ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 листопада 2018 року Справа №906/1248/16

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Демидюк О.О., суддя Тимошенко О.М. , суддя Коломис В.В.

при секретарі судового засідання - Рильнику Д.М.

За участю представників:

позивача за первісним позовом: - адвокат Приведьон В.М. (довіреність №08/7078 від 23.03.2018р.)

відповідача за первісним позовом: - Бекманюк С.Т. (довіреність від 13.01.2017р.)

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" на рішення господарського суду Житомирської області від 22.03.2018 року у справі № 906/1248/16 (суддя Сікорська Н.А., повний текст рішення складено 28.03.2018 р.)

за позовом Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго"

до Фізичної особи-підприємця Ночвай Оксани Миколаївни

про стягнення 298 081,76 грн.

та за зустрічним позовом: Фізичної особи-підприємця Ночвай Оксани Миколаївни

до Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго"

про скасування оперативно-господарської санкції

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Житомирської області від 07.03.2017 у задоволенні первісного позову відмовлено. Зустрічний позов задоволено. Скасовано оперативно-господарську санкцію, застосовану відносно Фізичної особи-підприємця Ночвай Оксани Миколаївни у вигляді донарахування 298 081,76 грн. вартості не облікованої електроенергії внаслідок порушення Правил користування електричною енергією, застосовану Публічним акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" на підставі рішення комісії з розгляду актів порушення Правил користування електричною енергією, оформленого Протоколом № 916 від 09.11.2016 на підставі Акту про порушення №014243 від 24.05.2016.

Стягнуто з Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" на користь Фізичної особи-підприємця Ночвай Оксани Миколаївни 1600,00 грн. судового збору.

Постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 14.06.2017 рішення господарського суду Житомирської області від 07.03.2017 у справі №906/1248/16 залишено без змін.

Постановою Вищого господарського суду від 08.11.2017 Постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 14 червня 2017 року та рішення господарського суду Житомирської області від 07 березня 2017 року у справі № 906/1248/16 скасовано. Справу №906/1248/16 направлено на новий розгляд до господарського суду Житомирської області в іншому складі суду.

Рішенням господарського суду Житомирської області від 22.03.2018 року у справі №906//1248/16 у задоволенні первісного позову відмовлено. Зустрічний позов задоволено. Скасовано оперативно-господарську санкцію, застосовану Публічним акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" на підставі рішення комісії з розгляду Актів про порушення Правил користування електричною енергією, оформленого протоколом №916 від 09.11.2016, щодо фізичної особи-підприємця Ночвай Оксани Миколаївни у вигляді донарахування 298 081,76 грн. вартості не облікованої електроенергії.

Рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні первісного позову про стягнення збитків в сумі 298 071,76 грн. мотивоване тим, що рішення комісії оформлене протоколом засідання комісії з розгляду актів порушення ПКЕЕ №916 від 09.11.2016 року, прийняте з порушенням вимог Правил користування електричною енергією та Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, не ґрунтується на достовірних даних, а тому є неправомірним. У зв'язку з чим зустрічний позов про скасування оперативно-господарської санкції підлягає задоволенню.

Не погодившись з прийнятим рішенням, 23.04.2018 року апелянт Публічне акціонерне товариство "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" звернулося до Рівненського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду Житомирської області від 22.03.2018р., скасувати та постановити нове, яким задовольнити позовні вимоги ПАТ "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго", а в задоволенні зустрічних позовних вимог ФОП Ночвай О.М. відмовити.

Стягнути на користь ПАТ "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" судові витрати, понесені у зв'язкуз розглядом справи у вигляді судового збору в загальній сумі 28 504,12 грн. та витрати на надання правничої допомоги в сумі 15 000.00 грн.

В обгрунтування апеляційної скарги апелянт посилається на те, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що при здійсненні ПАТ "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго"розрахунку обсягу та вартості електричної енергії спожитої в наслідок порушення відповідачем за первісним позовом Правил користування електричною енергією неправомірно застосовано підпунки в) пункту 2.5. Методики.

Також, не обгрунтованими є висновки суду першої інстанції про те, що в Акті про порушення відсутні відомості щодо не надання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність.

А тому, задовольняючи зустрічний позов відповідача за первісним позовом, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що рішення комісії оформлене протоколом засідання комісії з розгляду актів порушення ПКЕЕ №916 від 09.11.2016 року, прийняте з порушенням вимог Правил користування електричною енергією та Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, не ґрунтується на достовірних даних, у зв'зку з чим оскаржуване рішення було прийняте господарським судом Житомирської області з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 26.04.2018 року у справі №906/1248/16 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" на рішення господарського суду Житомирської області від 22.03.2018 року у справі №906/1248/16 за позовом Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" до Фізичної особи-підприємця Ночвай Оксани Миколаївни про стягнення 298 081,76 грн. та за зустрічним позовом: Фізичної особи-підприємця Ночвай Оксани Миколаївни до Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" про скасування оперативно-господарської санкції.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 16.05.2018 року задоволено заяву судді Петухова М.Г. про самовідвід у справі № 906/1248/17 та відведено суддю від розгляду даної справи.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 17.05.2018 року у справі №906/1248/16 колегією суддів у складі: головуючий суддя Олексюк Г.Є, суддя Гудак А.В. суддя Маціщук А.В. прийнято апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" на рішення господарського суду Житомирської області від 22 березня 2018 року у справі №906/1248/16 до свого провадження.

