ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

"19" листопада 2018 р. Справа№ 910/4431/13

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Дикунської С.Я.

суддів: Жук Г.А.

Мальченко А.О.

розглянувши заяву представника ОСОБА_2 адвоката ОСОБА_3 про відвід суддів Коротун О.М., Чорногуза М.Г., Агрикової О.В., подану при розгляді апеляційної скарги ОСОБА_2 та заяви ОСОБА_4 про приєднання до апеляційної скарги

на ухвалу Господарського суду міста Києва

від 06.10.2017 (суддя Маринченко Я.В.)

про відмову у прийнятті заяви ОСОБА_5

та ОСОБА_2

про перегляд рішення Господарського суду міста Києва

від 07.03.2014 за нововиявленими обставинами

у справі № 910/4431/13

за позовом Організації орендарів орендної фірми «Екста»

до 1) Департаменту комунальної власності міста Києва

виконавчого органу Київської міської ради

(Київської міської державної адміністрації)

2) Комунального підприємства "Київське міське бюро

технічної інвентаризації та реєстрації права власності

на об'єкти нерухомого майна"

3) Фонду державного майна України

4) Закритого акціонерного товариства «Центр моди «Екста»

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідачів ОСОБА_6

за участю прокуратури Печерського району міста Києва

про визнання права власності

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою Господарського суду міста Києва вiд 06.10.2017 по справі №910/4431/13 у прийнятті заяви ОСОБА_5 та ОСОБА_2 про перегляд рішення Господарського суду міста Києва від 07.03.2014 року за нововиявленими обставинами відмовлено.

Не погоджуючись з ухвалою Господарського суду міста Києва від 06.10.2017 у справі №910/4431/17, ОСОБА_2 звернулась до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просила оскаржувану ухвалу місцевого господарського суду скасувати, справу направити на розгляд до суду першої інстанції.

25.06.2018 року на виконання Указу Президента України №454/2017 від 29.12.2017 «Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах», яким ліквідовано Київський апеляційний господарський суд, утворено Північний апеляційний господарський суд в апеляційному окрузі, що включає Київську, Сумську, Черкаську, Чернігівську області та місто Київ.

Відповідно до ч. 6 ст. 147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті "Голос України" повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

03.10.2018 в газеті «Голос України» №185 (6940) опубліковано повідомлення голови Північного апеляційного господарського суду про початок роботи новоутвореного суду. Зважаючи на викладене Київський апеляційний господарський суд припинив здійснення правосуддя.

Згідно ч. ч. 5, 7 ст. 31 ГПК України у разі ліквідації або припинення роботи суду справи, що перебували у його провадженні, невідкладно передаються до суду, визначеного відповідним законом або рішенням про припинення роботи суду, а якщо такий суд не визначено - до суду, що найбільш територіально наближений до суду, який ліквідовано або роботу якого припинено. Справа, передана з одного суду до іншого в порядку, встановленому цією статтею, повинна бути прийнята до провадження судом, якому вона надіслана.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.10.2018 справу №910/4431/13 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя Коротун О.М., судді Чорногуз М.Г., Агрикова О.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.10.2018 прийнято апеляційну скаргу ОСОБА_2 до провадження, а справу призначено до розгляду на 14.11.2018.

14.11.2018 до Північного апеляційного господарського суду надійшла заява представника ОСОБА_2 адвоката ОСОБА_3 про відвід суддів Коротун О.М., Чорногуза М.Г., Агрикової О.В.

Доводи заяви про відвід цих суддів фактично зводиться до того, що при прийняті апеляційної скарги ОСОБА_2 колегією суддів у складі: головуючого судді Коротун О.М., суддів Чорногуза М.Г., Агрикової О.В. безпідставно відкладено питання про прийняття заяви ОСОБА_4 про приєднання до апеляційної скарги, а суддею Коротун О.М. запропоновано ОООФ «Екста» надати пояснення стосовно повноважень представника для ознайомлення з матеріалами справи. На переконання заявника, вищезгадані обставини свідчать про наявність упереджених дій даної колегії суддів по відношенню до учасників справи тощо.

