ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" листопада 2018 р. Справа№ 910/3070/17

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Мартюк А.І.

суддів: Калатай Н.Ф.

Буравльова С.І.

при секретарі Гуцал О.В.

за участю представників сторін:

від прокуратури: Чумаченко А.А. за посвідченням №035414 від 01.09.15;

від позивача: Макеєнко О.Г. за довіреністю №050/05-6148 від 05.09.18;

від відповідача: Гринько О.А. за довіреністю №2 від 24.06.18;розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Твінс"

на ухвалу Господарського суду міста Києва від 26.06.2018 р

у справі № 910/3070/17 (суддя Курдельчук І.Д.)

за позовом заступника прокурора міста Києва в інтересах держави в особі Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу

Київської міської ради (КМДА)

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Твінс"

про стягнення 43 789 900 грн.

та за зустрічним

позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Твінс"

до Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу

Київської міської ради (КМДА)

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача за зустрічним позовом

заступник прокурора міста Києва

про визнання недійсним договору від 18.04.2008 № 218

ВСТАНОВИВ:

Господарським судом міста Києва розглядалась справа №910/3070/17 за первісним позовом заступника прокурора міста Києва в інтересах держави в особі Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) (далі - позивач) до Товариства з обмеженою відповідальністю "Твінс" (далі - відповідач) про стягнення з відповідача 40 818 652,48 грн., та за зустрічним позовом відповідача про визнання недійсним Договору з урахуванням додаткової угоди від 04.02.2010 №1 (далі - Додаткова угода № 1) в частині розрахунку обсягу пайової участі (внеску) Товариства у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста.

26.06.2018 відповідачем була подана заява про відвід судді Господарського суду міста Києва Курдельчука І.Д. від справи № 910/3070/17.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 26.06.2018 у справі №910/3070/17 подання заяви Товариством з обмеженою відповідальністю "Твінс" про відвід судді від 26.06.2018 № б/н визнано зловживанням процесуальними правами, заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Твінс" про відвід судді від 26.06.2018 № б/н залишено без розгляду. Застосовано до Товариства з обмеженою відповідальністю "Твінс" захід процесуального примусу у виді штрафу. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Твінс" в дохід державного бюджету України штраф у сумі 8 810 (вісім тисяч вісімсот десять) грн.

Не погодившись з вказаною ухвалою, Товариство з обмеженою відповідальністю "Твінс" звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 26.06.2018 у справі № 910/3070/17.

Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що судом першої інстанції було неповно з'ясовано обставини, які мають значення для справи, а також невірно застосовано норми процесуального права, що призвело до прийняття невірного рішення, оскільки дії ТОВ "Твінс" були вчинені в межах процесуальних вимог ГПК України та спрямовані на захист своїх прав, а не в якості зловживання правами.

30.07.2018 матеріали справи, разом з апеляційною скаргою, надійшли до Київського апеляційного господарського суду.

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 30.07.2018 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Хрипун О.О., судді Іоннікова І.А., Майданевич А.Г.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 06.08.2018 р. апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Твінс" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 26.06.2018 у справі №910/3070/17 залишено без руху. Товариству з обмеженою відповідальністю "Твінс" було надано строк 10 днів з дня вручення ухвали про залишення апеляційної скарги без руху для усунення недоліків шляхом, подання до Київського апеляційного господарського суду докази про доплату судового збору в сумі 1 762 грн. 00 коп.

13.08.2018р. від скаржника надійшла заява про усунення недоліків, а саме долучення до матеріалів апеляційної скарги доказів про доплату судового збору в сумі 1 762 грн. 00 коп.

Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.08.2018, у зв'язку із перебуванням судді Іоннікової І.А. у відпустці, для розгляду справи сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Хрипун О.О., судді Куксов В.В., Майданевич А.Г.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 17.08.2018, відкрито апеляційне провадження у справі, розгляд справи призначено на 18.09.2018.

10.09.2018р. від представника позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому він заперечує проти її задоволення та просить залишити оскаржувану ухвалу без змін, посилаючись на те, що вона прийнята з дотриманням норм процесуального права.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 18.09.2018 р. у справі № 910/3070/17 оголошено перерву у судовому засіданні по справі № 910/3070/17 до 25.09.2018 о 14 год. 40 хв.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 25.09.2018 р. у справі № 910/3070/17 оголошено перерву у судовому засіданні по справі № 910/3070/17 до 02.10.2018 о 15 год. 45 хв.

