РІШЕННЯ

30 жовтня 2018 року м. Харків Справа № 913/367/18

Провадження №14/913/367/18

Господарський суд Луганської області у складі судді Лісовицького Є.А.,

при секретарі судового засідання Бережній Л.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи

за позовом заступника керівника Сєвєродонецької місцевої прокуратури в інтересах держави в особі органів, уповноважених здійснювати функції держави у спірних відносинах:

позивача-1: Кремінської районної державної адміністрації Луганської області, м. Кремінна Луганської області

позивача-2: Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, м. Київ

до відповідача-1: Відділу освіти Кремінської районної державної адміністрації Луганської області, м. Кремінна Луганської області

відповідача-2: Товариства з обмеженою відповідальністю «АС», м. Волноваха Донецької області

про визнання недійсними додаткових угод №2 та №3 до договору та стягнення 212810 грн. 56 коп.

У засіданні брали участь:

від органу прокуратури: Полякова С.О., прокурор відділу прокуратури Харківської області, службове посвідчення №048615 від 10.11.2017;

від позивача-1: представник не прибув;

від позивача-2: представник не прибув;

від відповідача-1: представник не прибув;

від відповідача-2: Васильченко С.В., представник на підставі довіреності №1 від 14.08.2018; Костенко В.В., представник на підставі довіреності №2 від 15.08.2018.

в с т а н о в и в:

Заступник керівника Сєвєродонецької місцевої прокуратури області звернувся до Господарського суду Луганської області з позовною заявою в інтересах держави в особі Кремінської районної державної адміністрації Луганської області та Міністерства економічного розвитку і торгівлі України до відповідачів Відділу освіти Кремінської районної державної адміністрації Луганської області та Товариства з обмеженою відповідальністю «АС», в якій просить суд:

1. Визнати недійсною додаткову угоду №2 від 12.02.2018 до договору № 444(18)Б від 31.01.2018 на постачання природного газу, укладену між відділом освіти Кремінської районної державної адміністрації Луганської області та Товариством з обмеженою відповідальністю «АС».

2. Визнати недійсною додаткову угоду №3 від 13.02.2018 до договору № 444(18)Б від 31.01.2018 на постачання природного газу, укладену між відділом освіти Кремінської районної державної адміністрації Луганської області та Товариством з обмеженою відповідальністю «АС».

3. Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «АС» на користь відділу освіти Кремінської районної державної адміністрації Луганської області надмірно сплачені бюджетні кошти в сумі 212810 грн. 56 коп.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, прокурор зазначає, що опрацюванням даних оприлюднених на веб-порталі «Prozorro - публічні закупівлі» встановлено, що відділом освіти Кремінської районної державної адміністрації Луганської області (далі - відділ освіти Кремінської РДА) проведено процедуру закупівлі природного газу у кількості 399000 м3 ДК 021:2015:09120000-6 - «Газове паливо» з очікуваною вартістю 3869381,00 грн.

Оголошення про проведення відкритих торгів 26.12.2017 розміщено замовником на вказаному веб-порталі під №UA-2017-12-26-000560-a. Основним критерієм вибору переможця визначено: ціна (100 %). Участь у вказаній процедурі прийняло чотири учасника. Найбільш економічно вигідною ціною за необхідний обсяг природного газу було запропоновано Товариством з обмеженою відповідальністю «АС» (далі - ТОВ - «АС»), якого визнано переможцем вказаного аукціону. Як наслідок, між ТОВ «АС» (далі - Постачальник) та відділом освіти Кремінської РДА (далі - Споживач) 31.01.2018 укладено договір постачання природного газу № 444 (18)Б.

Відповідно до п. 4.1 Договору ціна за спожитий природний газ у 2018 році за 1000 м3 становить 8949,06517 грн., у тому числі ціна газу - 7457,55, ПДВ у розмірі 20% від ціни газу - 1491,51517 грн.

Загальна вартість всього обсягу поставки складає 3570677,00 грн. (ПДВ - 595112,83 грн.)

У подальшому, між сторонами 02.02.2018 укладено додаткову угоду №1 до Договору, якою унормовано обсяги поставки природного газу без зміни ціни на товар.

Після чого, між Споживачем та Постачальником 12.02.2018 укладено додаткову угоду №2 до договору. Цією угодою підвищено ціну на природний газ з 8949,06517 грн. до 9842,64 грн. за 1000 м3, внаслідок чого зменшено обсяг постачання газу з 399000 тис. м3 до 362,776349 тис. м3.

13.02.2018 між сторонами укладено додаткову угоду №3 до Договору, якою збільшено ціну природного газу до 10152,72 грн. за 1000 м3, внаслідок чого зменшено обсяг постачання газу з 362,776349 тис. м3 до 351,69659 тис. м3.

Як зазначив прокурор, постачальник під час укладання Договору, достовірно знаючи з 11.01.2018 про збільшення ціни з 8949,06517 грн. до 10732,80 грн. за 1000 м3 газу, з отриманих експертних висновків Черкаської торгово-промислової палати, 31.01.2018 уклав Договір № 444 (18)Б, де навмисно зазначив занижену ціну - 8949,06517 грн. за 1000 м3 газу, щоб у подальшому збільшувати ціну на газ шляхом укладання додаткових угод.

Внаслідок укладення додаткової угоди №2 до Договору ціну за 1000 м3 збільшено з 8949,06517 до 9842,64 грн., тобто на 893,57483 грн. (на 9,98% більше від попередньої ціни), а обсяг постачання природного газу зменшено з 399,000 тис. м3 до 362,776349 тис. м3, тобто на 36,223651 тис. м3.

Через укладання додаткової угоди №3 до Договору ціну за 1000 м3 збільшено з 9842,64 грн. до 10152,72 грн., тобто на 310,08 грн. (на 3,15% більше від попередньої ціни), а обсяг постачання природного газу зменшено з 362,776349 тис. м3 до 351,69659 тис. м3, тобто на 11,079759 тис. м3.

Прокурор вважає, що укладання додаткових угод №2 від 12.02.2018 та №3 від 13.02.2018 завідомо суперечить інтересам держави, оскільки їх укладання фактично призвело до незабезпечення потреб держави в особі відділу освіти Кремінської районної державної адміністрації в обсязі визначеному Договором №444(18) Б від 31.01.2018. Крім того, укладання додаткових угод з необгрунтованим збільшенням ціни за товар та зменшенням його кількості не відповідає принципу максимальної економії та ефективності.

На думку прокурора, у зв'язку з тим, що вказані додаткові угоди не відповідають вимогам ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», вони мають бути визнані судом недійсними.

