ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 листопада 2018 року Справа №906/365/17

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Саврій В.А., суддя Дужич С.П. , суддя Миханюк М.В.

при секретарі судового засідання Левчук І.О.

розглянувши апеляційну скаргу Коростишівської міської ради на ухвалу господарського суду Житомирської області, постановлену 25.04.2018р., за заявою ОСОБА_1 від 14.11.2017р. до Коростишівської міської ради та комунального підприємства "Теплосервіс" про визнання незаконним та скасування розпорядження Коростишівського міського голови від 21.09.2017р. №189-К; визнання незаконним та скасування наказу КП "Теплосервіс" від 21.09.2017р. №15-К; поновлення на посаді директора КП "Теплосервіс"; стягнення з КП "Теплосервіс" заборгованості із заробітної плати, яка виникла станом на 21.09.2017р. в сумі 40247,10грн. та стягнення з КП "Теплосервіс" оплати вимушеного прогулу, пов'язаного із незаконним звільненням, середнього заробітку за період від дня звільнення по день постановлення рішення суду про поновлення на займаній посаді

у межах справи №906/365/17

за заявою Дочірня компанія "Газ України" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України"

до боржника Комунального підприємства "Теплосервіс"

про визнання банкрутом

за участі представників:

- ОСОБА_1 (паспорт НОМЕР_1 від 12.01.1999р.), представник ОСОБА_3.(свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю №693 від 13.09.2012);

- від Коростишівської міської ради - Окушко О.В.(доручення №03-26/01 від 02.01.2018);

В С Т А Н О В И В:

У провадженні господарського суду Житомирської області перебуває справа №906/365/17 про банкрутство комунального підприємства "Теплосервіс" (Житомирська область, м.Коростишів).

Постановою господарського суду Житомирської області від 10.10.2017 визнано боржника банкрутом, відкрито ліквідаційну процедуру, ліквідатором призначено арбітражного керуючого Яворського Володимира Миколайовича.

Ухвалою господарського суду Житомирської області від 25.04.2018р. у справі №906/365/17, заяву ОСОБА_1 від 14.11.2017р. до Коростишівської міської ради та Комунального підприємства "Теплосервіс" про визнання незаконним та скасування розпорядження Коростишівського міського голови від 21.09.2017р. №189-К; визнання незаконним та скасування наказу КП "Теплосервіс" від 21.09.2017р. №15-К; поновлення на посаді директора КП "Теплосервіс"; стягнення з КП "Теплосервіс" заборгованості із заробітної плати, яка виникла станом на 21.09.2017р. в сумі 40247,10 грн. та стягнення з КП "Теплосервіс" оплати вимушеного прогулу, пов'язаного із незаконним звільненням, середнього заробітку за період від дня звільнення по день постановлення рішення суду про поновлення на займаній посаді задоволено.

Коростишівська міська рада, не погоджуючись з постановленою ухвалою, звернулася до Рівненського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою від 14.05.2018р., в якій просить ухвалу господарського суду Житомирської області від 25.04.2018р. у справі №906/365/17 скасувати і ухвалити нове рішення, яким відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Автоматизованою системою документообігу суду визначено колегію суддів для розгляду справи №906/365/17 у складі: головуюча суддя Крейбух О.Г. суддя Тимошенко О.М., суддя Юрчук М.І.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 25.06.2018р. колегією суддів у зазначеному складі відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Коростишівської міської ради на рішення господарського суду Житомирської області від 25.04.2018р. у справі №906/365/17

Ухвалами Рівненського апеляційного господарського суду від 07.08.2018р. та 19.09.2018 р. у справі №906/365/17, розгляд апеляційної скарги відкладався та зобов'язано арбітражного керуючого ліквідатора Яворського В.М., ОСОБА_1 та Коростишівську міську раду подати до суду додаткові докази.

У відповідності до абз.3 п.3 Прикінцевих та Перехідних положень Закону України "Про судоустрій і статус суддів" апеляційні суди, утворені до набрання чинності цим Законом, продовжують здійснювати свої повноваження до утворення апеляційних судів у відповідних апеляційних округах. Такі апеляційні суди у відповідних апеляційних округах мають бути утворені та розпочати здійснювати правосуддя не пізніше трьох років з дня набрання чинності цим Законом.

Указом Президента України №454/2017 від 29.12.2017р. ліквідовано Рівненський апеляційний господарський суд та створено Північно-західний апеляційний господарський суд в апеляційному окрузі, що включає Вінницьку, Волинську, Житомирську, Рівненську та Хмельницьку області, з місцезнаходженням у місті Рівному.

Частиною 6 статті 147 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" встановлено, що у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті "Голос України" повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

05.10.2018р. в газеті "Голос України" опубліковано оголошення про початок роботи Північно-західного апеляційного господарського суду.

У відповідності до наказу керівника апарату Рівненського апеляційного господарського суду №992 від 01.10.2018р. "Про комісію для передачі судових справ та матеріалів" згідно акта здачі судових справ від 03.10.2018р. до Північно-західного апеляційного господарського суду передана апеляційна скарга Коростишівської міської ради на ухвалу господарського суду Житомирської області від 25.04.2018р. у справі №906/365/17.

