ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 листопада 2018 року

м. Київ

Справа № 910/18025/17

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Сухового В.Г. - головуючого, Булгакової І.В., Селіваненка В.П.,

за участю секретаря судового засідання - Журавльова А.В.,

за участю представників:

позивача - Дасюк В.В.,

відповідача - Тацишин О.П.

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Мережа сімейних аптек" на постанову Київського апеляційного господарського суду від 26.06.2018 (головуючий суддя Тищенко А.І., судді Скрипка І.М., Михальська Ю.Б.) та рішення Господарського суду міста Києва від 22.03.2018 (суддя Мандриченко О.В.) у справі №910/18025/17

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Мережа сімейних аптек"

до Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення №33 від 15.08.2017,

Історія справи

Короткий зміст позовних вимог і рішень судів першої та апеляційної інстанцій

1. У жовтні 2017 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Мережа сімейних аптек" (далі - Позивач, Товариство) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відповідач, Відділення) про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 33 від 15.08.2017 у справі № 6/7-р-02-05-17.

2. В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що не погоджується з висновком Відділення про порушення Товариством законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, з огляду на те, що в процесі розгляду матеріалів справи №6/7-р-02-05-17 Відділенням було допущено ряд порушень, що призвело до прийняття неправильного рішення по суті розглянутої справи.

3. Рішенням Господарського суду міста Києва від 22.03.2018, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 26.06.2018, у задоволенні позову відмовлено.

4. Господарськими судами попередніх інстанцій під час розгляду справи встановлено, що рішенням адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 15.08.2017 № 33 «Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу» на Товариство накладено штраф у розмірі 68 000 грн за вчинення порушення, передбаченого статтею 15-1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», у вигляді поширення інформації, що вводить в оману, шляхом повідомлення суб'єктом господарювання невизначному колу осіб неповних та неправдивих відомостей про особливості реалізації товарів, ціну і знижки на них, що можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання товарів цього суб'єкта господарювання, а також зобов'язано Товариство припинити порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, шляхом приведення зовнішнього оформлення фасадів аптечних закладів ТОВ «Мережа сімейних аптек» відповідно до норм чинного законодавства України, про що протягом двох місяців з дня отримання рішення повідомити Відділення з наданням підтвердних документів.

4.1. Рішення АМК мотивовано, зокрема, такими фактичними даними:

- дії Товариства щодо розміщення на зовнішніх поверхнях будинків (фасадах) аптечних закладів Товариства рекламного оголошення ("-5%", "-7%", "Низькі ціни") з неповною інформацією, зокрема "-5%", "-7%", без зазначення, що знижки розповсюджуються лише на тих споживачів, які володіють дисконтною карткою Товариства, можуть ставити Товариство у більш вигідне становище порівняно з конкурентами Товариства;

- розміщуючи на зовнішніх поверхнях будинків (фасадах) аптечних закладів Товариства рекламні оголошення ("ЗА НАЙНИЖЧИМИ ЦІНАМИ") з інформацією: "більше 1000 найнеобхідніших препаратів ЗА НАЙНИЖЧИМИ ЦІНАМИ" та "ЗА НИЗЬКИМИ ЦІНАМИ", Товариство може здобути переваги на відповідному ринку, зокрема посилити свою конкурентну позицію не завдяки власним досягненням, а шляхом поширення неправдивої інформації про ціни на товари, які ним реалізуються;

- проведений порівняльний аналіз роздрібних цін на лікарські препарати засвідчив, що роздрібні ціни на деякі лікарські засоби в аптечному закладі Товариства вищі, ніж ціни на аналогічні препарати, що реалізуються в аптеці конкурента (подекуди перевищення складає близько 30%). Отже, зазначена у рекламних оголошеннях 1 та 2 інформація, зокрема "більше 1000 найнеобхідніших препаратів ЗА НАЙНИЖЧИМИ ЦІНАМИ" та "ЗА НИЗЬКИМИ ЦІНАМИ", яка міститься на фасаді аптечного закладу Товариства, не відповідає дійсності;

- за результатами аналізу відповідей потенційних споживачів (покупців) лікарських засобів встановлено, що інформація, яка розміщена на фасаді аптечного закладу "ЗА НАЙНИЖЧИМИ ЦІНАМИ", "-5%", "-7%", може ввести в оману, а також спонукати споживача до придбання лікарських засобів саме у цього суб'єкта господарювання;

- спосіб викладення Товариством рекламних оголошень 1 та 2 може ввести в оману споживачів щодо справжніх умов та особливостей реалізації товарів, а також цін на лікарські засоби, які реалізуються в аптечних закладах Товариства.

