ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
======================================================================
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 листопада 2018 року Справа № 915/600/17

м.Миколаїв

Господарський суд Миколаївської області, у складі судді Семенчук Н.О.,

за участю секретаря судового засідання Мавродій Г.В.

за участю представника позивача ОСОБА_1 посвід. № 035058 від 13.08.15

за участю представника 1-го відповідача ОСОБА_2 дов.№8590 від 18.12.2017

за участю представника 2-го відповідача ОСОБА_3 дов.№б/н від 06.03.2018

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в порядку загального позовного провадження справу

За позовом: Першого заступника прокурора Миколаївської області в інтересах держави, вул. Спаська, 28, м.Миколаїв, 54030

До 1-го відповідача: Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (пр. Перемоги, 14, м.Київ, 01135) в особі Миколаївської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України», вул. Заводська, 23, м.Миколаїв, 54020

До 2-го відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю «Техморгідрострой Миколаїв», вул.Артилерійська, 19/1, м.Миколаїв, 54030

про:

- визнання недійсними результатів публічних закупівель, оформлені протоколом засідання тендерного комітету Миколаївської філії ДП АМПУ від 03.03.2017 щодо визначення переможцем закупівлі та наміру укласти з ним договір про надання послуг з будування берегових і портових споруд, дамб, шлюзів і супутніх гідротехнічних споруд за кодом ДК 016:2010-42.91.2 (будівництво гідротехнічних споруд за кодом ДК 021:2015-45240000-1 (експлуатаційне днопоглиблення на акваторії порту Миколаїв та біля лінії кордону причалів).

- визнання недійсним договору №21-В-МИФ-17, укладеного 05.04.2017 між Миколаївською філією Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» та ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» за результатами закупівлі послуг з експлуатаційного днопоглиблення на акваторії порту Миколаїв та біля лінії кордону причалів.

Перший заступник прокурора Миколаївської області в інтересах держави 20 червня 2017 року звернувся до Господарського суду Миколаївської області з позовними вимогами до Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Миколаївської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України», Товариства з обмеженою відповідальністю «Техморгідрострой Миколаїв» про:

- визнання недійсними результатів публічних закупівель, оформлені протоколом засідання тендерного комітету Миколаївської філії ДП «АМПУ» від 03.03.2017 щодо визначення переможцем закупівлі та наміру укласти з ним договір про надання послуг з будування берегових і портових споруд, дамб, шлюзів і супутніх гідротехнічних споруд за кодом ДК 016:2010-42.91.2 (будівництво гідротехнічних споруд за кодом ДК 021:2015-45240000-1 (експлуатаційне днопоглиблення на акваторії порту Миколаїв та біля лінії кордону причалів).

- визнання недійсним договору №21-В-МИФ-17, укладеного 05.04.2017р. між Миколаївською філією Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» та ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» за результатами закупівлі послуг з експлуатаційного днопоглиблення на акваторії порту Миколаїв та біля лінії кордону причалів.

Позовна заява обґрунтована порушенням Миколаївською філією Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» вимог Закону України «Про публічні закупівлі» при закупівлі послуг з експлуатаційного днопоглиблення на акваторії порту Миколаїв та біля лінії кордон причалів, тому оскільки договір №21-В-МИФ-17 від 05.04.2017р. укладений за результатами відкритих торгів, в ході яких встановлено порушення порядку їх проведення, такий договір, за твердженням позивача, підлягає визнанню недійсним відповідно до Закону України «Про державні закупівлі».

Ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 23.06.2017р. позовну заяву було прийнято до розгляду, порушено провадження у справі, розгляд справи призначено на 20 липня 2017 року.

Ухвалою суду від 20.07.2017р. позов залишено без розгляду.

Не погодившись із вказаною ухвалою прокуратура Миколаївської області оскаржила її до Одеського апеляційного господарського суду.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 17.10.2017р. апеляційну скаргу першого заступника прокурора Миколаївської області задоволено, ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 20.07.2017р. у справі №915/600/17 про залишення позову без розгляду скасовано, справу передано до Господарського суду Миколаївської області для розгляду.

Вказану постанову відповідачем-1 було оскаржено в касаційному порядку та постановою Верховного Суду від 17.04.2018р. касаційну скаргу Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Миколаївської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України» залишено без задоволення, постанову Одеського апеляційного господарського суду від 17.10.2017р. у справі №915/600/17 залишено без змін.

03.08.2018р. справа №915/600/17 повернулась до Господарського суду Миколаївської області.

15 грудня 2017 року набрав чинності Закон України №2147-VIII від 03.10.2017р., яким, зокрема, Господарський процесуальний кодекс України викладено в новій редакції.

Відповідно до пп. 9 п. 1 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України (в редакції Закону №2147-VIII від 03.10.2017р., яка набрала чинності з 15 грудня 2017 року) справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Враховуючи викладене, суд повідомив учасників справи про перехід на нові правила розгляду справи та про здійснення розгляду даної справи за положеннями ГПК України в редакції, чинній з 15.12.2017р.

Враховуючи викладене, ухвалою суду від 08.08.2018р. було прийнято справу до розгляду та повідомлено учасників справи про подальший розгляд даної справи за правилами загального позовного провадження зі стадії підготовчого провадження, підготовче засідання призначено на 07.09.2018р.

