ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"24" жовтня 2018 р. Справа№ 910/8233/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Жук Г.А.

суддів: Мальченко А.О.

Дикунської С.Я.

за участю секретаря судового засідання Костяк В.Д.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу б/н від 07.09.2018 (вх. №09.1-04.1/92/18 від 11.10.2018) Публічного акціонерного товариства "Державний ощадний банк України" на рішення Господарського суду міста Києва від 17.08.2018

у справі №910/8233/18 (суддя - Мудрий С.М.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Капітал Інвест ЛТД"

до Публічного акціонерного товариства "Державний ощадний банк України"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Малий Олексій Сергійович

про визнання виконавчого напису нотаріуса №668 від 08.06.2018 року таким, що не підлягає виконанню

за участю представників учасників справи:

від позивача - Кондратюк А.В. довіреність № 270718-1/юр від 27.07.18

від відповідача - Родіонова О.І. довіреність № 19/3-02/84 від 20.04.18; Савченко О.О. довіреність № 19/3-02/381 від 20.11.17

від третьої особи - не з'явились

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Капітал Інвест ЛТД" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Публічного акціонерного товариства "Державний ощадний банк України" про визнання виконавчого напису нотаріуса №668 від 08.06.2018 року таким, що не підлягає виконанню.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що, оскільки вимога кредитора не є безспірною, приватним нотаріусом, в порушення приписів ст. ст. 88, 87 Закону України «Про нотаріат», вчинено оспорюваний виконавчий напис про звернення стягнення на предмет іпотеки для погашення частини кредитної заборгованості Публічного акціонерного товариства «Брокбізнесбанк» перед Публічним акціонерним товариством «Державний ощадний банк України» за договором кредитної лінії № 280 від 23.05.2015.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 26.06.2018 залучено до участі у справу третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Малого Олексія Сергійовича.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 17.08.2018 позов задоволено повністю. Визнано таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис за реєстраційним №668 від 08.06.2018, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Малим Олексієм Сергійовичем на іпотечному договорі №2 від 23.05.2013, який укладено між Публічним акціонерним товариством "Державний ощадний банк України" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Капітал Інвест ЛТД".

Приймаючи рішення у даній справі, місцевий господарський суд, з посиланням на приписи ст. ст. 18, 321, 346 ЦК України, ст. ст. 1, 34, 39, 87, 88, 90 Закону України «Про нотаріат» та встановлення обставин наявності спору про розмір кредитної заборгованості на момент вчинення виконавчого напису, дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог.

Не погодившись з прийнятим рішенням, відповідач - Публічне акціонерне товариство "Державний ощадний банк України", 07.09.2018 подав до Київського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу б/н від 07.09.2018, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 17.08.2018 у справі №910/8233/18 скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволені позову.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що оскаржуване рішення ухвалено місцевим господарським судом за неповного з'ясування обстави, які мають значення для справи. Так, апелянт акцентує увагу на тому, що для вчинення виконавчих дій ним було подано приватному нотаріусу повний перелік документів, який визначений Постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.1999 «Про затвердження Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса». Вказані документи були представлені нотаріусом в суді першої інстанції, проте суд не дав їм належної правової оцінки. Крім того, відповідач вказує на порушення місцевим господарським судом положень ч. 5 ст. 252 ГПК України, оскільки, на переконання сторони, справа є складною та підлягала розгляду у судовому засіданні із повідомлення (викликом) сторін.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 18.09.2018, колегією суддів у складі: головуючого судді Зеленіна В.О., суддів Мартюк А.І., Ткаченка Б.О., поновлено ПАТ "Державний ощадний банк України" пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 17.08.2018 у справі №910/8233/18 та відкрито апеляційне провадження у даній справі. Учасникам справи надано строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, заяв та клопотань. Розгляд справи призначено на 16.10.2018.

Указом Президента України "Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах" №454/2017 від 29.12.2017 ліквідовано Київський апеляційний господарський суд та утворено Північний апеляційний господарський суд в апеляційному окрузі, що включає Київську, Сумську, Черкаську, Чернігівську області та місто Київ.

За актом прийняття-передачі судової справи від 02.10.2018 справу №910/8233/18 передано до Північного апеляційного господарського суду.

Згідно Витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.10.2018 апеляційна скарга б/н від 07.09.2018 Публічного акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» передана на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Жук Г.А., суддів Мальченко А.О., Дикунська С.Я.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.10.2018 справу №910/8233/18 прийнято до провадження визначеним складом суду, відкрито апеляційне провадження, розгляд справи призначено на 24.10.2018.

