (вх.№15290/18).

31.07.2018 р. до суду від позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи (вх.№15440/18).

01.08.2018 р. судом було задоволено клопотання позивача та відкладено підготовче засідання на 15.08.2018 р.

14.08.2018 р. позивачем було надано відповідь на відзив на позовну заяву (вх.№16491/18).

15.08.2018 р. судом протокольно ухвалено перерву до 31.08.2018 р.

31.08.2018 р. судом було продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів з власної ініціативи, оголошено перерву до 06.09.2018 р.

04.09.2018 р. від відповідача надійшли заперечення (вх.№17963/18).

06.09.2018 р. було оголошено ухвалу у протокольній формі про закінчення підготовчого провадження та призначення розгляду справи по суті на 01.10.2018 р.

01.10.2018 р. було оголошено перерву до 15.10.2018 р., у зв'язку з тим, що 15.10.2018 р. був вихідним днем, засідання відбулось 17.10.2018 р.

08.10.2018 р. відповідачем надано пояснення щодо судової практики (вх.№20477/18).

12.10.2018 р. відповідачем було подано заяву про поновлення процесуального строку на подання доказів (вх.№20836/18), з яким надано копію витягу про реєстрацію права власності на нерухоме майно, а також інформаційну довідку, що підтверджують належність нежитлових приміщень за адресою: вул. Комунальна, 1, м. Теплодар, Одеська обл., - позивачу.

17.10.2018 р. до суду надійшло клопотання позивача про відкладення розгляду справи (вх.№21139/18), яке було протокольно задоволено. Ухвалою у протокольній формі розгляд справи по суті призначено на 29.10.2018 р.

29.10.2018 р. до суду позивачем було надано клопотання про долучення доказів до матеріалів справи (вх.№22052/18).

29.10.2018 р. було оголошено перерву у справі до 31.10.2018 р.

31.10.2018 р. відповідачем було надано додаткові пояснення по справі (вх.№22227/18).

Позивач обґрунтовує свої позовні вимоги наступним. 26.12.2007 р. між Приватним акціонерним товариством "ОДЕСАЕНЕРГОБУДТРАНС" (Споживач) та Публічним акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго" був укладений договір про постачання електричної енергії №677 (далі - Договір).

17.04.2018 р. співробітниками відповідача при перевірці на об'єкті ОП-2 та ТП «АПО» був складений акт про порушення Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.96 р. (далі - ПКЕЕ) за №8002694. У вказаному акті зазначено, що Споживач порушив: «ПКЕЕ п.6.40, п.10.2.9. Використання магніту великої потужності для зупинки приладу електричної енергії. Електроенергія споживається електролічильником №0979333 та №0979341 не враховується. Лічильники мають сліди механічного пошкодження, царапки та подряпини, розрахункові механізми візуально викривлені. Викрити дане порушення при контрольному огляді неможливо.

17.05.2018 р. в приміщенні Біляївського РЕМ ПАТ «ЕК Одесаобленерго» було проведено засідання комісії з розгляду акту про порушення ПКЕЕ №8002694 від 17.04.2018 р. та складений протокол №27, за яким було вказано на обсяг недооблікованої електроенергії в розмірі 225587 кВт/год на суму 530485,50 грн., в тому числі ПДВ.

18.05.2018 р. позивач звернувся з листом до відповідача, в якому просив призначити проведення нової комісії.

30.05.2018 р. було проведено повторне засідання комісії з розгляду акту про порушення ПКЕЕ №8002694 від 17.04.2018 р. та оформлений Протокол №33.

Рішенням комісії, оформленим Протоколом №33, було скасовано протокольне рішення від 17.05.2018 р. №27 та проведено перерахунок обсягу та вартості недорахованої електричної енергії по зазначеному акту в обсязі 118949 кВт/год на суму з ПДВ 279717,72 грн., разом з протоколом №33 був наданий для оплати рахунок-фактура №677/А.

Перед засіданням комісії позивачем були подані письмові пояснення стосовно неприпустимості акту про порушення № 8002694 від 17.04.2018 р., як показу порушення ПКЕЕ, і який жодним чином не вказує на наявність порушень та складений з грубим порушенням норм чинного законодавства. Позивач вважає, що комісією взагалі не були враховані письмові пояснення та фактичні обставини по складанню акту, а пред'явлені на комісії фрагмент відео та фотофіксації огляду електроустановок не доказують порушень ПКЕЕ, бо всі пломби, в тому числі і спеціальні пломби типу «Магнет», - є цілими і неушкодженими.

