ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 жовтня 2018 року

м. Київ

Справа № 915/565/14

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Пількова К. М. - головуючого, Дроботової Т. Б., Чумака Ю. Я.,

розглянув у письмовому провадженні касаційну скаргу Приватного підприємства "Виробничо-комерційне підприємство "Каро"

на рішення Господарського суду Миколаївської області (суддя С.М. Коваль) від 19.04.2018

постанову Одеського апеляційного господарського суду (головуючий В.В. Бєляновський , судді Т.А. Величко, Л.В. Поліщук) від 10.07.2018

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Ангар-Агробуд"

до Приватного підприємства "Виробничо-комерційне підприємство "Каро"

про стягнення 327 874 грн 71 коп.

Короткий зміст позовних вимог

1. 23.04.2014 Приватне підприємство "Виробничо-комерційне підприємство "Каро" (далі - Позивач) подало позовну заяву про стягнення з Приватного підприємства "Виробничо-комерційне підприємство "Каро" (далі - Відповідач) на користь Позивача заборгованості за договором підряду в сумі 132 290 грн. 65 коп., пені - 4 334 грн. 78 коп., 3 % річних від суми простроченого зобов'язання - 2 631 грн. 31 коп., збитків від інфляції за несвоєчасне повернення коштів - 5 497 грн. 90 коп., а також судових витрат.

2. Позовна заява мотивована заборгованістю Відповідача за замовлені ним та виконані Позивачем згідно з укладеним між сторонами 26.04.2013 договором № 11 підряду на будівництво складу (далі - Договір), оскільки, незважаючи на підписання Відповідачем актів огляду прихованих робіт, акта приймання виконаних будівельних робіт, акта звірки взаємних розрахунків, відповідно до яких Відповідач також погодився зі збільшенням вартості робіт за рахунок використання більшої кількості будівельних матеріалів, Відповідач лише частково оплатив вказані роботи - в сумі 1 000 000 грн 00 коп., не сплатив та прострочив оплату залишку вартості виконаних робіт, незважаючи на направлену йому претензію.

3. 25.01.2018 Позивач подав заяву про збільшення суми позовних вимог, в якій просив стягнути з Відповідача на користь Позивача заборгованість - 132 290 грн 56 коп., пеню - 4 334 грн 78 коп., 3 % річних від суми простроченого зобов'язання - 17 842 грн 91 коп., збитки від інфляції за несвоєчасне повернення коштів - 173 406 грн. 46 коп.

Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

4. 19.04.2018 Господарський суд Миколаївської області прийняв рішення (залишене без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 10.07.2018): позов задовольнити частково, стягнути з Відповідача на користь Позивача 119 277 грн 04 коп. основного боргу, 3 908 грн 36 коп. -пені, 156 348 грн 34 коп. - суми, на яку збільшився борг внаслідок інфляційних процесів, та 16 087 грн 69 коп. - 3 % річних.

5. Рішення судів мотивовані частковою та несвоєчасною оплатою Відповідачем виконаних Позивачем робіт за Договором, відхиленням вимог в частині збільшеної суми вартості підрядних робіт з огляду на те, що сторонами Договору не погоджувались та не вносились зміни щодо вартості робіт до твердого кошторису, як цього вимагають норми частини 3 статті 844 Цивільного кодексу України, тому відповідні витрати має нести підрядник. Висновок первинної експертизи критично оцінений судами та відхилений, оскільки зроблений з порушенням вимог чинного законодавства, що також відобразилось у висновку за результатами призначеної у справі повторної судової будівельно-технічної експертизи, у якому вказано, що деформація та недоліки побудованої Позивачем конструкції (складу для зберігання сільгосппродукції) обумовлена недотримання Відповідачем умов зберігання сільськогосподарської продукції - зерна, інших недоліків будівництва не виявлено. Висновки повторної експертизи не спростовані, а пояснення експерта на кожне із поставлених додаткових питань підтверджують такі висновки, що в свою чергу спростовує доводи Відповідача щодо недоліків здійсненого Позивачем будівництва. При цьому за результатами розрахунків, проведених судами від визнаної обґрунтованою суми боргу, судами частково задоволені вимоги та визначені суми пені, 3 % річних та інфляційних втрат, що підлягають стягненню у цій справі.