Автоматизованою системою документообігу суду визначено колегію суддів для розгляду справи №906/365/17 у складі: головуючий суддя Саврій В.А., суддя Дужич С.П., суддя Миханюк М.В.

В апеляційній скарзі представник звертає увагу суду на те, що 22.08.2017 року господарським судом Житомирської області встановлено та доведено факт неналежного виконання боржником, в особі позивача ОСОБА_1, зобов'язань щодо сплати боргу перед кредиторами за період з 01.06.2014 року по 24.05.2017р., що є прямими підтвердженням систематичності невиконання обов'язків директора.

Умовами контракту (п.5.3) визначено, що керівник може бути звільнений з посади з ініціативи органу управління, у тому числі за пропозицією органу виконавчої влади:

- У разі систематичного невиконання керівником без поважних причин обов'язків, покладених контрактом;

Відповідно до умов контракту №6 від 21.11.2012 року керівник, тобто позивач, зобов'язувався безпосередньо і через адміністрацію підприємства забезпечувати високоприбуткову діяльність підприємства. Також керівник несе відповідальність за невиконання зобов'язань перед бюджетом, пенсійним фондом, фондом соціального страхування, щодо сплати податків, зборів та обов'язковий платежів, а також за невиконання підприємством зобов'язань щодо виплати заробітної плати чи недотримання погашення заборгованості із заробітної плати. Також керівник відповідно до п. 2.1. здійснює поточне (оперативне) керівництво підприємством, організує його виробничо-господарську, соціально-побутову та іншу діяльність, забезпечує виконання завдань підприємства, передбачених законодавством. Статутом підприємства та цим контрактом.

Систематичність неправомірних дій (бездіяльності) позивача достеменно встановлено судом при розгляді справи про банкрутство, в межах якої розглядається оскаржувана позовна заява та всі матеріали містяться в справі, а саме в ухвалі від 25.04.2018 року зазначено, що підприємство - банкрут фактично з 2012 року основний вид своєї діяльності - подачу тепла та гарячої води не надавало, підприємство працювало збитково, заборгованість із заробітної плати зростала. Коефіцієнт покриття на початок 2014 року становив 0,20, на 01.07.2017р. становив 0,16 і складав менше за нормативне значення 1,0, підприємство не отримало прибутку, такий його фінансовий стан характеризується ознаками надкритичної неплатоспроможності.

Також систематичне порушення умов контракту (а саме п. 1.1., п. 2.1 та п. 2.3) достеменно встановлено ухвалою господарського суду Житомирської області від 22.08.2017 року (справа №906/365/17).

З-за таких обставин позивач просить апеляційний господарський суд скасувати ухвалу господарського суду Житомирської області від 25.04.2018 року та ухвалити нове рішення, яким відмовити позивачу.

03.07.2018р. на адресу апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу від комунального підприємства «Теплосервіс» в якому останній зазначає, що ухвалою господарського суду Житомирської області від 22.08.2017р. встановлено факт неналежного виконання боржником КП «Теплосервіс» в особі ОСОБА_1 невиконання обовязків директора підприємства, однак це не відповідає дійсності, так як в ухвалі господарського суду Житомирської області від 22.08.2017р. розглядались вимоги кредиторів до боржника КП «Теплосервіс» за період з 2008 року до 2017 року. Тобто предметом розгляду є кредиторські вимоги до боржника, а не систематичне невиконання ОСОБА_1 обовязків директора КП «Теплосервіс».

При цьому суд визнає факт неналежного виконання КП «Теплосервіс» грошових зобов'язань перед ДК «Газ Україна», НАК «Нафтогаз», ПАТ «Коростишівгаз» за договорами 2010-2012 рр.

Однак факт неналежного виконання КП «Теплосервіс» грошових зобов'язань перед ДК «Газ Україна», НАК «Нафтогаз», ПАТ «Коростишівгаз» не ідентичний терміну «систематичні невиконання обов'язків директором ОСОБА_1.». Теж саме стосується заборгованості щодо сплати податків та обов'язкових платежів КП «Теплосервіс». Тобто судом не розглядалось питання щодо «систематичного невиконання обов'язків директора ОСОБА_1.» та відповідно не приймалось рішення.

Апелянт посилається на ухвалу господарського суду Житомирської області від 25.04.2018 року, де посилається на висновок арбітражного керуючого Яворського В.М. у звіті з проведення аналізу фінансово господарської діяльності боржника, де засвідчено, що ознак фіктивного банкрутства, дій з доведення до банкрутства та дій з приховування банкрутства не встановлено, підприємство банкрут фактично з 2012 року основний вид своєї діяльності - подачі тепла та постачання гарячої води не надавало, підприємство працювало збитково заборгованість із заробітної плати зростала.

