СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" листопада 2018 р. Справа № 922/1269/18

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Лакіза В.В., суддя Пуль О.А. , суддя Шутенко І.А.,

за участю секретаря судового засідання Казакової О.В.,

за участю представників:

від позивача - Демянчук Г.В. - на підставі ордеру від 06.11.2018 (свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю від 18.06.2018 № 215);

від відповідача - Тевелєва Ю.В. - за довіреністю від 01.08.2018 № 8;

розглянувши матеріали апеляційної скарги відповідача - Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (вх.№8Х/2), на рішення господарського суду Харківської області від 31.07.2018, ухвалене суддею Лавровою Л.С. в приміщенні господарського суду Харківської області о 13:01 год. (повний текст рішення складено 02.08.2018 року),

у справі №922/1269/18,

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровський завод спеціального обладнання та матеріалів", м.Дніпро,

до відповідача Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків,

про визнання недійсним рішення,

ВСТАНОВИЛА:

В травні 2018 року до господарського суду Харківської області звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпровський завод спеціального обладнання та матеріалів" з позовом, в якому просило суд визнати недійсним пункт 1 рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення від 27.02.2018 року № 13-р/к у справі 2/01-33-17 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, яким визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпровський завод спеціального обладнання та матеріалів" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпровський механічний завод", погодивши під час підготовки та участі у торгах на закупівлю деталей змінних до ручних інструментів з механічним урухомлювачем/приводом чи без нього, або верстатів (свердла), відповідно до оголошення про заплановану закупівлю № 048570, оприлюдненого в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" від 11.02.2013 року № 12 (755), проведених Державним підприємством "Південна залізниця" у квітні 2013 року, своїх конкурсних пропозицій з метою забезпечення перемоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровський механічний завод", вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 4 ч.2 ст.6, п.1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосується спотворення результатів торгів; визнати недійсним пункт 3 рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення від 27.02.2018 року № 13-р/к у справі 2/01-33-17 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, яким за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначеного в п. 1 резолютивної частини рішення, відповідно до ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпровський завод спеціального обладнання та матеріалів" штраф у розмірі 68000,00 грн.

Рішенням господарського суду Харківської області від 31.07.2018 у справі №922/1269/18 позовні вимоги задоволено у повному обсязі.

Визнано недійсним пункт 1 рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення від 27.02.2018 №13-р/к у справі №2/01-33-17 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, яким визнано що Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпровський завод спеціального обладнання та матеріалів" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпровський механічний завод", погодивши під час підготовки та участі у торгах на закупівлю деталей змінних до ручних інструментів з механічним урухомлювачем/приводом чи без нього, або верстатів (свердла), відповідно до оголошення про заплановану закупівлю №048570, оприлюдненого і інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" від 11.02.2013 року №12 (755), проведених Державним підприємством "Південна залізниця" у квітні 2013 року, своїх конкурсних пропозицій з метою забезпечення перемоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровський механічний завод", вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 4 ч.2 ст.6, п.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосується спотворення результатів торгів.

Визнано недійсним пункт 3 рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення від 27.02.2018 року №13-р/к у справі №2/01-33-17 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, яким за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначеного в п. 1 резолютивної частини рішення, відповідно до ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпровський завод спеціального обладнання та матеріалів" штраф у розмірі 68000,00 грн.

Стягнуто з Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровський завод спеціального обладнання та матеріалів" судові витрати в розмірі 3524,00 грн.

Місцевий господарський суд, обґрунтовуючи ухвалене судове рішення, з посиланням на положення ст.ст. 1, 5, 6, 50, 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", ст.ст. 1 ,3, 7, 12, 19 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" вказує, що відповідачем не спростовано доводів позивача про те, що сама лише схожість в оформленні учасниками відкритих торгів їхніх конкурсних пропозицій за відсутності достатніх доказів неправомірного або узгодженого формування цими учасниками спільно конкурсних пропозицій або цін на товар у ході проведення відкритих торгів, не свідчить про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та спрямованості цих дій на спотворення результатів відкритих торгів, що мало наслідком визнання недійсними пунктів 1, 3 рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення від 27.02.2018 № 13-р/к у справі № 2/01-33-17.