6. Погодившись з наведеними висновками, апеляційний суд додав, що Відповідачем не надано доказів належної фіксації допущених Позивачем відступів від умов Договору або інших недоліків побудованого ним об'єкта, встановлення розумного строку на їх виправлення, а також не було встановлено заявлення Відповідачем будь-яких інших претензій щодо неналежного виконання Позивачем взятих на себе договірних зобов'язань. Також апеляційний суд вказав, що Відповідач не надав доказів повідомлення Позивача протягом обумовленого Договором гарантійного строку про виявлені приховані недоліки та доказів запрошення Позивача для складення акта про порядок і усунення виявлених недоліків

Короткий зміст вимог касаційної скарги

7. 27.07.2018 Відповідач подав касаційну скаргу, у якій просить скасувати рішення Господарського суду Миколаївської області від 19.04.2018 та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 10.07.2018 та передати справу на новий розгляд суду першої інстанції.

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

8. Суд першої інстанції з порушенням норм процесуального права необґрунтовано та безпідставно прийняв заяву Позивача про збільшення позовних вимог після того, як місцевий суд 19.06.2014 розпочав розгляд справи по суті, через що Позивач втратив відповідне право, а суд першої інстанції жодним процесуальним документом не повертався до стадії підготовчого провадження у справі.

9. Судами встановлені обставини справи на підставі недопустимого доказу - висновку проведеної у справі повторної судової будівельно-технічної експертизи № 189/187/16-43 від 04.12.2017, оскільки ця експертиза після відхилення висновків первинної експертизи була призначена без зазначення мотивів та підстав її призначення, що прямо вказано експертом у цьому висновку, експертиза стосовно 1-5 питання суду проводилась як первинна, у зв'язку із чим викривлені висновки щодо шостого питання, висновок від 04.12.2017 зроблений з порушенням вимог законодавства, а доводи Відповідача взагалі не взяті судами до уваги.

10. Відповідач власними силами після початку експлуатації побудованого складу виправляв недоліки виконаних Позивачем робіт з метою недопущення його повного руйнування, наслідком чого стала відмова прийняти роботи та підписати акти виконаних робіт, а Відповідач має право відмовитись від прийняття робіт, якщо у разі попереднього випробування, яке випливає із характеру робіт, виявлені недоліки, які виключають можливість використання об'єкта для вказаної у Договорі мети. Недоліки в процесі попереднього випробування Відповідачем побудованого Позивачем складу відображені у висновку, складеному за результатами проведеної у справі первинної експертизи.

Позиція Позивача, викладена у відзиві на касаційну скаргу

11. Розгляд справи по суті не розпочинався до 11.02.2018, оскільки до цього часу в судових засіданнях розглядались клопотання сторін та вирішувались питання про призначення та проведення у справі судових експертиз, а тому заява про збільшення позовних вимог була подана Позивачем та прийнята судом без порушень вимог процесуального законодавства.

12. Повторна судова експертиза призначена, оскільки судом встановлені обставини, що викликають сумнів в правильності висновку експерта, що був зроблений за результатами проведення первинної експертизи у справі.

13. Експерт самостійно вирішує питання, що віднесені законом до його компетенції, в тому числі щодо оцінки змісту та обсягу (достатності) судового доручення про призначення експертизи.

14. Судами встановлені протилежні обставини щодо причин руйнування (пошкодження) побудованого Позивачем складу, ніж ті, про які вказує скаржник.

15. Повторна судова будівельно-технічна експертиза підтвердила відсутність порушень Договору з боку Позивача щодо обсягу та якості виконаних підрядних робіт.

Позиція Верховного Суду

16. Пунктом 9 частини 1 розділу ХІ "Перехідні положення" ГПК України передбачено, що справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Як вбачається з матеріалів справи, провадження у цій справі було зупинено ухвалою від 28.04.2016 (в період чинності ГПК України в редакції, чинній до 15.12.2017), а підстави для зупинення провадження у справі через повернення матеріалів справи разом з висновком експертної установи відпали вже під час дії норм чинної редакції ГПК України.

Також в ухвалі від 15.01.2018 місцевий суд, поновлюючи провадження у справі, вказав, що провадження у справ слід поновити та продовжити зі стадії розгляду справи по суті, надавши при цьому учасникам справи право до 02.02.2018 подати до суду заяви чи клопотання стосовно призначення експертизи, витребування доказів, судових доручень щодо збирання доказів тощо.

Заява про збільшення позовних вимог подана 25.01.2018.

Пунктом 2 частини 2 статті 46 ГПК України передбачено, що позивач вправі збільшити або зменшити розмір позовних вимог до закінчення підготовчого засідання або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.