Указом Президента України "Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах" № 454/2017 від 29.12.2017 ліквідовано Київський апеляційний господарський суд та утворено Північний апеляційний господарський суд в апеляційному окрузі, що включає Київську, Сумську, Черкаську, Чернігівську області та місто Київ.

Згідно ч. 6 ст. 147 Закону України "Про судоустрій та статус суддів", у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті "Голос України" повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

03.10.2018 року в газеті "Голос України" № 185(6940) опубліковано повідомлення про початок роботи Північного апеляційного господарського суду з 03.10.2018 року.

Частиною 5 ст. 31 ГПК України передбачено, що у разі ліквідації або припинення роботи суду справи, що перебували у його провадженні, невідкладно передаються до суду, визначеного відповідним законом або рішенням про припинення роботи суду, а якщо такий суд не визначено - до суду, що найбільш територіально наближений до суду, який ліквідовано або роботу якого припинено.

Актом прийняття-передачі судових справ від 01.10.2018 року справу №910/3070/17 передано до Північного апеляційного господарського суду.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.10.2018 року, справу № 910/3070/17 передано на розгляд колегії суддів у складі: Мартюк А.І. - головуюча суддя; судді - Калатай Н.Ф., Зубець Л.П.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.10.2018 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Твінс" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 26.06.2018 р. у справі № 910/3070/17. Призначено справу до розгляду в судовому засіданні на 06.11.2018 р.

Відповідно до ст.216 ГПК України у судовому засіданні оголошувалась перерва з 06.11.2018 до 15.11.2018.

Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.11.2018, у зв'язку із перебуванням судді Зубець Л.П. у відпустці, для розгляду справи сформовано колегію суддів у складі: Мартюк А.І. - головуюча суддя; судді - Калатай Н.Ф., Буравльов С.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.11.2018, колегією суддів у зазначеному складі прийнято справу до провадження.

Представник відповідача (апелянта) у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити.

Прокурор та представник позивача у судовому засіданні заперечили проти задоволення апеляційної скарги.

Статтями 269, 270 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.

Заслухавши пояснення прокурора та представників сторін, дослідивши матеріали справи, розглянувши апеляційну скаргу, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду встановила наступне.

У провадженні Господарського суду міста Києва знаходилась справа №910/3070/17 за позовом заступника прокурора міста Києва в інтересах держави в особі Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради до товариства з обмеженою відповідальністю "Твінс" про стягнення (з врахуванням заяви про збільшення розміру позовних вимог): 35 687 880 грн. основного боргу з урахуванням індексу інфляції за договором від 18.04.2008 № 218 пайової участі у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва.; 2 880 830 грн. заборгованості зі сплати штрафних санкцій (пеня та інфляція) та 5 221 190 грн. пені.

В процесі вирішення спору відповідач подав суду зустрічну позовну заяву про визнання недійсним Договору з урахуванням додаткової угоди від 04.02.2010 №1 (далі - Додаткова угода № 1) в частині розрахунку обсягу пайової участі (внеску) відповідача у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 13.06.2018 було закрито підготовче провадження та призначено справу № 910/3070/17 до судового розгляду по суті на 26.06.2018.

З протоколу судового засідання від 26.06.2018 вбачається, що у судовому засіданні брали участь прокурор Чумаченко А.А., представник позивача Макеєнко О.Г. та представник відповідача ОСОБА_6

Прокурор у судовому засіданні 26.06.2018 оголосив вступне слово та первісні позовні вимоги підтримав повністю; проти задоволення зустрічного позову заперечив.

Представник позивача у судовому засіданні 26.06.2018 оголосив вступне слово та позовні вимоги підтримав повністю; проти задоволення зустрічного позову заперечив.

Представник відповідача у судовому засіданні 26.06.2018 оголосив вступне слово та просив у задоволенні первісного позову відмовити повністю, а зустрічний позов підтримав повністю і просив суд його задовольнити.

Також з протоколу судового засідання вбачається, що після закінчення з'ясування обставин справи та перевірки їх доказами у судовому засіданні 26.06.2018 під час розгляду справи по суті о 13 год. 00 хв. було оголошено перерву до 17 год. 30 хв. 26.06.2018 у зв'язку із обідньою перервою.

26.06.2018 о 16:37 год. відповідачем було подано Господарському суду міста Києва заяву, за підписом директора товариства, в якій повідомлено про скасування 26.06.2018 довіреності, виданої 02.04.2018, на ім'я ОСОБА_6.

