ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

29 жовтня 2018 р. Справа № 903/885/17

Суддя господарського суду Волинської області Дем'як В. М., за участю секретаря судового засідання Ведмедюка М.П., за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Птахокомплекс "Губин", м. Луцьк

до відповідача: ОСОБА_1 акціонерного товариства "Волиньгаз", м. Луцьк

про скасування оперативно-господарської санкції

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_2, від 16.01.2018р.

від відповідача: ОСОБА_3, від 25.01.2018р.

від судовий експерт: ОСОБА_4, посвідчення №278 від 17.12.2013р.

спеціаліст: ОСОБА_5 В

спеціаліст: ОСОБА_6

Встановив: позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю "Птахокомплекс "Губин" звернувся до суду з позовом до відповідача ОСОБА_1 акціонерного товариства "Волиньгаз" про скасування оперативно-господарської санкції, а саме рішення комісії ПАТ Волиньгаз з розгляду актів про порушення від 19.10.2017р. про нарахування ТзОВ Птахокомплекс Губин необлікованого (донарахованого) обсягу природного газу обємом 114 121 м3 на загальну суму 936 880,46 грн. з ПДВ. (відповідно до заяви про зміну предмета спору за вх.№01-69/15/17 від 11.12.2017р.)

Позов обґрунтовано посиланнями на те, що у відповідача немає підстав для застосування до Товариства оперативно-господарських санкцій, оскільки жодних порушень, за яких здійснюється перерахунок (донарахування) об'єму природного газу, встановлено не було. При цьому, відповідач не довів несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ , що є порушенням вимог Кодексу ГРМ.

Ухвалою від 20.11.2017р. порушено провадження у справі.

Ухвалою господарського суду від 12.12.2017р. провадження було зупинено для проведення комплексної судової технічно - трасологічної експертизи. Проведення експертизи доручено Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз. На вирішення експерта поставлено питання:

- Чи мало місце зовнішнє несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу типу ЛГК 100 G400 заводський номер №10425, 2008 року випуску? Якщо так, то чи дозволяло воно здійснювати несанкціонований відбір природного газу під час експлуатації лічильника?

- Чи дає можливість наявність наскрізних отворів під болтами кріплення таблички з маркуванням вибухозахисту в корпусі лічильника газу типу ЛГК 100 G400 заводський номер №10425, 2008 року випуску вплинути на результати вимірювань?

- Чи були зроблені наскрізні отвори в корпусі лічильника газу типу ЛГК 100 G400 заводський номер №10425, 2008 року випуску?

14.08.2018р. на адресу суду надійшов висновок експерта від Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз за вх. №01-55/8672/18 (вих. № 368 від 20.07.2018р.)

15.12.2017 набув чинності ОСОБА_3 України "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів" №2147-VIII від 03.10.2017, котрим ГПК України викладено в новій редакції.

У відповідності до п.п. 9 п. 1 Розділу XI Перехідних Положень ГПК України в новій редакції справи у судах першої інстанції та апеляційної інстанції, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу. Таким чином, подальший розгляд цієї справи відбувається за правилами, що передбачені новою редакцією ГПК України.

Відповідно до частини першої, п'ятої статті 12 ГПК України господарське судочинство здійснюється за правилами, передбаченими цим Кодексом, у порядку: 1) наказного провадження; 2) позовного провадження (загального та спрощеного).

Ухвалою господарського суду Волинської області від 23.08.2018р. провадження у справі поновлено і призначено розглядати за правилами загального позовного провадження та підготовче засідання призначено на 24.09.2018р.

Ухвалою суду від 24.09.2018р. продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів до 22.11.2018р. та для дачі пояснень по справі викликано в судове засідання, начальника управління метрології ПАТ Волиньгаз ОСОБА_6, спеціаліста ПАТ Волиньгаз ОСОБА_5, та для розяснення висновку №369 від 17.7.2018р. також викликано в судове засідання судового експерта ОСОБА_4 у звязку з чим і відкладено справу на 29.10.2018р.

Представник позивача через відділ діловодства суду подав клопотання за вх.№01-55/11248/18 від 17.10.2018р. про долучення до справи постанов Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 10.05.2018р. у справі №922/3405/17, від 18.09.2018р. у справі №927/1144/17, №911/3349/17, про судову практику по даному спору .

В судовому засіданні начальник управління метрології ПАТ Волиньгаз ОСОБА_6, та спеціаліст щодо виявлення втручань в роботі лічильників газопостачання ОСОБА_5 надали пояснення та відповіді на питання учасників справи та суду.

Разом з тим, на виконання вимог ухвали суду в судове засідання також прибув судовий експерт ОСОБА_4, які надав відповіді на питання суду та представників сторін та розяснив висновок № 01-55/8672/18 (вих. № 368 від 20.07.2018р.).

У звязку з тим, що у підготовчому судовому засіданні 29.10.2018р. були вирішені усі питання, зазначені у ч.2 ст.182 ГПК України, суд за письмовою згодою, представників сторін, на підставі ч.6 ст.183 ГПК України після закінчення підготовчого судового засідання перейшов до розгляду справи по суті.

Представник позивача позовні вимоги підтримав та просив їх задоволити з підстав викладених у позовній заяві.

Представник відповідача просив у задоволенні позову відмовити повністю з підстав, наведених у відзиві на позовну заяву від 12.12.2017р., та доповненнях до відзиву від 26.03.2018р.

Розглянувши матеріали справи, повно, всебічно і обєктивно зясувавши усі обставини справи в їх сукупності, дослідивши наявні в матеріалах справи докази, судом встановлено наступне.

