ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД СУМСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

22.10.2018 Справа № 920/634/16
Господарський суд Сумської області у складі судді Спиридонової Н.О. при секретарі судового засідання Гребенюк С.В. розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні господарського суду Сумської області матеріали справи № 920/634/16 в порядку загального позовного провадження

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю «Комп Мюзік» (вул. Заньковецької, буд. 8, кв. 26, м. Київ, 01001, ідентифікаційний код 30858536), на захист прав якого звертається Об'єднання підприємств «Український музичний альянс» (вул. Артема, буд. 1-5, прим. 614, м. Київ, 04053, ідентифікаційний код 31815383),

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю «Телерадіокомпанія «Відікон» (вул. Харківська, буд. 5, м. Суми, 40024, ідентифікаційний код 21107661),

про стягнення 97440,00 грн. на підставі статей 40, 50, 52 Закону України «Про авторське право і суміжні права», статті 15, 16. 426, 432, 452, 454 Цивільного кодексу України.

представники сторін:

позивача: Писаренко А.Г.,

відповідача: Беркут Р.В. за довіреністю б/н від 18.07.2018,

ВСТАНОВИВ:

В судовому засіданні, розпочатому 18.10.2018 о 12 год. 50 хв. відповідно до приписів частини другої статті 216 та частини п'ятої статті 233 Господарського процесуального кодексу України, судом оголошувалась протокольна ухвала про оголошення перерви в судовому засіданні до 14 год. 00 хв. 22.10.2018.

Позивач в червні місяці 2016 року звернувся до господарського суду Сумської області з позовною заявою б/н від 15.06.2016 (вх. № 1784 від 25.06.2016), в якій просить суд стягнути з відповідача 97440,00 грн. компенсації за порушення суміжного права позивача на підставі статей 40, 50, 52 Закону України «Про авторське право і суміжні права», статті 15, 16. 426, 432, 452, 454 Цивільного кодексу України, судові витрати позивач просить суд покласти на відповідача.

Рішенням господарського суду Сумської області від 15.08.2017 у справі № 920/634/16 в задоволенні позовних вимог відмовлено.

Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 25.10.2017 у справі № 920/634/16 апеляційну скаргу позивача залишено без задоволення, а рішення господарського суду Сумської області від 15.08.2017 у справі № 920/634/16 залишено без змін.

Постановою Верховного Суду від 10.05.2018 у справі № 920/634/16 касаційну скаргу Об'єднання підприємств «Український музичний альянс» задоволено частково, рішення господарського суду Сумської області від 15.08.2017 та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 25.10.2017 у справі № 920/634/16 скасовано, а зазначену справу передано на новий розгляд до господарського суду Сумської області.

24.05.2018 матеріали зазначеної справи надійшли на адресу господарського суду Сумської області.

Відповідно до розпорядження в.о. керівника апарату господарського суду Сумської області від 24.05.2018 призначено повторний автоматичний розподіл судової справи № 920/634/16.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи від 24.05.2018 визначено суддю Спиридонову Н.О.

Відповідно до пункту 9 частини 1 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України, який набрав чинності 15.12.2017, справи у судах першої та апеляційної інстанції, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Господарського процесуального кодексу України, розглядається за правилами, що діють після набрання чинністю цією редакцією Господарського процесуального кодексу України.

Згідно статті 3 Господарського процесуального кодексу України, судочинство у господарських судах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

Враховуючи вищенаведене, справа підлягає розгляду за правилами загального позовного провадження з призначенням підготовчого засідання з повідомленням сторін за правилами Господарського процесуального кодексу України, з урахуванням змін, які набрали чинності 15.12.2017.

Ухвалою суду від 25.05.2018 призначено підготовче засідання у справі на 14.06.2018.

У постанові Верховного Суду від 10.05.2018 у справі № 920/634/16 касаційною інстанцією зазначено, що суди попередніх інстанцій не врахували того, що наявні розбіжності в правовому регулюванні змісту прав стосовно об'єктів авторського права і щодо об'єктів суміжних прав; залишили поза увагою особливості розпорядження визначеними законом видами використання цих об'єктів (зокрема, в частині публічного сповіщення) та надання законом права на певні види використання суміжних прав без згоди правовласника (частина перша статті 43 Закону України «Про авторське право і суміжні права»), у зв'язку з чим судам належить визначитись чи існує можливість стягнення компенсації за публічне сповіщення фонограми як об'єкта суміжних прав без дозволу правовласника. У новому розгляді справи суду необхідно врахувати викладене, перевірити зазначені в цій постанові доводи сторін та подані ними докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого вирішити спір відповідно до закону. За результатами нового розгляду має бути вирішено й питання щодо розподілу відповідних судових витрат зі справи.

Частино першою статті 316 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов'язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач здійснив публічне сповіщення фонограм позивача без дозволу та без виплати позивачу винагороди, чим порушив майнове суміжне право позивача на публічне сповіщення фонограм, майнові та суміжні права на які на території України належать позивачу.

Представник позивача, посилаючись на вимоги статей 40, 50, 52 Закону України «Про авторське право і суміжні права» та вимоги статей 15, 16, 426, 432, 452, 454 Цивільного кодексу України, просить суд стягнути з відповідача компенсацію за порушення суміжного права позивача у сумі 97440,00 грн.

Відповідач у відзиві на позовну заяву (вх. № 6625 від 18.07.2016) просить суд відмовити у задоволенні позову, вказуючи на те, що надані позивачем копія договору від 27.03.2014 між ТОВ «Комп Мюзік» та Universal Music Group із відповідним додатком, акт № 58 проведення моніторингу від 15 січня 2015 року та звукозапис не являються належними і допустимими доказами належності позивачу суміжних прав на фонограми та змісту трансляції передач радіостанції «Діва-радіо». Належним доказом змісту трансляції телерадіопередач являється офіційна ефірна копія збережена телерадіоорганізацією в порядку частини четвертої статті 48 Закону України «Про телебачення і радіомовлення». Разом з тим, ні позивач, ні суб'єкт звернення не вживали передбачених законом заходів для збереження офіційної ефірної копії передач радіостанції «Діва-радіо», не заявляли про необхідність прослуховування або надання копії запису відповідних фрагментів.

Представник ОП «Український музичний альянс» у письмових поясненнях (вх. № 6574 від 15.07.2016) вказує, що подання або неподання відповідачу скарг є добровільною дією, що не впливає на достовірність чи допустимість доказів. Після здійснення звукозапису, 23.02.2015 позивач надіслав відповідачу претензію, датовану 19.02.2015 за вих. № 3184 щодо порушення ним суміжних прав позивача 15-16 січня 2015 року.

Судом встановлено дату та час запису на компакт-диск фонограми із звукозаписом публічного сповіщення передач «Діва-Радіо» зробленого з 15 січня 2015 року з 23:00 по 16 січня 2015 року 03:01, а саме 16.01.2015 18 год. 48 хв.

Відповідно до ухвали господарського суду Сумської області від 25.07.2016 у справі № 920/634/16 призначено судову експертизу, проведення якої доручено атестованим судовим експертам Харківського науково-дослідному інституту судових експертиз імені заслуженого професора М. С. Бокаріуса.

01.06.2017 на адресу суду надійшов висновок № 8253/10198 комплексної судової криміналістичної експертизи відео-, звукозапису та експертизи у сфері інтелектуальної власності від 15.05.2017 та матеріали справи № 920/634/16.

Представник позивача у письмових поясненнях щодо проведеної судової експертизи (вх. № 5539 від 21.06.2017) зазначає, що підтримує позовні вимоги у повному обсязі та вважає факт порушення майнових прав позивача доведеним.

Представник позивача подав клопотання (вх. № 5540 від 21.06.2017), в якому просить суд у разі ухвалення рішення по справі на користь позивача включити до судових витрат стягнення з відповідача пропорційно до суми задоволених позовних вимог суму витрат на проведення судової експертизи в розмірі 19818,00 грн.