13.08.2018р. відповідач-1 надав суду відзив на позовну заяву, відповідно до якого зазначає, що по-перше, стосовно першої позовної вимоги позивач обрав неналежно обраний спосіб захисту, оскільки в даному випадку процедура торгів є закінченою через укладання з переможцем торгів договору на закупівлю, а рішення тендерного комітету вичерпало свою дію, оскільки після його прийняття виникли правовідносини, повязані з реалізацією певних субєктивних прав та охоронюваних законом інтересів (укладання договору), тому його оскарження не забезпечить належне поновлення прав; по-друге, станом на момент розгляду даної справи договір сторонами фактично виконаний, сума коштів, що загалом була витрачена на виконання умов цього договору складає 117418464,73 грн., що не перевищило суму договору (123350515,42 грн. з ПДВ), послуги надані в повному обсязі, сторони претензій одна до одної не мають, за таких обставин порушення інтересів держави або загроза порушенню таких інтересів відсутня. Окрім цього, відповідач-1 зазначає, що оскільки кошти, якими оплачувались послуги за спірним договором не є бюджетними, а є коштами субєкта господарювання, заробленими ним від надання послуг (ДП «АМПУ» не є розпорядником бюджетних коштів та не є учасником бюджетного процесу), та використані вони на заплановані цілі, посилання прокурора на неефективне використання бюджетних коштів є безпідставними; по-третє, спірний договір повністю відповідає приписам ст. ст. 36, 37 Закону України «Про публічні закупівлі», ст. ст. 203, 207,215 Цивільного кодексу, а тому відсутні правові підстави для визнання його недійсним; по-четверте, умови тендерної документації, в силу норм п. 9 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» містили відомості, що аукціон відбудеться з ціною без ПДВ, а ПДВ вже безпосередньо буде нарахований при укладанні договору. Таке застереження здійснено замовником з метою недискримінації умов для усіх учасників торгів (платників ПДВ та тих, хто ПДВ не сплачує) для оцінки цінових пропозицій ДП «АМПУ». За таких обставин, вимоги ч. 4 ст. 36 Закону «Про публічні закупівлі» не порушені; по-пяте, надані прокурором рекомендації Південного офісу Держаудитслужби є неналежними та недопустимими доказами, оскільки відповідно до норм ст. 71 Закону України «Про публічні закупівлі» та Порядку проведення перевірок державних закупівель Державною фінансовою інспекцією та її територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013р. №631, належними та допустимими доказами наявності виявлених порушень у сфері публічних закупівель є лише висновок за результатами моніторингу або акт за результатами перевірки. При цьому, Держаудитслужба набула повноважень здійснювати моніторинг закупівель з січня 2018 року, тоді як спірна закупівля відбулась у березні 2017 року, а відповідний договір був укладений у квітні 2017 року.

16.08.2018р. від відповідача-2 до суду надійшла заява про розєднання позовних вимог з виділенням в самостійне провадження вимогу про визнання недійсним договору №21-В-МИФ-17 від 05.04.2017р.

23.08.2018р. від прокуратури Миколаївської області до суду надійшла відповідь на відзив відповідача-1, в якій прокурор проти тверджень відповідача-1 заперечує, зазначаючи про наявність правових підстав для позову та наполягаючи на обґрунтованості своїх позовних вимог.

30.08.2018р. від відповідача-2 до суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому він також заперечує проти позову, зазначаючи про безпідставність позовних вимог прокурора щодо визнання недійсними результатів публічної закупівлі, оскільки відповідно до позиції Верховного Суду, висловленої у постанові від 03.05.2018р. у справі №922/3393/17, настання кінцевої стадії процедури закупівлі (визначення переможця та укладення з ним договору на закупівлю) унеможливлює застосування норм статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» до даних правовідносин. Також відповідач-2 зазначає, що ним для участі у процедурі закупівлі були надані усі необхідні документи, які повністю відповідали кваліфікаційним критеріям, в т.ч. стосовно наявності обладнання та матеріально-технічної бази.

05.09.2018р. прокуратура надала суду: 1) заперечення проти заяви про розєднання та просить суд відмовити у задоволенні заяви ДП «Адміністрація морських портів України» про розєднання позовних вимог; 2) відповідь на відзив відповідача-2, в якій наполягає на обґрунтованості своїх позовних вимог та зазначає, що результати відкритих торгів так само як і результати розгляду тендерної пропозиції, підлягають визнанню недійсними.

В судовому засіданні 07.09.2018р. суд ухвалив відхилити заяву про розєднання позовних вимог, за результатами розгляду справи, у підготовчому засіданні оголошено перерву до 28.09.2018р.

13.09.2018р. відповідач-2 надав суду додаткові пояснення щодо дотримання учасниками публічної закупівлі вимоги щодо визначення ціни (усі учасники закупівлі зазначали ціну своєї тендерної пропозиції без ПДВ) та стосовно неналежності листа Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області як доказу факту наявності порушень при проведенні процедури закупівель згідно з нормами ст. 77 ГПК України.

20.09.2018р. відповідач-1 також надав суду письмові пояснення стосовно того, що усі учасники закупівлі є платниками ПДВ та під час аукціону подавали свої цінові пропозиції без врахування ПДВ.

Ухвалою суду від 28.09.2018р. було закрито підготовче провадження у справі, призначено справу до судового розгляду по суті на 23.10.2018р.

В судовому засіданні 23.10.2018р. було оголошено перерву до 08.11.2018р.

У відповідності до приписів ст.240 Господарського процесуального кодексу України, в судовому засіданні 08.11.2018р. було проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши у попередніх судових засіданнях пояснення представників позивача та відповідача, дослідивши та оцінивши усі подані у справу докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд встановив наступне.

27 грудня 2016 року державне підприємство «Адміністрація морських портів України» оприлюднила на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель річний план закупівель на 2017 рік (UA-Н-2016-12-27-001250-с), відповідно до якого підприємством було заплановано у грудні здійснення закупівлі послуг «Експлуатаційного днопоглиблення на акваторії порту Миколаїв та біля лінії кордону причалів» за процедурою відкритих торгів очікуваною вартістю 153 500 000,0 грн.