01.01.2016р. між ТзОВ «Птахокомплекс «Губин» та ПАТ «Волиньгаз» був укладений договір на постачання природного газу (для споживачів, що не є побутовим) шляхом подання ТзОВ «Птахокомплекс «Губин» заяви приєднання №09420VGR02FP016 до умов договору розподілу природного газу (а.с. 23-27), що відповідає типовому договору, типова форма якого затверджена постановою НКРЕКП від 30.09.2015 за № 2498.

На підставі вказаної заяви точка комерційного обліку природного газу ТзОВ «Птахокомплекс «Губин» за адресою м. Нововолинськ, вул. Сокальська, 30, була приєднана до газорозподільної системи, що перебуває у віданні ПАТ по газопостачанню та газифікації «Волиньгаз», як оператора газорозподільної системи в межах Волинської області. ПАТ по газопостачанню та газифікації «Волиньгаз» здійснює свою діяльність на підставі ліцензії на розподіл природного газу, (метану) вугільних родовищ, виданої на підставі рішення НКРЕКП від 23.04.2015 за № 1298, переоформленої на підставі рішення від 01.09.2015 за № 2248, у відповідності до постанови НКРЕКП від 19.06.2017 за № 813 (а.с.74-75).

17.02.2017р. між ТзОВ «Енерджі ОСОБА_7» (постачальник) та ТзОВ «Птахокомплекс «Губин» (споживач) було укладено договір №П-16/2017 на постачання природного газу для потреб споживачів, що не є побутовим.

Відповідно до умов даного договору, постачальник зобовязується передати у власність споживачу природний газ, а споживач зобовязується прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та порядку, що визначені договором.

Згідно п.п 2.1, 2.2 типового договору, затвердженого Постановою НКРЕКП №2498 від 30.09.2015р. передбачено, що 2.1 за цим договором оператор ГРМ зобовязується надати споживачу послугу з розподілу природного газу, а споживач зобовязується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим договором. Обовязковою умовою надання споживачу послуги з розподілу природного газу є наявність у споживача обєкта, підключеного в установленому порядку до газорозподільної системи оператора ГРМ.

У абзаці 1 п. 3.1 типового договору встановлено, що санкціонований відбір природного газу з газорозподільної системи здійснюється споживачем за умовами наявності у нього укладеного із постачальником договору постачання природного газу та підтвердженого обсягу, виділеного для потреб споживача його постачальником на відповідний календарний період, а також відсутності простроченої заборгованості за договором. Наявності підтвердженого обсягу природного газу споживача доводиться до відома оператора ГРМ у встановленому законодавством порядку оператором ГТС, а до відома споживача його постачальником. За відсутності у споживача договору постачання природного газу та виділених його постачальником підтверджених обсягів для потреб споживача на відповідний календарний період споживач не має права використовувати природний газ із газорозподільної системи.

Пунктом 3.3 типового договору встановлено, що споживач, що не є побутовим зобовязаний самостійно контролювати власне газоспоживання та для недопущення перевищення підтвердженого обсягу природного газу здійснити разом зі своїм постачальником заходи з коригування в установленому порядку підтвердженого обсягу або заходи із самостійного та завчасного обмеження (припинення) власного газоспоживання.

Таким чином, між сторонами склались договірні відносини з розподілу природного газу.

За результатами перевірки працівниками відповідача, у присутності представників споживача ОСОБА_8 та ОСОБА_9, було складено акт №1036 від 17.10.2018р. про порушення газорозпродільних систем. Виходячи зі змісту даного акту працівниками ПАТ «Волиньгаз» зафіксовано порушення споживачем розділу ХІ глави 2 пункту 1 підпункту 3 Кодексу газорозпродільних систем (надалі КГС), а саме несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу). Актом про порушення №1036 встановлено, що при перевірці газового лічильника ЛГК-100 G400, заводський номер 10425, був виявлений наявний наскрізний отвір в головці (ЛГК-100 G400, № 10425) під болтами кріплення кришки лічильного механізму.

Згідно акту №1034 від 17.10.2017р. працівниками ПАТ «Волиньгаз» розпломбувано комерційний вузол обліку газу: коректор Універсал 02№8099 з показником 1-439955м3, 88-362464 м3 лічильник газу ЛГК-100 G400, заводський номер 10425 з показником 0361449,7 ЛГК-100 G400, заводський номер 10425 та демонтований для проведення експертизи, який підписаний представником споживача ОСОБА_8 (а.с.67)

Того ж дня, 17.10.2017р. представниками ПАТ "Волиньгаз", з метою подальшого направлення на експертизу, було демонтовано ЛГК-100 G400, заводський номер 10425, з показами 0361449,7 куб. м., 2008 року, запаковано під відповідними пломбами у пакунок для направлення на експертизу, про що було складено протокол №1035 щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу , в якому зазначалось, що споживач запрошується на 12:00 год. 18.10.2017р. для проведення експертної повірки ЗВТ та пломби (а.с.68).

18.10.2017р. відбулось засідання комісії ПАТ "Волиньгаз» у складі представників: голова комісії ОСОБА_6, сервісного центра ОСОБА_10.А., ДП «Волиньстандартметрологія» - ОСОБА_11, управління обліку та балансів ОСОБА_12, юридичного управління - ОСОБА_13, спеціаліста - ОСОБА_5 та в присутності споживача ТзОВ «Птахокомплекс «Губин» - ОСОБА_9 (довіреність №1-4/718 від 17.10.2017р. )(а.с.31)

Комісією було проведено експертизу ЗВТ типу ЛГК-100 G400, заводський номер 10425, знятого відповідно до протоколу від 17.10.2017р.

За результатами експертизи складено акт № 2443-40-18-17 експертизи ЗВТ та пломб від 18.10.2017р., в якому зазначено, що комісією перевірено пакувальний пакет, місця встановлення пломб та їх цілісність: цілісність на упаковці не порушено.