Також представником позивач подано до суду клопотання (вх. № 2416к від 15.08.2017), в якому просить суд зобов'язати відповідача надати бухгалтерські документи, що підтверджують виплату винагороди (роялті) за публічне сповіщення фонограм та зафіксованих у них виконань, як об'єктів суміжних прав, що здійснювались у січні 2015 року, вказуючи на те, що публічне сповіщення фонограм без виплати винагороди (роялті) є порушенням суміжних прав, що визначено статті 50 Закону України «Про авторське право і суміжні права».

Відповідач подав до суду відзив на позовну заяву № 40 від 09.07.2018, в якому проти позову заперечує, оскільки позивач недобросовісно скористався процесуальними правами, позбавивши відповідача можливості перевірити фактичний зміст ефіру радіостанції «Діва-радіо» за 15.01.2015, тобто після закінчення строків зберігання ефірної копії та журналу обліку передач.

05.07.2018 представник позивача подав до суду клопотання (вх. № 1541к від 16.07.2018) про включення до складу судових витрат не професійну правничу допомогу, в якому просить суд включити до складу судових витрат витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 5500,00 грн..

30.07.2018 позивач надав до суду відповідь на відзив б/н від 30.07.2018 (вх. № 5582 від 30.07.2018), в якій зазначає, що наведені у відзиві обставини не дають підстав для ствердження законності використання відповідачем будь-яких фонограм, у тому числі спірних, а також дотримання майнових суміжних прав позивача.

20.08.2018 від представника Об'єднання підприємств «Український музичний альянс» до суду надійшла заява б/н від 20.08.2018, в якій він зазначає, що станом на 20.08.2018 представниками ОП «Український музичний альянс» було подано до господарського суду усі наявні нього докази, приєднано до матеріалів справи усі заяви по суті справи (стаття 161 Господарського процесуального кодексу України) та документи з процесуальних питань (стаття 169 Господарського процесуального кодексу України). Жодних додаткових заяв, клопотань тощо на стадії підготовчого провадження представник Об'єднання підприємств «Український музичний альянс» не має; сторони у справі № 920/634/16 мали розумний, достатній строк аби сформувати свою правову позицію та виконати усі вимоги ухвал господарського суду Сумської області; та просить суд за результатами проведення підготовчого засідання ухвалити ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи № 920/634/16 до судового розгляду по суті.

Відповідно до вимог частини другої статті 185 Господарського процесуального кодексу України, за результатами підготовчого засідання суд постановляє ухвалу, зокрема, про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті.

Враховуючи те, що судом остаточно з'ясований предмет спору та характер спірних правовідносин, позовні вимоги та склад учасників судового процесу, визначені обставини справи, які підлягають встановленню, та зібрані відповідні докази, вчинені усі дії з метою забезпечення правильного, своєчасного і безперешкодного розгляду справи по суті, судом, ухвалою від 23.08.2018 у справі № 920/634/16 закрито підготовче провадження та призначено зазначену справу до судового розгляду по суті на 24.09.2018.

24.09.2018 розгляд зазначеної справи по суті не відбувся у зв'язку з відпусткою судді Спиридонової Н.О., а ухвалою від 01.10.2018 у справі № 920/634/16, у зв'язку з виходом з відпустки судді Спиридонової Н.О., розгляд зазначеної справи по суті призначений на 18.10.2018.

В судовому засіданні 18.10.2018 представник позивача усно зазначив, що наполягає на задоволенні його клопотання (вх. № 2416к від 15.08.2017), в якому просить суд зобов'язати відповідача надати бухгалтерські документи, що підтверджують виплату винагороди (роялті) за публічне сповіщення фонограм та зафіксованих у них виконань, як об'єктів суміжних прав, що здійснювались у січні 2015 року.

18.10.2018 в судовому засіданні відповідно до приписів частини другої статті 216 та частини п'ятої статті 233 Господарського процесуального кодексу України, судом оголошено протокольну ухвалу про оголошення перерви в судовому засіданні до 14 год. 00 хв. 22.10.2018 та відповідно до вимог статті 81 Господарського процесуального кодексу України, зобов'язано відповідача надати суду в наступне судове засідання копії бухгалтерських документів, що підтверджують виплату винагороди (роялті) за публічне сповіщення фонограм та зафіксованих у них виконань, як об'єктів суміжних прав, що здійснювались у січні 2015 року.

В судовому засіданні 22.10.2018 представник відповідача витребувані судом бухгалтерські документи не надав та зазначив, що бухгалтерська інформація є комерційною таємницею та не підлягає розголошенню.

В судовому засіданні 22.10.2018 судом досліджено (прослухано) компакт-диск із записом фонограми передач «Діва-радіо» Товариства з обмеженою відповідальністю «Телерадіокомпанія «Відікон», що публічно сповіщувались 15 січня 2015 року, який долучено судом до матеріалів справи (т. 1 а.с. 74).

Представник відповідача під час прослуховування запису фонограми зазначив, що позивач міг зміксувати та вставити у фонограму запис з новинами та текстовими заставками «Діва-радіо», проте суд критично ставиться до зазначеного зауваження представника відповідача, оскільки висновком комплексної судової криміналістичної експертизи відео-, звукозапису та експертизи у сфері інтелектуальної власності № 8253/10198 від 15.05.2017 не встановлено такого факту.

Згідно статті 194 Господарського процесуального кодексу України, завданням розгляду справи по суті є розгляд та вирішення спору на підставі зібраних у підготовчому провадженні матеріалів, а також розподіл судових витрат.

Статтею 114 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суд має встановлювати розумні строки для вчинення процесуальних дій. Строк є розумним, якщо він передбачає час, достатній, з урахуванням обставин справи, для вчинення процесуальної дії, та відповідає завданню господарського судочинства.

За змістом статті 9 Конституції України передбачено, що чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. На розширення цього положення Основного Закону в статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» зазначено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) як джерело права.

Відповідно до частини четвертої статті 11 Господарського процесуального кодексу України, суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов'язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

В силу вимог частини першої статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен при вирішенні судом питання щодо його цивільних прав та обов'язків має право на судовий розгляд упродовж розумного строку.

Розумність тривалості провадження повинна визначатися з огляду на обставини справи та з урахуванням таких критеріїв: складність справи, поведінка заявника та відповідних органів влади, а також ступінь важливості предмета спору для заявника (рішення Суду у справах Савенкова проти України, no. 4469/07, від 02.05.2013, Папазова та інші проти України, no. 32849/05, 20796/06, 14347/07 та 40760/07, від 15.03.2012).

З огляду на те, що розгляд даної справи неодноразово відкладався у зв'язку з нез'явленням представника відповідача у судове засідання, не подання ним відзиву на позов та не повідомлення суду поважності причин неявки в судове засідання, а також враховуючи достатність часу, наданого учасникам справи для підготовки до судового засідання та подання витребуваних судом документів, приймаючи до уваги принципи змагальності та диспозитивної господарського процесу, закріплені пунктом 4 частини третьої статті 129 Конституції України, статтями 13, 14, 74 Господарського процесуального кодексу України, суд вважає, що господарським судом, в межах наданих йому повноважень, сторонам створені усі належні умови для надання доказів у справі та є підстави для розгляду справи по суті за наявними у ній матеріалами за відсутності представників сторін.

В судовому засіданні 22.10.2018 на підставі статті 240 Господарського процесуального кодексу України, судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, господарським судом встановлені наступні обставини.

Товариством з обмеженою відповідальністю «Комп Мюзік» (ліцензіат) укладено ліцензійний договір та договір розповсюдження на території України, відповідно до якого останній починає свою дію з 01.01.2014 (дата початку) та продовжує її на період трьох років, якщо його дію не буде припинено раніше повністю або частково Universal у відповідності до умов цього договору.