При цьому в ухвалі суду 25.04.2018 року зазначено, що у підприємства відсутні ознаки неправомірних дій відповідальних осіб боржника що призвело до фінансової не платоспроможності (а.с. 221-223). За таких обставин суд приходить до висновку про наявність поважних причин існування заборгованості у КП «Теплосервіс» із зобов'язань перед бюджетом, ПФ України, ФСС України, заборгованості із заробітної плати.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 18.10.2018р. відкрито апеляційне провадження та призначено розгляд справи на 07.11.2018р.

07.11.2018 року у судове засідання представник Коростишівської міської ради з'явився, доводи викладені в апеляційній скарзі підтримав. Представник ОСОБА_1 та останній також у судове засідання з»явилися, щодо апеляційної скарги заперечили. Інші учасники у судове засідання не з»явилися. Колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу Коростишівської міської ради в даному судовому засіданні, оскільки явка повноважних представників у судове засідання не визнавалася обов'язковою.

Розглядом матеріалів справи встановлено наступне:

Постановою суду від 10.10.2017 визнано комунальне підприємство «Теплосервіс» банкрутом, відкрито ліквідаційну процедуру, ліквідатором призначено арбітражного керуючого Яворського Володимира Миколайовича.

Ухвалою суду від 14.11.2017 суддею Макаревичем В.А. прийнято до свого провадження справу №906/365/17 про банкрутство КП «Теплосервіс» (Житомирська область, м. Коростишів) та призначено її для розгляду у наступному засіданні суду; прийнято до свого провадження клопотання арбітражного керуючого Яворського В.М. від 30.10.2017 № 14/10-2017 про затвердження звіту про нарахування і виплату грошової винагороди за період виконання повноважень розпорядника майна боржника з 25.05.2017 по 09.10.2017 на суму 28 800,00 грн; стягнення з ДК "Газ України" НАК "Нафтогаз України" грошової винагороди на суму 28 800,00 грн. та призначено його для розгляду у наступному засіданні суду.

15.11.2017р. до господарського суду Житомирської області від ОСОБА_1 надійшла заява від 14.11.2017р. до Коростишівської міської ради та підприємства "Теплосервіс" третя особа Коростишівський міський голова Кохан Іван Михайлович про визнання незаконним та скасування розпорядження Коростишівського міського голови від 21.09.2017 №189-К; визнання незаконним та скасування наказу КП "Теплосервіс" від 21.09.2017 №15-К; поновлення на посаді директора КП "Теплосервіс"; стягнення з КП "Теплосервіс" заборгованості із заробітної плати, яка виникла станом на 21.09.2017р. в сумі 40247,10 грн. та стягнення з КП "Теплосервіс" оплати вимушеного прогулу, пов'язаного із незаконним звільненням, середнього заробітку за період від дня звільнення по день постановлення рішення суду про поновлення на займаній посаді.

Ухвалою суду від 17.11.2017р. прийнято та призначено для розгляду у межах провадження справи про банкрутство №906/365/17 заяву ОСОБА_1 до Коростишівської міської ради та комунального підприємства "Теплосервіс" третя особа Коростишівський міський голова Кохан Іван Михайлович про визнання незаконним та скасування розпорядження Коростишівського міського голови від 21.09.2017р. №189-К; визнання незаконним та скасування наказу КП "Теплосервіс" від 21.09.2017р. №15-К; поновлення на посаді директора КП "Теплосервіс"; стягнення з КП "Теплосервіс" заборгованості із заробітної плати, яка виникла станом на 21.09.2017р. в сумі 40247,10 грн. та стягнення з КП "Теплосервіс" оплати вимушеного прогулу, пов'язаного із незаконним звільненням, середнього заробітку за період від дня звільнення по день постановлення рішення суду про поновлення на займаній посаді .

Відповідно до п.4 ст. 10 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" спори про стягнення заробітної плати, поновлення на роботі посадових та службових осіб боржника вирішує суд у провадженні якого перебуває справа про банкрутство.

Ухвалою місцевого господарського суду від 08.02.2018, зокрема, встановлена необхідність здійснювати розгляд заяви від 14.11.2017 ОСОБА_1 до Коростишівської міської ради та комунального підприємства "Теплосервіс" про визнання незаконним та скасування розпорядження Коростишівського міського голови від 21.09.2017р. №189-К; визнання незаконним та скасування наказу КП "Теплосервіс" від 21.09.2017р. №15-К; поновлення на посаді директора КП "Теплосервіс"; стягнення з КП "Теплосервіс" заборгованості із заробітної плати, яка виникла станом на 21.09.2017р. в сумі 40247,10 грн. та стягнення з КП "Теплосервіс" оплати вимушеного прогулу, пов'язаного із незаконним звільненням, середнього заробітку за період від дня звільнення по день постановлення рішення суду про поновлення на займаній посаді у межах справи №906/365/17 про банкрутство підприємства «Теплосервіс» (м. Коростишів, Житомирська обл.)