4.2. Відмовляючи в задоволенні позову, суди виходили з такого:

- відповідно до статті 9 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» дорученням від 01.11.2016 № 12-01/5711 Відділення було уповноважено «Провести дослідження щодо наявності в діях ТОВ «Мережа сімейних аптек» ознак порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та, за наявністю підстав, прийняти відповідні рішення та повідомити про результати Комітет»;

- враховуючи приписи ст.ст. 14, 15 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», статтю 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції», адміністративна колегія Відділення розпорядженням від 16.03.2017 № 7-р доручила (уповноважила) збирання та аналіз доказів у справі № 6/7-р-02-05-17 Першому відділу досліджень і розслідувань Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України;

- інформація та документи, що були доказами у справі № 6/7-р-02-05-17, отримувалися від суб'єктів господарювання, зокрема і від Позивача, на вимоги голови Відділення, що відповідає положенням статті 17 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»;

- службовими дорученнями від 18.05.2017 № 15-СД та № 16-СД посадові особи Відділення уповноважувались на вчинення дій щодо безпосереднього збору доказів (вчинення інших дій), а саме проведення опитування споживачів;

- під час розгляду справи № 6/7-р-02-05-17 та прийняття оскаржуваного рішення № 33 Відділення діяло в межах та у спосіб, передбачений законодавством України;

- за результатами проведеного дослідження, Відділенням було встановлено, що розміщена інформація в рекламних оголошеннях («За найнижчими цінами» (Рекламне оголошення 1) та «-5%», «-7%», «Низькі ціни» (Рекламне оголошення 2)), які є зовнішньою рекламою, може створювати у споживачів оманливе уявлення про те, що ціни в аптечних закладах Позивача нижчі від цін на аналогічні товари в інших продавців, а також про те, що будь-який покупець може придбати лікарські засоби в аптеках ТОВ «Мережа сімейних аптек», на фасадах яких розміщено рекламні оголошення, зі знижкою у 5% або 7%;

- рекламне оголошення «більше 1000 найнеобхідніших препаратів ЗА НАЙНИЖЧИМИ ЦІНАМИ» не містить переліку лікарських засобів, на які саме розповсюджується програма «Назустріч кожному», також не зазначено, які саме лікарські засоби відносяться до категорії «соціальні ліки» та умови придбання лікарських засобів, на які застосована мінімальна націнка, затверджена наказом від 15.07.2016 № 24-п «Про затвердження акційних пропозицій в аптеках ТОВ «Мережа сімейних аптек» (зі змінами, внесеними наказом від 10.10.2016 року № 31/1-п);

- у рекламному оголошенні 1 відсутня інформація про те, що препарати соціальної групи за програмою "Назустріч кожному" для лікування цукрового діабету, гіпертонічної хвороби, захворювань щитовидної залози реалізуються в аптечному закладі Товариства за цінами, які є найнижчими серед загального асортименту препаратів в аптеці.

4.3. З огляду на викладене суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що відділенням було правомірно встановлено в діях позивача щодо розміщення рекламних плакатів на фасадах власних аптечних закладів порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, яке передбачене статтею 15-1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», у вигляді поширення інформації, що вводить в оману, шляхом повідомлення суб'єктом господарювання невизначеному колу осіб неповних та неправдивих відомостей про особливості реалізації товарів, ціну і знижки на них, що можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання товарів цього суб'єкта господарювання.

5. Не погоджуючись з вказаними судовими рішеннями, позивач подав касаційну скаргу, в якій просить оскаржувані рішення скасувати, прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

Аргументи учасників справи

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу (узагальнено)

6. Висновки судів про те, що Оголошення 1 та Оголошення 2 є рекламою зроблені на підставі неправильного тлумачення Закону України "Про рекламу".

7. Судами не з'ясовано, до яких саме наслідків призвело чи могло б призвести розміщення Товариством Оголошень 1 та 2.

8. Судами не враховано, що розміщення всього переліку найменувань лікарських засобів на інформаційному Оголошенні 1 було б порушенням наказу Міністерства охорони здоров'я України від 06.06.2012 №422 "Про деякі питання заборони рекламування лікарських засобів".

9. Суд апеляційної інстанції застосував норму, яка не підлягала застосуванню, а саме ч.3 ст. 8 Закону України "Про рекламу", а також судами попередніх інстанцій не було застосовано частину другу статті 21 названого Закону, якою забороняється реклама лікарських засобів внесених до переліку заборонених до рекламування лікарських засобів.

