ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

01 листопада 2018 року м.Тернопіль Справа № 921/1204/15-г/6
Господарський суд Тернопільської області

у складі судді Андрусик Н.О.

при секретарі судового засідання Панчук М.В.

розглянув за правилами загального позовного провадження справу

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Комунсервіс-Серет», м.Тернопіль

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет пору на стороні позивача: Тернопільської міської ради, м.Тернопіль

до відповідача: Житлово-будівельного кооперативу «Файне місто 2», м.Хмельницький

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: товариства з обмеженою відповідальністю «Золота середина», с.Олешин Хмельницького району Хмельницької області

про визнання недійсним договору забудови земельної ділянки від 26.09.2015,

за участю представників:

позивача: Горба В.В., ордер серії ТР №040224 від 04.09.2018;

відповідача: Катрук Є.А., довіреність №б/н від 23.03.2018;

третьої особи-1:Гірняк В.М., заступник начальника управління правового забезпечення Тернопільської міськради, довіреність № 2790/01 від 19.12.2017;

третьої особи-2: не з'явився.

В порядку ст.ст.8, 222 Господарського процесуального кодексу України судом здійснювалося повне фіксування судового процесу. Для оригіналу звукозапису надано CD-R диск за серійним №NJ27VF25D8123793B1.

Позивач - товариство з обмеженою відповідальністю «Комунсервіс-Серет», м.Тернопіль, в грудні 2015 року звернувся до Господарського суду Тернопільської області з позовом до Житлово-будівельного кооперативу «Файне місто 2», м.Хмельницький, про визнання недійсним договору забудови земельної ділянки від 26.09.2015 як такого, що укладений з порушенням вимог чинного законодавства.

У січні 2016 року ЖБК «Файне місто 2» звернувся у даній справі із зустрічним позовом про стягнення з ТОВ «Комунсервіс-Серет» 1000000грн штрафу за відкликання (скасування) довіреності, передбаченої оспорюваним договором від 26.09.2015, який судом було прийнято до спільного розгляду із первісним позовом у даній справі (ухвала від 29.01.2016).

Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 22.02.2016, залишеним без змін постановою Львівського апеляційного господарського суду від 08.09.2016 та постановою Вищого господарського суду України від 07.12.2016, первісний позов задоволено; в задоволенні зустрічного позову - відмовлено.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 05.06.2018 судові рішення попередніх судових інстанцій в частині задоволення первісного позову скасовано з посиланням на невірне застосування судами положень Законів України «Про кооперацію», «Про інвестиційну діяльність», «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю», «Про регулювання містобудівної діяльності» та з передачею справи в частині вимог первісного позову на новий розгляд до місцевого господарського суду.

Згідно Протоколу автоматизованого розподілу справи між суддями від 12.07.2018 справу №921/1204/15-г/6 передано на судді Андрусик Н.О.

Ухвалою суду від 17.07.2018 матеріали справи №921/1204/15-г/6 в частині вимог первісного позову суддею прийнято до провадження, розгляд справи постановлено здійснювати за правилами загального позовного провадження.

02.08.2018 позивачем подано письмові обґрунтування первісних позовних вимог без номеру від 30.07.2018 (вх.№14835), в яких, посилаючись на правові висновки, висвітлені у постанові Вищого господарського суду України від 02.11.2017 по справі №918/409/16 зазначено, що відповідно до статей 331, 375, 413 ЦК України, ст. 26 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» право власності на зведену на земельній ділянці будівлю виникає у власника або орендаря, якому власником надано право забудови. Втім, умови спірного договору забудови земельної ділянки від 26.09.2015 передбачають набуття права власності на об'єкт будівництва не землекористувачем (товариством).

Просить врахувати, що використання земельної ділянки за визначеною метою ТОВ «Комунсервіс-Серет» не здійснювалося, а фактично право використання земельної ділянки комунальної власності за плату передано ЖБК «Файне місто 2», тобто без згоди власника земельної ділянки - Тернопільської міської ради, всупереч умовам договору оренди землі №5393 від 22.04.2015.

Для набуття у власність новоствореного нерухомого майна, ЖБК «Файне місто 2» потрібно на законних підставах набути у власність або користування з метою забудови земельну ділянку, речові права на яку підлягають реєстрації в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, після чого отримати дозвільні документи як замовнику будівництва, збудувати, ввести в експлуатацію та зареєструвати право власності за кооперативом на всі об'єкти будівництва.

Натомість, за спірним договором кооператив повинен був забезпечити фінансування будівництва за рахунок залучених коштів членів кооперативу з подальшим оформленням права власності на об'єкти за членами кооперативу, а не за кооперативом.

Щодо факту видачі довіреності Товариством як довірителем ЖБК «Файне місто 2» на право представляти товариство у всіх питаннях, пов'язаних із забудовою земельної ділянки, то вважає, що зміст довіреності та умови п.п.4.1.4, 4.1.5 договору забудови є логічно неузгодженими. Так, за умовами договору кооператив може виступити стороною договору генерального підряду щодо будівництва Об'єкту (п. 4.1.4), а згідно довіреності повірений (ЖБК) не може бути самостійною стороною договору (п. 5 довіреності від 26.09.2015).

На думку позивача, Договір про забудову земельної ділянки від 26.09.2015 спрямований на набуття права забудови земельної ділянки ЖБК в обхід визначеної законом процедури, з огляду на реальні наміри сторін, які підтверджуються підписаним меморандумом; фактично вчиненими діями сторін позивач передав, а відповідач прийняв земельну ділянку разом із правом на її забудову за плату, тому даний договір слід визнати недійсним.

10.09.2018 відповідачем подано через канцелярію суду письмовий відзив на позов без номеру від 07.09.2018 (вх.№16876), котрий підтримано представником кооперативу в судових засіданнях, згідно якого просить відмовити у задоволенні позову як необґрунтованому.

На думку відповідача Товариством не доведено належними, допустимими та достатніми доказами факту оформлення права власності на квартири безпосередньо за членами Кооперативу, та не оформлення такого права на об'єкти нерухомого майна за Кооперативом. Позивачем не доведено факту порушення його прав, а також охоронюваних законом інтересів внаслідок укладення договору від 26.09.2015; наявність у змісті договору положень про отримання ЖБК «Файне місто 2» майнових прав на всі об'єкти нерухомості у багатоквартирних житлових будинках з правом реєстрації права власності на них за асоційованими членами кооперативу жодним чином не може свідчити про порушення вимог чинного законодавства. Також зазначає, що умови договорів про сплату пайових внесків, котрі укладено ЖБК з пайовиками, а саме п.1.1. передбачено обов'язок Житлово - будівельного кооперативу організувати будівництво об'єкта, здати його в експлуатацію та передати Учаснику приміщення, та п.4.1.13 Договору, згідно з яким Учасник зобов`язаний не пізніше 15 календарних днів після отримання від ЖБК документу, що підтверджує присвоєння адреси Об`єкту будівництва та з моменту сплати внеску (за наслідками технічної інвентаризації), отримання від ЖБК Довідки про внесення пайового внеску в повному обсязі прийняти від ЖБК за Актом прийому - передачі вказаний Об`єкт нерухомості, спростовують доводи позивача про виникнення майнових прав безпосередньо в асоційованого члена ЖБК до моменту передачі від ЖБК об'єкта нерухомого майна. Наводить інші аргументи.