21.11.2012р. між Коростишівською міською радою в особі міського голови та громадянином ОСОБА_1 було укладено контракт №6, згідно якого керівник зобовязується безпосередньо і через адміністрацію підприємства здійснювати поточне управління (керівництво) підприємством, забезпечувати його високоприбуткову діяльність, ефективне використання і збереження закріпленого за підприємством державного майна, а орган управління майном зобовязується створювати належні умови для матеріального забезпечення і організації праці керівника (а.с.201-205, т.4).

Згідно п.1.2 контракту, на підставі контракту виникають трудові відносини між керівником підприємства та органом управління майном цього підприємства.

Контракт припиняється (п.5.2 контракту):

- після закінчення терміну дії контракту;

- за згодою сторін;

- до закінчення терміну дії контракту у випадках, передбачених пунктами 5.3 і 5.4 цього контракту;

- з інших підстав, передбачених законодавством та цим Контрактом.

Керівник може бути звільнений з посади, а цей контракт розірваний з ініціативи органу управління майном, у тому числі за пропозицією місцевого органу виконавчої влади, до закінчення терміну його дії, зокрема, у разі систематичного невиконання керівником без поважних причин обовязків, покладених на нього цим контрактом (п.5.3 Контракту).

Згідно додаткової угоди №1 від 22.10.2015р. до контракту №6 від 21.11.2012р. було продовжено строк дії контракту №6 від 21.11.2012р. з директором КП «Теплосервіс» ОСОБА_1 з 22.10.2015р. строком на 3 (три) роки (а.с.205, т.4).

21.09.2017р. міським головою Коростишівської міської ради Коростишівського району Житомирської області видано розпорядження №189-к «Про дострокове припинення контракту з директором КП «Теплосервіс» (а.с.199, т.4).

На підставі вищезазначеного розпорядження 21.09.2017р. було видано наказ №15-К про дострокове розірвання контракту з директором підприємства ОСОБА_1 за систематичне невиконання без поважних причин обовязків покладених на нього Контрактом, п.8 ст. 36 КЗпП України (а.с.200, т. 4).

З пояснень ОСОБА_1 та з відмітки в наказі №15-К від 21.09.2017 вбачається, що датою ознайомлення з наказом про дострокове розірвання контракту №15-К від 21.09.2017 заявника ОСОБА_1 є 16.10.2017 та саме 16.10.2017 ОСОБА_1, отримав трудову книжку, будь-яких письмових пояснень у день звільнення не надавав.

Не погоджуючись з виданим розпорядженням голови Коростишівської міської ради Коростишівського району Житомирської області №189-к від 21.09.2017 та наказом №15-К від 21.09.2017, ОСОБА_1 звернувся до суду із позовною заявою від 14.11.2017 у якій просить визнати незаконним та скасувати розпорядження Коростишівського міського голови від 21.09.2017 №189-К; визнати незаконним та скасувати наказ КП "Теплосервіс" від 21.09.2017 №15-К; поновити його на посаді директора КП "Теплосервіс"; стягнути з КП "Теплосервіс" заборгованість із заробітної плати, яка виникла станом на 21.09.2017 в сумі 40247,10 грн. та стягнути з КП "Теплосервіс" оплату вимушеного прогулу, пов'язаного із незаконним звільненням, середнього заробітку за період від дня звільнення по день постановлення рішення суду про поновлення на займаній посаді.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, Північно-західний апеляційний господарський суд прийшов до висновку про наступне:

Відповідно до статті 60 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» органи місцевого самоврядування, від імені та в інтересах територіальних громад, відповідно до закону здійснюють повноваження щодо володіння користування та розпорядження об'єктами комунальної власності.

Положення статті 17 вказаного закону вказують на те, що відносини органів місцевого самоврядування з підприємствами, установами та організаціями, що перебувають у комунальній власності відповідних територіальних громад, будуються на засадах їх підпорядкованості, підзвітності та підконтрольності органам місцевого самоврядування.

Відповідно до пункту 5 частини 4 статті 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» сільський, селищний, міський голова призначає на посади та звільняє з посад керівників відділів, управлінь та інших виконавчих органів ради, підприємств, установ та організацій, що належать до комунальної власності відповідних територіальних громад, крім керівників дошкільних, загальноосвітніх та позашкільних навчальних закладів.

Відповідно до ч.1 ст.21 КЗпП України трудовий договір - це угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Особливою формою трудового договору є контракт, в якому строк його дії, права, обов'язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін.

Положеннями ст. 36 КЗпП України передбачені підстави припинення трудового договору, зокрема, у п.8 зазначено про припинення трудового договору з підстав, передбачених контрактом.

Колегія суддів погоджується з місцевим господарським судом, що безпідставним є твердження позивача про незаконність звільнення з підстав неотримання від нього письмових пояснень згідно ст.149 КЗпП України, а також посилання на незаконність звільнення під час непрацездатності , виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 3 ст. 21 КЗпП України контракт є особливою формою трудового договору, в якому строк його дії, права, обов'язки і відповідальність сторін (у тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть установлюватися угодою сторін.