11.06.2018 року від ФОП Ночвай О.М. надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач за первісним позовом просить залишити апеляційну скаргу ПАТ "Електропостачальна компанія "Житомиробленерго" без задоволення, а рішення господарського суду Житомирської області від 22.03.2018 року без змін.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду 02.07.2018 року у справі №906/1248/16 призначено справу до розгляду в судовому засіданні на 12 липня 2018 року о 11:00 год. у приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду.

В подальшому, розпорядженням керівника апарату Рівненського апеляційного господарського суду № 01-03/451 від 11.07.2018 року у зв'язку із перебуванням у відпустці судді-члена колегії по справі № 906/1248/16 - Гудак А.В. у період з 09 липня 2018 року по 14 серпня 2018 року включно та відповідно до п. 8.2 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Рівненському апеляційному господарському суді призначено повторний автоматизований розподіл справи № 906/1248/16.

Так, відповідно до протоколу автоматизованої зміни складу колегії суддів від 11.07.2018 року визначено склад колегії суддів: головуюча суддя - Олексюк Г.Є., суддя - Грязнов В.В., суддя - Маціщук А.В.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 12.07.2018 року задоволено заяву судді Грязнова В.В. про самовідвід у справі №906/1248/17 та відведено суддю від розгляду даної справи.

В подальшому, відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи від 12.07.2018 року визначено колегію суддів: головуючий суддя - Олексюк Г.Є., суддя Розізнана І.В. суддя Маціщук А.В.

12.07.2018 року на адресу Рівненського апеляційного господарського суду надійшло клопотання від представника ФОП Ночвай О.М., Бекманюк С.Т. про проведення судового засідання в режимі відеоконференції, просить задовольнити клопотання про судовий розгляд справи в режимі відеоконференції та доручити господарському суду Житомирської області (10002, м. Житомир, м-н Путятинський 3/65) забезпечити проведення судового засідання за участю представника відповідача - Бекманюк С.Т. в режимі відеоконференції.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 12.07.2018 року у справі №906/1248/16 було задоволено заяву судді Грязнова В.В. про самовідвід

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 12.07.2018 року у справі №906/1248/16 прийнято апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" на рішення господарського суду Житомирської області від 22 березня 2018 року у справі №906/1248/16 до свого провадження та призначено розгляд справи на 06 вересня 2018 року в режимі відеоконференції з господарським судом Житомирської області.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 05.09.2018 року у справі №906/1248/16 прийнято апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" на рішення господарського суду Житомирської області від 22.03.2018 року у справі №906/1248/16 до провадження в складі колегії суддів: головуючий суддя Олексюк Г.Є., суддя Розізнана І.В., суддя Гудак А.В.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 14.09.2018 року розгляд апеляційної скарги відкладено на 04.10.2018 року, доручено господарському суду Житомирської області забезпечити проведення судового засідання в режимі відеоконференції.

У відповідності до абз. 3 п. 3 Прикінцевих та Перехідних положень Закону України "Про судоустрій і статус суддів" апеляційні суди, утворені до набрання чинності цим Законом, продовжують здійснювати свої повноваження до утворення апеляційних судів у відповідних апеляційних округах. Такі апеляційні суди у відповідних апеляційних округах мають бути утворені та розпочати здійснювати правосуддя не пізніше трьох років з дня набрання чинності цим Законом.

Указом Президента України №454/2017 від 29.12.2017 ліквідовано Рівненський апеляційний господарський суд та створено Північно-західний апеляційний господарський суд в апеляційному окрузі, що включає Вінницьку, Волинську, Житомирську, Рівненську та Хмельницьку області, з місцезнаходженням у місті Рівному.

Частиною 6 ст.147 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" встановлено, що у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті "Голос України" повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

05.10.2018 р. в газеті "Голос України" опубліковано оголошення про початок роботи Північно-західного апеляційного господарського суду.

У відповідності до наказу керівника апарату Рівненського апеляційного господарського суду №992 від 01.10.2018 "Про комісію для передачі судових справ та матеріалів" згідно акту здачі судових справ від 03.10.2018 до Північно-західного апеляційного господарського суду передана апеляційна скарга Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" на рішення господарського суду Житомирської області від 22.03.2018 року у справі №906/1248/16.

Автоматизованою системою документообігу суду визначено колегію суддів для розгляду справи №906/1248/16 у складі: головуючий суддя Демидюк О.О., суддя Тимошенко О.М., суддя Коломис В.В..