Вказаною експертизою було встановлено наступне:

1.Результати зовнішнього огляду ЗВТ.

1.1.Цілісність заводського та повірочного тавра/пломби на ЗВТ не порушено.

1.2.Цілісність відлікового механізму не порушено.

1.3.Механічні пошкодження та інше наскрізний отвір під одним з неопломбованих гвинтів, який кріпить верхню кришку до головки лічильного механізму.

За результатами експертизи комісії складено акт за №2443-40-18-17 від 18.10.2017 року, щодо наявності прихованого втручання в ЗВТ типу ЛГК-100 G400, заводський номер 10425, лічильник газу є непридатним для подальшого використання (основна відносна похибка лічильника при витратах Q min 0,2%, 0,2Q max 0,69% та Q max + 0,12%), про що ПАТ «Волиньгаз» складено довідку за №5/2-1-1-2983 від 18.10.2017р. про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки (а.с. 69).

За результатами проведеної експертизи комісією складено акт за №5172 про порушення від 18.10.2017 року, відповідно до якого встановлено порушення передбачене підпунктами 3 пункту 1 глави 2 розділу ХІ несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, а саме, наскрізний отвір під одним з неопломбованих гвинтів, який кріпить верхню кришку до головки лічильного механізму. (а.с. 32)

Згідно з рішенням комісії ПАТ "Волиньгаз", оформленого протоколом від 19.10.2017р. №19/10/2017 (щодо розгляду ОСОБА_13 про порушення від 18.10.2017р. №5172 та №1036 від 17.10.2017р.) комісією було вирішено (постановлено) визнати акти про порушення задовільним та провести нарахування згідно Кодексу ГРМ, та відповідно до акту-розрахунку від 07.11.2017р. вартості необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу за цінами закупівлі ПАТ "Волиньгаз", на підставі акту про порушення від 17.10.2017р., №1036 до споживача ТзОВ «Птахокомплекс «Губин» з приводу несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ ЛГК-100 G400, заводський №10425 та розраховано необлікований (донарахований) обсяг природного газу 114121 м3 за період з 01.10.2017р. по 17.10.2017р. у сумі 936 880,46 грн. (а.с. 71-72)

ПАТ «Волиньгаз» надіслав на адресу позивача лист, яким повідомив про прийняте рішення комісією відповідача від 19.10.2017р. та направив акт-розрахунку необлікованого (донарахованого) обсягу природного газу та рахунок на оплату за №000014373 від 07.11.2017р. споживачу ТзОВ «Птахокомплекс «Губин» на суму 936 880,46 грн. згідно договору від 07.11.2017р (а.с. 70-72)

Згідно рішення оформленого протоколом №19/10/17 за актами про порушення №5172 від 18.10.2017р. та №1036 від 17.10.2017р. оформленого за наслідками виявленого виду порушення, передбаченого підпунктами 3 пункту 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, що кваліфікується, як несанкціонований відбір природного газу з газорозподільних систем: «несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ» на обєкті промислового призначення ТзОВ «Птахокомплекс «Губин», за адресою : Турійський р-н., с. Туличів, постановлено провести визначення необлікованих обємів природного газу та їх вартості, у відповідності у пункту 1 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, від дати останнього зняття показників ЗВТ про обсяги спожитого газу до дня виявлення порушення, з оформленням акта-розрахунок необлікованих (донарахованих) обємів природного газу за період з 01.10.2017 по 17.10.2017р. в кількості 114, 121 м3, та рахунок на оплату за №000014373 від 07.11.2017р. в сумі 936 880,46 грн.

Однак, ТзОВ «Птахокомплекс «Губин» у відповідь на лист відповідача повідомив, що споживач не погоджується з рішенням ПАТ «Волиньгаз», яке прийняте комісією 19.10.2017р. оскільки, оскаржує його до господарського суду Волинської області, а тому акти-розрахунку залишаються без підпису до вирішення остаточного рішення у судовій справі.

У звязку із вказаними обставинами, 17.11.2017р. ТзОВ «Птахокомплекс «Губин» звернулось до господарського суду Волинської області з позовом до ПАТ "Волиньгаз" про визнання недійсним та скасування рішення відповідача, оформленого протоколом від 19.10.2017р.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, судом встановлено наступне.

Так, відповідно до статті 1 Господарського процесуального кодексу України, підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності, мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених ГПК України заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Згідно частини першої та другої Цивільного кодексу України , кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Відповідно до статей 12, 15,16, 20 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) особа здійснює свої цивільні права, в тому числі право на захист свого порушеного, невизнаного або оспорюваного права, на власний розсуд. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого майнового права та інтересу.

Отже, порушення, невизнання або оспорювання суб'єктивного права є підставою для звернення особи до суду за захистом цього права із застосуванням відповідного способу захисту. При цьому, особа, права якої порушено, може скористатися не будь-яким, а конкретним способом захисту свого права. Під способами захисту суб'єктивних цивільних прав розуміють закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав та вплив на порушника. Загальний перелік способів захисту цивільних прав, зокрема, прав суб'єктів господарювання, визначений частиною 2 статті 16 ЦК України та частиною 2 статті 20 ГК України, однак, не є вичерпним і суд може захистити цивільне право іншим способом, що встановлений договором або законом.

При цьому, законодавчі обмеження матеріально-правових способів захисту цивільного права (частина 2 статті 16 ЦК України та частина 2 статті 20 ГК України) підлягають застосуванню з дотриманням положень статей 55, 124 Конституції України та статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, що є частиною національного законодавства з 1997 року, відповідно до яких кожна особа має право на ефективний засіб правового захисту, не заборонений законом, тобто такий, що відповідає змісту порушеного права, характеру його порушення та наслідкам, спричиненим цим порушенням.