Представник Тернопільської міської ради позовні вимоги Товариства підтримав в повному обсязі з підстав невідповідності укладеного договору вимогам закону, зазначивши, що за відсутності права власності чи права користування земельною ділянкою, відповідач не може бути наділений правами землекористувача, а відтак, і правами замовника будівництва. Оскільки оспорюваний договір за своєю правовою природою є змішаним, то при його укладенні, пріоритет має надаватися спеціальним нормам, що мають як правило, імперативний характер. Недотримання сторонами правил, визначених лише для одного з елементів змішаного договору, тягне за собою визнання договору неукладеним в цілому, оскільки змішаний договір встановлює єдину мету (єдине зобов'язання), в якому сторони поєднуючи умови різних цивільно-правових договорів, пов'язують виникнення прав та обов'язків, передбачених одним із цих договорів, зі здійсненням прав і обов'язків, передбачених іншим договором.

Представник третьої особи - ТОВ «Золота середина» жодного разу не був присутнім в засіданнях суду, причин неявки суду не повідомляв, додаткових документів не надавав. Про дату, час та місце проведення підготовчого засідання був повідомлений у відповідності до ст.242 ГПК України, шляхом направлення на його юридичну адресу, вказану в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, відповідних процесуальних документів суду.

Ухвалою від 02.10.2018 судом закрито підготовче провадження. Справу призначено до судового розгляду по суті в засіданні на 18.10.2018 з подальшим відкладенням судового засідання на 25.10.2018 у зв'язку з неявкою учасників справи та оголошенням перерви з 25.10.2018 до 01.11.2018.

Присутні в судовому засіданні по розгляду справи по суті учасники справи підтримали заявлені доводи, заперечення, пояснення, висловлені в підготовчому провадженні.

Приймаючи до уваги обізнаність представника третьої особи про розгляд справи (ухвали суду від 11.09.2018, 02.10.2018 вручені представнику 10.10.18), а також відсутність відомостей щодо поважності причин неявки у судове засідання, суд вважає за можливе розглянути справу в даному судовому засіданні без участі представника ТОВ «Золота середина», застосовуючи принципи змагальності та диспозитивності господарського процесу, що закріплені в п.4 ч.3 ст.129 Конституції України, ст.42 та ст.46 ГПК України.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доводи та заперечення учасників справи, дослідивши наявні у справі докази, господарський суд встановив таке.

За договором оренди землі від 16.04.2015 (а.с.18-19) Тернопільською міською радою (орендодавець) передано орендарю - ТОВ «Комунсервіс-Серет» у строкове (до 23.11.2022) платне користування земельну ділянку, площею 3,6300га, що знаходиться у м.Тернополі по вул.Микулинецька, 116, кадастровий номер :11:003:0039, для обслуговування каналізаційного відстійника і його реконструкції, а також для будівництва групи житлових об'єктів.

Даний договір зареєстровано 22.04.2015, а 26.05.2015 за ТОВ «Комунсервіс-Серет» - зареєстровано право оренди землі, що підтверджується Витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію їх обтяжень №38149229 від 27.05.2015.

26.09.2015 Пилипчуком Ю.Р. та Мазуром В.В. оформлено Меморандум («надалі - договір», як зазначено у Меморандумі) (а.с.152, том-1,), згідно якого Пилипчук Ю.Р, як представник ТОВ «Комунсервіс-Серет» (сторона-1) повинен був сприяти у наданні іншій стороні-2 - Мазуру В.В. права на використання земельної ділянки, площею 3,6300га у м.Тернополі по вул.Микулинецька,116, кадастровий номер :11:003:0039 під будівництво багатоквартирного житлового будинку. Сторона-1 за надане Стороною-2 право будівництва об'єкту на земельній ділянці отримує передбачену плату.

Того ж дня, 26.09.2015 між ТОВ «Комунсервіс-Серет» та ЖБК «Файне місто 2» укладено спірний договір про забудову земельної ділянки, котрий, як зазначено в його тексті, зі сторони ТОВ «Комунсервіс-Серет» підписаний Пилипчуком Ю.Р., а від ЖБК «Файне місто 2» - Мазуром В.В.

Як вбачається з Статуту ЖБК «Файне місто 2», затвердженого установчими зборами засновників кооперативу (протокол № 1 від 18.11.2014) (далі - статут) кооператив за типом є споживчим, а за напрямом діяльності - житлово-будівельним; кооператив є неприбутковою організацією та не має на меті одержання прибутку (п.п.1.2, 1.3 статуту).

Відповідно до п. 2.1 статуту метою кооперативу є задоволення житлових, економічних та соціальних потреб його членів (учасників) та асоційованих членів кооперативу на основі поєднання їх особистих та колективних інтересів, трудової участі та майна, поділу між ними ризиків, витрат від діяльності кооперативу, розвитку їх самоорганізації, самоуправління та самоконтролю.

Предметом діяльності кооперативу є забезпечення житлом та/або нежитловими приміщеннями членів (учасників) та асоційованих членів кооперативу і членів їх сімей шляхом сприяння будівництва багатоквартирних житлових будинків, за власні кошти кооперативу, а також для наступної експлуатації та управління цими будинками (п. 2.2 статуту).

У пунктах 2.3.1, 2.3.7 статуту зазначено, що кооператив має право здійснювати такі види діяльності: організація, фінансування та сприяння у будівництві будівель будь-якого призначення (нові роботи, роботи з заміни, реконструкції та відновлення), в тому числі: зведення несучих та огороджуючих конструкцій будівель і споруд, будівництво та монтаж конструкцій-зовнішніх інженерних мереж і систем, монтаж внутрішніх інженерних мереж, систем, приладів і засобів вимірювання, захист конструкцій, устаткування та мереж, пусконалагоджувальні роботи, які необхідні для задоволення споживчих потреб членів (учасників) та асоційованих членів кооперативу; спільна участь у будівництві цивільних та промислових об'єктів для задоволення споживчих потреб членів (учасників) та асоційованих членів кооперативу та без мети отримання прибутку;

Зокрема, кооператив має право укладати договори, пов'язані з будівництвом, експлуатацією і ремонтом жилих будинків, їх добровільним страхуванням та утриманням прибудинкової території відповідно до мети його діяльності для задоволення споживчих потреб членів (учасників) та асоційованих членів кооперативу та без мети отримання прибутку (п. 3.3.4 статуту).

Встановлено, відповідно до п.4.1. статуту, кооператив заснований трьома жителями м.Хмельницький.

За інформацією ЖБК «Файне місто 2» станом на 26.09.2015 кооператив налічував 3 члени та два асоційованих члени. За доводами представника ЖБК «Файне місто 2», членами та асоційованими членами кооперативу були понад 40 чоловік, у тому числі жителі м.Тернополя (а.с.3-29, том-2).

Відповідно до договору про забудову земельної ділянки від 26.09.2015 (п.п.1.1, 1.2, 2.1, 3.1) його предметом є здійснення посекційного будівництва багатоквартирних житлових будинків з вбудовано - прибудованими нежитловими приміщеннями на земельній ділянці, площею 3,6300га у м.Тернополі по вул.Микулинецька, 116, кадастровий номер - :11:003:0039.

