СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"31" жовтня 2018 р. Справа № 922/1683/17

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Плахов О.В., суддя Лакіза В.В. , суддя Пуль О.А.

при секретарі Кладько А.С.

за участю представників сторін:

від позивача - ФОП Сердюк Н.М. (особисто);

від відповідача - Зубрич Д.О. на підставі довіреності від 19.03.2018р. № 007.1Др-67-0318;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства Харківміськгаз, м. Харків, (вх.№57Х) на рішення господарського суду Харківської області від 14.08.2018р. у справі №922/1683/17 (суддя Бринцев О.В., постановлене о 12:00 год. в м. Харків, повний текст рішення складено 17.08.2018р.)

за позовом: Фізичної особи-підприємця Сердюк Ніни Миколаївни, м. Харків

до відповідача: Публічного акціонерного товариства Харківміськгаз, м. Харків,

про визнання недійсним та скасування рішення, скасування об'єму і обсягу та вартості необлікованого (донарахованого) природного газу

ВСТАНОВИЛА:

24.05.2017р. фізична особа підприємець Сердюк Н.М. звернулася до господарського суду Харківської області з позовом до ПАТ "Харківміськгаз" про визнання недійсним та скасування рішення відповідача, оформленого протоколом від 05.04.2017р. №38 про задоволення акту про порушення від 01.03.2017р. №354/17 та проведення нарахувань ФОП Сердюк Н.М. необлікованого (донарахованого) об'єму і обсягу природного газу в розмірі 17293куб.м вартістю 145480,99грн, та скасування об'єму і обсягу необлікованого (донарахованого) відповідачем природного газу в розмірі 17293 куб. м вартістю 145480,99грн. позивачу.

В обґрунтування наявності підстав для задоволення позовних вимог позивач наголошував на тому, що рішення відповідача про задоволення акту про порушення та проведення нарахувань необлікованого (донарахованого) об'єму і обсягу природного газу в розмірі 17293 куб.м вартістю 145480,99 грн, яким було встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем, а саме: Пошкодження ЗВТ (пофарбовано корпус лічильника, підозра на втручання в ЗВТ є незаконним та необґрунтованим з огляду на те, необхідними умовами застосування оперативно- господарських санкцій, несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (зокрема, наявність прихованих заходів, за допомогою яких повинно здійснюватись втручання к роботу ЗВТ, а також наявність пошкоджених пломб), проте, позивач жодним чином ніколи не втручався в роботу лічильника MKM-U G6, заводський номер №003200. Крім того, позивач зазначав, що висновки представників відповідача викладені Акті № 354/1 7 (запис в графі порушення Кодексу газорозподільних систем та в Протоколі № 171/17 (записи в графі 5) Наявність /відсутність механічних пошкоджень лічильника та в графі В результаті перевірки встановлено про наявність механічних ушкоджень лічильника, зроблені на підстав того, що він пофарбований, та зазначене фарбування лічильника фактично в подальшому стало підставою для висновку комісії ПАТ Харківмісьгаз спільно з ДП Харківстандартметрологія та НКРЕКП в Акті №23БЕ про те, що нібито має місце Цілісність лічильника механізму та корпусу ЗВТ Пошкодження скла в місці встановлення пломби заглушки. Механічні пошкодження 3-го та 4-го відлікових колес.

На спростування вказаних висновків про нібито пошкодження скла ,позивач звертав увагу суду на те, що при складанні акту №354/17 та протоколу №171/17 жодних пошкоджень скла в місці встановлення пломби-заглушки представниками відповідача виявлено не було, що підтверджується відповідними записами в цих документах тільки про пофарбованість корпусу лічильника.

Крім того, позивач звертав увагу суду на те, що відповідачем при прийнятті оскаржуваного рішення не було враховано тих обставин, що на лічильнику, як до його демонтажу (підтверджується Актом № 47786/16 та записами представників (контролерів) Відповідача в журналі обліку витрат газу від 17.12.2015 року, 26.03.2016 року, 12.04.2016 року. 14.11.2016 року), так і під час його демонтажу і проведення експертизи не було виявлено жодних порушень чи невідповідностей встановлених пломб Держстандарту, ПАТ Харківміськгаз, заводського га повірочного тавра ЗВТ, що підтверджується Актом № 354/17, протоколом №171/17, Актом №23БЕ, що на думку позивача виключає можливість виникнення будь-яких пошкоджень цілісності скла лічильника та інших механічних пошкоджень рахункового механізму лічильника внаслідок будь-якого стороннього впливу, отже на думку позивача, вказаними доказами підтверджується неможливість виникнення, а відтак і відсутність будь-яких механічних пошкоджень скла та відлікових коліс лічильника.

Також, позивач стверджував, що складений працівниками відповідача акт про порушення від 01.03.2017 №354/17 та протокол від 01.03.2017 №171/17 направлення ЗВТ на позачергову повірку та експертизу є недійсними, оскільки складені з порушенням встановленого порядку визначеного Кодексом газорозподільних систем.

20.06.2017р. відповідачем було подано до господарського суду Харківської області відзив на позовну заяву ,в якому останній в повному обсязі заперечував проти задоволення позовних вимог, зокрема, з тих підстав, що відповідно до довідки ДП "Харкістандартметрологія" №ЦСБ 23БЕ від 02.03.2017р. лічильник газу побутовий типорозміру G6 MKM-U Зав. №003200, виробник PREMAGAS не відповідає вимогам ДСТУ 3336-96 Лічильники газу побутові. Загальні технічні вимоги. У зв'язку з чим був виконаний технічний розрахунок за проектною номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання позивача, з урахуванням кількості годин роботи газового обладнання в розмірі 17.293 куб. м.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 27.06.2017р. у справі №922/1683/17 було призначено судову технічну експертизу, проведення якої доручено Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз імені Засл. проф. М.С. Бокаріуса; на вирішення експерта поставлено наступні питання, що потребують роз'яснення:

- Чи мало місце зовнішнє несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу MKM-U, тип G6, заводський номер №003200? Якщо так, то чи дозволяло воно здійснювати несанкціонований відбір природного газу під час експлуатації лічильника?

- Чи відповідає лічильник газу MKM-U, тип G6, заводський номер №003200 вимогам офіційних норм і правил, що ставляться до такого роду лічильників і чи придатний він для використання за призначенням? Якщо ні то чому? (т.1 а.с.113-115).

Підставою для призначення судової технічної експертизи місцевим господарським судом було визначено наявність тих обставин, що предметом спору у даній справі є, зокрема, вимога позивача до відповідача про визнання недійсним та скасування рішення відповідача (протокол від 05.04.2017р. №38) про задоволення акту про порушення від 01.03.2017р. №354/17 та проведення нарахувань позивачу необлікованого (донарахованого) об'єму і обсягу природного газу в розмірі 17293куб.м вартістю 145.480,99грн., проте, у справі наявні матеріали, які містять суперечливу інформацію стосовно наявності чи відсутності ознак зовнішнього втручання у відповідний газовий лічильник, та про відповідність цього лічильника вимогам офіційних норм і правил, пояснення представників сторін з цього приводу також носять суперечливий характер, вказані питання мають істотне значення для встановлення обставин справи і ухвалення обґрунтованого і законного рішення та відповідно зясування цих питань потребує спеціальних знань у технічній галузі.