Відповідач з вказаним рішенням суду першої інстанції не погодився та звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення при прийнятті рішення норм права, на неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, а також на невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати рішення господарського суду Харківської області від 31.07.2018 та прийняти нове судове рішення, яким у задоволені позовних вимог відмовити в повному обсязі; судові витрати покласти на позивача.

Обґрунтовуючи заявлені апеляційні вимоги, відповідач вказує на наступні обставини: по-перше, докази на підтвердження антиконкурентних узгоджених дій позивача та ТОВ "ДМЗ", які не є зовнішніми ознаками, вбачаються зі змісту Рішення № 13-р/к, що в супереч ст. 238 ГПК України не відображено в мотивувальній частині оскаржуваного судового рішення та не спростовано з боку позивача у справі; по-друге, судом першої інстанції не було враховано той факт, що позивач та ТОВ "ДМЗ", зазначивши у своїх конкурсних пропозиціях завідомо завищені ціни на предмет закупівлі, не вживали заходів щодо подання своїх пропозицій за меншими цінами, що є свідченням їх попередньої домовленості та не відповідає суті конкурсу, як наслідок, призвело до спотворення його результатів; по-третє, висновки суду першої інстанції про те, що відповідачем не доведено факту отримання витягів з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань №16009480 та № 16009273, виданих в один день 05.03.2013 на запит однієї особи, з огляду на відсутність вчинення судом заходів щодо виконання позивачем ухвали суду від 18.06.2018, є свідченням неповного з'ясування обставин, що мають значення для справи; по-четверте, всупереч положенням п. 4 ч. 2 ст. 6 та ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" в оскаржуваному судовому рішенні не зазначено жодної з підстав, передбачених ст. 59 вказаного Закону, для визначення недійсним рішення № 13-р/к, що суперечить ст. 236 ГПК України щодо законності судового рішення.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 06.09.2018 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою відповідача - Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України; призначено справу №922/1269/18 до розгляду на "09" жовтня 2018 року на 09:30 год. у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду за адресою: 61058, місто Харків, пр. Незалежності, 13, 1-й поверх, каб. №111.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 10.10.2018 справу №922/1269/18 прийнято до провадження.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України; рішення господарського суду Харківської області від 31.07.2018 у справі № 922/1269/18 залишити без змін. Крім того, позивач просить розгляд апеляційної скарги проводити з обов'язковою участю його представника.

В судовому засіданні представник відповідача підтримав вимоги апеляційної скарги, просив суд скасувати рішення господарського суду Харківської області від 31.07.2018 та прийняти нове судове рішення, яким в позові вимовити.

Представник позивача заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив суд рішення господарського суду Харківської області від 31.07.2018 залишити без змін.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції обставин справи та доказів на їх підтвердження, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила такі обставини.

Адміністративна колегія Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, розглянувши подання другого відділу досліджень і розслідувань від 07.02.2018 № 37 про попередні висновки у справі №2/01-33-17, розпочатої за ознаками вчинення Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровський механічний завод" (далі - ТОВ "ДМЗ") та Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпровський завод спеціального обладнання та матеріалів" (далі - ТОВ "ДЗСОМ") порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та матеріали цієї справи, встановила, що дії ТОВ "ДМЗ"" та ТОВ "ДЗСОМ" полягають у погодженні ними під час підготовки та участі у торгах на закупівлю деталей змінних до ручних інструментів з механічним урухомлювачем/приводом чи без нього, або до верстатів (свердла), проведених Державним підприємством "Південна залізниця" у квітні 2013 року, своїх конкурсних пропозицій з метою забезпечення перемоги ТОВ "ДМЗ".

Рішенням адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.02.2018р.№13-р/к у справі 2/01-33-17:

1. Визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровський механічний завод" (ідентифікаційний код - 37004519) та Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпровський завод спеціального обладнання та матеріалів" (ідентифікаційний код - 35268574), погодивши під час підготовки та участі у торгах на закупівлю деталей змінних до ручних інструментів з механічним урухомлювачем/приводом чи без нього, або до верстатів (свердла), відповідно до оголошення про заплановану закупівлю № 048570, оприлюдненого в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" від 11.02.2013 № 12 (755), проведених Державним підприємством "Південна залізниця" у квітні 2013 року, свої конкурсні пропозиції з метою забезпечення перемоги Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровський механічний завод", вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

2. За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровський механічний завод" (ідентифікаційний код - 37004519) штраф у розмірі 68000,00 грн. (шістдесят вісім тисяч гривень 00 копійок).