Позивач посилається на те, що про перевірку йому стало відомо випадково, було помічено, що біля трансформаторної підстанції знаходяться люди, які представились інспекторами відповідача і вказали на те, що ними вже було оглянуто прилади обліку і виявлено встановлені магніти великої потужності. На питання, чому перевірку розпочато без присутності уповноваженої особи Споживача, пояснення щодо невстановлення сторонніх предметів, а також на вимогу показати магніти та матеріали відео та фотофіксації, інспектори відповіли, що питання можна вирішити на місці та не доводити до складання акту про порушення, в іншому випадку буде накладений штраф. Після відмови позивача інспекторами було викликано співробітників Біляївського РЕМ для складання акту про порушення ПКЕЕ.

Позивач наголошує на тому, що в акті представником Споживача було зазначено, що точки обліку знаходяться у місці загального користування, будь-яких пристроїв на лічильники встановлено не було, магнітні пломби не пошкоджені.

Після прибуття співробітників відповідача було демонтовано прилади обліку №№0979315, 0979341, 0979333 та пломб, встановлених на устаткуванні, це було завантажено без пакування в окремі пакети та пломбування цих пакетів, що є грубим порушенням, оскільки прилади обліку більше 1 години знаходились без присутності споживача та перевозились до місця складання акту пломбування №3037221 від 17.04.2018 р., тому протягом цього часу з приладами обліку могло трапитись що завгодно.

Також, позивач вказує, що акт про порушення також складений з грубими порушеннями, зокрема, в пункті акту, де описується порушення, вказано два прилади обліку, а демонтовано три; не вказано, якими приладами та за яких умов робились (та чи робились взагалі) виміри споживання електроенергії, а лише описано припущення без відповідного обґрунтування та спеціального лабораторного вимірювання; не було зазначено стан встановлених пломб. Позивач вказує, що у випадку встановлення магнітів, цей факт був би помітний у зв'язку з тим, що суспензія в магнітних пломбах була б пошкодженою через дію магнітного поля.

В пункті 3 акту про порушення в колонці таблиці вказано переріз проводу (кабелю): 3x35 мм2 + 1x16,0 мм2, що не відповідає дійсності, тому що при плановій заміні приладів обліку у зв'язку зі спливом держповірки 27.08.2014 р. в технічних паспортах встановлених приладів обліку в п. 1 вказано переріз кабелю (проводу): 4x25 мм2. Такі неправдиві дані, вказані в акті про порушення теж є порушенням вимог п. 4.6. та п. 4.7. Методики.

Також в пункті 3 акту про порушення зазначено що був взятий речовий доказ - магніт великої потужності і укладено в пакет та опломбовано пломбою UA00068864. Однак такого речового доказу та акту пломбування з речовим доказом у пакеті позивачеві ніхто не показував і не надавав для підпису.

Крім того, пункт 9 акту про порушення «Прилад обліку знятий, укладений в пакет, пакет опломбований пломбою» - взагалі не заповнений і не вказано номер пломби на пакеті, хоча всі прилади обліку були демонтовані разом із пломбами і встановлені нові лічильники та опломбовані. А цей пункт повинен бути заповнений обов'язково, так як інспекторами хоча із грубими порушеннями, але був складений акт про пломбування № 3037221 від 17.04.2018 р. пакету, в який було укладено всі три прилади обліку та всі зняти пломби, що теж є грубим порушенням.

Позивач вказує, що акт про порушення ПКЕЕ від № 8002694 від 17.04.2018 р. є необґрунтованим та таким, що суперечить вимогам чинного законодавства і не може бути доказом порушення позивачем ПКЕЕ, і тому не може бути належною підставою для застосування Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення позивачем Правил користування електричною енергією.

Також позивач вказує на те, що відповідачем взагалі не проводилась жодна експертиза демонтованих приладів обліку та пломб, що є порушенням вищенаведених норм.

Щодо рішення комісії від 30.05.2018 р. позивач вказує, що розрахунок величини вартості йому разом з протоколом надано не було всупереч вимогам п.6.40 ПКЕЕ. З цього приводу позивачем було направлено лист відповідачу з проханням надати детальний розрахунок з урахуванням останнього контрольного огляду, однак відповідачем відповіді не надано.

Позивач вважає, що сума, вказана в протоколі №33 від 30.05.2018 р. та в рахунку-фактурі №677/А, не відповідає дійсності, зокрема, незрозуміло, як вираховувалась потужність.

