ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А

15.11.2018 м. ДніпроСправа № 904/4009/18
За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Спіріт Фінанс", м. Київ

до Публічного акціонерного товариства "Південний гірничо-збагачувальний комбінат", м. Кривий Ріг Дніпропетровської області

третя особа-1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: ОСОБА_1, Тортола, Британські Віргінські острови

третя особа-2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Компанія Бріммілтон Лімітед, Тортола, Британські Віргінські острови

третя особа-3, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Компанія Ренальда Інвестментс Лімітед, Лімассол, Кіпр

третя особа-4, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Компанія Лакріно Інвестментс Лімітед, Лімассол, Кіпр

третя особа-5, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Компанія Дакстон Холдінгз Лімітед, Лімассол, Кіпр

третя особа-6, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Компанія Мелчет Інвест Лімітед, Нассау, Багами

третя особа, яка не заявляє самосійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Акціонерне товариство Комерційний банк "Приватбанк", м. Київ

про стягнення 1 221 458 901 грн.

та за зустрічним позовом: Публічного акціонерного товариства "Південний гірничо-збагачувальний комбінат", м. Кривий Ріг Дніпропетровської області

до відповідача-1: Товариства з обмеженою відповідальністю "Спіріт Фінанс", м. Київ

відповідача-2: Компанії Мелчет Інвест Лімітед, Нассау, Багами

відповідача-3: Компанії Дакстон Холдінгз Лімітед, Лімассол, Кіпр

відповідача-4: Компанії Лакріно Інвестментс Лімітед, Лімассол, Кіпр

відповідача-5: Компанії ОСОБА_1, Тортола, Британські Віргінські острови

відповідача-6: Компанії Бріммілтон Лімітед, Тортола, Британські Віргінські острови

відповідача-7: Компанії Ренальда Інвестментс Лімітед, Лімассол, Кіпр

про визнання договорів факторингу удаваними (фактично агентськими та визнання агентських договорів недійсними)

Суддя Євстигнеєва Н.М.

Представники:

Від позивача (за первісним позовом, відповідача-1 за зустрічним): ОСОБА_2, довіреність від 05 вересня 2018 року, представник

Від відповідача (за первісним позовом, позивача за зустрічним): ОСОБА_3, довіреність №52-16/08 від 16 січня 2018 року, начальник бюро з претензійно-позовної роботи юридичного відділу

Від відповідача-2 (за зустрічним позовом, третя особа-6 за первісним): ОСОБА_4, договір №28/09/1 про надання правової допомоги від 28 вересня 2018 року, ордер серії ДП №2216/026 від 02 жовтня 2018 року, адвокат

Від відповідача-3 (за зустрічним позовом, третя особа-5 за первісним): ОСОБА_4, договір №28/09/4 про надання правової допомоги від 28 вересня 2018 року, ордер серії ДП №2216/024 від 02 жовтня 2018 року адвокат

Від відповідача-4 (за зустрічним позовом, третя особа-4 за первісним позовом): ОСОБА_4, договір №5 про надання правової допомоги від 28 вересня 2018 року, ордер серії ДП №2216/027 від 02 жовтня 2018 року, адвокат

Від відповідача-5 (за зустрічним позовом, третя особа-1 за первісним позовом): ОСОБА_4, договір №6 про надання правової допомоги від 28 вересня 2018 року, ордер серії ДП №2216/028 від 02 жовтня 2018 року представник

Від відповідача-6 (за зустрічним позовом, третя особа-2 за первісним позовом): ОСОБА_4, договір №28/09/3 про надання правової допомоги від 28 вересня 2018 року, ордер серії ДП №2216/023 від 02 жовтня 2018 року, адвокат

Від відповідача-7 (за зустрічним позовом, третя особа-3 за первісним позовом): ОСОБА_4, договір №28/09/2 про надання правової допомоги від 28 вересня 2018 року, ордер серії ДП №2216/025 від 02 жовтня 2018 року, адвокат

Від відповідача (за первісним позовом, позивача за зустрічним): ОСОБА_5, довіреність №52-16/105 від 28 грудня 2017 року, заступник генерального директора з правових питань

Від третьої особи (за первісним позовом, на стороні відповідача): не з'явився

С У Т Ь С П О Р У :

Товариство з обмеженою відповідальністю "Спіріт Фінанс" звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області із позовом, яким з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог (вх. суду №49290/18 від 13.11.2018) просить стягнути з Публічного акціонерного товариства "Південний гірничо-збагачувальний комбінат" заборгованість у розмірі 1 170 471 249,31 грн., 3 % річних у розмірі 8 850 686,71 грн., інфляційні втрати у розмірі 42 136 964,98 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем умов договорів факторингу №№ 1Ф, 2Ф, ЗФ, 4Ф, 5Ф, 6Ф від 30 травня 2018 року в частині повної та своєчасної виплати грошових коштів (дивідендів/виплати прибутку у вигляді дивідендів). У звязку з простроченням виконання грошового зобовязання позивачем на підставі частини 2 статті 625 ЦК України нараховані три відсотки річних за період прострочки з 01.08.2018 по 31.10.2018 у сумі 8 850 686,71 грн. та інфляційні втрати за період з 01.09.2018 по 31.10.2018 у сумі 42 136 964,98 грн.