Крім того, за підрахунками прокурора на підставі додаткових угод №2 та №3 від 12.02.2018 та 13.02.2018 надмірно та безпідставно сплачено бюджетних коштів на загальну суму 212810 грн. 56 коп., які прокурор, посилаючись на ст. 1212 Цивільного кодексу України, просить суд стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «АС» на користь відділу освіти Кремінської районної державної адміністрації Луганської області.

Ухвалою Господарського суду Луганської області від 01.08.2018 підтверджено підстави представництва заступника керівника Сєвєродонецької місцевої прокуратури в інтересах держави в особі органів, уповноважених здійснювати функції держави у спірних відносинах Кремінської районної державної адміністрації Луганської області та Міністерства економічного розвитку і торгівлі України з заявленими позовними вимогами. Також вказаною ухвалою відкрито провадження у справі №913/367/18. Суд ухвалив здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначити на 27.08.2018 о 10 год. 00 хв.

Ухвалою Господарського суду Луганської області від 27.08.2018 підготовче засідання відкладено на 17.09.2018 о 10 год. 00 хв.

У судовому засіданні 17.09.2018 було оголошено перерву до 01.10.2018, 14 год. 15 хв.

Ухвалою Господарського суду Луганської області від 01.10.2018 закрито підготовче провадження у справі №913/367/18 та призначено справу до судового розгляду по суті на 22.10.2018 об 11 год. 00 хв.

У судовому засіданні 22.10.2018 було оголошено перерву до 30.10.2018, 10 год. 00 хв.

Кремінська районна державна адміністрація Луганської області (позивач-1) листом №17-13/2549 від 05.09.2018 повідомила суду, що частково підтримує позовні вимоги та зазначила, що судові витрати по справі повинні бути покладені на Товариство з обмеженою відповідальністю «АС», оскільки спірні правовідносини виникли внаслідок недобросовісної поведінки даного товариства. В решті Кремінська районна державна адміністрація Луганської області підтримує позовні вимоги заступника керівника Сєвєродонецької місцевої прокуратури.

Міністерство економічного розвитку і торгівлі України письмових пояснень стосовно своєї правової позиції щодо поданої позовної заяви суду не надало.

Відповідач-1 - Відділ освіти Кремінської районної державної адміністрації надіслав на адресу суду відзив на позовну заяву №1022 від 23.08.2018, в якому проти позову заперечує та просить суд відмовити в задоволенні позовних вимог повністю з огляду на наступне.

У відзиві відповідач-1 посилається на те, що умовами Договору та положеннями Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено можливість Сторонам вносити зміни до істотних умов Договору, в тому числі в частині перегляду ціни за одиницю товару.

Крім того, відповідач-1 зазначив, що відповідно до пункту 14 ч. 1 ст. 1 та ч. 2 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» органом оскарження процедур закупівлі є Антимонопольний комітет України, до якого подаються в т.ч. скарги, що стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки пропозицій учасників, протягом 10 днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, але до дня укладення договору про закупівлю. Разом з цим визначено, що скарги щодо укладених договорів про закупівлю розглядаються в судовому порядку.

Однак, ні прокурор, ні позивачі по справі не надали інформації та доказів щодо звернення до органу оскарження в порядку ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» зі скаргою на рішення тендерного комітету Відділу освіти Кремінської районної державної адміністрації про визнання ТОВ «АС» переможцем тендеру, та докази прийняття органом оскарження за результатами розгляду такої скарги рішення про задоволення скарги зі встановленими обставинами про порушення процедури закупівлі. Також ні прокурором, ні іншими особами не надано доказів про подання позову щодо визнання Договору недійсним внаслідок незаконно проведеної процедури закупівлі, в т.ч. з обставин, які зазначені у даній позовній заяві, що свідчить про законність укладання Договору, а отже, і законність результатів процедури закупівлі.

На думку відповідача-1, це підтверджує, що договір постачання природного газу №444 (18) від 31.01.2018 укладений з дотриманням Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами реальної конкуренції в торгах та за ціною, що була економічно обгрунтованою.

Щодо правомірності укладення додаткових угод до договору постачання природного газу та факту коливання ціни, відповідач-1 зазначив, що підставами внесення змін до договору поставки породного газу є вимоги норм чинного законодавства, а саме п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», листа-роз'яснення Мінекономрозвитку України «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю» №3302-05/11398-07 від 07.04.2015 та листа-роз'яснення Мінекономрозвитку України «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю №3302-06/34307-07 від 27.10.2016.

Також, відповідач-1 зазначив, що підписання сторонами додаткових угод до Договору не завдало збитків у розумінні чинного законодавства України, тому вимога прокурора про зобов'язання 2-го відповідача повернути 1-му відповідачу кошти в сумі 212810,56 грн. є необґрунтованою.

Крім того, прокурором не доведено наявності протиправних наслідків цих угод, а також вину сторін у формі умислу, а також не доведено, що дії сторін при укладенні спірних додаткових угод були спрямовані на заподіяння шкоди суспільним, економічним та соціальним інтересам держави.

Товариство з обмеженою відповідальністю «АС» (відповідач-2) у відзиві на позовну заяву №425 від 22.08.2018 проти позову заперечує з огляду на наступне.

Договір постачання природного газу №444 (18) від 31.01.2018, укладений між Відділом освіти Кремінської районної державної адміністрації Луганської області та Товариством з обмеженою відповідальністю «АС» був укладений з дотриманням Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами реальної конкуренції в торгах та за ціною, що була економічно обгрунтованою та реальною для виконання зобов'язань з постачання товару, що підтверджується фактом постачання природного газу Споживачу на умовах, які зафіксовані в Договорі.

Крім того відповідач-2, посилаючись на п. 14 ч. 1 ст. 1 та ч. 2 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» зазначив, органом оскарження процедур закупівлі є Антимонопольний комітет України, але прокурором не надано доказів звернення до органу оскарження в порядку ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» зі скаргою на рішення тендерного комітету Відділу освіти Кремінської районної державної адміністрації про визнання ТОВ «АС» переможцем тендеру. Також, прокурором не надано доказів про подання позову щодо визнання Договору недійсним внаслідок незаконно проведеної процедури закупівлі, що, на думку відповідача-2, свідчить про законність укладання Договору, а отже, і законність результатів процедури закупівлі.

