ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 жовтня 2018 року

м. Київ

справа № 911/5049/15

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Булгакової І.В. (головуючий), Львова Б.Ю. і Сухового В.Г.,

розглянув у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи

касаційну скаргу приватної науково - дослідної та комерційно-консультативної фірми "Конкорд-Гей"

на рішення господарського суду Київської області від 31.08.2017 (головуючий суддя Шевчук Н.Г.) та

постанову Київського апеляційного господарського суду від 14.06.2018 (головуючий суддя - Агрикова О.В., судді: Дикунська С.Я., Мальченко А.О.)

за позовом приватного підприємства "Автомагістраль" (далі - Підприємство)

до приватної науково - дослідної та комерційно-консультативної фірми "Конкорд-Гей" (далі - Фірма)

про стягнення 300 691,50 грн.

За результатами розгляду касаційної скарги Касаційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Підприємство звернулось до господарського суду з позовною заявою про стягнення з Фірми 300 691,50 грн (з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог) з яких: 237 641,60 грн сума основної заборгованості за договором від 30.07.2015 № 94К-2015, 50 197,72 грн пені та 12 852,18 грн - 3% річних.

Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем умов договору від 30.07.2015 № 94К-2015 в частині повної та своєчасної оплати виконаних позивачем робіт по благоустрою території.

Рішенням господарського суду Київської області від 31.08.2017, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 14.06.2018, позовні вимоги задоволено частково. Стягнуто з Фірми на користь Підприємства 237 641,60 грн основного боргу, 50 114,89 грн пені, 12 695,92 грн - 3% річних, 4 506, 79 грн судового збору та 3 072,00 грн витрат на проведення судової експертизи. В іншій частині вимог у позові відмовлено.

Судові рішення попередніх інстанцій мотивовані тим, що відповідач необґрунтовано відмовився від підписання акта приймання виконаних робіт та прийняття виконаних робіт, що не звільняє його від обов'язку оплатити роботи виконані за договором від 30.07.2015 № 94К-2015. Окрім того, суди встановили, що відповідачем було прострочено виконання грошового зобов'язання перед позивачем за зазначеним договором, що стало підставою для стягнення з відповідача пені та 3% річних. При цьому суд встановив, що Підприємством було невірно зроблено розрахунки пені та 3% річних.

Не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій, Фірма звернулась до суду касаційної інстанції з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить скасувати оскаржувані рішення судів попередніх інстанцій та передати справу на новий розгляд до суду першої інстанції.

Касаційна скарга обґрунтована тим, що при проведенні судової будівельно-технічної експертизи судовими експертами надано відповіді не на всі поставлені питання, а відтак судом апеляційної інстанції відмовлено у призначенні додаткової експертизи в порушення приписів статей 99 та 107 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для встановлення вартості робіт для усунення недоліків робіт позивача. Окрім того, скаржник вважає, що виконана робота відступає від умов договору і він був позбавлений права на пропорційне зменшення ціни роботи, що передбачено нормами статті 858 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України).

Підприємство подало відзив на касаційну скаргу, в якому, посилаючись на законність і обґрунтованість оскаржуваних судових рішень, просить залишити їх без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.

Розпорядженням заступника керівника апарату - керівника секретаріату Касаційного господарського суду від 20.09.2018 № 2412 у зв'язку з відпусткою судді Селіваненка В.П. призначено повторний автоматичний розподіл судової справи № 911/5049/15, відповідно до якого визначено склад колегії суддів у складі: Булгакової І.В. (головуючий), Львова Б.Ю. і Сухового В.Г.

Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями обставин справи правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, Касаційний господарський суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги з огляду на таке.

Місцевим та апеляційним господарськими судами у справі встановлено, що 30.07.2015 між Фірмою та Підприємством був укладений договір на виконання робіт по благоустрою території від 30.07.2015 № 94К-2015, відповідно до пп.1.1, 1.2 та 1.3 якого замовник доручає, а підрядник бере на себе зобов'язання по благоустрою території замовника, згідно діючих нормативних документів з виконання даного виду робіт. Підрядник зобов'язаний виконати всі обумовлені договором роботи згідно дефектного акта та здати їх у закінченому вигляді в термін та у повній відповідності до кошторисів, а замовник зобов'язаний прийняти від підрядника за актом здачі-приймання виконані роботи та оплатити їх в зазначені терміни.