3. За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено на Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпровський завод спеціального обладнання та матеріалів" (ідентифікаційний код - 35268574) штраф у розмірі 68000,00 грн. (шістдесят вісім тисяч гривень 00 копійок).

В рішенні зазначається, що дії ТОВ "ДМЗ" та ТОВ "ДЗСОМ" полягають у погодженні ними під час підготовки та участі у торгах на закупівлю деталей змінних до ручних інструментів з механічним урухомлювачем/приводом чи без нього, або до верстатів (свердла), проведених Державним підприємством "Південна залізниця" у квітні 2013 року, своїх конкурсних пропозицій з метою забезпечення перемоги ТОВ "ДМЗ".

Рішення адміністративної колегії Антимонопольного комітету України мотивовано, зокрема, наступними обставинами.

В інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" від 11.02.2013 № 12 (755) Державним підприємством "Південна залізниця" опубліковано оголошення №048570 про проведення у квітні 2013 року торгів на закупівлю деталей змінних до ручних інструментів з механічним урухомлювачем/приводом чи без нього, або до верстатів (свердла), код ДК 016:2010:25.73.4. Зазначена закупівля відбулась шляхом застосування процедури відкритих торгів відповідно до Закону України "Про здійснення державних закупівель" в редакції, що діяла на час проведення торгів.

Відповідно до протоколу № 32/3 розкриття пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій, цінових пропозицій) від 14.03.2013 для участі у торгах до тендерного комітету були подані конкурсні пропозиції від:

- Товариства з обмеженою відповідальністю "ТПК Інструментальний союз" (відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань відбулась державна реєстрація змін до установчих документів юридичної особи від 01.08.2016, а саме: повне та скорочене найменування юридичної особи Товариства з обмеженою відповідальністю "ТПК Інструментальний союз" (ідентифікаційний код - 35268574) змінено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпровський завод спеціального обладнання та матеріалів" (ТОВ "ДЗСОМ", ідентифікаційний код 35268574);

- Товариства з обмеженою відповідальністю "ДМЗ";

- Приватного акціонерного товариства "Харківський інструментальний завод".

Відповідно до протоколу № 32/4 засідання Комітету з конкурсних торгів пропозицію конкурсних торгів ПрАТ "ХІЗ" було відхилено згідно з пунктом 3 частини першої статті 29 Закону України "Про здійснення державних закупівель".

Згідно звіту про результати проведення процедури відкритих торгів від 21.05.2013 № 048570 найбільш економічно вигідну вартість по лотам мала пропозиція конкурсних торгів ТОВ "ДМЗ" загальною вартістю 3210226,20 грн. Між ТОВ "ДМЗ" та ДП "Південна залізниця" було укладено договір поставки від 07.05.2013 № П/НХ-13756/НЮ на суму 3210226,20 грн з ПДВ (по лотах № 1-3).

За результатами аналізу інформації та матеріалів, зібраних під час розгляду справи, а також наданих Харківською місцевою прокуратурою № 1 (лист від 04.04.2017 № 04-26-4201-15), управлінням Служби безпеки України в Харківській області (лист від 27.02.2015 № 70/8-2900), адміністративна колегія виявила обставини, які, на її думку, свідчать про вчинення ТОВ "ДМЗ" та ТОВ "ДЗСОМ" антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, з огляду на таке:

- офісні приміщення ТОВ "ДМЗ" та ТОВ "ДЗСОМ" фактично знаходяться за однією адресою, а саме: м. Дніпропетровськ, вул. Робоча, 97-Б;

- у період проведення торгів головним бухгалтером ТОВ "ДМЗ" та ТОВ "ДЗСОМ" була одна особа ОСОБА_4;

- у складі тендерної пропозиції ТОВ "ДМЗ" та ТОВ "ДЗСОМ" подано витяги з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців №16009480 та №16009273 відповідно, які видано в один день 05.03.2013, на запит однієї особи ОСОБА_4;