29 грудня 2016 року Миколаївською філією ДП «Адміністрація морських портів України» було розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2016-12-29-000432-а щодо закупівлі послуг з експлуатаційного днопоглиблення на акваторії порту Миколаїв та біля лінії кордону причалів за кодами класифікаторів ДК 021:2015:4524000-1 будівництво гідротехнічних обєктів та ДК 016:2010:42.91.2 будування берегових і портових споруд, дамб, шлюзів і супутних гідротехнічних споруд очікуваною вартістю 110617671,83 грн. без ПДВ. Разом з оголошенням оприлюднено тендерну документацію та проект договору.

13 січня 2017 року були оприлюднені зміни до тендерної документації, оголошення про проведення закупівлі англійською мовою, новий проект договору та протокол засідання тендерного комітету, яким були затверджені зазначені зміни. Кінцевий строк подання тендерних документів з 20.01.2017р. до 30.01.2017р. об 12 год. 00 хв.

Зі зміненої тендерної документації (редакція від 13.01.2017р.) вбачається, що предметом закупівлі є послуги з будування берегових і портових споруд, дамб, шлюзів і супутніх гідротехнічних споруд за кодом ДК 016:2010 42.91.2 (будівництво гідротехнічних споруд за кодом ДК 021:20-1 (Експлуатаційне днопоглиблення на акваторії порту Миколаїв та біля лінії кордону причалів)).

Для участі у відкритих торгах тендерні пропозиції подали: Державне підприємство водних шляхів «УКРВОДШЛЯХ», ТОВ «Лігос УА», ТОВ «ТЕХМОРГІДРОСТРОЙ МИКОЛАЇВ», Компанія «Jan De Nul n.v.» та ТОВ «УКРСТРОЙСЕРВІС», що підтверджується даними з веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель, роздруківки відповідних сторінок якого надані суду учасниками справи.

31.01.2017р. електронною системою закупівель було автоматично розкрито тендерні пропозиції та допущено до оцінки тендерні пропозиції зазначених учасників торгів.

З бази даних веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель вбачається, що тендерні пропозиції учасників оцінювались у три раунди та за результатом оцінювання оголошено результати: ТОВ «Укрстройсервіс» - ціна 107500000,0 грн.; Компанія «Jan De Nul n.v.» - ціна 106 000 000,0 грн.; ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» - ціна 102 793 000,0 грн.; ТОВ «Лігос УА» - ціна 88 000 000,0 грн.; Державне підприємство водних шляхів «УКРВОДШЛЯХ» - ціна 87 999 990,0 грн. (адреса електронного посилання: https://auction.openprocurement.org/tenders/ 07408bb733a47057b4d9de)

В подальшому тендерним комітетом замовника здійснений розгляд пропозиції учасника Державного підприємства водних шляхів «УКРВОДШЛЯХ». Строк розгляду цієї пропозиції був продовжений та за результатами такого розгляду пропозицію учасника було відхилено, оскільки учасник не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» та тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації (протокол засідання тендерного комітету Миколаївської філії ДП «АМПУ» від 14.02.2017р.) (а.с.196 т.2).

17.02.2017р. тендерним комітетом замовника розглядалась пропозиція наступного учасника ТОВ «Лігос УА», та за результатом такого розгляду було прийнято рішення відхилити пропозицію учасника ТОВ «ЛІГОС УА», оскільки учасник не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» та тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації (а.с.197-198 т.2).

24.02.2017р. тендерним комітетом замовника розглядалась пропозиція наступного учасника ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» та за результатом такого розгляду тендерним комітетом було прийнято рішення продовжити строк розгляду тендерної пропозиції та на засіданні тендерного комітету 03.03.2017р. було прийнято рішення про визнання переможцем відкритих торгів на закупівлю послуг з будування берегових і портових споруд, дамб, шлюзів і супутних гідротехнічних споруд за кодом ДК 016:2010 42.91.2 будівництво гідротехнічних споруд за кодом ДК 021:20-1 (експлуатаційне днопоглиблення на акваторії порту Миколаїв та біля лінії кордону причалів)) ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» та про намір укласти договір з ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв».

Подальші тендерні пропозиції тендерним комітетом замовника не розглядались.

05.04.2017р. за №21-В-МИФ-17 між державним підприємством «Адміністрація морських портів України», як замовником, та товариством з обмеженою відповідальністю «Техморгідрострой Миколаїв», як виконавцем, був укладений договір, відповідно до умов якого виконавець зобовязався надати замовнику послуги з будування берегових і портових споруд, дамб, шлюзів і супутних гідротехнічних споруд за кодом ДК 016:2010 42.91.2 (будівництво гідротехнічних споруд за кодом ДК 021:20-1 (експлуатаційне днопоглиблення на акваторії порту Миколаїв та біля лінії кордону причалів), а замовник зобовязався прийняти та оплатити такі послуги за ціною 102 792 096,18 грн. без ПДВ, сума ПДВ 20 558 419,24 грн., загальна ціна договору 123 350 515,42 грн.

Розділом 5 Умов тендерної документації у новій редакції станом на 13.01.2018р. визначені, зокрема, критерії оцінки тендерних позиції. Так, оцінка тендерних пропозицій здійснюється на основі єдиного критерію «Ціна». Оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі єдиного критерію оцінки «Ціна» шляхом застосування електронного аукціону. Під час заповнення форм Учасник зазначає ціну тендерної пропозиції без урахування ПДВ. При укладанні договору про закупівлю ПДВ буде нараховуватися відповідно до діючого законодавства України. У звязку з застосуванням єдиного критерію «Ціна», методика оцінки не передбачається. Після оцінки тендерних пропозицій Замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку Учасників, починаючи з Учасника, тендерна пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати пяти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено Замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції Замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель. У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, Замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку Учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

Відповідно до норм ч. 1 ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі», оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом. Критеріями оцінки є: у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна; у разі здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер (у тому числі консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт), - ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, експлуатаційні витрати, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів.

