РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

16.10.2018Справа № 910/3033/17

Господарський суд міста Києва у складі судді Якименко М.М., при секретарі судового засідання Мартинюк М.О., розглянувши матеріали господарської справи

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Проскан" (03134, м. Київ, вул. Кільцева Дорога, будинок 22; )

до Публічного акціонерного товариства "Комерційний банк "Преміум" (01014, м. Київ, вул. Бастіонна, будинок 1/36; )

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача:

1) Святошинського районного відділу державної виконавчої служби міста Києва Головного територіального управління юстиції у місті Києві (03148, м. Київ, вул. Гната Юри, будинок 9; )

2) Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Кирилюка Дмитра Володимировича (місцезнаходження: 02094, АДРЕСА_1)

про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню

Представники учасників справи:

від позивача: Крикуненко С.В. (керівник);

від позивача: Гішко В.С., довіреність № б/н від 01.08.2018;

від відповідача: Гунько О.В., довіреність № б/н від 10.05.2018;

від третіх осіб -1, -2: не з'явилися;

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Проскан" (Позивач) звернулось з позовом до Публічного акціонерного товариства "Комерційний банк "Преміум" (Відповідач), треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні Відповідача - Святошинський районний відділ державної виконавчої служби міста Києва Головного територіального управління юстиції у місті Києві (Третя особа-1), Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Кирилюк Дмитро Володимирович (Третя особа-2) про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що виконавчий напис №155 від 27.01.2017 вчинено Третьою особою-2 з порушенням вимог чинного законодавства, зокрема виконавчий напис вчинено за вимогами Відповідача, з дня виникнення права на які минуло більше одного року, що порушує вимоги статті 88 Закону України "Про нотаріат"; Відповідачем не було надано виписку з накопичувального рахунку, відкритого в Національному банку України для отримання грошових коштів; вимоги Відповідача до Позивача, за якими здійснено виконавчий напис нотаріусом не є безспірними, оскільки розглядаються Господарським судом міста Києва в межах справи №910/1613/17.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 22.06.2017 в задоволенні позову відмовлено. Скасовано заходи забезпечення позову, вжиті ухвалою Господарського суду міста Києва від 03.05.2017 про зупинення стягнення на підставі Виконавчого напису №155, вчиненого 27.01.2017 на договорі застави основних засобів №26/КЛ/13/3-1 від 23.10.2013.

Рішення суду мотивоване тим, що оскільки право звернення до приватного нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису про стягнення заборгованості за рахунок заставленого майна у Відповідача виникло після надіслання повідомлення 29.08.2016, то саме з цього строку потрібно починати обраховувати річний строк встановлений в частині 1 статті 88 Закону України "Про нотаріат", який станом на 27.01.2017 (дата вчинення виконавчого напису нотаріуса) не скінчився. Відповідачем були надані всі документи, які були необхідні для підтвердження безспірності заборгованості, в порядку, визначеному пунктом 3 Порядку вчинення нотаріальних дій, затвердженого наказом Міністерства юстиції України №296/5 від 22.02.2012 та статтею 87 Закону України "Про нотаріат". Судом відхиленні посилання Позивача на те, що вимоги Відповідача не були безспірними, оскільки Господарським судом міста Києва розглядалася справа №910/1613/17 за позовом ПАТ "КБ "Преміум" до ТОВ "Проскан" про стягнення 97 557 917,53 грн. Суд зазначив, що позовна заява у справі №910/1613/17 подана після вчинення 27.01.2017 виконавчого напису нотаріусом та 05.04.2017 прийнято рішення про задоволення позову ПАТ "КБ "Преміум".

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 11.10.2017 рішення Господарського суду міста Києва від 22.06.2017 у даній справі залишено без змін з тих же підстав.

Постановою Верховного Суду від 28.03.2018 року постанову Київського апеляційного господарського суду від 11.10.2017 та рішення Господарського суду міста Києва від 22.06.2017 у справі №910/3033/17 скасовано, а справу №910/3033/17 направлено на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

До канцелярії Господарського суду міста Києва від Верховного Суду надішли матеріали справи №910/3033/17 в 3-х (трьох) томах.

За наслідками проведення повторного автоматизованого розподілу судових справ (розпорядження керівника апарату Кривенко О.М. від 14.06.2018 року №05-23/956) справу №910/3033/17 розподілено для розгляду на суддю Якименко М.М.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 18.07.2018 року справу №910/3033/17 прийнято до провадження, постановлено розгляд справи здійснювати в порядку загального позовного провадження, підготовче засідання у справі призначено на 15.08.2018 року.