Статтею 58 Закону України «Про ринок природного газу» передбачена можливість оскарження рішення комісії з розгляду актів про порушення. Субєктом, що розглядає скарги на такі акти, є територіальний орган Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг. Рішення такого органу є обовязковими для виконання субєктами ринку природного газу, яких воно стосується.

Крім того, рішення комісії з розгляду актів про порушення та рішення Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, може бути оскаржене у суді. Згідно приписів даної норми Закону, якщо обєм та вартість необлікованого (донарахованого) природного газу буде оскаржуватися споживачем (несанкціонованим споживачем) у судовому порядку, тоді до винесення остаточного рішення у судовій справі заборгованість за необлікований (донарахований) обєм природного

Отже, суд розглядає даний спір в межах прийнятого комісією ПАТ «Волиньгаз» рішення з розгляду актів про порушення від 19.10.2017р. про нарахування ТзОВ Птахокомплекс Губин необлікованого (донарахованого) обсягу природного газу обємом 114 121 м3 за період з 01.10.2017р. по 17.10.2017р. на загальну суму 936 880,46 грн. з ПДВ.

За встановлених фактичних обставин справи вбачається, що між сторонами склалися правовідносини з постачання природного газу, що регулюються загальними нормами щодо поставки (статті 265 Господарського кодексу України, статті 712 Цивільного кодексу України) та спеціальним законодавством, зокрема Законом України "Про ринок природного газу", Кодексом газорозподільних систем, що затверджений Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015р. №2494, який розроблений відповідно до Закону України "Про ринок природного газу" (далі - Кодекс газорозподільних систем (Кодекс), іншими нормативними актами та умовами укладених між сторонами договорів.

Кодекс газорозподільних систем визначає взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб'єктами ринку природного газу, а також визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем, зокрема умови забезпечення комерційного, у тому числі приладового обліку природного газу в газорозподільній системі та визначення його об'ємів і обсягів передачі до/з газорозподільної системи, у тому числі в розрізі суб'єктів ринку природного газу.

Дія цього Кодексу поширюється на операторів газорозподільних систем замовників доступу та приєднання до газорозподільної системи, споживачів (у тому числі побутових споживачів), об'єкти яких підключені до газорозподільних систем, та на їх постачальників (розділ 1 глава 1 пункту 1 Кодексу).

Відповідно до пункту 1 розділу з глави VI Кодексу газорозподільних систем споживачі, у тому числі побутові споживачі, для здійснення ними санкціонованого відбору природного газу з ГРМ та можливості забезпечення постачання їм природного газу їх постачальниками зобов'язані укласти договір розподілу природного газу з оператором ГРМ, до газорозподільної системи якого в установленому законодавством порядку підключений їх об'єкт.

Згідно до пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем договір на приєднання до газорозподільної системи/договір - це письмова угода між оператором газорозподільної системи та замовником послуги з приєднання, яка укладається відповідно до вимог розділу V та за формою, наведеною в цьому Кодексі, визначає їх правовідносини під час виконання приєднання об'єкта замовника до газорозподільної системи, яка на законних підставах перебуває у власності чи користуванні (у тому числі в експлуатації) оператора газорозподільної системи;

Відповідно до пункту 3 глави 3 розділ VI Кодексу газорозподільних систем договір розподілу природного газу є публічним та укладається з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України за формою типового договору розподілу природного газу.

Згідно з пунктом 4 глави З розділу VI Кодексу газорозподільних систем договір розподілу природного газу між оператором ГРМ та споживачем укладається шляхом підписання заяви-приєднання споживача до умов договору розподілу природного газу, що відповідає типовому договору розподілу природного газу, розміщеному на офіційному веб-сайті регулятора та оператора ГРМ та/або в друкованих виданнях, що публікуються на території його ліцензованої діяльності з розподілу газу, і не потребує двостороннього підписання сторонами письмової форми договору.

Як було зазначено вище, 01.01.2016р. між ТзОВ «Птахокомплекс «Губин» та ПАТ «Волиньгаз» був укладений договір природного газу (для споживачів, що не є побутовим) шляхом подання ТзОВ «Птахокомплекс «Губин» заяви приєднання №09420VGR02FP016 до умов договору розподілу природного газу .

Отже, відповідач приєднався до типового публічного договору розподілу природного газу, текст якого затверджений Постановою НКРЕПП №2498 від 30.09.2015р.

Відповідно до пункту 7.2 договору оператор ГРМ має право перевіряти роботу комерційного вузла обліку (лічильника газу), у тому числі встановленого на об'єкті споживача, у порядку, визначеному Кодексом газорозподільних систем.

Пунктом 9 глави 2 розділу IX Кодексу газорозподільних систем встановлено, що суб'єкт ринку природного газу, який не є власником комерційного ВОГ (вузла обліку газу), має право контролювати правильність експлуатації комерційного ВОГ, здійснювати його плановий або позаплановий контрольний огляд та/або технічну перевірку.

ПАТ "Волиньгаз" (відповідач), як підприємство, що здійснює діяльність з розподілу природного газу на підставі виданої НКРЕКП України ліцензії № 1298 від 23.04.2015 р. (переоформлено рішенням НКРЕКП України № 2284 від 01.09.2015р. у відповідності до постанови НКРЕКП від 19.06.2017р. №813) є оператором ГРМ.

