ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 жовтня 2018 року Справа №924/803/17

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Демидюк О.О., суддя Тимошенко О.М. , суддя Павлюк І.Ю.

при секретарі судового засідання - Рильнику Д.М.

за участю представників сторін:

позивача: не з'явився

відповідача: директор ОСОБА_1 (паспорт НА322068 від 05.04.1997 року)

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу відповідача ОСОБА_2 підприємства "Шелі" на рішення господарського суду Хмельницької області від 10.11.2017 р. у справі №924/803/17

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Лайнекс"

до ОСОБА_2 підприємства "Шелі"

про стягнення 256 490,87 грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Хмельницької області від 10.11.2017 р. у справі №924/803/17 позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Лайнекс" до ОСОБА_2 підприємства "Шелі", про стягнення 256490,87 грн. задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_2 підприємства "Шелі" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Лайнекс" 182 5816,00 грн. боргу, 40 477,27 грн. втрат від інфляції, 9105,74 грн. 3% річних та 3 485,99 грн. витрат по оплаті судового збору, в решті позову відмовлено.

Рішення суду першої інстанції мотивоване неналежним виконанням відповідачем умов договору №16/03/15-М від 16.03.2015 року щодо здійснення оплати за виконані Товариством з обмеженою відповідальністю "Лайнекс" монтажні роботи.

Не погоджуючись з оскаржуваним рішенням Дочірнє підприємство "Шелі", звернулося до Рівненського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Хмельницької області від 10.11.2017 року та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

В обгрунтування апеляційної скарги апелянт посилається на те, що в процесі експлуатації змонтованого ТОВ "Лайнекс" обладнання було виявлено недоліки в роботі змонтованого обладнання.

Апелянт вважає, що суд першої інстанції безпідставно відмовив у задоволенні ДП "Шеллі" клопотання про призначення у справі будівельно-технічної експертизи, у зв'язку з чим судом першої інстанції було неправильно застосовано норми матеріального та процесуального права, неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, а висновки викладені в рішенні не відповідають обставинам справи, а тому, рішення суду першої інстанції не відповідає критеріям відповідно до яких судове рішення у даній справі може вважатися законним.

Разом з тим, апелянт в апеляційній скарзі просить суд призначити у даній справі судову будівельно-технічну експертизу, на розгляд якої поставити питання, вказані у апеляційній скарзі.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 06.12.2017 року поновлено строк апеляційного оскарження та прийнято апеляційну скаргу відповідача ОСОБА_2 підприємства "Шелі" на рішення господарського суду Хмельницької області від 10.11.2017 р. у справі №924/803/17 до провадження.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 07 лютого 2018 року зупинено провадження у справі №924/803/17 та призначено по справі №924/803/17 судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Хмельницькому відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, розташованому за адресою: Україна, Хмельницька область, місто Хмельницький, вулиця Володимирська, будинок 109 .

12.03.2018 року на адресу суду надійшов супровідний лист зі справою №924/803/17 у 2-х томах від Хмельницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (Вх.№ 7176/18).

Хмельницьке відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз посилається на те, що не вбачає за можливе виконати ухвалу від 07.02.2018р. про призначення судової будівельно- технічної експертизи, у зв'язку з тим що судовий експрет з виконання судових будівельно - технічних експертиз, який на даний час працює у відділені та згідно штатного розпису є єдиним експертом з такого виду експертиз, восени 2015 року брав участь у прийнятті до експлуатації об'єкта будівництва, щодо якого потрібно здійснити дослідження виконаних робіт згідно договором підряду №16/03/15-М від 16.03.2015р.

В зв'язку з тим, щоб уникнути конфлікту інтересів, судовий експерт просить призначити експертизу іншим суб'єктам судово-експертної діяльності визначеним у ст. 7 Закону України " Про судову експертизу".

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 14.03.2018р розгляд клопотання керівника Хмельницького відділення КНДІСЕ щодо визначення суб"єктів судово-експертної діяльності для проведення судової будівельно-технічної експертизи призначено на 22 березня 2018 р.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 22.03.2018р. доучено проведення судово будівельної-технічної експертизи по справі №924/803/17 Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

23.04.2018 року на адресу суду надійшов супровідний лист зі справою №924/803/17 у 2-х томах від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (Вх.№ 12170/18).