Відповідно до пункту 2.1 договору в редакції додаткової угоди від 06.08.2015 №1 вартість робіт по даному договору складає 623 579,60 грн в тому числі ПДВ 103 929,93 грн. При цьому пунктом 2.1 договору визначено обсяг робіт який має бути виконаний, а саме: ямковий ремонт з вторинного матеріалу товщиною 6 см. 210 м2 та заміна шару асфальтобетонного покриття товщиною 6 см. 2565 м2.

Загальна вартість договору визначена з обсягів робіт та розцінок на одиницю вартості, а саме: ямковий ремонт з вторинного матеріалу товщиною 6 см. 210 м2 по ціні 233 грн/м2 з ПДВ; заміна шару асфальтобетонного покриття товщиною 6 см. 2565 м2 по ціні 224 грн/м2 з ПДВ.

Згідно зі статтею 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

За приписами пункту 1 статті 843 ЦК України у договорі підряду визначається ціна або способи її визначення.

Відповідно до статті 854 ЦК України замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після здачі роботи, за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Згідно з пунктом 6.1 договору на початку робіт замовник надає підряднику аванс в розмірі 70% (сімдесят відсотків) від договірної ціни, який використовується для придбання матеріалів. Підрядник повинен звітувати за нього в термін до закінчення терміну виконання робіт та у разі невикористання авансу протягом цього періоду - повернути його замовнику.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що позивач підтвердив факт сплати відповідачем 385 938,00 грн.

Пунктом 6.2 договору встановлено, що остаточні розрахунки за виконані роботи здійснюються за договірною ціною та проводяться платежами за об'єкт у цілому або проміжними платежами (за етапи, окремі види робіт).

Згідно пунктом 6.3 договору замовник здійснює розрахунки за виконані роботи на підставі актів приймання виконаних підрядних робіт та довідок про вартість виконаних підрядних робіт (ф.КБ-2. КБ-3) на протязі 10 днів від дати їх підписання сторонами. Акт виконання підрядних робіт готує підрядник і передає для підписання уповноваженому представнику замовника у строк не пізніше останнього числа звітного місяця. Уповноважений представник замовника протягом трьох днів перевіряє реальність акту і підписує його в частині фактично виконаних обсягів робіт.

Крім того, судами встановлено, що позивач, на виконання умов договору виконав роботи по благоустрою території відповідача, а саме: ямковий ремонт асфальтобетонного покриття доріг товщиною 60 мм (6 см.), улаштування покриттів товщиною 6 см. із гарячих асфальтобетонних сумішей та склав акт приймання виконаних робіт від 01.10.2015 на суму 623 579,60 грн, однак відповідач акт виконаних робіт від 01.10.2015 не підписав.

Встановлено судами і те, що 02.10.2015 позивач надіслав на адресу відповідача претензією №777 разом з актом приймання виконаних робіт від 01.10.2015 на суму 623 579,60 грн, в якій вимагав підписати вказаний акт та здійснити остаточну оплату робіт в сумі 237 641,60 грн. Відповідно до рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення № 340 відповідач 20.10.2015 отримав дану претензію.

Відповідно до статті 526 ЦК України та пункту 1 статті 193 Господарського кодексу України (далі - ГК України) зобов'язання повинні виконуватись належним чином відповідно до закону та договору. Згідно зі статті 525 ЦК України та пункту 7 статті 193 ГК України одностороння відмова від зобов'язання не допускається.