Згідно пункту 8 частини першої статті 36 КЗпП України підстави, передбачені контрактом, є самостійною підставою припинення трудового договору, а його розірвання з підстав передбачених контрактом, які не містять ознак дисциплінарного порушення, не є дисциплінарним стягненням, а тому положення статті 149 КЗпП України на спірні правовідносини не поширюється.

Також правомірним є висновок суду першої інстанції, що стосується звільнення у період непрацездатності у день звільнення , то суд з цього питання зазначає наступне.

Відповідно до ч.3 ст.40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за п. 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації. Аналогічні правила застосовуються і до випадків звільнення працівника з підстав, передбачених ст. 41 КЗпП України (ч. З цієї норми).

Враховуючи, що між сторонами виник спір із приводу припинення трудового договору з працівником з підстав, передбачених контрактом - п.8 ст.36 КЗпП України, а не у зв'язку зі звільненням працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу, норми ч.3 ст.40 КЗпП України на ці правовідносини не поширюються».

Підставою для видання розпорядження голови Коростишівської міської ради Коростишівського району Житомирської області №189-к від 21.09.2017р. зазначено: протокольне рішення №8 засідання обласної комісії з питань погашення заборгованості із заробітної плати, пенсій, стипендій та інших соціальних виплат від 15.09.2017р., лист Управління праці та соціального захисту населення Коростишівської райдержадміністрації від 18.09.2017р. за №862, доповідна записка керуючого справами виконавчого комітету Коростишівської міської ради від 15.09.2017р.

Як вбачається з протокольного рішення №7 від 15.08.2017р. виїзного засідання обласної комісії з питань погашення заборгованості із заробітної плати, пенсій, стипендій та інших соціальних виплат, комісія вирішила рекомендувати Коростишівській міській раді терміново погасити заборгованість за виконані КП «Теплосервіс» роботи, встановити контроль за спрямуванням зазначених коштів на погашення боргів із виплати заробітної плати із дотриманням вимог ст. 97 КЗпП України, визначити можливості відновлення платоспроможності підприємства у рамках існуючої процедури банкрутства (а.с. 29,т.5).

При цьому, у листі Управління праці та соціального захисту населення Коростишівської райдержадміністрації від 18.09.2017р. за №862 зазначено, що надані рекомендації Коростишівською міською радою не виконуються (а.с.8, т.5).

Як встановлено місцевим господарським судом зазначена рекомендація терміново погасити заборгованість за виконані КП «Теплосервіс» роботи виконана не була, оскільки згідно ухвали господарського суду Житомирської області від 25.05.2017 у справі №906/365/17 КП «Теплосервіс» перебуває у процедурі банкрутства, тому здійснення фінансово-господарських відносин з КП «Теплосервіс» є неможливим. Зазначене підтверджується матеріалами справи - протоколом №14 від 05.09.2017 спільного засідання комісій Коростишівської міської ради (том 5 а.с. 188 - 194), яка в тому числі розглядала зазначене питання.

Згідно п.1.1 Статуту комунального підприємства "Теплосервіс" Коростишівської міської ради Коростишівського району Житомирської області підприємство знаходиться у комунальній власності територіальної громади Коростишівської міської ради та відповідно надає послуги населенню, організаціям бюджетної сфери та іншим споживачам з теплопостачання, гарячого водопостачання, ремонту і обслуговування котельного обладнання, будівельних конструкцій, споруд теплових мереж та інших послуг.

Як вбачається з матеріалів справи, що протягом 2011 та 2014 років КП "Теплосервіс" припинило надання послуг з теплопостачання, гарячого водопостачання від централізованих котелень м. Коростишів, через які подавали теплоносії та гарячу воду для населення та підприємств та організацій бюджетної сфери у м.Коростишів у зв'язку з переходом населення та підприємств і організацій на індивідуальні опалювальні котли та індивідуальні котельні. Також було практично припинено надання послуг з ремонту і обслуговування котельного обладнання, споруд теплових мереж тощо. Тобто, КП "Теплосервіс" перестало виконувати свою основну функцію - забезпечення надання послуг з теплопостачання, гарячого водопостачання для населення, підприємств та організацій бюджетної сфери у м.Коростишів, для якої воно було створене власником - Коростишівською міською радою та завдяки чому підприємство отримувало повне та достатнє для виконання покладених на нього завдань фінансування.

