РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.10.2018Справа № 910/870/18

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Санофі-Авентіс Україна";

до Антимонопольного комітету України;

треті особи,які які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача

Товариство з обмеженою відповідальністю "БаДМ" (третя особа 1);

Спільне українсько-естонське підприємство у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Оптіма-Фарм. Лтд" (третя особа 2);

про визнання частково недійсним рішення Антимонопольного комітету України.

Суддя О.В. Мандриченко

Секретар судового засідання Дюбко С.П.

Представники сторін:

Від позивача: Вознюк О. В., представник, довіреність № б/н від 19.12.17;

Чучак Н. М., представник, довіреність № б/н від 19.12.17;

Чернявський Л. Є., представник, довіреність № б/н від 19.12.17;

Волков О. Ю., представник, довіреність № б/н від 05.06.17;

Від відповідача: Павленко О. В., довіреність № 300-02/20 від 20.02.18;

Фенно Н. М,, довіреність № 300-02/24 від 05.03.18;

Шевчук О.С., довіреність № 300-02/24 від 05.03.18;

Від третьої особи 1: не з'явилися;

Від третьої особи 2: не з'явилися.

ВСТАНОВИВ:

До Господарського суду міста Києва звернулося Товариство з обмеженою відповідальністю "Санофі-Авентіс Україна" з позовом до Антимонопольного комітету України, в якому просить визнати недійсними пункти 1 та 2, що стосуються позивача, пункти 3 та 4 рішення Антимонопольного комітету України № 628-р від 14.11.2017 року.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що відповідачем при прийнятті рішення від 14.11.2017 року № 628-р неповно з'ясовано обставини, які мають значення для справи, не доведено обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, неправильно застосовано норми матеріального права.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 09.02.2018 року відкрито провадження у справі № 910/870/18 та вирішено справу розглядати за правилами загального позовного провадження зі стадії підготовчого засідання, розгляд справи призначено на 06.03.2018 року.

Через відділ діловодства суду 05.03.2018 року від представника позивача надійшло клопотання про залучення до участі у справі Міністерство юстиції України в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача. Судом відхилене зазначене клопотання, оскільки представник відповідача необгрунтував та не надав суду доказів того, що прийняття рішення у справі може вплинути на права чи обов'язки Міністерства юстиції України.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 06.03.2018 року залучено Товариство з обмеженою відповідальністю "БаДМ" та Спільне українсько-естонське підприємство у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Оптіма-Фарм. Лтд" в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 29.03.2018 вжито заходи забезпечення позову шляхом зупинення нарахування пені та зупинення дії пунктів 1 та 2, в частині, що стосуються Товариства з обмеженою відповідальністю "Санофі-Авентіс Україна", та пунктів 3 та 4 рішення Антимонопольного комітету України № 628-р від 14.11.2017 з дати надходження позовної заяви до Господарського суду міста Києва до набрання законної сили судовим рішенням у справі.

Через відділ діловодства суду 29.03.2018 р. від представника позивача надійшло клопотання про зобов'язання відповідача надати докази. Розглянувши у підготовчому засіданні 29.03.2018 клопотання позивача про зобов'язання відповідача надати докази, суд відмовив у задоволенні даного клопотання.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 03.07.2018 закрито підготовче провадження та призначено справу № 910/870/18 до судового розгляду по суті на 17.07.2018.

У судових засіданнях 17.07.2018, 06.09.2018, 13.09.2018 та 11.10.2018 оголошувалась перерва в слуханні справи по суті.

Представники позивача в судовому засіданні 25.10.2018 р. позовні вимоги підтримали, просили задовольнити позовну заяву в повному обсязі.

Представники відповідача в судовому засіданні проти позовних вимог заперечували, у задоволенні позову просили відмовити з підстав, викладених у своїх письмових запереченнях на позовну заяву.

Треті особи в судове засідання 25.10.2018 своїх повноважних представників не направили, хоча про день, час та місце слухання справи були повідомленні належним чином.

Розглянувши документи і матеріали, додані до позовної заяви, всебічно і повно з'ясувавши всі обставини справи, оцінивши докази, які мають значення для вирішення спору, господарський суд-

ВСТАНОВИВ:

Антимонопольним комітетом України (далі - Комітет, відповідач) 14.11.2017 прийнято рішення № 628-р у справі № 242-26.13/304-12 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення), яким, зокрема:

-визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Санофі-Авентіс Україна" і Спільне українсько-естонське підприємство у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Оптіма-Фарм, Лтд", уклавши угоду купівлі-продажу від 25.03.2009 № 2009/07САУ/02, із відповідними змінами і доповненнями (надалі Угода), які були чинними у 2011 році, умови якої передбачають такі механізми ціноутворення, що стимулюють обмеження конкуренції на ринках лікарських засобів Sanofi з боку більш дешевих замінників, стосується розподілу ринку за асортиментом товару, а також забезпечують можливість підвищення цін на лікарські засоби Sanofi під час їх реалізації через процедури державних закупівель, вчинили порушення, передбачене частиною 1 статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які можуть призвести до обмеження конкуренції (п.1 Рішення).

-визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Санофі-Авентіс Україна" і Товариство з обмеженою відповідальністю "БаДМ", уклавши угоду купівлі-продажу від 25.03.2009 №2009/10САУ/02, із відповідними змінами та доповненнями, які були чинними у 2011 році, умови якої передбачають такі механізми ціноутворення, що стимулюють обмеження конкуренції на ринках лікарських засобів Sanofi з боку більш дешевих замінників, а також забезпечують можливість підвищення цін на лікарські засоби Sanofi під час їх реалізації через процедури державних закупівель, вчинили порушення, передбачене ч. 1 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які можуть призвести до обмеження конкуренції. (п.2 Рішення).

За порушення, передбачене в п.1 резолютивної частини Рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Санофі-Авентіс Україна" штраф у розмірі 40 759 068,00 гривень (п. 3 Рішення).

За порушення, передбачене в п.2 резолютивної частини Рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Санофі-Авентіс Україна" штраф у розмірі 28 788 116, гривень (п.4 Рішення).

У Рішенні Комітетом встановлено, зокрема, наступне.

Товарні межі ринку: ТОВ "Санофі-Авентіс Україна" протягом 2011 року здійснювало на території України оптову реалізацію лікарських засобів 174 торговими назвали, перелік яких наведено в додатку №1 до цього рішення, що входять до Переліку референтних лікарських засобів, що рекомендуються для застосування при доведенні еквівалентності (взаємозамінності) лікарських засобів, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров'я України від 07.09.2009 №663. При цьому, набір лікарських засобів, вироблених компаніями Групи Sanofi, які реалізуються в Україні, включає широкий спектр лікарських засобів, що формують окремі ринки, оскільки такі лікарські засоби є унікальними виходячи з їх якісного та кількісного складу та із споживчих потреб кінцевих споживачів. Компанії Групи Sanofi можуть суттєво впливати на визначення умов імпорту наведених лікарських засобів на територію України та їх подальшої реалізації у великому опті.

Географічні межі ринку: територіальними (географічними) межами ринків, на яких реалізуються лікарські засоби, вироблені компаніями Групи Sanofi, великим оптом, є територія України, тобто зазначені ринки є загальнодержавними.

Часові межі ринку: для ринків у визначених товарних та географічних межах часові межі ринку визначаються як проміжок часу, протягом якого відповідна сукупність товарно-грошових відносин між продавцем і покупцями утворює самодостатні ринки товарів із сталою структурою. Тобто, часові межі ринку становлять один рік.

Найбільші обсяги лікарських засобів Групи Sanofi на території України протягом 2011 року ТОВ "Санофі-Авентіс Україна" реалізувало в тому числі ТОВ СП "Оптіма-Фарм, Лтд" та ТОВ "БаДМ". Так, 77 відсотків від загального обсягу реалізованих ТОВ "Санофі-Авентіс Україна" 2011 році лікарських засобів реалізовано ТОВ СП "Оптіма-Фарм, Лтд" та ТОВ "БаДМ". Зокрема, ТОВ "БаДМ" у 2011 році придбало 33 відсотки лікарських засобів, реалізованих ТОВ "Санофі-Авентіс Україна". ТОВ СП "Оптіма-Фарм, Лтд" у 2011 році придбало 44 відсотки лікарських засобів, реалізованих ТОВ "Санофі-Авентіс Україна". При цьому частки кожного з восьми інших суб'єктів господарювання, які придбавали у ТОВ "Санофі-Авентіс Україна" лікарські засоби, не перевищують 7 відсотків і в сукупності становлять 23 відсотки. ТОВ "Санофі-Авентіс Україна" співпрацює з ТОВ "БаДМ" та ТОВ СП "Оптіма-Фарм, Лтд" на підставі угоди, розробленої ТОВ "Санофі-Авентіс Україна".

Так, ТОВ "Санофі-Авентіс Україна" у 2010-2011 роках здійснювало реалізацію лікарських засобів:

-ТОВ "БаДМ" на підставі угоди купівлі-продажу від 25.03.2009 № 2009/10САУ/02, із змінами та доповненнями (далі - Угода 1);

-ТОВ СП "Оптіма-Фарм, Лтд" на підставі угоди купівлі-продажу від 25.03.2009 № 2009/07САУ/02, із змінами та доповненнями (далі-Угода 2)

Предмет Угоди 1 та Угоди 2 передбачає, що ТОВ "Санофі-Авентіс Україна" надає покупцю (ТОВ "БаДМ", ТОВ СП "Оптіма-Фарм), а покупець погоджується на отримання невиключного права на торгівлю товаром на території. При цьому, відповідно до термінів, визначених Угодою 1, товаром є активні субстанції у формі дозування, готового до застосування, а територією - територія України. Види діяльності ТОВ "БаДМ" відповідно до умов Угоди охоплюють: придбання товару у ТОВ "Санофі-Авентіс Україна" та продаж товару замовникам. Умови Угоди 1 та Угоди 2 передбачають наявність обмежень щодо експорту дистриб'юторами лікарських засобів, вироблених компаніями Групи Sanofi, систему контролю за виконанням дистриб'юторами відповідних умов угод, а також систему відповідних стимулів у вигляді знижок, що мотивують дистриб'юторів погоджуватись на такі умови співпраці. Так, згідно з Угодою 1 та Угодою 2 покупець здійснює подальший продаж товару на території і при цьому зобов'язуються робити усе можливе, щоб охопити всі потреби у товарах по усій території і тільки в межах цієї території. Разом з цим, умовами Угоди 1 та Угоди 2 передбачено, що покупці зобов'язуються не реекспортувати товар поза межі території України та докладати усіх зусиль, щоб перешкодити третім сторонам у такому експорті.