За приписами частини першої статті 509 ЦК України та частини першої статті 173 ГК України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь іншої сторони (кредитора) певні дії (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші, тощо) або утриматися від певних дій, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Згідно з частиною першою статті 853 ЦК України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Судами встановлено, що відповідач від підписання акта приймання виконаних робіт від 01.10.2015 на суму 623 579,60 грн відмовився, у відповідь на претензію відповідач надіслав на адресу позивача лист-вимогу від 30.10.2015 №562, в якому зазначив, що виконані позивачем роботи є неналежної якості та просив направити повноважних осіб для двостороннього встановлення обсягу виявлених недоліків.

Водночас суди зазначили, що зі змісту укладеного договору сторонами було погоджено такі роботи: ямковий ремонт з вторинного матеріалу товщиною 6 см. 210 м2 та заміна шару асфальтобетонного покриття товщиною 6 см. 2565 м2, при цьому за актом приймання виконаних робіт від 01.10.2015 на суму 623 579,60 грн позивачем виконаний ямковий ремонт асфальтобетонного покриття доріг товщиною 60 мм (6 см.) та улаштування покриттів товщиною 6 см. із гарячих асфальтобетонних сумішей. Відтак погоджений сторонами в договорі перелік і обсяг робіт відповідає роботам, вказаним в акті приймання виконаних робіт від 01.10.2015, а тому суди дійшли правильного висновку, що позивачем було виконано саме замовлені відповідачем роботи без відступів від умов укладеного договору.

Водночас судами було враховано і висновок судової будівельно-технічної експертизи Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 27.07.2017 № 474/16-42 відповідно до якого:

- «обсяги будівельних робіт, виконаних при ремонті та заміні асфальтобетонного покриття території ПНДККФ «Конкорд-Гей», які можливо було перевірити під час візуально-інструментального обстеження, відповідають даним, внесеним до акту приймання виконаних робіт загальною вартістю 623 579,60 грн з ПДВ складеному відповідно до умов договору від 30.07.2015 № 94К-2015;

- на час натурного обстеження встановлено, що на території ПНДККФ «Конкорд-Гей» відсутня зливова каналізація, а профілем та похилом покриття не забезпечено відведення поверхневих вод, що не відповідає вимогам пунктів 7.17, 9.1.4 ДБН Б.2.2-5:2011;

- за результатом проведеного дослідження встановити, чи є накопичення опадів на покритті результатом неякісного виконання робіт Підприємством, або ж проблема відведення поверхневих вод існувала до виконання досліджуваних робіт і мала бути вирішена шляхом прийняття додаткових проектних рішень щодо відновлення рівності профілю покриття, не вбачається можливим;

- визначення переліку та об'ємів будівельних робіт, необхідних для усунення недоліків та приведення благоустрою території ПНДККФ «Конкорд-Гей» у відповідність до вимог нормативних документів, визначення вартості цих робіт, потребує розроблення проектно-технічної документації, що виходить за межі компетенції судового експерта».

При цьому судами досліджено і те, що у висновку судової будівельно-технічної експертизи Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 27.07.2017 № 474/16-42 експертом вказано, що згідно пояснень підприємства від 09.06.2016 проект або інша документація на виконання робіт по благоустрою території Фірми не виготовлялися та виконавцю робіт - ПП«Автомагістраль», для їх використання не надавалися. Роботи з благоустрою території, а саме ямковий ремонт або заміна 6 см. асфальтобетонного покриття виконувалося без такої документації на підставі умов, вказаних у договорі.

Результатів геодезичної зйомки покриття території ПНДККФ «Конкорд-Гей» та даних щодо профілю досліджуваного покриття та фактичного відведення поверхневих вод станом до ремонту покриття Підприємство не має, оскільки умови договору вимагали лише проведення ямкового ремонту або ж заміни 6 см. асфальтобетонного покриття без виконання будь-яких робіт, які б сприяли відведенню поверхневих вод чи облаштуванню відповідних інженерних комунікацій. За результатом аналізу листа від 22.06.2017 Фірми остання не має претензій до основних техніко-експлуатаційних та якісних показників асфальтобетону, використаного при ремонті покриття, а претензії пред'явлені щодо накопичення на покритті атмосферних опадів та відсутністю необхідних ухилів для її відведення.