Згідно акту приймання-передачі природного газу від 31.01.2018, з дати укладання Договору у січні 2018 року, ТОВ «АС» поставив Споживачу - Відділу освіти Кремінської районної державної адміністрації Луганської області - 36,201 тис. куб. м. газу за ціною, що зафіксована за результатами тендерної процедури закупівлі - 8949,056 грн. - 1000 куб. м. (7446,95 грн. за 1 тис. куб. м. без ПДВ - 1489,39 грн. ПДВ + 10,60 грн. тариф на транспортування природного газу магістральними трубопроводами). Отже, ціна ТОВ «АС» за результатами тендеру та в Договорі є реальною, що підтверджується фактом поставки товару за відповідною ціною у січні 2018 року.

Також, відповідач-2 зазначив, що докази зміни ціни, на які посилається прокурор, стосуються іншого Договору, а саме Договору поставки природного газу №444 (17) від 03.02.2017. В силу зазначеного, надані експертні висновки до позовної заяви щодо рівня цін з номерами №О-20 від 11.01.2018, №О-39 від 18.01.2018 від Черкаської торгово-промислової палати є неналежними доказами, оскільки стосуються інших правовідносин та не повинні братися до уваги.

Щодо правомірності укладення додаткових угод №2, №3 до договору постачання природного газу №444 (18) Б від 31.01.2018 відповідач-2 зазначив, що і договором, і Законом України «Про публічні закупівлі» передбачено можливість вносити зміни до істотних умов Договору, в тому числі в частині перегляду цін за одиницю товару.

В даному випадку, підставою для укладання спірних додаткових угод стало коливання ціни на природний газ про яке стало відомо після укладання Договору №444 (18) Б від 31.01.2018. В обґрунтовання необхідності укладення додаткової угоди №2 до Договору відповідач-2 посилається на експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати №0-66 від 25.01.2018, додаткової угоди №3 - на експертний висновок Львівської торгово-промислової палати №19-09/163 від 12.02.2018.

Крім того, відповідач-2 посилається на п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», лист-роз'яснення Мінекономрозвитку України «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю» №3302-05/11398-07 від 07.04.2015 та лист-роз'яснення Мінекономрозвитку України «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю» №3302-06/34307-07 від 27.10.2016.

12.02.2018 між Товариством з обмеженою відповідальністю «АС» та Кремінською районною державною адміністрацією укладено додаткову угоду №2 до Договору №444 (18) Б від 31.01.2018 відповідно до якої збільшено ціну на газ з 01 лютого 2018 року до 9842,64 грн. за 1000 куб. м (ціна є нижчою, за ціну, зафіксовану в висновку ТПП №0-66 від 25.01.2018, що відповідає принципу економії бюджетних коштів).

Сторони за наслідками укладеної додаткової угоди №2 до Договору№444 (18) від 31.01.2018 продовжили виконання договірних відносин за Договором з урахуванням факту зміни ціни за одиницю товару, що підтверджується актом приймання-передачі природного газу від 28.02.2018, за яким в період з 01.02.2018 по 02.02.2018 Постачальник поставив Споживачу природний газ у обсязі 5,853 тис. куб. м. за ціною, що складається з вартості газу, ПДВ, тарифу на послуги з транспортування природного газу - 9842,64 грн. за 1000 куб. м.

13.02.2018 між сторонами укладено додаткову угоду №3 до Договору №444 (18) Б від 31.01.2018, відповідно до якої збільшено ціну на газ починаючи з 03 лютого 2018 року до 10152,72 грн./1000 куб. м. з ПДВ, що не перевищує 10% від вартості договірної ціни.

Виконання зобов'язань за Договором з урахуванням додаткової угоди №3 від 13.02.2018 підтверджується актом приймання-передачі природного газу від 28.02.2018, за яким в період з 03.02.2018 по 28.02.2018 Постачальник поставив Споживачу природний гaз у обсязі 76,089 тис.м.куб за ціною, що складається з вартості газу, ПДВ, тарифу на послуги з транспортування природного газу, - 10152,72 грн. за 1000 м.куб.

Враховуючи викладене, спірні додаткові угоди є невід'ємною частиною Договору№444 (18) від 31.01.2018 не суперечать умовам самого договору та нормам чинного законодавства.

Крім того, відповідач-2 у відзиві на позовну заяву заперечує проти доводів позивача щодо втрати бюджетних коштів в сумі 212810,56 грн. в результаті укладання додаткових угод, посилаючись на те, що зміни загальної ціни договору постачання природного газу №444 (18) від 31.01.2018 не відбулося, загальна сума договору в розмірі 3570677,00 грн. з ПДВ залишилася незмінною і після заключення спірних додаткових угод. Також, не відбулося порушень умов договору щодо поставки узгодженої кількості товару, оскільки спірними додатковими угодами відбулося коригування об'єму відповідного товару.

Також, відповідач-2 зазначив, що визначений об'єм товару після підписання додаткових угод був достатнім для забезпечення потреб Відділу освіти Кремінської районної державної адміністрації Луганської області та проведення опалювального сезону. Доказом підтвердження зазначених обставин є подана заявка-замовлення щодо планових лімітів по використанню природного газу на 2018 рік (лист вих. №102 від 25.01.2018).

Відповідач-2 заперечує проти доводів прокурора, що в результаті укладення додаткових угод №2 та №3 державі, в особі Кремінської районної державної адміністрації Луганської області були заподіяні збитки у виді надмірно сплачених грошових коштів у сумі 212810,56 грн. Зазначена сума це вартість газу, який був поставлений у лютому-квітні 2018 року за Договором. Сплачуючи цю суму держава не зазнала збитків, оскільки відсутні обставини, які законодавство характеризує як завдання збитків та підстави їх відшкодування.

Також, відповідач-2, посилаючись на ч. 2. ст. 19, ч. 2 ст. 121 Конституції України, ст. ст. 23, 53 Закону України «Про прокуратуру», заперечує проти повноважень прокурора на звернення до суду з даною позовною заявою.

Крім того, відповідач-2 зазначив, що звертаючись з позовом в порядку ст. 53 Господарського процесуального кодексу України, прокурор позивачем визначив Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, право якого, на думку відповідача-2, не порушено.

Враховуючи те, що договір поставки природного газу, був

укладений між відділом освіти Кремінської районної державної адміністрації Луганської області, як Споживачем, та Товариством з обмеженою відповідальністю «АС», як Постачальником, саме Споживач, як сторона договору, на думку відповідача-2, має право звернутися з даним позовом.

Вимогу прокурора про зобов'язання 2-го відповідача повернути 1-му відповідачу кошти в сумі 212810,56 грн. відповідач-2 вважає процесуально некоректною та такою, що не грунтується на нормах права, оскільки Відділ освіти Кремінської районної державної адміністрації Луганської області визначено відповідачем, а не позивачем, як особу права яку захищає прокурор.