Крім обмежень щодо території обороту товару, в Угоді містяться положення про контроль за напрямами та обсягами реалізації дистриб'юторами лікарських засобів компаній Групи Sanofi, а також їх запасами на складі. Так, ТОВ "БаДМ" та ТОВ СП "Оптіма-Фарм зобов'язались без затримки сповіщати ТОВ "Санофі-Авентіс Україна" про усі запити та замовлення, що стосуються товару, отриманого з місць чи третіх осіб поза межами території, також надавати інформацію про подальше розповсюдження товару. Крім цього, ТОВ "Санофі-Авентіс Україна" може вимагати від ТОВ "БаДМ" та ТОВ СП "Оптіма-Фарм" надати додаткові документи (копії видаткових накладних тощо), що підтверджують певний рівень реалізації товарів, у тому числі пріоритетних товарів, будь-яким споживачам, у тому числі пріоритетним.

Крім цього, відповідно до умов договорів дистриб'ютор надає поради ТОВ "Санофі- Авентіс Україна" стосовно цінової політики на товар для оптових покупців, фармацевтів, лікарень, погоджуючись при цьому, що згадана політика має бути узгоджена з положеннями чинного законодавства на території України.

На виконання умов Угоди 1 та Угоди 2 щоквартально до 7-го числа першого місяця наступного кварталу дистриб'ютори надають ТОВ "Санофі-Авентіс Україна" звіт про обсяги реалізації пріоритетного товару у двох примірниках, у письмовій та електронній формі.

Господарським судом міста Києва встановлено, що під час прийняття Рішення Антимонопольний комітет України виходив з того, що наявні у відносинах ТОВ "Санофі-Авентіс Україна" (продавець) з третіми особами комерційні умови побудовані таким чином, щоб за рахунок всіх лікарських засобів Sanofi стимулювати дистриб'ютора утримуватись від придбання та подальшої реалізації у значних обсягах лікарських засобів, які є конкурентами лікарським засобам Sanofi, при одночасному підтриманні високого рівня доходності лікарських засобів Sanofi за рахунок високих рівнів торгових надбавок (до 330 відсотків) (пункт 143 Рішення); внаслідок встановленого ТОВ "Санофі-Авентіс Україна" з третіми особами порядку розрахунку загальної суми знижки для позивача відбувається крос-субсидування різниці між різними групами (переліками) лікарських засобів Sanofi, а саме: групи, які містять лікарські засоби, в яких обігу на території України відсутні замінники з тією самою МНН відповідного дозування та форми (далі - замінники), субсидують групи, що мають 2 і більше замінники, при цьому, таке субсидування відбувається не з метою зниження ціни для кінцевого споживача, а з метою стимулювання дистриб'ютора утримуватись від придбання у значних обсягах лікарських засобів у конкурентів ТОВ "Санофі-Авентіс Україна" та подальшої їх реалізації в аптеки та на процедури державних закупівель (пункт 146 Рішення); треті особи є одними з найбільших учасників на ринку послуг з постачання оптових партій лікарських засобів у широкому асортиментному виробі, а аптеки можуть придбавати лікарські засоби передусім у дистриб'юторів, таким чином, відсутність чи наявність у незначному обсязі у третіх осіб певних лікарських засобів впливатиме як на можливість аптеки, так і на можливість кінцевих споживачів вибирати між кількома лікарськими засобами (пункт 167 Рішення); узгоджені дії ТОВ "Санофі-Авентіс Україна" та третіх осіб можуть призвести до обмеження економічної конкуренції з боку дешевших замінників лікарських засобів Sanofi з переліків А1.3. та А2.3. (пункт 174 Рішення); система договірних відносин, яка діяла у 2011 році між ТОВ "Санофі-Авентіс Україна" і третіми особами, забезпечила можливість підвищення цін на лікарські засоби Sanofi, реалізовані позивачем через процедури державних закупівель (пункт 183 Рішення).

