УХВАЛА

29 жовтня 2018 року м. Харків Справа № 913/416/18

Провадження №14/913/416/18

Господарський суд Луганської області у складі судді Лісовицького Є.А.,

за участі секретаря судового засідання Романенко Т.М,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи

за позовом Заступника прокурора Луганської області, м. Сєвєродонецьк Луганської області в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати відповідні функції у спірних відносинах:

позивача: Сєвєродонецької міської ради, м. Сєвєродонецьк Луганської області

до відповідача-1: Управління житлово-комунального господарства Сєвєродонецької міської ради, м. Сєвєродонецьк Луганської області

відповідача-2: Товариства з обмеженою відповідальністю «Три-О Сервіс», м.Сєвєродонецьк Луганської області

про визнання недійсним рішення тендерного комітету та визнання недійсним договору

У засіданні брали участь:

від органу прокуратури: ОСОБА_1, прокурор відділу прокуратури Харківської області, службове посвідчення №028256 від 15.08.2018;

від позивача: ОСОБА_2, довіреність №1-Д від 03.01.2018;

від відповідача-1: ОСОБА_3, довіреність №1504 від 28.09.2018;

від відповідача-2: ОСОБА_4, довіреність №5 від 22.10.2018.

в с т а н о в и в:

Заступник прокурора Луганської області звернувся до Господарського суду Луганської області з позовною заявою в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати відповідні функції у спірних відносинах Сєвєродонецької міської ради з наступними вимогами:

1. Визнати недійсним рішення тендерного комітету Управління житлово-комунального господарства Сєвєродонецької міської ради про визнання тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Три-О Сервіс» такою, що відповідає вимогам тендерної документації, оформлене протоколом засідання тендерного комітету від 05.02.2016 №18.

2. Визнати недійсним рішення тендерного комітету Управління житлово-комунального господарства Сєвєродонецької міської ради про визначення Товариства з обмеженою відповідальністю «Три-О Сервіс» переможцем процедури закупівлі, оформлене протоколом засідання тендерного комітету від 05.12.2016 № 18-пер.

3. Визнати недійсним договір від 16.12.2016 №16/12, укладений між Управлінням житлово-комунального господарства Сєвєродонецької міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Три-О Сервіс» на суму 1676000 гривень (один мільйон шістсот сімдесят шість тисяч гривень).

Крім того, Заступник прокурора Луганської області просить суд застосувати наслідки недійсності правочину, шляхом зобовязання Товариства з обмеженою відповідальністю «Три-О Сервіс» повернути на розрахункові рахунки Управління житлово-комунального господарства Сєвєродонецької міської ради грошових коштів у сумі 1676000 гривень та зобовязання Управління житлово-комунального господарства Сєвєродонецької міської ради повернути ТОВ «Три-О Сервіс» сміттєвозу портального моделі KGP 8.2 «Кобальт».

Ухвалою Господарського суду Луганської області від 10.09.2018 підтверджено підстави представництва Заступника прокурора Луганської області в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати відповідні функції у спірних відносинах Сєвєродонецької міської ради з заявленими позовними вимогами та відкрито провадження у справі №913/416/18. Суд ухвалив здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 04.10.2018 о 10 годині 00 хвилин.

Ухвалою суду від 04.10.2018 відкладено підготовче засідання на 29.10.2018 об 11 год. 25 хв.

У судове засідання 29.10.2018 прибули представники сторін та органу прокуратури.

Від відповідача-1- Управління житлово-комунального господарства Сєвєродонецької міської ради на адресу суду надійшов відзив №1503 від 28.09.2018.

У відзиві відповідач-1 не погоджується з доводами позивача, що тендерна пропозиція учасника торгів ТОВ «ТРИ-О-СЕРВІС» не відповідала вимогам тендерної документації в частині надання ТОВ «ТРИ-О-СЕРВІС» інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі.

Як зазначив відповідач-1, тендерною документацією передбачено, що інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, учасники повинні подавати виключно згідно Додатку 3 до тендерної документації. Таким чином, єдиним підтвердженням відповідності необхідним технічним, якісним та кількісні характеристики предмета закупівлі, яке вимагалося надати учасником в тендерній документації, було надання технічної вимоги до предмета закупівлі згідно Додатку 3 до тендерної документації підписані учасником та завірені його печаткою.

Також, відповідач-1 не погоджується з твердження позивача, що тендерним комітетом Управління житлово-комунального господарства Сєвєродонецької міської ради повинна була надаватися оцінка технічним умовам, які знаходяться в мережі Інтернет за посиланням https://kobalt-foton.com.ua, оскільки це не ґрунтується на нормах Закону України «Про публічні закупівлі». Посилаючись на п.1 ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідач-1 зазначив, що єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій учасників закупівлі товару Сміттєвоз портальний ДК 016-2010 - 29.10.5 «Автомобілі спеціальної призначеності» (ДК 021:20-8 «Мототранспортні засоби спеціального призначення») UA-2016-11-07-001152-b була ціна, а оцінка проводилася автоматично електронною системою закупівель.

Отже оцінка технічних умов на автомобілі бункеровози «Кобальт» не є вимогою тендерній документації та суперечить вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» у звязку з тим, що дані вимоги не передбачено у тендерній документації.