Підпунктом «е» пункту 3.1 даного договору передбачено, що згідно з умовами цього договору правами та/або обов'язками, які Universal та або/його афіліати мають на момент дії даного договору, Universal за даним договором передає ліцензіату тільки на строк та на територію на умовах, затверджених Universal, виключне право: надавати ліцензії для публічного виконання та/або сповіщення або дозволяти публічне виконання та/або сповіщення засобами радіо та/або телевізійної трансляції або іншими засобами публічної комунікації фонограм та музичних відео та збирати від організації колективного управління, назва якої повідомлятиметься Universal ліцензіату час від часу, на території України та за обов'язкової умови, що «реєстрація збирати будь - який такий дохід зроблена від імені Universal та/або будь - якої іншої третьої особи, назва якої повідомлятиметься Universal ліцензіату час від часу, що виникає в результаті такого використання фонограм на території України». Якщо це не заборонено законами або підзаконними нормативними актами, ліцензіат має право збирати будь - який дохід, що виник у відношенні до публічного виконання до дати початку, але досі не був виплачений Universal або афіліатам. Якщо ліцензіат бажає збирати будь - який дохід від публічного виконання від будь - якої особи, що не є місцевою організацією колективного управління, включаючи мовників або кабельних операторів, ліцензіат повинен отримати письмовий дозвіл Universal.

Позивач у встановленому законом порядку набув суміжні права в тому числі на музичні твори (фонограми): «The Kids Aren't Alright» у виконанні Fall out boy; «Earned It (Fifty Shades Of Gray Soundtrack)» у виконанні The Weekend; «Stars» у виконанні Cheryl; «Beautiful love» у виконанні Angelika Dusk, Jonny Lattimer.

20.05.2005 Товариством з обмеженою відповідальністю «Комп Мюзік» (правовласник) та Об'єднанням підприємств «Український музичний альянс» укладено договір № 01-20/05/05, за яким правовласником за договором є фізична чи юридична особа, якій належать або передані у встановленому законодавством порядку майнові права на об'єкти суміжних прав. Об'єднання є організацією колективного управління суміжними правами, що створена та діє на підставі свідоцтва про облік організації колективного управління від 22.08.2003 № 4/2003, виданого Державним департаментом інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України, свідоцтва про визначення організації колективного управління уповноваженою організацією від 07.10.2003 № 2.

Відповідно до пункту 1.1 договору № 01-20/05/05 правовласник надає у користування Об'єднанню підприємств «Український музичний альянс» невиключне право здійснювати на колективній основі збір і розподілення винагороди (роялті) в повному обсязі, включаючи так звану долю виробника фонограми 50 % та долю виконавця 50 %, під час використання третіми особами об'єктів суміжних прав з каталогу правовласника на території України шляхом публічного сповіщення та ретрансляції (повторного публічного сповіщення) фонограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників через будь-які засоби зв'язку, у тому числі передачі ефірного, кабельного, супутникового телебачення чи радіомовлення, мережу Інтернет. Правовласник не передає Об'єднанню підприємств «Український музичний альянс» прав власності, володіння, відчуження або іншого розпорядження каталогом правовласника.

Згідно з пунктом 1.2 договору № 01-20/05/05 за умови повного виконання правовласником умов цього договору Об'єднання підприємств «Український музичний альянс» зобов'язується у повній відповідності до цього договору та законодавства України здійснювати збір та розподілення винагороди (роялті) за використання третіми особами об'єктів суміжних прав з каталогу правовласника та виплачувати правовласнику належну останньому винагороду (роялті).

На підставі отриманих від правовласника повноважень та з метою забезпечення його прав Об'єднання підприємств «Український музичний альянс» укладає з користувачами (платниками) угоди на збір та виплату винагороди (роялті) за використання об'єктів суміжних прав з каталогу правовласника.

У пункті 7.1 договору № 01-20/05/05 визначено, що договір набуває чинності з моменту підписання сторонами і діє протягом невизначеного строку до повного виконання зобов'язань сторін.

05.01.2015 Товариство з обмеженою відповідальністю «Комп Мюзік» та Об'єднання підприємств «Український музичний альянс» підписали додаток до договору від 20.05.2005 № 01-20/05/05, відповідно до якого правовласнику належать у тому числі такі фонограми, майнові права на які передано в колективне управління Об'єднанню підприємств «Український музичний альянс»: «The Kids Aren't Alright» у виконанні Fall out boy; «Earned It (Fifty Shades Of Gray Soundtrack)» у виконанні The Weekend; «Stars» у виконанні Cheryl; «Beautiful love» у виконанні Angelika Dusk, Jonny Lattimer.

Відповідно до статті 204 Цивільного кодексу України, правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Відповідно до ліцензії Національної ради з питань телебачення і радіомовлення серії НР № 00656-м відповідач є організацією мовлення, зокрема, вид мовлення: ефірне (радіомовлення); вихідні дані (логотип, позивні, емблема тощо): Діва-радіо.

15.01.2015 Об'єднанням підприємств «Український музичний альянс» було здійснено моніторинг фонограм, що публічно сповіщувалися відповідачем, та встановлено факт сповіщення таких фонограм: «The Kids Aren't Alright» у виконанні Fall out boy; «Earned It (Fifty Shades Of Gray Soundtrack)» у виконанні The Weekend; «Stars» у виконанні Cheryl; «Beautiful love» у виконанні Angelika Dusk, Jonny Lattimer. Однак позивач не надавав відповідачу права на публічне сповіщення вказаних фонограм, останнє здійснено відповідачем без дозволу й без виплати винагороди позивачу.

На підтвердження публічного сповіщення зазначених фонограм Об'єднання підприємств «Український музичний альянс» надано акт проведення моніторингу публічного сповіщення музичних творів, виконань і фонограм в межах передач «Діва-радіо» Товариства з обмеженою відповідальністю «Телерадіокомпанія «Відікон» від 15.01.2015 № 58, складений директором та юристом фонограм Об'єднання підприємств «Український музичний альянс», та додаток до акта: компакт-диск із звукозаписом публічного сповіщення передач «Діва-радіо» зробленого з 15 січня 2015 року 23:00 по 16 січня 2015 року 03:01.

Ухвалою господарського суду Сумської області від 25.07.2016 у справі № 920/634/16 призначено судову експертизу компакт-диску із звукозаписом публічного сповіщення передач «Діва-Радіо», проведення якої доручено атестованим судовим експертам Харківського науково-дослідному інституту судових експертиз імені заслуженого професора М. С. Бокаріуса.

На вирішення експерту поставлено такі питання (з урахуванням ухвали господарського суду Сумської області від 29.08.2016, якою уточнено друге питання):

1) Чи містить компакт-диск, що є додатком до акту № 58 проведення моніторингу публічного сповіщення музичних творів, виконань і фонограм в межах передач «Діва-радіо» ТОВ «Телерадіокомпанія «Відікон» (т. 1 а.с. 74) записи наступних фонограм: «The Kids Aren't Alright» у виконанні Fall out boy, «Earned It (Fifty Shades Of Gray Soundtrack)» у виконанні The Weekend, «Stars» у виконанні Cheryl, «Beautiful love» у виконанні Angelika Dusk, Jonny Lattimer;

2) Чи є автентичними (справжніми, дійсними, що походять з першоджерела, відповідають оригіналові) фонограми: «The Kids Aren't Alright» у виконанні Fall out boy, «Earned It (Fifty Shades Of Gray Soundtrack)» у виконанні The Weekend, «Stars» у виконанні Cheryl, «Beautiful love» у виконанні Angelika Dusk, Jonny Lattimer зі звукозапису на диску, який знаходиться в матеріалах справи (т. 1 а.с. 74) фонограм: «The Kids Aren't Alright» у виконанні Fall out boy, «Earned It (Fifty Shades Of Gray Soundtrack)» у виконанні The Weekend, «Stars» у виконанні Cheryl, «Beautiful love» у виконанні Angelika Dusk, Jonny Lattimer, правами на які володіє позивач згідно Ліцензійної угоди, укладеної 27.03.2014 року, між Товариством з обмеженою відповідальністю «Комп Мюзік» і UMG Recordings Services Inc. (Universal Music Group) (т. 1 а.с. 16-72)?;

3) Чи здійснювався досліджуваний звукозапис безпосередньо і безперервно з ефіру/прямого ефіру радіостанції «Діва-радіо» Товариства з обмеженою відповідальністю «Телерадіокомпанія «Відікон» на наданий диск починаючи з 23 год. 00 хв. 15.01.2015 та закінчуючи 03 год. 01 хв. 16.01.2015 за київським часом?;

4) Чи здійснювався досліджуваний звукозапис на наданий диск з будь - якого іншого носія?;

5) Чи піддавався досліджуваний звукозапис додатковій обробці (монтажу, накладенням фонограми, тощо) перед здійсненням його запису на наданий диск?;

6) За допомогою яких технічних засобів здійснено досліджуваний звукозапис?