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 23.10.2018 року Прийнято апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" на рішення господарського суду Житомирської області від 22.03.2018 року у справі №906/1248/16 до провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя Демидюк О.О., суддя Тимошенко О.М., суддя Коломис В.В., розгляд апеляційної скарги призначено на 15 листопада 2018 р.

В судове засідання 15.11.2018 року з'явились представники позивача та відповідача за первісним позовом.

В судовому засіданні 15.11.2018 року представник Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" підтримав апеляційну скаргу з підстав викладеній в ній. Представник Фізичної особи-підприємця Ночвай Оксани Миколаївни в судовому засіданні заперечив проти доводів викладених в апеляційній скарзі апелянта з підстав викладених у відзиві на апеляційну скаргу.

Відповідно до ч.1 ст.271 ГПК України апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

Згідно із ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, відзив на апеляційну скаргу, заслухавши пояснення присутніх в судовому засіданні представників сторін, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції що 27.06.2013р. між Публічним акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" та Фізичною особою-підприємцем Ночвай О.М. укладено договір про постачання електричної енергії №1546.

Відповідно до п. 1 договору постачальник постачає електричну енергію споживачу, а споживач оплачує постачальнику її вартість та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору (т. 1 а.с.8-10).

Розділом 2 договору сторони визначили, що під час виконання його умов, а також при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України, зокрема, Правилами користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ), затвердженими в установленому порядку.

Згідно із пп.15, 16 п.8.1 ПКЕЕ постачальник електричної енергії має право контролювати додержання споживачами та субспоживачами вимог цих Правил відповідно до умов укладених договорів, а також складати акти про невідповідність дій (бездіяльності) споживача умовам договору про постачання електричної енергії та порушення вимог законодавства України в електроенергетиці.

Відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені (п. 3.3 ПКЕЕ).

24.05.2016 року працівниками відповідача було проведено перевірку енергоспоживання об'єкту позивача, що розташований за адресою: м. Житомир, вул. Малинська 3а, за результатами перевірки складено акт про порушення №014273 (т. 1 а.с.11).

Відповідно до вказаного акту, під час проведення перевірки було виявлено факт порушення споживачем пункту 6.40 ПКЕЕ, а саме: пошкодження цілісності електролічильника.

Під час виявлення порушення ПКЕЕ представником енергопостачальника було вилучено прилад обліку електроенергії для проведення експертизи та в присутності представника споживача складено акт пломбування приладу обліку електроенергії від 24.05.2016. Представник ФОП Ночвай О.М. від писання акту відмовився.

09.06.2016 року уповноваженою комісією в присутності представника позивача було прийнято рішення про направлення лічильника №0169034 на експертизу до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз для вирішення питання пошкодження цілісності корпусу лічильника та можливе втручання в його роботу, про що складено акт №428/06 від 09.06.2016.

Висновком Київського науково-дослідного інституту судових експертиз №1749/1750/16-21 від 29.09.2016 встановлено:

- порушення цілісності пломб та наявне порушення пломб відсутнє;

- в технологічні скоби для пломбування матеріалу на корпусі лічильника електричної енергії НІК 2303 АРК1 зав. №0169034 було здійснено втручання у вигляді механічного прорізання полімерного матеріалу із можливістю зняття пломби в цілому вигляді та відповідно можуть надати вільний доступ у внутрішню частину лічильника для втручання в електронну схему, що могло призвести до зміни показів приладу обліку.

- питання дій споживача не потребує застосування спеціальних знань та не відноситься до компетенції експерта-пожежетехніка. Однак, внесення змін у лічильник, що полягає у виконанні нештатного з'єднання цоколя із кожухом (шляхом їх склеювання), порушення цілісності пломбувальних скоб не виключає можливість спроби змінення параметризації основної конфігурації програмного алгоритму лічильнику спрямованих на зменшення обчислення показників спожитої електричної енергії (т. 1 а.с. 16-21).

09.11.2016 відбулося засідання комісії з розгляду акту про порушення споживачем ПКЕЕ.

На вказаному засіданні було прийнято рішення, оформлене протоколом №916, про визнання акту від 24.05.2016 №014273 про порушення ПКЕЕ правомірним та вирішено провести відповідачу нарахування у відповідності з п.2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562 (надалі - Методика) за період з 11.01.2016 (дата останнього контрольного огляду) по 02.06.2016 (дата усунення порушення). Визначено обсяг та вартість не облікованої електричної енергії, а саме 152 745 кВт/год на суму 298 081,76 грн(т. 1 а.с.12).

Враховуючи вищевикладені обставини, оскільки відповідач за зустрічним позовом вартість не облікованої електричної енергії в розмірі 298 081,76 грн. в строк, визначений в протокольному рішенні засідання комісії з розгляду акту про порушення споживачем ПКЕЕ не сплатив, позивач за зустрічним позовом звернувся до суду з даною вимогою.