Крім того, позивач не погоджується з періодом нарахування з 07.11.2016 р. по 17.04.2018 р., і зазначає, що це суперечить п.2.5. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої Постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 р. №562, оскільки вважає, що кількість днів у періоді не може бути більшою загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

Відповідач у своїх поясненнях вказує, що прилади обліку позивача знаходяться у металевій шафі, яка зачинена на замок, що унеможливлює доступ до них представників відповідача, зазначає, що саме директором позивача було відчинено шафу. Під час здійснення перевірки було виявлено магніти на двох приладах обліку, які були встановлені на поверхні лічильників, в лівій їх частині, над лічильним механізмом. При цьому при ввімкненому навантаженні лічильні механізми не оберталися. Відповідач вказує, що директором споживача було надано пояснення щодо того, що він магніти не встановлював, йому невідомо про їх встановлення, останні могли бути встановлені невідомими особами з огляду на розташування шафи в загальному господарському приміщенні. Прилади обліку разом з магнітами були зняті, поміщені в сейф-пакет разом з магнітами, сейф-пакет було опломбовано у присутності директора споживача.

На підтвердження знаходження приладів обліку під охороною та на території Постачальника позивач посилається на п.8 Акту розмежування балансової належності мереж та надає копії техпаспортів, які виготовлені для Акт «Одесаобленерго».

Позивачем також було направлено звернення до НКРЕКП щодо відповідності вимогам законодавства дій представників АТ «Одесаобленерго», за результатами якого було отримано відповідь №5507/20/9-18 від 05.07.2018 р., в якій вказано, що відповідач має привести свої дії по відношенню до споживача у відповідність до вимог чинного законодавства шляхом скасування акта та нарахувань.

У відзиві відповідач вказує, що перевірка була проведена у присутності представника позивача, при цьому прилади обліку розташовані всередині металевої шафи, що зачинена замком та розташована на території приміщень позивача, що виключає доступ до електроустановок без його забезпечення представниками Споживача.

Фото- та відеозйомкою зафіксовано відімкнення замка директором Споживача, акт підписано директором, що свідчить про згоду з фактом виявленого порушення. У самому акті зазначені усі необхідні для розрахунку параметри, що характеризують електроустановку споживача. Відомості щодо вчинення тиску на позивача не підтверджені жодними допустимими доказами , а отже є надуманими.

Також відповідач наголошує на тому, що наявність вини Споживача не є обов'язковою для накладення оперативно-господарської санкції, оскільки саме Споживач несе відповідальність за технічний стан і безпечну експлуатацію електромереж та електрообладнання після межі балансової належності мереж.

Наявність певних дефектів в акті не спростовує факту порушення, оскільки порушення знайшло своє підтвердження у сукупності доказів, у тому числі фото- та відеозйомка підтверджують наявність порушення.

Щодо періоду, за який було виконано розрахунок обсягу та вартості недоврахованої електроенергії, Відповідач зазначає, що п.2.5. Методики визначає, що якщо споживач встановив пристрій, що занижує покази приладу обліку, вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, визначається виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки, або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття прав власності або користування (у разі якщо технічна перевірка у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності на об'єкт до дати виявлення порушення не проводилась), але не більше ніж за три роки. Остання технічна перевірка була здійснена 07.11.2016 р., про що свідчить відповідний акт технічної перевірки.

При складенні акту про порушення ПКЕЕ №8002694 від 17.04.2018р., у представника відповідача був відсутній доступ до усіх приміщень Споживача, а також можливість для встановлення переліку та виміру максимальної потужності усіх наявних струмоприймачів при їх підключенні, про що була зроблена відповідна відмітка у акті. У такому випадку, Методика (п. 2.5.) дає право Постачальнику при розрахунку обсягу та вартості недоврахованої електроенергії застосовувати дозволену потужність відповідної точки обліку.

При виконанні розрахунку Постачальником було враховано потужність у розмірі 89 кВт. Відносно точки обліку з розрахунковим лічильником №0979341 було взято дозволену потужність згідно умов Договору (29,6 кВт), оскільки вона є меншою від максимального струму, який прилад обліку може пропускати й обліковувати. Відносно точки обд^ розрахунковим лічильником №0979333, потужність (Р) було обчислено виходячи з максимального струму, який даний прилад обліку може пропустити й врахувати (59,4 кВт). При цьому дозволена потужність по останній точці обліку згідно Договору становить 130,3 кВт.