У підготовчому засіданні 15.08.2018 року в порядку, передбаченому ст. 183 Господарського процесуального кодексу України, оголошено перерву до 28.08.2018 року.

Ухвалою - повідомленням від 15.08.2018 року учасників справи, що не були присутні у судовому засіданні 15.08.2018 року, повідомлено про дату, час та місце наступного судового засідання.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 28.08.2018 року оголошено перерву у підготовчому засіданні до 18.09.2018 року.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 18.09.2018 року підготовче провадження у справі 910/3300/17 закрито; розгляд справи по суті призначено на 16.10.2018 року.

В судове засідання 16.10.2018 року представники третьої особи-1 та -2 не з'явилися, про час а місце розгляду справи повідомлені належним чином.

В судовому засіданні 16.10.2018 року представник позивача позовні вимог підтримав в повному обсязі та просив суд їх задовольнити, представник відповідача позовні вимоги не визнав та просив суд в їх задоволенні відмовити.

Відповідно до ст. 240 ГПК України в судовому засіданні 16.10.2018 року оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши подані матеріали справи в їх сукупності та заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, Господарський суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ:

04.07.2013 року між Публічним акціонерним товариством «Комерційний банк «Преміум» (далі по тексту - відповідач, Банк, Кредитодавець, ПАТ «КБ «Преміум») та Товариством з обмеженою відповідальністю «Проскан» (далі по тексту - позивач, позичальник, ТОВ «Проскан») укладено кредитний договір на відкриття відновлювальної мультивалютної кредитної лінії №26/КЛ/13 (далі по тексту - Кредитний договір), за умовами якого Кредитодавець надає Позичальнику відновлювальну відкличну кредитну лінію, ліміт якої складає 2 073 000,00 доларів США, зі строком користування коштами до 05.10.2015 року відповідно до умов, що встановлені в пункті 2 кредитного договору, зі змінами, внесеними додатковими угодами до кредитного договору №1-9.

Відповідно до пункту 4.4 Кредитного договору сторони погодилися, що Кредитодавець має право у разі невиконання Позичальником будь-якого із зобов'язань, визначених цим договором, вимагати погашення кредиту/траншу кредиту, сплати процентів за фактичний час користування кредитом/траншем кредиту, комісій та штрафних санкцій, інших належних платежів згідно з цим договором, а Позичальник зобов'язаний виконати цю вимогу за реквізитами та у день, що вказані Кредитодавцем у письмовій вимозі. Після повного погашення заборгованості Позичальника за цим договором дія договору припиняється. Якщо до дня зазначеного у письмовій вимозі Кредитодавця, Позичальник не погасив заборгованості у повному обсязі, Кредитодавець має право на позасудове звернення стягнення на предмет застави/іпотеки.

23.10.2013 року, в якості забезпечення виконання зобов'язань Позичальника за кредитним договором, між сторонами укладено договір застави основних засобів №26/КЛ/13/3-1 (далі по тексту - Договір застави) (із відповідними змінами та доповненнями), за умовами якого Позичальник передав у заставу Кредитодавцю обладнання, перелік якого міститься у додатку № 1 до договору застави.

Розділом 4.1 договору застави визначено порядок звернення стягнення на предмет застави та його реалізація.

29.08.2016 року Відповідач направив Позивачу повідомлення (№01304/1901/3 від 22.08.2016) про порушення зобов'язання та попередження про звернення стягнення на предмет застави, а 27.01.2017 року звернувся до Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Кирилюка Дмитра Володимировича (далі по тексту - приватний нотаріус; третя особи-2) із заявою про вчинення виконавчого напису, до якої додав договір застави основних засобів №26/КЛ/13/3-1 із додатковими угодами до нього, кредитний договір №26/КЛ/13 із додатковими угодами до нього, розрахунок заборгованості за кредитним договором, довідку фінансової установи про ненадходження заборгованості, виписки по особовим рахункам, повідомлення про порушення зобов'язання та попередження про звернення стягнення на предмет застави №01304/1901/3 від 22.08.2016 з доказами його направлення Позивачу.

27.01.2017 року приватним нотаріусом вчинено виконавчий напис №155 та запропоновано звернути стягнення на належне Позивачу обладнання відповідно до списку, який є додатком №1 до договору застави та зазначений в заяві на вчинення виконавчого напису. За рахунок майна запропоновано стягнути з Позивача на користь Відповідача заборгованість в сумі 183 402,92 доларів США, що еквівалентно 4 990 943,66 грн., яка складалася з простроченої заборгованості по процентам за період з 01.06.2015 по 31.01.2016.

