ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД СУМСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

05.11.2018 Справа № 920/442/18
м. Суми

Господарський суд Сумської області у складі судді Коваленко О.В., розглянувши матеріали справи №920/442/18

за позовом: Заступника прокурора Сумської області в інтересах держави в особі Управління капітального будівництва та дорожнього господарства Сумської міської ради (вул. Петропавлівська, 91, м. Суми, 40030, код 00433331)

до відповідача: Приватної фірми «Тімвел» (вул. Ярослава Мудрого, 68, м. Суми, 40021,код 23046766 )

про визнання недійсною додаткової угоди до договору про публічну закупівлю

за участю представників сторін:

від позивача: не зявився;

від відповідача: ОСОБА_1, довіреність від 10.09.2018;

прокурор: Моісеєв М.С., службове посвідчення № 0487914 від 04.12.2017

при секретарі судового засідання Молодецькій В.О.

Суть спору: прокурор просить суд визнати незаконною додаткову угоду від 22.03.2018 №1 до договору про закупівлю робіт за державні кошти від 02.01.2018 №1/18, укладену між Управлінням капітального будівництва та дорожнього господарства Сумської міської ради та приватною фірмою «Тімвел», а також стягнути з відповідача витрати по сплаті судового збору на користь прокуратури Сумської області.

Прокурор в судовому засіданні позовні вимоги підтримав у повному обсязі.

Представник позивача в судове засідання не зявився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, про що свідчить поштове повідомлення в матеріалах справи. В заяві №1074/05.01 від 26.06.18 позовні вимоги прокурора підтримав у повному обсязі.

Відповідач в письмовому відзиві від 09.07.2018 проти задоволення позовних вимог заперечував, посилаючись на те, що прокурором не обґрунтовано та не надано доказів того, в чому саме полягає порушення інтересів держави, а також не зазначено підстав звернення з даним позовом прокурора. Крім того, відповідач зазначив про те, зо будівельні роботи за договором №1/18 від 02.01.2018 відповідачем виконані в повному обсязі згідно акту виконаних робіт від 09.07.2018.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення прокурора та представника відповідача, суд встановив:

В обґрунтування позовних вимог прокурор посилається на те, що Прокуратурою Сумської області за результатами вивчення стану законності у сфері публічних закупівель, встановлено, що Управлінням капітального будівництва та дорожнього господарства Сумської міської ради проведено процедуру закупівлі робіт з будівництва тролейбусної лінії по вул. Набережна р. Сумка.

Оголошення про проведення зазначеної закупівлі опубліковано на офіційному веб-порталі «PROZORRO» за № UA-2017-11 -27-002113-b від 27.11.2017.

За наслідками відкритих торгів 02.01.2018 між управлінням капітального будівництва та дорожнього господарства Сумської міської ради і приватною фірмою «Тімвел» укладено договір № 1/18 про закупівлю робіт за державні кошти щодо будівництва тролейбусної лінії по вул. Набережна р. Сумки» (далі за текстом «Договір»).

Відповідно до умов Договору його ціна визначена на основі тендерної пропозиції і становить 13 507 612,50 грн. (договірна ціна). Ціна робіт, запланованих на 2018 рік по договору - 4 875 500 грн. Відповідно до п. 5.1 вказаного договору строк виконання робіт становить 50 календарних днів.

Однак 22.03.2018 між замовником та підрядником укладено додаткову угоду № 1 до Договору, якою за ініціативою ПФ «Тімвел» передбачено продовження строку виконання робіт у звязку з незабезпеченням повного фінансування обєкту до 30.06.2018.

Прокурор вважає, що додаткова угода до Договору укладена з порушенням вимог чинного законодавства, тому вона підлягає визнанню недійсною.

Крім того, оскільки органом, уповноваженим державою здійснювати функції у спірних правовідносинах, - Управлінням капітального будівництва та дорожнього господарства Сумської міської ради, не вжито заходів щодо самостійного звернення до суду із позовом про визнання недійсною спірної додаткової угоди до Договору, прокурор вбачає правові підстави для звернення з даним позовом в інтересах держави в особі Управління капітального будівництва та дорожнього господарства Сумської міської ради для захисту порушеного права.

Згідно ч. 3 ст. 4 ГПК України до господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює, зокрема, представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Згідно зі статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини сторонами цивільного розгляду є позивач і відповідач, які мають рівні права, включаючи право на юридичну допомогу. Підтримка прокуратурою однієї зі сторін може бути виправдана за певних умов, наприклад, з метою захисту вразливих осіб, які вважаються не здатними захистити свої інтереси самостійно, або в разі, якщо правопорушення зачіпає велику кількість людей, або якщо вимагають захисту реальні державні інтереси або майно (KOROLEV v. RUSSIA (no. 2), № 5447/03, § 33, ЄСПЛ, від 01 квітня 2010 року; MENCHINSKAYA v. RUSSIA, № 42454/02, § 35, ЄСПЛ, від 15 січня 2009 року).