Відповідач, Публічне акціонерне товариство "Південний гірничо-збагачувальний комбінат", проти позову заперечує, зазначає, що право на отримання частини прибутку акціонерного товариства закріплено виключно за акціонерами такого товариства, а обов'язок виплати дивідендів має бути реалізований ПАТ "Південний ГЗК" лише його акціонерам, а не будь-якій іншій особі, що не є спадкоємцем та/або правонаступником такого товариства. Договори факторингу відповідач вважає такими, що суперечать інтересам держави та суспільства, вважає, що їх укладено з метою ухилення від сплати податків та проведення фінансового моніторингу вказаної операції.

Треті особи, які не заявлять самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача, підтверджують наявність всіх обставин, викладених в позовній заяві ТОВ "Спіріт Фінанс", достовірність та чинність всіх документів, наданих позивачем за первісним позовом в обґрунтування своїх позовних вимог, відтак підтримують позовні вимоги за первісним позовом та просять їх задовольнити.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Спіріт Фінанс" подало відповідь на відзив, у якій не погоджується із запереченнями відповідача зазначає про можливість здійснювати відступлення права вимоги у зобов'язанні з виплати дивідендів, що додатково підтверджується судовою практикою. Також позивач зазначає, що аргументи ПАТ "Південний ГЗК" про збитки державному бюджету внаслідок того, що ПАТ "Південний ГЗК" не зобов'язане за законом утримувати та сплачувати до бюджету податок з доходів нерезидентів при виплаті грошових коштів на користь ТОВ "Спіріт Фінанс" не має жодного правового підґрунтя, оскільки збитків може бути завдано внаслідок порушення прав особи, чого в даному випадку не відбулося. Вчинення ТОВ "Спіріт Фінанс" та третіми особами правомірних дій з укладення та виконання законних правочинів із відступлення права вимоги не може вважатися ухиленням від сплати податків та розцінюватися як заподіяння збитків державі.

26 вересня 2018 року Публічне акціонерне товариство "Південний гірничо-збагачувальний комбінат" звернулося до господарського суду із зустрічною позовною заявою до відповідача-1 - Товариства з обмеженою відповідальністю "Спіріт Фінанс", відповідача-2 - Компанії Мелчет Інвест Лімітед, відповідача-3 - Компанії Дакстон Холдінгз Лімітед, відповідача-4 - Компанії Лакріно Інвестментс Лімітед, відповідача-5- Компанії ОСОБА_1, відповідача-6 - Компанії Бріммілтон Лімітед, відповідача-7 - Компанії Ренальда Інвестментс Лімітед, в якій просить:

- визнати договір факторингу №1Ф від 30.05.2018, укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю "Спіріт Фінанс" та Бріммілтон Лімітед удаваним (фактично агентським договором);

- визнати агентський договір (укладений як договір факторингу №1Ф від 30.05.2018), недійсним;

- визнати договір факторингу №2Ф від 30.05.2018, укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю "Спіріт Фінанс" та Дакстон Холдінгз Лімітед удаваним (фактично агентським договором);

- визнати агентський договір (укладений як договір факторингу №2Ф від 30.05.2018), недійсним;

- визнати договір факторингу №3Ф від 30.05.2018, укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю "Спіріт Фінанс" та Лакріно Інвестментс Лімітед удаваним (фактично агентським договором);

- визнати агентський договір (укладений як договір факторингу №3Ф від 30.05.2018), недійсним;

- визнати договір факторингу №4Ф від 30.05.2018, укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю "Спіріт Фінанс" та Мелчет Інвест Лімітед удаваним (фактично агентським договором);

- визнати агентський договір (укладений як договір факторингу №4Ф від 30.05.2018), недійсним;

- визнати договір факторингу №5Ф від 30.05.2018, укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю "Спіріт Фінанс" та ОСОБА_1 удаваним (фактично агентським договором);

- визнати агентський договір (укладений як договір факторингу №5Ф від 30.05.2018), недійсним;

- визнати договір факторингу №6Ф від 30.05.2018, укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю "Спіріт Фінанс" та Ренальда Інвестментс Лімітед удаваним (фактично агентським договором);

- визнати агентський договір (укладений як договір факторингу №6Ф від 30.05.2018), недійсним.