Учасником ТОВ «ТРИ-О-СЕРВІС» на вимоги тендерної документації в складі тендерної пропозиції було подано «Інформацію про характер і необхідні технічні та якісні характеристики предмета закупівлі» (технічна частина), яка повністю відповідала умовам тендерної документації.

Згідно поданої учасником торгів «Інформації про характер і необхідні технічні та якісні характеристики предмета закупівлі» (технічна частина) згідно Додатку 3 до Тендерної документації учасник надав згоду поставити саме той товар, який відповідав усім технічним характеристикам зазначеним в тендерній документації, у тому числі, щодо вантажопідйомності автомобіля та вантажопідйомності устаткування, які були підписані власноруч та завірені печаткою учасника, що підтверджувало намір учасника TOB «ТРИ-О СЕРВІС» поставити товар, який відповідав усім вимогам тендерної документації.

В той же час на виконання вимог тендерної документації учасником було надано технічні умови та сертифікати, які не підтверджують того, щo учасник торгів ТОВ «ТРИ-О-СЕРВІС» мав намір поставити товар, що не відповідав умовам тендерної документації, а лише описує загальні характеристики видів зазначеного товару.

У тендерного комітету не було підстав для відхилення тендерної пропозиції на підставі статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі». Отже, оспорювані рішення тендерного комітету оформлені протоколами №18 від 05.12.2016 та №18-пер від 05.12.2016 було прийнято тендерним комітетом у відповідності з усіма вимогами Закону України «Про публічні закупівлі».

Крім того, відповідач-1 у відзиві заперечує проти висновків судової автотоварознавчої експертизи від 07.06.2018 №622, проведеної старшим судовим експертом, які були надані позивачем на підтвердження невідповідності тендерній пропозиції учасника ТОВ «ТРИ-О СЕРВІС» умовам тендерній документації. Відповідач-1 вважає, що дані докази не є належними доказами, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування, а саме прийняття оспорюваних рішень тендерного комітету оформлених протоколами №18 від 05.12.2016 року та №18-пер від 05.12.2016, оскільки дані докази стосуються фактичного моменту виконання договору, а не прийняття оспорюваних рішень тендерного комітету.

Щодо листа №2924/9/12-52-12-01-32 від 05.05.2018 ГУ ДФС відповідач-1 зазначив наступне.

На підтвердження досвіду виконання аналогічного договору згідно вимог тендерної документації до предмету закупівлі Сміттєвоз портальний ДК 016-2010 - 29.10.5 «Автомобілі спеціальної призначеності» (ДК 021:20-8 «Мототранспортні засоби спеціального призначення») UA-2016-11-07-001152-b ТОВ «Три-О Сервіс» у складі тендерної пропозиції надано інформаційну довідку від 29.11.2016 про виконання аналогічного договору, згідно з якою останній виконував аналогічні договори та постачав ТОВ «ТЕХНОСБУТ» за договором купівлі-продажу від 10.08.2015 портальний сміттєвоз Кобальт-Фотон (рік виконання договору - 2015).

Листом №2924/9/12-52-12-01-32 від 05J05.2018 ГУ ДФС у Луганській області повідомило, що ЄРПН ТОВ «ТЕХНСБИТ» не здійснювало реєстрацію податкових накладних.

Згідно тендерної документації учасником торгів для підтвердження кваліфікаційних вимог щодо підтвердження досвіду виконання аналогічного договору повинно надаватися лише лист в довільній формі, за підписом уповноваженої особи Учасника та завірений печаткою (за наявності) з інформацією про виконання аналогічного договору (не менше одного договору) з аналогічним предметом закупівлі, який зазначено в даній тендерній документації, з підтверджуючими документами (копією договору та/або копією видаткової накладної та/або оригіналом листа-відгука контрагента). Інформація може надаватися про договір, який виконується. Жодних вимог, щодо надання податкових накладних учасникам торгів в тендерній документації не висувалося. Прокурором не надано належних доказів спростування наявності досвіду у виконанні ТОВ «ТРИ-О-СЕРВІС» наданого ним аналогічного договору, надана відповідна довідка податкового органу трактується Прокурором довільно та не містить відомостей, що спростовують спірний факт.

Вимоги тендерної документації, щодо підтвердження досвіду виконання аналогічного договору виконано учасником ТОВ «ТРИ-О-СЕРВІС» в повному обсязі згідно умов тендерної документації та надання даних документів не є підставою для відхилення пропозиції.

Щодо укладання додаткової угоди №1 від 30.12.2016 відповідач-1 зазначив наступне.

Пунктом 2.3 договору поставки №16/12 від 16.12.2018, на вимогу ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобовязань сторонами в повному обсязі, крім підстав зазначених у частині 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі», в тому числі покращення якості предмета закупівлі за умов, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

TOB «ТРИ-О-СЕРВІС» звернулося з листом до Управління житлово-комунального господарства Сєвєродонецької міської ради з проханням внести зміни до договору у відповідності з пунктом 2.3 договору поставки №16/12 від 16.12.2018 згідно статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» у звязку з покращенням якості предмета закупівлі за умов, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

На підставі вищезазначеного у повній відповідності до ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» було укладено додаткову угоду №1 від 30.12.2016 до договору договору поставки №16/12 від 16.12.2018.