Взаємні права і обов'язки визначено сторонами у розділі 4 договору. Зокрема, ТОВ «Комунсервіс-Серет» зобов'язувалося надати Кооперативу право на використання будівельного майданчика на умовах і в цілях, встановлених цим договором, а також містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки; дозвіл (декларація) про початок виконання будівельних робіт; витяг з Державного земельного кадастру; довідку Тернопільської ОДПІ про відсутність заборгованості по орендній платі за землю та інші документи. Передача документації здійснюється сторонами шляхом підписання відповідного Акта приймання-передачі. В обов'язки ТОВ «Комунсервіс-Серет» входило: затвердження проектної документації на будівництво об'єкта, яка буде виготовлена за замовленням кооперативу; погодження проектної документації, що стосується будівництва; отримання погодження здійснення будівництва у всіх компетентних органах, установах та організаціях відповідно до вимог чинного законодавства України; отримання всієї необхідної документації та дозволів на будівництво об'єкта; сприяння в оформленні права власності за членами (асоційованими членами) кооперативу (п.п.4.1.7,4.1.8 договору).

В свою чергу, ЖБК «Файне місто 2» брало на себе зобов'язання своєчасно та в повному обсязі здійснити фінансування будівництва, в тому числі за рахунок коштів членів кооперативу (п.п.4.2.3 договору), а також оплату (придбання): проектно-кошторисної документації, висновку її експертизи, іншої необхідної для будівництва об'єкту документації, всіх необхідних будівельних матеріалів та конструкцій, інших видів необхідних ресурсів, в т.ч. електро-, водо-, газопостачання тощо (п.п.4.2.8 договору).

Згідно п.п. 4.1.4, 4.2.2 Договору ТОВ «Комунсервіс-Серет» передає, а ЖБК «Файне місто 2» приймає на себе функції «Замовника будівництва» об'єкта в розумінні Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності». Для цього ТОВ «Комунсервіс-Серет» видає на ім'я представника кооперативу довіреність згідно додатку №2.

Довіреністю від 26.09.2016, яка є додатком до договору про забудову земельної ділянки, ТОВ «Комунсервіс-Серет» уповноважувало ЖБК «Файне місто 2» від імені товариства: підписувати та подавати до територіальних органів архітектури, земельних ресурсів та держземагенства необхідні для будівництва документи та отримувати технічні умови і дозволи; затверджувати від імені товариства проект будівництва об'єкту; підписувати та подавати до держархбудінспекції декларацію про готовність об'єкту будівництва до експлуатації; підписання та подання від імені товариства заяв про присвоєння адреси об'єкту будівництва тощо.

У випадку безпідставного відкликання/скасування цієї довіреності, при належному виконані кооперативом своїх зобов'язань за цим договором, ТОВ «Комунсервіс-Серет» зобов'язується на протязі 10-ти днів сплатити ЖБК «Файне місто 2» штраф у розмірі кошторисної вартості об'єкта (п.6.5 договору).

На вчинення дій, передбачених довіреністю, ТОВ «Комунсервіс-Серет» уповноважувало голову ЖБК «Файне місто 2» або осіб, яким голова кооперативу передоручить права, отримані за довіреністю.

Сторони домовилися, що даний договір не є договором про спільну діяльність, а також до його умов не застосовуються положення, встановлені ст.1141 ЦК України (п.10.4 договору).

Згідно додатків №№1, 3, котрі є невід'ємними частинами договору про забудову земельної ділянки від 26.09.2015, кооператив отримує майнові права на всі об'єкти нерухомості у багатоквартирних житлових будинках з вбудовано - прибудованими нежитловими приміщеннями, з правом реєстрації прав власності на них членами (асоційованими членами) кооперативу, за що повинен був сплатити товариству у визначені строки грошові кошти. При цьому, сторони за договором передбачили, що кошти будуть сплачуватися кооперативом (його членами) безпосередньо товариству, деталізуючи ці відносини у додатку №3.

З наявних у справі договорів про сплату пайових внесків №123.01.1.005 від 27.10.2015, №123.01.1.027 від 09.11.2015 слідує, що кооператив взяв на себе обов'язки щодо: організації будівництва житлового будинку по вул.Микулинецькій, 116 в м.Тернополі за рахунок внесків учасників та інших асоційованих членів Кооперативу; здачі будинку в експлуатацію; передачі учасниками квартир, обумовлених договорами про сплату пайових внесків, та всіх документів, необхідних учаснику (члену Кооперативу) для реєстрації права власності на неї, а учасники зобов'язалися сплатити Кооперативу в повній мірі внески у розмірах та в порядку, встановлених договорами про сплату пайових внесків у ЖБК, та додатками до них, що є умовою отримання квартири.

Тобто, в сукупності укладеними у 2015 році умовами договору про забудову та договорами про сплату пайових внесків, сторони спрямували свої дії на альтернативне фінансування будівництва житла.

Так, на виконання спірного договору за Актом прийому-передачі від 26.09.2015 ТОВ «Комунсервіс-Серет» передано ЖБК «Файне місто 2» містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки №523 від 28.05.2015, Витяг з державного земельного кадастру, технічну документацію із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельної ділянки в натурі.

15.10.2015 Управлінням Держархбудінспекції у Тернопільській області зареєстровано Декларацію про початок виконання будівельних робіт з будівництва багатоквартирних житлових будинків на земельній ділянці у м. Тернополі по вул.Микулинецька, 116. В якості замовника будівництва у вказаній декларації зазначено ТОВ «Комунсервіс-Серет», яким і підписано декларацію від імені замовника.

01.10.2015 між ТОВ «Комунсервіс-Серет» і ЖБК «Файне місто 2» як Замовниками та ТОВ «Укрінжинірбуд» як Підрядником укладено договір генерального підряду на будівництво згаданих вище об'єктів.

Угодою від 16.10.2015 вказаний договір підряду було розірвано. При цьому, від імені ТОВ «Комунсервіс-Серет» угоду підписав уповноважений ЖБК «Файне місто 2» представник, на підставі виданої головою кооперативу довіреності від 01.10.2015 №12.

Наказом Управління Держархбудінспекції у Тернопільській області від 19.11.2015 №14-Д скасовано реєстрацію поданої ТОВ «Комунсервіс-Серет» декларації про початок виконання будівельних робіт з будівництва багатоквартирних житлових будинків на земельній ділянці у м. Тернополі по вул.Микулинецька,116.

Також, 16.10.2015 ЖБК «Файне місто 2» і ТОВ «Комунсервіс-Серет» (в особі уповноваженого кооперативом представника) укладено договір генерального будівництва з ТОВ «Золота середина».

Рішеннями виконавчого комітету №1060 від 10.11.2015р. (а.с.24, том-1) та № 134 від 16.12.2015р. (а.с.109, том-1) скасовано раніше видані ТОВ «Комунсервіс-Серет» містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки №523 від 28.05.2015.

Законність рішення виконкому підтверджено постановою Тернопільського міськрайонного суду від 21.12.2015 у справі №607/18235/15-а, залишеною без змін ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 23.03.2016.