- за інформацією ПАТ "ПУМБ" (лист від 27.11.2017 № DN/676) при відкритті та обслуговуванні розрахункового рахунку ТОВ "ДЗСОМ" зазначався контактний номер телефону: НОМЕР_1, у витягах з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців від 05.03.2017 № 16009480 та № 16009273, поданих у складі тендерних пропозицій ТОВ "ДМЗ" та ТОВ "ДЗСОМ" відповідно, у графі "Інформація про здійснення зв'язку з юридичною особою" значиться номер телефону НОМЕР_1;

- за інформацією Головного управління ДФС у Дніпропетровській області (лист від 16.11.2017 № 34039/10/04-36-17-01-14) довідку від 06.03.2013 № 5123/10/19-051 стосовно ТОВ "ДМЗ" отримано 07.03.2013 особисто головним бухгалтером ОСОБА_4 При цьому, згідно з інформацією, наданою управлінням Служби безпеки України в Харківській області (лист від 27.02.2015 № 70/8-2900), ОСОБА_4 одночасно працювала головним бухгалтером в ТОВ "ДЗСОМ";

- ПАТ "Діамантбанк" надавались ТОВ "ДЗСОМ" та ТОВ "ДМЗ" гарантії про виконання зобов'язань за конкурсною пропозицією учасника торгів від 13.03.2013 № 171/002-001 та від 13.03.2013 № 172/002-001 відповідно. Тобто, зазначені гарантії видані учасникам торгів в один день, а саме 13.03.2013 за послідовними вихідними номерами № 171/002-001 і № 172/002-001 та послідовними номерами бланків 024908 та 024909 відповідно;

- згідно з інформацією, наданою ПАТ КБ "Приватбанк" (лист від 27.12.2017 №Е30.0.0.0/4-164010 БТ), зокрема відповідно до виписок по рахункам ТОВ "ДЗСОМ" та ТОВ "ДМЗ" у періоді 2013-2014 років між ними існували сталі господарські відносини, пов'язані з наданням/отриманням фінансової допомоги, оренди та поставки товарів;

- за результатами порівняльного аналізу пропозицій конкурсних торгів встановлено, що документи мають нехарактерну схожість, а у деяких випадках ідентичність у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті тощо;

- усі листи та довідки довільної форми, подані ТОВ "ДМЗ" та ТОВ "ДЗСОМ" на торги, однаково складені з допущенням нетипового порушення правил українського ділового мовлення;

- довідки ТОВ "ДМЗ" від 06.03.2013 № 0284 та ТОВ "ДЗСОМ" від 28.02.2013 №28022013/7 про рух коштів складено з допущенням ідентичної, не типової помилки в написанні назви нормативно-правового акту, а саме, ЗУ "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність". Подані ТОВ "ДМЗ" та ТОВ "ДЗСОМ" "Довідка щодо предмету закупівлі Технічна специфікація на закупівлю2 та інші документи мають ознаки спільної підготовки, а саме: зайві пробіли (відступи), невідповідність загальноприйнятим правилам правопису скорочень значень метричних мір, невірно розставлені розділові знаки;

- у складі тендерних пропозицій ТОВ "ДМЗ" подано лист-погодження з основними умовами, ТОВ "ДЗСОМ" подано лист-погодження, які однаково відрізняються від проекту договору, зразок якого встановлено документацією.

На думку адміністративної колегії, вищенаведене свідчить про обмін інформацією між ТОВ "ДЗСОМ" та ТОВ "ДМЗ" ще на стадії підготовки до участі в торгах внаслідок існування сталих господарських відносин між учасниками торгів.

В свою чергу, позивач з даними рішенням адміністративної колегії не погодився, та звернувся до суду із заявою про визнання недійсним згаданого рішення в частині, що стосується позивача, у зв'язку з його необґрунтованістю та незаконністю.

31.07.2018 ухвалене оскаржуване рішення з підстав, викладених вище.

Апеляційний господарський суд, переглядаючи у апеляційному порядку оскаржуване судове рішення, в межах доводів та вимог апеляційної скарги Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України та на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального права, дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення апеляційної скарги з огляду на наступне.