Крім того, відповідач-1 вважає, що факт укладання додаткової угоди жодним чином не стосується прийняття оспорюваних рішень тендерного комітету оформлених протоколами №18 від 05.12.2016 і №18-пер від 05.12.2016 та не доказує того, щo ці рішення приймалися з порушенням норм Закону України «Про публічні закупівлі».

Також, відповідач-1 заперечує проти того, що при проведенні процедури закупівлі Сміттєвоз портальний ДК 016-2010 29.10.5 «Автомобілі спеціальної призначеності» (ДК 021:20-8 «Мототранспортні засоби спеціального призначення») UA-2016-11-07-001152-b порушено вимоги ч. 6 ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме не визначено переможця торгів та не прийнято рішення про намір укласти договір та будь які рішення про визначення учасника переможцем торгів та намір укласти з ним договір замовником не оприлюднювалися.

Тендерним комітетом було прийнято рішення про визначення переможця торгів та про публікацію повідомлення про намір укласти договір з ТОВ «ТРИ-О-СЕРВІС» оформлене протоколом №18-пер від 05.12.2016.

05.12.2016 Управлінням житлово-комунального господарства Сєвєродонецької міської ради на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом було оприлюднено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю. Також Законом України «Про публічні закупівлі» не вимагається публікація протоколу засідань тендерного комітету про визначення переможця.

Стосовно автентичності протоколу №18-пер від 05.12.2016 відповідач-1 зазначив, що Законом України «Про публічні закупівлі» та іншими нормативними актами стосовно публічних закупівель не визначено порядок нумерації протоколів тендерного комітету.

Отже присвоєння протоколам тендерного комітету буквених індексів не заборонено чинним законодавством. Та є звичайною практикою в роботі тендерного комітету Управління житлово-комунального господарства Сєвєродонецької міської ради.

Крім того, відповідач-1 заперечує проти того, що укладений договір купівлі-продажу №16/12 від 16.12.2018р. суперечить інтересам держави та товар поставлений згідно даного договору не може використовуватися для належного забезпечення потреб територіальної громади м. Сєвєродонецьк та внаслідок укладання даного договору відбулося порушення інтересів держави.

Відповідач-1, посилаючись на ст. ст. 6, 140 Конституції України, ч. 2 ст. 11, ст. 26 Закон України «Про місцеве самоврядування в Україні», ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» зазначив, що в даному випадку представництво прокуратурою місцевої ради, інтерес держави, як такий відсутній, оскільки в результаті задоволення позову вона не одержує ніякого конкретного матеріального чи нематеріального блага. У результаті задоволення позову кошти, що вибули з володіння територіальної громади, яке і є конкретним матеріальним благом, повертається у власність територіальної громади, а не держави. Таким чином, на думку відповідача-1, прокуратура не мала законних повноважень на подання позовів і представництво в суді інтересів Сєвєродонецької міської ради.

Твердження прокурора про те що в результаті проведення процедури закупівлі Сміттєвоз портальний ДК 016-2010 - 29.10.5 «Автомобілі спеціальної призначеності» (ДК 021:20-8 «Мототранспортні засоби спеціального призначення») UА-2016-11-07-001152-b було придбано автомобіль, який не відповідає інтересам територіальної громади не відповідає дійсності.

Як зазначив відповідач-1, одним із головних інтересів територіальної громади м. Сєвєродонецька є забезпечення належного санітарного стану міста. Впродовж тривалого часу у власності територіальної громади міста Сєвєродонецька взагалі був відсутній портальний сміттєвоз, який би забезпечував потреби у вивезенні великогабаритних побутових відходів за допомогою стандартних портальних контейнерів. У 2016р. на підставі договору купівлі-продажу №16/12 від 16.12.2016р. укладений між Управлінням житлово-комунального господарства та ТОВ «ТРИ-О-СЕРВІС» в інтересах територіальної громади було придбано зазначений сміттєвоз, також було придбано стандартні портальні контейнера та це дозволило здійснювати вивіз великогабаритних побутових відходів з прибудинкових територій в місті Сєвєродонецьк. Такі параметри сміттєвозу, як його габаритний розмір по висоті та вантажопідйомність його устаткування, за 2 роки його роботи суттєво не вплинули на здатність перевозити стандартні портальні контейнери обємом 8мЗ для чого він саме і був придбаний та до теперішнього часу не зафіксовано, що устаткування встановлене на сміттєвозі не змогло виконати функції з завантаження та вивантаження ТБО з портального контейнеру обємом 8мЗ.

Відповідач-1 вважає, що у разі задоволення даного позову навпаки інтереси територіальної громада міста Сєвєродонецька будуть суттєво порушені, тому щo громада залишиться без єдиного на цей час в місті портального сміттєвозу, який виконує усі завдання для яких він був придбаний, та тим самим не зможе задовольняти інтересам мешканців в їх праві на отримання якісних комунальних послу.

Стосовно довідки Управління північно-східного офісу Держаудітслужби в Луганській області від 20.06.2018 №15-21/6уф щодо перевірки фінансово-господарської діяльності Управління житлово-комунального господарства Сєвєродонецької міської ради, яка здійснювалася з 06.06.2018 по 20.06.2018 відповідач-1 зазначив наступне.

Жодного з зазначених у ч. 3 п. 4 Положення про Державну аудиторську службу України заходів впродовж 2018 року Управлінням північно-східного офісу Держаудітслужби в Луганській області в Управлінні житлово-комунального господарства не здійснювалося.