Відповідач-2, посилаючись на ст. ст. 7, 71 Закону України «Про публічні закупівлі», Положення «Про Державну фінансову інспекцію України», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.08.2014 №310 також зазначив, що в позовній заяві прокурор жодним чином не зазначає про обставини здійснення державного контролю Держфінінспекцією щодо даного Договору або ж тендерної процедури закупівлі та не надано доказів звернення від Держфінінспекції до прокуратури щодо захисту порушеного права за результатами проведеної ревізії.

З огляду на викладене, відповідач-2 просить в задоволенні позову відмовити в повному обсязі.

Кремінська районна державна адміністрація Луганської області (позивач-1) у відповіді на відзиви відповідача-1 та відповідача-2 №17-13/2550 від 05.09.2018 зазначила, що не погоджується з відповідачами по справі та підтримує правову позицію заступника керівника Сєвєродонецької місцевої прокуратури.

Також, позивач зазначив, що відповідач-2 у відзиві №425 від 22.08.2018 ставить під сумнів належність доказів у вигляді експертних висновків Черкаської торгово - промислової палати №О-20 від 11.01.2018, №О-39 від 18.01.2018 та зазначає, що вони стосуються інших правовідносин пов'язаних з Договором поставки природного газу №444 (17) від 03.02.2017. Проте, на думку позивача, повинні враховуватись всі наявні документи.

Заступник керівника Сєвєродонецької місцевої прокуратури у відповіді на відзив відділу освіти Кремінської районної державної адміністрації (далі - відділ освіти Кремінської РДА) №01/112-3156 вих-18 від 11.09.2018 зазначив, що доводи відповідача, викладені у відзиві, є необґрунтованими та безпідставними.

Стосовно доводів відповідача-1 щодо не оскарження прокурором або позивачами, в порядку передбаченому ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі», рішення тендерного комітету відділу освіти Кремінської РДА про визнання ТОВ «АС» переможцем тендеру, та докази прийняття органом оскарження за результатами розгляду такої скарги рішення про задоволення скарги зі встановленими обставинами про порушення процедури закупівлі тощо, прокурор пояснив наступне.

У позові прокурор не ставить під сумнів законність рішення тендерного комітету відділу освіти Кремінської РДА та Договору №444 (18) Б від 31.01.2018, укладеного на його виконання. У цьому спорі предметом є визнання недійсними додаткових угод № 2 та №3 до договору № 444(18)Б від 31.01.2018 та повернення безпідставно сплачених коштів в сумі 212810,56 грн. відділу освіти райдержадміністрації. Отже доводи відповідача-1 з цього приводу не стосуються предмета судового розгляду.

Прокурор також заперечує проти доводів відповідача щодо правомірності укладання додаткових угод до договору постачання природного газу та факту коливання ціни, обгрунтовуючи свою правову позицію доводами, викладеними в позовній заяві.

Крім того, прокурор повідомив, що відповідно до інформації розміщеної на веб-сайті «Prozorro - публічні закупівлі», додатковою угодою від 14.08.2018 до договору №444(18)Б від 31.01.2018 сторони прийшли до згоди розірвати договір постачання природного газу.

З огляду на викладене, заступник керівника Сєвєродонецької місцевої прокуратури просить суд позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Крім того, від заступника керівника Сєвєродонецької місцевої прокуратури надійшла відповідь на відзив відділу освіти Кремінської районної державної адміністрації Луганської області №01/112-3154 вих-18 від 11.09.2018, якою він доповнив відповідь на відзив №01/112-3156 вих-18 від 11.09.2018 відповідача-1 обґрунтуванням своєї правової позиції щодо повноважень органів прокуратури у даній справі, а також надав пояснення щодо порушення інтересів держави внаслідок укладання спірних додаткових угод.

Від відповідача-2 - Товариства з обмеженою відповідальністю «АС» на адресу суду надійшли заперечення на відповідь на відзив Сєвєродонецької місцевої прокуратури №472 від 26.09.2018, в яких відповідач зазначив, що відповідь на відзив Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області не доводить позовні вимоги належним чином та не спростовує твердження та аргументи надані Відділом освіти Кремінської районної державної адміністрації.

При цьому, як зазначив відповідач-2, Сєвєродонецька місцева прокуратура Луганської області залишає без пояснення чому в обгрунтування коливання ціни при укладенні оспорюваних Додаткових угод №2 від 12.02.2018 та №3 від 13.02.2018 в бік збільшення до договору №444 (18) Б від 31.01.2018 прокуратура використовує докази (а саме експертні висновки Черкаської торгово-промислової палати №0-20 від 11.01.2018, №0-39 від 18.01.2018), що були задіяні до інших правовідносин між ТОВ «АС» та Відділом освіти Кремінської районної державної адміністрації (а саме до договору поставки природного газу №444 (17) від 03.02.2017 за яким здійснювалося постачання природного газу для Відділу освіти Кремінської районної державної адміністрації в 2017 році) та немає жодного відношення до договору №444 (18) Б від 31.01.2018. Тобто, позивач не пояснює, яким чином було отримано документи, що стосуються умов Договору №444 (18) Б від 31.01.2018, а також не спростовує обставин, що ним було для формування підстав визнання недійсними правочинів за додатковими угодами №2, 3 до Договору №444 (18) Б від 31.01.2018 використано також і інші документи, що взагалі не мають відношення до господарських зобов'язань із постачання природного газу за Договором №444 (18) Б від 31.01.2018.

Окрім цього, у позовній заяві прокурор звертає увагу, що фактично Договір постачання природного газу №444 (18) Б від 31.01.2018 був недійсним в момент його укладання, оскільки на думку прокурора, ціна, що зафіксована в першій редакції Договору була неможливою для виконання взятих зобов'язань із поставки, а отже не спрямована на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Проте, доводи прокурора є виключно припущеннями, що спростовуються доказами, що надані до відзиву.

- прокуратурою проігнорований наданий ТОВ «АС» експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати №О-66 від 25.01.2018, що є обгрунтуванням укладення додаткової угоди №2 до договору поставки природного газу №444 (18) Б від 31.01.2018. Та експертний висновок від Львівської торгово-промислової палати №19-09/163 від 12.02.2018, що став основою для укладення додаткову угоду №3 від 13.02.2018 договору поставки природного газу №444 (18) Б від 31.01.2018. Саме висновки Черкаської торгово-промислової палати №О-66 від 25.01.2018 та Львівської торгово-промислової палати №19-09/163 від 12.02.2018 в повній мірі відповідають та підтверджують умови зміни ціни на товар згідно п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», листа-роз'яснення Мінекономрозвитку України «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю» №3302-05/11398-07 від 07.04.2015 та листа-роз'яснення Мінекономрозвитку України «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю» №3302-06/34307-07 від 27.10.2016.