Відповідач за первісним позовом не погоджуючись з вимогами за первісним позовом пред'явив зустрічний позов про скасування оперативно-господарської санкції у вигляді нарахування обсягу та вартості не облікованої електричної енергії, застосованої згідно протокольного рішення засідання комісії №916 від 09.11.2016 за актом про порушення ПКЕЕ № 014243 від 24.05.2016.

Обґрунтовуючи зустрічні позовні вимоги, позивач за зустрічним позовом зазначив, що в Акті про порушення №014276 від 24.05.2016, в порушення п.6.41 ПКЕЕ, п.4.7. Методики неправомірно зазначено посилання на пункт 6.40 ПКЕЕ, оскільки у вказаному пункті ПКЕЕ обумовлюється порядок здійснення перерахунку обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті.

Крім цього, в порушення п.4.6 Методики в Акті про порушення ПКЕЕ відсутнє графічне зображення схеми підключення електроустановки споживача із зазначенням меж балансової належності, не зазначено переріз і матеріал всіх проводів (кабелів), наявних у схемі електропостачання об'єкта.

Враховуючи те, що конструктивні особливості кріплення захисного екрану в ВРЩ-0,4 кВ, який повністю закриває доступ до лічильника та опломбований пломбою постачальника електроенергії (пломба №С26886867 - не пошкоджена, про що зазначено у п.2 Акта) унеможливлюють доступ до лічильника без пошкодження пломби кріплення захисного екрану, що підтверджується фотоматеріалами, вважає неможливим факт самовільного порушення цілісності корпусу споживачем після встановлення та опломбування даного лічильника і захисного пристрою працівниками енергопостачальника, а порушення має трактуватись як таке, що виникло не з вини постачальника.

Звертає увагу, що споживання електроенергії за три місяці до складання Акта з лютого до травня склало 117377 кВт/год, а після складання Акта з червня до серпня склало 105422 кВт/год, що також ставить під сумнів факт безоблікового споживання електроенергії.

Крім того, за результатами проведення дослідження даного лічильника у лабораторії служби обліку електроенергії ПАТ ЕК "Житомиробленерго" від 09.06.2016 підтверджена відповідність параметрів роботи лічильника вимогам стандартів.

Зазначає, що факт пошкодження корпусу електролічильника, без аналізу можливості безоблікового споживання внаслідок такого порушення, не тягне за собою застосування вимог Методики та нарахування обсягу та вартості електроенергії, не облікованої внаслідок порушення Правил, оскільки за своєю правовою природою спірна сума є штрафною санкцією.

Зауважує, що постачальник електричної енергії набуває право визначити обсяг спожитої електричної енергії на підставі Методики, не облікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ лише при наявності з боку споживача протиправних дій, спрямованих на приховування реального обсягу електричної енергії.

Вважає, що проведений розрахунок згідно з вимогами п.п. "в" п. 2.5 Методики є неправомірним , оскільки зазначений пункт може бути застосований лише за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність, або ці умови енергопостачальник не зміг виконати внаслідок об'єктивних причин, про що має бути зазначено в Акті.

Зауважує, що при складанні Акту про порушення представниками відповідача за зустрічним позовом такої інформації не вимагалось. Про можливу відмову або відсутність можливості отримати таку інформацію в жодному документі не йдеться.

За таких обставин, оскільки працівниками енергопостачальної організації не проведені відповідні вимірювання струму навантаження електроустановки, не вказано у Акті перелік та необхідні паспортні дані струмоприймачів, приєднаних споживачем до електричної мережі, не зазначено в Акті про перешкоджання в їх проведенні, проведений розрахунок збитків є неправомірним, а тому застосована оперативно-господарська санкція підлягає скасуванню.

Крім того, відповідач за первісним позовом просив не брати до уваги висновок експертизи №1749/1750/16-21, оскільки вважає, що дослідження проведені неповно та не об'єктивно, а висновки базуються на припущеннях.

Як вже зазначалося, рішенням господарського суду Житомирської області від 22.03.2018 у задоволенні первісного позову відмовлено. Зустрічний позов задоволено. Скасовано оперативно-господарську санкцію, застосовану відносно Фізичної особи-підприємця Ночвай Оксани Миколаївни у вигляді донарахування 298 081,76 грн. вартості не облікованої електроенергії внаслідок порушення Правил користування електричною енергією, застосовану Публічним акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" на підставі рішення комісії з розгляду актів порушення Правил користування електричною енергією, оформленого Протоколом №916 від 09.11.2016 на підставі Акту про порушення №014243 від 24.05.2016.

Колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду не погоджується з висновкоми суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, правовідносини, які виникли між сторонами, регулюються Законом України "Про електроенергетику", Правилами користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996р. №28 (ПКЕЕ) та Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 04.05.2006р. №562 (Методика).

За приписами ст.27 Закону України "Про електроенергетику", споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та Правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України. Правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці, і зокрема, є крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку.