Перевірки оскаржуваної закупівлі за місцезнаходженням замовника Управлінням північно-східного офісу Держаудітслужби в Луганській області не здійснювалося, що є порушенням Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 03.02.2016 №43 та Порядку проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 631 від 01.08.2013.

Посилаючись на п. п. 8, 13, 14, 26, 27 Порядку проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами №631 від 01.08.2013 відповідач-1 зазначив, що програма перевірки Управлінням північно-східного офісу Держаудітслужби в Луганській області не надавалося під розписку керівнику Управління житлово-комунального господарства та його заступнику; жодного запису щодо перевірок Управлінням північно-східного офісу Держаудітслужби в Луганській області в журналі перевірок Управління житлово-комунального господарства не зроблено; направлення на перевірку Управлінням північно-східного офісу Держаудітслужби в Луганській області не надавалося під розписку керівнику Управління житлово-комунального господарства та його заступнику; акту за результатами перевірки Управлінням північно-східного офісу Держаудітслужби в Луганській області не складено, що є порушенням Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року №43 та Порядку проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 631 від 01.08.2013.

Також в довідці Управління північно-східного офісу Держаудітслужби в Луганській області від 20.06.2018 №15-21/6уф зазначено, що тендерна пропозиція учасника ТОВ «ТРИ-О-СЕРВІС» не відповідає умовам тендерної документації закупівлі Сміттєвоз портальний ДК 016-2010 - 29.10.5 «Автомобілі спеціальної призначеності» (ДК 021:20-8 «Мототранспортні засоби спеціального призначення») UA-2016-11-07-001152-b в частині відповідності технічним характеристикам.

Для підтвердження відповідності технічним вимогам предмету закупівлі єдиною вимогою в тендерній документації було надання підписаних учасником Технічних вимог до предмета закупівлі згідно Додатку 3 до тендерної документації підписані учасником та завірені його печаткою, що і було зроблено учасником ТОВ «ТРИ-O-CЕPBIC» та про це засвідчено в довідці Управління північно-східного офісу Держаудітслужби в Луганській області від 20.06.2018 №15-21/6уф на стр.4 «В таблиці відповідності технічних та якісних характеристик запропонованих товарів, умовам запиту цінових пропозицій по всім параметрам в графі «Відповідність» ТОВ «ТРИ-О-СЕРВІС» зазначено «так».

У звязку з чисельними порушеннями законодавства при складанні довідки Управлінням північно-східного офісу Держаудітслужби в Луганській області від 20.06.2018 №15-21/буф, відповідач-1, посилаючись на ч. 2 ст. 77 ГПК України, просить суд не приймати її як належний доказ.

Враховуючи викладене, відповідач-1 просить суду в задоволенні позову відмовити.

Відзив відповідача-2 суд розглянув, прийняв до уваги та долучив до матеріалів справи разом з доданими до нього документами.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Три-О Сервіс» (відповідач-2) надіслало на адресу суду відзив б/н від 22.10.2018, в якому проти позову заперечує.

Зокрема, у відзиві відповідач-2 заперечує проти повноважень прокурора по даній справи.

Крім того, Відповідач-2 вважає, що прокурором невірно визначено орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, не доведено наявність підстав для представництва інтересів держави у даній справі, а також не доведено обставин здійснення неналежним чином захисту інтересів держави органами, до компетенції яких віднесені повноваження у сфері закупівель.

Згідно чинного законодавства органами, до компетенції яких віднесені повноваження щодо звернення до суду з позовами про визнання договорів про закупівлю товарів, робіт та послуг за бюджетні кошти недійсними є Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, Державна аудиторська служба України та Державна фінансова інспекція України.

В даному випадку прокурор звернувся до суду з позовом на захист інтересів територіальної громади в особі Сєвєродонецької міської ради, а не держави в особі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України та Держаудитслужби України, тобто за відсутності підстав для представництва інтересів держави в суді. При цьому інтерес держави в даній справі взагалі відсутній. В результаті задоволення позову про визнання недійсним договору між УЖКГ Сєвєродонецької міської ради та ТОВ «Три-О Сервіс», а також застосування наслідків недійсності правочину, держава не одержує ніякого матеріального чи нематеріального блага. Грошові кошти сплачені за договором повернуться на рахунки УЖКГ Сєвєродонецької міської ради, тобто у власність територіальної громади м. Сєвєродонецька, а не держави.

Отже в даному випадку відсутні підстави для представництва заступником прокурора Луганської області інтересів держави в особі Сєвєродонецької міської ради у цій господарській справі №913/416/18, що в свою чергу є підставою для відмови в задоволенні позову прокурора.

Щодо відповідності тендерної пропозиції ТОВ «Три-О Сервіс» вимогам тендерної документації відповідач-2 зазначив наступне.

Тендерну документацію на закупівлю товару Сміттєвоз портальний ДК 016-2010-29.10.5 «Автомобілі спеціальної призначеності» (ДК 021:20-8 «Мототранспортні засоби спеціального призначення») UA-2016-11-07-001152-b було затверджено рішенням тендерного комітету №13 від 23.11.2016 і оприлюднено для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.

Пунктом 1 Розділу 3 даної тендерної документації зокрема передбачено: «Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником)».

Тендерною документацією передбачено, що інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, учасники повинні подавати виключно згідно Додатку 3 до тендерної документації.