Частиною 4 цієї ж статті визначено, що після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п'яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель. У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

Відповідно до статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Згідно статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Замовник не встановлює кваліфікаційні критерії та не визначає перелік документів, що підтверджують подану учасниками інформацію про відповідність їх таким критеріям, у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передачі та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв'язку, поштових марок і маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення, послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування. Документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.

Будь-яких умов щодо обовязкового розгляду та дослідження тендерних пропозицій наступних учасників торгів, які не є найбільш економічно вигідними, після встановлення тендерним комітетом відповідності кваліфікаційним критеріям учасника з найбільш економічно вигідною тендерною пропозицією, умовами тендерної документації та нормами Закону України «Про публічні закупівлі» не передбачено.

Як встановлено судом, за результатами детального вивчення тендерним комітетом замовника було встановлено, що тендерні пропозиції Державного підприємства водних шляхів «УКРВОДШЛЯХ» та ТОВ «Лігос УА» не відповідають кваліфікаційним вимогам, тому їх пропозиції були відхилені. Натомість тендерним комітетом замовника було встановлено відповідність кваліфікаційним вимогам тендерної пропозиції ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв», яка була найбільш економічно вигідною порівняно з пропозиціями Компанії «Jan De Nul n.v.» та ТОВ «Укрстройсервіс».

Отже, матеріалами справи та даними з веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель підтверджено належне розкриття електронною системою тендерних пропозицій, їх оцінка за найбільш економічно вигідною ціною та дотримання тендерним комітетом замовника порядку розгляду тендерних пропозицій при здійсненні спірних закупівель.

За таких обставин, твердження прокурора спростовуються матеріалами справи та даними з веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель.

Також, прокурор у позові посилається на лист Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області від 31.03.2017р. №15-14-31-18/1311 про порушення порядку оприлюднення, розкриття та оцінки пропозицій, допущених під час проведення вказаної закупівлі та зазначає, що замовник торгів відповідно до ч.1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» мав їх відмінити у звязку з неможливістю усунення порушень, які виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель.

З даного листа, окрім зазначених та розглянутих судом питань щодо розкриття електронною системою закупівель частини тендерних пропозицій та не дослідження замовником тендерних пропозицій на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, вбачається, що Управлінням Південного офісу Держаудитслужби у Миколаївській області самостійно проведено дослідження проведених публічних закупівель. В межах такого дослідження визначено, що згідно з протоколом засідання тендерного комтету від 03.03.2017р. переможцем відкритих торгів визнано ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» та прийнято рішення про намір укласти з ним договір. Терміни, передбачені ч. 2 ст. 32 Закону №922 для укладання договору призупинені з 13.03.2017р. по 31.03.2017р. у звязку з подачею скарги до органу оскарження. Дослідженням документів у складі пропозиції ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» встановлено, що даним учасником порушено умови тендерної документації стосовно підтвердження наявності обставин обладнання та матеріально-технічної бази. Так, в складі тендерної пропозиції ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» надано договір тайм чартеру №S-2016 від 14.11.2016р. про оренду судна «Severodvinskiy» у компанії MDCL MEDITERRANEN DREDGING COMPANY LIMITED. Проте відповідно до поданого класифікаційного свідоцтва судно «Severodvinskiy» належить компанії «LEYMARK INDUSTRIAL LIMITED PARTNERSHIP».

Отже, на підставі викладеного, з посиланням на приписи ст. ст. 204,206 Кодексу торгівельного мореплавства України, Управлінням зроблено висновок про те, що учасником документально не підтверджено наявність права користування вказаним обладнанням, у звязку із не підтвердженням права компанії MDCL MEDITERRANEN DREDGING COMPANY LIMITED на передачу судна у суборенду.

Також Управління вважає, що оскільки учасником подано сертифікат класифікації механізмів та бойлерів №331016 судна «Severodvinskiy» без додатку, то згідно з приміткою до цього сертифікату, якою встановлено його дійсність тільки у випадку предявлення додатку, він є недійсним.

Вказані твердження Управління Південного офісу Держаудитслужби визначені прокурором як порушення умов Закону України «Про публічні закупівлі» та, в тому числі, на підставі яких прокурор просить визнати недійсними результати публічної закупівлі та договір №21-В-МИФ-17 від 05.04.2017р.

Окрім цього, прокурор стверджує, що відповідно до оприлюдненої у Єдиному державному реєстрі судових рішень ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду м.Києва від 17.08.2016р. у справі №761/29178/16-к у кримінальному провадженні №0000179 від 14.05.2016р., судно «Severodvinskiy» належить російській компанії ТОВ «Гідрострой» (РФ) та з метою приховування вказаного факту службовими особами ТОВ «Техморгідрострой-Миколаїв» та ТОВ «Гідрострой» створено (придбано) іноземні субєкти господарювання, які зареєстровані в офшорних юрисдикціях, а саме: «Rossolant Corporation LTD» (Кіпр), «Krayteks Group Holding Limited» (Кіпр), «Kleona Trade LLP» (Великобританія) та «Jollanta Group LTD» (Беліз). За вказані дії відповідно до даних сайту Міністерства економічного розвитку і торгівлі України та ухвал по адміністративній справі №826/14335/16, що розглядається Окружним адміністративним судом м.Києва, до ТОВ «Техморгідрострой-Миколаїв», на підставі наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 01.09.2016р. №130 застосовано спеціальну санкцію у вигляді тимчасового зупинення зовнішньоекономічної діяльності, дія якої у звязку з оскарженням у суді, призупинена до 01.07.2017р.