Київський науково-дослідний інститут судових експертиз, посилається на те, що не вбачає за можливе виконати ухвалу від 22.03.2018р. про призначення судової будівельно- технічної експертизи, у зв'язку з значним поточним завантаженням експертів Інституту з виконання будівельно- технічних досліджень різної категорії складності, в тому числі складних і особливо складних комісійних та комплексних за кримінальним провадженням (в тому числі резонансних), а також цивільними і господарськими справами, практично унеможливлює виконання досліджень по тих територіальних зонах, які згідно з пунктом 1.6 та Додатком 1 до "Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень", затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 № 53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.04.2017 № 1420/5) не входить в обслуговування Київського науково-дослідного інституту судових експертиз МЮУкраїни.

Для проведення експертизи Київський науково-дослідний інституту судових експертиз, пропонує звернутись відповідно регіональної зони обслуговування до Львівського НДІСЕ України (79000, м. Львів, вул. Липинського, 54).

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 25.04.2018 р. призначено судове засідання для вирішення питання щодо призначення судової будівельно-технічної експертизи іншим суб'єктом судово-експертної діяльності на 11 травня 2018 р.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 11.05.2018 р. призначено у справі №924/803/18 судову будівельнуї-технічну експертизу, проведення якої доручено Товариству з обмеженою відповідальністю Незалежний інститут судових експертиз, витрати по проведенню судової експертизи покладено на відповідача - Дочірнє підприємство "Шелі".

21.08.2018 року від ТОВ "Незалежний Інститут Судових Експертиз" надійшов лист від 17.07.2018 року №515, в якому експертна установа повідомила, що відповідно до ухвали Рівненського апеляційного господарського суду від 11.05.2018 року оплату за проведення експертизи покладено на Дочірнє підприємство "Шеллі", у зв'язку з чим зазначеному платнику було направлено рахунок-фактуру №СФ-0507183 від 05.07.2018 року.

Станом на 17.08.2018 року оплата за проведення судової експертизи Дочірнім підприємством "Шеллі" не здійснена.

У зв'язку з несплатою та у відповідності до п. 1.13 "Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджен", затвердженої наказом Міністерства юстиції України №53/5 від 08.10.1998 року, матеріали справи повернуто до Рівненського апеляційного господарського суду, а ухвала від 11.05.2018 року у справі №924/803/17 про призначення судової експертизи залишена без виконання.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 20.09.2018 р. поновлено провадження у справі №924/803/18 та призначено її до розгляду на 05 жовтня 2018 року.

У відповідності до абз. 3 п. 3 Перехідних положень Закону України "Про судоустрій і статус суддів" апеляційні суди, утворені до набрання чинності цим Законом, продовжують здійснювати свої повноваження до утворення апеляційних судів у відповідних апеляційних округах. Такі апеляційні суди у відповідних апеляційних округах мають бути утворені та розпочати здійснювати правосуддя не пізніше трьох років з дня набрання чинності цим Законом.

Указом Президента України №454/2017 від 29.12.2017 ліквідовано Рівненський апеляційний господарський суд та створено Північно-західний апеляційний господарський суд в апеляційному окрузі, що включає Вінницьку, Волинську, Житомирську, Рівненську та Хмельницьку області, з місцезнаходженням у місті Рівному.

Частиною 6 ст.147 Закону України Про судоустрій і статус суддів встановлено, що у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті "Голос України" повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

05.10.2018 р. в газеті "Голос України" опубліковано оголошення про початок роботи Північно-західного апеляційного господарського суду.

У відповідності до наказу керівника апарату Рівненського апеляційного господарського суду №992 від 01.10.2018 Про комісію для передачі судових справ та матеріалів згідно акту здачі судових справ від 03.10.2018 до Північно-західного апеляційного господарського суду передана апеляційна скарга ОСОБА_2 підприємства "Шелі" у справі №924/803/17.

Автоматизованою системою документообігу Північно-західного апеляційного господарського суду визначено колегію суддів для розгляду справи №924/803/17 у складі: головуючий суддя Демидюк О.О., суддя Тимошенко О.М., суддя Павлюк І.Ю.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 10.10.2018 року прийнято апеляційну скаргу ОСОБА_2 підприємства "Шелі" на рішення господарського суду Хмельницької області від 10.11.2017 р. у справі №924/803/17 до провадження колегією суддів Північно-західного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Демидюк О.О., суддя Тимошенко О.М., суддя Павлюк І.Ю., розгляд апеляційної скарги призначено на 22 жовтня 2018 р.