Вимогами Додатку 3 тендерної на закупівлю товару Сміттєвоз портальний ДК 016-2010 - 29.10.5 Автомобілі спеціальної призначеності» (ДК 021:20-8 «Мототранспортні засоби спеціального призначення») UA-2016-11-07-001152-b передбачено наступне: «Учасник процедури закупівлі підтверджує та надає в складі пропозиції дані технічні вимоги підписані учасником та завірені печаткою, що є підтвердженням відповідності пропозиції технічним вимогам, зазначеним в даній тендерній документації».

На підтвердженням відповідності необхідним технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі ТОВ «Три-О Сервіс» в складі пропозиції було надано технічні вимоги до предмета закупівлі згідно Додатку 3 до тендерної документації, підписані та завірені печаткою підприємства.

Також, відповідач-1 зазначив, що вважає безпідставними твердження позивача, що тендерним комітетом Управління житлово-комунального господарства Сєвєродонецької міської ради повинна була надаватися оцінка технічним умовам, які знаходяться в мережі Інтернет за посиланням http://kobalt-foton.com.ua, оскільки це не ґрунтується на нормах Закону України «Про публічні закупівлі».

Єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій учасників закупівлі товару Сміттєвоз портальний ДК 016-2010 - 29.10.5 «Автомобілі спеціальної призначеності» (ДК 021:20-8 «Мототранспортні засоби спеціального призначення») UA-2016-11-07-001152-b була ціна, а оцінка проводилася автоматично електронною системою закупівель.

Оцінка технічних умов на автомобілі бункеровози «Кобальт» не є вимогою тендерної документації (дані вимоги не передбачено у тендерній документації) та суперечить вимогам Закону України «Про публічні закупівлі».

На вимоги тендерної документації в складі тендерної пропозиції ТОВ «Три-O Сервіс» було подано «Інформацію про характер і необхідні технічні та якісні характеристики предмета закупівлі» (технічна частина), яка повністю відповідала умовам тендерної документації.

Згідно поданої учасником торгів «Інформації про характер і необхідні технічні та якісні характеристики предмета закупівлі» (технічна частина) згідно Додатку 3 до Тендерної документації учасник надав згоду поставити саме той товар, який відповідав усім технічним характеристикам зазначеним в тендерній документації, у тому числі, щодо вантажопідйомності автомобіля та вантажопідйомності устаткування, які були підписані уповноваженою особою ТОВ «Три-О Сервіс» та завірені печаткою підприємства, що є підтвердженням наміру учасника поставити товар, який відповідає усім вимогам тендерної документації.

На виконання вимог тендерної документації учасником було надано технічні умови та сертифікати, які описують загальні характеристики видів зазначеного товару.

У тендерного комітету не було жодної з підстав, передбачених ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Три-О Сервіс». Відтак оспорювані рішення тендерного комітету, оформлені протоколами №18 від 05.12.2016 та №18-пер від 05.12.2016 прийняті у відповідності до вимог Закону України «Про публічні закупівлі».

Також, відповідач-2 зазначив, що висновки автотоварознавчої експертизи від 07.06.2018 №622 не можуть бути належним та допустимими доказами по справі та, проаналізувавши положення ст. ст. 73, 98-100 ГПК України, вважає, що єдиним належним та допустимим доказом обставин, які мають значення для справи, може бути лише висновок експертизи, призначеної судом в даній господарській справі з власної ініціативи або за клопотанням учасника справи.

Частиною 6 статті 75 ГПК України передбачено, що вирок суду в кримінальному провадженні, який набрав законної сили, є обов'язковим для господарського суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалено вирок, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.

Також відповідач-2, посилаючись на ч. 6 ст. 75 ГПК України, зазначив, що висновок судової автотоварознавчої експертизи від 07.06.2018 №622 та інші матеріали кримінального провадження не можуть бути належними та допустимими доказами у даній господарській справі і не є обовязковим для господарського суду, враховуючи, що вироку суду в кримінальному провадженні №0000010 від 30.01.2017 наразі не існує. Таким чином, неналежним та недопустимим доказом по даній справі є висновок автотоварознавчої експертизи від 07.06.2018 №622, який було виконано старшим судовим експертом Донецького НДІСЕ на виконання постанови старшого слідчого СУ ГУНП в Луганській області ОСОБА_5 від 12.03.2018 про призначення судової автотоварознавчої експертизи в межах кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000010 від 30.01.2017 за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

Відповідач-2 також повідомив суду, що конкретний автомобіль - сміттєвоз портальний, поставлений ТОВ «Три-О Сервіс» на виконання умов договору купівлі-продажу №16/12 від 16.12.2016, що підлягає дослідженню, взагалі не направлявся судовому експерту Донецького НДІСЕ, безпосередньо ним не досліджувався, висновки судової автотоварознавчої експертизи від 07.06.2018 №622 грунтуються лише на інформації з мережі Інтернет, що викликає обгрунтовані сумніви щодо правильності цього висновку та свідчить про його неналежність та недопустимість в якості доказу.

Таким чином, позивачем не доведено факту невідповідності технічних параметрів поставленого сміттєвоза умовам тендерної документації, зокрема, в частині вантажопідйомності автомобіля та вантажопідйомності устаткування.