Таким чином суди дійшли правомірного висновку, що відповідно до висновку судової будівельно-технічної експертизи позивачем виконано роботи, вказані в акті. При цьому, констатація експертом факту відсутності зливової каналізації, а також незабезпечення профілем та похилом покриття відведення поверхневих вод, що не відповідає вимогам пунктів 7.17, 9.1.4 ДБН Б.2.2-5:2011, не свідчить про невиконання або порушення позивачем умов договору, оскільки такі роботи сторонами не погоджувались.

Відповідно до Розділу 1 ВБН В.3.2-218-177-2004 ямковий ремонт виконується при проведенні поточного ремонту згідно з П-Г.1-218-113 як тимчасовий захід з метою оперативної ліквідації ямковості на асфальтобетонному покритті автомобільної дороги.

Струменевий метод характеризується одночасною або роздільною подачею повітря та компонентів бітумомінеральної суміші за допомогою струменю повітря по трубопроводу до робочого органу машини - пневмогідравлічної гармати.

Роботи з ямкового ремонту струменевим методом повинні проводитись згідно ГОСТ 18659, ДБН В.2.3-4; ВБН В.2.3-218-010; ТУ В.2.7-24.1-2 з використанням щебеню кубовидної форми згідно ТУ У В.2.7-45.2-1 та забезпечувати оперативне відновлення суцільності і рівності асфальтобетонного покриття в місцях його пошкодження.

Ямковий ремонт струменевим методом виконується в місцях, визначених на підставі попередніх результатів візуального обстеження стану автомобільної дороги та із затвердженим в установленому порядку проектом виконання робіт (ПВР).

Ямковий ремонт струменевим методом асфальтобетонного покриття автомобільної дороги слід виконувати при глибині ям, вибоїн, тріщин, просадок, тощо (далі - руйнувань) до 50 мм.

Ямковий ремонт струменевим методом проводять при температурі повітря не нижче плюс 5°С. Допускається у випадках необхідності виконувати роботи при нижчих температурах, при цьому необхідно застосовувати зимове обладнання, а саме: електротепловий кабель та пальник в контейнері для щебеню, пальник в баку для бітумної емульсії, ежекторний пальник для підігріву вибоїн та тріщин.

Якщо є пошкодження нижніх шарів дорожнього одягу та земляного полотна на ділянці автомобільної дороги, що ремонтується, їх необхідно ліквідувати згідно з П-Г.1-218-113 перед початком робіт з ямкового ремонту струменевим методом.

В пункті 7.17, пункті 9.1.4 ДБН Б.2.2-5:2011 «Благоустрій територій» вказується, що територія підприємств та майданчики для стоянки транспортних засобів треба обладнати пристроями для збирання та відведення стічних вод, що утворюються внаслідок випадання атмосферних опадів та спорудами з їх очищення. Похил поверхні твердих видів покриття повинен забезпечувати відведення поверхневих вод - на вододілах за наявності системи дощової каналізації він має складати не менше ніж 4 ‰, за відсутності системи дощової каналізації - не менше ніж 5 %. Максимальні похили треба визначати залежно від умов руху транспорту і пішоходів, але не більше ніж 8% (1:12).

Також, згідно ДБН В.2.3-4:2015 залежно від стану існуючого покриття перед підсиленням може виконуватись вирівнювання поздовжнього та поперечного профілів проїзної частини. При значних руйнуваннях (ямковість, сітка тріщин, колійність, напливи тощо) необхідно передбачити фрезерування або холодний ресайклінг. Перед влаштуванням шару дорожнього одягу по існуючому покриттю необхідно відновити монолітність старого покриття відповідними ремонтними методами. При глибині колії на старому покритті більше ніж 1см його необхідно вирівняти шляхом влаштування вирівнюючого шару, термопрофілюванням чи фрезеруванням (пункт 8.4.4., пункт 20.8.6.).