- прокуратура свідомо уникає того факту, що ТОВ «АС» здійснював забезпечення Відділу освіти Кремінської районної державної адміністрації природнім газом по ціні визначеній умовами договору №444 (18) Б від 31.01.2018 в розмірі 8 949,056 грн/1000 м.куб. з ПДВ в обсязі 36,201 тис.м.куб. Тобто ціна, за результатами торгів та вказана за Договором була реальною для початку правовідносин за Договором.

- прокуратура ігнорує показники та динаміку росту цін на природній газ на європейських хабах, а саме ТТБ, Gaspool, NCG, що надані у відзиві ТОВ «АС», що вказують про реальне коливання цін на ринку природного газу.

- прокуратурою проігноровано той факт, що зміни загальної ціни договору постачання природного газу №444 (18) від 31.01.2018 не відбулося адже загальна сума договору в розмірі 3570677,00 грн. з ПДВ залишилася незмінною і після заключення спірних додаткових угод. Більше того, вказана сума мала б місце до сплати і без заключення коментованих додаткових угод, тобто замовник товару Відділ освіти Кремінської районної державної адміністрації в будь-якому випадку згідно Договору взяв на себе зобов'язання забезпечити фінансування товару на суму 3570677,00 грн. з ПДВ.

- контролюючий орган залишає поза увагою і той факт, що визначений об'єм товару після підписання додаткових угод був достатнім для забезпечення потреб Відділу освіти Кремінської районної державної адміністрації та проведення опалювального сезону. Тобто, зміна ціни за додатковими угодами №2 та №3 і відповідне унормування обсягів закупівлі відповідало реальній потребі Споживача в отриманні товару належної якості та в кількості, що необхідна для безперебійного забезпечення природним газ для опалення закладів освіти Замовника закупівлі.

- прокуратурою не здійснено посилання на те, яким чином норма положення Закону України «Про публічні закупівлі» порушена, враховуючи, що додаткові угоди №2, №3 до Договору №444 (18) Б від 31.01.2018 містять посилання на відповідний пункт 2 частини 4 статті 36 Закону, як підставу для перегляду ціни, а також експертні висновки, що засвідчують факт коливання ціни, в розумінні Сторін. Прокурором ні за позовом, ні у відповіді на відзив не наведено свою «законну» методику встановлення факту «зміни ціни та коливання на ринку», як обставину, яка порушена Сторонами, тобто прокурором не доведено обставини незаконності поведінки Сторін за договором або Законом. Окрім цього, позивач не посилається на Закон в визначенні поняття «коливання на ринку ціни», що дає йому можливість вільно та помилково інтерпретувати нібито відсутність такого «коливання» на свою користь, а отже підстави для спору.

- прокуратура продовжує наполягати на тому, що сторони процесу встановлені вірно. На думку відповідача-2, це не відповідає процесуальній нормі, адже прокуратурою визначені позивачами Міністерство економічного розвитку і торгівлі України та Кремінська районна державна адміністрація Луганської області, при цьому позовні вимоги так сформовані, що на користь позивачів стягнення коштів не відбудеться. При цьому, вимога прокурора про зобов'язання ТОВ «АС» повернути Відділу освіти Кремінської районної державної адміністрації Луганської області кошти в сумі 212810,56 грн. є процесуально некоректною та такою, що не грунтується на нормах права, оскільки Відділ освіти Кремінської районної державної адміністрації Луганської області визначено відповідачем, а не позивачем, як особу права яку захищає прокурор.

Що стосується визначення в якості позивача Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, відповідач-2 зазначив, що відповідно до Положення «Про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України», затвердженого Указом Президента України від 31.05.2011 №634/2011, є центральним органом виконавчої влади та спеціально уповноваженим органом у сфері державних закупівель, метрології, з питань державно-приватного партнерства, оборонного замовлення. Тобто, Міністерство не є учасником правовідносин, які є предметом спору та право позивача, в даному випадку, не порушено.

Прокуратурою в порушення ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» не здійснено в досудовому порядку повідомлення про представлення інтересів Кремінської районної державної адміністрації Луганської області та Міністерства економічного розвитку і торгівлі України в суді. Погодження цього питання із позивачами справи також не відбувалося.

Також, прокуратурою проігноровано той факт, що жодним із позивачів, ані Міністерством економічного розвитку і торгівлі України, ані Кремінською районною державною адміністрацією Луганської області не здійснено дій щодо звернення з позовом до господарського суду.

Крім того, прокуратурою не надано обгрунтування підстав для здійснення представництва. Доведення цих підстав здійснюється у загальному порядку відповідно до вимог Господарського процесуального кодексу України шляхом подання належних та допустимих доказів. Зокрема, такими доказами можуть бути: докази внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань про вчинене кримінальне правопорушення на підставі ст. 367 Кримінального кодексу України (службова недбалість); вирок суду щодо службових осіб; докази накладення дисциплінарних стягнень на державних службовця, які займають посаду державної служби в органі державної влади та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, за невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків (глава 2 Закону України «Про державну службу» від 10.12.2015 №889- VIII), тощо.

Прокуратурою не доведено, що дії сторін при укладенні спірних додаткових угод були спрямовані на заподіяння шкоди суспільним, економічним та соціальним інтересам держави. При кваліфікації недійсності правочину за ст. 228 ЦК України має враховуватися вина, яка виражається в намірі порушити публічний порядок сторонами правочину або однією зі сторін. Доказом вини може бути вирок суду, постановлений у кримінальній справі, щодо знищення, пошкодження майна чи незаконного заволодіння ним тощо (п. 18 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правовиків недійсними» від 06.11.2009 за № 9).

Дослідивши обставини справи, надані матеріали, оцінивши докази у їх сукупності, суд дійшов до висновку про відмову у позові з наступних підстав.

Згідно даних оприлюднених на веб-порталі «Prozorro - публічні закупівлі», відділом освіти Кремінської районної державної адміністрації Луганської області (далі - відділ освіти Кремінської РДА, замовник) проведено процедуру закупівлі природного газу у кількості 399000 м3 ДК 021:2015:09120000-6 - «Газове паливо» з очікуваною вартістю 3869381,00 грн.

Оголошення про проведення відкритих торгів 26.12.2017 розміщено замовником на вказаному веб-порталі під №UA-2017-12-26-000560-a. Основним критерієм вибору переможця визначено: ціна (100 %).