25.06.2018р. Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз імені Засл. проф. М.С. Бокаріуса було надіслано на адресу місцевого господарського суду висновок судової трасологічної експертизи від 18.06.2018р. № 112641.

Відповідно до наданого до матеріалів справи висновку судової - трасологічної експертизи від 18.06.2018р. № 112641, досліжденням було встановлено, що на зовнішніх поверхнях досліджуваного лічильника газу "MKM-U G6", зав. №003200, гвинтах кріплення корпусу з кришкою, відліковому пристрою та кришці оглядового вікна і біля пломби-заглушки слідів впливу сторонніх предметів (інструментів) немає. На головці гвинта, що розташований в технологічному пазу пломби-заглушки встановлено наявність слідів дії стороннього інструменту, які могли бути утворені в ході попереднього дослідження. Не четвертій декаді суматора є слід дії стороннього предмету (ймовірно голки). Пломба завода-виробника з відтисками матриць пломбувача "ПКУ/03" та частини пломби-заглушки досліджуваного лічильника газу "MKM-U G6", зав. №003200 розкриттю з повторним навішуванням не підлягали.

Рішенням господарського суду Харківської області від 14.08.2018 у справі №922/1683/17 позов задоволено частково; визнано недійсним та скасовано рішення ПАТ Харківміськгаз (протокол від 05.04.2017р. №38) про задоволення акту про порушення від 01.03.2017 №354/17 та проведення нарахувань Фізичній особі-підприємцю Сердюк Ніні Миколаївні обєму і обсягу природного газу в розмірі 17293 куб. м вартістю 145480,99грн (з ПДВ); стягнуто з ПАТ Харківміськгаз на користь ФОП Сердюк Н. М. витрати по сплати судового збору в розмірі 1600,00грн та витрати на проведення експерти в розмірі 1782,00грн; в решті позову відмовлено.

Відповідні висновки місцевого господарського суду з посиланням на положення Кодексу газорозподільних систем, та з урахуванням висновку судової - трасологічної експертизи від 18.06.2018р. № 112641, місцевий господарський суд дійшов висновку про те, що висновком судової трасологічної експертизи не підтверджено факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, крім того, в вході експертного дослідження не підтвердилась непридатність до застосування лічильника газу "MKM-U G6", зав. №003200. Отже, позивачем доведено і матеріалами справи підтверджено факт відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, натомість відповідачем всупереч вимог статей 13, 74 ГПК України доказів на спростування викладених обставин не надано, як і не надано іншого висновку експерта з приводу поставлених питань, клопотання про призначення повторної експертизи у зв'язку з сумнівом у правильності висновку експерта не заявлено.

З огляду на вищевикладене, господарський суд першої інстанції дійшов висновку про те, що, що вимога позивача про визнання недійсним та скасування рішення відповідача (протокол від 05.04.2017р. №38) про задоволення акту про порушення від 01.03.20117р. №354/17 та проведення нарахувань позивачу необлікованого (донарахованого) об'єму і обсягу природного газу в розмірі 17.293 куб. м вартістю 145.480,99 грн. є обґрунтованою, доведеною та такою, що забезпечує ефективне відновлення порушеного права позивача, а тому підлягає задоволенню.

Разом з тим, відмовляючи в задоволенні позовних вимог про скасування об'єму і обсягу необлікованого (донарахованого) відповідачем природного газу в розмірі 17.293 куб. м вартістю 145480,99грн., місцевий господарський суд виходив з того, що способом захистом права, в розумінні статті 16 Цивільного кодексу України, статті 20 Господарського кодексу України, статті 5 Господарського процесуального кодексу України можуть бути заходи правового характеру, спрямовані на відновлення порушених прав позивача, проте, захід у вигляді "скасування об'єму та обсягу газу" носить не правовий, а фізичний характер і тому не може бути застосований за рішенням суду.

Публічне акціонерне товариство Харківміськгаз з рішенням суду першої інстанції не погодилось та звернулось до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Харківської області від 14.08.2018 у справі №922/1683/17 та прийняти нове рішення, яким відмовити в позові повністю.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт посилається на те, що при ухваленні судового рішення місцевим господарським судом не було повно, всебічно та обєктивно досліджено усіх наявних в матеріалах справи доказів, що призвело до передчасного висновку щодо наявності правових підстав для часткового задоволення позовних вимог. Зокрема, апелянт наголошує на тому, що висновок судової - трасологічної експертизи від 18.06.2018р. № 112641 наданий Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз імені Засл. проф. М.С. Бокаріуса, який було покладено в основу судового рішення не дає чіткої відповіді про відсутність втручання позивачем в газовий лічильник, оскільки у висновку експертизи не має висновку про те, що лічильник газу позивача є придатним до використання, оскільки дане питання не вирішувалось, з тих підстав, що це виходить за межі компетенції експертів ХНДІСЕ, про що експертом було зазначено на 2-му аркуші вказаного висновку; крім того, висновком також підтверджено наявність пошкодження на 4 -му відліковому колесі, але нічого не вказано про пошкодження на 3-му колесі, про що зазначено в Акті експертизи №23 БЕ від 02.03.2017р.

Окрім викладеного, апелянт наголошує на тому, що місцевим господарським судом не було прийнято до уваги як належний та допустимий доказ у даній справі довідку ДП Харківстандартметрологія від 02.03.2017р., відповідно до якої лічильник газу позивача був визнаний непридатним до застосування. Отже, з урахуванням вищевикладеного, на думку апелянта наявні всі правові підстави для скасування оскаржуваного рішення місцевого господарського суду.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 13.09.2018р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ПАТ Харківміськгаз на рішення господарського суду Харківської області від 14.08.2018р. у справі №922/1683/17; встановлено позивачу пятиденний строк з моменту отримання ухвали про відкриття провадження у справі для подання відзиву на апеляційну скаргу з доказами надсилання її копії скаржнику.

24.09.2018р. позивачем подано до апеляційного господарського суду відзив на апеляційну скаргу (вх.№7416), в якому просить суд відмовити в задоволенні апеляційної скарги ПАТ Харківміськгаз, рішення господарського суду Харківської області від 14.08.2018р. у справі №922/1683/17 залишити без змін.

Відповідно до Указу Президента України "Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах" від 29.12.2017р. № 454/2017 постановлено ліквідувати Харківський апеляційний господарський суд та утворити Східний апеляційний господарський суд в апеляційному окрузі, що включає Донецьку, Луганську, Полтавську та Харківську області, з місцезнаходженням у місті Харкові.

Згідно з підпунктом 8 пункту 1 Розділу ХІ "Перехідні положення" Господарського процесуального кодексу України, до утворення апеляційних судів в апеляційних округах їх повноваження здійснюють апеляційні суди, у межах територіальної юрисдикції яких перебуває місцевий суд, який ухвалив судове рішення, що оскаржується.

Частиною шостою статті 147 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" визначено, що у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті "Голос України" повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

На підставі Указу Президента України від 28.09.2018р. № 295/2018 "Про переведення суддів" переведено суддів Харківського апеляційного господарського суду на роботу на посадах суддів Східного апеляційного господарського суду.