Разом з тим на виконання доручень Коростишівської міської ради Коростишівського району Житомирської області КП "Теплосервіс" виконувались певні роботи на об'єктах, в тому числі поточні ремонти автозупинок та інші, за виконання яких Коростишівська міська рада Коростишівського району розрахувалась частково і на день подачі позовної заяви сума боргу становила 66200 грн. Зазначив, що невиконання Коростишівською міською радою своїх зобовязань по розрахунку за виконані роботи також вплинуло на фінансовий стан підприємства та призвело до зростання заборгованості із заробітної плати. Крім цього, судом першої інстанції було встановлено що договори на виконання робіт та акти приймання-передачі між КП "Теплосервіс" та Коростишівською міською радою Коростишівського району не укладались, оскільки на протязі багатьох років виконана робота КП "Теплосервіс" за взаємною згодою між КП "Теплосервіс" та Коростишівською міською радою Коростишівського району була оформлена без укладення відповідних договорів та актів, а при цьому складались відповідні калькуляції, які розглядала бюджетна комісія Коростишівської міської ради Коростишівського району з подальшим затвердженням та проведенням оплати за виконану КП "Теплосервіс" роботу. За виконані роботи міською радою було здійснено пряме фінансування, що підтверджується планами використання бюджетних коштів на 2015, 2016, 2017 роки та довідкою про зміни до плану використання бюджетних коштів на 2017 рік (а.с.131-135, т.6).

Також, місцевим господарським судом встановлено, що листи КП «Теплосервіс» №16-01-10 від 21.03.2017р., №17-01-10 від 21.03.2017р., № 48-01-10 від 12.06.2017р., №46-01-10 від 12.06.2017р., №70-01-10 від 04.09.2017р. свідчать про те, що КП «Теплосервіс» неодноразово зверталося до Коростишівської міської ради з проханням провести оплату за виконані та неоплачені роботи з метою погашення заборгованості із заробітної плати (а.с.206, т.4, а.с.178-182, т.6).

Крім цього, позивачем надано до суду лист №07-01-09 від 18.01.2018р. до голови Коростишівської РДА з проханням розглянути питання щодо закладення в бюджет на 2016 рік відповідних коштів для погашення заборгованості перед КП "Теплосервіс" за надані послуги Управлінню праці та соціального захисту населення Коростишівської РДА та Управлінню агропромислового розвитку Коростишівської РДА на загальну суму 162496 грн.(том 5 а.с.182); претензії на адресу організацій міста Коростишів для стягнення у 2016 році з організацій дебіторської заборгованості (том 5 а.с. 183-187), які свідчать, що керівником вживались заходи для стягнення дебіторської заборгованості.

Звіт з проведення аналізу фінансово-господарської діяльності боржника проведений розпорядником майна Яворським В.М. свідчить, що ознак фіктивного банкрутства, дій з доведення до банкрутства та дій з приховування банкрутства не встановлено; підприємство - банкрут фактично з 2012 року основний вид своєї діяльності - подачу тепла та гарячої води не надавало, підприємство працювало збитково, заборгованість із заробітної плати зростала. Коефіцієнт покриття на початок 2014 року становив 0,20, на 01.07.2017 становив 0,16 і складав менше за нормативне значення 1,0, підприємство не отримало прибутку, такий його фінансовий стан характеризується ознаками надкритичної неплатоспроможності.

У підприємства відсутні ознаки неправомірних дій відповідальних осіб боржника, що призвели його до фінансової неспроможності (а.с.221-223, т.3).

За таких обставин місцевий господарський суд прийшов до правильного висновку про наявність поважних причин існування заборгованості у КП «Теплосервіс» із зобов'язань перед бюджетом, пенсійним фондом, фондом соціального страхування, щодо сплати податків, зборів, обов'язкових платежів, із заробітної плати.

Як вбачається з поданого ліквідатором Яворським В.М. відзиву на заяву, згідно даних бухгалтерського обліку станом на 15.09.2017р. КП «Теплосервіс» було виконано роботи (виготовлення продукції, ремонт та покраска комунального майна) Коростишівській міській раді на суму 267973,20 грн. Проте, Коростишівська міська рада заборгувала за виконані роботи 66200 грн. Також, ліквідатором КП «Теплосервіс» повідомлено, що при приїзді на КП»Теплосервіс» він неодноразово фіксував присутність ОСОБА_1 на робочому місці, вважає позовні вимоги обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню (том 5, а.с.99-101).

Відповідно до протокольного рішення засідання обласної комісії з питань погашення заборгованості із заробітної плати, пенсій, стипендій та інших соціальних виплат №8 від 15.09.2017 (а.с.28, т.5), комісією було вирішено:

1. Враховуючи невиконання протокольного рішення обласної комісії від 15.08.2017 № 7, невиконання графіку погашення заборгованості із виплати заробітної плати на КП "Теплосервіс" Коростишівської міської ради, зростання боргів із виплати заробітної плати на підприємстві впродовж серпня на 54,6 тис.грн., наявність боргу із сплати ЄСВ у сумі 202 тис.грн., рекомендувати Коростишівській міській раді:

1) Розірвати контракт з директором підприємства ОСОБА_7 згідно з умовами контракту та відповідно до п.26 в) постанови КМУ від 02.10.1995 №597,ст.41-1 прим. 1 КЗпП України.

2) Забезпечити виконання п.1 протокольного рішення обласної комісії від 15.08.2017 №7 .

2.Рекомендувати управлінню Держпраці України в області вжити заходів відповідальності, передбачених чинним законодавством, до директора КП "Теплосервіс" Коростишівської міської ради за порушення статей 94, 97 і 115 КЗпП України в частині нарахування заробітної плати за невиконану роботу, недостовірного ведення табельного обліку, несвоєчасну виплату заробітної плати.