Однак, на думку позивача, виконавчий напис нотаріуса є таким, що не підлягає виконанню.

Позовні вимоги позивач обґрунтовує тим, що виконавчий напис №155 від 27.01.2017 вчинено Третьою особою-2 з порушенням вимог чинного законодавства, зокрема:

- виконавчий напис вчинено за вимогами Відповідача, з дня виникнення права на які минуло більше одного року, що порушує вимоги статті 88 Закону України "Про нотаріат";

- відповідачем не було надано виписку з накопичувального рахунку, відкритого в Національному банку України для отримання грошових коштів;

- вимоги Відповідача до Позивача, за якими здійснено виконавчий напис нотаріусом не є безспірними, оскільки розглядаються Господарським судом міста Києва в межах справи №910/1613/17.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд вважає, що вимоги позивача не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, а за статтею 16 цього ж Кодексу кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права і інтересу. Отже, підставою звернення до суду є наявність порушеного, не визнаного або оспорюваного права та інтересу.

Реалізуючи передбачене статтею 55 Конституції України право на судовий захист, звертаючись до суду, особа вказує в позові власне суб'єктивне уявлення про порушене право чи охоронюваний інтерес та спосіб його захисту.

Вирішуючи спір, суд повинен надати об'єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.

У відповідності до п. 4.2 Договору застави, у разі виникнення у Заставодержателя права на звернення стягнення на Предмет застави, Заставодержатель самостійно визначає спосіб реалізації Предмета застави, а саме Заставодержатель має право:

- реалізувати Предмет застави за рішенням суду;

- на підставі виконавчого напису нотаріуса;

- в позасудовому порядку згідно із Законом України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» та чинним законодавством України.

В результаті чого, Заставодержатель звернувся до Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Кирилюка Д.В. із заявою на вчинення виконавчого напису за вих. №01304/37 від 27.01.2017р. з урахуванням норм чинного законодавства.

Твердження Позивача, про те, що на час вчинення виконавчого напису 27.01.2017p., заборгованість ТОВ «Проскан» за Кредитним договором була спірною є помилковим, з огляду на наступне.

В період вчинення виконавчого напису ( 27.01.2017 року) заборгованість ТОВ «Проскан» за Кредитним договором була безспірною.

У своєму позові, позивач вказує про те, що ухвалою Господарського суду міста Києва від 01.02.2017 р. у справі №910/1613/17 порушено провадження за позовом ПАТ «КБ «Преміум» до ТОВ «Проскан» про стягнення 97 557 917,53 грн. та станом на 23.01.2017 р. позичальник свої зобов'язання належним чином не виконує, основну заборгованість та проценти за користування кредитними коштами не сплачує, в результаті чого є спірність вимог. Однак, за даним твердженням позивача суд не погоджується, з огляду на наступне.

В провадженні Господарського суду міста Києва знаходилась справа №910/1613/17 за позовом ПАТ «Комерційний банк «Преміум» до ТОВ «Проскан» про стягнення 97 557 917,53 грн.

Позовна заява ПАТ «КБ «ПРЕМІУМ» до ТОВ «ПРОСКАН» про стягнення заборгованості, подана 30.01.3017 року через канцелярію Господарського суду міста Києва, з відповідною відміткою суду.

01.02.2017 року ухвалою Господарського суду міста Києва порушено провадження по справі №910/1613/17.

05.04.2017 року винесено рішення по справі №910/1613/17, згідно якого позовні вимоги ПАТ «КБ «Преміум» задоволено в повному обсязі.

В позові по справі №910/1613/17, ПАТ «КБ «ПРЕМІУМ» надано розрахунок заборгованості позичальника ТОВ «ПРОСКАН» станом на 23.01.2017 р.

Отже, посилання позивача на те, що при вчиненні нотаріусом виконавчого напису, заборгованість є спірною - необґрунтоване та хибне, при тому, що заява про вчинення виконавчого напису була подана до Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Кирилюка Д.В. 27.01.2017 р.

Нотаріус при вчиненні виконавчого напису не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а перевіряє безспірність заборгованості в контексті наявності документів з урахуванням положень Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 №1172 (далі по тексту - Перелік), за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку.

Належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, є первинні документи, оформлені відповідно до вимог ст. 9 Закону України від 16 липня 1999 року №996-XIV «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність» (далі по тексту - Закон №996-XIV). Отже, Виписки по особовим рахункам №6067 з 03.07.2015 по 27.01.2017 року; №6067 з 04.07.2013 по 27.01.2017 року; №6067 з 08.01.2014 по 27.01.2017 року; №6067 з 04.07.2013 по 27.01.2017 року; №6067 з 18.03.2014 по 27.01.2017 року; №6067 з 08.08.2013 по 27.01.2017 року, що були надані для вчинення виконавчого напису, відповідно до положень Закону №996- XIV є первинними документами, та належним доказом, що підтверджують безспірність заборгованості ТОВ «ПРОСКАН».

При цьому, безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса», (підпункт 3.2), при вчиненні виконавчого напису нотаріус, повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку (підпункт 3.5).

Відповідно до пункту 1 Переліку до документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, належать нотаріально посвідчені договори, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно.

Для одержання виконавчого напису за нотаріально посвідченим договором подаються:

а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів);

б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

В даному випадку виконавчий напис було вчинено на Договорі застави, а тому Відповідач відповідно до законодавчих вимог надав Договір застави, документи, на основі якого нотаріус встановив наявність заборгованості на момент вчинення виконавчого напису, а також письмове повідомлення, яке надсилалося Позивачу, оскільки наявність такого документу є обов'язковою згідно з умовами Договору застави.

20 травня 2015 року Верховним Судом України прийнято постанову у справі №6-158цс15 та висловлено правову позицію, згідно якої нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів. При цьому перелік документів, на підставі якого є можливим зробити висновок про безспірність заборгованості підтверджують документи, перелік яких міститься в постанові Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса».

Відповідачем подано нотаріусу заяву на вчинення виконавчого напису та документи на основі яких нотаріус встановив наявність заборгованості на момент вчинення виконавчого напису та письмові повідомлення, які надсилалися Позивачу, зокрема:

- Договір застави основних засобів №26/КЛ/13/3-1, посвідчений 23.10.2013 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Верповською О.В. за реєстровим № 8971 (із Додатковими договорами до договору застави, посвідченими приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Верповською О.В. 14.04.2014р. за реєстровими №2901; 20.02.2015р. за реєстровими № 1225; 03.07.2015 р. за реєстровими №3716; та додатковий договір до договору застави, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кисельовою Н.В. 26.02.2015 р. за реєстровими №230);

- Кредитний договір №26/КЛ/13 на відкриття відновлювальної мультивалютної кредитної лінії, укладений 04.07.2013 року між ПАТ «КБ «ПРЕМІУМ» та ТОВ «ПРОСКАН» (із додатковими угодами № 1-9 до Кредитного договору);

- Розрахунки заборгованості ТОВ «ПРОСКАН» перед ПАТ «КБ «ПРЕМІУМ» за Кредитним договором №26/КЛ/13 на відкриття відновлювальної мультивалютної кредитної лінії від 04.07.2013 року станом на 22.08.2016 року та станом на 27.01.2017 року;

- Повідомлення про порушення зобов'язання та попередження про звернення стягнення на предмет застави вих. №01304/1901/3 від 22.08.2016 року (доказами направлення повідомлення є фіскальний чек № 1435 та опис вкладення в цінний лист про відправлення повідомлення цінним листом № 830 від 29.08.2016 року);

- Довідка фінансової установи про ненадходження заборгованості за вих. №01309/36 від 27.01.2017 р.

- Виписки по особовим рахункам № 6067 з 03.07.2015 по 27.01.2017 року; № 6067 з 04.07.2013 по 27.01.2017 року; № 6067 з 08.01.2014 по 27.01.2017 року; № 6067 з 04.07.2013 по 27.01.2017 року; № 6067 з 18.03.2014 по 27.01.2017 року; № 6067 з 08.08.2013 по 27.01.2017 року.

Документи, які підтверджують безспірність заборгованості і на підставі яких нотаріус здійснює виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними та такими, що містять вираз волі стосовно наявності певної заборгованості не тільки кредитора, а й самого боржника, або ж стовідсотково підтверджують наявність у боржника перед кредитором заборгованості саме у такому розмірі.

Отже, Банком було надано вичерпний перелік документів, відповідно до яких, нотаріусом вчинено виконавчий напис, окрім того, ТОВ «Проскан» не надало жодної відповіді або заперечення на надіслане повідомлення від 22.08.2016 року, що свідчить, про відсутність будь-яких заперечень з боку позичальника (позивача) щодо сум та самого факту заборгованості.

Таким чином, Банком було надано всі документи, які були необхідні для підтвердження безспірності заборгованості, згідно пункту 3 Порядку та в ст. 87 Закону України «Про нотаріат».