В силу ст.235 Господарського кодексу України, за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватись оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

У постанові Верховного суду України від 04.04.2011р. у справі №2-24/912-2010, визначено, що рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії є оперативно-господарською санацією.

Відповідно до ч.1,2 ст.237 Господарського кодексу України, підставою для застосування оперативно-господарської санкції є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди із застосуванням такої санкції заінтересована сторона може звернутися до суду із заявою про скасування санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Підстави та порядок застосування санкції зазначені в ПКЕЕ, обов'язковість застосування яких також встановлена сторонами в договорі про постачання електричної енергії №31 від 29.12.2011р.

Згідно до п.6.40 ПКЕЕ, у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією.

Пунктом 6.41 ПКЕЕ визначено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

У відповідності до п.п.3.16, 3.17 ПКЕЕ, розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики, а на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації. Пломби з тавром електропередавальної організації мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, приводи і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, лінії зв'язку автоматизованих систем обліку та всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку. Підготовка місць для опломбування здійснюється власником електроустановки згідно з переліком, наданим електропередавальною організацією. Перелік місць пломбування може бути розширений за обґрунтованою пропозицією однієї із сторін. У зазначених місцях можуть бути встановлені пломби інших заінтересованих сторін.

При пломбуванні оформляється акт про пломбування. У акті про пломбування мають бути зазначені: місце встановлення кожної пломби, сторона, яка її встановила, сторона, відповідальна за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб на них. Акт про пломбування обліку підписується керівниками або уповноваженими особами сторін, які брали участь у пломбуванні обліку, та завіряється печатками.

Пунктом 10.02.26 ПКЕЕ передбачено, що споживач електричної енергії зобов'язаний забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

Для визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ застосовується розділ 2 Методики.

Згідно ч.3 п.2.1 Методики, методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо.

Пунктом 6.42. ПКЕЕ вказано, що на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Як свідчать матеріали справи, 24.05.2016 року працівниками відповідача було проведено перевірку енергоспоживання об'єкту позивача, що розташований за адресою: м. Житомир, вул. Малинська, 3-А, за результатами перевірки складено акт про порушення ПКЕЕ №014273 та зафіксовано порушення споживачем п.10.2.26 Правил користування електричною енергією, а саме: пошкодження цілісності кожуху в електролічильнику (т.1 а.с.11 ).

Вище зазначений Акт підписаний трьома представниками ПАТ "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго", а також зазначено, що представник споживача ОСОБА_5 від підпису Акту відмовився.

Відповідно до акту від 09.06.2016р. №428/06 проведення експертизи ЗВТ (лічильника електролічильника), комісія ПАТ "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго", у складі трьої представників, обстежила лічильник у присутності представника відповідача за первісним позовом та встановила наявність тріщини на вушках пломбувального кожуху, що лічильник є придатним за метрологічними характеристиками та вирішила направити його для проведення обстеження з приводу підозри у втручанні в роботу лічильника до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.

В подальшому, прилад обліку електролічильник НІК 2303 НРК1 №0169034 було відправлено на експертизу.

Після отримання висновку експерта, 09.11.2016р. відбулося засідання комісії з розгляду акту про порушення споживачем ПКЕЕ, на якому було прийнято рішення, оформлене протоколом №916, про визнання акту правомірним та про проведення ФОП Ночвай О.М. нарахування у відповідності з п.2.5 Методики за період з дати останнього контрольного огляду, а саме технічної перевірки №007714 від 11.01.2016 року по дату усунення порушення та проведено нарахування за не обліковану електроенергію у розмірі 298081,76 грн. (т. 1а.с.12).

Дослідивши природу правовідносин, колегія суддів зазначає, що в даному випадку обов'язковою умовою застосування оперативно-господарської санкції є доведення вчинення споживачем протиправних дій, які призвели до зміни показів приладів обліку.

Згідно п.3.3 ПКЕЕ, відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії, пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Відповідно до пункту 2.1.2 договору, сторони визначили 189 кВт дозволеної до використання потужності.

Відповідно до Методики обчислення обсягу електроенергії, недорахованої унаслідок порушення споживачем юридичною особою Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕЕ від 18.12.2008р. №1384, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням (далі - Методика), у разі таких дій споживача: - самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; - пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; - споживання електроенергії поза засобами обліку; - інших умов, визначених Методикою.

Відповідно до п.2.1 Методики, у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства.

У відповідності до долученого до матеріалів справи висновку експертизи проведеної Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз №1749/1750/16-21 від 29.09.2016 року, за результатами проведення експертного дослідження експерт зробив наступні висновки:

- порушення цілісності пломб та наявне порушення пломб відсутнє;

- в технологічні скоби для пломбування матеріалу на корпусі лічильника електричної енергії НІК 2303 АРК1 зав. №0169034 було здійснено втручання у вигляді механічного прорізання полімерного матеріалу із можливістю зняття пломби в цілому вигляді та відповідно можуть надати вільний доступ у внутрішню частину лічильника для втручання в електронну схему, що могло призвести до зміни показів приладу обліку.