Позивач в обґрунтування позовних вимог вказав, що Рішення було прийняте Комітетом за наслідками неповного з'ясування та не доведення обставин, які мають значення для справи. Зокрема, позивач стверджує, що Угоди за своїм предметом (метою) є законною і не стосується обмеження конкуренції: в абзаці другому п. 3.7.1 Угоди прямо закріплена мета надання Товариством з обмеженою відповідальністю "Санофі-Авентіс Україна" (Товариством) знижок: надання Знижки зумовлене бажанням продавця заохотити покупця збільшувати обсяги закупівель всіх категорій Товарів продавця, що направлене на збільшення розміру доходу (прибутку) продавця, а тому вона не має жодного іншого антиконкурентного характеру; відповідач не з'ясував ні фактичного, ні можливого впливу Угоди на обсяги придбання позивачем замінників; наведені відповідачем у Рішенні в якості обґрунтування своїх висновків доводи щодо антиконкурентного впливу комерційних умов Угоди внаслідок, начебто, існування крос-субсидування є помилковими і не обґрунтовують зроблених відповідачем висновків у Рішенні, оскільки "крос-субсидування'' між Переліками препаратів, як такого, взагалі не існувало; твердження відповідача щодо торгової надбавки Товариства у 330%, як обставини в механізмі формування знижки, яка, начебто, забезпечувала стимулювання позивача утримуватися від придбання Замінників, також є помилковою, зробленою з порушенням законодавства про захист економічної конкуренції та без з'ясування обставин, що мають значення для справи, оскільки торговельні надбавки відповідачем були розраховані від митної вартості, яка є базою для розрахунку постачальницько-збутової надбавки відповідно до законодавства України про ціни та ціноутворення на лікарські засоби, тобто, яке в даному випадку не підлягає застосуванню, оскільки не регулює відносини у конкуренції; відповідач також взагалі не з'ясував обставин, встановлення яких є необхідним для виявлення можливого обмеження конкуренції; твердження відповідача про те, що виробники більш дешевих замінників вимушені шукати інші канали збуту також недоведеним, в той же час, наявні у справі АМКУ докази свідчать, що динаміка закупівлі позивачем Замінників відображала загальні ринкові тенденції і не залежала від комерційних умов укладеної Угоди; встановлення відповідачем ознак порушення "може призвести до обмеження конкуренції" не може зводитись до простої заяви, що таке обмеження може настати, а повинне бути доведеним; відповідачем неправомірно кваліфіковано дії позивача та третьої особи за ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", тоді-як застосуванню підлягали положення ст.8 вказаного Закону; відповідач взагалі не з'ясував і не обґрунтував у Рішенні, в чому саме полягає обмеження конкуренції при продажу препаратів Sanofi (державним замовникам) і яким чином таке обмеження конкуренції може настати в результаті умов Угоди, та обставини, що характерні для сфери обороту товарів у сфері державних закупівель та їх вплив на рівень цін, відповідачем не з'ясовані; відповідач не здійснив аналізу ринку оптової дистрибуції, тенденцій попиту і пропозиції та стану конкуренції на такому ринку, без чого будь-які висновки щодо наявності чи відсутності обмеження конкуренції не можуть вважатися обґрунтованими і доведеними.

Відповідач, заперечуючи проти позову, зазначає, що Угода 1 та Угода 2 самі по собі і є узгодженими діями; умови співробітництва ТОВ "Санофі-Авентіс Україна" з ТОВ СП "Оптіма-Фарм, Лтд" та ТОВ "БаДМ" можуть мати істотний вплив на ринки, де реалізуються лікарські засоби, виготовлені компаніями групи Sanofi, зокрема на рівень цін на цих ринках, обсяги реалізації та стан конкуренції; умови Угоди 1 та Угоди 2 щодо надання знижки зумовлені бажанням продавця заохотити покупця збільшувати обсяги закупівель всіх категорій товарів продавця, так як бали для знижки заробляють всі лікарські засоби Sanofi (в тому числі, дорого вартісні та унікальні онкопрепарати, інсуліни, протиепілептичні препарати), а знижку отримують ті лікарські засоби Sanofi, які вже давно втратили патентний захист та мають 2 і більше замінники; у Рішенні Комітетом встановлено, що замінники лікарських засобів Sanofi не мали настільки ж ефективних засобів доступу до кінцевих споживачів; рішення Комітету від 14.11.2017 прийняте з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, а також з повним з'ясуванням обставин, які мають значення для справи.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що вимоги позивача підлягають задоволенню з наступних підстав.

Згідно з частиною першої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.

Судом встановлено, що позивач, який звернувся до Господарського суду з позовом про визнання частково недійсним Рішення 29.01.2018, звернувся до суду в межах зазначеного строку, оскільки вказане рішення отримано позивачем 30.11.2017.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон) визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції";порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Згідно з приписами ч.1 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Частиною 2 статті 6 вказаного Закону встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: 1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; 2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; 3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; 4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; 5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб'єктів господарювання, покупців, продавців; 6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб'єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції; 7) укладення угод за умови прийняття іншими суб'єктами господарювання додаткових зобов'язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод; 8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб'єктів господарювання на ринку без об'єктивно виправданих на те причин.

Виходячи із змісту даного положення, вбачається, що обов'язковими ознаками складу такого правопорушення як антиконкурентні узгоджені дії є: факт вчинення узгоджених дій; наслідки у вигляді негативного впливу чи можливого впливу на економічну конкуренцію (у вигляді недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) ; причинно-наслідковий зв'язок між вчиненими діями та негативними наслідками.

Тобто відсутність хоча б одного елементу є доказом відсутності в діях відповідних осіб ознак антиконкурентних узгоджених дій.

Для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"), або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 15 1, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). В останньому випадку суду необхідно з'ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб'єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.