У відповідності до частини 6 статті 147 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" в газеті "Голос України" (№ 185 (6940) від 03.10.2018р.) було розміщено повідомлення про початок роботи Східного апеляційного господарського суду з 03.10.2018р.

Згідно з частинами 5 та 7 статті 31 Господарського процесуального кодексу України, у разі ліквідації або припинення роботи суду Східного апеляційного господарського суду справи, що перебували у його провадженні, невідкладно передаються до суду, визначеного відповідним законом або рішенням про припинення роботи суду, а якщо такий суд не визначено - до суду, що найбільш територіально наближений до суду, який ліквідовано або роботу якого припинено. Справа, передана з одного суду до іншого в порядку, встановленому цією статтею, повинна бути прийнята до провадження судом, якому вона надіслана.

На виконання розпорядження керівника апарату суду Харківського апеляційного господарського суду від 03.10.2018р. "Про передачу судових справ до Східного та Північного апеляційного господарських судів" відділом документального забезпечення та контролю здійснено передачу судової справи №922/1683/17, що перебувала у провадженні Харківського апеляційного господарського суду, за відповідним актом до Східного апеляційного господарського суду.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Східного апеляційного господарського суду від 10.10.2018р. здійснено розподіл судової справи №922/1683/17 та визначено наступний склад колегії судді для її розгляду: головуючий суддя Плахов О.В., суддя Лакіза В.В., суддя Пуль О.А.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від прийнято справу №922/1683/17 до провадження Східного апеляційного господарського суду та призначено справу до розгляду на 31.10.2018р.

У судовому засіданні Східного апеляційного господарського суду 31.10.2018р. представник апелянта підтримав вимоги апеляційної скарги, просив її задовольнити, скасувати рішення господарського суду Харківської області від 14.08.2018 у справі №922/1683/17 та прийняти нове рішення, яким відмовити в позові повністю.

Позивач заперечила проти задоволення апеляційної скарги, просила відмовити в її задоволенні, рішення господарського суду Харківської області від 14.08.2018 у справі №922/1683/17 залишити без змін.

Крім того .позивачем було надано для огляду колегії суддів оригінал Акту про порушення №354/17 від 01.03.2017р. складеного представниками відповідача, та копія якого була долучена позивачем до позовної заяви.

Судовою колегію було оглянуто оригінал вказаного документу та повернуто позивачу.

Враховуючи, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи по суті, що представники сторін зявились в судове засідання та надали пояснення в обґрунтування своїх вимог, колегія суддів вважає за можливе розглянути скаргу в даному судовому засіданні за наявними у матеріалах справи доказами.

Дослідивши матеріали справи, викладені в апеляційній скарзі доводи апелянта, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду встановила наступне.

Як вірно встановлено господарським судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, на підставі договору оренди нежитлового приміщення від 30.07.2015р. №ДГА-1 ФОП Сердюк Н.М. (надалі - позивач) було прийнято в платне, тимчасове користування на умовах оренди 180 кв. м виробничих та 40 кв. м офісних приміщення для розміщення офісу та виробництва меблевих деталей (т. 1 а.с. 30-33).

01.01.2016р. між ТОВ "Харківгаз збут" (надалі постачальник) та ФОП Сердюк Н.М. (надалі - споживач) було укладено договір на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів №114167AU21GP016 (надалі договір т.1 а.с.20-27), відповідно до умов якого, постачальник зобовязується передати у власність споживачу у 2016 році природний газ, а споживач зобовязується прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та порядку, що визначені договором.

Найменування оператора газорозподільної системи, далі - оператор ГРМ, з яким споживач уклав договір розподілу природного газу: ПАТ Харківміськгаз. Договір розподілу природного газу між споживачем та оператором ГРМ на підставі заяви приєднання №094237АU21АР016 від 01.01.2016р. (т.1 а.с.29)

Відповідно до матеріалів справи, позивач, зважаючи на закінчення терміну дійсності повірки 2015 року (02.03.2017р. відповідно до свідоцтва про повірку робочого засобу вимірювальної техніки т.1 а.с.35), 23.02.2017р. звернувся до відповідача з заявою про розпломбування та зняття газового лічильника МКМ-U G-6 заводський номер 003200 для проведення чергової повірки. Також, на час проведення перевірки позивач просив встановити прилад обліку з обмінного фонду (т.1 а.с. 34).

Позивач зазначав, що 01.03.2017р. по об'єкту позивача, розташованому за адресою: м.Харків, вул.Сидоренківська, 3, представниками ПАТ "Харківгаз" (контролерами ОСОБА_4 та ОСОБА_5.), було проведено огляд вузла обліку. У пункті 2 вказаного акту зазначено, що на дату складання акту на обєкті позивача було встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем: наявне пошкодження ЗВТ (пофарбовано корпус лічильника підозра на втручання в ЗВТ) (т.1 а.с.84).

Того ж дня, 01.03.2017р. представниками ПАТ "Харківміськгаз", з метою подальшого направлення на експертизу, було демонтовано ЗВТ МКМ-U G-6 заводський номер 003200, запаковано під відповідними пломбами у пакунок для направлення на експертизу, про що було складено протокол №171/17 щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу від 01.03.2017 року, в якому зазначалось, що споживач запрошується на 11:00год. 02.03.2017р. для проведення експертизи ЗВТ та/або пломби (т.1 а.с.38-39).

02.03.2017р. відбулось засідання комісії ПАТ "Харківміськгаз» у складі: начальника відділу лабораторних вимірів ОСОБА_6, інженера з метрології ОСОБА_7, інженера відділу лабораторних вимірів ОСОБА_8, провідного юрист-консульта ПАТ Харківміськгаз ОСОБА_9, фахівця відділу безпеки ОСОБА_10, в присутності споживача ФОП ОСОБА_11 (т.1 а.с.88)

Комісією було проведено експертизу ЗВТ типу МКМ-U G-6, заводський номер 003200, знятого відповідно до протоколу від 01.03.2017р.

За результатами експертизи складено акт №23Б експертизи ЗВТ та пломб від 02.03.2017р., в якому зазначено, що комісією перевірено пакувальний пакет, місця встановлення пломб та їх цілісність: цілісність на упаковці ціла, пакет №34221792.

Вказаною експертизою було встановлено наступне: Результати зовнішнього огляду лічильника газу:

1.1.Відповідність місць фактичних розташувань пломб відповідає.

1.2.Цілісність та місцезнаходження пломб - цілі.

1.3.Цілісність заводського та повірочного тавра на ЗВТ цілі.

1.4.Цілісність лічильника механізму та корпусу ЗВТ Пошкодження скла в місці встановлення пломби заглушки. Механічні пошкодження 3-го та 4-го відлікових колес.

1.5.Цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка цілий.

1.6.Наявність сторонніх предметів всередині ЗВТ відсутні.

1.7.Відповідність маркування ЗВТ нормативно-технічній документації - відсутні.

1.8.Відповідність маркування ЗВТ нормативно-технічній документації відповідає.

1.9.Відповідність ЗВТ, Програмного забезпечення та контрольної суми паспорту ЗВТ та /або опису типу на цей тип ЗВТ відповідає.