- питання дій споживача не потребує застосування спеціальних знань та не відноситься до компетенції експерта-пожежетехніка. Однак, внесення змін у лічильник, що полягає у виконанні нештатного з'єднання цоколя із кожухом (шляхом їх склеювання), порушення цілісності пломбувальних скоб не виключає можливість спроби змінення параметризації основної конфігурації програмного алгоритму лічильнику спрямованих на зменшення обчислення показників спожитої електричної енергії (т. 1 а.с. 16-21).

Такі порушення, а саме пошкодження кожуха електролічильника підпадають під дію п.6.40 ПКЕЕ - пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, і зокрема в даному випадку п.10.02.26 ПКЕЕ - споживач електричної енергії зобов'язаний забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та п.2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією - пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку.

Як вже зазначалося вище зазначене порушення було виявлено у ході проведеної перевірки та за результатами проведеної експертизи.

Водночас, слід зазначити, що сам по собі факт пошкодження розрахункового засобу обліку та можливості безоблікового споживання електроенергії є самостійним видом порушення та підставою для донарахування вартості електричної енергії внаслідок порушення Правил користування електричною енергією

При цьому, від позивача за первісним позовом не вимагається доводити факт крадіжки електроенергії за відсутності будь-яких пошкоджень пломб, оскільки останнє підтверджується самим пошкодженням кожуха лічильника та висновками за результатами проведеної експертизи.

Отже, враховуючи вищевикладене, проведеним Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз трасологічним та електротехнічним дослідженням №1749/1750/16-21 від 29.09.2016 року підтверджено факт пошкодження розрахункового засобу обліку та наявності ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни його показів.

Таким чином, враховуючи в сукупності норми законодавства, зібрані по справі матеріали та особливості доказової бази при вирішенні даного спору, колегія суддів дійшла висновку про наявність факту пошкодження розрахункового засобу обліку та наявності ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни його показів, що і відображено в Акті №014276 від 24.05.2016 року про порушення ПКЕЕ.

Відповідно до п.2.5. Методики визначено, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W доб, кВт·год) визначається за формулою

W доб = P · t доб · K в,

де: P - потужність (кВт), визначена як:

а) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

б) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення ПКЕЕ, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

в) дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в Договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність);

t доб - тривалість роботи обладнання протягом доби (год.), що становить:

при однозмінній роботі споживача - t = 8;

при двозмінній роботі споживача - t = 16;

при тризмінній роботі споживача - t = 24;

при інших режимах роботи визначається на підставі Договору;

K в (Kв.i) - коефіцієнт використання струмоприймачів (додаток 1).

За умови згоди сторін коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним Kв=0,5. У разі недосягнення такої згоди та за умови недопуску споживачем представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складення переліку струмоприймачів, про що має бути зазначено в акті про порушення, коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним Kв=0,75.

При цьому колегією суддів враховано, що при розрахунку вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення позивачем ПКЕЕ відповідачем взято коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним Kв=0,5.

Розрахунковий період становив з 11.01.2016 року (остання технічна перевірка) по 02.06.2016 року (дату заміни електролічильника, що зафіксовано Актом про пломбування та технічну перевірку засобів обліку №012252).

Відповідно до п. 2.5 ПКЕЕ, розрахунок обсягу необліковаиої електричної енергії в наслідок порушення ПКЕЕ має здійснюватися від дня останнього контрольного огляду приладу обліку до дня його усунення.

Колегія суддів звертає увагу на те, що у разі зменшення періоду розрахунку на один день, тобто до 01.06.2016 року, обсяг необліковаиої електричної енергії в період з 01.06.2016р по 02.06.2016р., що є датою усунення порушення, не буде включений до розрахунку, що суперечитиме вимогам Методики.

А тому, висновок суду першої інстанції про те, що дата - 02.06.2016 включена первісним позивачем до кількості днів у періоді, за який здійснено перерахунок неправомірно, колегія суддів вває помилковим.

Враховуючи вище викладене, колегія суддів дійшла висновку, що ПАТ Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" визначення періоду за який здійснено розрахунок обсягу та вартості електричної енергії необлікованої в наслідок порушення ПКЕЕ, зафіксованого Актом №014273 від 24.05.2016р„ здійснено позивачем за первісним позовом у відповідності до вимог Методики.

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що в акті про порушення №014276 від 24.05.2016 року не заповнені 3 та 5 графи "Результати проведення вимірів параметрів схеми електропостачання споживача на дату складання акта порушень", "Перелік струмоприймачів, приєднаних споживачем до електричної мережі, та режим роботи".

Однак, вказаний недолік акту не може слугувати обставиною, яка спростовує наявність факту порушення.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Вищого господарського суду України у справі №8/225/05-НР від 03.08.2006 року, а також у постанові Вищого господарського суду України у справі №906/153/16 від 26.10.2016 року.