Участь у вказаній процедурі закупівлі прийняли наступні учасники:

1. Товариство з обмеженою відповідальністю «Укртранссервіс-Групп» з остаточною пропозицією 3609370 грн. з ПДВ за 399000 м3, тобто 9046,040 за 1000 м3.

2. Товариство з обмеженою відповідальністю «Газенерджі» з остаточною пропозицією 3598523 грн. з ПДВ, тобто 9018,85 грн. за 1000 м3.

3. Товариство з обмеженою відповідальністю «Укргазресурс» з остаточною пропозицією 3570678 грн. з ПДВ, тобто 8949,06767 грн. за 1000 м3.

4. Товариство з обмеженою відповідальністю «АС» з остаточною пропозицією 3570677 грн. з ПДВ, тобто 8949,06517 грн. за 1000 м3.

Враховуючи, що найбільш економічно вигідною пропозицією була пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю «АС» (далі ТОВ - «АС»), останнє визнано переможцем вказаного аукціону.

31.01.2018 між ТОВ «АС» (далі - Постачальник) та відділом освіти Кремінської РДА (далі - Споживач) укладено договір постачання природного газу №444 (18)Б (далі - Договір) за умовами якого Постачальник зобов'язується поставити Споживачеві «ДК 021:2015 - 09120000-6. Газове паливо», далі Товар, а Споживач прийняти і оплатити товар. Поставка природного газу здійснюється протягом періоду споживання у 2017 року, виходячи із зазначеного у договорі обсягу та розподілу споживання (п. 2.1. Договору).

Приймання - передача газу, переданого Постачальником Споживачу відповідному місяці продажу, оформлюється актом приймання - передачі газу (п. 3.3. Договору).

Відповідно до п. 4.1 Договору ціна за спожитий природний газ у 2018 році за 1000 куб. м, з урахуванням тарифів на його транспортування, становить 8949,06517 грн., у тому числі ціна газу - 7457,55 грн., ПДВ у розмірі 20% від ціни газу - 1491,51517 грн.

Загальна вартість всього обсягу поставки складає 3570677 грн. у т. ч. ПДВ - 595112,83 грн.

Згідно з п. 4.1.1 Договору оплата газу здійснюється Споживачем виключно грошовими коштами у національній валюті на розрахунковий рахунок Постачальника на умовах оплати фактичного обсягу спожитого газу до 10 числа місяця, наступного за розрахунковим.

Відповідно до пункту 4.2. Договору, ціна газу підлягає зміні з наступних підстав:

- зміни ціни за одиницю товару не більше як на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

- покращення якості предмет закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

- узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

- зміни ціни у зв'язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;

- зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу інфляції, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни залежно від зміни такого курсу або таких показників, зміни біржових коригувань, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю.

У пункті 8.7. Договору сторони домовились, що договір набирає чинності з моменту його підписання Сторонами і діє до 31 грудня 2018 року, а в частині фінансових зобов'язань - до повного їх виконання сторонами.

Крім того, в розділі IX Договору сторони визначили порядок змін умов договору.

Так, у пункті 9.1. Договору сторони встановили, що відповідно до ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», - умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу випадків замовника;

2) зміни ціни за одиницю товару не більш ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

4) продовження строку дії договору та виконання зобов'язань щодо передання товару у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинила таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки, фінансування витрат замовника за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної у договорі;

5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів);

6) зміни ціни у зв'язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу інфляції, зміни курсу іноземної валюти або показників Platts у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни залежно від зміни такого курсу або таких показників, зміни біржових котирувань, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються договорі про закупівлю.

Згідно з п. 9.2. Договору, будь-які зміни і доповнення до даного Договору, в тому числі щодо коригування його вартості, вважаються дійсними, якщо вони оформлені в письмового вигляді та підписані уповноваженими на це представниками Сторін.

Даний договір підписано сторонами та скріплено відтисками круглої печатки господарюючих суб'єктів.

Згідно акту приймання-передачі природного газу від 31.01.2018 на виконання вимог Договору №444 (18)Б від 31.01.2018 Постачальник поставив Споживачу 36,201 тис. м. куб. природного газу за ціною 8949,06517 грн. за 1000 куб. м., яка складається з вартості газу, ПДВ та тарифу на послуги з транспортування природного газу.

02.02.2018 між сторонами укладено додаткову угоду №1 до договору, якою виправлено технічну помилку в п. 2.1. Договору, в якому Сторони зазначили, що поставка природного газу здійснюється протягом періоду споживання у 2018 року, виходячи із зазначеного у договорі обсягу та розподілу споживання. Інші умови Договору залишились незмінними.

В подальшому, Товариство з обмеженою відповідальністю «АС» звернулось до Відділу освіти Кремінської районної державної адміністрації з листом №89 від 12.02.2018 «Щодо обґрунтованості в необхідності підвищення ціни за одиницю товару за Договором постачання природного газу», в якому повідомило про рівень індикативних цін на природний газ, що встановлений та розміщений НАК «Нафтогаз України» на своєму офіційному сайті www/naftogaz.com: ціна на природний газ з 01.02.2018 становить 10141,20 грн. за 1 тис. м. куб. природного газу з ПДВ без урахування тарифів на його транспортування мережами операторів ГРМ/ГТС. Товариство з обмеженою відповідальністю «АС» запропонувало Відділу освіти Кремінської районної державної адміністрації зафіксувати на лютий 2018 року ціну 10140,00 грн. за 1000 м3 природного газу.

До листа Товариство з обмеженою відповідальністю «АС» додало експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати №0-66 від 25.01.2018, в якому зазначено, що на підставі прейскуранту Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України», вартість природного газу (як товару) в Україні, з 01 лютого 2018 року становить: 10141,20 грн./1000 куб. м. в тому числі ПДВ для промислових споживачів та інших суб'єктів господарської діяльності, які не підпадають під дію Положення про покладання спеціальних обов'язків на суб'єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу. Також Товариство з обмеженою відповідальністю «АС надало Відділу освіти Кремінської районної державної адміністрації проект додаткової угоди №2.

12.02.2018 між Товариством з обмеженою відповідальністю «АС» та Відділом освіти Кремінської районної державної адміністрації на підставі п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», листа-роз'яснення Мінекономрозвитку України «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю» №3302-05/11398-07 від 07.04.2015 та листа-роз'яснення Мінекономрозвитку України «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю» №3302-06/34307-06 від 27.10.2016 укладено додаткову угоду №2 до Договору постачання природного газу №444(18)Б від 31.01.2018, в якій сторони встановили нову ціну за спожитий природний газ у 2018 році за 1000 куб. м. природного газу, з урахуванням тарифів на його транспортування - 9842,64 грн. за 1000 куб. м.,у тому числі - ціна газу - 8202,20 грн., податок на додану вартість у розмірі 20% до ціни газу - 1640,44 грн. Інші умови договору сторонами залишено без змін.