Відповідно до умов Тендерної документації (нової редакції), яка була розміщена на офіційному веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, відносно спірної процедури закупівлі, замовником були визначені кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі». Вказані критерії наведені в п. 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації, та якими, зокрема, встановлено, що учасник документально підтверджує наступні кваліфікаційні критерії: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям учасник під час подання своєї тендерної пропозиції в електронному вигляді завантажує скановані копії документів, зазначених у таблиці 1 додатку №2 до тендерної документації, додатку №2а, додатку №2Б до Тендерної документації.

В додатку №2 (таблиця 1) до Тендерної документації наведено способи документального підтвердження відповідності учасників встановленим критеріям: щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази подається довідка в довільній формі про наявність обладнання та матеріально-технічної бази (зазначити назву земкаравану, його склад, продуктивність за добу, додаткові плавзасоби, промірна партія, промірне обладнання тощо).

У разі користування обладнанням та матеріально-технічної базою на договірних умовах вказати найменування та ідентифікаційний код/реєстраційний номер облікової картки платника податків юридичної особи/фізичної особи/фізичної особи-підприємця, яка/який надає обладнання та матеріально-технічну базу в користування (надати копію відповідного договору на користування).

Товариство «Техморгідрострой Миколаїв» на виконання вказаних вимог Тендерної документації у складі своєї тендерної пропозиції надало: довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 27.01.2017р. №26, в якій було зазначено, що на ділянці №2 (акваторія морського порту Миколаїв) буде використовуватись самовідвізний землесос «Severodvinskiy», ємність грунтового трюму 1183 м3, який орендований у компанії MDCL MEDITERRANEN DREDGING COMPANY LIMITED (реєстр. №НЕ 292293) за договором тайм-чартеру від 14.11.2016р. №S-2016; копію самого договору тайм-чартеру від 14.11.2016р. №S-2016 про оренду судна «Severodvinskiy»; копію сертифікату (з перекладом) на сталеве моторне судно «Severodvinskiy», в якому зазначено, що власником судна є Леймарк Індастріал Лімітед Партнершип (LEYMARK INDUSTRIAL LIMITED PARTNERSHIP), Альберта, Канада.

Відповідно до норм статті 206 Кодексу торгівельного мореплавства України, фрахтувальник може в межах прав, що надаються йому за договором чартеру (фрахтування) судна на певний час, укласти від свого імені самостійний договір чартеру (фрахтування) судна з третьою особою. Укладання такого договору не звільняє фрахтувальника від виконання договору, укладеного ним із судновласником. До договору чартеру (фрахтування) судна на певний час, укладеного фрахтувальником з третьою особою, відповідно застосовуються правила цієї глави.

Згідно з нормами статті 203 Кодексу торгівельного мореплавства України, За договором чартеру (фрахтування) судна на певний час судновласник зобов'язується за обумовлену плату (фрахт) надати судно фрахтувальнику для перевезення пасажирів, вантажів та для інших цілей торговельного мореплавства на певний час. Надане фрахтувальнику судно може бути укомплектоване екіпажем (тайм-чартер) або не споряджене і не укомплектоване екіпажем (бербоут-чартер).

Стаття 204 цього ж кодексу визначає, що договір чартеру (фрахтування) судна на певний час повинен бути укладений у письмовій формі. Наявність і зміст договору чартеру (фрахтування) судна на певний час можуть бути доведені виключно письмовими доказами.

У зв'язку з відфрахуванням судна третій особі фрахтувальник за основним договором стає судновласником за договором субфрахтування. В такому договорі третя особа виступає в якості фрахтувальника. Судновласник за основним договором не є стороною договору субфрахтування, а фрахтувальник (третя особа) за договором субфрахтування - стороною за основним договором. Саме тому судновласник за основним договором і фрахтувальник за договором субфрахтування не пов'язані будь-якими правовими відносинами, що виникають із договору фрахтування судна на певний час. Таким чином, вони не мають прав і не несуть обов'язків один перед іншим ані за основним договором, ані за договором субфрахтування.

За таких обставин, нормами Кодексу торгівельного мореплавства України договір субфрахтування визначений як окремий договір фрахтування, до якого застосовуються загальні положення про договори фрахтування, який має бути укладений у письмовій формі та дійсність якого не має бути поставлена в залежність від наявності або відсутності згоди судновласника за основним договором.

Матеріали справи свідчать про надання учасником процедури закупівель (ТОВ «Техморгідрострой-Миколаїв») замовнику належним чином оформленої довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази та копії договору тайм-чартеру, який фактично є самостійним договором фрахтування та не потребує надання додаткових договорів з основним судновласником або згоди останнього для підтвердження чинності договору субфрахтування.

При цьому, умови Тендерної документації (у новій редакції) передбачають необхідність надати у складі тендерної пропозиції у випадку користування матеріально-технічною базою на договірних засадах, лише договір, укладений із особою, яка безпосередньо надає учаснику обладнання у користування, що і було виконано учасником спірної процедури закупівель.