Посилаючись на скасування містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, а також декларації про початок виконання будівельних робіт, ТОВ «Комунсервіс-Серет» підготувало письмове повідомлення до ЖБК «Файне місто 2» від 17.12.2015 №17/12/15 про анулювання (скасування) довіреності від 26.09.2015, виданої ЖБК «Файне місто 2» на виконання договору про забудову земельної ділянки. Повідомлення отримано представником ЖБК «Файне місто 2» - 21.12.2015. Даний факт сторонами не заперечується.

Окрім того, 15.12.2015 як замовник будівництва, ЖБК «Файне місто 2» зареєструвано в Управлінні Держархбудінспекції у Тернопільській області Декларацію про початок виконання будівельних робіт №ТП70. Постановою Тернопільського окружного адміністративного суду від 29.01.2016 у справі №819/9/16, залишеною без змін ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 08.09.2016 в задоволенні позову ТОВ «Комунсервіс-Серет» про визнання протиправною та скасування реєстрації цієї декларації, відмовлено.

В той же час, відповідно до повідомлення Відділу державного архітектурно-будівельного контролю Тернопільської міської ради, зазначену декларацію скасовано наказом Відділу №9 від 13.04.2016.

Як вбачається з Інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна щодо об'єкта нерухомості №142671679 від 25.10.2018 Житлово-будівельним кооперативом «Файне місто 2» 03.02.2016 зареєстровано право власності в Реєстрі на об'єкт незавершеного будівництва багатоквартирного житлового будинку з громадськими приміщеннями 2015 року побудови з готовністю 3%, за реєстраційним номером 01, що розміщений на земельній ділянці, площею 3,63га (кадастровий номер :11:003:0039) за адресою: вул.Микулинецька, 116, м.Тернопіль. Даний об'єкт незавершеного будівництва відповідно до договору позики без номеру від 28.03.2016 та іпотечного договору №2628 від 31.03.2016, передано в іпотеку ОСОБА_1.

На даний час орендарем спірної земельної ділянки, що є предметом договору забудови, є ТОВ «Комунсервісбуд» згідно договору оренди від 06.06.2016, укладеного на підставі рішення Тернопільської міської ради №7/6/3 від 03.03.2016, терміном на 5 років.

Право орендного користування земельною ділянкою за ТОВ «Комунсервісбуд» зареєстровано в Реєстрі 06.06.2016.

Правовими підставами позову про визнання недійсним договору про забудову земельної ділянки позивачем визначено його невідповідність вимогам закону, а саме:

- Закону України «Про інвестиційну діяльність» в частині визначення механізму фінансування будівництва житла;

- Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», оскільки право на забудову ділянки (бути замовником будівництва) мають лише особи, що оформили право власності чи право користування землею та отримали технічні умови і обмеження. До їх числа ЖБК «Файне місто 2» не належить;

- Закону України «Про оренду землі», оскільки згідно умов договору оренди землі від 16.04.2015 ТОВ «Комунсервіс-Серет» не було надано право передавати земельну ділянку в користування іншим особам (в т.ч. ЖБК «Файне місто 2») без згоди на те орендодавця - Тернопільської міської ради;

- Закону України «Про кооперацію», оскільки згідно договору метою будівництва визначено отримання квартир у власність одразу членами Кооперативу, а не кооперативом з подальшою передачею (оформленням) права за членами ЖБК «Файне місто 2»;

- ст.238 ЦК України, оскільки представники уповноважені головою ЖБК «Файне місто 2» діяти від імені ТОВ «Комунсервіс-Серет» вчиняють дії не в інтересах товариства, а в інтересах кооперативу, що суперечить відносинам доручення з видачею довіреності, та інше.

Порушення оспорюваним договором господарського інтересу позивач мотивує тим, що після виникнення між сторонами конфлікту, відкликання довіреності, відсутності дозвільних документів, відповідач надалі, спираючись на спірний правочин (та довіреності, що є додатком до договору) продовжує від імені товариства вчиняти юридично значимі дії, (як от:- реєструвати декларацію про початок виконання будівельних робіт, реєструвати право власності на незавершений об'єкт будівництва з ступенем готовності 3% з подальшою передачею його в іпотеку тощо), що породжують для позивача певні наслідки.

14.04.2016 колегією суддів Господарського суду Тернопільської області (Шумський І.П. -головуючий суддя, судді Стопник С.Г., Бурда Н.М.) у даній справі прийнято рішення про задоволення позову, котре залишено без змін постановою Львівського апеляційного господарського суду від 08.09.2016 та постановою Вищого господарського суду України від 07.12.2016.

Однак, постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 05.06.2018 рішення попередніх судових інстанцій у даній справі скасовано з посиланням на невірне застосування судами норм матеріального права у спірних правовідносинах, зокрема положень Законів України «Про кооперацію», «Про інвестиційну діяльність», «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю», «Про регулювання містобудівної діяльності».

Зокрема, Верховним Судом відзначено, що хоча норма частини 3 статті 4 Закону України «Про інвестиційну діяльність» (в редакції від 06.11.2014, чинній на час вчинення спірного правочину) щодо інвестування та фінансування будівництва об'єктів житлового будівництва з використанням недержавних коштів, залучених від фізичних та юридичних осіб, у тому числі в управління, і є імперативною, але допускає можливість визначення іншими законами інших способів фінансування будівництва об'єктів житлового будівництва, оскільки за її приписами житлово-будівельний кооператив можна віднести до одного з альтернативних способів фінансування будівництва, врегульованих іншим законом, а саме Законом України «Про кооперацію». Втім судами не враховано, що Кооператив, будучи неприбутковою організацією, не залучає кошти в управління з метою фінансування будівництва житла, так як не є управителем в розумінні статті 4 Закону України «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю», тому норми цього Закону на спірні договірні правовідносини за участю Кооперативу не поширюються.

Висновки суду касаційної інстанції, у зв'язку з якими скасовано судові рішення, є обов'язковими для суду першої інстанції під час нового розгляду справи (ч.5 ст.310 ГПК України).

Оцінивши наявні у справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в сукупності, господарський суд дійшов висновку про обґрунтованість позову ТОВ «Комунсервіс-Серет», виходячи з такого.

Статтею 202 ЦК України передбачено, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Правочини можуть бути односторонніми та дво- чи багатосторонніми (договори).

Відповідно до ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Як передбачено ст. 628 ЦК України, зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

Презумпція правомірності правочину встановлена ст. 204 ЦК України, згідно з якою правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Згідно з ч. 3 ст. 215 ЦК України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин)

З огляду на положення ч. 1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Стаття 203 ЦК України визначає загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, а саме: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Предметом позову у даній справі позивачем визначено визнання недійсним договору про забудову земельної ділянки з підстав невідповідності його вимогам закону.

Статтею 215 ЦК України визначено, що недійсними можуть визнаватися не лише правочини, які не відповідають цьому Кодексу, а й такі, що порушують вимоги інших законодавчих актів України, Указів Президента України, постанов Кабінету Міністрів України, інших нормативно-правових актів, виданих державними органами, у тому числі відомчих, зареєстрованих у встановленому порядку.

Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов'язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків. Відповідність чи невідповідність правочину вимогам закону має оцінюватися господарським судом стосовно законодавства, яке діяло на момент вчинення правочину (п.п.2.1, 2.9 постанови пленуму Вищого господарського суду України №11 від 29.05.2013 «Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними»).

Як вбачається з підписаного Меморандуму (Договору), сторона-1 (ТОВ «Комунсервіс - Серет») мала намір сприяти у наданні для Сторони -2 права на використання земельної ділянки під будівництво об'єкту, а Сторона-2 проектує і здійснює будівництво об'єкту та розраховується зі Стороною-1 за це право з підстав, в порядку і строки, визначених цим Договором. Сторона -1 прийняла на себе зобов'язання передати Стороні - 2 земельну ділянку та забезпечити безперешкодний доступ до земельної ділянки з метою будівництва Об'єкту. Земельна ділянка в розумінні даного Меморандуму (п. 1.2. Розділу 1) - це земельна ділянка в межах міста Тернопіль, комунальної власності, площею 3,63га, за адресою: вул.Микулинецька, 116, кадастровий номер :11:003:0039 під будівництво багатоквартирного житлового будинку; договір оренди № 5393 від 22.04.2015 року, укладений між ТОВ «Комунсервіс - Серет» і Тернопільською міською радою.

Тобто, на момент укладення Меморандуму та Договору про забудову, правомірним користувачем вказаної земельної ділянки на праві оренди був позивач - ТОВ «Комунсервіс - Серет» (до 06.06.2016).

Право користування землею (земельними ділянками) врегульовано главою 15 Земельного кодексу України, зокрема, земельна ділянка передається в постійне користування, на праві оренди, суборенди, земельного сервітуту, та на підставі договору емфітевзису або суперфіцію.

Згідно ст.413 ЦК України власник земельної ділянки має право надати її в користування іншій особі для будівництва промислових, побутових, соціально-культурних, житлових та інших споруд і будівель (суперфіцій). Таке право виникає на підставі договору. Право користування земельною ділянкою державної або комунальної власності для забудови не може бути відчужено її землекористувачем іншим особам (крім випадків переходу права власності на будівлі та споруди, що розміщені на такій земельній ділянці), внесено до статутного фонду, передано у заставу.

Договір оренди № 5393 від 22.04.2015 року не передбачав права позивача (орендаря) на передачу земельної ділянки в користування третім особам. Сторонами по справі спірна земельна ділянка не передавалася Кооперативу за Актом приймання-передачі.

У матеріалах справи також відсутні докази передачі відповідачу за первісним позовом земельної ділянки на підставі умов договору суперфіцію.

Натомість свій намір сторони реалізували шляхом укладення договору про забудову земельної ділянки від 26.09.2015, що є предметом даного позову.

Надаючи правову оцінку умовам договору від 26.09.2015 на предмет відповідності його положенням закону, суд виходить з наступного.

Згідно ст.6 ЦК України сторони мають право укласти договір, який не передбачений актами цивільного законодавства, але відповідає загальним засадам цивільного законодавства. Сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами. Сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд.

Згідно ст. 627 ЦК України відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

З аналізу вищенаведених правових норм вбачається, що сторони вправі укладати будь який договір, який прямо не передбачений цивільним законодавством, але за умови, що він буде відповідати вимогам цивільного законодавства та основним засадам і принципам цивільного права. Звідси, свобода договору не є абсолютною, а обмежується вимогами цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, вимогами розумності та справедливості.

Судом встановлено, що предметом оспорюваного договору є здійснення будівництва Об'єкту за рахунок фінансування членів кооперативу з метою отримання у власність об'єкта будівництва членами кооперативу та підприємством у тих обсягах, що визначені у договорі.

Згідно укладеного договору «право на забудову земельної ділянки» - це право на розміщення об'єктів будівництва на земельній ділянці, за умови використання останніх відповідно до вимог містобудівної документації. Отже, реалізація права забудови є невід'ємною від реалізації права на земельну ділянку.

В даному випадку, відносини у сфері здійснення забудови земельної ділянки є комплексними, регулюються як в адміністративному порядку, так і приватноправовому, зокрема, нормами земельного законодавства, законодавства у сфері фінансування та здійснення будівництва, нормами законодавства про кооперацію тощо.

Згідно норм Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» відносини у сфері містобудівної діяльності регулюються Конституцією України, Цивільним, Господарським і Земельним кодексами України, цим Законом, законами України «Про Генеральну схему планування території України», «Про основи містобудування», «Про архітектурну діяльність», «Про комплексну реконструкцію кварталів (мікрорайонів) застарілого житлового фонду», «Про землеустрій», іншими нормативно-правовими актами.

Пунктом 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 № 9 «Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними» визначено, що при розгляді справ про визнання правочинів недійсними суди залежно від предмета і підстав позову повинні застосовувати норми матеріального права, якими регулюються відповідні відносини, та на підставі цих норм вирішувати справи.

За своєю правовою природою, укладений між сторонами договір про забудову земельної ділянки містить елементи різних договорів, тобто є змішаним договором, тому до таких договірних відносин суд застосовує у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору (ст.628 ЦК України), аналізує наявність фактичних обставин, з якими закон пов'язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків.

Позивачем підставою визнання недійсним договору зазначено порушення ч.4, 5 ст.26 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», з урахуванням ч.1 ст.384 ЦК України, ч.2 ст.331 ЦК України, оскільки відповідачу земельна ділянка не передавалася, тому останній не має права на її забудову.

Так, відповідно до ч.1 ст.26 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» (в редакції станом на 26.09.2015) забудова територій здійснюється шляхом розміщення об'єктів будівництва.

Право на забудову земельної ділянки реалізується її власником або користувачем за умови використання земельної ділянки відповідно до вимог містобудівної документації. Фізична чи юридична особа, яка має намір щодо забудови земельної ділянки, що перебуває в її власності або користуванні, має право на одержання технічних умов згідно із поданою нею заявою.

Проектування та будівництво об'єктів здійснюється власниками або користувачами земельних ділянок у такому порядку: 1) отримання замовником або проектувальником вихідних даних; 2) розроблення проектної документації та проведення у випадках, передбачених статтею 31 цього Закону, її експертизи; 3) затвердження проектної документації; 4) виконання підготовчих та будівельних робіт; 5) прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів; 6) реєстрація права власності на об'єкт містобудування (ч.ч.4, 5 ст.26 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»).

Замовник - це фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала в установленому законодавством порядку відповідну заяву (ст.ст.1, 8, 26, 30 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»).

Як вбачається з пункту 4.1.4. оспорюваного договору, ТОВ «Комунсервіс- Серет» зобов'язується передати ЖБК «Файне місто 2» функції замовника будівництва об'єкта в розумінні Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», який виступить стороною договору генерального підряду щодо будівництва об'єкта та видати на імя представника кооперативу довіреність.

Аналіз ст.ст.8, 26, 30 та інших норм Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» дає підстави зробити висновок, що право замовника на забудову земельних ділянок може бути реалізовано виключно їх власниками чи користувачами в установленому законодавством порядку.