Підставою позову в даному випадку стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання недійсним пунктів Рішення, що стосуються позивача.

Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон) передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема антиконкурентні узгоджені дії.

Зі змісту статті 5 та частин першої та другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" випливає, що узгодженими діями, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції і стосуються, зокрема, спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів, вважаються:

укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі;

створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі;

а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Однак вжитий законодавцем термін "узгодженість", попри зазначення про це у нормі права, передбачає завідому обізнаність учасників узгоджених дій про дії кожного з них, схвалення таких дій усіма учасниками та відповідність таких дій інтересам кожного з учасників.

Також положення статей 5 та 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" не містять чіткого критерію "погодженої конкурентної поведінки (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання" та "координації конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання", що, відповідно, дає високу ступінь розсуду при тлумаченні цих правових термінів органами Антимонопольного комітету України та збільшує дискреційні повноваження суду, що може призвести до ущемлення прав учасників судочинства.

Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов'язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Крім того, недосягнення суб'єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Відтак для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Виходячи зі змісту вищевказаних норм, ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Водночас згідно з частиною другою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

За приписом частини першої статті 59 Закону підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Згідно з положеннями Господарського процесуального кодексу України:

- судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності (частина перша статті 13 ГПК України);

- сторони у справі обґрунтовують свої, зокрема, вимоги поданими суду доказами (частина перша статті 14 ГПК України);

- кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх, зокрема, вимог (частина перша статті 74 ГПК України);

- господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи; суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування (частина перша статті 76 ГПК України).

Так, відповідач у спірному рішенні вказує на те, що за результатами порівняльного аналізу пропозицій конкурсних торгів ТОВ "ДМЗ" та ТОВ "ДЗСОМ" встановлено, що документи мають нехарактерну схожість, а у деяких випадках ідентичність у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті тощо, які у сукупності свідчать про спільну підготовку зазначеними учасниками своїх пропозицій конкурсних торгів.

З цього приводу судова колегія зазначає, що зовнішні ознаки в оформленні документів не можуть самі по собі свідчити про те, що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції. При проведенні торгів єдиним критерієм, який висувається до документації учасників, є її відповідність вимогам замовника, визначеним чинним законодавством України, вказаний фактор також зумовлює зовнішню схожість наданих пропозицій.

При оцінці фактів подання учасниками торгів документів, що мають спільні особливості, відповідачем не зібрано і не зазначено в рішенні доказів, що доводять неможливість їх співпадіння.

Приписами чинного законодавства не визначено заборони на залучення учасником торгів одного чи кількох фахівців, до компетенції яких входить складання, оформлення конкурсної документації на участь у торгах, в тому числі використання шаблонів відповідних документів, надання рекомендацій щодо істотних умов тих чи інших документів, порядку участі в торгах, консультування з тих чи інших питань.

Як встановлено колегією суддів, оскаржуване рішення територіальних органів Антимонопольного комітету України не містять доказів на підтвердження складення конкурсної документації обох учасників торгів з їх відома однією і тією ж особою за наявності відносин, які не передбачають заборону на розголошення відомостей, які стали відомі особі при наданні відповідних послуг, при цьому, які могли б свідчити про існування таких умов співробітництва, які спрямовані на недопущення, усунення чи обмеження конкуренції при проведенні торгів та забезпечення перемоги визначеного суб'єкта господарювання.

Оскільки конкурсна документація торгів передбачала складання документів конкурсної документації у довільній формі, або на підставі визначених замовником шаблонів документів, доданих до неї, саме лише посилання апелянта на певну схожість в оформленні учасниками торгів їхніх конкурсних пропозицій в їх зовнішній формі, структурі, текстовому змісті, однаковості відступів, а також подання їх з невеликою різницею у часі, як підстави для встановлення факту узгодження дій учасників торгів, за відсутності беззаперечних доказів неправомірного або узгодженого формування цими учасниками спільних конкурсних пропозицій, зокрема, допущень однакових порушень визначених замовником реквізитів документів затвердженої документації конкурсних торгів, є лише його припущенням та недостатнім для здійснення відповідного висновку.