Жодними положеннями чинного законодавства, включаючи постанову Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» не передбачено подання виписки з рахунку(-ів), відкритих банками в Національному банку України чи інших банківських установах.

З врахуванням вищевикладеного суд прийшов до висновку, що заборгованість ТОВ «Проскан», станом на день вчинення виконавчого напису є безспірною, що підтверджується відповідними виписками по позичковим рахункам боржника.

Щодо твердження позивача, що нотаріус повинен був перевірити меморіальні ордери, а не надані відповідачем виписки з особових рахунків Позивача.

Так, представник позивача стверджував, що тільки меморіальні ордери про нарахування процентів за користування кредитом, є документами, які можуть підтвердити безспірну заборгованість Позивача перед Відповідачем, дане твердження Позивач обґрунтовує нормами розділу 4 Положення про організацію операційної діяльності в банках України (затв. постановою Правління Національного банку України № 254 від 18.06.2003 p., далі по тексту - Положення №254).

Проте, Позивача не врахував того, що вимога, яка б встановлювала, що нотаріус повинен перевіряти саме меморіальний ордер (ордери) перед вчиненням виконавчого напису аби впевнитися в наявності безспірної заборгованості, не містить жодний чинний акт законодавства, що регулює порядок вчинення виконавчого напису нотаріусом.

Також, Позивач не звернув уваги на норми Розділу 5. Регістри аналітичного та синтетичного обліку вищезгаданого Положення №254, які прямо підтверджують правильність дій нотаріуса, який перед вчиненням виконавчого напису №155 перевірив надані Відповідачем виписки з особових рахунків Позивача, що підтверджують виникнення заборгованості Позивача перед Відповідачем за кредитним договором №26/КЛ/13 від 04.07.2013 р.

Суд звертає увагу, що Положення №254 втратило чинність на підставі постанови Правління Національного банку України від 4 липня 2018 року №75, однак станом на момент вчинення виконавчого напису нотаріуса №155 Положення №254 діяло.

Інформація, що міститься в первинних документах, систематизується в регістрах синтетичного та аналітичного обліку. Регістри синтетичного та аналітичного обліку ведуться на паперових носіях або в електронній формі. Запис у регістрах аналітичного обліку здійснюється лише на підставі відповідного санкціонованого первинного документа (паперового або електронного) (п.5.1. Положення №254).

Згідно з п. 5.3. Положення №254 банки обов'язково мають складати на паперових та/або електронних носіях такі регістри:

- особові рахунки та виписки з них;

- аналітичні рахунки з обліку внутрішньобанківських операцій;

- книги реєстрації відкритих рахунків;

- оборотно-сальдовий баланс;

- інші регістри відповідно до вимог нормативно-правових актів Національного банку.

У разі складання регістрів бухгалтерського обліку на електронних носіях інформації банки зобов'язані зробити їх копії на паперових носіях на вимогу учасників операції, а також органів контролю та правоохоронних органів відповідно до вимог законодавства України.

Особові рахунки є регістрами аналітичного обліку, що вміщують записи про операції, здійснені протягом операційного дня (п.5.4. Положення №254).

Пунктом 5.6. Положення №254 передбачено, що виписки з особових рахунків клієнтів є підтвердженням виконаних за день операцій і призначаються для видачі або відсилання клієнту. Порядок, періодичність друкування та форма надання виписок (у паперовій чи електронній формі) із особових рахунків клієнтів обумовлюються договором банківського рахунку, що укладається між банком і клієнтом під час відкриття рахунку.

Отже, виписки з особових рахунків Позивача, які стали підставою підтвердження заборгованості перед Відповідачем та здійснення виконавчого напису на договорі застави (забезпечує заборгованість Позивача за кредитним договором № 26/КЛ/13 від 04.07.2013 p.), є регістрами аналітичного бухгалтерського обліку Відповідача згідно п.п. 5.3. та 5.4. Положення №254. які (регістри) в силу п.5.6. Положення №254 прямо підтверджують виконані за відповідні дні операції по особовим рахункам Позивача.

Виписки які містяться в матеріалах справи відображають меморіальні ордери із зазначенням номера меморіального ордера, суму кредиту отриманого позивачем, та відповідно день видачі кредиту.

Крім того, виписки з особових рахунків за простроченою заборгованістю, що містяться в матеріалах даної справи, повністю ідентифікуються за Позивачем, який не заперечує своєї заборгованості перед Відповідачем.

Отже, твердження Позивача, що тільки меморіальні ордери могли бути підтвердженням його кредитної заборгованості для вчинення виконавчого напису, є хибними.