Твердження прокурора щодо встановлення в ухвалі Шевченківського районного суду м.Києва від 17.08.2016р. у справі №761/29178/16-к належності судна «Severodvinskiy» російській компанії ТОВ «Гідрострой», суд вважає необґрунтованим, оскільки з тексту вказаної ухвали, оприлюдненої у Єдиному державному реєстрі судових рішень, вбачається, що слідчим суддею в межах вказаної справи 17 серпня 2016 року було лише розглянуто та задоволено клопотання слідчого про проведення слідчого експерименту на судні «Severodvinskiy» (ІМО:6521915), що належить «Kleona Trade LLP» (Великобританія), перебуває у територіальних водах України, з метою встановлення обсягу грунту, який вказане судно здатне за своїми технічними характеристиками видалити з дна за певний період часу.

При цьому, суд погоджується із запереченнями відповідачів у даній справі, що ухвала слідчого судді в межах кримінальної справи не може вважатись належним та допустимим доказом на підтвердження факту набуття права власності на судно.

Між тим, жодних інших належних та допустимих доказів належності судна ««Severodvinskiy» саме ТОВ «Гідрострой» прокурором суду у даній справі не надано.

Також суд вважає за необхідне зазначити, що посилання прокурора на застосування до відповідача-2 спеціальної санкції у вигляді тимчасового зупинення зовнішньоекономічної діяльності є необґрунтованими, оскільки згідно з наданими відповідачем даними, постановою Окружного адміністративного суду м.Києва від 10.08.2017р. у справі №826/14335/16 було задоволено адміністративний позов ТОВ «Техморгідрострой-Миколаїв», визнано протиправним та скасовано наказ Міністерства економічного розвитку та торгівлі України від 01.09.2016р. №1430 «Про застосування спеціальної санкції тимчасового зупинення зовнішньоекономічної діяльності до субєктів зовнішньоекономічної діяльності» в частині застосування до товариства з обмеженою відповідальністю «Техморгідрострой-Миколаїв» спеціальної санкції тимчасового зупинення зовнішньоекономічної діяльності. Крім того ухвалою Окружного адміністративного суду м.Києва від 19.09.2016р., залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 25.10.2016, у цій же справі, зупинено дію зазначеного наказу Міністерства економічного розвитку та торгівлі України від 01.09.2016р. №1430.

Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 11.09.2014р. №829-р "Про пропозиції щодо застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів" у зв'язку з агресією Російської Федерації проти України у військовій, економічній, енергетичній та інформаційній сфері, окупацією частини території України, сприянням терористичній діяльності на території України, порушенням прав і свобод громадян України, інтересів суспільства та держави, що створюють реальні та потенційні загрози національній безпеці, суверенітету і територіальній цілісності України, відповідно до частини першої статті 5 Закону України "Про санкції" схвалено та внесено на розгляд Ради національної безпеки і оборони України пропозиції щодо застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів, в тому числі: застосувати такі санкції до осіб (з числа осіб за переліком згідно з додатком 4 (для службового користування), та осіб, які прямо чи опосередковано контролюються ними або діють в їх інтересах), які мають такий правовий статус або провадять такі види діяльності: заборонити здійснення державних закупівель товарів, робіт і послуг у юридичних осіб - резидентів Російської Федерації державної форми власності та юридичних осіб, частка статутного капіталу яких перебуває у власності Російської Федерації, а також у інших суб'єктів господарювання, що здійснюють продаж товарів, робіт і послуг походженням з Російської Федерації, крім випадків, коли заміщення таких предметів закупівлі іншими неможливе, що підтверджено Міністерством економічного розвитку і торгівлі.

Прокурором не надано суду належних та допустимих доказів наявності ТОВ «Техморгідрострой-Миколаїв» у переліку осіб згідно з додатком 4.

Отже, у суду відсутні правові підстави вважати, що вказані заборони поширюються на відповідача-2.

Також відповідач-2 зазначає, що дійсно у складі тендерної пропозиції на судно «Severodvinskiy» було надано копію сертифіката класифікації механізмів та бойлерів №331016 від 18.10.2016р. на анлійській мові разом з перекладом на українську мову. У наданому перекладі Бюро перекладів допустило помилку, а саме: у примітці зазначило «Це свідоцтво дійсне тільки при предявленні додатку», хоча у оригінальному тексті сертифікату вказана примітка відсутня, що підтверджується, нотаріально посвідченим перекладом від 23.08.2018р.

На підтвердження цього, відповідач-2 надав суду копії сертифікату класифікації та його перекладів (а.с.175-178 т.2). При візуальному огляді наданих копій судом встановлено відсутність застереження щодо дійсності свідоцтва тільки при предявленні додатку у оригінальному тексті на англійській мові та у нотаріально засвідченому перекладі.

За таких обставин, посилання прокурора про непідтвердження відповідачем-2 класифікації судна «Severodvinskiy» також спростовуються матеріалами справи.

Окрім цього, прокурор зазначає, що ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» не підтверджено право користування катером «ЯМК-0221» для промірів глибин ділянок днопоглиблення та звалища ґрунту, який вказано у довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 27.10.2016р. №26, оскільки у складі пропозиції надано договір про надання послуг №01/17 від 26.01.2017р., який прокурор вважає неналежним доказом на підтвердження права користування обладнанням (катером).

З наявної в матеріалах справи копії договору №01/17 від 26.01.2017р. вбачається, що він укладений між товариством з обмеженою відповідальністю «Техморгідрострой Миколаїв», як замовником, та фізичною особою підприємцем ОСОБА_4, як виконавцем, та передбачає, що виконавець за цим договором зобовязався надавати послуги катера ЯМК-0221, які включають в себе використання катеру для виконання промірів глибин під час здійснення земкараваном замовника експлуатаційного днопоглиблення на обєктах Миколаївського морського порту (п.п.1.1, 1.2 договору).

Вказаний договір на момент участі відповідача-2 у спірній процедурі закупівель був чинним, дійсним, не оскарженим та не визнаним в судовому порядку недійсним. Доказів недійсності такого договору прокурором суду не надано.