В пункті 7.4.43 П-Г.1-218-113:2009 до робіт із капітального ремонту асфальтобетонних покриттів відносять його підсилення та влаштування нового дорожнього одягу в місцях розширення проїзної частини. При підсиленні існуюче покриття вирівнюють шляхом зрізання хвиль, напливів, ліквідації вибоїн, і при необхідності улаштуванням вирівнюючого шару, на який укладають нове покриття з асфальтобетонної суміші за традиційною технологією, а в окремих випадках, використовують методи гарячого або холодного рециклювання, термопрофілювання і терморегенерації.

Матеріали справи не містять відомостей про наявність або відсутність похилів та уклонів на території ПНДККФ «Конкорд-Гей» до виконання позивачем робіт, як і не містять даних щодо профілю досліджуваного покриття та фактичного відведення поверхневих вод станом до ремонту покриття ПП«Автомагістраль», що було досліджено судами та про що також зазначено експертом у висновку судової будівельно-технічної експертизи від 27.07.2017 № 474/16-42.

Як не встановлено і наявність доказів того, що накопичення на території ПНДККФ «Конкорд-Гей» опадів після дощу є результатом саме неякісного виконання ПП«Автомагістраль» робіт відповідно до договору від 30.07.2015 № 94К-2015. При цьому робіт, по влаштуванню уклонів та похилів, встановлення рівня покриття ямок умовами укладеного між сторонами договору не передбачено.

Відповідно до частини четвертої статті 882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

З огляду на наведене, суди попередніх інстанцій дійшли правомірного висновку про необґрунтованість відмови відповідача від підписання акта приймання виконаних робіт від 01.10.2015 на суму 623 579,60 грн та задоволення позовних вимог про стягнення з відповідача на користь позивача 237 641,60 грн основного боргу.

Відповідно до статті 610 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання). Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом (частина перша статті 612 ЦК України). Згідно зі статтею 611 ЦК України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом.

Відповідно до частин першої та третьої статті 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Судами встановлено та з матеріалів справи вбачається, що пунктом 8.5 договору передбачено, що при простроченні платежу і остаточного розрахунку за виконані роботи замовник сплачує підряднику пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла на момент прострочення, від суми заборгованості за кожен день прострочення.

Відповідно до статті 625 ЦК України боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов'язання. Боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

З матеріалів справи вбачається, що позивач просив суд стягнути з відповідача 50 197,72 грн пені за період з 28.10.2015 по 27.04.2016 та 12 852,18 грн - 3% річних за період з 28.10.2015 по 15.08.2017.

З огляду на встановлений судами факт прострочення відповідачем виконання грошового зобов'язання перед позивачем, а також положення наведених норм законодавства України та умови укладеного між сторонами спору договору, колегія суддів дійшла до висновку про правомірність стягнення судами з відповідача на користь позивача 50 114,89 грн пені за період з 04.11.2015 по 27.04.2016 та 12 695,92 грн - 3% річних за період з 04.11.2015 по 15.08.2017.

Відповідно до статті 300 ГПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається.

Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

З огляду на викладене Касаційний господарський суд дійшов висновку про необхідність залишення касаційної скарги без задоволення, а оскаржуваних судових актів - без змін як таких, що ухвалені з додержанням норм матеріального і процесуального права, які застосовані судами з урахуванням встановлених ним фактичних обставин справи і наявних у ній доказів.

У зв'язку з тим, що суд відмовляє у задоволенні касаційної скарги та залишає без змін раніше ухвалені судові рішення, а також враховуючи, що учасники справи не подавали заяв про розподіл судових витрат, понесених у зв'язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції, суд покладає на скаржника витрати зі сплати судового збору за подання касаційної скарги.

Керуючись статтями 129, 308, 309, 315 Господарського процесуального кодексу України, Касаційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу приватної науково - дослідної та комерційно-консультативної фірми "Конкорд-Гей" залишити без задоволення, а рішення господарського суду Київської області від 31.08.2017 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 14.06.2018 у справі № 911/5049/15 - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя І. Булгакова

Суддя Б. Львов

Суддя В. Суховий