08.10.2018 від Товариства з обмеженою відповідальністю "Капітал Інвест ЛТД" до Північного апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому сторона просить рішення Господарського суду міста Києва від 17.08.2018 у даній справі залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення. Так, позивач, зокрема, вказує на те, що вчинення виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки з метою погашення кредитної заборгованості в сумі 72 630 510,63 грн жодними документами не підтверджується, оспорюється в судовому порядку, а тому, на переконання сторони, не є безспірною. Також позивач зазначає, що третя особа при вчиненні виконавчого напису не отримувала первинних бухгалтерських документів, які б підтверджували часткове погашення кредитної заборгованості.

24.10.2018 від Публічного акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» надійшли письмові пояснення.

Третя особа не скористалась своїм правом, передбаченим ч. 1 ст. 263 ГПК України, та не подала суду письмового відзиву на апеляційну скаргу, що у відповідності до ч. 3 ст. 263 ГПК України не перешкоджає перегляду оскаржуваного рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку.

Представники третьої особи в судове засідання 24.10.2018 не з'явились, про час та місце судового засідання повідомлялись належним чином, про що свідчить залучена до матеріалів справи виписка з пошукової системи відстеження поштових відправлень ПАТ «Укрпошта». Клопотань та заяв до початку судового розгляду справи від даного учасника справи не надходило, про поважність причин неприбуття в судове засідання третьою особою не повідомлялось.

Відповідно до ч. ч. 2, 3 ст. 120 ГПК України суд повідомляє учасників справи про дату, час і місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії, якщо їх явка є не обов'язковою. Виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень.

Згідно з п. 3 ч. 6 ст. 242 ГПК України днем вручення судового рішення, зокрема, є день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про вручення судового рішення.

Частиною 12 статті 270 ГПК України визначено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

При обговоренні питання про можливість розгляду справи без участі третьої особи представник позивача зазначив про можливість розгляду справи без участі представника третьої особи, який був належним чином повідомлений про судових розгляд даної справи. Представники апелянта заперечили щодо розгляду апеляційної скарги без участі третьої особи.

Суд апеляційної інстанції, з метою дотримання процесуальних строків розгляду апеляційної скарги, унормованих ст. 273 ГПК України, а також з врахуванням того, що явка представників учасників справи судом апеляційної інстанції обов'язковою не визнавалась, а участь в засіданні суду є правом, а не обов'язком сторони, зважаючи на відсутність обґрунтованих клопотань про відкладення розгляду справи, дійшов висновку про можливість розгляду справи за відсутності представника третьої особи, повідомленого належним чином про здійснення перегляду справи в апеляційному порядку. Крім того, наявні в матеріалах справи докази, зокрема, представлені нотаріусом в суді першої інстанції документи нотаріальної справи та письмовий відзив на позовну заяву є достатніми доказами в розумінні присів ст. 79 ГПК України.

Також представником відповідача в судовому засіданні 24.10.2018 було заявлено усне клопотання про оголошення в судовому засіданні перерви з метою надання йому можливості ознайомитися з іншими справами (№ 910/8992/14, № 910/14970/15) для встановлення факту участі даної судової колегії в судових провадженнях цих справ, оскільки висловлена правова позиція по яких, на переконання сторони, може бути підставою для відводу суду.

Вказане клопотання відхилено судовою колегією як необґрунтоване, оскільки в силу приписів ч. 4 ст. 35 ГПК України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Водночас, колегія суддів звертає увагу на те, що судді даної колегії не приймали участі у розгляді справи № 910/8992/14, постановою від 20.12.2017 у справі № 910/14970/15 у складі колегії суддів: Жук Г.А., Чорногуз М.Г., Мальченко А.О., задоволено апеляційну скаргу ПАТ «Державний ощадний банк України» про скасування рішення Господарського суду міста Києва від 16.05.2017 та прийнято нове рішення про відмову в задоволенні позову про визнання недійсним іпотечного договору № 2 від 23.05.2013.

Представник відповідача в судовому засіданні 24.10.2018 вимоги апеляційної скарги підтримав та просив її задовольнити, рішення Господарського суду міста Києва від 17.08.2018 у даній справі скасувати та прийняти нове про відмову у задоволенні позову.

Представник позивача в судовому засіданні 24.10.2018 заперечив проти доводів апелянта з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу, та просив рішення Господарського суду міста Києва від 17.08.2018 у даній справі залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Відповідно до ст. 269, ч. 1 ст. 270 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. У суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених при перегляді справ в порядку апеляційного провадження.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши представлені докази в їх сукупності, заслухавши пояснення присутніх представників учасників справи, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, Північний апеляційний господарський суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги в межах викладених скаржником доводів та вимог, виходячи з наступного.