Згідно з висновком від 15.05.2017 № 8253/10198 комплексної судової криміналістичної експертизи відео-, звукозапису та експертизи у сфері інтелектуальної власності експертом встановлено таке:

1) На фонограмі № 1 (аудіофайл «ефір діва радіо 15.01.2015.wma», зафіксований в області даних лазерного диску «Verbatim» CD-R № N124S107D8163332A1) 1 в районі часових позначок, зазначених у таблиці 1, виявлені звукозаписи фонограм, наданих для порівняльного дослідження (тривалість яких незначно відрізняється від тривалості звучання фонограм, наданих для порівняльного дослідження);

2) На фонограмі № 1 (аудіофайл «ефір діва радіо 15.01.2015.wma», зафіксований в області даних лазерного диску «Verbatim» CD-R № N124S107D8163332A1) (т. 1 а.с. 74) в районі часових позначок, зазначених у таблиці 1, виявлені звукозаписи фонограм «The Kids Aren't Alright» у виконанні Fall out boy, «Earned It (Fifty Shades Of Gray Soundtrack)» у виконанні The Weekend, «Stars» у виконанні Cheryl, «Beautiful love» у виконанні Angelika Dusk, Jonny Lattimer, які є автентичними, тобто походять з оригіналів - фонограмам «The Kids Aren't Alright» у виконанні Fall out boy, «Earned It (Fifty Shades Of Gray Soundtrack)» у виконанні The Weekend, «Stars» у виконанні Cheryl, «Beautiful love» у виконанні Angelika Dusk, Jonny Lattimer (наданим на лазерному диску «Verbatim» CD-R № N115TF02D8222319F1 у якості порівняльних зразків), правами на які володіє позивач згідно з Ліцензійною угодою, укладеною 27.03.2014 між Компанією UMG RECORDINGS SERVICES INC та Товариством з обмеженою відповідальністю «Комп Мюзік» (т. 1 а.с. 16-72);

3-4) Аудитивно запис сприймається як запис радіоефіру. На фонограмі №1 зафіксовано запис музично-речових композицій (творів), які відтворюються послідовно одна за одною, між якими містяться музично-текстові «заставки» «Діва-Радіо», випуск новин, тощо. Місцями завершення однієї музично-речової композиції (твору) та початок наступної - «зміксовані» та відтворюються одночасно (протягом декількох часток секунд). Ознак звукового середовища, які б могли свідчити про те, що фонограму № 1 було записано шляхом перезапису з одного пристрою з іншої раніш підготовленої фонограми через відтворення запису за допомогою динаміку чи іншого пристрою - не виявлено.

Визначити у категоричній формі, чи здійснювався досліджуваний запис безпосередньо та безперервно з ефіру/прямого ефіру радіостанції «Діва-радіо» Товариства з обмеженою відповідальністю «Телерадіокомпанія «Відікон» 23 год. 00 хв. 15 січня 2015 року та закінчуючи 3 год. 01 хв. 16 січня 2015 року за київським часом, або з будь-якого іншого носія - не представилось можливим з причин наведених у дослідженні;

5) В районі часових позначок « 00:04:37» - « 00:04:40» міститься ділянка з відсутністю звукових сигналів та спектру. В районі часових позначок « 00:59:53» - « 01:00:25», « 01:03:53» - « 01:04:00», « 02:28:27» - « 02:28:35», « 02:41:35» - « 02:41:38» містяться ділянки уповільненого напису. В районі часових позначок « 00:17:12», « 00:17:31», « 00:33:44», « 00:59:51», « 01:13:36» та « 01:14:02» містяться ділянки стрибкоподібного «порушення» мелодії. Визначити експертним шляхом природу походження виявлених ознак з технічної точки зору не представляється можливим у зв'язку з тим, що запис є копією та виявлені ознаки могли утворитися з низки причин. Інших ознак, характерних для електронного монтажу запису звуку - не виявлено.

Визначити у категоричній формі чи піддавалась змінам, монтажу, додатковій обробці тощо фонограма № 1 не представляється можливим у зв'язку з наявністю виявлених ознак та тим, що вона є копією, записаною за допомогою комп'ютерної техніки;

6) Визначити, за допомогою яких технічних засобів здійснено досліджуваний звукозапис не представляється можливим через відсутність у характеристиках аудіо файлу жодної ідентифікаційної ознаки конкретної апаратури та у зв'язку з тим, що фонограма № 1 є копією, записаною за допомогою комп'ютерної техніки.

У дослідженні експертом зазначено про неможливість проведення порівняльного дослідження з метою визначення відповідності досліджуваної фонограми ефіру радіостанції «Діва-радіо» за той період, щодо якого поставлено питання, у зв'язку з ненаданням звукозапису прямого ефіру.

Виходячи з висновків експерта, встановити, чи здійснювався досліджуваний запис безпосередньо та безперервно з ефіру/прямого ефіру радіостанції «Діва-радіо» ТОВ «Телерадіокомпанією «Відікон» 23 год. 00 хв. 15 січня 2015 року та закінчуючи 03 год. 01 хв. 16 січня 2015 року за київським часом є неможливим, у тому числі через відсутність звукозапису прямого ефіру. Так само неможливо встановити у категоричній формі, чи піддавалася змінам, монтажу, додатковій обробці тощо фонограма № 1, у тому числі тому, що остання є копією, записаною за допомогою комп'ютерної техніки.

Оцінюючи докази та наведені обргунтування за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд вважає, що позовні вимоги підлягають задоволенню частково, виходячи з наступного.

Судом встановлено, що згідно з актом моніторингу № 58 всі записи здійснювалися шляхом фіксації публічного сповіщення передач «Діва-радіо» ТОВ «Телерадіокомпанією «Відікон». Запис передач радіостанції «Діва-радіо» був зроблений з прямого ефіру радіостанції «Діва-радіо» на сайті http://vidikon.sumy.ua/page-diva-radio/ в мережі Інтернет.

Судом встановлено відсутність доказів звернення позивача зі скаргою щодо публічного сповіщення спірних фонограм у прямому ефірі в межах передач «Діва-радіо» 15 - 16 січня 2015 року.

У матеріалах справи міститься претензія позивача, адресована відповідачу щодо виплати компенсації за публічне сповіщення спірних фонограм від 19.02.2015 № 3184.

Разом з цим, вказана претензія направлена позивачем відповідачу поза межами 14-денного строку, визначеного статтею 48 Закону України «Про телебачення та радіомовлення» для збереження запису. Тим самим відповідач позбавлений можливості надати звукозапис ефіру радіостанції «Діва-радіо» за 15 січня 2015 року.

Станом на дату звернення позивача з позовом до суду (17.06.2016) сплинув також річний строк зберігання журналу обліку передач, визначений статтею 48 Закону України «Про телебачення та радіомовлення».