Відносно того, що виконавчий напис може бути пред'явлено до примусового виконання протягом одного року, суд зазначає наступне.

В тексті виконавчого напису строк пред'явлення виконавчого напису визначено з урахуванням змін, що відбулися в чинному законодавстві України.

Відповідно до частини 1 статті 91 Закону України «Про нотаріат» від 02.09.1993 року виконавчий напис може бути пред'явлено до примусового виконання протягом одного року з моменту його вчинення.

Виконавчі документи можуть бути пред'явлені до примусового виконання протягом трьох років, крім посвідчень комісій по трудових спорах та виконавчих документів, за якими стягувачем є держава або державний орган, які можуть бути пред'явлені до примусового виконання протягом трьох місяців (частини 1 статті 12 Закону України «Про виконавче провадження» від 02.06.2016 року).

Згідно ст. 1 Закону України «Про виконавче провадження» виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) (далі - рішення) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Відповідно до ст. 3 Закону України «Про виконавче провадження» відповідно до Закону України «Про виконавче провадження», підлягають примусовому виконанню рішення на підставі виконавчих документів, до яких в тому числі належить виконавчий напис нотаріуса.

Закон України «Про нотаріат» прийнято в 02.09.1993 році, тоді як Закон України «Про виконавче провадження» прийнято в 02.06.2016 році. У зв'язку з набранням чинності в 2016 році нового закону про виконавче провадження втратив чинність Закон України «Про виконавче провадження» від 21.04.1999 року № 606-XIV, в старій редакції закону містилася норма, згідно з якою виконавчі документи підлягали пред'явленню до виконання протягом одного року, проте законодавцем із прийняттям нового Закону України «Про виконавче провадження» не внесено зміни в Закон України «Про нотаріат».

Таким чином, Закон України «Про виконавче провадження» від 02.06.2016 році є спеціальний закон щодо примусового виконання рішень по відношенню до Закону України «Про нотаріат», який не може самостійно визначати строки пред'явлення виконавчого документу до примусового виконання, а лише дублювати положення, що містяться в законі, що визначає порядок вчинення дій під час виконавчого провадження.

Щодо твердження Позивача, про те, що виконавчий напис №155 вчинено за вимогами, з дня виникнення права на які минуло більше одного року, суд зазначає наступне.

Відповідно до статті 88 Закону України «Про нотаріат», нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Оскільки сторонами Кредитного договору та Договору застави є юридичні особи, виконавчий напис може бути вчинено виключно протягом одного року.

В пункті 3.4 глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України (далі по тексту - Порядок) зазначається, що строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.

Вказані вище норми потрібно розглядати у взаємозв'язку, оскільки зі змісту статті 88 Закону України «Про нотаріат» не можна зробити однозначний висновок про те, з якого саме моменту потрібно обраховувати день, коли виникає право вимоги. Це означає, що день виникнення права вимоги слід обраховувати з дня, коли виникає право примусового стягнення боргу.

Що стосується поняття «примусове стягнення боргу», то його визначення в Законі України «Про нотаріат» та Порядку відсутнє. У зв'язку з цим необхідно тлумачення цього поняття. З огляду на різні випадки використання терміну «примусове» в законодавстві, наприклад, «примусове видворення», «заходи адміністративного примусу», «примусове відчуження майна», «примусові заходи медичного характеру» тощо, можна сформулювати теоретичне розуміння даного поняття. Під примусовими діями слід розуміти такі дії, що відбуваються проти волі або поза волею особи, по відношенню до якої вони вчиняються. Як наслідок поняття «примусове стягнення боргу» слід визначити як комплекс дій, які вчиняються без згоди особи-боржника, спрямовані на повернення заборгованості кредитору.

Згідно статті 3 Закону України «Про заставу» заставою може бути забезпечена будь-яка дійсна існуюча або майбутня вимога, що не суперечить законодавству України, зокрема така, що випливає з договору позики, кредиту, купівлі-продажу, оренди, перевезення вантажу тощо.

Правовим наслідком невиконання зобов'язання, забезпеченого заставою, відповідно до статті 589 ЦК України є звернення стягнення на предмет застави.

В положеннях частин 1, 2 статті 590 ЦК України визначено, що звернення стягнення на предмет застави здійснюється за рішенням суду, якщо інше не встановлено договором або законом. В частині 6 статті 20 Закону України «Про заставу» встановлено, що звернення стягнення на заставлене майно здійснюється за рішенням суду або третейського суду, на підставі виконавчого напису нотаріуса, якщо інше не передбачене законом або договором застави. Правовий режим регулювання обтяжень рухомого майна визначено в Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень».