Пунктом 5 глави 7 розділу Х Кодексу визначено, що до демонтажу ЗВТ на повірку або його повірки на місці встановлення Оператор ГРМ має право проводити контрольний огляд вузла обліку та/або його перевірку в порядку, визначеному главою 9 цього розділу, а також ініціювати проведення експертизи або експертної чи позачергової повірки ЗВТ в порядку, визначеному главами 10 - 11 цього розділу. У такому разі споживач зобов'язаний забезпечити представникам Оператора ГРМ (разом з їх засобами і матеріалами) відповідний доступ до ЗВТ.

Так, перевірка комерційного ВОГ, а також контрольний огляд вузла обліку здійснюється у будь-який час доби у присутності споживача (суміжного субєкта природного газу) або його представника, крім випадків, передбачених цим розділом. До проведення перевірок комерційного ВОГ можуть залучатися уповноважені представники національної метрологічної служби (за їх згодою)

Споживач (суміжний субєкт ринку природного газу), на території якого знаходиться комерційний ВОГ, має забезпечити безперешкодний доступ представникам Оператора ГРМ (іншого субєкта ринку природного газу, а саме ініціатора перевірки) за їх посвідченнями (документами, які уповноважують особу) до комерційного ВОГ та його складових для проведення їх перевірки або контрольного огляду вузла обліку. (п. 2, 3 гл.9 розділу Х Кодексу).

Згідно пункту 7 глави 9 розділу Х у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про:

1) пошкодження пломб;

2) пошкодження ЗВТ (лічильника газу);

3) наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора обєму газу;

4) непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору;

5) наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ;

6) наявність несанкціонованого газопроводу;

7)несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Розрахунок необлікованого або облікованого частково обєму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі ХІ цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів справи, 17.10.2017р. по об'єкту позивача, розташованому за адресою: Волинська обл., Турійський р-н., с. Туличів, представниками ПАТ "Волиньгаз", було проведено огляд вузла обліку .

У пункті 2 вказаного акту №1036 зазначено, що на дату складання акту на обєкті позивача було встановлено порушення кодексу газорозподільних систем: наявне пошкодження ЗВТ (у зовнішньому вигляді лічильника присутній наскрізний отвір, а саме: в головці лічильника газу під болтами кріплення лічильного механізму).

Акт про порушення підписаний представниками ПАТ "Волиньгаз», та представником споживача.

Відповідно до пункту 2 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ, акт про порушення після пред'явлення представником оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об'єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення.

Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

Представник оператора ГРМ перед складанням акта про порушення зобов'язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень (п. 3 глави 5 розділу ХІ Кодексу).

Пунктом 4 глави 5 розділу ХІ Кодексу встановлено, що у разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення він вважається дійсним, якщо його підписали: або більше одного представника оператора ГРМ, а відмова споживача (несанкціонованого споживача) від підпису акта про порушення підтверджується відеозйомкою; або представник оператора ГРМ та одна незаінтересована особа (представника власника/користувача, на території чи об'єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення цієї особи.

Разом з цим, як вбачається з акту про порушення споживачем, що не є побутовим №1036 від 17.10.2017р. останній підписаний представниками ПАТ "Волиньгаз" та представником споживача ОСОБА_9 довіреність №1-4/718 від 17.10.2017р.

Відповідно до пункту 8 глави 5 Розділу ХІ Кодексу акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. При складанні акта про порушення представник оператора ГРМ зазначає в ньому про необхідність споживача (несанкціонованого споживача) бути присутнім на засіданні комісії, на якому буде розглянуто складений акт про порушення, та визначає: 1) місцезнаходження комісії з розгляду актів про порушення; 2) дату та орієнтовний час проведення засідання комісії, на якому буде розглядатися складений акт про порушення; 3) контактний телефон особи оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо часу та місця засідання комісії).

Згідно з пунктом 1 глави10 Розділу Х Кодексу якщо під час перевірки (обстеження) комерційного ВОГ або при контрольному огляді вузла обліку за домовленістю сторін або ініціативою оператора ГРМ чи споживача (суміжного субєкта ринку природного газу) буде ініційована експертиза щодо перевірки пошкодження пломб/ЗВТ чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, вони мають діяти з урахуванням положень цієї глави.

Пунктом 2 глави 10 Розділу Х Кодексу визначено, що після зняття ЗВТ та/або пломби, пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу, чи гвинта, на якому закріплено пломбувальний матеріал (далі пломба), в присутності сторін пломба або ЗВТ пакується в пакет з поліетилену чи з іншого цупкого матеріалу (або в транспортну тару, що передбачена заводом-виробником та зазначена в паспорті на ЗВТ), який опломбовується пломбою Оператора ГРМ з унікальним номером та за бажанням пломбою споживача (суміжного субєкта ринку природного газу).

При цьому представник оператора ГРМ складає протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу (по одному екземпляру для кожної сторони), в якому чітко зазначає: 1) поштову адресу місця проведення експертизи; 2) дату та орієнтовний час проведення експертизи; 3) контактний телефон особи Оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо часу та місця проведення експертизи); 4) сторону, відповідальну за доставку ЗВТ та/або пломби на експертизу.

Експертиза ЗВТ та/або пломби має бути проведена протягом десяти робочих днів з дня складання протоколу.

Матеріалами справи підтверджується, що 17.10.2017р. представниками ПАТ "Волиньгаз", з метою подальшого направлення лічильника газу на експертизу, було демонтовано ЗВТ ЛГ-К 100 G400, заводський номер 10425, його було запаковано під відповідними пломбами у пакунок для направлення на експертну повірку , про що було складено протокол №1035 щодо направлення ВОГ та/або пломби на експертну повірку від 17.10.2017 року, в якому зазначалось, що споживач запрошується на 12:00 год. 18.10.2017 р. для проведення експертної повірки ЗВТ та/або пломби.