Статтею 207 ГПК України визначено, що головуючий з'ясовує, чи мають учасники справи заяви чи клопотання, пов'язані з розглядом справи, які не були заявлені з поважних причин в підготовчому провадженні або в інший строк, визначений судом, та вирішує їх після заслуховування думки інших присутніх у судовому засіданні учасників справи. Суд залишає без розгляду заяви та клопотання, які без поважних причин не були заявлені в підготовчому провадженні або в інший строк, визначений судом.

Враховуючи викладене, Суд погоджується із висновком суду першої інстанції в оскаржуваному рішенні, який був підтриманий апеляційним судом, про визнання поважними причин неподання Позивачем заяви про збільшення розміру позовних вимог та прийняття цієї заяви до розгляду з огляду на встановлені судами обставини тривалого зупинення провадження у справі через проведення призначених у справі судових експертиз, а також з огляду на набрання чинності в період зупинення провадження у справі внесених змін в ГПК України щодо порядку здійснення провадження у справі із визначенням додаткових стадій провадження у господарській справі, які до внесення цих змін не існували, а також змін, які стосуються порядку та умов подання заяви про збільшення позовних вимог.

Дійшовши викладеного висновку, Суд відхиляє аргументи скаржника про порушення місцевим судом норм процесуального законодавства з посиланням на неправомірне прийняття судом заяви Позивача про збільшення позовних вимог (пункт 8).

17. Спірні правовідносини, що виникли за наслідками виконання сторонами Договору підряду на будівництво, врегульовані нормами глави 61 розділу ІІІ Книги п'ятої Цивільного кодексу України.

Згідно з частиною першою статті 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Згідно з частинами 1, 2 статті 853 ЦК України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі .

Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

За приписами частин 3, 4 цієї статті ЦК України, якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов'язаний негайно повідомити про це підрядника. У разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв'язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві сторони порівну.

Частиною 1 статті 854 ЦК України встановлено, що якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Статтею 875 ЦК України передбачено, що за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об'єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін (частина четверта статті 879 ЦК України).

Згідно зі статтею 882 ЦУ України замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов'язаний негайно розпочати їх прийняття.

Замовник організовує та здійснює прийняття робіт за свій рахунок, якщо інше не встановлено договором. У прийнятті робіт мають брати участь представники органів державної влади та органів місцевого самоврядування у випадках, встановлених законом або іншими нормативно-правовими актами.

Замовник, який попередньо прийняв окремі етапи робіт, несе ризик їх знищення або пошкодження не з вини підрядника, у тому числі й у випадках, коли договором будівельного підряду передбачено виконання робіт на ризик підрядника.

Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Прийняття робіт може здійснюватися після попереднього випробування, якщо це передбачено договором будівельного підряду або випливає з характеру робіт. У цьому випадку прийняття робіт може здійснюватися лише у разі позитивного результату попереднього випробування.

Замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об'єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.

В силу наведених норм статей 853, 882 ЦК України у разі одержання замовником повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, обов'язок негайно розпочати їх прийняття та організувати прийняття цих робіт покладається на замовника, в протилежному випадку - якщо замовник не виконав свого обов'язку прийняти роботу, виконану підрядником, і негайно не заявив про виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків, то за відсутності такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на недоліки у виконаній роботі.

При цьому Суд звертається до своїх висновків в постановах Верховного Суду від 29.03.2018 у справі № 910/7545/16, від 24.04.2018 у справі № 911/830/17 від 29.05.2018 у справі № 910/30902/15.

18. Судами встановлено, що підрядником (Позивачем) направлялись акти виконаних робіт за результатами виконання кожного етапу робіт. Також судами з посиланням на пункт 5.4.1 Договору встановлений обов'язок замовника (Відповідача) підписувати акти виконаних робіт протягом 5 днів після їх подання підрядником (Позивачем) або надавати мотивовану відмову від прийняття робіт з обґрунтуванням відмови, тоді як Відповідач, оплативши без зауважень щодо кожного із попередніх етапів робіт частину вартості цих робіт (в сумі 1000 000 грн 00 коп.), між тим не виконав свого обов'язку підписати акт огляду прихованих робіт № 5 (з 5-й етап роботи), що був поданий Відповідачу 01.08.2013, не надав у визначений строк мотивовану відмову від прийняття робіт з обґрунтуванням відмови та не оплатив залишок вартості виконаних Позивачем підрядних робіт за Договором.