За результатами експертизи комісія прийшла до висновків, щодо наявності прихованого втручання в ЗВТ типу МКМ-U G-6, заводський номер 003200, лічильник газу є непридатним для подальшого використання (основна відносна похибка лічильника при витратах 0,2Q max та Q min перевищує допустимі межі), про що ДП "Харківстандартметрологія" складено довідку від 02.03.2017р. №ЦСБ 23БЕ про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки (т. 1 а.с. 87).

Згідно з рішенням комісії ПАТ "Харківміськгаз", оформленого протоколом від 05.04.2017р. №38 (щодо розгляду Акту про порушення від 01.03.2017р. №354/17) комісією було вирішено (постановлено) визнати акт про порушення задовільним та провести нарахування згідно Кодексу ГРМ (т. 1 а.с. 42-43), та відповідно до Акту-розрахунку від 06.04.2017 вартості необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу за цінами закупівлі ПАТ "Харківміськгаз" (т. 1 а.с. 44) на підставі акту про порушення від 01.03.2017 №354/17 до споживача ФОП Сердюк Н.М. з приводу несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ MKM-U-G6 заводський №003200 розраховано необлікований (донарахований) обсяг природного газу у сумі 145.480,99грн.

У звязку із вказаними обставинами, 24.05.2017р. фізична особа підприємець Сердюк Н.М. звернулася до господарського суду Харківської області з позовом до ПАТ "Харківміськгаз" про визнання недійсним та скасування рішення відповідача, оформленого протоколом від 05.04.2017р. №38 про задоволення акту про порушення від 01.03.2017р. №354/17 та проведення нарахувань ФОП Сердюк Н.М. необлікованого (донарахованого) об'єму і обсягу природного газу в розмірі 17293 куб.м вартістю 145480,99 грн, та скасування об'єму і обсягу необлікованого (донарахованого) відповідачем природного газу в розмірі 17293куб.м вартістю 145480,99 грн. позивачу (т.1 а.с.4-58).

Рішенням господарського суду Харківської області від 14.08.2018 у даній справі позов задоволено частково, з підстав викладених вище (т.1 а.с.176-181)

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів зазначає наступне.

Так, відповідно до статті 1 Господарського процесуального кодексу України, підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності, мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених ГПК України заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Відповідно до частин першої та другої Цивільного кодексу України , кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Способом захисту цивільних прав та інтересів може бути, відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди.

Згідно з приписами частин першої третьої статті 22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Згідно зі статтею 224 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Відповідно до статті 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Приписами статті 610 Цивільного кодексу України передбачено, що порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

У відповідності до статті 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, відшкодування збитків та моральної шкоди.

За встановлених фактичних обставин справи вбачається, що між сторонами склалися правовідносини з постачання природного газу, що регулюються загальними нормами щодо поставки (статті 265 Господарського кодексу України, статті 712 Цивільного кодексу України) та спеціальним законодавством, зокрема Законом України "Про ринок природного газу", Кодексом газорозподільних систем, що затверджений Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015р. №2494, який розроблений відповідно до Закону України "Про ринок природного газу" (далі - Кодекс газорозподільних систем (Кодекс), іншими нормативними актами та умовами укладених між сторонами договорів.

Відповідно до частини 3 статті 12 Закону України "Про ринок природного газу" права та обов'язки постачальників і споживачів визначаються цим Законом, Цивільним і Господарським кодексом України, правилами постачання природного газу, іншими нормативно-правовими актами, а також договором постачання природного газу.

Кодекс газорозподільних систем визначає взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб'єктами ринку природного газу, а також визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем, зокрема умови забезпечення комерційного, у тому числі приладового обліку природного газу в газорозподільній системі та визначення його об'ємів і обсягів передачі до/з газорозподільної системи, у тому числі в розрізі суб'єктів ринку природного газу.

Дія цього Кодексу поширюється на операторів газорозподільних систем замовників доступу та приєднання до газорозподільної системи, споживачів (у тому числі побутових споживачів), об'єкти яких підключені до газорозподільних систем, та на їх постачальників (розділ 1 глава 1 пункту 1 Кодексу).

Відповідно до пункту 1 розділу з глави VI Кодексу газорозподільних систем споживачі, у тому числі побутові споживачі, для здійснення ними санкціонованого відбору природного газу з ГРМ та можливості забезпечення постачання їм природного газу їх постачальниками зобов'язані укласти договір розподілу природного газу з оператором ГРМ, до газорозподільної системи якого в установленому законодавством порядку підключений їх об'єкт.

Відповідно до пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем договір на приєднання до газорозподільної системи/договір - це письмова угода між оператором газорозподільної системи та замовником послуги з приєднання, яка укладається відповідно до вимог розділу V та за формою, наведеною в цьому Кодексі, визначає їх правовідносини під час виконання приєднання об'єкта замовника до газорозподільної системи, яка на законних підставах перебуває у власності чи користуванні (у тому числі в експлуатації) оператора газорозподільної системи;

Відповідно до пункту 3 глави 3 розділ VI Кодексу газорозподільних систем договір розподілу природного газу є публічним та укладається з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України за формою типового договору розподілу природного газу.

Згідно з пунктом 4 глави З розділу VI Кодексу газорозподільних систем договір розподілу природного газу між оператором ГРМ та споживачем укладається шляхом підписання заяви-приєднання споживача до умов договору розподілу природного газу, що відповідає типовому договору розподілу природного газу, розміщеному на офіційному веб-сайті регулятора та оператора ГРМ та/або в друкованих виданнях, що публікуються на території його ліцензованої діяльності з розподілу газу, і не потребує двостороннього підписання сторонами письмової форми договору.

Як було зазначено вище, 01.01.2016р. відповідачем було підписано заяву-приєднання до умов договору розподілу природного газу №094237АU21АР016 від 01.01.2016 р. та типовий договір №114167AU21GP016 (надалі по тексту - договір) (т.1 а.с.20-27, 29).

Отже, відповідач приєднався до типового публічного договору розподілу природного газу, текст якого затверджений Постановою НКРЕПП №2498 від 30.09.2015р.

Відповідно до пункту 7.2 договору оператор ГРМ має право перевіряти роботу комерційного вузла обліку (лічильника газу), у тому числі встановленого на об'єкті споживача, у порядку, визначеному Кодексом газорозподільних систем.

Пунктом 9 глави 2 розділу IX Кодексу газорозподільних систем встановлено, що суб'єкт ринку природного газу, який не є власником комерційного ВОГ (вузла обліку газу), має право контролювати правильність експлуатації комерційного ВОГ, здійснювати його плановий або позаплановий контрольний огляд та/або технічну перевірку.

ПАТ "Харківгаз" (відповідач), як підприємство, що здійснює діяльність з розподілу природного газу на підставі виданої НКРЕКП України ліцензії № 789 від 13.03.2015 р. (переоформлено рішенням НКРЕКП України № 2284 від 08.09.2015р.), та є оператором ГРМ.

Відповідно до Кодексу газорозподільних систем оператор газорозподільної системи (далі - оператор ГРМ) - суб'єкт господарювання, що на підставі ліцензії здійснює діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, яка знаходиться у його власності або користуванні відповідно до законодавства, та здійснює щодо неї функції оперативно- технологічного управління.