При цьому, територіальними органами Антимонопольного комітету України при розгляді справи не досліджувалося питання можливості наявності певної схожості в оформленні учасниками торгів конкурсних пропозицій, як наслідку попередньої (більш ранньої) участі сторін в інших тендерах та відповідного досвіду щодо складання документації, яка подається для участі у тендері.

Апелянт стверджує, що підставою для висновку про наявність антиконкурентних узгоджених дій стали не лише зовнішні ознаки в оформленні документів, але і аналіз цінових пропозицій ТОВ "ДЗСОМ" та ТОВ "ДМЗ".

За змістом п.28 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель" (чинного на час виникнення спірних відносин) торги (конкурсні торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Відповідно до ч. 5 ст. 28 зазначеного Закону замовник визначає переможця торгів з числа учасників, пропозиції конкурсних торгів яких не було відхилено згідно з цим Законом (у кількості не менше двох), на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених у документації конкурсних торгів.

У разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, критерієм оцінки є ціна.

Таким чином, результат торгів залежить саме від якості пропозиції та її вартості, що, власне, і складає суть пропозиції, а тому саме суть конкурсної пропозиції в першу чергу мала бути досліджена відповідачем.

У Рішенні № 13-р/к відсутні будь-які вказівки про дослідження відповідачем обставин, пов'язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозиції, зроблених кожним з учасників на предмет їх економічного походження, а також відсутні вказівки про дослідження питань статутної діяльності учасників стосовно потенційної можливості реального виконання кожним з них поданих ними пропозицій, а відтак, не доведено твердження про те, що ТОВ "ДЗСОМ" навмисне завищувало запропоновану ціну з метою забезпечення ТОВ "ДМЗ" перемоги у конкурсних торгах.

Зокрема, матеріали справи не містять висновку спеціаліста-бухгалтера Скляр О.В. від 22.01.2015 № 8/324, а також фахівця з питань державних закупівель Островерх Г.В. від 19.01.2015, які б відповідали положенням ст. 101 ГПК України, як і документів, якими підтверджується повноваження відповідних експертів на проведення таких досліджень, що усуває можливість посилання відповідача на них як належні докази у справі.

Також, саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо).

Оскільки на відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання, саме лише посилання на невелику різницю у вартості товарів, запропонованих учасниками торгів, не може свідчити про доведеність узгодженої поведінки відповідних осіб.

Судова колегія також звертає увагу на те, що під час проведення торгів мала місце цінова конкуренція між учасниками, а перемога в конкурсних торгах стала наслідком запропонованої найменшої ціни, яка є основним критерієм оцінки робіт і послуг, для яких існує певний постійно діючий ринок; учасниками торгів запропоновано замовнику різні ціни, і останній не був позбавлений можливості обрати іншого переможця або відхилити пропозиції учасників. Однак, відповідачем не досліджено обставин і мотивів обрання переможця торгів.

Отже, висновки апелянта про наявність антиконкурентних узгоджених дій із посиланням на такі обставини, як завищення цін на предмет закупівлі, відсутність вживання дій щодо подання своїх пропозицій за якомога меншими цінами колегія суддів вважає такими, що ґрунтуються на припущеннях.

Судова колегія також погоджується з висновками господарського суду першої інстанції, що можливість оформлення трудових відносин працівника з різними підприємствами передбачена трудовим законодавством України і можливе сумісництво бухгалтера ТОВ "ДЗСОМ" та ТОВ "ДМЗ" ОСОБА_4 без наявності доказів реальної можливості цієї особи в достатній мірі впливати на управлінські рішення роботи різних юридичних осіб не свідчить про неможливість участі таких суб'єктів господарювання в якості суперників на торгах. Разом з тим, відповідачем не взято до уваги, що чинне законодавство не містить заборони щодо залучення до збирання необхідних довідок однієї особи, та це само по собі ще не свідчить беззаперечно про узгодженість дій і порушення конкурентного законодавства.

Відповідачем також не надано доказів на підтвердження того, що витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців №16009480 та № 16009273 видано в один день 05.03.2013р. на запит однієї особи ОСОБА_4, зокрема, матеріали справи не містять копії цих витягів, а лише фотокопії останніх сторінок витягів, з яких неможливо встановити на чий запит їх було надано (а.с. 80-81).