Щодо укладення додаткової угоди №1 від 30.12.2016 до договору купівлі-продажу №16/12 від 16.12.2016 відповідач-2 зазначив наступне.

Пунктом 2.3 договору купівлі-продажу №16/12 від 16.12.2016 передбачено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім підстав зазначених у частині 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» в тому числі покращення якості предмета закупівлі за умов, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Відповідач-2 заперечує проти доводів позивача щодо порушень чинного законодавства при укладанні додаткової угоди №1 від 30.12.2016 до договору купівлі-продажу №16/12 від 16.12.2016, вважає їх необгрунтованими та безпідставними оскільки вказану додаткову угоду №1 від 30.12.2016 було укладено відповідно до ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», тобто у звязку з покращенням якості предмета закупівлі, яке не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Відповідач-2 також заперечує проти доводів позивача про порушення вимог ч. 6 ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі» при проведенні процедури відкритих торгів та зазначив наступне.

Тендерним комітетом було прийнято рішення про визначення переможця торгів та про публікацію повідомлення про намір укласти договір з ТОВ «Три-О Сервіс» оформлене протоколом №18-пер від 05.12.2016.

Згідно ч. 1 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі.

05.12.2016 Управлінням житлово-комунального господарства Сєвєродонецької міської ради на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та Законом України «Про публічні закупівлі» було оприлюднено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Як зазначив відповідач-2, Законом України «Про публічні закупівлі» не вимагається публікація протоколу засідань тендерного комітету про визначення переможця. Також, Законом України «Про публічні закупівлі» та іншими нормативними актами стосовно публічних закупівель не визначено порядок нумерації протоколів тендерного комітету. Присвоєння протоколам тендерного комітету буквених індексів не заборонено чинним законодавством, та є звичайною практикою в роботі тендерного комітету Управління житлово-комунального господарства Сєвєродонецької міської ради. Таким чином, відповідач-2 вважає, що твердження позивача, що рішення №18-пер від 05.12.2016 не є автентичним, а повідомлення про намір укласти договір не було оприлюднено не слід приймати до уваги.

Щодо доводів позивача про неможливість використання сміттєвозу для належного забезпечення потреб територіальної громади зазначив наступне.

В 2016 р. на підставі договору №16/12 від 16.12.2016, укладеного між Управлінням житлово-комунального господарства та ТОВ «Три-О Сервіс» в інтересах територіальної громади було придбано зазначений сміттєвоз, також було придбано стандартні портальні контейнера, що дозволило протягом двох років здійснювати вивіз великогабаритних побутових відходів з прибудинкових територій в місті Сєвєродонецьк. При цьому габаритний розмір та вантажопідйомність устаткування сміттєвоза, дозволяють перевозити стандартні портальні контейнери об'ємом 8 м3, що свідчить про відповідність портального сміттєвозу своєму призначенню та виконанню завдань для яких цей транспортний засіб було придбано УЖКГ Сєвєродонецької міської ради в інтересах територіальної громади міста. Таким чином, твердження прокурора, що в результаті проведення процедури закупівлі Сміттєвоз портальний ДК 016-2010 - 29.10.5 «Автомобілі спеціальної призначеності» (ДК 021:20-8 «Мототранспортні засоби спеціального призначення») UА-2016-11-07-001152-b придбано автомобіль, який не відповідає інтересам територіальної громади є безпідставним.

Крім того, як зазначив відповідач-2, задоволення позову прокурора призведе до порушення принципу «справедливого балансу» між загальними інтересами суспільства та вимогами фундаментальних прав відповідачів. Крім того, задоволення позову порушить принцип «пропорційності» між використаними засобами і досягнутими цілями, яких намагається досягти прокурор шляхом позбавлення територіальної громади єдиного на цей час в м. Сєвєродонецьку портального сміттєвозу, що в даному випадку є нерозумним та буде мати негативні наслідки для територіальної громади м.Сєвєродонецька, оскільки порушить її право, передбачене статтею 1 Першого протоколу Конвенції, мирно володіти своїм майном.

Відповідач-2 також надав пояснення щодо інформації Управління північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області в якості доказу у даній справі.

Відповідно частини 3 пункту 4 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення №43), Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель тощо. Жодного з вищезазначених заходів впродовж 2018 року Управлінням північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області щодо Управління житлово-комунального господарства Сєвєродонецької міської ради не здійснювалося.

Перевірка закупівлі UА-2016-11-07-001152-b, зокрема, за місцезнаходженням замовника, в даному випадку Управлінням північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області взагалі не здійснювалась.

В порушення п. 8 Порядку № 631 програма перевірки Управлінням північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області не надавалась ні керівнику Управління житлово-комунального господарства Сєвєродонецької міської ради, ні його заступнику.

Запис про перевірки Управлінням північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області в журналі перевірок Управління житлово-комунального господарства Сєвєродонецької міської ради відсутній (п. 13 Порядку № 631).

В порушення п. 14 Порядку № 631 перед направлення на перевірку Управлінням північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області не надавалося під розписку ні керівнику Управління житлово-комунального господарства, ні його заступнику.

Згідно п.п. 26, 27 Порядку № 631 результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки. Складення акта перевірки закупівель, його підписання та реалізація результатів перевірки здійснюються за процедурами, передбаченими пунктами 35, 38-47, абзацами першим і другим пункту 48, пунктами 49-52 Порядку проведення інспектування, з урахуванням норм, установлених цим Порядком.