Відповідно до ст. 24 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень», звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса в порядку, встановленому законом, або в позасудовому порядку згідно із цим Законом.

Позасудові способи звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, визначені статтею 26 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» обтяжувач має право на власний розсуд обрати один із таких позасудових способів звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження:

- передача рухомого майна, що є предметом забезпечувального обтяження, у власність обтяжувача в рахунок виконання забезпеченого обтяженням зобов'язання в порядку, встановленому цим Законом;

- продаж обтяжувачем предмета забезпечувального обтяження шляхом укладення договору купівлі-продажу з іншою особою-покупцем або на публічних торгах;

- відступлення обтяжувачу права задоволення забезпеченої обтяженням вимоги у разі, якщо предметом забезпечувального обтяження є право грошової вимоги;

- переказ обтяжувачу відповідної грошової суми, у тому числі в порядку договірного списання, у разі, якщо предметом забезпечувального обтяження є гроші або цінні папери;

- реалізація заставленого майна на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Відповідно до частини 1 статті 27 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень», якщо інше не встановлено цим Законом, обтяжувач, який має намір звернути стягнення на предмет забезпечувального обтяження в позасудовому порядку, зобов'язаний надіслати боржнику та іншим обтяжувачам, на користь яких встановлено зареєстроване обтяження, письмове повідомлення про порушення забезпеченого обтяженням зобов'язання. А отже, Закон України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» визначає обов'язок надіслати письмову вимогу боржнику в межах відносин, що виникають з договору застави, як обов'язкову умову вчинення виконавчого напису на договорі застави.

Зі вказаних вище норм суд дійшов до висновку про те, що до моменту відправлення письмової вимоги заставодержатель не може вчиняти жодних дій, пов'язаних з позасудовим врегулюванням спору. Однак після вчинення дій, передбачених в частині 1 статті 27 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень», заставодержатель без врахування волі та бажання боржника може почати процедуру звернення стягнення на предмет застави. І якраз в цей момент у заставодержателя виникає право примусового стягнення боргу, адже до вчинення вказаних дій у нього не існувало жодних правових підстав для вчинення примусових дій, а існувало лише право звертатися до боржника з проханням добровільно погасити заборгованість. Тоді як в момент, коли було надіслано письмове повідомлення про порушення забезпеченого обтяженням зобов'язання Позивачу, законодавець наділяє Відповідача також правом самостійно, без залучення боржника, вчиняти всі дії необхідні для примусового повернення боргу.

За таких умов обов'язкове надіслання письмового повідомлення є особливою процедурою, якої потрібно дотримуватись для того, щоб без врахування бажання та волі боржника можна було б звернути стягнення на заставлене майно.

Отже, в межах відносин, що виникають на підставі договору застави, право примусового стягнення боргу виникає з дня наступного після надіслання письмового повідомлення про порушення забезпеченого обтяженням зобов'язання боржнику.

Також, відповідно до змісту пункту 4.4 Договору застави Відповідач перш ніж починати процедуру звернення стягнення на предмет застави повинен письмово повідомити про це заставодавця (ТОВ «Проскан»). Письмове повідомлення було надіслано 22.08.2016 року ТОВ «Проскан», отже, саме з 22.08.2016 року потрібно починати обраховувати річний строк встановлений в частині 1 статті 88 Закону України «Про нотаріат», який закінчується 22.08.2017 року. Це пов'язано з тим, що до моменту направлення письмової вимоги Заставодавцю та Позичальнику, Відповідач не мав права звертатися до нотаріуса, адже це було б вчинено в порушення Договору застави. Тобто до моменту направлення письмового повідомлення Позивачу ТОВ «Проскан», права примусового стягнення на предмет застави шляхом вчинення виконавчого напису у Відповідача не існувало взагалі.

До заяви на вчинення виконавчого напису було додано повідомлення, що надсилалися Позивачу ТОВ «ПРОСКАН», а саме:

1) повідомлення про порушення зобов'язання та попередження про звернення стягнення на предмет застави за вих. № 01304/1901/3 від 22.08.2016 року (доказами направлення повідомлення є фіскальний чек № 1435 та опис вкладення в цінний лист про відправлення повідомлення цінним листом № 830 від 29.08.2016 року).

Повідомлення було направлено 22.08.2016 року менше ніж через рік після закінчення дії Кредитного договору 05.10.2015 року, а отже, в межах строку позовної давності.