Разом з тим, обставина того, що за інформацією Головного управління ДФС у Дніпропетровській області (лист від 16.11.2017 № 34039/10/404-36-17-01-14) довідку від 06.03.2013 № 5123/10/19-51 стосовно ТОВ "ДМЗ" отримано 07.03.2013 особисто головним бухгалтером ОСОБА_4, яка одночасно працювала головним бухгалтером в ТОВ "ДЗСОМ", також не підтверджує, що документи для участі у торгах готувалися однією особою шляхом обміну інформацією між двома різними юридичними особами, відповідно, обізнаності ОСОБА_4 зі змістом пакету документів обох учасників торгів, що мало призвести до спотворення самого змісту конкуренції між ними.

В свою чергу, Харківським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України не перевірено, чи не була послідовність видачі документів державними органами, іншими організаціями, зокрема ПАТ "Діамантбанк", зумовлена вимогами документообігу у суб'єктів господарювання і в цих органах (організаціях).

В оскаржуваному рішенні також не міститься доказів того, що офіси учасників торгів розміщувалися за однією адресою саме на час проведення торгів і таке розміщення зумовлено поєднаністю цих сторін, а не використанням приміщень офісного центру. Так, відповідачем не було досліджено обставин того, що за адресою: м.Дніпропетровськ, вул.Робоча, 97-Б знаходиться лише одне офісне приміщення та вказана обставина призвела до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції між учасниками торгів.

В свою чергу, наявність господарських правовідносин між ТОВ "ДЗСОМ" та ТОВ "ДМЗ", як ознака їх можливої взаємодії на етапі проведення торгів, також являє собою необґрунтоване припущення, оскільки господарська взаємодія юридичних осіб в умовах ринкових відносин сама по собі не може беззаперечно свідчити про скоординованість їх дій та відсутність конкурентних відносин між ними.

Відповідна правова позиції у спорах з аналогічних правовідносин викладена в постанові Верховного Суду від 24.04.2018 у справі № 917/1357/17.

Суд апеляційної інстанції зазначає про відсутність у матеріалах справи будь-якої вказівки про дослідження територіальним відділенням Антимонопольного комітету України обставин, пов'язаних з існуванням інших факторів (умов), які впливали б на поведінку суб'єктів господарювання у формуванні ними своїх конкурсних пропозицій, отже, за відсутності доказів антиконкурентної узгодженої поведінки учасників торгів у ході їх проведення, наведені апелянтом обставини не свідчать про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та про спрямованість цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів.

За таких обставин, місцевий господарський суд у розгляді даної справи, встановивши, що певна схожість в оформленні учасниками торгів їхніх конкурсних пропозицій, за відсутності беззаперечних доказів неправомірного або узгодженого формування цими учасниками спільно конкурсних пропозицій або цін на товар, спрямованого на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах, за відсутності доказів антиконкурентної узгодженої поведінки учасників торгів у ході проведення торгів не свідчить про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та про спрямованість цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів, - дійшов, з урахуванням наведених законодавчих приписів, зокрема статті 59 Закону, правомірного висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог.

Аргументи апеляційної скарги стосуються з'ясування обставин, вже встановлених судом першої інстанції, та переоцінки вже оцінених ним доказів у справі і спростовуються наведеним в оскаржуваному судовому рішенні у справі.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

З огляд на те, що посилання скаржника на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права під час винесення оскаржуваного рішення суду не знайшли свого підтвердження в матеріалах справи, а резолютивна частина судового рішення повністю відповідає наданій правовій оцінці обставинам справи господарським судом апеляційної інстанції, судова колегія не вбачає підстав для зміни чи скасування рішення господарського суду Харківської області від 31.07.2018 у справі №922/1269/18, з викладених вище підстав; у зв'язку з чим апеляційну скаргу Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України слід залишити без задоволення.

Керуючись статтями 253, 254, 270, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст.ст. 276, 281, 282 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 31.07.2018 у справі №922/1269/18 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок та строки оскарження в касаційному порядку встановлені статтями 286-289 ГПК України.

Повний текст постанови складений 12.11.2018.

Головуючий суддя В.В. Лакіза

Суддя О.А. Пуль

Суддя І.А. Шутенко