За приписами п.п. 1-3 ст. 39 ГПК України питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо приходить до висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Розглянувши вищенаведену заяву, колегія суддів в складі: головуючого судді Коротун О.М., суддів Чорногуза М.Г., Агрикової О.В. дійшла висновку про її необґрунтованість, адже наведені заявником доводи на її обґрунтування, не можуть бути підставою в розумінні статей 35, 36 ГПК України для відводу цих суддів від розгляду даної справи. З огляду на наведене ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.11.2018 (з урахуванням ухвали про виправлення описки від 15.11.2018) зупинено апеляційне провадження у справі № 910/4431/13 за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на ухвалу Господарського суду міста Києва від 06.10.2017 до вирішення питання про відвід суддів Коротун О.М., Чорногуза М.Г., Агрикової О.В., а матеріали справи передано для здійснення автоматизованою системою визначення складу судової колегії для вирішення питання про відвід на підставі приписів ст. 32 ГПК України.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.11.2018 заяву представника ОСОБА_2 адвоката ОСОБА_3 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Дикунської С.Я., суддів Жук Г.А., Мальченко А.О.

За змістом п. п. 7, 11 ст. 39 ГПК України питання про відвід має бути розглянуто не пізніше двох днів з дня надходження заяви про відвід, а у випадку розгляду заяви про відвід суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви. За результатами вирішення заяви про відвід суд постановляє ухвалу.

Розглянувши заяву про відвід колегії суддів у складі: головуючого судді Коротун О.М., суддів Чорногуза М.Г., Агрикової О.В., апеляційний суд дійшов висновку про її безпідставність та необґрунтованість.

Право подавати заяву про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об'єктивності та неупередженості розгляду справи. Положеннями ст. 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950, ратифікованою Верховною Радою України (Закон України від 17.07.97 № 475/97-ВР), закріплено основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її цивільного позову в національному суді, серед яких - розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Рішенням Європейського суду з прав людини у справі «Бочан проти України» (Заява № 7577/02) від 3 травня 2007 року встановлено, що «безсторонність» в сенсі п. 1 статті 6, має визначатися відповідно до суб'єктивного критерію на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об'єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу. Відповідно до об'єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів. У цьому зв'язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є питання довіри, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі.

За рішенням у справі «Олександр Волков проти України» від 9 січня 2013 (104) як правило, безсторонність означає відсутність упередженості та необ'єктивності. Згідно з усталеною практикою Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: (i) суб'єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об'єктивним у цій справі, та (її) об'єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (див., серед інших, рішення у справах «Фей проти Австрії», від 24 лютого 1993 року, Series A N 255, пп. 28 та 30, та «Веттштайн проти Швейцарії», заява N 33958/96, п. 42, ECHR 2000-XII). (105) Проте між суб'єктивною та об'єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати об'єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (об'єктивний критерій), а й може бути пов'язана з питанням його або її особистих переконань (суб'єктивний критерій) (див. рішення у справі «Кіпріану проти Кіпру», заява N 73797/01, п. 119, ECHR 2005-XIII). Отже, у деяких випадках, коли докази для спростування презумпції суб'єктивної безсторонності судді отримати складно, додаткову гарантію надасть вимога об'єктивної безсторонності (див. рішення від 10 червня 1996 року у справі «Пуллар проти Сполученого Королівства», п. 32, Reports 1996-III). (106) У цьому відношенні навіть вигляд має певну важливість - іншими словами, «має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється». Адже йдеться про довіру, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти у громадськість (див. рішення від 26 жовтня 1984 року у справі «Де Куббер проти Бельгії», Series A, № 86). (107) Насамкінець, концепції незалежності та об'єктивної безсторонності тісно пов'язані між собою та залежно від обставин можуть вимагати спільного розгляду (див. рішення у справі «Сасілор-Лормін проти Франції», заява № 65411/01, п. 62, ECHR 2006-XIII).

Відвід - це процесуальний інститут, що містить умови, за яких особа не може брати участі у конкретній справі. Відвід судді в господарському процесі як правова категорія - це висловлена в письмовій формі недовіра колегії господарського суду на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі внаслідок виявлення будь-якої особистої прихильності чи упередженості, заявлена учасником розгляду конкретної справи.

За приписами ст. 35 ГПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо:

1) він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі;

3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи;

4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи;

5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді.

Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу.

До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім'ї, родичами між собою чи родичами подружжя.

Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Як встановлено матеріалами справи, з метою всебічного, повного та об'єктивного вирішення питання щодо приєднання ОСОБА_4 до апеляційної скарги ОСОБА_2 суд апеляційної інстанції зобов'язав заявницю надати обґрунтування обставин вирішення оскаржуваною ухвалою судом першої інстанції питання про її права, інтереси та (або) обов'язки, адже подана нею заява не містить жодних пояснень щодо вирішення оскаржуваною ухвалою питання про її права, інтереси та (або) обов'язки (а.с. 203 - 215 т. 14), а також повноваження представника (зокрема, з урахуванням ч. 10 ст. 60 ГПК України), що свідчить про вчинення судом дій в межах прямо визначених процесуальним законом повноважень. При цьому, метою надання часу для обґрунтування заяви ОСОБА_4 було, зокрема, забезпечення рівності всіх учасників, а також заявниці (у відповідності до приписів ст. 2 ГПК України).

Доводи представника ОСОБА_2 адвоката ОСОБА_3 щодо неправомірної вимоги надати пояснення стосовно повноважень представника ОООФ «Екста» та «не допуск до правосуддя» спростовуються тим, що суд апеляційної інстанції надав матеріали справи № 910/4431/13 для ознайомлення (після перевірки судом повноважень), про що було зроблена відповідна відмітка представником ОООФ «Екста» на заяві від 06.11.2018, який 07.11.2018 ознайомився з матеріалами справи.

Водночас, слід зазначити, що твердження заявника про те, що нібито «судді діяли за сигналом родини ОСОБА_6» є безпідставними та ґрунтуються лише на припущеннях заявника.

Посилання останнього на практику Європейського суду з прав людини, зокрема, на рішення «Бочан проти України» не підлягають застосуванню, оскільки під час розгляду заяви про відвід не встановлено відповідних порушень, на яких наголошував заявник, в тому числі гарантованих Конвенцією про захист прав людини.

Визначення юридичного змісту оціночної категорії «безсторонній суд» зумовлює необхідність врахування суб'єктивного та об'єктивного критеріїв безсторонності. Перший з них означає, що суддя має бути суб'єктивно вільним від упередженості при розгляді справи; другий - що суддя має забезпечити достатні гарантії для усунення будь-яких обґрунтованих сумнівів щодо його неупередженості.

Так, у справі «П'єрсак проти Бельгії» Європейський суд з прав людини заявив, що «незважаючи на те, що неупередженість звичайно означає відсутність упередженості, її відсутність, чи, навпаки, наявність може бути перевірена різними способами відповідно до частини 1 статті 6 Євроконвенції. У даному контексті можна провести розрізнення між суб'єктивним підходом, що відображає особисті переконання даного судді у конкретній справі, і об'єктивним підходом, що визначає, чи були достатні гарантії, щоб виключити будь-які сумніви з цього приводу».

У відношенні суб'єктивної неупередженості вимагається довести наявність упередження. Особиста неупередженість офіційно призначеного судді не піддається сумніву, якщо тільки не з'являються свідчення, що вказують на зворотнє (презумпція особистої безсторонності судді).

Доводи заявника по суті справи щодо «використання сфальсифікованої, підробленої виписки із неіснуючого протоколу установчих зборів Акціонерного товариства «Центр моди «Екста» від 18.01.1994, у якій Організація орендарів орендної фірми «Екста» та її учасники взагалі не згадуються у ньому і будівля по вул. Ш.Руставелі, 11 в м. Києві, незаконно скасовано рішення Господарського суду міста Києва від 09.07.2013 про право спільної сумісної власності учасників ОООФ «Екста» на нежитлову будівлю по вул. Ш. Руставелі, 11 в м. Києві» не підлягають розгляду судом при вирішенні заяви про відвід виходячи з п. 39 Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів через їх недоречність, оскільки суд не переглядає (вирішує) спір по суті.

Право на подання заяви про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об'єктивності та неупередженості розгляду справи, оскільки статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини закріплено основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її позову в національному суді і до яких належить розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Водночас, згідно п. 1 ст. 43 ГПК України учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.

Розглянувши заяву представника ОСОБА_2 адвоката ОСОБА_3 про відвід суддів Коротун О.М., Чорногуза М.Г., Агрикової О.В., апеляційний суд не знайшов підстав для її задоволення, адже наведені заявником доводи в розумінні ст. ст. 35, 36 ГПК України не можуть бути підставами для відводу цих суддів, а викладені заявником обставини не виключають можливості їх участі у розгляді даної справи.

За таких обставин, керуючись ст. ст. ст. 35, 36, 39, 234 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд -

У Х В А Л И В:

В задоволенні заяви представника ОСОБА_2 адвоката ОСОБА_3 про відвід суддів Коротун О.М., Чорногуза М.Г., Агрикової О.В. відмовити.

Головуючий суддя С.Я. Дикунська

Судді Г.А. Жук

А.О. Мальченко