Акт перевірки закупівель підписує керівник замовника, голова тендерного комітету чи уповноважена особа (особи), головний бухгалтер замовника, а у разі їх відсутності - інші уповноважені на виконання їх функцій особи та посадова особа органу державного фінансового контролю.

У разі проведення перевірки закупівель посадовими особами органу державного фінансового контролю і залученими спеціалістами у складі групи акт перевірки підписує керівник групи.

Акту перевірки закупівлі UA-2016-11-07-001152-b, складеного Управлінням північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області не існує.

З огляду на зазначене, інформація Управління північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області не може бути належним та допустимим доказом у справі.

Враховуючи викладене, ТОВ «Три-О Сервіс» проти позову заперечує, вважає його необгрунтованим та таким, що не підлягає задоволенню.

Суд відзив відповідача-2 розглянув, прийняв до уваги та долучив до матеріалів справи.

Прокуратура Луганської області надіслала на адресу суду відповідь на відзив відповідача-1 - Управління житлово-комунального господарства Сєвєродонецької міської ради №05/2-368 вих 18 від 24.10.2018, в якому зазначила наступне.

По-перше, прокурор, посилаючись на ч.2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», с. 1 Закону України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності», п. 22 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про стандартизацію), ч.4. ст. 28, п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» вважає доводи відповідача щодо відповідності тендерної пропозиції ТОВ «Три-0 Сервіс» вимогам тендерної документації в частині надання інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі безпідставними та такими, що не ґрунтуються на матеріалах справи.

Як зазначив прокурор, тендерний комітет Управління житлово-комунального господарства Сєвєродонецької міської ради мав відхилити пропозицію ТОВ «Три-О Сервіс» у звязку із тим, що товар не відповідав технічному завданню, а тендерна пропозиція вимогам тендерної документації.

По-друге, висновок судової автотоварознавчої експертизи від 07.06.2018 № 622, проведеної старшим судовим експертом Донецького НДІСЕ, відповідає вимогам ст. 98 ГПК України та Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом МЮУ від 08.10.1998 №53/5.

По-третє, суперечать вимогам чинного законодавства та тендерної документації доводи Управління житлово-комунального господарства Сєвєродонецької міської ради щодо надання ТОВ «Три-О Сервіс» документів, що підтверджують досвід виконання аналогічного договору, та відсутність у звязку з цим підстав для відхилення пропозиції.

Так, з метою підтвердження наявного досвіду виконання аналогічних договорів, ТОВ «Три-О Сервіс» надано довідку щодо виконання у 2015 році договору поставки портального сміттєвозу ОСОБА_6, укладеного з ТОВ «Техносбит», та копію відповідного договору купівлі-продажу від 10.08.2015.

Водночас, за інформацією ТУ ДФС в Луганській області, ТОВ «Три-О Сервіс» здійснення розрахунків з ТОВ «Техносбит» у податковій звітності не відображало, що викликає обґрунтований сумнів у фактичному виконанні зазначеного договору та є підставою для вжиття замовником заходів до отримання достовірної інформації відповідно до ч. 7 ст. 28 Закону.

По-четверте, матеріалами справи спростовуються доводи Управління житлово-комунального господарства Сєвєродонецької міської ради щодо укладення додаткової угоди №1 від 30.12.2016 відповідно до вимог ч.4 ст. 36 Закону.

Так, ч. 4 ст. 36 Закону передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобовязань сторонами в повному обсязі, крім випадків передбачених Законом.

Частиною 2 ст. 638 ЦК України визначено, що істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Водночас, всупереч зазначених вимог, додатковою угодою від 30.12.2016 № 1 змінено предмет договору після його фактичного виконання, що не відповідає положенням ч. 4 ст. 36 Закону.

Також, ч. 1 ст. 10 Закону, на замовника покладено обовязок щодо публікації на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель повідомлень про внесення змін до договорів укладених за результатами проведення тендерів упродовж З днів з дня їх внесення.

Проте, всупереч зазначених вимог, замовником не оприлюднено інформацію про внесення вказаних змін та укладену додаткову угоду, що порушує принцип відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, а також унеможливило своєчасне реагування органів державного контролю на допущені порушення.

По-пяте, відповідно до ч. 6 ст. 28 Закону, при проведенні відкритих торгів за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір.

На веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель замовником оприлюднено протокол засідання тендерного комітету від 05.12.2016, яким пропозицію ТОВ «Три-О Сервіс» визнано такою, що відповідає умовам тендерної документації. При цьому, протокол засідання тендерного комітету від 05.12.2016 № 18- пер, яким ТОВ «Три-О Сервіс» визнано переможцем відкритих торгів, в порушення принципів відкритості та прозорості не оприлюднювався та його автентичність викликає обґрунтований сумнів.

Зокрема, системним аналізом документів з питань публічних закупівель, що оприлюднювались Замовником встановлено, що зазвичай протоколи засідань тендерного комітету мають лише порядковий номер без літер.

При цьому, зміни до протоколу № 18-пер, який мав складатись у той же день не вносились, що викликає сумнів у його фактичному складанні та існуванні саме 05.12.2016 на час проведення відкритих торгів та укладення договору з ТОВ «Три-О Сервіс».