Також 26.06.2018 о 16:37 год. відповідач подав заяву, за підписом директора товариства, про відвід судді Господарського суду міста Києва Курдельчука І.Д. від справи № 910/3070/17.

Оскаржуваною ухвалою Господарського суду міста Києва від 26.06.2018 подання заяви Товариством з обмеженою відповідальністю "Твінс" про відвід судді від 26.06.2018 № б/н визнано зловживанням процесуальними правами, заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Твінс" про відвід судді від 26.06.2018 № б/н залишено без розгляду. Застосовано до Товариства з обмеженою відповідальністю "Твінс" захід процесуального примусу у виді штрафу. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Твінс" в дохід державного бюджету України штраф у сумі 8 810 (вісім тисяч вісімсот десять) грн.

Відповідно до ч. 4 ст. 135 ГПК України ухвалу про стягнення штрафу може бути оскаржено в апеляційному порядку до суду вищої інстанції. Оскарження такої ухвали не перешкоджає розгляду справи.

Статтею 271 ГПК України встановлено, що апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

Частиною 1 ст. 269 ГПК України унормовано, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Як вбачається із заяви про відвід судді Господарського суду міста Києва Курдельчука І.Д. від справи № 910/3070/17, вона мотивована тим, що:

- 24.04.2018 відповідачем заявлено клопотання про проведення будівельно-технічної експертизи з метою визначення дійсної проектної площі об'єкта будівництва, проте, експертизу призначено не було, а жодним з учасників спору не спростовано (взагалі не надано пояснення) щодо виявлених розбіжностей проектної документації та Договору, що свідчить про обґрунтованість доводів заявника щодо відсутності у учасників спору спеціальних знань необхідних для вирішення справи;

- в судовому засіданні 26.06.2018 було закінчено з'ясування обставин справи та оголошено перерву до 17:30 год. 26.06.2018, з чого впливає, що спір буде розглянуто без висновку експерта щодо проектної документації;

- згідно статті 38 Господарського процесуального кодексу України, на даній стадії судового розгляду відвід судді може бути заявлений не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про наявність підстав для відводу;

- оскільки, помилка у визначені розміру проектної площі будівництва тягне за собою перерахунок заборгованості, в тому числі штрафних санкцій - будь-який доказ на користь доводів Товариства є ключовим у вирішенні спору;

- таким чином, залишення без уваги питання правильності розрахунку проектної площі будівництва вказує на те, що судом надається перевага позивачу, а також вказує на те, що судовий процес неспрямований на всебічний розгляд спору;

- за наведених обставин у товариства виникає обґрунтований сумнів в об'єктивності суду.

Частинами 1- 5 ст. 35 ГПК України передбачено, що суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо:

1) він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі;

3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи;

4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи;

5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді.

Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу (недопустимість повторної участі судді у розгляді справи).

До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім'ї, родичами між собою чи родичами подружжя.

Відповідно до частини третьої статті 38 ГПК України відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.

Після спливу вказаного строку (протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання) заявляти відвід (самовідвід) дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, заява про відвід була подана відповідачем до суду 26.06.2018 о 16 год. 37 хв. після оголошення перерви у судовому засіданні 26.06.2018 до 17 год. 30 хв. При цьому, під час судового засідання 26.06.2018, яке було відкрито о 12 год. 10 хв. повноважний представник відповідача жодних клопотань, заяв, у тому числі про відвід судді не подавав та не заявляв, а також не підтримав призначення судової експертизи у справі. Судом у судовому засіданні 26.06.2018 о 12:12:20 год. було оголошено про склад суду та з'ясовано про наявність чи відсутність заяв про відвід. Повноважний представник відповідача о 12:12:28 год. повідомив суд про те, що заяв про відвід немає та довіряє складу суду.

Приписами частин першої та другої статті 43 ГПК України встановлено, що учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається. Залежно від конкретних обставин суд може визнати зловживанням процесуальними правами дії, що суперечать завданню господарського судочинства, зокрема: заявлення завідомо безпідставного відводу або вчинення інших аналогічних дій, спрямованих на безпідставне затягування чи перешкоджання розгляду справи чи виконання судового рішення.

Відповідно до частин третьої та четвертої статті 43 ГПК України якщо подання скарги, заяви, клопотання визнається зловживанням процесуальними правами, суд з урахуванням обставин справи має право залишити без розгляду або повернути скаргу, заяву, клопотання. Суд зобов'язаний вживати заходів для запобігання зловживанню процесуальними правами. У випадку зловживання процесуальними правами учасником судового процесу суд застосовує до нього заходи, визначені цим Кодексом.