25.09.2018 року та 27.09.2018 року від апелянта надійшло клопотання про призначення проведення судової будівельно-технічної експертизи по справ №924/803/17 іншим суб'ктом судово-експертної діяльності, а саме:Львівським НДІСЕ України.

В судове засідання 22.10.2018 року з'явився відповідач, позивач не забезпечив явку в судове засідання повноважного представника, відзив на апеляційну скаргу не надав, сторони про час та дату судового засідання були повідомлені належним чином, що підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення поштового відправлення.

Відповідно до ч. 1 ст. 202 ГПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Згідно статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Враховуючи положення ч.12 ст.270 ГПК України, відповідно до яких неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу відповідача за відсутністю представника позивача.

В судовому засіданні від 22.10.2018 року апелянт підтримала доводи, викладені в апеляційній скарзі, та з підстав, наведених в ній, просить суд призначити у справі судову будівельно-технічну експертизу, рішення місцевого господарського суду скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

Розглянувши клопотання відповідача щодо призначення в даній справі судової будівельно-технічної експертизи, колегія апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити наступне.

Частиною 1 статті 99 ГПК України визначено, що суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Згідно статті 1 Закону України "Про судову експертизу", судова експертиза це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні судового слідства.

Колегія суддів вважає, що судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування і воин стосуються безпосередньо спору. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.

Водночас, відповідно до статті 73 ЦК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до статті 86 ГПК України: суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів; жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили; суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності; суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Враховуючи, що предметом даного спору є стягнення заборгованості згідно договору на виконання монтажних та пусконалагоджувальних робіт №16/03/15-М від 16.03.2015 року (в частині заборгованості з оплати монтажних робіт), а також враховуючи, що відповідачем не заявлено зустрічний позов до позивача щодо неналежного виконання Товариством з обмеженою відповідальністю "Лайнекс" умов договору №16/03/15-М від 16.03.2015 року, колегія суддів вважає, що апелянтом не доведено та необґрунтовано доцільність призначення судової будівельно-технічної експертизи по справі №924/803/17.

А тому, колегія суддів дійшла висновку, що клопотання апелянта про проведення судової будівельно-технічної експертизи по справі №924/803/17 не підлягає задоволенню.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення відповідача, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при ухваленні оскаржуваного рішення суду, дійшла висновку про те, що рішення суду першої інстанції слід залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, виходячи з наступного.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, 16 березня 2015 року між товариством з обмеженою відповідальністю "Лайнекс" (виконавець) та дочірнім підприємством "Шелі" (замовник) укладено договір на виконання монтажних та пусконалагоджувальних робіт №16/03/15-М (далі - договір), за умовами якого в порядку та на умовах, визначених цих договором, виконавець приймає на себе зобов'язання розробити виконавчі схеми розміщення обладнання, здійснити монтаж обладнання згідно додатку №1, та виконати пусконалагоджувальні роботи згідно додатку №2 на об'єкті замовника: реконструкція будівлі майстерні центральної садиби, торгового центру, будівлі майстерні з добудовою під фізкультурно-оздоровчий комплекс з плавальними басейнами для оздоровчого плавання та ігор (аквапарк), автопаркінгу (до 100 автомобілів), та надбудовою над торговим центром та будівлею майстерні мансардного поверху, та службові приміщення по вул. Кам'янецькій, 122 в м. Хмельницький (надалі - об'єкт).

Погодження договірної ціни, переліку, опису, кількості і вартості робіт з монтажу обладнання та матеріалів, наведені у додатку №1 до цього договору, що після його підписання, стає невід'ємною частиною договору (п. 1.2. договору).

Погодження договірної ціни, переліку, опису, кількості і вартості пусконалагоджувальних робіт, обладнання, наведені у додатку №2 до цього договору, що після його підписання стає невід'ємною частиною договору (п. 1.3. договору).

Сторони погодили, що об'єкт замовника готовий до виконання робіт виконавцем, є всі необхідні креслення та виконавець розпочинає монтажні роботи з 17 березня 2015 року, зобов'язаний завершити та передати замовнику всі роботи, обумовлені даним договором в повному об'ємі, в термін до 15 вересня 2015 року (п. 2.1. договору).