Пунктами 1 та 5 глави 1 розділу X Кодексу газорозподільних систем передбачено, що приладовий облік природного газу в ГРМ організовується та здійснюється з метою отримання та реєстрації за допомогою комерційного ВОГ інформації про об'єми передачі (розподілу, споживання) природного газу в точках вимірювання та подальшого її використання при забезпеченні комерційного обліку природного газу між суб'єктами ринку природного газу.

Для визначення об'єму спожитого (розподіленого) природного газу по об'єкту споживача використовуються дані комерційного вузла обліку оператора ГРМ. У разі відсутності комерційного ВОГ у оператора ГРМ використовуються дані комерційного ВОГ споживача.

Відповідно до пункту 1 глави 7 Кодексу газорозподільних систем власники ЗВТ, що є елементами комерційних ВОГ, зобов'язані забезпечити належний контроль за строками спливу міжповірочних інтервалів ЗВТ та організацію проведення їх періодичної повірки. Здійснення періодичної повірки ЗВТ забезпечується власником ЗВТ за власний рахунок.

Повірка лічильника газу - встановлення придатності до застосування лічильника газу на підставі результатів контролю його метрологічних характеристик, що здійснюється в установленому законодавством порядку.

Нормами Кодексу ГРМ визначено обовязок оператора ГРМ здійснювати перерахунок обємів (обсягів) розподіленого природного газу по обєкту споживача відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем (підпункт 8 пункту 7.1 Кодексу) та передбачено, що за невиконання чи неналежне виконання своїх зобовязань за договором сторони несуть відповідальність згідно з цим договором та чинним законодавством України.

Відповідно до пункту 1 глави 2 та 3 Розділу Х до порушень, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) об'ємів природного газу або зміна їх режиму нарахування, зокрема, належать: 3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу); 4) несанкціоноване підключення газових приладів на об'єкті споживача, який обліковується за нормами споживання тощо.

До порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як "не з вини споживача"), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об'єму природного газу, зокрема належать:1) пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно; 2) фіксація коректором чи обчислювачем об'єму газу даних щодо збоїв в роботі комерційного ВОГ або його складових, внаслідок чого об'єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно; 3) виявлення помилок в конфігурації даних обчислювача об'єму газу, що були введені при його первинному програмуванні, чи в протоколі параметризації (діаметр газопроводу звужуючого пристрою, кількість імпульсів, параметрів ФХП тощо), внаслідок чого об'єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно; 4) перевищення діапазону обчислення вузла обліку тощо.

Відповідно до розділу Х глави 9 пункту 7 Кодексу ГРМ у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про:1) пошкодження пломб; 2) пошкодження ЗВТ (лічильника газу); 3) наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об'єму газу; 4) непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору; 5) наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ тощо.

При цьому, розрахунок необлікованого або облікованого частково об'єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі XI цього Кодексу.

Згідно з пунктом 1 глави 4 розділу Кодексу газорозподільних систем, у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ розрахунок об'єму необлікованого природного газу здійснюється за номінальною потужністю газового обладнання споживача (несанкціонованого споживача) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

Відповідно до пункту 2 глави 7 розділу Х Кодексу для належної організації періодичної повірки власних ЗВТ, що входять до складу комерційного ВОГ, споживач повинен: завчасно (до дати прострочення періодичної повірки) направити Оператору ГРМ письмове повідомлення (зразок якого Оператор ГРМ має опублікувати на своєму веб-сайті) про дату та час демонтажу ЗВТ на повірку (або його повірку на місці установки) та необхідність забезпечення представником Оператора ГРМ розпломбування ЗВТ. Звернення має бути направлене не пізніше десяти робочих днів до запланованої дати.

На виконання вищезазначеним вимог, позивач, зважаючи на закінчення терміну дійсності повірки 2015 року (02.03.2017р. відповідно до свідоцтва про повірку робочого засобу вимірювальної техніки т.1 а.с.35), 23.02.2017р. самостійно звернувся до відповідача з заявою про розпломбування та зняття газового лічильника МКМ-U G-6 заводський номер 003200 для проведення чергової повірки. Також, на час проведення перевірки позивач просив встановити прилад обліку з обмінного фонду (т.1 а.с. 34).

Пунктом 5 глави 7 розділу Х Кодексу визначено, що до демонтажу ЗВТ на повірку або його повірки на місці встановлення Оператор ГРМ має право проводити контрольний огляд вузла обліку та/або його перевірку в порядку, визначеному главою 9 цього розділу, а також ініціювати проведення експертизи або експертної чи позачергової повірки ЗВТ в порядку, визначеному главами 10 - 11 цього розділу. У такому разі споживач зобов'язаний забезпечити представникам Оператора ГРМ (разом з їх засобами і матеріалами) відповідний доступ до ЗВТ.

Так, перевірка комерційного ВОГ, а також контрольний огляд вузла обліку здійснюється у будь-який час доби у присутності споживача (суміжного субєкта природного газу) або його представника, крім випадків, передбачених цим розділом. До проведення перевірок комерційного ВОГ можуть залучатися уповноважені представники національної метрологічної служби (за їх згодою)

Споживач (суміжний субєкт ринку природного газу), на території якого знаходиться комерційний ВОГ, має забезпечити безперешкодний доступ представникам Оператора ГРМ (іншого субєкта ринку природного газу, а саме ініціатора перевірки) за їх посвідченнями (документами, які уповноважують особу) до комерційного ВОГ та його складових для проведення їх перевірки або контрольного огляду вузла обліку. (п. 2, 3 гл.9 розділу Х Кодексу).

Згідно пункту 7 глави 9 розділу Х у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про: 1) пошкодження пломб; 2) пошкодження ЗВТ (лічильника газу); 3) наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора обєму газу; 4) непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору; 5) наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ; 6) наявність несанкціонованого газопроводу; 7) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Розрахунок необлікованого або облікованого частково обєму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі ХІ цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів справи, 01.03.2017р. по об'єкту позивача, розташованому за адресою: м.Харків, вул.Сидоренківська, 3, представниками ПАТ "Харківгаз" (контролерами ОСОБА_4 та ОСОБА_5.), було проведено огляд вузла обліку (т.1 а.с.84).

У пункті 2 вказаного акту зазначено, що на дату складання акту на обєкті позивача було встановлено порушення кодексу газорозподільних систем: наявне пошкодження ЗВТ (пофарбовано корпус лічильника підозра на втручання в ЗВТ).

Акт про порушення підписаний представниками ПАТ "Харківміськгаз», контролерами ОСОБА_4 (посвідчення №11-118) та ОСОБА_12 (посвідчення №11-113).

Разом з тим, судова колегія звертає увагу на те, що в акті відсутній підпис представник споживача, та відсутні будь які відмітки щодо його відмови від підпису чи про ознайомлення з його змістом.

Окрім того, судова колегія зауважує, що в матеріалах справи наявні дві фотокопії вказаного Акту про порушення, які мають суттєві відмінності ,які полягають в тому, що на фотокопії наданій позивачем, її підпис відсутній (т.1 а.с.36-37), а на фотокопії наданій відповідачем міститься підпис позивача (т.1 а.с.83-84).