Також при розрахунку застосовано коефіцієнт використання струмоприймачів 0,5. Тобто, за умови застосування Постачальником при розрахунку обсягу та вартості недоврахованої електроенергії максимальних можливих значень потужності та коефіцієнту згідно Методики та Договору (159,9 кВт та 0,75), кількість кВт.год. за 1 годину робочого часу склала б 119,92 кВт (у порівнянні з 44.5 кВт.год застосуванні тих значень потужності та коефіцієнту, що були застосовані). Відповідно вартість недоврахованої електроенергії у такому випадку склала б значно більшу суму коштів. Відповідач вказує, що, враховуючи звернення й прохання Споживача, Постачальником було виконано розрахунок вартості недоврахованої електроенергії по мінімально можливим значенням.

Щодо тверджень позивача про необхідність проведення експертизи знятих приладів обліку та пломб відповідач наголошує на тому, що вчинення споживачем інших дій, які призвели до зміни показів приладів обліку, що полягало у встановленні магнітів не є пошкодженням пломб та/або приладів обліку, а тому не потребує проведення експертного дослідження.

Відповідач зазначає, що дійсно на приладах обліку Споживача були встановлені індикатори впливу магнітних полів. Проте, актом про порушення ПКЕЕ №8002694 від 17.04.2018р. було встановлено не фіксацію індикатором впливу магнітного або електричних полів, а вчинення інших дій, що призвели до зміни показів приладів обліку. А тому такі посилання на зазначені індикатори взагалі не заслуговують на увагу, оскільки питання їх спрацювання чи не спрацювання не встановлювалось, й не було предметом розгляду комісією Постачальника при вирішенні питання про розрахунок обсягу та вартості недоврахованої електроенергії.

Відповідач вказує, що після виявлення порушення та заміни засобів обліку у позивача різко збільшився обсяг споживання електричної енергії.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення сторін, судом встановлено наступне.

26.12.2007 р. між Приватним акціонерним товариством "ОДЕСАЕНЕРГОБУДТРАНС" (Споживач) та Публічним акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго" (Постачальник) був укладений договір про постачання електричної енергії №677 (далі - Договір).

Рішенням загальних зборів Постачальника 18.04.2018 р. було змінено назву Публічного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія Одесаобленерго» на Акціонерне товариство «Одесаобленерго», про що внесено відповідні зміни до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Згідно з договором Постачальник продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок останнього з приєднаною потужністю, а позивач оплачує відповідачеві вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору. Точка продажу електричної енергії - межа балансової належності, на якій відбувається перехід права власності на електричну енергію, - визначена додатком до Договору «Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін між Постачальником та Споживачем.

П.2.1. Договору передбачено, що під час виконання умов Договору сторона зобов'язується керуватися чинним законодавством України та ПКЕЕ.

Згідно з п. 2.3.5. Договору, споживач зобов'язаний забезпечувати безперешкодний доступ уповноважених представників Постачальника електричної енергії до засобів обліку електроенергії, вимірювання потужності та контролю показників якості електроенергії. Право Постачальника на доступ до належних Споживачеві засобів обліку для проведення таких їх оглядів, перевірок, вимірювання потужності тощо, у свою чергу, закріплено у п. 3.1.5 Договору.

Відповідно до п. 4.2.3 Договору споживач сплачує постачальнику електричної енергії вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 р. № 562 (далі - Методика), за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій Споживача: самовільного внесення змін у схему обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання у їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

Пунктом 4.2.4 Договору визначено, що Споживач несе відповідальність за технічний стан розрахункових приладів обліку та пломб на них, які знаходяться на його території, забезпечує їх охорону та збереження.

У відповідності до п. 3.3 ПКЕЕ (які були чинними на момент складання акту та прийняття рішення) відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Підпунктом 9 пункту 10.2 ПКЕЕ визначено, що споживач зобов'язаний забезпечувати функціонування власних розрахункових засобів обліку електричної енергії відповідно до вимог нормативно-технічних документів та паспортних даних заводу-виробника відповідних засобів обліку.

П. 10.2.26 Правил серед обов'язків споживачів, зокрема, визначає несення відповідальності за забезпечення збереження і цілісності встановлених на його території (у приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків тавр) відповідно до актів пломбувань.

Згідно приписів ЗУ «Про ринок електричної енергії» (ст. 58), Споживач зобов'язаний надавати доступ енергопостачальнику до електроустановок; дотримуватися правил технічної експлуатації, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, умов укладених договорів.