Узгоджені дії - це дії, про вчинення яких особи домовилися на майбутнє. Таким чином, узгодженні дії існують лише коли учасники узгоджених дій усунули всі невизначеності між собою щодо майбутньої поведінки, та усунули значну частину ризику, який зазвичай є природним для будь-якої незалежної зміни поведінки на одному чи декількох ринках.

Таким чином, обов'язковою умовою кваліфікації дій як таких, що підпадають під ознаки порушення, передбаченого нормами Закону, є з'ясування, обґрунтування та доведення наслідків, про які йдеться у частині першій статті Закону, а саме - фактичне недопущення, усунення чи обмеження конкуренції або можливість настання таких наслідків.

При цьому під конкуренцією (економічною конкуренцією) Закон розуміє змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (ст. 1 Закону).

Судом встановлено, що в абзаці другому п. 3.7.1 Угоди прямо закріплена мета надання позивачем знижок: надання знижки зумовлене бажанням продавця заохотити покупця збільшувати обсяги закупівель всіх категорій товарів продавця, що направлене на збільшення розміру доходу (прибутку) продавця.

Так, ця мета відповідає законним цілям підприємницької діяльності отримувати прибуток і збільшувати обсяги продажу своєї продукції, а тому відсутні будь-які підстави стверджувати, що умовою надання знижок є утримання третіх осіб від придбання в значних обсягах Замінників чи що вона має будь-який інший антиконкурентний характер, тоді-як виходячи з доводів відповідача, антиконкурентний характер комерційних умов надання знижок полягає у тому, що завдяки знижкам позивач може отримати більшу економічну вигоду від перепродажу товару третьої особи, ніж від перепродажу товару його конкурентів

При цьому, суд зазначає, що стимулювання придбати товар не може бути тотожним стимулюванню не придбавати товари конкурентів, як це розцінює відповідач, оскільки засоби, за допомогою яких досягається певний економічний результат - економічна вигода - акції, бонуси, що спрямовані на збільшення обсягів продажу власних товарів (в тому числі просування нових товарів тощо), є законними елементами конкурентної боротьби за споживача на ринку за критеріями (у сукупності): ціни, якості тощо.

Поряд з наведеним, відповідачем використано поняття "значні обсяги" придбання продукції - лікарських засобів, про які зазначено у п. 143 Рішення, де мова йде про стимулювання дистриб'ютора за рахунок умов Угоди утримуватись від придбання значних обсягів лікарських засобів, які є конкурентами Sanofi. Разом з тим, відповідач не вказав у Рішенні жодних висновків щодо кваліфікації вказаного поняття, а отже є незрозумілим, які обсяги закупівлі з урахуванням забезпечення конкурентності є значними чи незначними, або принаймні достатніми для забезпечення, з точки зору відповідача, конкурентності на ринку дистрибуції лікарських засобів.

Як зазначали позивач та треті особи та вбачається з матеріалів справи, укладаючи Угоду 1 та Угоду 2, сторони запровадили таку модель механізму знижок, відповідно до якої при добровільному досягненні певного рівня закупівель всього асортименту товарів, вироблених групою Sanofi, вартість придбання певного переліку з них (переліки А1.3. та А2.3. відповідно до Угоди) для третіх осіб відповідно зменшувалась, а переплата (оплата товару здійснювалась на умовах передоплати), що виникала в результаті надання знижки, зараховувалась постачальником для оплати наступних замовлень товару.

Так, судом встановлено, що договірні умови між позивачем та третіми особами не містили будь-яких заборон або вказівок чи рекомендацій щодо правовідносин третіх осіб з іншими виробниками (в тому числі і виробниками більш дешевих замінників, що конкурують з товаром виробництва Sanofi), відтак, досягнення відповідних рівнів закупівлі товару Sanofi не було обов'язковим для третіх осіб і жодних штрафних санкцій за невиконання умови знижки Угодами передбачено не було, що дає підстави вважати, що конкурентна поведінка третіх осіб не була обмежена угодою з ТОВ "Санофі-Авентіс Україна" і була для нього абсолютно невизначеною.

Разом з тим, відповідачем у Рішенні зазначається, що такий механізм знижок стимулював третіх осіб утримуватися від придбання більш дешевих товарів-замінників, однак, стимули у виді знижок для закупівлі більшого обсягу товарів Sanofi, за висновками суду, не могли самі по собі обмежувати можливість конкурувати, оскільки, навпаки, являють собою проконкурентний засіб здобуття переваг власними силами у змаганні як на рівні виробництва, так і на рівні оптової дистрибуції.

Більше того, Рішення не містить економічного обґрунтування необхідності закупівлі більших обсягів товарів-замінників при низькому на них попиті чи можливості за відсутності зазначеного механізму знижок Sanofi.

Так, фактори формування попиту на товари Sanofi та їх конкурентів, а також вплив або можливість впливу на попит оптових дистриб'юторів лікарських засобів в Рішенні не відображені та відповідачем не досліджувались.

Так, великооптовий дистриб'ютор зацікавлений максимально задовольнити будь-які потреби клієнтів різних рівнів, тобто право вибору оригінального препарату чи його замінника за діючою речовиною або за терапевтичним призначенням надається третіми особами безпосередньо своїм контрагентам, а в ситуаціях проведення державних закупівель таке право на законодавчому рівні закріплено за державним замовником, котрий самостійно визначає предмет закупівлі.