За своєю юридичною природою, функції замовника будівництва є тими обов'язками, з виконанням яких законодавець пов'язує законність будівництва. Такі обов'язки носять персональний характер по відношенню до забудовника і не можуть передаватися третім особам. Функції замовника будівництва можуть перейти до іншої особи у разі набуття такою особою статусу замовника будівництва, а для цього необхідно отримати належним чином оформлене право на використання земельної ділянки, або право на забудову чужої земельної ділянки (суперфіцій). Делегування функцій замовника будівництва без набуття права користування земельною ділянкою можливе лише у випадках, прямо передбачених законом.

Згідно з ст.ст.125,126 ЗК України право власності на земельну ділянку, а також право постійного користування та право оренди земельної ділянки виникають з моменту державної реєстрації цих прав. Право власності, користування земельною ділянкою оформлюється відповідно до Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень».

Згідно ст.22 Закону України «Про кооперацію» земля кооперативу складається із земельних ділянок, наданих йому в оренду або придбаних ним у власність. Землі загального користування дачного кооперативу безоплатно передаються йому у власність із земель державної або комунальної власності відповідно до закону. Кооперативи придбавають земельні ділянки відповідно до Земельного кодексу України

Судом встановлено і це вбачається з наявних документів, зокрема Витягу з Державного реєстру речових прав №142671679 від 25.10.2018, у ЖБК «Файне місто 2» відсутнє зареєстроване право користування земельною ділянкою, площею 3,6300га за кадастровим номером :11:003:0039, розташованою у м.Тернополі по вул.Микулинецька,116, відповідно Кооператив не був власником або користувачем земельної ділянки, на якій мав намір здійснювати будівництво житлового будинку за оспорюваним правочином.

Докази набуття ЖБК «Файне місто 2» права користування земельною ділянкою для забудови у порядку, встановленому Земельним Кодексом України, у матеріалах справи відсутні. Натомість, матеріали справи свідчать про перебування спірної земельної ділянки в орендному користуванні позивача на підставі договору оренди від 16.04.2015, а на даний час - у ТОВ «Комунсервісбуд», на підставі договору оренди землі від 06.06.2016.

Що стосується площі забудови, та як зазначено Верховним Судом в постанові від 05.06.2018 щодо ототожнення будівельного майданчику і земельної ділянки, суд зазначає наступне.

Як видно із розділу І договору про забудову сторонами визначено, що земельною ділянкою є земельна ділянка комунальної власності, реєстраційний номер об'єкту нерухомого майна 01, пл. 3,63 га, кадастровий номер :11:003:0039, що знаходиться в м.Тернополі по вул.Микулинецька,116, передана в оренду згідно договору оренди №5393 позивачу від 22.04.2015 терміном до 23.11.2022 року; будівельний майданчик - це територія, а саме земельна ділянка в м. Тернополі по вул. Микулинецькій, 116, пл.3,63га, призначена для будівництва Об'єкту.

Відповідно до ДБН А.3.1-5-2009 «Організація будівельного виробництва», під будівельним майданчиком слід розуміти виробничу територію, яка виділяється в установленому порядку для розміщення об'єктів, що будуються, а також машин, матеріалів, конструкції, комунікацій, виробничих і санітарно-побутових приміщень, які використовуються в процесі будівництва. Як вбачається із містобудівних умов та обмежень №523 від 28.05.2015, площа дозволеної забудови для замовника ТОВ «Комунсервіс-Серет» становить 900м2. Будівельний майданчик не може перевищувати площу дозволеної для забудови земельної ділянки, відтак, визначення сторонами будівельного майданчику із зазначенням площі території свідчить про наміри сторін до передачі права на використання земельної ділянки саме площею 3,6300га, а не будівельного майданчика, площею 0,09га.

Договір про забудову прямо не передбачає передачу відповідачу права користування орендованою позивачем земельною ділянкою, однак це підтверджує згадуваний меморандум між представниками сторін, а також дії відповідача спрямовані на отримання 15 грудня 2015 року, з посиланням на спірний договір про забудову земельної ділянки, в Управлінні Державної архітектурно- будівельної інспекції в Тернопільській області декларації про початок виконання будівельних робіт за №ТП70, де замовником будівництва визначено ЖБК «Файне місто 2». Наведене свідчить, що саме на орендованій позивачем земельній ділянці відповідач мав намір здійснювати будівництво житлових будинків.

Також, позивач вказує, що договір не відповідає ч.3 ст.4 Закону України «Про інвестиційну діяльність».

ТОВ «Комунсервіс-Серет» за спірним договором про забудову зобов'язався передати, а Кооператив - прийняти функції замовника будівництва об'єкта та своєчасно і в повному обсязі здійснити фінансування будівництва, в тому числі за рахунок коштів членів кооперативу (пункт 4.2.3 договору).

Згідно з ч.3 ст.4 Закону України «Про інвестиційну діяльність» від 18 вересня 1991 року №1560-XII, інвестування та фінансування будівництва об'єктів житлового будівництва з використанням недержавних коштів, залучених від фізичних та юридичних осіб, у тому числі в управління, може здійснюватися виключно через фонди фінансування будівництва, фонди операцій з нерухомістю, інститути спільного інвестування, а також шляхом емісії цільових облігацій підприємств, виконання зобов'язань за якими здійснюється шляхом передачі об'єкта (частини об'єкта) житлового будівництва. Інші способи фінансування будівництва таких об'єктів визначаються виключно законами.

Наведена редакція ч.3 ст.4 Закону №1560-XII діяла на момент укладення сторонами у справі спірного договору від 26.09.2015.

Згідно Закону України «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю» фінансування будівництва - використання управителем отриманих в управління коштів на проведення проектно-вишукувальних робіт та спорудження об'єктів будівництва за умовами договору.

Як зазначено вище, в договорі вживається поняття «фінансування будівництва» кооперативом.

Статутом відповідача встановлено, що кооператив за типом є споживчим, а за напрямом діяльності є житлово-будівельним; кооператив є неприбутковою організацією та не має на меті одержання прибутку (п. п. 1.2, 1.3 статуту).

Відповідно до п. 2.1 статуту метою кооперативу є задоволення житлових, економічних та соціальних потреб його членів (учасників) та асоційованих членів кооперативу на основі поєднання їх особистих та колективних інтересів, трудової участі та майна, поділу між ними ризиків, витрат від діяльності кооперативу, розвитку їх самоорганізації, самоуправління та самоконтролю.

Предметом діяльності кооперативу є забезпечення житлом та/або нежитловими приміщеннями членів (учасників) та асоційованих членів кооперативу і членів їх сімей шляхом сприяння будівництва багатоквартирних житлових будинків, за власні кошти кооперативу, а також для наступної експлуатації та управління цими будинками (п. 2.2 статуту).

У пунктах 2.3.1, 2.3.7 статуту зазначено, що кооператив має право здійснювати такі види діяльності, зокрема: організація, фінансування та сприяння у будівництві будівель будь-якого призначення.

Управителем може бути фінансова установа, що отримала в установленому законодавством порядку дозвіл/ліцензію на здійснення визначеної цим Законом діяльності (ст.4 Закону України «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю»). Разом з тим, житлово-будівельний кооператив не є управителем коштів, відповідно на нього не поширюється Закон України «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю».