3. Просити управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області здійснити перевірку на КП "Теплосервіс" Коростишівської міської ради, у тому числі в частині правомірності здійснення нестатутної діяльності, утворення і нарощування боргів із виплати заробітної плати.

Отже, протокольне рішення засідання обласної комісії з питань погашення заборгованості із заробітної плати, пенсій, стипендій та інших соціальних виплат №8 від 15.09.2017р. в частині розірваня контракту з директором підприємства ОСОБА_7 носить рекомендаційний характер та крім того, передбачає прохання здійснення управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області перевірки КП "Теплосервіс" Коростишівської міської ради, у тому числі в частині правомірності здійснення нестатутної діяльності, утворення і нарощування боргів із виплати заробітної плати для встановлення відповідних фактів та підстав для розірвання контракту.

Із наданого до суду протокольного рішення засідання обласної комісії з питань погашення заборгованості із заробітної плати, пенсій, стипендій та інших соціальних виплат №8 від 15.09.2017 також не вбачається які саме неправомірні дії керівника підприємства при виконанні своїх обовязків, покладених на нього контрактом призвели до невиконання графіку погашення заборгованості із виплати заробітної плати на КП "Теплосервіс". Також до суду не надано графіку погашення заборгованості із виплати заробітної плати на КП "Теплосервіс" та доказів, які б свідчили про його невиконання з підстав неправомірних дій ОСОБА_1

Згідно листа Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області № 06-25-15/124 від 10.01.2018 повідомлено, що контрольні планові заходи в КП "Теплосервіс" Коростишівської міської ради відповідно до протокольного рішення засідання обласної комісії з питань погашення заборгованості із заробітної плати, пенсій, стипендій та інших соціальних виплат №8 від 15.09.2017, протягом 2010-2017 не проводились (а.с. 130, т.5).

Крім цього як встановлено місцевим господарським судом та вбачається з матеріалів справи, зокрема із табелів обліку використання робочого часу за серпень 2017 року ОСОБА_1 10.08.2017 та 11.08.2017 працював неповний робочий тиждень по 4 год.; головний бухгалтер ОСОБА_8 перебувала у відпустці; електрогазозварювальник ОСОБА_9 та слюср ОСОБА_10 - працювали по 8 годин ; оператор ОСОБА_11 та ОСОБА_12 - відпустка по догляду за дитиною.

За вересень 2017 ОСОБА_1 11.09.2017 та 13.09.2017 працював по 4 год.; головний бухгалтер ОСОБА_8 працювала по 6 год; електрогазозварювальник ОСОБА_9 та слюср ОСОБА_10 - неявка з дозволу адміністрації; оператор ОСОБА_11 та ОСОБА_12 - відпустка (а.с. 174-177, т.5).

Колегія суддів погоджується з місцевим господарським судом, що враховуючи специфіку роботи підприємства, яка полягає у можливості виконання робіт на замовлення поза територією підприємства, як у м. Коростишів так і Коростишівському районі, зазначені акти вивчення Управління праці та соціального захисту населення Коростишівської райдержадміністрації від 10.08.2017, від 11.08.2017, від 11.09.2017 та від 13.09.2017 не є беззаперечним свідченням незаконної відсутності конкретних працівників, в тому числі ОСОБА_1 на робочому місці 10.08.2017 о 10:00год. та 15:00 год, 11.08.2017 о 09:00 год. та 14:30 год., 11.09.2017 о 12:00 год. та 13.09.2017 о 10:00 год. та неправомірності нарахування заробітної плати за невиконані роботи.

За таких обставин суд приходить до висновку про відсутність встановлених доказами ситематичних неправомірних дій (бездіяльності) ОСОБА_7, які призвели до наявності заборгованості у КП «Теплосервіс» із зобов'язань перед бюджетом, пенсійним фондом, фондом соціального страхування, щодо сплати податків, зборів, обов'язкових платежів, із заробітної плати.

Враховуючи викладене, твердження представника Коростишівської міської ради про те, що директором КП «Теплосервіс» ОСОБА_7 норми контракту №6 від 21.11.2012р. систематично без поважних причин не виконувались на протязі всього 2017 року не доведено відповідними доказами, які б свідчили про систематичне без поважних причин невиконання умов контракту.

Крім цього колегія суддів звертає увагу на те, що в матеріалах справи містяться почесні грамоти, видані Коростишівською міською радою директору КП «Теплосервіс» ОСОБА_1 у лютому та березні 2017 року за сумлінну, багаторічну, добросовісну працю, високий професіоналізм, вагомий внесок у розвиток житлово-комунального господарства, які спростовують твердження про систематичне невиконання ОСОБА_1 покладених на нього обовязків, оригінали яких були оглянуті у судовому засіданні (а.с. 172-173, т.5).