23 травня 2013 року між Публічним акціонерним товариством «Брокбізнесбанк» (позичальник за договором) та Публічним акціонерним товариством «Державний ощадний банк України» (відповідач у справі; позикодавець, банк за договором) укладено договір кредитної лінії № 280 (далі - кредитний договір), згідно умов якого банк зобов'язується надати на умовах цього договору, а Позичальник зобов'язався отримати та належним чином використовувати та повернути в передбачені цим договором строки кредит та сплатити проценти та інші платежі за користування кредитом у порядку та на умовах, визначених цим договором (а.с. 18-31 том І).

Сторони погодили суму максимального ліміту кредитування і визначили його в сумі 300 000 000,00 грн (п. 2.3 кредитного договору).

Остаточним терміном погашення є 21.11.2014 (п. 2.2 кредитного договору).

У відповідності до пп. 3.3.1 кредитного договору, Банк має право у випадку, якщо будуть мати місце будь-які або всі можливі випадки невиконання Позичальником та/або Майновим поручителем взятих на себе обов'язків та недотримання умов, передбачених цим договором та/або документами забезпечення та/або іншими договорами, укладеним Позичальником з Банком, вимагати негайного повернення суми кредиту та всієї суми нарахованих процентів за користування кредитом (разом з будь-якими іншими нарахованими сумами або сумами, що підлягають сплаті за цим договором), у тому числі, але не виключно, якщо:

- Позичальник вчасно не сплатив суму кредиту, її частину або проценти за користування кредитом або будь-які інші суми, які підлягають сплаті за цим договором та/або будь-яким договором про надання кредиту, який укладений Позичальником з Банком (установою АТ "Ощадбанк") (абз. 2 пп. 3.3.1 договору);

- прийнято рішення про припинення (реорганізацію або ліквідацію) та/або розпочата процедура реорганізації або ліквідації Позичальника та/або Майнового поручителя, якщо такі дії здійснюються без попередньої письмової згоди Банку.

В забезпечення виконання кредитних зобов'язань між Публічним акціонерним товариством «Брокбізнесбанк» (іпотекодавець за договором) та Публічним акціонерним товариством «Державний ощадний банк України» (відповідач у справі; іпотекодержатель за договором) укладено іпотечний договір № 1 від 23.05.2013 (далі - спечний договір № 1), згідно умов якого іподекодавцем передано в іпотеку відповідачу об'єкт нерухомого майна - виробничий корпус № 47 (літ. А, А1), загальною площею 12 572,00 кв.м., який знаходиться у місті Києві по бульвару Лепсе, 4, оціночною вартістю 432 659 000,00 грн та узгодженою сторонами - 308 921 000,00 грн (а.с. 32-39 том І).

Як вірно встановлено місцевим господарським судом, для додаткового забезпечення кредитних зобов'язань ПАТ «Брокбізнесбанк» за кредитним договором, 23.05.2013 між Товариством з обмеженою відповідальністю «Капітал Інвест ЛТД» (іпотекодавець за договором; позивач у справі) та Публічним акціонерним товариством «Державний ощадний банк України» (відповідач у справі; іпотекодержатель за договором) укладено іпотечний договір № 2 (далі - іпотечний договір № 2), згідно умов якого іпотекодавцем передано в іпотеку об'єкт нерухомого майна - нежилий будинок, загальною площею 2590,8 кв.м., який знаходиться у місті Києві по вулиці Саксаганського, 115A, оціночною вартістю 168 534 000,00 грн. та узгодженою у іпотечному договорі сторонами - 144 015 000,00 грн (а.с. 40-47 том І).

Згідно умов іпотечного договору № 2 право іпотеки - безумовне та безспірне право Іпотекодержателя у разі невиконання Позичальником забезпеченого іпотекою зобов'язання в цілому, або в тій чи іншій частині в строк, обумовлений кредитним договором, а також в інших випадках, встановлених у цьому договорі, задовольнити свої вимоги за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами Позичальника в порядку, встановленому даним Договором (п. 6 розділу Визначення та їх тлумачення).