Таким чином, суд погоджується з доводами позивача та третіх осіб щодо того, що перелік тих лікарських засобів, які поставляються в аптеки, звідки вони, власне, доходять до кінцевого споживача, формується за рахунок загальних тенденцій ринку, тобто попиту на відповідні ліки (відповідного виробництва/відповідної якості), в межах якого спостерігається пріоритет більш дорогих ліків над більш дешевими аналогами/замінниками (табл. 2, 4 Рішення щодо часток лікарських засобів Sanofi та його замінників, реалізованих у 2011 році дистриб'ютором - позивачем та реалізованих у 2011 році через аптеки).

При цьому суд наголошує на тому, що матеріали справи не містять доказів неможливості замовлення у третіх осіб більш дешевого товару-замінника.

Так, як обґрунтовано зазначає позивач, відповідачем не з'ясовувалися та не досліджувались обставини щодо профіциту/дефіциту у третіх осіб лікарських засобів постачальників лікарських засобів конкурентів Sanofi.

В той же час, як зазначав позивач та не спростовано відповідачем, більш дешеві товари замінники протягом досліджуваного періоду були присутні на загальнодержавному ринку як в оптових портфелях дистриб'юторів, так і в аптечному сегменті, реалізовувалися через процедури державних закупівель, тобто приймали участь у змаганні за власного покупця і покупці державні та приватні мали можливість обирати між товарами Sanofi та їх замінниками.

Крім того, відносини позивача з третіми особами є за своєю суттю вертикальними відносинами щодо поставки товару, однак, як з'ясовано, відповідачем не здійснювався аналіз даних правовідносин, як вертикальних, у відповідності до приписів ст.8 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також Типових вимог до вертикальних узгоджених дій суб'єктів господарювання стосовно постачання та використання товарів, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України №10-рп від 12.10.2017, відповідно до регламентації яких вертикальні узгоджені дії, навіть ті, що містять певні обмеження за відповідних обставин дозволяються та не потребують дозволу.

Разом з тим, негативні наслідки впливу угоди на конкуренцію зводяться відповідачем до фактів незначного обсягу реалізації більш дешевих товарів-замінників, однак суд не може погодитись доведеністю таких висновків, оскільки незначні обсяги реалізації не можуть самі по собі свідчити про можливість обмеження конкуренції без дослідження всіх факторів, що могли впливати на попит і пропозицію відповідного ринку. При цьому, в Рішенні, окрім констатування одиничних прикладів незначного обсягу реалізації товарів-замінників не наводиться жодного іншого дослідження причин даного явища, зокрема не з'ясовується порядок замовлення лікарських засобів аптеками, обрання відповідної діючої речовини лікарем серед аналогічних за терапевтичним призначенням, особистих звичок кінцевого споживача, сформованих теле-радіорекламою щодо безрецептурного асортименту, тощо.

Відповідно до ст. 1 Закону "Про захист економічної конкуренції" ринок товару (товарний ринок) - це сфера обороту товару (взаємозамінних товарів), на який протягом певного часу і в межах певної території є попит і пропозиція.

Відповідно до Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України N 49-р від 05.03.2002 (п. 1.3), товарні межі ринку - товар (товарна група), сукупність схожих, однорідних предметів господарського обороту, в межах якої споживач за звичайних умов може перейти від споживання певного виду предметів господарського обороту до споживання іншого.

Згідно з п. 5.1 Методики товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого.

Відповідач же при дослідженні ринку у Рішенні використовував принцип абсолютної еквівалентності/тотожності за критеріями діючої речовини, і більше того - форми, способу введення, ефективності, способів введення тощо, а не принцип подібності, спільних рис, як це передбачено Методикою; не здійснив аналізу інструкцій лікарських засобів та/або уніфікованих протоколів лікування, котрими керується лікар при обранні схеми лікування. Крім того, в рішенні 628-р взагалі не приділено уваги порядоку формування попиту на безрецептурні лікарські засоби, котрі фактично придбаваються кінцевими споживачами без відвідування лікарів.

Також суд доходить висновку, що Рішення містить суперечливі висновки щодо взаємозамінності товарів, оскільки визначає окремі ринки лише у виді лікарських засобів Sanofi, одночасно стверджуючи про обмеження конкуренції з боку більш дешевих замінників, а також вказане Рішення не відображає в повній мірі обставин, пов'язаних з визначенням меж ринку, як це передбачено Методикою, зокрема переліку товарів-замінників щодо кожного лікарського засобу Sanofi (і не лише більш дешевих та вітчизняних, а в тому числі більш дорогих або імпортних), продавців і покупців щодо кожної групи взаємозамінних товарів (кожного рівня (виробники, оптові дистриб'ютори, роздрібна торгівля) та окремих сегментів (аптечний, процедури державних закупівель). Також відповідачем не здійснено аналізу ринку попиту оптової дистрибуції, тенденцій попиту і пропозиції та стану конкуренції на такому ринку, а також не дослідив ринок окремих лікарських засобів з урахуванням встановлених Методикою обов'язкових критеріїв визначення групи взаємозамінних товарів з точки зору споживача, що формують пропозицію та попит.