У судовому засіданні Східного апеляційного господарського суду 31.10.2018р. судовою колегією було запропоновано сторонам надати для огляду оригінал Акту про порушення №354/17 від 01.03.2017р. складеного представниками відповідача.

Оригінал акту про порушення №354/17 від 01.03.2017р. було надано лише позивачем. Судовою колегію було оглянуто оригінал вказаного документу та встановлено, що в акті відсутній підпис представник споживача, та відсутні будь які відмітки щодо його відмови від підпису чи про ознайомлення з його змістом.

Представник відповідача в судовому засіданні пояснив, що оригіналу ату не має, але копія Акту, наданого в матеріали справи (т.с. 1 а.с. 83-84) зроблена відповідачем з примірника Акту, що знаходиться в матеріалах, які зберігаються ПАТ «Харківміськгаз».

Відповідно до пункту 2 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ, акт про порушення після пред'явлення представником оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об'єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення.

Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

Представник оператора ГРМ перед складанням акта про порушення зобов'язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень (п. 3 глави 5 розділу ХІ Кодексу).

Пунктом 4 глави 5 розділу ХІ Кодексу встановлено, що у разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення він вважається дійсним, якщо його підписали: або більше одного представника оператора ГРМ, а відмова споживача (несанкціонованого споживача) від підпису акта про порушення підтверджується відеозйомкою; або представник оператора ГРМ та одна незаінтересована особа (представника власника/користувача, на території чи об'єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення цієї особи.

Разом з цим, як вбачається з акту про порушення споживачем, що не є побутовим №354/17 від 01.03.2017р. останній підписаний лише представниками ПАТ "Харківміськгаз".

Отже, колегія суддів зауважує, що у даному випадку, з урахуванням приписів п. 4 глави 5 розділу ХІ Кодексу акт вважається дійсним якщо відмова споживача (несанкціонованого споживача) від підпису акта про порушення підтверджується відеозйомкою (за умови його підписання одним представником оператора ГРМ) або якщо його підписала одна незаінтересована особа (представник власника/користувача, на території чи об'єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення цієї особи.

Проте, у матеріалах справи відсутні відповідні докази, а саме відеозйомка, яка могла б підтвердити відмову споживча від підпису у акті про порушення, а також акт про порушення споживачем, що не є побутовим №354/17 від 01.03.2017р., наданий позивачем, містить підписи лише представників ПАТ "Харківміськгаз". Підписів будь-яких інших незаінтересованих осіб означений акт не містить.

Відповідно до пункту 8 глави 5 Розділу ХІ Кодексу акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. При складанні акта про порушення представник оператора ГРМ зазначає в ньому про необхідність споживача (несанкціонованого споживача) бути присутнім на засіданні комісії, на якому буде розглянуто складений акт про порушення, та визначає: 1) місцезнаходження комісії з розгляду актів про порушення; 2) дату та орієнтовний час проведення засідання комісії, на якому буде розглядатися складений акт про порушення; 3) контактний телефон особи оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо часу та місця засідання комісії).

Згідно з пунктом 1 глави10 Розділу Х Кодексу якщо під час перевірки (обстеження) комерційного ВОГ або при контрольному огляді вузла обліку за домовленістю сторін або ініціативою оператора ГРМ чи споживача (суміжного субєкта ринку природного газу) буде ініційована експертиза щодо перевірки пошкодження пломб/ЗВТ чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, вони мають діяти з урахуванням положень цієї глави.

Пунктом 2 глави 10 Розділу Х Кодексу визначено, що після зняття ЗВТ та/або пломби, пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу, чи гвинта, на якому закріплено пломбувальний матеріал (далі пломба), в присутності сторін пломба або ЗВТ пакується в пакет з поліетилену чи з іншого цупкого матеріалу (або в транспортну тару, що передбачена заводом-виробником та зазначена в паспорті на ЗВТ), який опломбовується пломбою Оператора ГРМ з унікальним номером та за бажанням пломбою споживача (суміжного субєкта ринку природного газу).

При цьому представник оператора ГРМ складає протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу (по одному екземпляру для кожної сторони), в якому чітко зазначає: 1) поштову адресу місця проведення експертизи; 2) дату та орієнтовний час проведення експертизи; 3) контактний телефон особи Оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо часу та місця проведення експертизи); 4) сторону, відповідальну за доставку ЗВТ та/або пломби на експертизу.

Експертиза ЗВТ та/або пломби має бути проведена протягом десяти робочих днів з дня складання протоколу.

Матеріалами справи підтверджується, що 01.03.2017р. представниками ПАТ "Харківміськгаз", з метою подальшого направлення на експертизу, було демонтовано ЗВТ МКМ-U G-6 заводський номер 003200, його було запаковано під відповідними пломбами у пакунок для направлення на експертизу, про що було складено протокол №171/17 щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу від 01.03.2017 року, в якому зазначалось, що споживач запрошується на 11:00 год. 02.03.2017 р. для проведення експертизи ЗВТ та/або пломби.

Порядок перевірки експертизи щодо пошкодження пломб/ЗВТ чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ визначено главою 10 розділу X Кодексу.

Згідно із пунктом 4 глави 10 Розділу Х Кодексу експертизу ЗВТ та/або пломби проводить комісія, до складу якої має входити не менше трьох представників оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів. Крім того, оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику від метрологічної організації та територіального органу Регулятора. У разі відмови метрологічної служби або територіального органу Регулятора в делегуванні свого представника для участі на постійній основі у складі комісії комісія створюється без участі таких представників.

Споживач (суміжний субєкт ринку природного газу) зобовязаний бути присутнім під час проведення експертизи (п.5 гл.10 Розділу Х Кодексу).

У відповідності до пункту 6 глави 10 Розділу Х Кодексу під час проведення експертизи комісія проводить зовнішній огляд пакувального пакета (тари), в яку було запаковано ЗВТ та/або пломбу. Після зовнішнього огляду пакувального пакета (тари) комісією перевіряються: 1) відповідність місць фактичного розташування пломб місцям, зазначеним в протоколі; 2) цілісність та місцезнаходження пломб, а також ознак порушень, зазначених у протоколі; 3) цілісність заводського та повірочного тавра на ЗВТ; 4) цілісність лічильного механізму та корпусу ЗВТ; 5) цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка ЗВТ; 6) наявність сторонніх предметів всередині ЗВТ; 7) відповідність маркування ЗВТ нормативно-технічній документації; 8) відповідність ЗВТ, програмного забезпечення та контрольної суми паспорту на ЗВТ та/або опису типу на цей тип ЗВТ; 9) відповідність втручань в роботу ЗВТ наявним актам перевірок та/або відомостям про повірку та ремонт ЗВТ тощо.

Під час обстеження пломби та/або ЗВТ комісія перевіряє ознаки, зазначені в протоколі. Результати огляду заносять до акта експертизи ЗВТ.

Результати огляду фіксуються в акті експертизи. Акт експертизи підписується всіма членами комісії, а також споживачем (суміжним субєктом ринку природного газу) або його уповноваженою особою. Якщо споживач (суміжний субєкт ринку природного газу) або його уповноважена особа чи член комісії мають окрему думку з приводу експертизи, вона має бути відображена в акті експертизи (п. 9 гл. 10 Розділу Х Кодексу).