У відповідності до п. 2 зазначеної додаткової угоди, ця додаткова угода набуває чинності з моменту укладання і діє з 01.02.2018 до 31.12.2018 та є невід'ємною частиною Договору.

Дана додаткова угода підписана сторонами та скріплена відтисками круглої печатки господарюючих суб'єктів.

Постачальник в період з 01.02.2018 по 02.02.2018 на виконання вимог Договору №444 (18) від 31.01.2018, з урахуванням змін внесених додатковою угодою №2 від 12.02.2018, поставив Споживачу природний газ у обсязі 5,853 тис.м.куб за ціною 9842,64 грн. за 1000 куб. м., яка складається з вартості газу, ПДВ, тарифу на послуги з транспортування природного газу, що підтверджується актом приймання-передачі природного газу від 28.02.2018.

13.02.2018 між Товариством з обмеженою відповідальністю «АС» та Відділом освіти Кремінської районної державної адміністрації укладено додаткову угоду №3 до Договору постачання природного газу №444(18)Б від 31.01.2018, якою збільшено ціну на природний газ до 10152,72 грн. за 1000 куб. м., у тому числі: ціна газу - 8460,60 грн., податок на додану вартість у розмірі 20% до ціни газу - 1692,12 грн. Інші умови договору сторонами залишено без змін.

У відповідності до п. 2 зазначеної додаткової угоди, ця додаткова угода набуває чинності з моменту укладання і діє з 03.02.2018 до 31.12.2018 та є невід'ємною частиною Договору.

Підставою для підвищення ціни на природний газ став експертний висновок Львівської торгово-промислової палати №19-09/163 від 12.02.2018, з якого вбачається, що діапазон цін на природний газ для суб'єктів господарювання та установ і організацій, що фінансуються з державного та місцевого бюджетів станом на лютий 2018 року складає 9195,60 - 11224,68 грн. за 1000 куб. м. газу з ПДВ.

При укладанні додаткової угоди №3 до Договору постачання природного газу №444(18)Б від 31.01.2018 сторони також посилаються на п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», листи-роз'яснення Мінекономрозвитку України №3302-05/11398-07 від 07.04.2015 та №3302-06/34307-07 від 27.10.2016.

Дана додаткова угода підписана сторонами та скріплена відтисками круглої печатки господарюючих суб'єктів.

Постачальник на виконання вимог Договору №444 (18) від 31.01.2018, з урахуванням змін внесених додатковою угодою №3 від 13.02.2018, в період з 03.02.2018 по 28.02.2018 поставив Споживачу природний гaз у обсязі 76,089 тис.м.куб за ціною 10152,72 грн. за 1000 куб. м., яка складається з вартості газу, ПДВ, тарифу на послуги з транспортування природного газу, що підтверджується актом приймання-передачі природного газу від 28.02.2018.

Укладений між сторонами Договір постачання природного газу №444(18)Б від 31.01.2018 за своєю правовою природою є договором поставки.

За змістом ст. 712 Цивільного кодексу України та ст. 265 Господарського кодексу України, за договором поставки одна сторона - постачальник зобов'язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов'язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.

Згідно з ч. 2 ст. 712 Цивільного кодексу України, до договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Законом України «Про публічні закупівлі» встановлюються правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі», договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Частиною 1 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; зміни ціни не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; продовження строку дії договору та виконання зобов'язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); зміни ціни у зв'язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; зміни умов у зв'язку із застосуванням положень частини п'ятої цієї статті.

Згідно пп. 57 п. 4 Положення про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 №459, Мінекономрозвитку відповідно до покладених на нього завдань надає роз'яснення щодо застосування законодавства у сфері державних закупівель.

Так у роз'ясненні Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27 жовтня 2016 року №3302-06/34307-06 «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю», зазначено, що згідно з пунктом 2 частини четвертої статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами у повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. При цьому, норма пункту 2 частини 4 статті 36 Закону поширюється на договори про закупівлю, у разі якщо предметом закупівлі є товар. Разом з тим, виходячи зі змісту частини першої статті 653 Цивільного кодексу України, у разі зміни договору зобов'язання сторін змінюються відповідно до змінених умов. Таким чином, в залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов'язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Ураховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору, сторони договору зобов'язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу. Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Судом встановлено, що 12.02.2018 між Товариством з обмеженою відповідальністю «АС» та Відділом освіти Кремінської районної державної адміністрації на підставі п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», листа-роз'яснення Мінекономрозвитку України «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю» №3302-05/11398-07 від 07.04.2015 та листа-роз'яснення Мінекономрозвитку України «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю» №3302-06/34307-06 від 27.10.2016 була укладена додаткова угода №2 до Договору постачання природного газу №444(18)Б від 31.01.2018, згідно якої сторони збільшили ціну товару в межах 10%, а саме: з 8949,06517 грн. до 9842,64 грн. за 1000 куб. м. природного газу.

Крім того, 13.02.2018 між Товариством з обмеженою відповідальністю «АС» та Відділом освіти Кремінської районної державної адміністрації також на підставі п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», листа-роз'яснення Мінекономрозвитку України «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю» №3302-05/11398-07 від 07.04.2015 та листа-роз'яснення Мінекономрозвитку України «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю» №3302-06/34307-06 від 27.10.2016 була укладена додаткова угода №3 до Договору постачання природного газу №444(18)Б від 31.01.2018, згідно якої сторони збільшили ціну товару з 9842,64 грн. до 10152,72 грн. за 1000 куб. м. природного газу, тобто в межах 10%.

Обґрунтовуючи необхідність укладення додаткової угоди №2 до Договору Товариство з обмеженою відповідальністю «АС» надало експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати №О-66 від 25.01.2018, а для укладання додаткової угоди №3 - експертний висновок Львівської торгово-промислової палати №19-09/163 від 12.02.2018, з яких вбачається, що на ринку України відбулось коливання цін на природний газ у бік збільшення.

Відповідно до Положення про Державну службу статистики України (далі - Держстат України), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.09.2014 №481, Держстат України є спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади в галузі статистики, одним з основних завдань якого є реалізація державної політики у сфері статистики. Держстат України відповідно до покладених на нього завдань, зокрема організовує і проводить статистичні спостереження за соціально-економічними та демографічними явищами і процесами, екологічною ситуацією в Україні та її регіонах шляхом збирання форм державної статистичної звітності та проведення спеціально організованих статистичних спостережень. Утім перелік органів, установ, організацій, які уповноважені надати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку, не є вичерпним.