У відповідності до п. п. 3.1.4, 3.1.5 іпотечного договору № 2 Іпотекодержатель має право самостійно обирати спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки. У випадку невиконання або неналежного виконання Позичальником зобов'язання за кредитним договором та/або Іпотекодавцем обов'язків за цим Договором, а також в інших випадках, передбачених цим договором, законодавством, кредитним договором, звернути стягнення на предмет іпотеки задовольнити за рахунок його вартості свої вимоги в повному обсязі, включаючи: основну суму боргу відповідно до умов зобов'язання, проценти за користування кредитними коштами, неустойки (пені, штрафи) та інші платежі і санкції, що передбачені та/або які випливають із зобов'язання, а також витрати пов'язані із невиконанням або неналежним виконанням Позичальником умов кредитного договору та/або Іпотекодавцем умов цього Договору, витрати Іпотекодержателя, пов'язані з пред'явленням вимоги за кредитним договором та зі зверненням на предмет іпотеки за цим Договором (в тому числі витрати, пов'язані із реалізацією предмета іпотеки та вартість послуг незалежного експерта - суб'єкта оціночної діяльності), а також витрати на утримання і збереження предмета іпотеки.

В п. 3.1.6 5 іпотечного договору № 2 сторонами узгоджено, що Іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання зобов'язання, забезпеченого іпотекою за цим Договором, а якщо вимога не буде задоволена, звернути стягнення на предмет іпотеки, у тому числі у разі невиконання та/або неналежного виконання Позичальником кредитного договору (у тому числі й щодо сплати будь-яких платежів, які повинні здійснюватися відповідно до кредитного договору).

У відповідності до п. 3.1.12 іпотечного договору № 2 Іпотекодержатель має право надіслати Іпотекодавцю письмову вимогу про усунення порушених зобов'язань за кредитним договором та/або цим Договором з попередженням про звернення стягнення на предмет іпотеки, та у порядку, передбаченому цим Договором та законодавством, звернути стягнення на предмет іпотеки, якщо протягом тридцятиденного строку вказана письмова вимога залишена без задоволення або задоволена не в повному обсязі.

28.02.2014 правлінням Національного банку України була прийнята постанова №107 "Про віднесення публічного акціонерного товариства «Брокбізнесбанк»" до категорії неплатоспроможних. На підставі постанови №107 від 28.02.2014 виконавчою дирекцією Фонду гарантування вкладів фізичних осіб було прийняте рішення №9 від 28.02.2014, яким вирішено розпочати процедуру виведення ПАТ «Брокбізнесбанк» з ринку, запроваджено тимчасову адміністрацію в ПAT «Брокбізнесбанк» строком на три місяця з 03 березня 2014 року по 02 червня 2014 року.

На підставі Постанови Правління Національного банку України від 10 червня 2014 року № 339 «Про відкликання банківської ліцензії та ліквідацію Публічного акціонерного товариства «Брокбізнесбанк»» виконавчою дирекцією Фонду гарантування вкладів фізичних осіб прийнято рішення від 11 червня 2014 року № 45 про початок здійснення процедури ліквідації Публічного акціонерного товариства «Брокбізнесбанк» та призначення уповноваженої особи Фонду на ліквідацію ПAT «Брокбізнесбанк».

Відомості про ліквідацію ПAT «Брокбізнесбанк» та призначення уповноваженої) особи Фонду опубліковано у газетах «Урядовий кур'єр» (№ 106 (5235) від 14 червня 2014 року) та «Голос України» (№ 113 (5863) від 14 червня 2014 року).

18.03.2014 Публічне акціонерне товариство "Державний ощадний банк України" звернулось до боржника з вимогою за № 26/3-06/492-2930 (копія якої була представлена приватним нотаріусом; а.с. 48-51 том ІІ) про дострокове повернення всієї суми кредиту та інших платежів у зв'язку із невиконанням ПAT «Брокбізнесбанк» зобов'язань щодо своєчасної сплати процентів за кредитним договором.

Також Публічне акціонерне товариство "Державний ощадний банк України" звернулось до Іпотекодавця з вимогою № 26/3-06/493-2931 від 18.03.2014 (а.с. 40-41 том ІІ), в якій просило впродовж тридцяти календарних днів з дня отримання цієї письмової вимоги погасити заборгованість ПAT «Брокбізнесбанк» перед ПАТ "Державний ощадний банк України" у розмірі 183 738 903,34 грн. Крім того, відповідач повідомив позивача про те, що у разі невиконання вимоги ним буде вжито заходів до захисту порушених прав шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Вказаний лист згідно рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення отримано позивачем 24.03.2014 (а.с. 46 том ІІ).

Місцевим господарським судом вірно встановлено, що постановою Вищого господарського суду України від 12.10.2016 у справі № 910/16924/15 задоволено позов ПАТ "Державний ощадний банк України" до ПAT «Брокбізнесбанк», третя особа: ТОВ «Капітал Інвест ЛТД» про звернення стягнення на предмет іпотеки.