Виконавець щомісячно на підставі об'ємів фактично виконаних робіт складає звіт про виконання робіт (зразок звіту - додаток №3) в двох примірниках, погоджує їх із замовником та надає останньому вже підписані звіти, не пізніше 25-го числа поточного місяця (якщо вказаний день є неробочим - то напередодні у робочий день). Замовник зобов'язаний протягом п'яти робочих днів з моменту отримання відповідного звіту про виконання робіт (етапу робіт) перевірити якість, повноту, належність виконання робіт та у випадку відсутності зауважень підписати надісланий йому звіт, крім зауважень, які неможливо виявити одразу (приховані роботи тощо). У випадку наявності обґрунтованих претензій до виконаних робіт замовником складається дефектний акт з вказівкою на виявлені недоліки та строком їх усунення. У такому випадку, підписання відповідного звіту про виконання робіт переноситься, а за відповідні роботи здійснюється передплата після усунення виявлених дефектів (п. 2.8. договору).

У розділі 3 договору сторонами погоджено ціну договору та порядок розрахунків. Зокрема, загальна вартість виконаних робіт (тверда договірна ціна) згідно переліку, опису і вартості робіт (додаток №№1,2 до договору) складає 1242000,00 грн. (п. 3.1. договору).

Розрахунки за договором здійснюються наступним чином: передплата за виконання виконавцем робіт проводиться щомісячно шляхом перерахунку коштів замовником на протязі 6 банківських днів, з дня підписання звіту про виконання робіт (п. 3.2.1. договору); для забезпечення виконання виконавцем своїх зобов'язань за цим договором сторони формують відповідний фонд покриття ризиків. Сума даного фонду становить 10% від вартості виконаних робіт згідно договору і утворюється шляхом відтермінування оплати усієї суми фонду покриття ризиків до 30 робочих днів з моменту підписання актів виконаних робіт (п. 3.2.2.).

Розрахунки за договором здійснюються в національній валюті України (гривні) по безготівковому розрахунку на поточний рахунок виконавця, що визначений в реквізитах до даного договору (п. 3.3. договору).

Згідно п. 4.1. договору, після виконання виконавцем монтажних робіт у відповідності до частини ІІ розділу 2 даного договору, сторони підписують акт про виконання монтажних робіт, зразок якого наведений у додатку №5 до даного договору.

Замовник зобов'язаний не пізніше 5 робочих днів з дати одержання від виконавця акту про виконання монтажних робіт, перевірити повний обсяг та якість виконаних робіт, та при відсутності заперечень, підписати вказані документи і передати їх в одному примірнику виконавцю, а за наявності таких заперечень замовник зобов'язаний передати виконавцю обґрунтоване заперечення від підписання вказаних документів у письмовій формі (п. 4.1.1. договору).

Відповідно до положень п. 4.2. договору після виконання виконавцем пусконалагоджувальних робіт у відповідності до частини ІІІ розділу 2 цього договору, сторони підписують акт про виконання пусконалагоджувальних робіт, зразок якого наведений у додатку 6 до даного договору.

Замовник зобов'язаний не пізніше трьох робочих днів з дати одержання від виконавця акту про виконання пусконалагоджувальних робіт перевірити повний обсяг та якість виконаних робіт, та при відсутності заперечень підписати вказані документи і передати їх в одному примірнику виконавцю, а за наявності таких заперечень замовник зобов'язаний передати виконавцю обґрунтоване мотивоване заперечення від підписання вказаних документів у письмовій формі (п. 4.2.1. договору).

Підписання актів виконаних робіт по кожному басейну окремо підтверджує виконання виконавцем своїх обов'язків за цим договором в повному обсязі (п. 4.3. договору).

У п. 5.1.1. договору передбачено обов'язок замовника своєчасно та в повному обсязі здійснювати розрахунки за цим договором у відповідності до розділу 3.

У п. 5.3.3. до обов'язків виконавця віднесено своєчасне виправлення усіх виявлених недоліків у виконаних роботах, допущених з вини виконавця. Ці недоліки можуть бути виявлені замовником у таких випадках (але не обмежуючись лише ними): під час повного/поетапного приймання виконаних робіт замовником, під час введення об'єкта в експлуатацію, протягом встановленого гарантійного строку тощо.

Гарантійний термін на якість виконаних робіт становить 12 календарних місяців з дати підписання акту виконаних пусконалагоджувальних робіт (п. 6.1. договору).