Так, згідно абз.6 п.5 розділу 3 Правил організації діловодства та архівного зберігання документів у державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затверджених наказом Міністерства юстиції України 18.06.2015 № 1000/5, реєстраційний індекс розпорядчих документів та деяких внутрішніх документів (акти, протоколи, договори тощо) складається з порядкового номера у межах року. З метою розрізнення груп наказів (розпоряджень) з кадрових питань (особового складу) кожного виду до порядкового номера може додаватися літерний індекс. Система таких індексів розробляється установою.

Водночас, п.116 Інструкції з діловодства виконавчих органів Сєвєродонецької міської ради, затвердженої рішенням виконкому міської ради від 19.11.2013 № 925, передбачено, що номер (індекс) протоколу повинен відповідати порядковому номеру засідання. Нумерація протоколів ведеться в межах календарного року окремо за кожною групою протоколів засідання відповідного колегіального органу.

Управлінням житлово-комунального господарства Сєвєродонецької міської ради не надано доказів про наявність розроблених та затверджених літерних індексів.

По-шосте, доводи відповідача щодо відсутності у прокурора повноважень на подання позову і представництво інтересів Сєвєродонецької міської ради в суді є безпідставними та необгрунтованими.

Відповідно до ст. 1311 Конституції України, ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», ст. ст. 4, 53 ГПК України у прокурора виникає законне право на звернення із даною заявою до суду на захист державних інтересів з метою визнання недійсними рішень тендерного комітету, визнання недійсним договору, застосування наслідків недійсності правочину.

Щодо довідки Управління північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області від 20.06.2018 № 15-21/6уф прокурор пояснив наступне.

У червні 2018 року за письмовим зверненням слідчого СУ ГУ НП в Луганській області на підставі ст.71 Кримінального процесуального кодексу України в ході проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні №000010 від 30.01.2017 заступником начальника відділу взаємодії з правоохоронними органами Управління північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області у якості залученого спеціаліста проводилось вивчення законності проведення оскаржуваної процедури закупівлі, про що складено відповідну довідку від 20.06.2018 № 15-21/6уф, яка відповідає вимогам належності, допустимості та достовірності доказів згідно ст.ст. 76-78 ГПК України.

З огляду на викладене прокурор просить суд задовольнити позов в повному обсязі.

Суд відповідь на відзив відповідача-1 розглянув, прийняв дот уваги та долучив до матеріалів справи.

З метою повного зясування обставин справи та для надання можливості сторонам подати по справі необхідні докази і клопотання, суд дійшов висновку про необхідність відкласти підготовче засідання.

У відповідності до п. 1 ч. 2 ст. 183 Господарського процесуального кодексу України суд відкладає підготовче засідання в межах визначеного цим Кодексом строку підготовчого провадження у випадках визначених частиною другою статті 202 цього Кодексу.

Згідно з ч. 3 ст. 177 Господарського процесуального кодексу України, підготовче провадження має бути проведене протягом шістдесяти днів з дня відкриття провадження у справі. У виняткових випадках для належної підготовки справи для розгляду по суті цей строк може бути продовжений не більше ніж на тридцять днів за клопотанням однієї із сторін або з ініціативи суду.

Суд звертає увагу, що згідно з ч. 2 ст. 207 Господарського процесуального кодексу України суд залишає без розгляду заяви та клопотання, які без поважних причин не були заявлені в підготовчому провадженні або в інший строк, визначений судом.

Керуючись ст. ст. 120, 183, 234 Господарського процесуального кодексу України, суд

у х в а л и в:

1. Відкласти підготовче засідання на 12.11.2018 об 14 год. 15 хв.

Судове засідання відбудеться у приміщенні Господарського суду Луганської області за адресою: м. Харків, проспект Науки, буд. 5, зал судових засідань №205.

2. Запропонувати позивачу - Сєвєродонецькій міській раді надати суду письмові пояснення стосовно правової позиції за даним позовом.

3. Встановити позивачу строк для подачі відповіді на відзиви відповідачей, з урахуванням вимог ст. 166 Господарського процесуального кодексу України, до 08.11.2018.

4. Запропонувати прокурору надати відповідь на відзив відповідача-2 -Товариства з обмеженою відповідальністю «Три-О Сервіс».

5. Встановити відповідачам строк для подачі заперечень, з урахуванням вимог ст. 167 Господарського процесуального кодексу України, до 12.11.2018.

6. При направленні у судове засідання уповноважених представників сторін, останнім мати при собі відповідно до ст. 60 Господарського процесуального кодексу України документи, що підтверджують повноваження представників.

Звертаємо увагу учасників судового процесу, що всі копії документів, що додаються до матеріалів справи та довіреності представників сторін повинні бути належним чином засвідчені. Крім того, п. 5.27 Уніфікованої системи організаційно-розпорядчої документації (ДСТУ 4163-2003) передбачено, що відмітка про засвідчення копії документа складається зі слів «Згідно з оригіналом», назви, особистого підпису особи, яка засвідчує копію, її ініціалів та прізвища, дати засвідчення копії; засвідчуватись повинна кожна сторінка документу з відтиском печатки підприємства, установи, організації, іншої юридичної особи.

Інформацію по справі, що розглядається можна отримати на сторінці суду на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет за веб-адресою: (https://court.gov.ua/FAIR).

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.

Суддя Є.А. Лісовицький