Однак, представник відповідача в судовому засіданні 29.10.2018р. зазначила, що це помилково була вказано в протоколі №1035 від 17.10.2017р., «про проведення експертної повірки», а слідувало « направлення на експертизу лічильника».

Порядок перевірки експертизи щодо пошкодження пломб/ЗВТ чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ визначено главою 10 розділу X Кодексу.

Згідно із пунктом 4 глави 10 Розділу Х Кодексу експертизу ЗВТ та/або пломби проводить комісія, до складу якої має входити не менше трьох представників оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів. Крім того, оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику від метрологічної організації та територіального органу Регулятора. У разі відмови метрологічної служби або територіального органу Регулятора в делегуванні свого представника для участі на постійній основі у складі комісії комісія створюється без участі таких представників.

Споживач (суміжний субєкт ринку природного газу) зобовязаний бути присутнім під час проведення експертизи (п.5 гл.10 Розділу Х Кодексу).

У відповідності до пункту 6 глави 10 Розділу Х Кодексу під час проведення експертизи комісія проводить зовнішній огляд пакувального пакета (тари), в яку було запаковано ЗВТ та/або пломбу. Після зовнішнього огляду пакувального пакета (тари) комісією перевіряються: 1) відповідність місць фактичного розташування пломб місцям, зазначеним в протоколі; 2) цілісність та місцезнаходження пломб, а також ознак порушень, зазначених у протоколі; 3) цілісність заводського та повірочного тавра на ЗВТ; 4) цілісність лічильного механізму та корпусу ЗВТ; 5) цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка ЗВТ; 6) наявність сторонніх предметів всередині ЗВТ; 7) відповідність маркування ЗВТ нормативно-технічній документації; 8) відповідність ЗВТ, програмного забезпечення та контрольної суми паспорту на ЗВТ та/або опису типу на цей тип ЗВТ; 9) відповідність втручань в роботу ЗВТ наявним актам перевірок та/або відомостям про повірку та ремонт ЗВТ тощо.

Під час обстеження пломби та/або ЗВТ комісія перевіряє ознаки, зазначені в протоколі. Результати огляду заносять до акта експертизи ЗВТ.

Результати огляду фіксуються в акті експертизи. Акт експертизи підписується всіма членами комісії, а також споживачем (суміжним субєктом ринку природного газу) або його уповноваженою особою. Якщо споживач (суміжний субєкт ринку природного газу) або його уповноважена особа чи член комісії мають окрему думку з приводу експертизи, вона має бути відображена в акті експертизи (п. 9 гл. 10 Розділу Х Кодексу).

Як було зазначено вище, 18.10.2017р. відбулось засідання комісії ПАТ "Волиньгаз» у складі представників: голова комісії ОСОБА_6, сервісного центра ОСОБА_10, ДП «Волиньстандартметрологія» - ОСОБА_11, управління обліку та балансів ОСОБА_12, юридичного управління - ОСОБА_13, спеціаліста - ОСОБА_5 та в присутності споживача ТзОВ «Птахокомплекс «Губин» - ОСОБА_9І.(а.с.31,68)

Комісією було проведено експертизу ЗВТ типу ЛГК-100 G400, заводський номер 10425, знятого відповідно до протоколу від 17.10.2017р.

За результатами експертизи складено акт № 2443-40-18-17 експертизи ЗВТ та пломб від 18.10.2017р., в якому зазначено, що комісією перевірено пакувальний пакет, місця встановлення пломб та їх цілісність: цілісність на упаковці не порушено.

Вказаною експертизою було встановлено наступне:

1.Результати зовнішнього огляду ЗВТ.

1.1.Цілісність заводського та повірочного тавра/пломби на ЗВТ не порушено.

1.2.Цілісність відлікового механізму не порушено.

1.3.Механічні пошкодження та інше наскрізний отвір під одним з неопломбованих гвинтів, який кріпить верхню кришку до головки лічильного механізму.

За результатами експертизи комісії складено акт за №2443-40-18-17 від 18.10.2017 року, щодо наявності прихованого втручання в ЗВТ типу ЛГК-100 G400, заводський номер 10425, лічильник газу є непридатним для подальшого використання (основна відносна похибка лічильника при витратах Q min 0,2%, 0,2Q max 0,69% та Q max + 0,12%), про що ПАТ «Волиньгаз» складено довідку за №5/2-1-1-2983 від 18.10.2017р. про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки (а.с. 69), однак експертами не було виявлено порушення заводської пломби, пошкодження лічильного механізму, механічних пошкоджень та сторонніх предметів в середині ЗВТ.

В судовому засіданні надав пояснення начальник управління метрології ПАТ Волиньгаз ОСОБА_6 ( паспорт, АС №167517), який вказав, що 18.10.2017р. в присутності представника ТзОВ Птахокомплекс Губин та представника ДП «Волиньстандартметрологія» проведено експертизу даного лічильника та виявлено втручання, а саме: наскрізний отвір під неопломбованим гвинтом, яким кріпиться верхня кришка на корпусі відлікового пристрою. Дана кришка кріпиться за допомогою чотирьох гвинтів, але отвір був тільки під одним. Через даний отвір за допомогою стороннього предмету можливо впливати на результати вимірювання (зупиняти відліковий механізм).Відповідальність за цілісність засобів вимірювальної техніки лежить на споживачу.

Враховуючи, що вузол обліку газу знаходиться на території споживача, яка охороняється, доступ працівників товариства можливий тільки з дозволу споживача оформлення, якого триває не менше 20 хв. На видалення стороннього предмету з лічильника газу необхідно 2-х хвилин тому зафіксувати момент зупинки лічильника було неможливо.