Гарантія підтримується виконавцем тільки при умові виконання замовником інструкцій по експлуатації обладнання, проведенням повного об'єму регламентних та сервісних робіт, виконаних уповноваженим представником виконавця (п. 7.2. договору).

Недоліки, виявлені при прийнятті робіт або протягом гарантійного терміну, підрядник зобов'язаний усунути за свій рахунок у строки, погоджені з замовником (п. 7.1. договору).

За затримку оплат замовник сплачує виконавцю пеню в розмірі 1% від неоплаченої суми, але не більше подвійної облікової ставки НБУ, за кожен день затримки (п. 7.3. договору).

У п. 10.1. договору передбачено, що він набирає чинності з дня його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення печатками і діє до повного виконання своїх зобов'язань.

Договір підписаний сторонами та скріплений їхніми печатками. У додатку №1 до договору сторонами погоджено договірну ціну, перелік, опис, кількість та вартість робіт з монтажу на загальну суму 1 056 600,00 грн.; у додатку №2 - договірну ціну, перелік, опис, кількість і вартість пусконалагоджувальних робіт на загальну суму 185 400,00 грн.; у додатку №3 - зразок звіту про виконання монтажних робіт; у додатку №4 - зразок звіту про виконання пусконалагоджувальних робіт; у додатку №5 - зразок акту про виконання монтажних робіт; у додатку №6 - зразок акту про виконання пусконалагоджувальних робіт (т. 1 а.с. 9 - 19).

Судом першої інстанції встановлено та вбачається з матералів справи, ТОВ "Лайнекс" та ДП "Шелі" погоджено шляхом підписання та проставлення печаток звіти про виконання монтажних робіт від 27.04.2015 року на суму 104 760,00 грн., 27.05.2015 року на суму 175 920,00 грн., 30.06.2015 року на суму 173 040,00 грн., 27.07.2015 року на суму 120 600,00 грн., 26.08.2015 року на суму 111 360,00 грн., 25.09.2015 року на суму 195 720,00 грн., 130 200, 00 грн., на загальну суму 1 011 600,00 грн. (т. 1 а.с. 68 - 75).

Відповідач на виконання умов договору перерахував позивачу згідно платіжних доручень: №207 від 27.04.2015 року - 94 284,00 грн., №297 від 29.05.2015 року - 100 000,00 грн., №300 від 02.06.2015 року - 58 328,00 грн., №369 від 26.06.2015 року - 44 929,00 грн., №407 від 27.07.2015 року - 2 459,00 грн., №408 від 27.07.2015 року - 120 112,00 грн., №436 від 10.08.2015 року - 29 888,00 грн., №437 від 10.08.2015 року - 34 650,00 грн.; №499 від 27.08.2015 року - 67 986,00 грн., №88 від 29.09.2015 року - 100 000,00 грн., №100 від 30.09.2015 року - 76 148,00 грн., №198 від 26.10.2015 року - 60 000,00 грн., №201 від 26.10.2015 року - 40 000,00 грн., на загальну суму 828 784,00 грн. (т. 1 а.с. 76 - 88).

Також, матеріали справи містять листи №179 від 22.07.2016 року, №266 від 16.11.2016 року ДП "Шелі" із повідомленням ТОВ "Лайнекс" про виявлені недоліки в поставленому та встановленому останнім обладнанні та проханням прибути з метою комісійного обстеження фактично виконаних робіт. До листа №266 від 16.11.2016 року додано технічний звіт головного енергетика ДП "Шелі" та його службову записку (т. 2 а.с. 166 - 173).

28.08.2016 року за участю представників позивача та відповідача складено дефектний акт у зв'язку із аварійною зупинкою насоса, рекомендовано замінити зламаний насос (т. 2 а.с. 171).

У претензії №213 від 29.08.2016 року відповідач повідомив позивача про збої в роботі поставленого та змонтованого ним насоса, тому просить ТОВ "Лайнекс" негайно вжити заходів з його ремонту або заміни на інший, а також надати письмову інформацію з приводу роботи всіх інших поставлених та змонтованих насосів.

30.11.2016 року сторонами у справі підписано та скріплено печатками акти про виконання монтажних робіт на суми 137 400,00 грн., 235 320,00 грн. 66 600,00 грн., 88 200,00 грн., 124 200,00 грн., 96 720,00 грн., 68 280,00 грн., 73 440,00 грн., 121 440,00 грн. на загальну суму 1 011 600,00 грн.