Як було зазначено вище, 02.03.2017р. відбулося засідання комісії ПАТ "Харківміськгаз" у складі: начальника відділу лабораторних вимірів ОСОБА_6, інженера з метрології ОСОБА_7, інженера відділу лабораторних вимірів ОСОБА_8, провідного юрист-консульта ПАТ "Харківміськгаз" ОСОБА_9, фахівця віддлу безпеки ОСОБА_10, в присутності споживача ФОП ОСОБА_11 (т.1 а.с.88).

Комісією було проведено експертизу ЗВТ типу МКМ-U G-6, заводський номер 003200, знятого відповідно до протоколу від 01.03.2017р.

За результатами експертизи складено акт №23Б експертизи ЗВТ та пломб від 02.03.2017р., в якому зазначено, що комісією перевірено пакувальний пакет, місця встановлення пломб та їх цілісність: цілісність на упаковці ціла, пакет №34221792.

Вказаною експертизою було встановлено наступне: Результати зовнішнього огляду лічильника газу:

1.10. Відповідність місць фактичних розташувань пломб відповідає.

1.11. Цілісність та місцезнаходження пломб- цілі.

1.12. Цілісність заводського та повірочного тавра на ЗВТ цілі.

1.13. Цілісність лічильника механізму та корпусу ЗВТ Пошкодження скла в місці встановлення пломби заглушки. Механічні пошкодження 3-го та 4-го відлікових колес.

1.14. цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка цілий.

1.15. наявність сторонніх предметів всередині ЗВТ відсутні.

1.16. Відповідність маркування ЗВТ нормативно-технічній документації - відсутні.

1.17. Відповідність маркування ЗВТ нормативно-технічній документації відповідає.

1.18. Відповідність ЗВТ, Програмного забезпечення та контрольної суми паспорту ЗВТ та /або опису типу на цей тип ЗВТ відповідає.

За результатами експертизи комісія прийшла до висновків, щодо наявності прихованого втручання в ЗВТ типу МКМ-U G-6, заводський номер 003200, лічильник газу є непридатним для подальшого використання (основна відносна похибка лічильника при витратах 0,2Qmax та Qmin перевищує допустимі межі), про що ДП "Харківстандартметрологія" складено довідку від 02.03.2017 №ЦСБ 23БЕ про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки (т. 1 а.с. 87), однак експертами не було виявлено порушення заводської пломби, пошкодження лічильного механізму, механічних пошкоджень та сторонніх предметів в середині ЗВТ.

Відповідно до статті 104 Господарського процесуального кодексу України, висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Згідно пункту 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих обємів (обсягів) природного газу, належать: 1) наявність несанкціонованого газопроводу; 2) несанкціоноване відновлення газоспоживання; 3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу); 4) несанкціоноване підключення газових приладів на обєкті споживача, який обліковується за нормами споживання; 5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку); 6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.

Тобто, колегія суддів зазначає, що для здійснення нарахування необлікованого об'єму природного газу, зокрема слід встановити несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.

Відповідно до пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу це втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (у тому числі, лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об'єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Приховані заходи несанкціоновані заходи, здійснені споживачем чи іншою особою, внаслідок яких здійснюється не обліковане (обліковане частково або з порушенням законодавства) використання природного газу, які неможливо виявити без використання спеціальних технічних засобів, проведення земельних робіт, демонтажу будівельних конструкцій чи оздоблювальних матеріалів, часткового або повного демонтажу ЗВТ або дактилоскопічної експертизи чи перевірки метрологічних характеристик ЗВТ.

Таким чином, визначене в законодавчому порядку поняття несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу вміщує в собі випадки відсутності обліку (часткового обліку чи з порушенням законодавства) витрат (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку, викривлення даних обліку природного газу за наслідками пошкодження комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), зокрема пошкодження на них пломб, яке реалізується шляхом зовнішнього впливу особи на ЗВТ в період його використання за договором, у виникненні відповідних порушень в роботі засобу обліку має бути встановлена вина споживача.

Разом з цим, як вже було зазначено вище, експертним висновком, що був проведений за ініціативою відповідача не було встановлено порушення заводської пломби, пошкодження лічильного механізму, механічних пошкоджень та сторонніх предметів в середині ЗВТ та не підтверджено факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ.

З матеріалів справи також вбачається, що місцевим господарським судом враховуючи предмет даного спору, наявні у справі докази та пояснення сторін щодо наявності чи відсутності несанкціонованого втручання у роботу лічильника з метою впливу на облік газу, який постачався відповідачу за договором №11416AU2IAP016 від 01.01.2016р., та чи відповідає лічильник вимогам офіційних норм і правил, що ставляться до такого роду лічильників, ухвалою господарського суду Харківської області від 27.06.2017р. було призначено у справі №922/1683/17 судову технічну експертизу, проведення якої доручено Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз імені Засл. проф. М.С. Бокаріуса; на вирішення експерта поставлено наступні питання, що потребують роз'яснення:

- Чи мало місце зовнішнє несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу MKM-U, тип G6, заводський номер №003200? Якщо так, то чи дозволяло воно здійснювати несанкціонований відбір природного газу під час експлуатації лічильника?

- Чи відповідає лічильник газу MKM-U, тип G6, заводський номер №003200 вимогам офіційних норм і правил, що ставляться до такого роду лічильників і чи придатний він для використання за призначенням? Якщо ні то чому? (т.1 а.с.113-115).

Відповідно до наданого до матеріалів справи висновку судової трасологічної експертизи від 18.06.2018р. № 112641 (т.1 а.с.138-143) встановлено, що на зовнішніх поверхнях досліджуваного лічильника газу "MKM-U G6", зав. №003200, гвинтах кріплення корпусу з кришкою, відліковому пристрою та кришці оглядового вікна і біля пломби-заглушки слідів впливу сторонніх предметів (інструментів) немає. На головці гвинта, що розташований в технологічному пазу пломби-заглушки встановлено наявність слідів дії стороннього інструменту, які могли бути утворені в ході попереднього дослідження. Не четвертій декаді суматора є слід дії стороннього предмету (ймовірно голки). Пломба завода-виробника з відтисками матриць пломбувача "ПКУ/03" та частини пломби-заглушки досліджуваного лічильника газу "MKM-U G6", зав. №003200 розкриттю з повторним навішуванням не підлягали.

Крім того, в вході експертного дослідження не підтвердилась непридатність до застосування лічильника газу "MKM-U G6", зав. №003200.

Відповідно до частин 1 та 6 статті 101 Господарського процесуального кодексу України, учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення. Експерт, який склав висновок за зверненням учасника справи, має ті самі права та обов'язки, що і експерт, який здійснює експертизу на підставі ухвали суду.

В свою чергу, відповідачем (апелянтом) під час розгляду справи місцевим господарським судом відвід експерту заявлено не було, як і не було заявлено клопотання про призначення повторної або додаткової експертизи, як і не надано доказів, які б спростовували висновок експертизи.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія дійшла висновку, що оскільки в акті експертизи лічильника газу від 02.03.2017р. №23БЕ лише зазначено, про приховане втручання в газовий лічильник, яке полягає в пошкодженні скла в місці встановлення пломби-заглушки (механічні пошкодження 3-го та 4-го відлікових коліс), однак будь-яких обґрунтувань (доказів) на підтвердження цього не наведено, тобто, це є припущенням, а тому факт втручання відповідача в роботу лічильника не є доведеним з урахуванням протилежного висновку у експертному дослідженні Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз імені Засл. проф. М.С. Бокаріуса від 18.06.2018р. № 112641.