Відповідно до ст. 3 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» торгово-промислові палати створюються з метою сприяння розвиткові народного господарства та національної економіки, її інтеграції у світову господарську систему, формуванню сучасних промислової, фінансової і торговельної інфраструктур, створенню сприятливих умов для підприємницької діяльності, всебічному розвиткові усіх видів підприємництва, не заборонених законодавством України, науково-технічних і торговельних зв'язків між українськими підприємцями та підприємцями зарубіжних країн.

Враховуючи викладене, суд приймає як належний та допустимий доказ в розумінні ст. ст. 76, 77 ГПК України експертні висновки Черкаської торгово-промислової палати №О-66 від 25.01.2018 та Львівської торгово-промислової палати №19-09/163 від 12.02.2018, якими підтверджується коливання рівня ринкових цін по Україні на природний газ.

Отже, враховуючи, що станом на лютий 2018 року по Україні відбулося коливання цін у бік збільшення на природний газ, то зміна ціни відбулася у межах 10%, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» та договором постачання природного газу №444(18)Б від 31.01.2018; внесення змін до договору не призвело до збільшення ціни договору, тобто Відділом освіти Кремінської районної державної адміністрації, як розпорядником бюджетних коштів не перевищено суми коштів на закупівлю товарів та не порушено інтересів держави, а укладаючи додаткові угоди до договору сторони керувалися виключно об'єктивними обставинами, що впливають на зміну ціни за одиницю товару, та вимогами Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, спеціальним законом, що регулює даний вид відносин - Законом України «Про публічні закупівлі», а також положеннями договору.

Відповідно до ст. 638 Цивільного кодексу України, договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

Частиною 5 статті 12 Закон України «Про ринок природного газу» встановлено, що договір постачання повинен містити такі істотні умови:

1) обов'язок постачальника забезпечити споживача всією необхідною інформацією про загальні умови постачання (у тому числі ціни), права та обов'язки постачальника та споживача, зазначення актів законодавства, якими регулюються відносини між постачальником і споживачем, наявні способи досудового вирішення спорів з таким постачальником шляхом її розміщення на офіційному веб-сайті постачальника;

2) обов'язок постачальника забезпечити споживача інформацією про обсяги та інші показники споживання природного газу таким споживачем на безоплатній основі;

3) обов'язок постачальника повідомити споживачу про намір внесення змін до договору постачання природного газу в частині умов постачання до початку дії таких змін та гарантування права споживача на дострокове розірвання договору постачання, якщо нові умови постачання є для нього неприйнятними;

4) обов'язок постачальника забезпечити споживачу вибір способу оплати з метою уникнення дискримінації;

5) обов'язок постачальника забезпечити споживача прозорими, простими та доступними способами досудового вирішення спорів з таким постачальником;

6) порядок відшкодування та визначення розміру збитків, завданих внаслідок порушення договору постачання.

6. Постачальники зобов'язані створювати страховий запас природного газу в розмірі не більше 10 відсотків запланованого місячного обсягу постачання природного газу споживачам на наступний місяць. Розмір страхового запасу встановлюється щорічно Кабінетом Міністрів України на однаковому рівні для всіх постачальників.

Матеріалами справи підтверджено, що при укладенні договору постачання природного газу №444(18)Б від 31.01.2018 відповідачами досягнуто згоди з усіх його істотних умов, включаючи предмет та ціну. Крім того, пунктами 4.2., 9.1. Договору передбачено порядок зміни умов договору відповідно до ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» шляхом підписання додаткових угод.

Згідно ст. 204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Відповідно до ч. 1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, встановлено ст. 203 ЦК України, згідно з ч. ч. 1-6 якої: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

У відповідності до ч. ч. 2, 3 ст. 215 ЦК України, недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Стаття 37 Закону України «Про публічні закупівлі» визначає, що Договір про закупівлю є нікчемним у разі: його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону; його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв'язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Сторонами досягнуто згоди щодо усіх істотних умов договору постачання природного газу №444(18)Б від 31.01.2018 під час його укладення та внесення змін до нього. Договір та додаткові угоди до нього укладено без порушення вимог, визначених ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому відсутні підстави для визнання додаткових угод недійсними.

Суд вважає необґрунтованими твердження прокурора, що підставою внесення змін до договору може бути коливання цін після укладення договору. Оскільки збільшення цін на ринку відбулось, в тому числі і в період з дати формування тендерної документації до дати укладення договору. Можливість коригування цін врегульована ст. 36 Законом України «Про публічні закупівлі», тому в даній ситуації не є визначальною дата укладення додаткових угод.

Також суд вважає за необхідне зазначити, що ч. 2 ст. 652 ЦК України регламентує порядок зміни істотних умов договору в разі недосягнення сторонами згоди щодо їх зміни. У даній справі сторони дійшли згоди щодо зміни істотних умов договору і, як наслідок, уклали додаткові угоди до договору.

Враховуючи вищевикладене, в задоволенні позовних вимог заступника керівника Сєвєродонецької місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Кремінської районної державної адміністрації Луганської області та Міністерства економічного розвитку і торгівлі України до Відділу освіти Кремінської районної державної адміністрації Луганської області та Товариства з обмеженою відповідальністю «АС» про визнання недійсними додаткових угод №2 та №3 до договору слід відмовити.

За таких підстав, в задоволенні позовних вимог про стягнення з товариства з обмеженою відповідальністю «АС» на користь відділу освіти Кремінської районної державної адміністрації Луганської області бюджетних коштів в сумі 212810 грн. 56 коп., які на думку прокурора надмірно сплачені, слід також відмовити у зв'язку з необгрунтованістю.

Відповідно до ст.129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір за подання позову покладається на заявника.

З урахуванням викладеного, керуючись ст. ст. 129, 233, 238, 240 Господарського процесуального кодексу України, суд -

в и р і ш и в:

1. У задоволенні позову заступника керівника Сєвєродонецької місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Кремінської районної державної адміністрація Луганської області та Міністерства економічного розвитку і торгівлі України до Відділу освіти Кремінської районної державної адміністрації та Товариства з обмеженою відповідальністю «АС» про визнання недійсними додаткових угод №2 та №3 до договору та стягнення 212810 грн. 56 коп. відмовити.

2. Судові витрати зі сплати судового збору покласти на заявника.

Дане рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

У судовому засіданні 30.10.2018 було проголошено вступну та резолютивну частину рішення.

Повний текст рішення складено - 05 листопада 2018 року.

Суддя Є.А. Лісовицький