З огляду на те, що в матеріалах справи будь-яких доказів, які б свідчили про систематичне невиконання без поважних причин директором КП «Теплосервіс» ОСОБА_1 обовязків, покладених на нього контрактом, місцевий господарський суд прийшов до правильного висновку про необхідність розпорядження Коростишівського міського голови від 21.09.2017 №189-К «Про дострокове припинення контракту з директором КП «Теплосервіс» та наказ КП "Теплосервіс" від 21.09.2017 №15-К «Про дострокове розірвання контракту з директором підприємства ОСОБА_1 » визнати незаконними та такими, що підлягають скасуванню, а позивач має право на поновлення на роботі на посаді директора КП «Теплосервіс» з 21.09.2017р.

Статтею 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Частинами 1 статті 235 КЗпП України передбачено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Згідно ч.2 ст.235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу. Аналогічна правова позиція викладена в Постанові Верховного Суду України від 22.11.2017 у справі №6-1660ЦС16.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст.27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою КМУ від 08.02.1995 № 100.

Відповідно до п. 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу обчислюється, виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою повязана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Стаття 240-1 КЗпП України передбачає, що у разі коли працівника звільнено без законної підстави або з порушенням встановленого порядку, але поновлення його на попередній роботі неможливе внаслідок ліквідації підприємства, установи, організації, орган, який розглядає трудовий спір, зобовязує ліквідаційну комісію або власника (орган, уповноважений управляти майном ліквідованого підприємства, установи, організації, а у відповідних випадках правонаступника), виплатити працівникові заробітну плату за весь час вимушеного прогулу. Одночасно орган, який розглядає трудовий спір, визнає працівника таким, якого було звільнено за пунктом 1 ст. 40 цього Кодексу.

Згідно уточненої довідки КП «Теплосервіс» від 05.01.2018 №05-01-09, середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 за останні два місяці перед звільненням складає 245,85 грн. (а.с. 181, т. 5).

Період вимушеного прогулу ОСОБА_1 розпочався з 21.09.2017, що на день винесення судом ухвали складає 153 робочих дні. Загальний розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу становить 37615,05 грн., який підлягає стягненню з відповідача на користь позивача.

Тому, колегія суддів погоджується з місцевим господарським судом, що позовні вимоги позивача про поновлення його на посаді директора КП «Теплосервіс» та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. ст.94, 116, 117 Кодексу законів про працю України, заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу. Розмір заробітної плати залежить від складності та умов виконуваної роботи, професійно - ділових якостей працівника, результатів його праці та господарської діяльності підприємства, установи, організації і максимальним розміром не обмежується. Питання державного і договірного регулювання оплати праці, прав працівників на оплату праці та їх захисту визначається цим Кодексом, Законом України «Про оплату праці» та іншими нормативно-правовими актами.

Дослідивши матеріали справи, в тому числі довідку КП «Теплосервіс» від 01.11.2017р. №91-01-09, станом на 21.09.2017р. судом встановлено, що борг КП «Теплосервіс» із заробітної плати перед ОСОБА_1 становить 40247,10 грн. (а.с. 211, т. 4).

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що зазначена заборгованість у сумі 40247,10 грн. підтверджена доказами та встановлена судом, а тому заяву в цій частині задоволено правомірно.

Відповідно до ст.86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

В силу приписів ст.74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до ч. 4 ст. 11 ГПК України, суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов»язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

За усталеною практикою Європейського суду з прав людини (справи «Серявін та інші проти України», «Пронін проти України», «Кузнєцов та інші проти Російської Федерації» одним із завдань вмотивованого рішення є продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Ігнорування судом доречних аргументів сторони є порушенням статті Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Зазначене судом першої інстанції було дотримано в повній мірі.

При цьому, п.1 ст. 6 Конвенції зобов'язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент.

Питання, чи виконав суд свій обов'язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

Відхиляючи скаргу апеляційний суд у принципі має право просто підтвердити правильність підстав, на яких ґрунтувалося рішення суду нижчої інстанції (рішення у справі Гарсія Руїс проти Іспанії»).

Доводи скаржника в апеляційній скарзі, спростовуються наведеним вище, матеріалами справи та не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства і висновків суду не спростовують.

У відповідності до ст.276 ГПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За наведених обставин, апеляційну скаргу Коростишівської міської ради на ухвалу господарського суду Житомирської області від 25.04.2018 р. - залишити без задоволення, а ухвалу місцевого господарського суду - без змін.

На підставі ст.129 ГПК України судовий збір за розгляд апеляційної скарги покладається на скаржника.

Керуючись ст.ст.269, 270, 272, 273, 275-284 Господарського процесуального кодексу України, Північно-західний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Коростишівської міської ради на ухвалу господарського суду Житомирської області від 25.04.18 р. у справі №906/365/17 - залишити без задоволення, а ухвалу господарського суду першої інстанції - без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Повний текст постанови складений "09" листопада 2018 р.

Головуючий суддя Саврій В.А.

Суддя Дужич С.П.

Суддя Миханюк М.В.