Електрична енергія постачається АТ «Одесаобленерго» на об'єкти Позивача - господарські споруди за адресою: Одеська обл., Біляївський р-н, м. Теплодар, вул. Комунальна, 1.

Облік спожитої електричної енергії здійснюється трьома приладами обліку - №0979341 (дозволена потужність 29,6 кВт), №0979315 (дозволена потужність 124,7 кВт), №0979333 (дозволена потужність 130,3 кВт), якими у відповідності до технічних паспортів від 27.08.2014 р. було замінено раніше встановлені прилади обліку №30014751, №30020809, №30019387 відповідно.

Загальна дозволена потужність згідно з Договором відповідно становить - 284,6 кВт. У відповідності до Акту розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін (Додаток №7 до Договору), Позивач відповідальний зокрема за технічний стан і безпечну експлуатацію приладів обліку, електричних ліній, які від них відходять до електричних мереж Відповідача.

17.04.2018р. уповноваженими представниками АТ «Одесаобленерго» проводилась технічна перевірка електроустановок ПрАТ «Одесаенергобудтранс», за адресою: Одеська обл., Біляївський ч. Теплодар, вул. Комунальна, 1. Перевірка здійснювалась у присутності уповноваженого представника Споживача - директора ПрАТ «Одесаенергобудтранс» Некрасова Юрія Петровича. У ході проведення перевірки було встановлено порушення Позивачем ПКЕЕ, а саме: «Використання магніту великої потужності для зупинки приладу обліку. Електроенергія споживається електролічильником №0979333 та №0979341, не враховується, лічильники мають сліди механічного пошкодження, царапки та подряпини, розрахункові механізми візуально викривлені. Викрити дане порушення при контрольному огляді неможливо».

Порушення зафіксовано актом №8002694 від 17.04.2018р., підписаного директором ПрАТ «Одесаенергобудтранс». Споживачем також записані пояснення щодо того, що останньому не відомо щодо факту встановлення магнітів на приладах обліку, а також особи, яка могла їх встановити.

До акту складено схему електропостачання порушення, яка також підписана представником Споживача. Прилади обліку демонтовано та разом зі встановленими раніше пломбами, індикаторами магнітного впливу запаковано в сейф-пакет №ИА00068866 у присутності Споживача. Також вилучено магніти, встановлені на вказаних приладах обліку, які запаковані до сейф-пакету №ИА00068864, здійснено фото та відеофіксацію проведення перевірки.

Згідно з п. 6.40 ПКЕЕ у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики.

Відповідно до п. 6.41 ПКЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Згідно щ п. 6.42 ПКЕЕ на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії.

Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії.

Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків.

Згідно з п.1.1. Методики, вона встановлює порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ. Методика застосовується постачальником електричної енергії за регульованим тарифом при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об'єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку.

Відповідно до п. 4.1. Методики споживачі та представники енергопостачальника під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень, про що зазначається в акті про порушення.

Відповідно до ст. 235 ГК України, за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку.

При цьому оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання (ч.3 ст. 235 ГК України).

Згідно з п.2.1.Методики, вона застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення, у тому числі, таких порушень ПКЕЕ:

пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо.

З аналізу зазначеного переліку видно, що він не є вичерпним.

Відповідач кваліфікує порушення, зазначені в акті, саме як вчинення споживачем інших дій, які призвели до зміни показів приладу обліку. Розрахунок недоврахованої електроенергії здійснено на підставі п.2.5. Методики.

Згідно з цим пунктом, у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (Wдоб, кВт год) визначається за формулою

W доб = P · tдоб · Kв,

де: P - потужність (кВт), визначена як:

а) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

б) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобі вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення ПКЕЕ, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

в) дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в Договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність);

tдоб - тривалість роботи обладнання протягом доби (год.), що становить:

при однозмінній роботі споживача - t = 8;

при двозмінній роботі споживача - t = 16;

при тризмінній роботі споживача - t = 24;

при інших режимах роботи визначається на підставі Договору;

Kв (Kв.і.) - коефіцієнт використання струмоприймачів.

За умови згоди сторін коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним Kв = 0,5. У разі недосягнення такої згоди та за умови недопуску споживачем представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складення переліку струмоприймачів, про що має бути зазначено в акті про порушення, коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним Kв = 0,75.