Також в судовому засіданні був присутній ОСОБА_5 та надав пояснення (паспорт (МК №029819), що згідно договору на виконання робіт №38AVL660-17 від 01.03.2017р. та № 38AVL2986-18 від 01.03.2018р. приймає участь у засіданні експертно-кваліфікаційної комісії ПАТ «Волиньгаз» в якості спеціаліста, щодо виявлення втручань в роботі лічильників газопостачання). В ході проведення експертизи лічильника газу ЛГК-100 G400 заводський номер №10425, 2004р. випуску були присутні представники споживача та ДП «Волиньстандартметрологія». При досліджені даного ЗВТ було виявлено наскрізний отвір під одним з чотирьох гвинтів, що кріплять верхню кришку відлікового механізму. Даний отвір утворений шляхом продавлювання залишкової товщини металу в отворі для укручування гвинта . Дані пошкодження було викладено у відповідному акті та підписано всіма членами комісії.

Через вище зазначений отвір за допомогою стороннього предмету (наприклад рибальська волосінь діаметром 1-1,5 мм.) можна зупиняти шестерні кінематичної схеми відлікового механізму, тобто зупиняти відлікових коліщат під час споживання газу.

Згідно пункту 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих обємів (обсягів) природного газу, належать:

1) наявність несанкціонованого газопроводу;

2) несанкціоноване відновлення газоспоживання;

3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу);

4) несанкціоноване підключення газових приладів на обєкті споживача, який обліковується за нормами споживання;

5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку);

6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.

Тобто, суд зазначає, що для здійснення нарахування необлікованого об'єму природного газу, зокрема слід встановити несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.

Відповідно до пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу це втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (у тому числі, лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об'єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Приховані заходи несанкціоновані заходи, здійснені споживачем чи іншою особою, внаслідок яких здійснюється не обліковане (обліковане частково або з порушенням законодавства) використання природного газу, які неможливо виявити без використання спеціальних технічних засобів, проведення земельних робіт, демонтажу будівельних конструкцій чи оздоблювальних матеріалів, часткового або повного демонтажу ЗВТ або дактилоскопічної експертизи чи перевірки метрологічних характеристик ЗВТ.

Таким чином, визначене в законодавчому порядку поняття несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу вміщує в собі випадки відсутності обліку (часткового обліку чи з порушенням законодавства) витрат (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку, викривлення даних обліку природного газу за наслідками пошкодження комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), зокрема пошкодження на них пломб, яке реалізується шляхом зовнішнього впливу особи на ЗВТ в період його використання за договором, у виникненні відповідних порушень в роботі засобу обліку має бути встановлена вина споживача.

Разом з цим, як вже було зазначено вище, експертним висновком, що був проведений за ініціативою відповідача не було встановлено порушення заводської пломби, пошкодження лічильного механізму, механічних пошкоджень та сторонніх предметів в середині ЗВТ та не підтверджено факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ.

Господарський суд враховуючи предмет даного спору, наявні у справі докази та пояснення сторін щодо наявності чи відсутності несанкціонованого втручання у роботу лічильника з метою впливу на облік газу, який постачався відповідачу за договором №09420VGR02FP016 від 01.01.2016р., та чи відповідає лічильник вимогам офіційних норм і правил, що ставляться до такого роду лічильників, призначив судову технічну трасологічну експертизу, проведення якої доручено Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз; на вирішення експерта було поставлено наступні питання, що потребують роз'яснення:

- Чи мало місце зовнішнє несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу типу ЛГК 100 G400 заводський номер №10425, 2008 року випуску? Якщо так, то чи дозволяло воно здійснювати несанкціонований відбір природного газу під час експлуатації лічильника?

- Чи дає можливість наявність наскрізних отворів під болтами кріплення таблички з маркуванням вибухозахисту в корпусі лічильника газу типу ЛГК 100 G400 заводський номер №10425, 2008 року випуску вплинути на результати вимірювань?

- Чи були зроблені наскрізні отвори в корпусі лічильника газу типу ЛГК 100 G400 заводський номер №10425, 2008 року випуску?

Відповідно до наданого до матеріалів справи висновку судової трасологічної експертизи за вх.№01-55/8672/18 (вих. № 368 від 20.07.2018р.) (а.с.97-103) встановлено, що на внутрішніх конструктивних елементах відлікового пристрою лічильника газу ЛГК-100 G400 заводський номер №10425 будь-яких істотних пошкоджень або специфічних слідів, які б вказували на стороннє втручання у кінематичну схему, спрямоване на зміну передаточного відношення або зупинку (блокування) передачі обертованого моменту не виявлено.

У корпусі відлікового пристрою лічильника газу ЛГК -100 G400 №10425, в місці розміщення гвинтів кріплення таблички з маркування вибухозахисту, наскрізних отворів, через які можна отримати доступ всередину корпуса та вплинути на результати вимірювань немає.

У верхній частині корпуса відлікового пристрою лічильника газу ЛГК -100 G400, зав. №10425, в місці розміщення гвинта кріплення верхньої кришки, є наскрізний отвір неправильної форми, розмірами приблизно 2х1,8 мм., який утворився внаслідок розламу залишкової (після заводського свердління) товщини стінки (яка становить менше 0,5 мм), під дією твердого предмету з зусиллям, спрямованим ззовні всередину. Утворення отвору відбулось при демонтованій верхній частині корпуса (не у зборі корпуса відлікового пристрою), оскільки всередині (порожнині) корпуса відсутні частинки зруйнованого матеріалу корпуса.

З технічної точки зору, наявність вказаного наскрізного отвору відкриває обмежений доступ до елементів кінематичної схеми лічильного механізму, розміщених всередині корпуса, та дає можливість вплинути на результати вимірювань лічильника, за умови введення через вказаний отвір стороннього предмету та блокуванням ним передачі обертового від валу магнітної муфти до цифрових дисків лічильного механізму шляхом впливу на певні елементи кінематичної схеми. Здійснити несанкціонований відбір газу (за межі ГРМ) через вказаний отвір, з технічної точки зору неможливо.