Зі змісту ч.3 ст. 53 ГПК України вбачається, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу (ч.4 цієї ж статті).

Європейський суд з прав людини зауважує, що національні суди мають вибирати способи такого тлумачення, які зазвичай можуть включати акти законодавства, відповідну практику, наукові дослідження тощо (VOLOVIK v. UKRAINE, № 15123/03, § 45, ЄСПЛ, 06 грудня 2007 року).

Тлумачення пункту 3 частини першої ст.131-1 Конституції України, з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, свідчить, що прокурор може представляти інтереси держави в суді тільки у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (пункт 3 частини другої статті 129 Конституції України).

У пункті 3 частини першої ст.131-1 Конституції України міститься відсилання до окремого закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким є Закон України «Про прокуратуру».

Підстави для здійснення прокурором представництва держави в суді визначені у ч. 3 та 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру».

Відповідно до абзацу 1 та 2 частини 3 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Відповідно до ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов'язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб'єкта владних повноважень.

Виключно з метою встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді у випадку, якщо захист законних інтересів держави не здійснює або неналежним чином здійснює субєкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, прокурор має право отримувати інформацію, яка на законних підставах належить цьому субєкту, витребовувати та отримувати від нього матеріали та їх копії.

У разі відсутності субєкта владних повноважень, до компетенції якого віднесений захист законних інтересів держави, а також у разі представництва інтересів громадянина з метою встановлення наявності підстав для представництва прокурор має право:

1) витребовувати за письмовим запитом, ознайомлюватися та безоплатно отримувати копії документів і матеріалів органів державної влади, органів місцевого самоврядування, військових частин, державних та комунальних підприємств, установ і організацій, органів Пенсійного фонду України та фондів загальнообовязкового державного соціального страхування, що знаходяться у цих субєктів, у порядку, визначеному законом;

2) отримувати від посадових та службових осіб органів державної влади, органів місцевого самоврядування, військових частин, державних та комунальних підприємств, установ та організацій, органів Пенсійного фонду України та фондів загальнообовязкового державного соціального страхування усні або письмові пояснення. Отримання пояснень від інших осіб можливе виключно за їхньою згодою.

Таким чином іншою необхідною умовою для здійснення прокурором представництва інтересів держави, у відповідності до приписів ст.23 Закону України «Про прокуратуру», є виконання прокурором обовязку попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного субєкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу.

Тобто, виходячи зі змісту даної норми, наявність належних, допустимих, достовірних та достатніх доказів попереднього звернення прокурора до відповідного субєкта владних повноважень є обовязковою умовою, за якої можливий судовий розгляд позову прокурора, і виключно у разі її дотримання прокурор набуває відповідних процесуальних повноважень (процесуальної дієздатності).

Так, в матеріалах справи міститься лист заступника прокурора Сумської області від 14.06.2018 №05/1-425вих18 до Управління капітального будівництва та дорожнього господарства Сумської міської ради, в якому повідомлялось, що прокуратурою Сумської області підготовлено позовну заяву в інтересах держави в особі Управління капітального будівництва та дорожнього господарства Сумської міської ради до приватної фірми «Тімвел» про визнання недійсною додаткової угоди №1 від 22.03.2018 до договору про закупівлю робіт за державні кошти від 02.01.2018 №1/18.

Однак, матеріали справи не містять доказів направлення (вручення) вказаного листа Управлінню капітального будівництва та дорожнього господарства Сумської міської ради. Тобто матеріали справи не містять доказів виконання прокурором приписів ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», а саме попереднього, до звернення до суду, повідомлення про намір звернення до суду з позовом відповідного субєкта владних повноважень. Разом з цим Заступник прокурора Сумської області звернувся до господарського суду з даним позовом вже 18.06.2018.