Окрім того, Верховний Суд України у постанові від 23.11.2016 року у справі №922/6161/15 зазначив, що для здійснення донарахування достатньо встановлення самого факту пошкодження пломби без доведення того, чи здійснювалося втручання в роботу приладу обліку, для такого донарахування визначальним є саме факт порушення ПКЕЕ, який може доводитися в тому числі, але не виключно, актом; згідно з Методикою у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті порушенням факт пошкодження пломби встановлюється експертизою; неповне зазначення усіх реквізитів в акті про порушення не призвеодить до неправильного донарахування.

Водночас колегією суддів враховано, що при здійсненні розрахунку вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення позивачем ПКЕЕ ПАТ Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" відповідно до п.2.5 Методики нарахування по акту комісії про порушення ПКЕЕ від №014276 від 24.05.2016 взято по дозволеній потужності, згідно умов договору, а саме 189 кВт, що не передбачає обов'язковість зазначення кількості струмоприймачів споживача.

Враховуючи вище викладене, а також те, що факт вчинення відповідачем зв первісним позовом правопорушення у сфері електроенергетиці був належним чином встановлений ПАТ Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго", зафіксований у акті про порушення ПКЕЕ, при цьому акт містить всі необхідні дані для проведення розрахунку вартості недорахованої електричної енергії і позивачем за первіснзовом вірно визначений пункт Методики для проведення розрахунку, колегія суддів дійшла висновку про відсутність правових підстав для скасування оперативно-господарської санкції у вигляді донарахування 298 081,76 грн. вартості не облікованої електроенергії внаслідок порушення ПКЕЕ, застосованої на підставі рішення комісії з розгляду актів порушення правил користування електричною енергією, оформленого Протоколом №916 від 09.11.2016р. на підставі Акту про порушення ПКЕЕ №014276 від 24.05.2016 року.

А тому, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" підлягає задоволенню.

У рішенні Суду у справі Трофимчук проти України №4241/03 від 28.10.2010 Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін.

Відповідно до ст.ст.74, 76 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Разом з тим, частиною 4 статті 269 Господарського процесуального кодексу України встановлено право суду апеляційної інстанції не обмежуватися доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Враховуючи вище викладене в сукупності, колегія суддів вважає, що місцевим господарським судом без ґрунтовного дослідження матеріалів справи та з'ясування відповідних обставин справи, в також без врахування вказівок Вищого господарського суду України зазначених у постанові від 28.11.2017 року у справі №906/1248/16 безпідставно було прийнято рішення про відмову в задоволенні позову Приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" про стягнення з Фізичної особи-підприємця Ночвай Оксани Миколаївни 298 081,76 грн. збитків та задоволено зустрічний позов Фізичної особи-підприємця Ночвай Оксани Миколаївни до Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" про скасування оперативно-господарської санкції.

А тому, колегія суддів дійшла висновку, що рішення господарського суду Житомирської області від 22.03.2018 року у справі №906/1248/16, є таким, що не відповідає фактичним обставинам справи і вимогам закону, а тому підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення, яким позов Приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" слід задоволити, а в задоволенні зустрічного позову Фізичної особи-підприємця Ночвай Оксани Миколаївни відмовити.

Щодо витрат Приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" понесених в зв'язку з розглядом справи та витрат за надання правничої допомоги в сумі 15 000 грн. колегія суддів зазначає наступне.

Частиною восьмою статті 129 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв'язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п'яти днів після ухвалення рішення суду, за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.

19.10.2018 року на адресу Північно-західного апеляційного господарського суду надійшла заява Приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" про відшкодування судових витрат та витрат на оплату послуг адвоката.

Колегією суддів встановлено, що судові витрати по сплаті судового збору становлять 28 504,12 грн. та підтверджуються долученими до матеріалів справи платіжними дорученнями.

Розглядаючи вимогу про розподіл судових витрат на професійну правничу допомогу в розмірі 15 000 грн. колегія суддів дійшла наступних висновків.

Учасники справи мають право користуватися правничою допомогою (ч.1 ст.16 ГПК України).

Представництво у суді, як вид правничої допомоги, здійснюється виключно адвокатом (професійна правнича допомога), крім випадків, встановлених законом (ч.2 ст.16 ГПК України).

Відповідно ч.3 ст.123 ГПК України до витрат, пов'язаних з розглядом справи, належать витрати: на професійну правничу допомогу; пов'язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи; пов'язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; пов'язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.

Пунктом 1 частини 1 статті 1 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" визначено, що адвокат - це фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені цим Законом.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.1 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об'єднання) зобов'язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов'язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

Адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги (ч.1 ст.26 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність").

Відповідно до частини 3 статті 30 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" при встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Відповідно до частин 1-4 статті 126 Господарського процесуального кодексу України, витрати, пов'язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.