Відповідачем було здійснено розрахунок потужності щодо точки обліку з приладом обліку №0979341 - взято дозволену потужність у відповідності до Договору (29,6 кВт). Щодо точки обліку зі встановленим приладом обліку №0979333 - потужність розраховано, виходячи з максимального струму приладу обліку, використано формулу Методики для 3-фазних лічильників, і таким чином було отримано величину потужності. Потужність за точкою обліку зі встановленим приладом обліку №0979315 не бралась при розрахунках, оскільки на зазначеному приладі магніти виявлені не були. За час роботи взято режим підприємства - 8 год на добу, використано найменше значення коефіцієнту використання струмоприймачів.

Таким чином, величина розрахункового добового обсягу споживання розраховувалася з використанням потужності у розмірі 89 кВт по двум точкам обліку (29,6 та 59,4).

Комісією було прийнято рішення провести розрахунок вартості недоврахованої втроенергії з дня останньої технічної перевірки (08.11.2016р.). Розрахунок було здійснено з використанням відповідних тарифів, що діяли у окремих періодах за 1 кВт.год. з врахуванням режиму роботи Споживача (що чітко вбачається з розрахунку недоврахованої електроенергії), Сума недоврахованої електроенергії склала 279 717,72 грн. Розгляд акту про порушення було здійснено у присутності директора ПрАТ «Одесаенергобудтранс», останнім отримано протокол та рахунок на сплату вартості недоврахованої електроенергії по акту про порушення.

Зафіксоване актом №8002694 порушення ПКЕЕ кваліфікується як інші дії споживача, що призвели до зміни показів приладів обліку. При цьому, виявити які представники Постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду не мають можливості. У самому акті була зроблена відповідна відмітка. ПКЕЕ, у свою чергу, дає значення понять контрольного огляду та технічної перевірки.

Так, контрольний огляд засобу обліку - виконання комплексу робіт з метою візуального обстеження цілісності засобу обліку (корпусу, скла, кріплення тощо), цілісності встановлених згідно з актом про пломбування пломб та наявності відбитків їх тавр, зняття показів засобів обліку. а також з метою виявлення без використання спеціальних технічних засобів та/або часткового демонтажу будівельних конструкцій або оздоблювальних матеріалів самовільних підключень.

Технічна перевірка - виконання комплексу робіт з метою визначення відповідності стану засобу обліку електричної енергії та схеми його підключення, а також відповідності стану електропроводки та електроустановок від межі балансової належності до точки обліку «Правилам устройства электроустановок» (далі - ПУЕ) та іншим нормативно-технічним документам. Тобто, законодавець відмежовує технічну перевірку, що передбачає виконання комплексу робіт щодо ґрунтовного, детального обстеження приладів обліку, схем підключення, електропроводки тощо від контрольних оглядів, що можуть полягати в поверхневих візуальних оглядах приладів обліку без використання спеціальних технічних засобів, наприклад, зняття показників лічильників, які не дають у повній мірі обстежити прилади обліку та встановити порушення ПКЕЕ.

П.2.5. Методики визначає, що якщо споживач встановив пристрій, що занижує покази приладу обліку, вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, визначається виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки, або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття прав власності або користування (у разі якщо технічна перевірка у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності на об'єкт до дати виявлення порушення не проводилась), але не більше ніж за три роки. Остання технічна перевірка була здійснена 07.11.2016 р., про що свідчить відповідний акт технічної перевірки.

При складенні акту про порушення ПКЕЕ №8002694 від 17.04.2018р., у представника відповідача був відсутній доступ до усіх приміщень Споживача, а також можливість для встановлення переліку та виміру максимальної потужності усіх наявних струмоприймачів при їх підключенні, про що була зроблена відповідна відмітка у акті. У такому випадку, Методика (п. 2.5.) дає право Постачальнику при розрахунку обсягу та вартості недоврахованої електроенергії застосовувати дозволену потужність відповідної точки обліку.

При виконанні розрахунку Постачальником було враховано потужність у розмірі 89 кВт. Відносно точки обліку з розрахунковим лічильником №0979341 було взято дозволену потужність згідно умов Договору (29,6 кВт), оскільки вона є меншою від максимального струму, який прилад обліку може пропускати й обліковувати. Відносно точки обд^ розрахунковим лічильником №0979333, потужність (Р) було обчислено виходячи з максимального струму, який даний прилад обліку може пропустити й врахувати (59,4 кВт). При цьому дозволена потужність по останній точці обліку згідно Договору становить 130,3 кВт.

З урахуванням вказаного, розрахунок відповідача є обґрунтованим, оскільки використання при здійсненні розрахунку вартості недоврахованої електричної енергії показника дозволеної до використання потужності) є доцільним та обґрунтованим за даних конкретних умов.