Позовні вимоги за зустрічним позовом позивач обґрунтовує тим, що вважає спірні договори удаваними, які укладені із метою приховати реальні правовідносини сторін, а саме агентські договори. На думку позивача, договори факторингу від 30.05.2018 місять усі ознаки агентського договору. Позивач за зустрічним позовом вважає, що такі дії сторін спрямовані на ухилення від сплати податків, що мають бути сплачені при прямій виплаті дивідендів акціонеру та/або через агентський договір.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 27 вересня 2018 року прийнято зустрічний позов до розгляду разом із первісним позовом.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Спіріт Фінанс" проти зустрічного позову заперечує, зазначає, що відступлення права грошової вимоги шляхом укладення договорів факторингу в даних правовідносинах не заборонено законом, а зміна порядку оподаткування виплати грошових коштів пов'язана із об'єктивною, правомірною та документально підтвердженою зміною фактичних обставин такої виплати, що не може свідчити про ухилення від сплати податків, а тим більше бути підставою для визнання договорів факторингу удаваними та/або недійсними.

Відповідачі-2-7 заперечують проти задоволення зустрічного позову, з тих же підстав, що і відповідач-1.

26 вересня 2018 року від ПАТ "Південний ГЗК" до господарського суду надійшло клопотання про витребування доказів (а.с. 1-6 том 5), відповідно до якого відповідач за первісним позовом просить звернутися із судовим дорученням до компетентного органу іноземної держави (Республіки Кіпр) виклавши наступні питання:

- Чи мають Компанія Мелчет Інвест Лімітед (Melchett Invest Limited, Співдружність Багами, реєстраційний номер 115727В), Компанія Бріммілтон Лімітед (Brimmilton Limited, Британські Віргінські Острови, реєстраційний номер 638834) та Компанія ОСОБА_1 (Milnerbay S.A., Британські Віргінські Острови, реєстраційний номер 625062) податкове резидентство Республіки Кіпр? Якщо мають - то яким документом це підтверджується (надати копію такого документа).

Клопотання мотивоване тим, що витребувані документи необхідні для встановлення обставин по справі. У відповідача є підстави вважати, що названі акціонери можуть мати податкове резидентство республіки Кіпр, а тому під час здійснення фінансово-господарських операцій з виплати дивідендів, учасники таких операцій повинні застосовувати положення Конвенції між урядом України і урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків та доходів.

Представники позивача та третіх осіб за первісним позовом (відповідачів за зустрічним позовом) проти задоволення клопотання про витребування доказів шляхом направлення судового доручення заперечують, зазначають що операції з виплати дивідендів акціонерам-нерезидентам, на які посилається відповідач за первісним позовом, як і будь-які операції з виплати доходів нерезидентам, а тим більше порядок їх оподаткування, не є предметом спору, та відповідно не становлять предмет доказування у даній справі, жодним чином не обґрунтовують та не спростовують заявлені сторонами позовні вимоги.

Додатково представник позивача за первісним позовом зауважує, що Господарським судом м. Києва у справі №910/12608/18 відмовлено в задоволенні аналогічного клопотання, оскільки обставини щодо порядку встановлення оподаткування операції із виплати дивідендів, виходить за межі предмета спору та не підтвердить обґрунтування вимог відносно визнання договору недійсним.

Розглянувши клопотання, суд вважає його таким, що підлягає задоволенню з наступних підстав.

Так, предметом зустрічного позову є визнання договорів факторингу, стягнення коштів на підставі яких просить позивач за первісним позовом, удаваними (фактично агентськими), а відтак, у випадку визнання цих договорів недійсними ПАТ "Південний ГЗК" зобов'язаний сплатити на користь цих осіб - нерезидентів нараховані дивіденди, а також нарахувати, утримати та сплатити відповідні податки за ставкою 15% до бюджету України. Таким чином, у випадку виконання свого обов'язку щодо виплати дивідендів ПАТ "Південний ГЗК" не належній особі (не нерезиденту), може відбутися порушення вимог законодавства в частині утримання та сплати податків при такій виплаті.