В рахунок часткового погашення заборгованості Публічного акціонерного товариства "Брокбізнесбанк" перед Публічним акціонерним товариством "Державний ощадний банк України", за договором кредитної лінії № 280 від 23.05.2013 в сумі 118758917 грн 00 коп., звернуто стягнення на предмет іпотеки згідно з іпотечним договором від 23.05.2013 №1, який укладений між Публічним акціонерним товариством "Державний ощадний банк України" та Публічним акціонерним товариством "Брокбізнесбанк", а саме на нерухоме майно, що належить на праві власності Публічному акціонерному товариству "Брокбізнесбанк" (03057, м. Київ, просп. Перемоги, 41, ): виробничий корпус №47 (літ. А, А'), загальною площею 12 572,00 кв. м, який знаходиться у м. Києві, бульв. І. Лепсе, буд. 4. шляхом набуття Публічним акціонерним товариством "Державний ощадний банк України" права власності на предмет іпотеки.

Визнано за Публічним акціонерним товариством "Державний ощадний банк України" право власності на виробничий корпус №47 (літ. А, А'), загальною площею 12 572,00 кв. м, який знаходиться у м. Києві, бульв. І. Лепсе, буд. 4.

У відповідності до встановлених у справі № 910/16924/15 обставин, які мають преюдиційне значення у даній справі в силу приписів ст. 75 ГПК України, ринкова вартість об'єкту нерухомого майна - виробничого корпусу № 47 (літ. А, А'), який знаходиться за адресою: м. Київ, бульв. Лепсе, 4 станом на момент оцінки, складає: 118 758 917,00 грн без урахування ПДВ (142 510 700,00 грн з урахуванням ПДВ відповідно до дослідницької частини висновку експертної установи).

Крім того, Публічне акціонерне товариство "Державний ощадний банк України" звернулось Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Капітал Інвест ЛТД», третя особа: Публічне акціонерне товариство "Брокбізнесбанк" про звернення стягнення на предмет іпотеки за договором № 2 від 23.05.2013 (справа № 910/8992/14).

Постановою Вищого господарського суду України від 02.12.2015 у справі № 910/8992/14 Постанову Київського апеляційного господарського суду від 12.05.2015 та рішення господарського суду міста Києва від 25.02.2015 у справі № 910/8992/14 скасовано. Справу направлено на новий розгляд до господарського суду міста Києва.

При новому розгляді справи, ухвалою Господарського суду міста Києва від 17.07.2018 у справі № 910/8992/14 призначено судову будівельно-оціночну експертизу, провадження у справі зупинено до отримання результатів судової експертизи. На даний час розгляд справи № 910/8992/14 триває.

Водночас, 08 червня 2018 року ПAT "Державний ощадний банк України" звернувся до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Малого Олексія Сергійовича із заявою про вчинення нотаріальних дій, а саме вчинення виконавчого напису на іпотечному договорі № 2 від 23 травня 2013 року, укладений між ПAT "Державний ощадний банк України" (іпотекодержатель) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Капітал Інвест ЛТД» (іпотекодавець). Приватний нотаріус задовольнив заяву відповідача та вчинив виконавчий напис, який був зареєстрований в реєстрі за № 668 від 08.06.2018 року.

Предметом розгляду у даній справі є вимога Товариством з обмеженою відповідальністю «Капітал Інвест ЛТД» про визнання виконавчого напису нотаріуса № 668 від 08.06.2018 таким, що не підлягає виконанню, оскільки, на переконання позивача, напис був вчинений за відсутності документів, які підтверджують безспірність заборгованості, що є порушенням норм чинного законодавства.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 321 ЦК України право власності є непорушним. Ніхто не може бути протиправно позбавлений цього права чи обмежений у його здійсненні. Особа може бути позбавлена права власності або обмежена у його здійсненні лише у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно з п. 8 ч. 1 ст. 346 ЦК України право власності припиняється у разі звернення стягнення на майно за зобов'язаннями власника.

За змістом ч. 2 ст. 590 ЦК України заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави в разі, коли зобов'язання не буде виконано у встановлений строк (термін), якщо інше не встановлено договором або законом, а у відповідності до ч. 1 ст. 575 ЦК України іпотекою є застава нерухомого майна.

У відповідності до ст. 1 Закону України «Про іпотеку» іпотека - вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Статтею 33 названого Закону встановлено, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону (в редакції чинній на час вчинення виконавчого напису нотаріуса).

Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя (ч. 3 ст. 33 Закону).

Порядок вчинення виконавчого напису та його форму передбачено Цивільним кодексом України, Законом України «Про нотаріат», Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим наказом Міністерства юстиції України 22.02.2012 № 296/5 та іншими підзаконними актами.