Для цілей розподілу судових витрат: розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов'язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Відповідно до детального опису робіт (наданих послуг) виконаних адвокатом, згідно додаткової угоди №1 від 01.02.2018 року до Договору про надання правничої допомоги №3 від 16.01.2018 року підписаного підписаного між стронами 25.09.2018 року Адвокатом надані Клієнту наступні послуги:

- підготовка пояснення та відзиву на зустрічний позов - 2 000 рнн.;

- збір доказів - 2 500 грн.;

- підготовка пояснення та клопотання про долучення доказів - 1 00 грн.;

- прийняття участі в судовому засіданні господарського суду Житомирської області 19.02.2018 року - 500 грн.;

- ознайомлення з матеріалами справи - 1 000 грн.;

- прийняття участі в підготовчому засіданні господарського суду Житомирської області 21.02.2018 року - 2 500 грн.;

- збір доказів, підготовка пояснення та клопотання про долучення доказів - 1 000 грн.;

- прийняття участі в підготовчому засіданні господарського суду Житомирської області 26.02.2018 року - 1 500 грн.;

- збір доказів, підготовка клопотання та розрахунку наданих послуг - 1 000 грн.;

- прийняття участі в судовому засіданні господарського суду Житомирської області 22.03.2018 року - 2 000 грн.

Загальна вартість вказаних послуг склала 15 000 гривень.

Факт наданих послуг підтверджується долученими адвокатом до матеріалів справи відзиву, письмовими поясненнями та клопотаннями про долучення до матеріалів справи доказами, а також участю адвоката у судовових засіданнях.

Вирішуючи питання про розподіл витрат, пов'язаних з наданням правничої допомоги адвокатом, суд враховує, що розмір гонорару визначається за погодженням адвоката з клієнтом. Суд не має право втручатися у правовідносини адвоката та його клієнта.

Водночас, для включення всієї суми гонорару та фактичних витрат у відшкодування за рахунок відповідача має бути встановлено, що такі витрати позивача були необхідними, а розмір є розумний, виправданий, що передбачено у ст.126 ГПК України та у ст.30 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність". Тобто, суд зобов'язаний оцінити рівень адвокатських витрат, що мають бути присуджені з урахуванням того, чи були такі витрати понесені фактично, але й також - чи була їх сума обґрунтованою.

Суд не зобов'язаний присуджувати стороні, на користь якої відбулося рішення, всі його витрати на адвоката, якщо, керуючись принципами справедливості, пропорційності та верховенством права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору, зважаючи на складність справи, витрачений адвокатом час, та неспіврозмірним у порівнянні з ринковими цінами адвокатських послуг.

Згідно ст.15 ГПК України, суд визначає в межах, встановлених цим Кодексом, порядок здійснення провадження у справі відповідно до принципу пропорційності, враховуючи: завдання господарського судочинства; забезпечення розумного балансу між приватними й публічними інтересами; особливості предмета спору; ціну позову; складність справи; значення розгляду справи для сторін, час, необхідний для вчинення тих чи інших дій, розмір судових витрат, повязаних із відповідними процесуальними діями, тощо.

Таким чином, при визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи.

Враховуючи те, що Приватним акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" підтверджено правовий статус адвоката, а також витрат з наданими послугами, апеляційний суд дійшов висновку, що у відповідності до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати позивача за первісним позовом на правову допомогу в сумі 15 000 грн. покладаються на Фізичну особу-підприємця Ночвай Оксану Миколаївну.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 273, 275, 276, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північно-західний апеляційний господарський суд, -

УХВАЛИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" на рішення господарського суду Житомирської області від 22.03.2018 року у справі №906/1248/16 задоволити.

2. Рішення господарського суду Житомирської області від 22.03.2018 року у справі №906/1248/16 скасувати.

3. Прийняти нове рішення, яким:

Позов Приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" задоволити.

Стягнути з Фізичної особи-підприємця Ночвай Оксани Миколаївни збитки в сумі 298081,76 грн.

В задоволенні зустрічного позову Фізичної особи-підприємця Ночвай Оксани Миколаївни до Приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" про скасування оперативно-господарської санкції відмовити.

4. Стягнути з Фізичної особи-підприємця Ночвай Оксани Миколаївни (АДРЕСА_1 код ЄДРПОУ НОМЕР_1) на користь Приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" (м. Житомир, вул. Пушкінська, 32/8, код ЄДРПОУ 2204862) судові витрати понесені в зв'язку з розглядом справи в сумі 28 504,12 грн. та витрати за надання правничої допомоги в сумі 15 000 грн.

5. Видачу наказу доручити господарському суду Житомирської області.

6. Справу №906/1248/16 повернути до господарського суду Житомирської області.

7. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в строк та в порядку встановленому ст.ст. 287-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складений "20" листопада 2018 р.

Головуючий суддя Демидюк О.О.

Суддя Тимошенко О.М.

Суддя Коломис В.В.