Верховним Судом у постанові 05.06.2018 зроблено висновок про те, що в розумінні застереження, передбаченого у ч.3 ст.4 Закону України «Про інвестиційну діяльність» житлово-будівельний кооператив можна віднести до одного з альтернативних способів фінансування будівництва, врегульованих іншим законом, а саме Законом України «Про кооперацію», відповідно до ст.ст.1, 2 якого кооперація - це система кооперативних організацій, створених з метою задоволення економічних, соціальних та інших потреб своїх членів; кооперативна організація кооператив або кооперативне об'єднання; кооператив - юридична особа, утворена фізичними та/або юридичними особами, які добровільно об'єдналися на основі членства для ведення спільної господарської та іншої діяльності з метою задоволення своїх економічних, соціальних та інших потреб на засадах самоврядування.

Метою кооперації є задоволення економічних, соціальних та інших потреб членів кооперативних організацій на основі поєднання їх особистих та колективних інтересів, поділу між ними ризиків, витрат і доходів, розвитку їх самоорганізації, самоуправління та самоконтролю (ст.3 Закону України «Про кооперацію»).

Відповідно до ст.6 Закону України «Про кооперацію» кооператив є первинною ланкою системи кооперації і створюється внаслідок об'єднання фізичних та/або юридичних осіб на основі членства для спільної господарської та іншої діяльності з метою поліпшення свого економічного стану. Відповідно до завдань та характеру діяльності кооперативи поділяються на такі типи: виробничі, обслуговуючі та споживчі. За напрямами діяльності кооперативи можуть бути сільськогосподарськими, житлово-будівельними, садово-городніми, гаражними, торговельно-закупівельними, транспортними, освітніми, туристичними, медичними тощо.

Для досягнення мети своєї діяльності кооператив набуває та використовує майно, фінансові та інші ресурси. Кооператив є власником будівель, споруд, грошових та майнових внесків його членів, виготовленої продукції, доходів, одержаних від її реалізації та провадження іншої передбаченої статутом діяльності, а також іншого майна, придбаного на підставах, не заборонених законом. Володіння, користування та розпорядження майном кооперативу здійснюють органи управління кооперативу відповідно до їх компетенції, визначеної статутом кооперативу (ст.19 Закону України «Про кооперацію»).

Водночас, згідно з ст.384 ЦК України будинок, споруджений житлово-будівельним (житловим) кооперативом, є його власністю. Член житлово-будівельного (житлового) кооперативу має право володіння і користування, а за згодою кооперативу - і розпоряджання квартирою, яку він займає в будинку кооперативу, якщо він не викупив її. У разі викупу квартири член житлово-будівельного (житлового) кооперативу стає її власником.

Відповідно до ст.20 Закону України «Про кооперацію» для забезпечення статутної діяльності кооператив у порядку, передбаченому його статутом, формує пайовий, резервний, неподільний та спеціальний фонди.

Пайовий фонд - майно кооперативу, що формується за рахунок паїв (у тому числі додаткових) членів та асоційованих членів кооперативу.

Суд погоджується з доводами відповідача про те, що Кооператив має право споруджувати житлові об'єкти та набувати право на них шляхом формування матеріальної бази Кооперативу за рахунок сплати паю членами (асоційованими членами), однак таке право Кооператив має реалізовувати відповідно до закону.

Згідно зі статтею 331 Цивільного кодексу України право власності на новостворене нерухоме майно та об'єкти незавершеного будівництва реєструються органом, що здійснює державну реєстрацію прав на нерухоме майно на підставі документів, що підтверджують право власності або користування земельною ділянкою для створення об'єкта нерухомого майна.

Згідно статті 375 Цивільного кодексу України власник земельної ділянки набуває право власності на зведені ним будівлі, споруди та інше нерухоме майно. Право власника на забудову здійснюється ним за умови додержання архітектурних, будівельних, санітарних, екологічних та інших норм і правил, а також за умови використання земельної ділянки за її цільовим призначенням.

Відповідно до ст.26 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» право на забудову земельної ділянки реалізується її власником або користувачем за умови використання земельної ділянки відповідно до вимог містобудівної документації.

З огляду на наведені положення закону, саме кооператив стає власником об'єктів житлового будівництва, а не його члени. Члени кооперативу набуватимуть права власності на квартиру лише після їх викупу. Цивільним законодавством та спеціальним законодавством про кооперацію не передбачено юридичної можливості набуття права власності на квартиру безпосередньо членами житлово-будівельного (житлового) кооперативу без набуття права власності на таку квартиру за кооперативом.

Відповідно до пункту 2.1 оспорюваного договору його предметом є здійснення будівництва за рахунок фінансування членів кооперативу із метою отримання у власність об'єкта будівництва членами кооперативу. Згідно Додатку № 1 до договору, кооператив отримує майнові права на всі об'єкти нерухомості у багатоквартирних житлових будинках з правом реєстрації прав власності на них за асоційованими членами кооперативу.

Оспорюваним договором не передбачено умов, згідно яких вбачалося б набуття права власності кооперативом на квартири в багатоквартирних житлових будинках збудованих ТОВ «Комунсервіс-Серет» на земельній ділянці по вул.Микулинецька, 116 в м.Тернополі, пл.3,63га, кадастровий номер :11:003:0039. Навпаки, метою будівництва визначено отримання квартир у власність одразу членами ЖБК «Файне місто 2», що суперечить статті 384 Цивільного кодексу України та статті 19-1 Закону України «Про кооперацію».

Також зі змісту укладених кооперативом договорів про сплату пайових внесків №123.01.1.005 від 27.10.2015 (укладений між кооперативом та Феш Марією Василівною) та №123.01.1.027 від 09.11.2015 (укладений між кооперативом та Поліха Людмилою Володимирівною) не вбачається набуття та реєстрація права власності на новозбудований об'єкт нерухомості за кооперативом, а встановлено обов'язок організувати будівництво житлового будинку за рахунок внесків Учасника та внесків інших асоційованих членів ЖБК, ввести об'єкт в експлуатацію, підготовка та видача необхідних довідок для оформлення права власності на квартиру за Учасником (п.1.1., 4,2, 8.2. договорів, том - 3, а.с.231-241).

На думку суду, використання правового статусу житлово-будівельного кооперативу для залучення коштів у будівництво, де кооператив не являється забудовником, не може підмінювати собою операцій з управління коштами в будівництві.

Щодо представництва замовника будівництва, то слід зазначити таке.

Відповідно до ч.ч.1, 3 ст.237 ЦК України представництвом є правовідношення, в якому одна сторона (представник) зобов'язана або має право вчинити правочин від імені другої сторони, яку вона представляє. Представництво виникає на підставі договору, закону, акта органу юридичної особи та з інших підстав, встановлених актами цивільного законодавства.

Положеннями ст.244 ЦК України передбачено, що представництво, яке ґрунтується на договорі, може здійснюватися за довіреністю. Представництво за довіреністю може ґрунтуватися на акті органу юридичної особи. Довіреністю є письмовий документ, що видається однією особою іншій особі для представництва перед третіми особами. Довіреність на вчинення правочину представником може бути надана особою, яку представляють (довірителем), безпосередньо третій особі.