Обов'язок здійснювати моніторинг телерадіопрограм відповідно до частини сьомої статті 11 Закону України «Про Національну раду України з питань телебачення та радіомовлення» покладено на представника Національної ради. Отже, чинним законодавством визначено орган, уповноважений здійснювати моніторинг телерадіомовлення. Організації колективного управління суміжними правами такими повноваженнями не наділені.

Причиною виникнення спору у даній справі стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для стягнення з відповідача на користь позивача компенсації за порушення виключних майнових суміжних прав.

За приписами Господарського процесуального кодексу України у редакції, чинній на момент прийняття оскаржуваних судових рішень:

- судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності; сторони обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами (частини перша і друга статті 43 Господарського процесуального кодексу України);

- доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору (частина перша статті 32 Господарського процесуального кодексу України);

- кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень (частина перша статті 33 Господарського процесуального кодексу України);

- оцінка доказів здійснюється господарським судом на основі всебічного, повного і об'єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності (частина перша статті 43 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до пункту «б» статті 449 Цивільного кодексу України, фонограми є об'єктами суміжних прав без виконання будь-яких формальностей щодо цих об'єктів та незалежно від їх призначення, змісту, цінності тощо, а також способу чи форми їх вираження.

У пункті 7 постанови Верховного Суду України № 5 від 06 червня 210 року «Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права суміжних прав» останній зазначає наступне:

«У справах про захист авторського права і (або) суміжних прав позивачами є автори творів, їх спадкоємці та особи, які набули права на твори відповідно де договору чи закону (суб'єкти авторського права); виконавці творів, їх спадкоємці та особи, які набули суміжні права відповідно до договору чи закону щодо виконань, виробники фонограм, їх спадкоємці (правонаступники) та особи, яким на законних підставах передано суміжні майнові права щодо фонограм; виробники відеограм, їх спадкоємці (правонаступники) та особи, яким на законних підставах передано суміжні майнові права щодо відеограм; організації мовлення та їх правонаступники (суб'єкти суміжних прав); інші заінтересовані особи мають право в разі смерті автора та за відсутності уповноваженої ним особи звернутися до суду з позовом про охорону недоторканності твору (частина друга статті 439 Цивільного кодексу України).

Відповідно до статті 45 Закону України «Про авторське право і суміжні права», суб'єкти авторського права і суміжних прав можуть управляти своїми правами: особисто, через свого повіреного, через організацію колективного управління.

Згідно з підпунктом «г» частини першої статті 49 Закону України «Про авторське право і суміжні права», організації колективного управління повинні виконувати від імені суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав і на основі одержаних від них повноважень, зокрема, таку функцію: звертатися до суду за захистом прав суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав відповідно до статутних повноважень та доручення цих суб'єктів. При цьому окреме доручення для представництва в суді не є обов'язковим.

Разом з тим така організація, пред'явивши позов, не є позивачем, оскільки вона звертається до суду в порядку, передбаченому статтею 45 Цивільного процесуального кодексу України, за захистом прав суб'єктів авторського і (або) суміжних прав, а не своїх прав. Позивачем у таких випадках буде суб'єкт авторського права і (або) суміжних прав, на захист інтересів якого звернулася організація.

У випадку, якщо організація колективного управління звертається на захист прав фізичних осіб, такий спір розглядається в порядку цивільного судочинства. Якщо ж вона звертається на захист юридичних осіб, то, залежно від суб'єктного складу, спір розглядається в порядку господарського судочинства. При цьому відповідно до статті 16 Цивільного процесуального кодексу України, не допускається об'єднання в одне провадження вимог, які підлягають розгляду за правилами різних видів судочинства.

Документами, які підтверджують право організації на звернення до суду за захистом авторського і (або) суміжних прав, є: свідоцтво про облік організації колективного управління; Статут; договір із суб'єктом авторського права і (або) суміжних прав на управління майновими правами на колективній основі; у певних випадках - договір з аналогічними іноземними організаціями, що управляють такими ж правами, чи довіреність».

Таким чином, Об'єднання підприємств «Український музичний альянс» як організація колективного управління, що управляє правами позивача (юридичної особи), звертається до господарського суду за захистом його прав.

Відповідач відповідно до Ліцензії Національної ради України з питань телебачення та радіомовлення серії НР № 0602-м є телерадіомовником. Зазначені відомості є загальнодоступними та публікуються на офіційній веб-сторінці Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення - www.nrada.gov.ua.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про телебачення і радіомовлення», мовником (теле- чи радіо) є суб'єкт господарювання, який створює (комплектує та/або пакетує) телевізійні чи радіопрограми та передачі і розповсюджує їх у відкритому або кодованому вигляді за допомогою технічних засобів шляхом трансляції та ретрансляції для приймання їх споживачами.

За даними Державного реєстру телерадіоорганізацій відповідач розповсюджує як телевізійні програми, так і радіопрограми під позивними «Діва-радіо».

15 січня 2015 року Об'єднанням підприємств «Український музичний альянс» на виконання частини другої статті 43 Закону України «Про авторське право і суміжні права» здійснило моніторинг фонограм, що публічно сповіщувались Відповідачем. Так, було зафіксовано публічне сповіщення відповідачем наступних фонограм: «The Kids Aren't Alright» у виконанні Fall out boy, «Earned It (Fifty Shades Of Gray Soundtrack)» у виконанні The Weekend, «Stars» у виконанні Cheryl, «Beautiful love» у виконанні Angelika Dusk, Jonny Lattimer.

Публічне сповіщення відповідачем зазначених фонограм підтверджується актом проведення моніторингу публічного сповіщення музичних творів, виконань і фонограм в межах передач «Діва-радіо» ТОВ «Телерадіокомпанія «Відікон», складеним 15 січня 2015 року, а також звукозаписом публічного сповіщення відповідачем даних фонограм.

До відносин, пов'язаних з використанням у господарській діяльності прав інтелектуальної власності, застосовуються положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України та іншими законами (частина друга статті 154 Господарського кодексу України).

Згідно статті 418 Цивільного кодексу України, право інтелектуальної власності - це право особи на результат інтелектуальної, творчої діяльності або на інший об'єкт права інтелектуальної власності, визначений Цивільним кодексом України та іншим Законом. Право інтелектуальної власності становлять особисті немайнові права інтелектуальної власності та (або) майнові права інтелектуальної власності, зміст яких щодо певних об'єктів права інтелектуальної власності визначається Цивільним кодексом України та іншим Законом. Право інтелектуальної власності є непорушним. Ніхто не може бути позбавлений права інтелектуальної власності чи обмежений у його здійсненні, крім випадків, передбачених законом.

Статтею 1 Закону України «Про авторське право і суміжні права» передбачено, що публічне сповіщення (доведення до загального відома) - передача за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав в ефір за допомогою радіохвиль (а також лазерних променів, гама-променів тощо), у тому числі з використанням супутників, чи передача на віддаль за допомогою проводів або будь-якого виду наземного чи підземного (підводного) кабелю (провідникового, оптоволоконного та інших видів) творів, виконань, будь-яких звуків і (або) зображень, їх записів у фонограмах і відеограмах, програм організацій мовлення тощо, коли зазначена передача може бути сприйнята необмеженою кількістю осіб у різних місцях, віддаленість яких від місця передачі є такою, що без зазначеної передачі зображення чи звуки не можуть бути сприйняті.

Частиною першою статті 452 Цивільного кодексу України передбачено, що майновими правами інтелектуальної власності на об'єкт суміжних прав є:

1) право на використання об'єкта суміжних прав;

2) виключне право дозволяти використання об'єкта суміжних прав;

3) право перешкоджати неправомірному використанню об'єкта суміжних прав, у тому числі забороняти таке використання;

4) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

Згідно з частиною другою статті 452 Цивільного кодексу України, майнові права інтелектуальної власності на об'єкт суміжних прав належать відповідно виконавцеві, виробнику фонограми, виробнику відеограми чи організації мовлення, якщо інше не встановлено договором чи законом.