Абзацем 6 п. 1 постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання участі прокурора у розгляді справ, підвідомчих господарським судам» від 23.03.2017 № 7 (із змінами) роз'яснено, що право прокурора на здійснення представництва в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави виникає у випадках нездійснення або неналежного здійснення захисту інтересів органом державної влади, органом місцевого самоврядування або іншим суб'єктом владних повноважень, до компетенції якого віднесено відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Інтереси держави мають чітко формулюватися й умотивовуватися прокурором. Звертаючись до суду, прокурор повинен обґрунтувати наявність підстав для здійснення представництва у порядку, передбаченому ч. 2 або 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру». Слід враховувати, що прокурор зобов'язаний попередньо, до звернення до суду із представництвом інтересів держави або громадянина, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб'єкта владних повноважень. Зазначені обставини повинні перевірятися судом при зверненні прокурора з відповідною заявою або скаргою до суду (абз. 2 п. 3 вказаної постанови).

Не допускається здійснення прокурором представництва в суді інтересів держави в особі державних компаній, а також у правовідносинах, пов'язаних із виборчим процесом, проведенням референдумів, діяльністю Верховної Ради України, Президента України, створенням та діяльністю засобів масової інформації, а також політичних партій, релігійних організацій, організацій, що здійснюють професійне самоврядування, та інших громадських об'єднань. Представництво в суді інтересів держави в особі Кабінету Міністрів України та Національного банку України може здійснюватися прокурором Генеральної прокуратури України або регіональної прокуратури виключно за письмовою вказівкою чи наказом Генерального прокурора України або його першого заступника чи заступника відповідно до компетенції.

Відповідно до абз. 1, 2 ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Таким чином, прокурор має право здійснювати в господарському суді представництво законних інтересів держави в особі органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб'єкта владних повноважень, за виключенням державних компаній.

Слід враховувати, що прокурор зобов'язаний попередньо, до звернення до суду із представництвом інтересів держави або громадянина, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб'єкта владних повноважень. Зазначені обставини повинні перевірятися судом при зверненні прокурора з відповідною заявою або скаргою до суду. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи його законним представником або суб'єктом владних повноважень.

У випадках неправильного визначення прокурором позивача, тобто органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, господарський суд на підставі пункту 1 частини першої статті 63 Господарського процесуального кодексу України (у редакції, чинній до 15.12.2017 року) повертає таку позовну заяву і додані до неї документи без розгляду.

Якщо господарський суд помилково порушив провадження у справі за позовом прокурора, в якій неправильно визначено позивача за вимогами про захист інтересів держави, такий позов підлягає залишенню без розгляду відповідно до пункту 1 частини першої статті 81 Господарського процесуального кодексу України (у редакції, чинній до 15.12.2017 року).

Судом встановлено, що позовну заяву прокурором подано в інтересах держави в особі Управління капітального будівництва та дорожнього господарства Сумської міської ради, яке є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері державних закупівель.

Відповідно до п. 3.2.7 Положення про управління капітального будівництва та дорожнього господарства Сумської міської ради, затвердженого рішенням Сумської міської ради від 30.03.2016 року № 528-МР (далі - Положення) управління згідно з наданими йому повноваженнями розміщує замовлення на капітальне будівництво (складає протоколи намірів, проводить торги), укладає з будівельними організаціями договори, разом з підрядними організаціями визначає і погоджує договірні ціни на будівництво обєктів відповідно до чинних нормативних документів, укладає договори з підприємствами, організаціями та органами виконавчої влади на передачу коштів на будівництво, реконструкцію, реставрацію, капітальний ремонт обєктів комунального господарства та соціально - культурного призначення, житлових будинків; будівництво, реконструкцію, капітальний та поточний ремонт доріг міського значення та інженерних споруд на них, внутрішньо-квартальних доріг.

Згідно з п. 4.1.2. Положення управління має право виступати позивачем, відповідачем, третьою особою в суді з питань, що належать до повноважень управління.

Суд приходить до висновку про те, що Управління капітального будівництва та дорожнього господарства Сумської міської ради, в особі якого в інтересах держави звернувся заступник прокурора Сумської області з даним позовом до суду, має підстави і можливість для самостійного захисту своїх прав щодо спірної додаткової угоди.

Саме лише посилання у позовній заяві прокурора на те, що орган, уповноважений здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, неналежним чином здійснює відповідні повноваження захисту державних інтересів, не достатньо для прийняття судом рішення в такому спорі по суті, оскільки за змістом абз. 2 ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді виключно після підтвердження судом правових підстав для представництва.

У такому разі прокурор повинен надати відповідні докази відповідно до вимог ст.ст. 73, 74, 76, 77 Господарського процесуального кодексу України (зокрема: докази внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань про вчинене кримінальне правопорушення на підставі ст. 367 Кримінального кодексу України (службова недбалість); вирок суду щодо службових осіб; докази накладення дисциплінарних стягнень на державних службовця, які займають посаду державної служби в органі державної влади та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, за невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків.