10. Судами не було застосовано ст. 6 Господарського кодексу України щодо свободи підприємницької діяльності.

11. Суди не дослідили обставини щодо відсутності повноважень у службовців Відділення на збір доказів, проведення опитування та не застосували п.п. 22, 23 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України №5 від 19.04.1994 (далі - Правила розгляду заяв і справ).

12. Судами не застосовано п.п. 5, 17 Правил розгляду заяв і справ, ст. 36 Закону України "Про захист економічної конкуренції", ч. 1 ст. 28 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" та не досліджено, що у Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України відсутні повноваження на здійснення дослідження, з огляду на те, що у справі Товариства відсутній заявник.

13. Судами не досліджено наявні у матеріалах справи докази, зокрема: фіскальні чеки контрольних закупівель лікарських засобів в аптеках Товариства; анкети опитування потенційних споживачів, та матеріали, які були складені на основі цих анкет; порівняльний аналіз лікарських засобів, проведений Відділенням.

14. Судом першої інстанції невірно застосовано, а судом апеляційної інстанції взагалі не застосовано ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Позиція учасників справи

15. У відзиві на касаційну скаргу відповідач зазначає про необґрунтованість її доводів, просить залишити її без задоволення, оскаржувані судові рішення - без змін з тих підстав, що доводи, викладені в касаційній скарзі, не відповідають фактичним обставинам справи.

15.1. Відповідач зазначає, що судами попередніх інстанцій були в повному обсязі досліджені всі наявні докази та матеріали справи, правильно застосовані норми матеріального та процесуального права, в результаті чого прийнято законне та обґрунтоване рішення. Натомість аргументи касаційної скарги стосуються з'ясування обставин, вже встановлених судами попередніх інстанцій, та переоцінки вже оцінених ними доказів у справі і спростовуються наведеним в оскаржуваних судових рішеннях.

Позиція Верховного Суду

Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої та апеляційної інстанцій

16. Верховний Суд зазначає, що імперативними приписами частини 2 статті 300 ГПК України чітко встановлено межі перегляду справи судом касаційної інстанції, а саме: суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. Компетенція суду касаційної інстанції відповідно до частини 1 вказаної статті полягає виключно в перевірці правильності застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи.

17. За приписом частини першої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

18. Відповідно до статті 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" поширенням інформації, що вводить в оману, є повідомлення суб'єктом господарювання, безпосередньо або через іншу особу, одній, кільком особам або невизначеному колу осіб, у тому числі в рекламі, неповних, неточних, неправдивих відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, замовчування окремих фактів чи нечіткості формулювань, що вплинули або можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) чи реалізації (продажу, поставки, виконання, надання) товарів, робіт, послуг цього суб'єкта господарювання.

Інформацією, що вводить в оману, є, зокрема, відомості, які:

містять неповні, неточні або неправдиві дані про походження товару, виробника, продавця, спосіб виготовлення, джерела та спосіб придбання, реалізації, кількість, споживчі властивості, якість, комплектність, придатність до застосування, стандарти, характеристики, особливості реалізації товарів, робіт, послуг, ціну і знижки на них, а також про істотні умови договору;

містять неповні, неточні або неправдиві дані про фінансовий стан чи господарську діяльність суб'єкта господарювання;

приписують повноваження та права, яких не мають, або відносини, в яких не перебувають;

містять посилання на обсяги виробництва, придбання, продажу чи поставки товарів, виконання робіт, надання послуг, яких фактично не було на день поширення інформації.

19. Для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як, зокрема, недобросовісна конкуренція, не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

20. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13-15 і 19 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"), або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 151, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції").

21. Попередні судові інстанції, з огляду на відповідні законодавчі приписи, з урахуванням встановлених ними фактичних обставин, беручи до уваги, що органи Антимонопольного комітету України здійснюють контроль за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, в частині виявлення та припинення повідомлення споживачам неправдивої інформації, зокрема щодо цін на лікарські препарати, що вводить їх в оману, з метою недопущення досягнення неправомірних переваг у конкуренції між суб'єктами господарювання; дослідивши встановлені Відділенням обставини введення Товариством споживачів в оману шляхом повідомлення неправдивої інформації про нижчий рівень цін на лікарські препарати від цін на аналогічні товари у інших продавців, а також про те, що будь-який покупець може придбати лікарські засоби в аптеках Товариства, на фасадах яких розміщені рекламні оголошення, зі знижкою у 5% та 7%, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, що може вплинути на наміри цих осіб щодо придбання товарів цього суб'єкта господарювання, - дійшли обґрунтованого висновку про відсутність правових підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

22. Аргументи скаржника не спростовують висновків, викладених Відділенням у Рішенні АМК, та досліджених попередніми судовими інстанціями обставин.