Відповідно до ст. 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно зі ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Таким чином, аналіз вищенаведених норм в їх сукупності дає підстави для висновку, що обов'язковими умовами вчинення виконавчого напису нотаріусом є підтвердження факту безспірності суми заборгованості та дотримання заявником встановленого законом строку для звернення з відповідною заявою.

Статтею 87 Закону України «Про нотаріат» визначено, що перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Вказаний перелік затверджено постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.1999 «Про затвердження Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» (далі - Перелік).

Процедуру вчинення виконавчого напису врегульовано Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим наказом Міністерства юстиції України 22.02.2012 № 296/5 (далі - Порядок № 296/5), в п. 3.1 глави 16 розділу ІІ якого унормовано, що нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172 (п. 3.2 глави 16 розділу ІІ Порядку).

Так, згідно п. 1 Переліку для одержання виконавчого напису нотаріуса за нотаріально посвідченими договорами що передбачають оплату грошової суми, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно (крім випадку, передбаченого пунктом 1-1 цього переліку) подаються:

а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів);

б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Згідно п. 1-1 Переліку для одержання виконавчого напису нотаріуса для одержання виконавчого напису нотаріуса за іпотечним договором що передбачає право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов'язанням до закінчення строку виконання основного зобов'язання, подаються:

а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору;

б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов'язання;

в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості;

г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв'язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання;

ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що відповідачем до заяви про вчинення виконавчого напису (а.с. 19-22 том ІІ), було надано наступні додатки: 1) належним чином засвідчена копія договору кредитної лінії № 280 від 23.05.2013 та оригінал для огляду; 2) нотаріальна копія та оригінал Іпотечного договору № 2 від 23.05.2013; 3) копії вимог про усунення порушення зобов'язання з доказами їх направлення; 4) розрахунок заборгованості за кредитним договором; 5) докази факту отримання кредиту та неповернення кредиту; 6) копія довіреності представника банку.

Зі змісту вимоги № 26/3-06/493-2931 від 18.03.2014 вбачається, що у зв'язку із несплатою боржником процентів за користування кредитом відповідач вимагав погасити заборгованості в сумі 183 738 903,34 грн. Тоді як, згідно представленого нотаріусу розрахунку кредитної заборгованості, дана сума заборгованості становить 72 774 525,63 грн. Прострочення за процентами відсутнє (а.с. 40-41, 90 том ІІ).

Крім того, з усіх наявних в матеріалах справи виписок по рахунку боржника, які були надані відповідачем для вчинення нотаріальної дії вбачається, що вихідний залишок станом на відповідну дату становить нуль (а.с. 80-90 том ІІ).

Водночас, судова колегія вважає за необхідне зауважити, що Велика Палата Верховного Суду у постанові від 16.05.2018 у справі № 320/8269/15-ц наголосила, що сам по собі факт подання стягувачем відповідних документів нотаріусу не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого (постанова Верховного Суду України від 05.07.2017 у справі № 6-887цс17). Під час розгляду справ такої категорії суд перевіряє право стягувача на вчинення зазначеної дії, повноваження щодо вчинення нотаріальних дій нотаріуса та встановлює факт, чи дійсно розмір заборгованості, що підлягає стягненню, у тому числі розмір процентів, неустойки (штрафу, пені), якщо такі належать до стягнення, відповідає сумі, наведеній у виконавчому документі, та залежно від встановленого ухвалює рішення про відмову чи задоволення позову.

У відповідності до правової позиції Верховного Суду України, викладеної в постанові від 05.07.2017 у справі № 6-887цс17, суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на час вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Зокрема, спростуванням безспірності заборгованості боржника є той факт, що на час вчинення нотаріусом виконавчого напису в суді розглядається по суті спір щодо розміру цієї заборгованості (правовий висновок Верховного Суду України, викладений у постановах від 4 березня 2015 року в справі № 6-27цс15, від 11 березня 2015 року в справі № 6-141цс14).

Як вбачається з матеріалів справи та сторонами не заперечується, в провадженні Господарського суду міста Києва перебуває справа № 910/8992/14 за позовом Публічного акціонерного товариства "Державний ощадний банк України" до Товариства з обмеженою відповідальністю «Капітал Інвест ЛТД», третя особа: Публічне акціонерне товариство "Брокбізнесбанк" про звернення стягнення на предмет іпотеки за договором № 2 від 23.05.2013, виконавчий напис на якому вчинено приватним нотаріусом в межах розгляду спору у даній справі.