Отже суди встановили, що Відповідачем не було направлено Позивачу заяви щодо недоліків виконаних Позивачем робіт та про відступи від умов Договору у визначеному частиною 1 статті 853 ЦК України порядку та строки, у тому числі у строк, передбачений Договором, що позбавляє Відповідача права посилатися на відповідні обставини в подальшому, а відповідно заперечувати вимоги Позивача щодо оплати цих робіт у цій справі.

19. Крім цього, зокрема апеляційним судом було встановлено, що Відповідачем не надано доказів належної фіксації допущених Позивачем відступів від умов Договору або інших недоліків, встановлення розумного строку на їх виправлення, а також будь-яких інших претензій щодо неналежного виконання Позивачем взятих на себе договірних зобов'язань в порядку, визначеному частиною 1 статті 852 ЦК України.

20. Також суди попередніх інстанцій взяли до уваги висновок проведеної у справі повторної судової будівельно-технічної експертизи № 189/187/16-43 від 04.12.2017 та відхилили доводи Відповідача щодо недоліків виконаних Позивачем будівельних робіт, що Суд розцінює як визнання необґрунтованими мотивів відмови другої сторони - Відповідача від підписання акта № 5 щодо останнього завершального етапу будівельних робіт, за результатами якого Відповідач мав здійснити остаточний розрахунок (частина 4 статті 882 ЦК України).

При цьому Суд не бере до уваги заперечення скаржником (пункт 9) висновку експертизи № 189/187/16-43 від 04.12.2017 з огляду на те, що ці доводи викладені без врахування положень частини 2 статті 300 ГПК України стосовно меж розгляду справи судом касаційної інстанції.

Суд відхиляє аргументи скаржника щодо усунення ним власними силами недоліків виконаних Позивачем робіт, що були виявлені в процесі випробування побудованого об'єкту (пункт 10), оскільки законодавством (зокрема, наведеними нормами ЦК України) не встановлений такий спосіб врегулювання правовідносин між підрядником та замовником у разі виявлення замовником недоліків виконаних підрядних робіт за відсутності заяви замовника з повідомленням підрядника про вказані недоліки, а також оскільки судами не встановлено такої умови Договору, як попереднє випробування побудованого Позивачем складу, а також не встановлено обставин, що така умова випливає з характеру робіт.

Посилання скаржника при цьому на висновки первинної судової будівельно-технічної експертизи під час касаційного оскарження суперечить нормам частини 2 статті 300 ГПК України, а також оскільки цей доказ у справі був оцінений судами критично через допущені під час проведення експертизи порушення, а також з огляду на проведену у справі повторну судову будівельно-технічну експертизу та висновки цієї експертизи, які були оцінені судами як доказ у справі та взяті до уваги.

21. Отже Суд погоджується з висновками судів про існування підстав для часткового задоволення вимог щодо стягнення з Відповідача заборгованості за Договором, заявлених до стягнення інших нарахувань (виходячи із задоволеної суми основної заборгованості), а також з висновками щодо незаконності збільшення Позивачем вартості (ціни) виконаних ним підрядних робіт з огляду на відсутність доказів погодження сторонами Договору у порядку, визначеному частиною 3 статті 844 ЦК України, внесення змін до твердого кошторису, яким визначена ціна Договору.

22. Таким чином висновки судів першої та апеляційної інстанцій в оскаржуваних судових рішеннях про доведеність заборгованості Відповідача перед Позивачем за Договором, а також про часткове задоволення позовних вимог зроблені відповідно до норм законодавства, зокрема статей 837, 852, 853, 854, 875, 879, 844, 882 Цивільного кодексу України, а також відповідно до встановлених обставин справи. У зв'язку з викладеним та з урахуванням положень пункту 1 частини 1 статті 308 та статті 309 ГПК України оскаржувані постанова апеляційного суду та рішення місцевого суду підлягають залишенню без змін як законні та обґрунтовані.

23. У зв'язку із відмовою у задоволенні касаційної скарги судові витрати за подання касаційної скарги покладаються на Відповідача.

Керуючись статтями 129, 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Суд

П О С Т А Н О В И В :

1. Касаційну скаргу Приватного підприємства "Виробничо-комерційне підприємство "Каро" залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду Миколаївської області від 19.04.2018 та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 10.07.2017 у справі № 915/565/14 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя К. М. Пільков

Судді Т. Б. Дроботова

Ю. Я. Чумак