Враховуючи наведені обставини справи та положення статей 35, 43 ГПК України, місцевий господарський суд прийшов до вірного висновку про те, що подання заяви про відвід, після оголошеної перерви в судовому засіданні, є по суті спробою відповідача перешкодити прийняттю судом рішення та зловживанням процесуальним правом на відвід.

Також місцевий господарський суд дійшов вірного висновку щодо того, що свідченням вчинення дій спрямованих на затягування судового розгляду є також подання заяви про скасування довіреності представника, оскільки директор відповідача підписав заяву про скасування довіреності ОСОБА_6 26.06.2018 і вказана заява була подана суду о 16:37 год.

Оскільки місцевий господарський суд дійшов висновку, що подання відповідачем заяви про відвід є зловживанням процесуальним правом, спрямованим на безпідставне затягування та перешкоджання розгляду справи, він правомірно залишив зазначену заяву без розгляду, на підставі ст. 43 ГПК України.

Частиною 2 ст. 42 ГПК України встановлено, що учасники справи зобов'язані виявляти повагу до суду та до інших учасників судового процесу, сприяти своєчасному, всебічному, повному та об'єктивному встановленню всіх обставин справи, виконувати процесуальні дії у встановлені законом або судом строки, виконувати інші процесуальні обов'язки, визначені законом або судом.

Відповідно до ч. 3 ст. 42, ч. 4 ст. 43 ГПК України, у випадку невиконання учасником справи його обов'язків; у випадку зловживання процесуальними правами учасником судового процесу, суд застосовує до такого учасника справи заходи процесуального примусу, передбачені ГПК України.

Згідно з ч. 1 ст. 131 ГПК України заходами процесуального примусу є процесуальні дії, що вчиняються судом у визначених цим Кодексом випадках з метою спонукання відповідних осіб до виконання встановлених в суді правил, добросовісного виконання процесуальних обов'язків, припинення зловживання правами та запобігання створенню протиправних перешкод у здійсненні судочинства.

Статтею 132 ГПК України встановлено, що заходами процесуального примусу є: попередження; видалення із залу судового засідання; тимчасове вилучення доказів для дослідження судом; штраф. Застосування до особи заходів процесуального примусу не звільняє її від виконання обов'язків, встановлених цим Кодексом.

Як встановлено п. 2 ч. 1 ст. 135 ГПК України, суд може постановити ухвалу про стягнення в дохід державного бюджету з відповідної особи штрафу у сумі від одного до десяти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб у випадку зловживання процесуальними правами, вчинення дій або допущення бездіяльності з метою перешкоджання судочинству.

Також, відповідно до ч.3 ст. 135 ГПК України, у випадку невиконання процесуальних обов'язків, зловживання процесуальними правами представником учасника справи суд, з урахуванням конкретних обставин справи може стягнути штраф як з учасника справи, так і з його представника.

Враховуючи встановлені судом обставини зловживання відповідачем процесуальними правами, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про існування підстав, згідно ст. 135 ГПК України, для покладення на відповідача заходу процесуального примусу у вигляді штрафу у розмірі п'яти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб - 8810,00 грн. з урахуванням встановленого Законом України "Про Державний бюджет України на 2018 рік" прожиткового мінімуму для працездатних осіб станом на 01.01.2018.

Зазначені висновки місцевого господарського суду в оскаржуваній ухвалі відповідають обставинам справи, а також узгоджуються з нормами процесуального права, які судом правильно застосовані, а доводи, викладені відповідачем у апеляційній скарзі, не спростовують вказаних висновків.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що ухвала Господарського суду міста Києва від 26.06.2018 у справі №910/3070/17 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам і підстав для її скасування не вбачається, а апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Відповідно до ч. 4 ст. 135 Господарського процесуального кодексу України постанова суду апеляційної інстанції за результатами перегляду ухвали про накладення штрафу є остаточною і оскарженню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 255, 270, 275, 280, 281, 282 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Твінс" залишити без задоволення, а ухвалу Господарського суду міста Києва від 26.06.2018 у справі №910/3070/17 - без змін.

2. Повернути до Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/3070/17.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у господарських справах в порядку і строки, визначені в ст. 288 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя А.І. Мартюк

Судді Н.Ф. Калатай

С.І. Буравльов