Крім того, в господарській юрисдикції також перебуває справа № 910/18271/17 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Капітал Інвест ЛТД» до Публічного акціонерного товариства "Державний ощадний банк України", третя особа: Публічне акціонерне товариство "Брокбізнесбанк" про зобов'язання вчинити дії. Зокрема, предметом розгляду названої справи є вимога ТОВ «Капітал Інвест ЛТД» про зобов'язання ПАТ "Державний ощадний банк України" облікувати на балансі нерухоме майно: виробничий корпус №47 (літ. А, А'), загальною площею 12 572,00 кв. м, який знаходиться у м. Києві, бульв. І. Лепсе, буд. 4 по ціні з урахуванням сум ПДВ (в сумі 142 510 700 грн замість 118 758 917 грн). Тобто ухвалене у цій справі рішення може вплинути на розмір кредитної заборгованості боржника, а відтак і на майнову відповідальність іпотекодавця, який у відповідності до пп. 3.2.2 п. 3.2 іпотечного договору № 2 від 23.05.2013 вправі до моменту реалізації предмета іпотеки в будь-який час припинити стягнення шляхом сплати боргу за зобов'язаннями.

Такими чином, виходячи із встановлених у даній справі обставин, судова колегія констатує, що на час вчинення приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Малим Олексієм Сергійовичем виконавчого напису №668 від 08.06.2018 існував спір стосовно заборгованості за кредитним договором, а тому господарський суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що вимоги відповідача - кредитора ПАТ "Державний ощадний банк України" на час вчинення цього виконавчого напису не були безспірними.

Викладені в апеляційній скарзі доводи щодо подання відповідачем приватному нотаріусу усього переліку документів необхідного для вчинення нотаріальної дії про звернення стягнення на предмет іпотеки не спростовують висновків суду першої інстанції щодо відсутності обставин безспірності заборгованості, яка є безумовною підставою для вчинення виконавчого напису згідно приписів ст. 88 Закону України «Про нотаріат».

З огляду на вищевикладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що існування спору щодо розміру заборгованості за кредитним договором на момент вчинення виконавчого напису є тією обставиною, яка в силу приписів ст. 88 Закону України «Про нотаріат» виключає можливість стягнення такої заборгованості в позасудовому порядку за виконавчим написом нотаріуса.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду про задоволення позову про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Разом з цим, Північний апеляційний господарський суд вважає за необхідне зазначити, що оспорюваний напис нотаріуса також не відповідає імперативним приписам закону і в частині порушення відповідачем річного строку звернення з відповідними вимогами щодо звернення стягнення на предмет іпотеки в позасудовому порядку.

Так, у відповідності до п. 3.4 глави 16 розділу ІІ Порядку № 296/5 строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюється з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.

Пунктом 2.3 глави 16 Порядку № 296/5 передбачено, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору, здійснюється нотаріусом після спливу 30 днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Як зазначалось вище, пунктом 3.1 Порядку передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи за умови, зокрема, що з дня права вимоги у відносинах між підприємствами минуло не більше одного року, та п. 3.4 Порядку передбачено, що строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.

Таким чином, наведений у розділі ІІ Порядку річний строк для вчинення виконавчого напису пов'язується саме з виникненням у стягувача права вимоги до боржника навіть тоді коли боржник та майновий поручитель є різними юридичними особами (аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 03.10.2018 у справі № 910/3337/17).

Приймаючи до уваги те, що умовами кредитного договору передбачено можливість кредитора в будь-який час, з підстав неналежного виконання боржником кредитних зобов'язань, вимагати повернення коштів та сплати процентів (п. 3.3.1 кредитного договору), а також з огляду на звернення апелянта з вимогою до боржника про дострокове повернення кредиту 18 березня 2014, судова колегія вважає, що річний строк в межах якого може бути вчинено виконавчий напис нотаріуса згідно вимог ст. 88 Закону України «Про нотаріат» сплив 18 березня 2015. Тоді як, оспорюваний напис нотаріуса вчинено 08 червня 2018 року. Наведені обставини є окремою підставою для задоволення позову у даній справі.

Посилання апелянта в частині обґрунтування безспірності вимоги кредитора на судові рішення в адміністративній справі відхиляються судовою колегією, оскільки з резолютивної частини постанови Окружного адміністративного суду міста Києва від 31.07.2015 у справі № 826/7602/15, залишеної без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 10.09.2015, вбачається, що уповноважену особу Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію публічного акціонерного товариства «Брокбізнесбанк» було зобов'язано акцептувати раніше не акцептовані вимоги АТ «Ощадбанк»: за Договором кредитної лінії № 280 від 23.05.2013 на суму 1 732 грн 42 коп. пені за несплату процентів по Кредитному договору та на суму 799 929 грн 39 коп. 3% річних за несплату основного боргу та процентів. При цьому, заява про вчинення виконавчого напису нотаріуса з обґрунтуванням розміру кредитної заборгованості визначається, зокрема, і з урахуванням суми основної заборгованості в розмірі 71 972 863,82 грн.