23. Доводи скаржника про незастосування судом апеляційної інстанції ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" не спростовують правильність висновку суду про відсутність підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

24. Щодо доводів скаржника, викладених в п.п. 9, 10 даної постанови, то вони колегією суддів відхиляються, оскільки, також не спростовують висновків судів про відсутність підстав для визнання Рішення АМК недійсним. Крім того, колегія суддів вважає недоречним посилання скаржника на ст. 6 Господарського кодексу України, оскільки в оскаржуваному рішенні АМК Відділенням було саме встановлено порушення Товариством вимог законодавства про захист від недобросовісної конкуренції.

25. Доводи скаржника викладені в п.12 даної постанови колегія суддів відхиляє з огляду на таке.

26. Суди попередніх інстанцій обґрунтовано виходили з того, що відповідно до приписів статті 14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення.

27. Відповідно до частини першої статті 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняття розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі

28. Згідно з приписами частини першої статті 36 Закону України "Про захист економічної конкуренції" органи Антимонопольного комітету України розпочинають розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції за: заявами суб'єктів господарювання, громадян, об'єднань, установ, організацій про порушення їх прав внаслідок дій чи бездіяльності, визначених цим Законом як порушення законодавства про захист економічної конкуренції; поданнями органів державної влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; власною ініціативою органів Антимонопольного комітету України.

29. Порядок розгляду заяв і справ органами Антимонопольного комітету України визначений Правилами розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затвердженими розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, що зареєстровані у Міністерстві юстиції України 06.05.94 за № 90/299 (у редакції розпорядження Комітету від 29.06.1998 № 169-р, зі змінами).

30. Відповідно до пункту 5 Правил адміністративній колегії територіального відділення Комітету підвідомчі справи про порушення у вигляді недобросовісної конкуренції, якщо заявник і відповідач знаходяться в одному регіоні. Справи, підвідомчі адміністративній колегії територіального відділення Комітету, розглядаються у територіальному відділенні за місцем вчинення порушення або за місцезнаходженням відповідача, або за місцем настання наслідків порушення.

31. Відповідно до пункту 11 Правил голова Комітету має право за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, за поданням державного уповноваженого Комітету, керівника структурного підрозділу Комітету, голови територіального відділення або з власної ініціативи будь-які матеріали, що є в провадженні органу чи посадової особи, уповноважених на їх розгляд, передати на розгляд іншого органу чи посадової особи.

32. Згідно з пунктами 12, 13 Правил доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість визначити наявність або відсутність порушення.

32.1. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

32.2. Збір доказів здійснюється органами чи посадовими особами Комітету, відділення незалежно від місця знаходження доказів.

33. Судами попередніх інстанцій встановлено, що дорученням Антимонопольного комітету України від 01.11.2016 №12-01/5711 Київське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України уповноважено провести дослідження щодо наявності в діях Товариства ознак порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції.

34. Адміністративна колегія Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України розпорядженням від 16.03.2017 № 7-р уповноважила Перший відділ досліджень і розслідувань Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України провести дослідження щодо наявності ознак порушення в діях Товариства, передбаченого статтею 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у вигляді поширення інформації, що вводить в оману.

35. Таким чином, на підставі зазначеного вище доручення адміністративної колегії Відділенням проведено дослідження, адміністративна колегія Відділення розглянула справу про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та прийняла відповідне рішення, що спростовує твердження Товариства про відсутність повноважень у Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України щодо розгляду справи Товариства.

36. Щодо інших доводів скаржника, викладених в касаційній скарзі, то вони колегією суддів не приймаються, оскільки вже були предметом дослідження в суді апеляційної інстанції та належним чином спростовані з посиланням на відповідні законодавчі приписи та обставини справи.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

37. Оскільки доводи касаційної скарги не спростовують правомірності застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального законодавства при прийнятті оскаржуваних судових рішень, то Верховний Суд не вбачає підстав для їх зміни чи скасування.

38. У зв'язку з відмовою в задоволенні касаційної скарги, згідно з вимогами статті 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за її подання і розгляд покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Мережа сімейних аптек" залишити без задоволення.

2. Постанову Київського апеляційного господарського суду від 26.06.2018 та рішення Господарського суду міста Києва від 22.03.2018 у справі №910/18025/17 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий Суховий В.Г.

Судді Булгакова І.В.

Селіваненко В.П.