Відповідно до статті 454 Цивільного кодексу України, використанням фонограми, відеограми є:

1) пряме або опосередковане відтворення будь-яким способом та у будь-якій формі відеограми, фонограми;

2) продаж та інше відчуження оригіналу чи примірника фонограми, відеограми;

3) оренда оригіналу чи примірника фонограми, відеограми;

4) забезпечення засобами зв'язку можливості доступу будь-якої особи до фонограми, відеограми з місця та в час, обраних нею.

Використанням фонограми, відеограми є також інші дії, встановлені законом.

Статтею 40 Закону України «Про авторське право і суміжні права» встановлено, що до майнових прав виробників фонограм і виробників відеограм належить їх виключне право на використання своїх фонограм, відеограм і виключне право дозволяти чи забороняти іншим особам: а) відтворення (пряме і (або) опосередковане) своїх фонограм і відеограм у будь-якій формі і будь-яким способом; б) розповсюдження серед публіки фонограм, відеограм та їх примірників шляхом першого продажу або іншої передачі права власності; в) комерційний прокат фонограм, відеограм і їх примірників, навіть після їх розповсюдження, здійсненого виробником фонограми чи відеограми або за їх дозволом; г) публічне сповіщення фонограм, відеограм та їх примірників через будь-які засоби зв'язку таким чином, що будь-яка особа може отримати до них доступ з будь-якого місця і в будь-який час за їх власним вибором; д) будь-яку видозміну своїх фонограм, відеограм; е) ввезення на митну територію України фонограм, відеограм та їх примірників з метою їх поширення серед публіки.

Частина перша статті 43 Закону України «Про авторське право і суміжні права» встановлює й такий вид використання фонограм як її публічне сповіщення в ефір та по проводах (через кабель).

Під час судового розгляду даної справи судом встановлено, що відповідач згідно з ліцензією Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення НР № 00656-м здійснює радіомовлення з позивними «Діва-радіо» у розважальному форматі, тобто безпосередньо використовує у власному ефірі фонограми та музичні виконання; відповідач не надав суду пояснень щодо формування власного музичного ефіру та яким чином ним здійснюються заходи із дотримання майнових прав суб'єктів суміжних прав, а також відповідачем не надано суду обов'язкового договору про виплату винагороди (роялті) за публічне сповіщення фонограм та зафіксованих у них виконань.

Стосовно висновків судової експертизи суд вважає за необхідне зазначити, що на час коли було зафіксовано публічне сповіщення фонограм «Stars» у виконанні Cheryl, «Beautiful love» у виконанні Angelika Dusk, Jonny Lattimer технічних зауважень у судового експерта не виникало, експертом вказано, що не виявлено ознак електронного монтажу звуку, а також судовою експертизою встановлено, що аудитивно запис сприймається як запис радіоефіру, тобто відсутні ділянки, які можливо були використані з інших джерел. На протязі усього запису, коні кілька хвилин містяться позивні «Діва-радіо», що також унеможливлює поєднання фонограм з ефіру інших радіостанцій.

Пунктом 29 постанови пленуму Вищого господарського суду України № 12 від 17.10.2012 «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності» визначено юридичні факти, які кожна із сторін має доводити при розгляді справи при захисті суміжних прав.

Для стягнення з відповідача компенсації позивач повинен довести суду належність йому суміжних прав, а також факт використання об'єктів даних прав відповідачем. Відповідач, у свою чергу, має довести додержання ним вимог Цивільного кодексу України і Закону України «Про авторське право і суміжні права» при використанні ним об'єкту суміжних прав, в іншому разі фізична особа, або юридична особа визнається порушником суміжних прав і для неї настають наслідки, передбачені Цивільним кодексом України і Законом України «Про авторське право і суміжні права». Крім того, відповідач повинен спростувати визначену цивільним законодавством презумпцію винного заподіяння шкоди (стаття 1166 Цивільного кодексу України).

Факт публічного сповіщення відповідачем у радіоефірі «Діва-радіо» наступних фонограм: «The Kids Aren't Alright» у виконанні Fall out boy, «Earned It (Fifty Shades Of Gray Soundtrack)» у виконанні The Weekend, «Stars» у виконанні Cheryl, «Beautiful love» у виконанні Angelika Dusk, Jonny Lattimerактом підтверджується актом проведення моніторингу публічного сповіщення музичних творів, виконань і фонограм в межах передач «Діва-радіо» ТОВ «Телерадіокомпанія «Відікон» № 58, складеним 15 січня 2015 року, а також звукозаписом публічного сповіщення відповідачем даних фонограм.

Відповідач не надав суду пояснень з приводу того, у який спосіб здійснюється публічне сповіщення фонограм в ефірі розважального «Діва-радіо», яким чином отримуються ці фонограми, та яким чином виплачується винагорода (роялті) виконавцям та виробникам фонограм.

Позивач не надавав відповідачу право на публічне сповіщення фонограм, майнові суміжні права на які на території України належать позивачу.

Таким чином, здійснивши публічне сповіщення фонограм позивача без дозволу й без виплати винагороди позивачу, відповідач порушив майнове суміжне право позивача на публічне сповіщення фонограм, майнові суміжні права на які на території України належать позивачу.

Факт відсутності у відповідача правової підстави на публічне сповіщення у радіоефірі «Діва-радіо» наступних фонограм: «The Kids Aren't Alright» у виконанні Fall out boy, «Earned It (Fifty Shades Of Gray Soundtrack)» у виконанні The Weekend, «Stars» у виконанні Cheryl, «Beautiful love» у виконанні Angelika Dusk, Jonny Lattimerактом, останнім не спростовується, а тому вважається судом встановленим.

З огляду на те, що відповідач не надав суду належних, допустимих, достатніх та достовірних доказів, у розумінні статей 76-79 Господарського процесуального кодексу України, виплати позивачеві винагороди (роялті) за публічне сповіщення вищезазначених музичних виконань та дотримання вимог статті 43 Закону України «Про авторське право і суміжні права», зазначені дії відповідача підпадають під визначення статі 50 Закону України «Про авторське право і суміжні права». А наведені відповідачем у відзиві обставини не дають підстав для ствердження законності використання відповідачем зазначених фонограм, а також дотримання ним майнових суміжних прав позивача.

Підпунктом «а» частини першої статті 50 Закону України «Про авторське право та суміжні права» визначено, що порушенням авторського права і (або) суміжних прав, що дає підстави для судового захисту, є вчинення будь-якою особою дій, які порушують особисті немайнові права суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав, визначені статтями 14 і 38 Закону України «Про авторське право та суміжні права», та їх майнові права, визначені статтями 15, 39, 40 і 41 Закону України «Про авторське право та суміжні права», з урахуванням передбачених статтями 21 - 25, 42 і 43 Закону України «Про авторське право та суміжні права» обмежень майнових прав.

Згідно з частиною першою статті 52 Закону України «Про авторське право та суміжні права», за захистом свого авторського права і (або) суміжних прав суб'єкти авторського права та суміжних прав мають право звертатися в установленому порядку до суду та інших органів відповідно до їх компетенції.

Порушення права інтелектуальної власності, в тому числі невизнання цього права чи посягання на нього, тягне за собою відповідальність, встановлену Цивільним кодексом України, законом чи договором (стаття 431 Цивільного кодексу України).

Відповідно до пункту 5 частини другої статті 432 Цивільного кодексу України, суд у випадках та в порядку, встановлених законом, може постановити рішення, зокрема, про застосування разового грошового стягнення замість відшкодування збитків за неправомірне використання об'єкта права інтелектуальної власності. Розмір стягнення визначається відповідно до закону з урахуванням вини особи та інших обставин, що мають істотне значення.