Доводи апеляційної скарги щодо порушення місцевим господарським судом приписів ст. 252 ГПК України не можуть бути підставою для скасування оскаржуваного судового рішення виходячи із наступного.

Відповідно до ст. 252 ГПК України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої із сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін. Суд може відмовити в задоволенні клопотання сторони про розгляд справи в судовому засіданні з повідомленням сторін за одночасного існування таких умов:

1) предметом позову є стягнення грошової суми, розмір якої не перевищує ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб;

2) характер спірних правовідносин та предмет доказування у справі не вимагають проведення судового засідання з повідомленням сторін для повного та всебічного встановлення обставин справи.

Клопотання про розгляд справи у судовому засіданні з повідомленням сторін відповідач має подати в строк для подання відзиву, а позивач разом з позовом або не пізніше п'яти днів з дня отримання відзиву.

Матеріалами справи підтверджується, що ухвалою Господарського суду міста Києва від 26.06.2018 відповідачу надано п'ятнадцятиденний строк на подання відзиву на позовну заяву, який обраховується з дати вручення вказаної ухвали.

Згідно рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення (№ 017, а.с. 4 том І) ухвала суду була вручена відповідачу 5 липня 2018. Тобто до 20 липня 2018 у відповідача був строк для подання відзиву на позовну заяву та, відповідно, клопотання про розгляд справи у судовому засіданні з повідомленням сторін.

Клопотання про розгляд справи у судовому засіданні з повідомленням сторін згідно вхідного відтиску штемпелю місцевого господарського суду на його оригіналі подано 27 липня 2018. Тобто з пропуском процесуального строку на його подання, клопотань про поновлення пропущеного строку стороною не порушувалось.

Обґрунтовуючи заявлене клопотання про необхідність призначення судового засідання відповідач вказував на те, що позивачем до матеріалів позовної заяви було надано копію вимоги кредитора до ПАТ "Брокбізнесбанк" про погашення заборгованості № 26/3-6/492-2930 від 18.03.2014. Вказаний доказ, на переконання відповідача, викликає сумнів, так як невідомо яким чином потрапив до позивача якщо він був адресований боржнику. Також відповідач повідомив про наявність судового рішення в адміністративній справі № 826/7602/15.

Господарський суд міста Києва не знайшов підстав для задоволення вказаного клопотання, що, на переконання судової колегії, не суперечить вимогам чинного процесуального закону, зокрема, приписам ст. 252 ГПК України.

Водночас, апеляційна інстанція вважає за необхідне зазначити, що дана справа не віднесена до переліку спорів, які не можуть бути розглянуті в порядку спрощеного позовного провадження згідно ч. 4 ст. 247 ГПК України.

Згідно ч. 2 ст. 277 ГПК України порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

З урахуванням вищевикладеного, доводи апеляційної скарги в частині порушення місцевим господарським судом норм процесуального закону не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду справи Північним апеляційним господарським судом.

Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких обставин, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду вважає, що місцевим господарським судом належним чином досліджено обставини справи та надано цим обставинам відповідну правову оцінку, рішення Господарського суду міста Києва від 17.08.2018 у справі № 910/8233/18 відповідає фактичним обставинам справи, не суперечить чинному законодавству України, а тому передбачених законом підстав для зміни чи скасування оскаржуваного рішення в розумінні приписів ст. 277 ГПК України не вбачається. Скаржником не надано належних та допустимих доказів на підтвердження своєї правової позиції, а також не наведено переконливих аргументів у відповідності з нормами чинного законодавства, щодо спростування висновків суду першої інстанції.

Судові витрати в порядку ст. 129 ГПК України покладаються на апелянта (відповідача у даній справі).

Керуючись ст. ст. 129, 253-254, 269, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Державний ощадний банк України" на рішення Господарського суду міста Києва від 17.08.2018 у справі № 910/8233/18 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 17.08.2018 у справі № 910/8233/18 залишити без змін.

3. Справу № 910/8233/18 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Сторони мають право оскаржити постанову в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 20 днів, відповідно до ст. ст. 286-291 ГПК України.

Головуючий суддя Г.А. Жук

Судді А.О. Мальченко

С.Я. Дикунська

Повний текст постанови складено 29.10.2018