ДП "Шелі" звернувся з листом №7 від 20.01.2017 року до ТОВ "Лайнекс", у якому повідомляє про невиконання позивачем пусконалагоджувальних робіт та створення 30.01.2017 року комісії для огляду недоліків та складання відповідних документів. Вказаний лист отримано ТОВ "Лайнекс" 23.01.2017 року.

Відповідачем долучено до матеріалів справи акти від 30.01.2017 року: №30/01-9 перевірки працездатності систем забезпечення басейну "повільна річка", №30/01-8 перевірки працездатності систем забезпечення басейну "волновий", №30/01-7 перевірки працездатності систем "ігровий", №30/01-3 перевірки працездатності систем забезпечення басейну "1 прийомний", №30/01-5 перевірки працездатності систем забезпечення басейну "3 прийомний", №30/01-4 перевірки працездатності систем забезпечення басейну "2 прийомний", №30/01-6 перевірки працездатності систем забезпечення басейну "джакузі", №30/01-2 перевірки працездатності систем забезпечення басейну "дитячий", №30/01-1 перевірки працездатності систем забезпечення басейну "плавальний". Згідно актів, комісією у складі представників ДП "Шелі" виявлено недоліки у роботі обладнання та рекомендовано підряднику їх усунути у вказані в актах строки (т. 2 а.с. 6 - 124). Із відмітки на актах вбачається, що вони отримані директором позивача 30.01.2017 року.

Також, матеріали справи містять підписані представниками відповідача акти від 04.07.2017 року акти №04/07-3, №04/07-4, 04/07-5, №03/07-8, №04/07-7, №04/07-6, №04/07-2, №04/07-1, 04/07-9 із переліком виявлених дефектів, виявлених прихованих недоліків у монтажних роботах, виконаних ТОВ "Лайнекс" за договором на виконання монтажних та пусконалагоджувальних робіт №16/03/15-М від 16.03.2015 року, а також розрахунок вартості монтажних робіт, виконаних ТОВ "Лайнекс" за договором на виконання монтажних та пусконалагоджувальних робіт №16/03/15-М від 16.03.2015 року, в яких виявлено приховані недоліки на загальну суму 984240,00 грн. Розрахунок складено головним інженером ДП "Шелі".

Відповідно до наданого ДП "Шелі" висновку експертизи №68.09.0275917 за результатами обстеження насосного обладнання" від 31.07.2017 року, складеного державним підприємством "Подільський експертно-технічний центр держпраці" на замовлення ДП "Шелі", експертом здійснено експертне обстеження для визначення причин ненормованої роботи насосних агрегатів CF2400. За результатами обстеження виявлено невідповідність монтажу насосів системи циркуляції та фільтрації води басейну "плавальний" згідно даних, наведених в акті від 30.01.2017 року перевірки працездатності системи циркуляції та фільтрації води басейну "плавальний" у м. Хмельницький. Підтверджується, зокрема, те, що виконавча документація на монтажні роботи відсутня, документація по налагодженню обладнання відсутня, система циркуляції басейну "плавальний" працює з зауваженнями. Технічним експертом зроблено висновок, що монтаж та комплектація обстежуваного обладнання виконана з порушеннями проекту та керівництва з монтажу і експлуатації заводу виробника, а також надано рекомендації привести виконані роботи з монтажу насосного обладнання у відповідність з проектом і керівництвом з монтажу та експлуатації заводу-виробника; провести перевірку та комплектування всіх насосних агрегатів типу CF-2400 робочими колесами та електродвигунами у відповідності із заявленими заводом-виробником характеристиками; провести налагоджувальні роботи з метою досягнення номінальних параметрів роботи насосного обладнання та забезпечення його безпечної та безаварійної роботи (т. 2 а.с. 125 - 136).

Дочірнє підприємство "Шелі" 09.10.2017 року надіслало ТОВ "Лайнекс" вимогу №91 від 09.10.2017 року про зменшення ціни монтажних робіт за договором на виконання монтажних робіт за договором виконання монтажних робіт та пусконалагоджувальних робіт, у якій вимагає від ТОВ "Лайнекс" зменшення ціни виконаних за договором робіт на суму 820 200,00 грн. у зв'язку із виявленими недоліками (т. 2 а.с. 157).