За таких обставин, суд вважає, що відповідач-2 в повній мірі виконав вимоги Тендерної документації про відтвердження відповідності учасника кваліфікаційному критерію наявності обладнання та матеріально-технічної бази.

Додатково, господарський суд вважає за необхідне зазначити, що оскільки спірна процедура торгів є закінченою (реалізованою/вичерпаною) через укладення з переможцем торгів договору на закупівлю (договір №21-В-МИФ-17 від 05 квітня 2017 року), оскарження будь-яких проміжних актів/дій/тощо не забезпечить належне поновлення прав (у разі доведення їх порушення), оскільки такі акти, що застосовуються одноразово, після реалізації вичерпують свою дію фактом прийняття остаточних (кінцевих) актів, з прийняттям яких, власне, виникають правовідносини, пов'язані з реалізацією певних суб'єктивних прав та охоронюваних законом інтересів (зокрема укладання договору).

Суд зазначає, що згідно статті 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Способами захисту цивільних прав та інтересів, відповідно до частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України, можуть бути: визнання права; визнання правочину недійсним; припинення дії, яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення; примусове виконання обов'язку в натурі; зміна правовідношення; припинення правовідношення; відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; відшкодування моральної (немайнової) шкоди; визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.

Дана норма кореспондується з положеннями статті 20 Господарського кодексу України, якими визначено, що держава забезпечує захист прав та законних інтересів суб'єктів господарювання та споживачів у спосіб та порядок, що визначається цим кодексом та іншими законами України. Права та законні інтереси зазначених суб'єктів захищаються шляхом: визнання наявності або відсутності прав; визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб'єктів, що суперечать законодавству, ущемляють права та законні інтереси суб'єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом; відновлення становища, яке існувало до порушення прав та законних інтересів суб'єктів господарювання; припинення дій, що порушують право або створюють загрозу його порушення; присудження до виконання обов'язку в натурі; відшкодування збитків; застосування штрафних санкцій; застосування оперативно-господарських санкцій; застосування адміністративно-господарських санкцій; установлення, зміни і припинення господарських правовідносин; іншими способами, передбаченими законом.

Надаючи правову оцінку належності обраного прокурором способу захисту, суд звертає увагу на визначення можливої ефективності такого способу з точки зору статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Так, у пункті 145 рішення від 15 листопада 1996 року у справі "Чахал проти Об'єднаного Королівства" (Chahal v. the United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни. Таким чином, суть цієї статті зводиться до вимоги надати людині такі міри правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави - учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов'язань. Крім того, Суд вказує на те, що за деяких обставин вимоги статті 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, що передбачаються національним правом.

Стаття 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності "небезпідставної заяви" за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування. Зміст зобов'язань за статтею 13 також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Тим не менше, засіб захисту, що вимагається згаданою статтею повинен бути "ефективним" як у законі, так і на практиці, зокрема, у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (пункт 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Афанасьєв проти України" від 5 квітня 2005 року (заява № 38722/02).

Іншими словами, у кінцевому результаті ефективний засіб повинен забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування, тоді-як позовні вимоги у даній справі на забезпечення поновлення прав не спрямовані.

Враховуючи викладене, суд зазначає, що прокурор вправі обрати спосіб захисту, який передбачений законом, так і такий, що законом не передбачений, однак у будь-якому випадку, обраний спосіб захисту повинен бути ефективним, тобто таким, що забезпечує повне відновлення порушених/невизнаних прав та інтересів позивача.

При цьому, враховуючи встановлені судом обставини щодо завершення процедури публічної закупівлі шляхом укладення з переможцем торгів договору на закупівлю, обраний прокурором спосіб захисту враховуючи норми частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", не передбачений законом на стадії завершення процедури торгів, та в будь-якому випадку не може забезпечити відновлення порушених прав позивача (у випадку встановлення такого порушення судом), а отже відсутні підстави застосовувати обраний позивачем спосіб захисту.

Вказана правова позиція висловлена Верховним Судом у складі колегії судді Касаційного господарського суду (постанова від 03.05.2018р. у справі №922/3393/17) та підлягає застосуванню в даному випадку.

Відповідно до частини 6 Закону України «Про публічні закупівлі», за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.

При цьому, статтею 1 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

За результатами процедури закупівель 05.04.2017р. за №21-В-МИФ-17 між державним підприємством «Адміністрація морських портів України», як замовником, та товариством з обмеженою відповідальністю «Техморгідрострой Миколаїв», як виконавцем, був укладений договір, відповідно до умов якого виконавець зобовязався надати замовнику послуги з будування берегових і портових споруд, дамб, шлюзів і супутних гідротехнічних споруд за кодом ДК 016:2010 42.91.2 (будівництво гідротехнічних споруд за кодом ДК 021:20-1 (експлуатаційне днопоглиблення на акваторії порту Миколаїв та біля лінії кордону причалів), а замовник зобовязався прийняти та оплатити такі послуги за ціною 102 792 096,18 грн. без ПДВ, сума ПДВ 20 558 419,24 грн., загальна ціна договору 123 350 515,42 грн.

Прокурор зазначає, що ціна укладеного договору не відповідає сумі пропозиції переможця за результатами проведеної закупівлі, а саме ціна спірного договору від 05.04.2017р. №21-В-МИФ-17, укладеного за результатами оскаржуваної закупівлі, складає 123 350 515,42 грн., а вартість пропозиції ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» за результатами процедури закупівлі становила 102 792 096,18 грн., тому, на думку прокурора, договір укладено з порушенням ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» та відповідно до ст. 37 вказаного Закону, він є нікчемним.