Щодо необхідності проведення експертизи судом встановлено, що актом було кваліфіковано порушення як вчинення інших дій споживачем, які призвели до зміни показів приладів обліку.

Згідно приписів Методики (абз.10 п.2.1.), У разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства.

Виявлене порушення (вчинення споживачем споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку, що полягало у встановленні прилади обліку) не є пошкодження пломб та/або приладів обліку, як наслідок не проведення експертного дослідження. Вчинення споживачем інших дій, які призвели показів приладів обліку є самостійним видом порушення, відмінним від пошкодження пломб та/або приладів обліку та при його виявленні проведення експертизи приладу недоцільним у зв'язку з тим, що вплив магнітного поля не викликає фізичних та хімічних змін в матеріалах, з яких виготовляється певний прилад обліку, крім того для монтажу та демонтажу магнітів відсутня необхідність здійснювати пошкодження приладів обліку.

Поряд з цим, посилання позивача на п. 3.1. Методики судом не можуть враховуватись, оскільки 3 пунктом врегульовано визначення обсягу та вартості електричної не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією для населення, відповідно дані норми регулюють відносини між енергопостачальниками та фізичними особами, які не провадять підприємницьку/господарську діяльність та не поширюються на відносини між енергопостачальниками й юридичними особами та фізичними особами-підприємцям.

Системний аналіз пп.3 п.2.1. Методики дає підстави для висновку про те, що перелік дій споживача, які можуть призвести до зміни показів приладів обліку не є вичерпним: використання фазозсуваного трасформатора, електромагнітних пристроїв тощо, як і фіксація електромагнітного впливу на прилад обліку можлива не лише за умови встановлення індикатору впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, тому посилання позивача на неспрацювання індикаторів впливу магнітних полів не може враховуватись судом. Більше того, питання спрацювання чи неспрацювання індикаторів не встановлювалось та не було предметом розгляду комісією постачальника.

Посилання відповідача на те, що після виявлення порушення та заміни засобів обліку у позивача різко збільшився обсяг споживання електричної енергії сприймаються судом критично навіть за наявності підтверджуючих документів з урахуванням того, що вказані обставини не можуть безпосередньо підтвердити порушення позивачем ПКЕЕ шляхом встановлення магнітів на засоби обліку.

При дослідженні матеріалів справи не знайшло підтвердження посилання позивача на те, що прилади обліку встановлені у приміщенні трансформаторної підстанції №1126, балансоутримувачем якої є відповідач, тому споживач не має нести відповідальність за виявлене порушення. Натомість, як вбачається з Додатку №7.1., Додатку №7.1. до Договору - балансова належність АТ «Одесаобленерго» визначається ТП №1126, ТП №1126 і далі до об'єктів Споживача. При цьому на балансі споживача знаходяться всі прилади обліку згідно з Договором. На схемі приєднання вбачається, що ТП №1126 та прилади обліку розташовані окремо, також, у технічних паспортах та актах пломбування встановлено джерело, від якого відбувається живлення - а саме ТП №1126. Окреме розташування ТП №1126 також підтверджується фотофіксацією.

Технічний паспорт та довідка місцевого органу самоврядування ніяким чином не можуть підтверджувати право власності на об'єкти нерухомості у відповідності до вимог Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень»

Щодо листа НКРЕКП суд зазначає наступне.

Відповідно до ч.2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з. п.п. 1 ч.2 ст. 17 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», регулятор має право приймати рішення з питань, що належать до його компетенції, які є обов'язковими до виконання.

При цьому відповідно до вимог ч.1 ст.19 вищевказаного Закону регулятор здійснює державний контроль за дотриманням суб'єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов шляхом проведення планових та позапланових виїзних, а також невиїзних перевірок відповідно до затверджених ним порядків контролю.

Крім того, відповідно до ст.21 Закону, регулятор розглядає скарги споживачів щодо порушення їхніх прав та інтересів суб'єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, а також вирішує спори, що виникають між суб'єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг.

За результатами розгляду скарги, вирішення спорів Регулятор приймає рішення про:

1) припинення порушення суб'єктом господарювання, що провадить діяльність у сфері енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідній сфері;

2) припинення порушення суб'єктом господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, ліцензійних умов;

3) накладення штрафу на суб'єкта господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, у встановленому порядку;

4) припинення розгляду звернення заявника.