Враховуючи, що ДП "Шелі" вартість монтажних робіт за договором в повному обсязі не сплачено, ТОВ "Лайнекс" звернулося до суду з позовом про стягнення заборгованості за договором №16/03/15-М від 16.03.2015 року.

Відповідно до ч.1 ст.11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки.

За положеннями ч.2 ст.11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є: договори та інші правочини; створення літературних, художніх творів, винаходів та інших результатів інтелектуальної, творчої діяльності; завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі; інші юридичні факти.

Відповідно до ч.1, п.8 ч.2 ст.16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути, зокрема, відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди.

Відповідно до частин 1, 2 статті 193 ГК України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов'язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

Згідно ст. 526 ЦК України зобов'язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Статею 527 ЦК України передбачено, що боржник зобов'язаний виконати свій обов'язок, а кредитор - прийняти виконання особисто, якщо інше не встановлено договором або законом, не випливає із суті зобов'язання чи звичаїв ділового обороту.

Відповідно до ч. 1 ст. 530 ЦК України якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов'язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події.

Зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином (ст. 599 ЦК України).

Статтею 629 ЦК України встановлено, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Згідно ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково. Підрядник має право вимагати виплати йому авансу лише у випадку та в розмірі, встановлених договором (стаття 854 ЦК України).

За змістом норм ч.ч. 3, 4 ст. 853 ЦК України передбачено, що якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов'язаний негайно повідомити про це підрядника.

Як вже зазначалося вище між позивачем та відповідачем 16.03.2015 року укладено договір на виконання монтажних та пусконалагоджувальних робіт №16/03/15-М, що за своєю правовою природою відноситься до договорів підряду.

Відповідачем - ДП "Шелі" погоджено факт виконання ТОВ "Лайнекс" монтажних робіт за договорм №16/03/15-М, шляхом підписання та проставлення печаток у звітах про виконання монтажних робіт від 27.04.2015 року, віл 27.05.2015 року, від 30.06.2015 року, від 27.07.2015 року, від 26.08.2015 року, від 25.09.2015 року, на загальну суму 1 011 600,00 грн.

З матеріалів справи вбачається, що на виконання умов договору ДП "Шелі" здійснено часткову оплату на загальну суму 828 784,00 грн. за виконані позивачем монтажні роботи.

Тобто, на момент прийняття ДП "Шелі" робіт відразу після їх виконання позивачем та на момент виникнення обов'язку з оплати виконаних робіт ДП "Шелі" не виявлено будь-яких недоліків.

В подальшому, 30.11.2016 року між ТОВ "Лайнекс" та ДП "Шелі" було підписано акти про виконання монтажних робіт за договорм №16/03/15-М на суму 1 011 600,00 грн., без будь-яких зауважень чи заперечень з боку ДП "Шелі".

Підписавши акти виконаних робіт від 30.11.2018 року відповідач, в силу положень п. 4.1. та п. 4.1.1. договору, засвідчив відсутність заперечень щодо обсягу та якості виконаних позивачем монтажних робіт.

Докази оплати відповідачем монтажних робіт за договором №16/03/15-М від 16.03.2015 року на суму 182 816,00 грн. в матеріалах справи відсутні.

А тому, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги в цій частині є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню відповідно до ст. 526, ст. 837 ЦК України.

Щодо нарахованих відповідачу 9121,00 грн. 3% річних за період з 25.11.2015 року по 24.07.2017 року та 40 477,27 грн. втрат від інфляції з грудня 20 165 року по червень 2017 року колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з частиною 2 статті 625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що в апеляційній скарзі відповідач не висловлював заперечень в частині нарахування інфляційних та річних (доводи апелянта, стосуються неналежного виконання позивачем монтажних та пусконалагоджувальних робіт).

Колегією суддів перевірено здійснений судом першої інстанції перерахунок 3% річних та встановлено, що він є вірним, а тому колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що до стягнення з відповідача підлягає 9 105,74 грн. 3% річних, а в стягненні 15, 26 грн. 3% слід відмовити.

Нарахування 40 477,27 грн. втрат від інфляції є вірним, та таким, що підлягає ло стягнення в повному обсязі.