Крім того, Рішення не містить аналізу поведінки учасників ринку лікарських засобів у динаміці до та після введення досліджуваного відповідачем механізму знижок, що відповідно унеможливлює здійснення належної оцінки впливу договірних умов на фактичний стан конкуренції.

Отже, матеріали справи не відображають існування будь-яких бар'єрів доступу на ринок товарів-замінників вітчизняних виробників та обмеження їх змагання з товарами, виробництва Sanofi, тому твердження відповідача в рішенні 628-р про стимулювання дистриб'юторів утримуватися від закупівлі більш дешевих товарів-замінників є лише припущенням, котре суперечить фактичним даним, що містяться в матеріалах справи та не підтверджено жодними доказами.

Висновки щодо забезпечення можливості підвищення цін на лікарські засоби Sanofi під час їх реалізації через процедури державних закупівель, на думку суду, не можуть прийматись до уваги для доведення антиконкурентного ефекту або можливості його настання, оскільки самі по собі вищі ціни не можуть суттєво обмежити конкурентоспроможність більш дешевих замінників на ринку без об'єктивно виправданих на те причин. Крім того, лише певний рівень цін не доводить можливості обмеження змагання та можливості покупця-державного замовника обирати між декількома продавцями, що пропонують різні взаємозамінні лікарські засоби.

При цьому, відповідачем не досліджені самостійно та не спростовані доводи позивача та третьої особи щодо специфіки продажу лікарських засобів через процедури державних закупівель, що відповідно визначає відмінності формування ціни в порівняні з реалізацією до приватних аптек.

Крім того, суд вважає обґрунтованими твердження позивача щодо того, що навіть якщо відповідач вважав, що комерційні умови надання позивачем знижки третім особам накладали певні прямі чи непрямі обмеження останнім щодо придбання товарів конкурентів, він повинен був застосувати до оцінки правомірності таких дій спеціальні положення Закону, якими регулюються відносини між покупцем і продавцем щодо встановлення таких обмежень, а саме положення ст. 8 Закону, згідно з якими положення статті 6 Закону не застосовуються до узгоджених дій щодо постачання та використання товарів, вказаних у ч. 1 ст. 8 Закону.

Так, згідно з приписами ст. 8 Закону, положення статті 6 цього Закону не застосовуються до узгоджених дій щодо постачання чи використання товарів, якщо учасник узгоджених дій стосовно іншого учасника узгоджених дій встановлює обмеження на: використання поставлених ним товарів чи товарів інших постачальників; придбання в інших суб'єктів господарювання або продаж іншим суб'єктам господарювання чи споживачам інших товарів; придбання товарів, які за своєю природою або згідно з торговими та іншими чесними звичаями у підприємницькій діяльності не належать до предмета угоди; формування цін або інших умов договору про продаж поставленого товару іншим суб'єктам господарювання чи споживачам. До узгоджених дій, передбачених частиною першою цієї статті, застосовуються положення статті 6 цього Закону, якщо такі узгоджені дії: призводять до суттєвого обмеження конкуренції на всьому ринку чи в значній його частині, у тому числі монополізації відповідних ринків; обмежують доступ на ринок інших суб'єктів господарювання; призводять до економічно необґрунтованого підвищення цін або дефіциту товарів.

При цьому, правову оцінку таким обмеженням відповідач повинен був надати на підставі ч. 2 ст. 8 статті Закону, для чого був зобов'язаний встановити відповідні обставини, які би свідчили, що умови Угоди призводять до суттєвого обмеження конкуренції або монополізації відповідних ринків, обмежують доступ на ринок інших суб'єктів господарювання або призводять до економічно необгрунтованого підвищення цін або дефіциту товарів.

В той же час, положення ч. 2 ст. 8 Закону взагалі не передбачають такої ознаки, як "може призвести до обмеження конкуренції'".

Більше того, відповідач фактично застосував кваліфікуючу ознаку "може призвести до обмеження конкуренції" ретроспективно, а не перспективно, як передбачено Законом. Так, відповідач, приймаючи Рішення від 14.11.2017, досліджував часові межі ринку 2011 року, відтак, досліджуючи у 2017 році питання щодо впливу на конкуренцію дій позивача та третіх осіб, що мали місце у 2011 році, відповідач повинен був встановити: чи призвели у майбутньому (період після 2011 року до прийняття рішення) узгоджені дії до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, чи ні, тоді-як стверджувати станом на 14.11.2017 про можливість впливу на конкуренцію дій, вчинених у 2011 році, не вважається судом доречним.

За наведених обставин, внаслідок системного аналізу доводів позивача, висновків, викладених відповідачем в оскаржуваному Рішенні, та матеріалів справи, суд дійшов висновку, що відповідач у належний спосіб не встановив та не довів, що умови угоди купівлі-продажу від 25.03.2009 № 2009/07САУ/02 та угоди купівлі-продажу від 25.03.2009 № 2009/10САУ/02, із відповідними змінами і доповненнями, які були чинними у 2011 році, умови якої передбачають такі механізми ціноутворення, стимулюють обмеження конкуренції на ринках лікарських засобів Sanofi з боку більш дешевих замінників, а також забезпечують можливість підвищення цін на лікарські засоби Sanofi під час їх реалізації через процедури державних закупівель.