Відповідно до пункту «г» частини першої статті 52 Закону України «Про авторське право і суміжні права», при порушеннях будь-якою особою, зокрема, авторського права, передбаченого статтею 50 Закону України «Про авторське право та суміжні права», суб'єкти авторського права мають право подавати позови про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду, або стягнення доходу, отриманого порушником внаслідок порушення ним авторського права, або виплату компенсацій.

Пунктом «г» частини другої статті 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права» передбачено, що суд має право постановити рішення чи ухвалу про: виплату компенсації, що визначається судом, у розмірі від 10 до 50000 мінімальних заробітних плат, замість відшкодування збитків або стягнення доходу. При визначенні компенсації, яка має бути виплачена замість відшкодування збитків чи стягнення доходу, суд зобов'язаний у встановлених пунктом «г» частини другої статті 52 Закону України «Про авторське право та суміжні права» межах визначити розмір компенсації, враховуючи обсяг порушення та (або) наміри відповідача.

За приписом частини першої статті 1113 Цивільного кодексу України, за договором про передання виключних майнових прав інтелектуальної власності одна сторона (особа, що має виключні майнові права) передає другій стороні частково або у повному складі ці права відповідно до закону та на визначених договором умовах.

Майнові права виробників фонограм і виробників відеограм можуть передаватися (відчужуватися) іншим особам на підставі договору, в якому визначаються спосіб використання фонограми (відеограми), розмір і порядок виплати винагороди, строк дії договору, строк використання фонограми (відеограми), територія, на яку розповсюджуються передані права, тощо. Визначені договором ставки винагороди не можуть бути нижчими за мінімальні ставки, встановлені Кабінетом Міністрів України (абзац перший частини другої статті 40 Закону України «Про авторське право і суміжні права»).

Об'єднання підприємств «Український музичний альянс», звернувшись до господарського суду з даним позовом, на підтвердження його обґрунтованості подало акт проведення моніторингу публічного сповіщення від 15.01.2015 № 58 та звукозапис публічного сповіщення передач «Діва-радіо».

Зазначені матеріали в розумінні статей 76-79 Господарського процесуального кодексу України, є письмовими доказами та дослідженні судом під час судового розгляду даної справи по суті.

Крім того, згідно з частиною першою статті 43 Закону України «Про авторське право і суміжні права», допускається без згоди виробників фонограм (відеограм), фонограми (відеограми) яких опубліковані для використання з комерційною метою, і виконавців, виконання яких зафіксовані у цих фонограмах (відеограмах), але з виплатою винагороди, таке пряме чи опосередковане комерційне використання фонограм і відеограм та їх примірників:

а) публічне виконання фонограми або її примірника чи публічну демонстрацію відеограми або її примірника;

б) публічне сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі чи відеограмі та їх примірниках, в ефір;

в) публічне сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі чи відеограмі та їх примірниках, по проводах (через кабель).

Позивачем заявлено до стягнення суму компенсації в розмірі 97440,00 грн.

Відповідно до правової позиції, викладеної у пунктах 51.2, 51.3 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 № 12 «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності», компенсація підлягає виплаті у разі доведення факту порушення майнових прав суб'єкта авторського права та/або суміжних прав, а не розміру заподіяних збитків. Таким чином, для задоволення вимоги про виплату компенсації достатньо наявності доказів вчинення особою дій, які визнаються порушенням авторського права та/або суміжних прав, а розмір збитків суб'єкт такого права доводити не зобов'язаний. Водночас розмір доведених збитків має враховуватися господарським судом у визначенні розміру компенсації. Кожен окремий факт протиправного використання об'єктів авторського та/або суміжних прав, в тому числі неодноразове використання одного й того самого об'єкта, становить самостійне порушення і може бути підставою для застосування відповідальності у вигляді стягнення компенсації. Розмір компенсації визначається судом у межах заявлених вимог у залежності від характеру порушення, ступеня вини відповідача та інших обставин. Зокрема, враховується: тривалість порушення та його обсяг (одно- або багаторазове використання об'єкта авторського права); передбачуваний розмір збитків потерпілої особи; розмір доходу, отриманого внаслідок правопорушення; кількість потерпілих осіб; наміри відповідача; наявність раніше вчинених відповідачем порушень виключного права даного позивача; можливість відновлення попереднього стану та необхідні для цього зусилля тощо. Відповідні мотиви визначення розміру компенсації мають бути наведені в судовому рішенні. У визначенні суми компенсації господарський суд має виходити з того розміру мінімальної заробітної плати, який установлено на час прийняття судом відповідного рішення..

Згідно з правовою позицією, викладеною у пункті 42 постанови пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 № 5 «Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав», при вирішенні відповідних спорів судам слід мати на увазі, що компенсація підлягає виплаті у разі доведення факту порушення майнових прав суб'єкта авторського права і (або) суміжних прав, а не розміру заподіяних збитків. Таким чином, для задоволення вимоги про виплату компенсації достатньо наявності доказів вчинення особою дій, які визнаються порушенням авторського права і (або) суміжних прав. Для визначення суми такої компенсації, яка є адекватною порушенню, суд має дослідити: факт порушення майнових прав та яке саме порушення допущено; об'єктивні критерії, що можуть свідчити про орієнтовний розмір шкоди, завданої неправомірним кожним окремим використанням об'єкта авторського права і (або) суміжних прав; тривалість та обсяг порушень (одноразове чи багаторазове використання спірних об'єктів); розмір доходу, отриманий унаслідок правопорушення; кількість осіб, право яких порушено; наміри відповідача; можливість відновлення попереднього стану та необхідні для цього зусилля тощо. При цьому слід враховувати загальні засади цивільного законодавства, встановлені статтею 3 Цивільного кодексу України, зокрема справедливість, добросовісність та розумність. Відповідні мотиви визначення розміру компенсації повинні бути наведені в судовому рішенні.

Судом встановлено факт порушення відповідачем майнових прав суб'єкта авторського права шляхом вчинення дій, які визнаються порушенням авторського права.

Разом з цим, здійснивши публічне сповіщення фонограм позивача без дозволу й без виплати винагороди позивачу (одне триваюче порушення), відповідач порушив майнове суміжне право позивача на публічне сповіщення фонограм, майнові суміжні права на які на території України належать позивачу, про те позивач не надав суду доказів звернення позивача зі скаргою щодо публічного сповіщення спірних фонограм у прямому ефірі в межах передач «Діва-радіо» 15 - 16 січня 2015 року.

У матеріалах справи міститься претензія позивача, адресована відповідачу щодо виплати компенсації за публічне сповіщення спірних фонограм від 19.02.2015 № 3184.

Разом з цим, вказана претензія направлена позивачем відповідачу поза межами 14-денного строку, визначеного статтею 48 Закону України «Про телебачення та радіомовлення» для збереження запису. Тим самим відповідач позбавлений можливості надати звукозапис ефіру радіостанції «Діва-радіо» за 15 січня 2015 року.

Враховуючи викладене, за встановлених судом обставин, суд приходить до висновку про стягнення з відповідача на користь позивача компенсації в розмірі 10 мінімальних заробітних плат за публічне сповіщення у радіоефірі «Діва-радіо» наступних фонограм: «The Kids Aren't Alright» у виконанні Fall out boy, «Earned It (Fifty Shades Of Gray Soundtrack)» у виконанні The Weekend, «Stars» у виконанні Cheryl, «Beautiful love» у виконанні Angelika Dusk, Jonny Lattimerактом, за правової підстави

Відповідно до статті 8 Закону України «Про державний бюджет України на 2014 рік» встановлено у 2014 році мінімальну заробітну плату у місячному розмірі з 1 січня 2014 року - 1218,00 грн.

Таким чином позовні вимоги задовольняються частково, шляхом стягнення з відповідача компенсації в розмірі 48720,00 грн.