Аналогічну правову позицію викладено у постановах Вищого господарського суду України від 02.11.2016 у справі № 923/1006/15, від 02.08.2017 у справі № 922/2885/16.

Не здійснення захисту виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб'єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається. Здійснення захисту неналежним чином виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

Суд звертає увагу, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб'єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб'єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб'єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Відповідно статті 7 ГПК України правосуддя у господарських судах здійснюється на засадах рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово декларував позицію про те, що вже сама присутність прокурора на судовому процесі на боці однієї зі сторін ставить під загрозу принцип рівності та справедливий баланс між сторонами, участь прокурора може створювати відчуття нерівності у сторони (пункти 30-33 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Менчинська проти Росії», пункт 53 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Мартіні проти Франції»).

Таким чином, участь прокурора у судовому процесі має бути обґрунтована, не допускається здійснення прокурором представництва інтересів у суді особи або органу без наявності чіткого та законного обґрунтування необхідності такої участі, оскільки інакше буде порушено принцип рівності сторін при розгляді господарського спору.

Прокурор не може вважатися альтернативним суб'єктом звернення до суду і замінювати належного суб'єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку про те, що у даній справі немає передбачених законом виключних випадків, коли прокурор може звернутися до суду за захистом інтересів держави, а твердження заступника прокурора Сумської області, що управління капітального будівництва та дорожнього господарства Сумської міської ради неналежним чином здійснює захист свої прав є безпідставним.

Відповідно до п. 1 ч.1 ст.226 Господарського процесуального кодексу України суд залишає позов без розгляду, якщо позов подано особою, яка не має процесуальної дієздатності.

Враховуючи викладене вище, суд дійшов висновку про залишення позовної заяви без розгляду на підставі п.1 ч.1 ст. 226 Господарського процесуального кодексу України, оскільки прокурор, звертаючись до суду із позовом в особі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, не обґрунтував наявності підстав для здійснення такого представництва інтересів держави в суді.

Відповідно до ч.2 ст. 226 ГПК України про залишення позову без розгляду постановляється ухвала, в якій вирішуються питання про розподіл між сторонами судових витрат, про повернення судового збору з бюджету.

Зі змісту п. 4 ч.1 ст. 7 Закону України «Про судовий збір» вбачається, що сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду в разі залишення заяви або скарги без розгляду (крім випадків, якщо такі заяви або скарги залишені без розгляду у звязку з повторним неприбуттям або залишенням позивачем судового засідання без поважних причин та неподання заяви про розгляд справи за його відсутності, або неподання позивачем витребуваних судом матеріалів, або за його заявою (клопотанням).

Судом встановлено, що в матеріалах справи міститься належний доказ сплати прокуратурою Сумської області судового збору - оригінал платіжного доручення №857 від 13.06.2018 про сплату 1 762 грн. 00 коп.

Згідно п. 5. Порядку повернення коштів, помилково або надміру зарахованих до бюджету податків, зборів, платежів та інших доходів бюджетів здійснюється за поданням органів, що контролюють справляння надходжень бюджету, а при поверненні судового збору (крім помилково зарахованого) за ухвалою суду, яка набрала законної сили.

Оскільки сплачені прокуратурою Сумської області кошти за подання позовної заяви були зараховані до Державного бюджету України, а суд дійшов до висновку про залишення позовної заяви прокурора без розгляду відповідно до п. 1 ч.1 ст. 226 ГПК України, суд вважає за доцільне повернути Прокуратурі Сумської області з Державного бюджету України судовий збір в розмірі 1 762 грн. 00 коп., сплачений згідно платіжного доручення №857 від 13.06.2018.

Керуючись ст. 226, 234, 235 Господарського процесуального кодексу України,

УХВАЛИВ:

1. Позовну заяву Заступника прокурора Сумської області №05/1-426 вих 18 від 14.06.2018 залишити без розгляду.

2. Повернути Прокуратурі Сумської області (40000, м. Суми, вул. Герасима Кондратьєва, 33, код 03527891, розрахунковий рахунок №2983 в ДКСУ м. Київ, МФО 820172) з Державного бюджету України (УДКС у м. Суми; код 37970593, ГУ ДКСУ у Сумській області, МФО 837013 рахунок 3002, код класифікації доходів бюджету 22030101) 1 762 грн. 00 коп. судового збору, сплаченого згідно платіжного доручення №857 від 13.06.2018.

3. Копію ухвали направити сторонам у справі.

Ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення та може бути оскаржена в апеляційному порядку, встановленому статтями 255-257 ГПК України.

Повний текст ухвали підписано 08.11.2018.

Суддя О.В. Коваленко