Щодо відмови у стягненні з відповідача 24 076,60 грн. пені, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що відповідно до п. 2.5. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України „Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобовязань №14 від 17.12.2014 року розяснено, що до стягнення пені за порушення грошових зобов'язань застосовується припис частини шостої статті 232 ГК України. Даним приписом передбачено не позовну давність, а період часу, за який нараховується пеня і який не повинен перевищувати шести місяців від дня, коли відповідне зобов'язання мало бути виконане; законом або укладеним сторонами договором може бути передбачено більшу або меншу тривалість цього періоду. Його перебіг починається з дня, наступного за останнім днем, у який зобов'язання мало бути виконане, і початок такого перебігу не може бути змінений за згодою сторін. Необхідно також мати на увазі, що умова договору про сплату пені за кожний день прострочення виконання зобов'язання не може розцінюватися як установлення цим договором іншого, ніж передбачений частиною шостою статті 232 ГК України, строку, за який нараховуються штрафні санкції.

Враховуючи, що звіти про виконання монтажних робіт на суму, заборгованості по якій стягується пеня, були підписані 25.09.2015 року, а тому, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність правових підстав для стягнення пені за вказаний позивачем період - з 24.01.2017 року по 24.07.2017 року з огляду на шестимісячний термін її стягнення.

Щодо посилань апелянта на виявлені приховані недоліки виконаних позивачем робіт, колегія суддів, зазначає наступне.

Відповідно до п.п. 2.8., 4.1.1., 4.2.1. договору №16/03/15-М від 16.03.2015 року сторонами було передбачено порядок прийняття робіт та їх перевірки, в тому числі, порядок складання дефектних актів.

З вище викладеного вбачається, що сторонами при укладенні договору врегульовано порядок виявлення недоліків робіт, виконаних позивачем, та порядок їх усунення.

Долучені відповідачем до матеріалів справи акти від 30.01.2017 року, та надіслана 09.10.2017 року вимога про зменшення ціни робіт, в даному випадку не можуть слугувати доказом неналежного виконання ТОВ "Лайнекс" умов договору, оскільки вищезазначені акти були складені без участі представників позивача, що суперечить положенням п. п. 4.1. та 4.1.1. договору.

Окрім того, колегія суддів звертає увагу на те, що обов'язок оплатити за виконані позивачем роботи виник у відповідача ще у 2015 році, а тому виявлені в подальшому ДП "Шелі" приховані недоліки та дефекти монтажних робіт, виконаних ТОВ "Лайнекс" за договором можуть слугувати, зокрема, підставою для відшкодування витрат на усунення таких недоліків, а не підставою для порушення зобов'язань з оплати виконаних ТОВ "Лайнекс" робіт.

Відповідно до ст. 858 ЦК України, якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: 1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; 2) пропорційного зменшення ціни роботи; 3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

Враховуючи вище викладене, колегія суддів погождується з висновком суду першої інстанції, що в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази, які б підтверджували неналежне виконання позивачем монтажних та пусконалагоджувальних робіт у передбаченому законодавством та договором №16/03/15-М від 16.03.2015 року порядку.

Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини від 10.02.2010р. у справі "Серявін та інші проти України" Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 09.12.1994р., серія A, №303-A, п.29).

Відповідно до ст.86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказі.

В силу приписів ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Натомість, скаржником не надано належних та допустимих доказів у розумінні ст.ст.75, 76 ГПК України на підтвердження своєї правової позиції, викладеної в апеляційній скарзі.

Зважаючи на вказане, колегія суддів вважає, що доводи апелянта, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують встановлених обставин справи, не підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами, а тому не приймаються судом апеляційної інстанції до уваги.

Відповідно до ст.276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вище викладене в сукупності, колегія суддів вважає, що рішення господарського суду Хмельницької області від 10.11.2017 р. у справі №924/803/17 прийнято з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

А тому, апеляційна скарга ОСОБА_2 підприємства "Шелі" задоволенню не підлягає.

Судові витрати зі сплати судового збору за розгляд апеляційної скарги, відповідно до ст.129 ГПК України покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 271, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України суд, -

УХВАЛИВ:

1. Апеляційну скаргу ОСОБА_2 підприємства "Шелі" на рішення господарського суду Хмельницької області від 10.11.2017 р. у справі №924/803/17 залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду Хмельницької області від 10.11.2017 р. у справі №924/803/17 залишити без змін.

3. Справу №924/803/17 повернути до господарського суду Хмельницької області.

4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в строк та в порядку встановленому ст.ст. 287-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складений "25" жовтня 2018 р.

Головуючий суддя Демидюк О.О.

Суддя Тимошенко О.М.

Суддя Павлюк І.Ю.