За умовами п.4.1.4 спірного договору товариство зобов'язано видати представнику Кооперативу довіреність згідно додатку №2 до договору, а саме на вчинення таких дій: 1) підписання та подання від імені Підприємства до відповідного територіального органу архітектури заяв про надання містобудівних умов та обмежень, а також із правом отримання інших документів від такого органу від імені Підприємства; 2) підписання та подання від імені Підприємства до відповідного територіального органу земельних ресурсів, та Держземагентства заяв про надання витягів із Державного земельного кадастру та/або чергового кадастрового плану, та із правом їх отримання, а також із правом отримання інших документів від такого органу від імені товариства; 3) підписання та подання від імені Підприємства до відповідних територіальних уповноважених на це органів та/або підприємств заяв про видачу технічних умов, необхідних для здійснення будівництва, та із правом їх отримання, а також із правом отримання інших документів від таких органів від імені Підприємства; 4) підписання та подання від імені Підприємства до відповідних територіальних уповноважених на це органів заяв про отримання дозволів на використання земельної ділянки під будівництво, зняття родючого шару ґрунту, на проведення земляних робіт, на виконання робіт у зоні повітряних ліній електромереж та ліній зв'язку, місцях проходження підземних комунікацій (кабельних газопровідних каналізаційних та інших), що розташовані на будівельному майданчику, на користування електроенергією, газом, паром, водою від діючих джерел відповідно до проекту організації робіт, на геодезичну основу для будівництва і на закріплені на території будівництва пункти і знаки цієї основи, з оглядом їх в натурі та із правом їх отримання, а також із правом отримання інших документів від таких органів від імені Підприємства; 5) підписання від імені Підприємства договорів на проектування, здійснення авторського нагляду та технічного нагляду із особами, які мають право на такі види робіт відповідно до вимог законодавства; 6) затвердження від імені Підприємства проекту будівництва Об'єкту будівництва; 7) підписання та подання від імені Підприємства до відповідного територіального органу Держархбудінспекції повідомлень та/або декларацій про початок виконання будівельних робіт щодо об'єкта Будівництва чи його окремих черг або секцій, та із правом їх отримання, а також із правом отримання інших документів від такого органу від імені Підприємства; 8) підписання та подання від імені Підприємства до відповідного територіального органу Держархбудінспекції декларацій про готовність об'єкта будівництва до експлуатації, та із правом їх отримання, а також із правом отримання інших документів від такого органу від імені товариства; 9) підписання та подання від імені Підприємства заяв про присвоєння адреси об'єкту будівництва та отримання довідок про присвоєння адреси Об'єкту будівництва.

Як убачається із зазначеного вище, спірним договором передбачено обов'язок позивача видати Голові ЖБК та особам, яким голова передоручить права за довіреністю на право вчинення дій від імені саме позивача і саме конкретних дій.

Із повноважень Кооперативу, визначених у довіреності слідує, що останній наділений правом представляти Підприємство у всіх питаннях, пов'язаних із забудовою товариством земельної ділянки. Між тим, умови пунктів 3.1, 4.4.1 та додатку №1 Договору визначають, що майнові права на всі збудовані об'єкти нерухомості, що будуть запроектовані і будуватимуться на земельній ділянці отримає ЖБК «Файне місто 2», з правом реєстрації прав власності на них за членами Кооперативу.

Частиною 3 ст.238 ЦК України встановлено, що представник не може вчиняти правочин від імені особи, яку він представляє, у своїх інтересах або в інтересах іншої особи, представником якої він одночасно є, за винятком комерційного представництва, а також щодо інших осіб, встановлених законом.

В даному випадку з договору не вбачається, що така забудова земельної ділянки мала здійснюватися на користь та від імені позивача, адже в кінцевому результаті як вже зазначалося, саме відповідач мав отримати майнові права на всі об'єкти нерухомості у багатоквартирних житлових будинках; оспорюваним договором не передбачено набуття позивачем прав на результати будівництва (додаток № 1 до договору). Наведене свідчить, що кооператив отримав від товариства довіреність на представництво в своїх власних інтересах . Таким чином, суд доходить висновку, що п. 4.1.4 договору не відповідає ст.238 ЦК України, не передбачає реального наміру на здійснення дій від імені позивача на момент укладення договору.

З урахуванням наведеного, пункти 2.1, 4.1.4, 4.2.2, п.п.4.2.3 та інші умови договору, які обумовлюють спосіб фінансування будівництва, передача функцій замовника будівництва та виготовлення для цього документації, розподіл результатів діяльності, а також додаток №3, який є невід'ємною частиною правочину, не відповідають вимогам цивільного законодавства та чинному законодавству, а саме Законам України «Про регулювання містобудівної діяльності», «Про інвестиційну діяльність», «Про кооперацію».

Недійсність окремої частини правочину не має наслідком недійсності інших його частин і правочину в цілому, якщо можна припустити, що правочин був би вчинений і без включення до нього недійсної частини (ст.217 ЦК України).

Оцінивши умови договору, з урахуванням того, що даний договір є змішаним, приймаючи до уваги норми ст.ст.217, 628 ЦК України, рекомендації, викладені в п.2.12 постанови пленуму Вищого господарського суду України №11 від 29.05.2013, суд дійшов до висновку, що правочин в цілому не міг бути вчинений сторонами без частин, які суд визнає недійсними.

Беручи до уваги викладене, договір забудови земельної ділянки від 26.09.2015, укладений між товариством з обмеженою відповідальністю «Комунсервіс-Серет» та Житлово-будівельним кооперативом «Файне місто 2», слід визнати недійсним в цілому.

Щодо заперечень відповідача про недоведеність позивачем достатніми, належними доказами факту оформлення права власності на квартири безпосередньо за членами Кооперативу, а не за Кооперативом, то суд зазначає, що будівництво об'єкту нерухомості на земельній ділянці за оспорюваним договором не здійснюється; житловий будинок не збудований та в експлуатацію не зданий у встановленому законом порядку, а здійснення реєстрації права власності на будівельні матеріали законом не передбачено (ч.3 ст. 331 ЦК України). Окрім того, суд надає оцінку лише фактичним обставинам справи.

Судові витрати, в силу ст.129 ГПК України, покладаються судом на відповідача у справі.

У судовому засіданні 01.11.2018 оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду відповідно до ст.240 ГПК України.

Керуючись ст.ст.3, 4, 13, 20, 42, 46, 50, 73, 74, 76-79, 91, 123, 129, 219, 220, 222, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити.

2. Визнати недійсним договір забудови земельної ділянки без номера від 26.09.2015, укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю «Комунсервіс-Серет» та Житлово-будівельним кооперативом «Файне місто 2».

3. Стягнути з Житлово-будівельного кооперативу «Файне місто 2» (м.Хмельницький, вул.Володимирська, 109, код 39503139) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Комунсервіс-Серет» (м.Тернопіль, вул.Вербицького, 6/107, код 37519550) - 1218грн сплаченого судового збору.

Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Учасники справи, особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов'язки, мають право подати апеляційну скаргу на рішення суду першої інстанції через Західний апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 12.11.2018.

Рішення господарського суду набирає законної сили в порядку, встановленому ст.241 ГПК України.

Суддя Н.О. Андрусик