Колегією суддів також не приймаються до уваги посилання апелянта на те, що судом першої інстанції не було прийнято до уваги як належний та допустимий доказ у даній справ довідку ДП "Харківстандартметрологія" від 02.03.2017р., відповідно до якої лічильник газу позивача був визнаний непридатним до застосування, з огляду на наступне.

Так, 02.03.2017р. представником ДП "Укрметртестстандарт", було видано довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №ЦСБ23БЕ від 02.03.2017р., відповідно до якої за результатами повірки встановлено, що засіб вимірювальної техніки не відповідає вимогам ДСТУ 3336-96 "Лічильники газу побутові. Загальні технічні умови", наявна основна відносна похибка лічильника при втратах 0,2 Q max та Q min перевищує допустимі межі (т.1 а.с. 87).

Відповідно до п. 1- 3 глави 11 розділу Х Кодексу якщо під час перевірки (обстеження) комерційного ВОГ або при контрольному огляді вузла обліку за домовленістю сторін або ініціативою оператора ГРМ чи споживача (суміжного субєкта ринку природного газу) ініційована позачергова чи експертна повірка комерційного ВОГ чи його складових, сторони мають виходити з вимог цієї глави.

Позачергова чи експертна повірка комерційного ВОГ чи його складових проводиться відповідно до регламентів їх проведення уповноваженими представниками метрологічної організації та в спеціально обладнаних приміщеннях із застосуванням стаціонарного повірочного обладнання або на місці монтажу комерційного ВОГ пересувними повірочними лабораторіями, які атестовані в установленому законодавством порядку.

За підсумками проведення позачергової чи експертної повірки на місці її проведення уповноважений представник оформлює відповідний висновок.

Зі змісту Акту про порушення від 01.03.2017р. №354/17 вбачається, що представниками відповідача було запаковано лічильник газу в пакет пл.34221792 для проведення позачергової перевірки та експертизи (т.1 а.с.36-37).

Разом з тим, колегія суддів зауважує, що матеріали справи не містять відомостей про проведення повірки газового лічильнику MKM-U G6 зав №003200 з застосуванням стаціонарного повірочного обладнання в порядку, визначеному главою 11 розділу Х Кодексу, зі складання висновку уповноваженим представником метрологічної організації, що виключає можливість визнання вказаної довідки про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №ЦСБ 23БЕ від 02.03.2017р., в якості належного доказу, яким підтверджуються визначені в ній обставини.

Судова колегія також зазначає, що у відповідності до приписів 235 Господарського кодексу України, за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Відповідно до частини 1 статті 236 Господарського кодекс України встановлено види господарсько-оперативних санкцій, серед яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо.

Згідно з частиною 2 вищезазначеної статті перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у її першій частині, не є вичерпним.

Отже, зі змісту вказаних положень чинного законодавства вбачається, що рішення комісії про донарахування позивачу вартості необлікованих об'ємів (обсягів) природного газу є саме оперативно-господарською санкцією.

Такої ж правової позиції дотримується Верховний Суд України у постанові від 29.11.2010р. у справі № 2-15/1783-2009.

Частиною 2 статті 237 Господарського кодексу України визначено, що порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди із застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду із заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Крім того, право споживача на оскарження в судовому порядку рішення комісії відповідача передбачено пунктом 12 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ, який є обов'язковими для сторін.

Таким чином, судовий порядок оскарження рішення комісії відповідача про порушення Кодексу ГРМ передбачено самим Кодексом ГРМ і даний спір виник при виконанні господарського договору, а тому підвідомчий господарському суду.

З огляду на вказані положення законодавства, безумовною підставою застосування оперативно-господарської санкції є наявність порушення господарського зобов'язання з боку іншої сторони, а також те, що наявність або відсутність вини іншої сторони у вчинені цього правопорушення не має ніякого значення.

У відповідності з пунктом 3 частини 2 статті 129 Конституції України та частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (частина 1 статті 86 Господарського процесуального кодексу України).

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (стаття 76 Господарського процесуального кодексу України).

Разом з тим, відповідачем ані під час розгляду справи місцевим господарським судом, ані під час апеляційного перегляду даної справи не було наведено суду будь-яких належних та допустимих доказів у розумінні статей 76, 77 Господарського процесуального кодексу України, які б свідчили про здійснення позивачем несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія вважає обґрунтованими позовні вимоги щодо скасування застосованої відповідачем оперативно-господарської санкції рішення ПАТ Харківміськгаз, оформленого протоколом від 05.04.2017р. №38 про задоволення акту про порушення від 01.03.2017р. №354/17 та проведення нарахувань ФОП Сердюк Н.М. необлікованого (донарахованого) об'єму і обсягу природного газу в розмірі 17293куб.м вартістю 145480,99грн., та погоджується з висновком господарського суду першої інстанції щодо наявності правових підстав для задоволення позовних вимог і цій частині.

Щодо позовних вимог ФОП Сердюк Н.М. в частині скасування об'єму і обсягу необлікованого (донарахованого) відповідачем природного газу в розмірі 17293 куб. м вартістю 145480,99грн., колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що способом захистом права, в розумінні статті 16 Цивільного кодексу України, статті 20 Господарського кодексу України, статті 5 Господарського процесуального кодексу України можуть бути заходи правового характеру, спрямовані на відновлення порушених прав позивача, проте, захід у вигляді "скасування об'єму та обсягу газу" носить не правовий, а фізичний характер і тому не може бути застосований за рішенням суду.

Судова колегія зазначає, що враховуючи положення частини 1 статті 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 N475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів N 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006р. №3477-IV (3477-15) "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

У рішенні Суду у справі Трофимчук проти України no. 4241/03 від 28.10.2010 Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін.

У відповідності з пунктом 3 частини 2 статті 129 Конституції України та частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (частина 1 статті 86 Господарського процесуального кодексу України).

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (стаття 76 Господарського процесуального кодексу України).

Таким чином, апелянтом не надано до суду належних і допустимих доказів на підтвердження тих обставин, на які він посилається в апеляційній скарзі. Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на припущеннях та зводяться до намагань здійснити переоцінку обставин справи, вірно встановлених судом першої інстанції.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що господарського суду Харківської області від 14.08.2018р. у справі №922/1683/17 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Вирішуючи питання розподілу судових витрат, суд апеляційної інстанції керуючись положеннями статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладає витрати за подання апеляційної скарги на апелянта.

Керуючись ст.ст. 254, 269, 270, 273, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. 276, ст. 282 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства Харківміськгаз залишити без задоволення .

Рішення господарського суду Харківської області від 14.08.2018р. у справі №922/1683/17 залишити без змін.

Повний текст постанови складено 01 листопада 2018р.

Постанова набирає законної сили з дня її проголошення та не підлягає оскарженню.

Головуючий суддя О.В. Плахов

Суддя В.В. Лакіза

Суддя О.А. Пуль