Таким чином, з метою об'єктивного, повного та правильного розгляду як первісного так і зустрічного позовів, суд вважає за необхідне встановити обставини того, чи мають Компанія Мелчет Інвест Лімітед (Melchett Invest Limited, Співдружність Багами, реєстраційний номер 115727В), Компанія Бріммілтон Лімітед (Brimmilton Limited, Британські Віргінські Острови, реєстраційний номер 638834) та Компанія ОСОБА_1 (Milnerbay S.A., Британські Віргінські Острови, реєстраційний номер 625062) податкове резидентство Республіки Кіпр?

Заперечення представника ТОВ "Спіріт Фінанс" з приводу того, що Господарським судом м. Києва відхилено аналогічне клопотання судом не приймаються, оскільки встановлення вказаних обставин є необхідним задля усунення подвійного оподаткування ПАТ "Південний ГЗК" при виплаті стягуваних сум.

Статтею 367 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що у разі якщо в процесі розгляду справи господарському суду необхідно вручити документи, отримати докази, провести окремі процесуальні дії на території іншої держави, господарський суд може звернутися з відповідним судовим дорученням до іноземного суду або іншого компетентного органу іноземної держави (далі - іноземний суд) у порядку, встановленому цим Кодексом або міжнародним договором, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України.

Судове доручення надсилається у порядку, встановленому цим Кодексом або міжнародним договором, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, а якщо міжнародний договір не укладено - Міністерству юстиції України, яке надсилає доручення Міністерству закордонних справ України для передачі дипломатичними каналами.

Відповідно до п. 1.7, п. 1.8 Інструкції про порядок виконання міжнародних договорів з питань надання правової допомоги в цивільних справах щодо вручення документів, отримання доказів та визнання і виконання судових рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України та Державною судовою адміністрацією України від 27.06.2008 року № 1092/5/54, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 02 липня 2008 року за № 573/15264 суди України з питань надання міжнародної правової допомоги в цивільних справах взаємодіють з іноземними компетентними органами через Головні управління юстиції та Міністерство юстиції України. Головні управління юстиції взаємодіють з іноземними компетентними органами з питань надання міжнародної правової допомоги в цивільних справах через Міністерство юстиції України, яке відповідно до положень міжнародних договорів України є центральним органом України з питань надання міжнародної правової допомоги в цивільних справах (далі - Центральний орган України).

Згідно з підпунктами 1.10.1, 1.10.2 пункту 1.10 зазначеної Інструкції Мін'юст як Центральний орган України через Головні управління юстиції отримує доручення компетентних органів України, клопотання заінтересованих осіб і направляє до запитуваної держави в порядку, установленому міжнародним договором України. Отримує від іноземних компетентних органів інформацію та документи стосовно виконання доручень компетентних органів України, клопотань заінтересованих осіб і направляє їх через Головні управління юстиції відповідному органу чи особі.

Підпунктом 1.11.4 пункту 1.11 Інструкції передбачено, що Головні управління юстиції отримують доручення компетентних органів України, клопотання заінтересованих осіб та направляють їх до Мін'юсту для передачі до запитуваної держави.

Обмін інформацією між Україною та Республікою Кіпр передбачено ст. 24 Угоди між Урядом України та Урядом республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухилянням стосовно податків на доходи.

З урахуванням викладеного, керуючись ст.ст. 80, 234, 235, 367 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

У Х В А Л И В:

1. Клопотання Публічного акціонерного товариства "Південний гірничо-збагачувальний комбінат" про звернення із судовим дорученням до компетентного органу іноземної держави (вх.№41625/18 від 26.09.2018) задовольнити.

2. Звернутися із судовим дорученням до компетентного органу Республіки Кіпр про надання правової допомоги, а саме запитати наступну інформацію:

- Чи мають Компанія Мелчет Інвест Лімітед (Melchett Invest Limited, Співдружність Багами, реєстраційний номер 115727В), Компанія Бріммілтон Лімітед (Brimmilton Limited, Британські Віргінські Острови, реєстраційний номер 638834) та Компанія ОСОБА_1 (Milnerbay S.A., Британські Віргінські Острови, реєстраційний номер 625062) податкове резидентство Республіки Кіпр? Якщо мають - то яким документом це підтверджується (надати копію такого документа).

3. Зобов'язати Публічне акціонерне товариство "Південний гірничо-збагачувальний комбінат" отримати в господарському суді два оригінальні примірники цієї ухвали та здійснити їх переклад англійською мовою, який нотаріально посвідчити. Нотаріально посвідчені, перекладені англійською мовою документи надати господарському суду в строк до 29.11.2018.

4. Доручити Головному територіальному управлінню юстиції у Дніпропетровській області виконати дане доручення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення - 15.11.2018 та не підлягає оскарженню окремо від рішення суду.

Суддя ОСОБА_6