Відповідно до норм ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», умови договору про закупівлю не повинні відрізнятись від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.

З Тендерної документації замовника (пункт 1 розділу 5) вбачається, що замовником були визначені наступні критерії оцінки тендернихї пропозицій: оцінка тендерних пропозицій здійснюється на основі єдиного критерію «Ціна». Оцінка тендерних пропозицій проподиться автоматично електронною системою закупівель на основі єдиного критерію оцінки «Ціна» шляхом застосування електронного аукціону. Під час заповнення форм учасник зазначає ціну тендерної пропозиції без урахування ПДВ. При укладанні договору про закупівлю ПДВ буде нараховуватися відповідно до діючого законодавства України.

Вказана вимога Тендерної документації про подання ціни тендерної пропозиції без урахування ПДВ не була оскаржена згідно ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі», тому така вимога була чинною і усі учасники процедури закупівлі повинні були її дотримуватись.

З наявних даних стосовно процедури спірної закупівлі, усі учасники процедури закупівлі зазначили ціну своєї тендерної пропозиції без ПДВ.

Товариством з обмеженою відповідальністю «Техморгідрострой Миколаїв» за результатами аукціону було запропоновано ціну 102 793 000,0 грн. без ПДВ.

Відповідно до умов п. 4.1 договору від 05.04.2017р. №21-В-МИФ-17 ціна цього договору становить 102 792 096,18 грн., сума ПДВ 20 558 419,24 грн. та загальна ціна договору складає 123350515,42 грн.

За таких обставин, умови договору про закупівлю не відрізняються від змісту тендерної пропозиції.

Окрім цього, господарський суд вважає за необхідне зазначити щодо належності та допустимості наданого прокурором листа Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області №15-14-31-18/1311 від 31.03.2017р.

Відповідно до ч.3 ст. 7 Закону України «Про публічні закупівлі», в редакції, що була чинна на час існування спірних відносин, Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України. Моніторинг закупівель проводить центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його органи на місцях. Порядок проведення моніторингу визначається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику. Органи, уповноважені на здійснення контролю у сфері закупівель, не мають права втручатися в проведення процедур закупівель.

Статтею 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» в редакції, що діяла на момент проведення спірної процедури закупівлі, визначено, що державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування.

Згідно з приписами статті 3 вказаного Закону, державний фінансовий аудит є різновидом державного фінансового контролю і полягає у перевірці та аналізі органом державного фінансового контролю фактичного стану справ щодо законного та ефективного використання державних чи комунальних коштів і майна, інших активів держави, правильності ведення бухгалтерського обліку і достовірності фінансової звітності, функціонування системи внутрішнього контролю. Результати державного фінансового аудиту та їх оцінка викладаються у звіті.

Частиною 1 статті 4 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» в редакції, що діяла на момент проведення спірної процедури закупівлі, визначено, що інспектування здійснюється органом державного фінансового контролю у формі ревізії та полягає у документальній і фактичній перевірці певного комплексу або окремих питань фінансово-господарської діяльності підконтрольної установи, яка повинна забезпечувати виявлення наявних фактів порушення законодавства, встановлення винних у їх допущенні посадових і матеріально відповідальних осіб. Результати ревізії викладаються в акті.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 цього ж Закону, перевірка державних закупівель полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання підконтрольними установами законодавства про державні закупівлі та проводиться органом державного фінансового контролю на всіх стадіях державних закупівель. Результати перевірки державних закупівель викладаються в акті.

Отже, станом на березень 2017 року Держаудитслужба, як орган державного фінансового контролю, мала право здійснювати контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в України» шляхом проведення державного фінансового аудиту, перевірки та інспектування із фіксацією результатів контролю у звіті або акті.

Прокурором не надано суду доказів проведення Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області державного фінансового контролю спірної процедури закупівлі та складеного за результатами такого контролю звіту або акту.

За таких обставин, наданий суду лист Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області №15-14-31-18/1311 від 31.03.2017р. не може вважатись належним та допустимим доказом наявності порушень у процедурі закупівлі, на які посилається прокурор.

Згідно зі ст. 73, 74 Господарського процесуального кодексу, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Позивач не надав суду документальних доказів наявності фактичних обставин, якими б можливо було обґрунтувати наявність підстав для визнання результатів публічної закупівлі та договору про надання послуг, укладеного за результатами такої закупівлі недійсними.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що правові підстави для задоволення позову відсутні.

Решта доводів та заперечень сторін судом до уваги не береться, оскільки не спростовує наведених вище висновків.

Вирішуючи питання про судові витрати у справі, суд виходить з того, що, згідно ст.129 ГПК України, у разі відмови судом у задоволенні позову, судовий збір покладається на позивача.

Керуючись ст.ст.2, 11, 73, 74, 76-79, 86, 91, 123, 129, 195, 210, 220, ст.ст.232, 233, 238, 240, 241 ГПК України, суд, -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову відмовити в повному обсязі.

Рішення суду, у відповідності до ст.241 Господарського процесуального кодексу України, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Згідно ч.1 ст.254 Господарського процесуального кодексу України, учасники справи, особи, які не брали участь у справі, якщо господарський суд вирішив питання про їх права та обов'язки, мають право подати апеляційну скаргу на рішення суду першої інстанції.

Згідно ч.ч.1, 2 ст.256 ГПК України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення суду - якщо апеляційна скарга подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Згідно ст.257 ГПК України, апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції. Відповідно до пп.17.5) п.17) ч.1 Розділу XI Перехідні положення ГПК України, до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Повний текст рішення складено та підписано суддею 19 листопада 2018 року.

Суддя Н.О. Семенчук