Таким чином, регулятор здійснює державний нагляд шляхом проведення перевірки чи розгляду скарги, які оформлюються шляхом направлення акту або рішення, отже, норми чинного законодавства не передбачають такого заходу реагування регулятора як лист.

Доводи позивача, надані в судовому засіданні, зводяться до того, що місцезнаходження приладів обліку знаходиться у вільному доступі, а тому доказів наявності вини саме позивача у встановленні сторонніх приладів у випадку їх наявності, у тому числі, магніту, у відповідача немає. З урахуванням цього, а також наданих до акту зауважень, суд критично ставиться до посилання позивача на відсутність магніту великої потужності.

Більше того, твердження позивача про те, що будь-яка особа має доступ до лічильників є безпідставними, оскільки спростовуються актом розмежування балансової належності, а порушення виявлено в зоні відповідальності Споживача - після межі балансової належності мереж.

Акт про порушення, відповідно до приписів законодавства та умов договору, вважається дійсним та допустимим доказом на підтвердження факту порушення позивачем ПКЕЕ, а тому може бути підставою для застосування відповідачем приписів п. 6.42 вказаних правил та донарахування позивачеві суми необлікованої електричної енергії, при цьому акт про порушення та процедура його складання не містять таких порушень, які б спростовували його дійсність, достовірність та законність, в акті про порушення №8002694 від 17.04.2018 р. міститься достатньо необхідних даних для встановлення суті правопорушення та визначення обсягу завданих збитків.

Суд вказує, що дефекти акта про порушення не можуть спростовувати факту порушення, якщо він знайшов своє підтвердження в сукупності інших доказів (пункт 2.4 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України, від 16.12.2015, № 3 "Про узагальнення судової практики вирішення спорів, що виникають у сфері надання послуг з електропостачання"), що підтверджується також правовою позицією Верховного Суду (постанова від 20.02.2018 р., справа №911/2084/17).

Доводи позивача не можуть слугувати підставою для скасування оперативно-господарської санкції, оскільки недоліки Акта не спростовують доведеності факту порушення та правильності здійснення розрахунків та не зумовлюють недійсності Рішення (вказана позиція підтверджується висновками Верховного Суду (постанова від 06.03.2018 р., справа №916/1425/27).

Також, здійснені під час перевірки дії відповідача з фотофіксації засвідчують наявність магнітів на приладах обліку (№№0979341, 0979333), що встановлені на поверхні лічильників, в лівій їх частині над лічильним механізмом.

Враховуючи, що право здійснювати фотозйомку під час проведення перевірки електроустановок надано п. 4.1 Методики, то такі докази є допустимими.

Аргументи позивача стосовно того, що обов'язковою передумовою нарахування оперативно-господарської санкції є встановлення вини споживача, не заслуговують на увагу, оскільки частиною третьою статті 235 Господарського кодексу України передбачено, що оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання. Сам факт виявлення у позивача порушення Правил є підставою для застосування до нього оперативно-господарської санкції незалежно від наявності вини споживача у вчиненні такого порушення.

Враховуючи вказане вище, суд приходить до висновку, що оперативно-господарська санкція була застосована відповідачем до позивача правомірно, оскільки відповідно до вимог Закону України "Про електроенергетику" та умов договору про постачання електричної енергії № 677 від 26.12.2007 р. саме споживач несе відповідальність за технічний стан та експлуатацію електрообладнання та засобів обліку електроенергії, які знаходяться на його балансі, та зобов'язаний за сплатити постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, що було спричинено встручанням і діяльність засобів обліку електроенергії.

Керуючись зазначеним вище, суд приходить до висновку про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Відповідно до вимог ст.ст. 236-238 ГПК України, суд

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позову Приватного акціонерного товариства «ОДЕСАЕНЕРГОБУДТРАНС» до Акціонерного товариства «Одесаобленерго» про скасування оперативно-господарської санкції, застосованої акціонерним товариством «Одесаобленерго» до Приватного акціонерного товариства «Одесаенергобудтранс» у вигляді нарахування вартості недорахованої електроенергії в розмірі 279 717,72 грн, в т.ч. ПДВ, на підставі рішення комісії з розгляду актів про Порушення правил користування електричною енергією, оформленого Протоколом від 31.05.2018 р. за №33 за результатами розгляду акта про порушення Правил користування електричною енергією від 17.04.2018 р. відмовити.

Рішення суду може бути оскаржено в апеляційному порядку протягом двадцяти днів з моменту складення повного тексту.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення складений та підписаний 09 листопада 2018 р.

Суддя Р.В. Волков