В свою чергу, наявні в матеріалах справи докази в сукупності свідчать про відсутність у відповідача правових підстав для здійснення кваліфікації дій позивача як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене частиною першою статті 6 та пунктом першим статті 50 Закону України.

05.06.2018 до відділу діловодства суду позивачем було подано клопотання про приєднання до матеріалів справи наступних доказів: звіт про виконання робіт з надання патентно-інформаційних послуг на тему "Проведення іменного інформаційного пошуку відомостей про винаходи та корисні моделі, що стосуються лікарських засобів Кордарон (таблетки), Ессенціалє Форте Н (капсули), Фестал (драже), Маалокс (таблетки), Но-шпа (таблетки), та власником яких є фірма "АВЕНТІС"; звіт про виконання робіт з надання патентно-інформаційних послуг на тему "Проведення іменного інформаційного пошуку відомостей про винаходи та корисні моделі, що стосуються лікарських засобів Кордарон (таблетки), Ессенціалє Форте Н (капсули), Фестал (драже), Маалокс (таблетки), Но-шпа (таблетки), та власником яких є фірма "ХІНОІН (ХІНОЇН)"; звіт про виконання робіт з надання патентно-інформаційних послуг на тему "Проведення іменного інформаційного пошуку відомостей про винаходи та корисні моделі, що стосуються лікарських засобів Кордарон (таблетки), Ессенціалє Форте Н (капсули), Фестал (драже), Маалокс (таблетки), Но-шпа (таблетки), та власником яких є фірма "НАТТЕРМАНН"; Звіт про виконання робіт з надання патентно-інформаційних послуг на тему "Проведення іменного інформаційного пошуку відомостей про винаходи та корисні моделі, що стосуються лікарських засобів Кордарон (таблетки), Ессенціалє Форте Н (капсули), Фестал (драже), Маалокс (таблетки), Но-шпа (таблетки), та власником яких є фірма "САМНОФГ; висновок експертів № 106/18 за результатами проведення експертно-економічного дослідження від 30.05.2018; консультаційне повідомлення № 106-1/18 від 31.05.2018;

Залучені до матеріалів справи вищезазначені звіти про виконання робіт з надання патентно-інформаційних послуг суд не приймає в якості належних доказів у справі, оскільки останні не стосуються предмету доказування у даному спорі.

Висновок експертів № 106/18 за результатами проведення експертно-економічного дослідження від 30.05.2018 та консультаційне повідомлення № 106-1/18 від 31.05.2018 також не приймається судом в якості належних доказів у справі, оскільки містять в собі обставини, дослідження і встановлення яких, належить до компетенції суду, зокрема, оцінку дій та рішень відповідача у справі.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що Підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов'язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв'язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

За результатом дослідження наявних у матеріалах справи доказів та усіх матеріалів справи Антимонопольного комітету України №242-26.13/304-12, доводів і тверджень сторін у справі, суд дійшов висновку про те, що при прийнятті Рішення №628-р Антимонопольний комітет України неповно з'ясував обставини, які мають значення для справи; обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими, являються недоведеними і не підтверджені належними і допустимими доказами; висновки, викладені у рішенні, не відповідають обставинам справи; при прийнятті рішення допущені порушення застосування норм матеріального права. Наведені порушення є підставою для визнання недійсним Рішення у частині, в якій воно оскаржується позивачем, а саме, в частині пункту 1 та пункт 2 резолютивної частини рішення, що стосується Товариства з обмеженою відповідальність "Санофі-Авентіс Україна" та в частині пункту 3 та 4 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 14.11.2017 №628-р про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, яким за порушення, передбачене в пункті 1 та 2 резолютивної частини цього рішення, накладено на позивача штраф.

Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

За приписами ст.ст. 76, 77, 78, 79 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

За наведених обставин, позов Товариства з обмеженою відповідальність "Санофі-Авентіс Україна" підлягає задоволенню.

Відповідно до положень ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати позивача по сплаті судового збору покладаються на відповідача з огляду на задоволення позову.

Керуючись ст.ст. 129, 232, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити повністю.

2. Визнати недійсними пункт 1 та пункт 2 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45; ідентифікаційний код 00032767) від 14.11.2017 №628-р про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальність "Санофі-Авентіс Україна" (01033, м. Київ, вул. Жилянська, буд. 48-50А; ідентифікаційний код 35648623).

3. Визнати недійсними пункт 3 та пункт 4 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45; ідентифікаційний код 00032767) від 14.11.2017 №628-р про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

4. Стягнути з Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45; ідентифікаційний код 00032767) на користь Товариства з обмеженою відповідальність "Санофі-Авентіс Україна" (01033, м. Київ, вул. Жилянська, буд. 48-50А; ідентифікаційний код 35648623) 1 762 (одну тисячу сімсот шістдесят дві) грн. 00 коп. витрат на оплату судового збору.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Повний текст рішення складено 12.11.2018.

Суддя О.В. Мандриченко