Відповідно до частини третьої статті 52 Закону України «Про авторське право і суміжні права», суд може постановити рішення про накладення на порушника штрафу у розмірі 10 відсотків суми, присудженої судом на користь позивача. Сума штрафів передається у встановленому порядку до Державного бюджету України.

Оскільки при розгляді даної справи підтвердився факт порушення відповідачем виключних майнових суміжних прав позивача, суд дійшов висновку про наявність підстав для накладення на відповідача штрафу в сумі 4872,00 грн. (10 % від суми компенсації, присудженої до стягнення), який підлягає стягненню в доход Державного бюджету України.

Відповідно до частини першої статті 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставини, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до частин першої, третьої статті 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Щодо розподілу судових витрат суд вважає за необхідне зазначити наступне.

05.07.2018 представник позивача подав до суду клопотання (вх. № 1541к від 16.07.2018) про включення до складу судових витрат не професійну правничу допомогу, в якому просить суд включити до складу судових витрат витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 5500,00 грн.

Відповідно до статті 30 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність», гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

За змістом пунктів 2.1, 2.4 договору про надання професійної правничої допомоги № 01/02-18 від 01.02.2018, який укладено між Адвокатським бюро «Гур'єв і партнери» та Об'єднанням підприємств «Український музичний альянс», обсяг, спосіб надання та вид професійної правничої допомоги (юридичних послуг), яка надається позивачу визначається Адвокатським бюро на основі письмового звернення представника позивача з конкретним дорученням. Прийняття доручення оформлюється додатковою угодою до цього договору, в якій зазначається вид правничої допомоги, орієнтовні строки її виконання, розмір гонорару (винагороди), фактичних витрат, а також порядок їх сплати.

Пунктами 10.1, 10.2, 10.3, 10.5 і 10.6 вищезазначеного договору встановлено, що орієнтовний розрахунок гонорару (винагороди) за надання професійної правничої допомоги та порядок його сплати визначається сторонами, у порядку передбаченому пунктом 2.4 договору про надання професійної правничої допомоги № 01/02-18 від 01.02.2018, остаточний розмір гонорару (винагороди) за надання професійної правничої допомоги та порядок його сплати визначається сторонами шляхом підписання акту. Під час розрахунку вартості надання професійної правничої допомоги враховуються час витрачений Адвокатським бюро, а також обсяг та складність наданих послуг. Договір (додаткові угоди) та акти є підставою для здійснення розрахунків. За бажанням представника позивача йому може бути наданий окремий рахунок-фактура. Акт є документом, що засвідчує належне та своєчасне виконання сторонами умов договору.

В обґрунтування вказаної вище вимоги, позивачем долучено копії: договору про надання професійної правничої допомоги № 01/02-18 від 01.02.2018, копію додаткової угоди № 3 від 14.06.2018 до договору про надання професійної правничої допомоги № 01/02-18 від 01.02.2018, копію свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю серії ХВ № 000355 від 18.01.2017, копію платіжного доручення № 747 від 21.06.2018 на суму 5500,00 грн. та копію довіреності б/н від 23.01.2018.

Статтею 126 Господарського процесуального кодексу України визначено, що витрати, пов'язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави (частина перша статті 126 Господарського процесуального кодексу України).

За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов'язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат (частина друга статті 126 Господарського процесуального кодексу України).

Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги (частина третя статті 126 Господарського процесуального кодексу України).

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи (частина четверта статті 126 Господарського процесуального кодексу України).

У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами (частина п'ята статті 126 Господарського процесуального кодексу України).

Обов'язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами (частина шоста статті 126 Господарського процесуального кодексу України).

За приписами статті 129 Господарського процесуального кодексу України, судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог (пункт 2 частини першої статті 129 Господарського процесуального кодексу України). Інші судові витрати, пов'язані з розглядом справи, покладаються у разі відмови в позові - на позивача (пункт 2 частини четвертої статті 129 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до частини п'ятої статті 129 Господарського процесуального кодексу України, під час вирішення питання про розподіл судових витрат суд враховує: 1) чи пов'язані ці витрати з розглядом справи; 2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, у тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; 3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, безпідставне завищення позивачем позовних вимог тощо; 4) дії сторони щодо досудового вирішення спору та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялись.

За приписами частини восьмої статті 129 Господарського процесуального кодексу України, розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв'язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п'яти днів після ухвалення рішення суду, за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.

В даному випадку представником позивача не подано суду актів приймання виконаних робіт.

Частиною шостою статті 130 Господарського процесуального кодексу України визначено, що у випадках, встановлених частинами третьою - п'ятою цієї статті, суд може вирішити питання про розподіл судових витрат протягом п'ятнадцяти днів з дня постановлення ухвали про закриття провадження у справі або залишення позову без розгляду, рішення про задоволення позову у зв'язку з його визнанням, за умови дотримання відповідною стороною вимог частини восьмої статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

У відповідності до вимог частини восьмої статті 129 Господарського процесуального кодексу України, в судовому засіданні 05.07.2018 до закінчення судових дебатів у даній справі представник позивача зробив заяву про те, що документи та відповідне клопотання щодо розподілу судових витрат буде подано ним до суду протягом п'яти днів після ухвалення рішення у даній справі.

Тому суд вважає за необхідне роз'яснити представнику позивача, що у разі подання ним відповідного клопотання щодо розподілу судових витрат та доказів на обґрунтування зазначеного клопотання, з дотриманням вимог частини восьмої стаття 129 Господарського процесуального кодексу, судом буде винесено з цього приводу додаткове рішення у відповідності до статті 244 Господарського процесуального кодексу України.

Виходячи з фактичних обставин даної справи, враховуючи, що спір між сторонами виник в результаті неправомірних дій відповідача, відповідно до вимог статті 129 Господарського процесуального кодексу України, судовий збір в сумі 730,80 грн. пропорційно розміру задоволених позовних вимог та витрати позивача на оплату вартості експертизи в сумі 19818,00 грн. покладається на відповідача.

На підставі викладеного, керуючись статтями 73, 74, 76-79, 91, 123, 129, 185, 233, 236-238, 240, 256 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

1. Позовні вимоги задовольнити частково.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Телерадіокомпанія «Відікон» (вул. Харківська, буд. 5, м. Суми, 40024, ідентифікаційний код 21107661) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Комп Мюзік» (вул. Заньковецької, буд. 8, кв. 26, м. Київ, 01001, ідентифікаційний код 30858536) 48720,00 грн. компенсації за порушення суміжного права, 19818,00 грн. витрат на оплату вартості експертизи та витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви в сумі 730,80 грн.

3. В іншій частині позовних вимог відмовити.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Телерадіокомпанія «Відікон» (вул. Харківська, буд. 5, м. Суми, 40024, ідентифікаційний код 21107661) в доход Державного бюджету України (отримувач коштів: ГУК у м. Києві /м. Київ/ 22030106; код за ; банк отримувача: Головне управління Державної казначейської служби України у м. Києві; код банку отримувача: 820019; рахунок отримувача: 0001; код класифікації доходів бюджету: 22030106) штраф у розмірі 4872,00 грн.

5. Видати накази після набрання рішенням законної сили.

6. Згідно статті 241 Господарського процесуального кодексу України, рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

7. Відповідно до статті 256 Господарського процесуального кодексу України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Учасник справи, якому повне рішення або ухвала суду не були вручені у день його (її) проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження: 1) рішення суду - якщо апеляційна скарга подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду; 2) ухвали суду - якщо апеляційна скарга подана протягом десяти днів з дня вручення йому відповідної ухвали суду. Строк на апеляційне оскарження може бути також поновлений в разі пропуску з інших поважних причин, крім випадків, зазначених у частині другій статті 261 Господарського процесуального кодексу України.

Повне рішення складено 01 листопада 2018 року.

Суддя Н.О. Спиридонова