Відповідно до пункту 6.6 Договору застави всі повідомлення за цим Договором будуть вважатися зробленими належним чином, у разі якщо вони здійснені у письмовій формі та надіслані рекомендованим листом, кур'єром, телеграфом, або вручені особисто за зазначеними у цьому Договорі адресами Сторін. Датою надіслання таких повідомлень буде вважатися дата їх особистого вручення або дата поштового штемпеля відділення зв'язку відправлення.

З урахуванням положень Договору застави повідомлення були зроблені належним чином, всі документи, що підтверджують їх надсилання адресатам наявні в матеріалах справи.

Таким чином, виконавчий напис №155, вичинений 27.01.2017 року, було вчинено в межах одного року, а отже, жодного порушення строків вчинення виконавчого напису, нотаріусом допущено не було.

Відповідно до ч. 1 ст. 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Згідно з ст. 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Суди здійснюють правосуддя на основі Конституції і законів України та на засадах верховенства права (ч. 1 ст. 6 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»).

Аналіз практики Європейського суду з прав людини щодо застосування статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (див. рішення від 21 січня 1999 року в справі «Гарсія Руїз проти Іспанії», від 22 лютого 2007 року в справі «Красуля проти Росії», від 5 травня 2011 року в справі «Ільяді проти Росії», від 28 жовтня 2010 року в справі «Трофимчук проти України», від 9 грудня 1994 року в справі «Хіро Балані проти Іспанії», від 1 липня 2003 року в справі «Суомінен проти Фінляндії», від 7 червня 2008 року в справі «Мелтекс ЛТД (MELTEX LTD) та Месроп Мовсесян (MESROP MOVSESYAN) проти Вірменії») свідчить, що право на мотивоване (обґрунтоване) судове рішення є частиною загального права людини на справедливий і публічний розгляд справи та поширюється як на цивільний, так і на кримінальний процес.

Вимога пункту 1 статті 6 Конвенції щодо обґрунтовування судових рішень не може розумітись як обов'язок суду детально відповідати на кожен довід заявника. Стаття 6 Конвенції також не встановлює правил щодо допустимості доказів або їх оцінки, що є предметом регулювання в першу чергу національного законодавства та оцінки національними судами. Проте Європейський суд з прав людини оцінює ступінь умотивованості рішення національного суду, як правило, з точки зору наявності в ньому достатніх аргументів стосовно прийняття чи відмови в прийнятті саме тих доказів і доводів, які є важливими, тобто такими, що були сформульовані заявником ясно й чітко та могли справді вплинути на результат розгляду справи.

Відповідно до ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно статті 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Статтею 76 ГПК України передбачено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування.

Частиною 1 ст. 78 ГПК України визначено, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Рішення суду про задоволення позову може бути прийнято виключно у тому випадку, коли подані позивачем докази дозволять суду зробити чіткий, конкретний та безумовний висновок про обґрунтованість та законність вимог позивача.

Відповідно до п. 1 постанови Пленуму Вищого господарського суду України №6 від 23.03.12 року «Про судове рішення» рішення з господарського спору повинно прийматись у цілковитій відповідності з нормами матеріального і процесуального права та фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленими господарським судом, тобто з'ясованими шляхом дослідження та оцінки судом належних і допустимих доказів у конкретній справі.

Обов'язок доказування та подання доказів відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України розподіляється між сторонами виходячи з того, хто посилається на певні юридичні факти, які обґрунтовують його вимоги та заперечення.

Це стосується позивача, який мав довести наявність тих обставин, на підставі яких він звернувся до господарського суду з позовними вимогами.

За таких обставин, суд приходить до висновку, що права позивача, за захистом яких він звернувся до суду, не порушено відповідачем, а тому в позові слід відмовити.

Відповідно до ч. 4 ст. 129 ГПК України судові витрати покладаються судом на позивача.

Враховуючи вищевикладене та керуючись ст.ст. 73-80, 86, 129, 233, 236 - 238, 240, 241, 255, 256 ГПК України, Господарський суд міста Києва, -

ВИРІШИВ:

1. В задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду (ст. 241 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до підпункту 17.5 пункту 17 Розділу XI «Перехідні положення» та ст. 256 Господарського процесуального кодексу України рішення суду може бути оскаржене в апеляційному порядку до Київського апеляційного господарського суду через Господарський суд міста Києва шляхом подачі апеляційної скарги протягом 20 днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Суддя М.М. Якименко

Дата складання (підписання) повного тексту рішення: 01.11.2018 року.