Разом з тим, за клопотанням відповідача ухвалою суду від 24.09.2018р. викликався в судове засідання судовий експерт ОСОБА_4 для розяснення висновку за №368 від 20.07.2018р., який підтвердив, в вході експертного дослідження не підтвердилась непридатність ЗВТ та стороннє втручання в кінематичну схему лічильника газу ЛГК-100 G400, заводський номер №10425.

Відповідно до частин 1 та 6 статті 101 Господарського процесуального кодексу України, учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення. Експерт, який склав висновок за зверненням учасника справи, має ті самі права та обов'язки, що і експерт, який здійснює експертизу на підставі ухвали суду.

За приписами ст.1 Закону України «Про судову експертизу» судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи.

Відповідно до ст.76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Згідно із ст.77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. (ст. 78 Господарського процесуального кодексу України)

Згідно зі ст. 79 Господарського процесуального кодексу України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Крім того, суд зазначає, що проведення судової експертизи доручається державним спеціалізованим установам чи безпосередньо особам, які відповідають вимогам, встановленим Законом України "Про судову експертизу", у суду відсутні будь-які відомості, щодо сумнівів у законності здійсненної експертизи, а тому за таких підстав, вказаний висновок експерта є належними та допустимими доказами відповідно до ст.ст. 76 - 79 Господарського процесуального кодексу України.

Отже, із встановлених судом обставин справи слідує, що саме факт наявності наскрізного отвору, під одним з неопломбованих гвинтів, який кріпить верхню кришку до головки лічильного механізму ЛГК-100 G400 заводський номер №10425. який відповідач кваліфікує, як приховане вручення в роботу ЗВТ, що дає підстави за його доводами на донарахування рішенням комісії №19/10/17 обєму газу в розмірі 114 121 м3 в сумі 936 880,46грн. з ПДВ є безпідставним та недоведеним.

Приймаючи рішення про донарахування ПАТ «Волиньгаз» не встановлено та не підтверджено відповідачем та їх доказами, що наявність наскрізних отворів під гвинтами кріплення таблички з маркування вибухозахисту були здійсненні споживачем та дана обставина потягнула за собою одне з таких порушень, а саме:

1)Пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання ) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно;

2)Фіксація коректором чи обчислювачем обєму газу даних щодо збоїв в роботі комерційного ВОГ або його складових, внаслідок чого обєм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно;

3)Виявлення помилок в конфігурації даних обчислювача обєму газу, що були введені при його первинному програмуванні, чи в протоколі параметризації (діаметр газопроводу звужуючого пристрою, кількість імпульсів, параметрів ФХП тощо), внаслідок чого обєм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно;

4)Перевищення діапазону обчислення вузла обліку тощо.

Судом досліджено та матеріалами судової експертизи і поясненнями експерта ОСОБА_4 підтверджено про те, що виявлений отвір не спричинили втручання в роботу газового лічильника ЛГК-100 G400 заводський номер №10425 і дана обставина не потягне за собою :

1)Пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання ) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно;

2)Фіксація коректором чи обчислювачем обєму газу даних щодо збоїв в роботі комерційного ВОГ або його складових, внаслідок чого обєм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно;

3)Виявлення помилок в конфігурації даних обчислювача обєму газу, що були введені при його первинному програмуванні, чи в протоколі параметризації (діаметр газопроводу звужуючого пристрою, кількість імпульсів, параметрів ФХП тощо), внаслідок чого обєм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно;

4)Перевищення діапазону обчислення вузла обліку тощо.

Разом з тим, ймовірне втручання відповідача в роботу лічильника по висновку експертизи Львівського науково дослідного інституту судових експертиз виключає наявності вини та безпосередньої участі споживача та покладення на позивача обовязку щодо сплати донарахованого обсягу газу.

Крім того, лист заводу виробника ПАТ «Івано-Франківський завод «Промприлад» про те, що лічильник газу турбінного типу ЛГ-К-Ех всі різьбові в корпусі пристрою є глухими. Наявність наскрізних отворів в корпусі головки відлікового пристрою ФбК020.042 не передбачено конструкторською документацією, а тому не може слугувати безперечним доказом того, що виявлені приховані отвори були самостійно зроблені саме ТзОВ «Птахокомплекс «Губин» .

Разом з тим, позивач звернувся з позовною вимогою про скасування оперативно-господарської санкції, а саме рішення комісії ПАТ «Волиньгаз» з розгляду актів про порушення від 19.10.2017р. про нарахування ТзОВ «Птахокомплекс «Губин» обєму газу в розмірі 114,121 куб. м., з 01.10.2017р. (07:00 год.) до 17.10.2017р. (17:00 год.) в сумі 936 880,46 грн. з ПДВ.

Надаючи правову оцінку обраному позивачем способу судового захисту, суд дійшов висновку про те, що позивач обрав його неефективно, в частині скасування оперативно-господарської санкції.

Згідно позиції викладеної в постанові ОСОБА_14 Верховного Суду у справі №905/1926/16 від 11.09.2018р. встановлено, що відповідно до приписів ч.2 , ст. 5 ГПК України в якій визначено, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить Закону .

Верховний Суд зазначає, що надаючи правову оцінку належності обраного зацікавленою особою способу захисту, судам належить зважати і на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції. Так, у рішенні від 15 листопада 1996 року у справі «Чахал проти Об'єднаного Королівства» Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни. Суть цієї статті зводиться до вимоги надати людині такі міри правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави - учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов'язань. Крім того, Європейський суд указав на те, що за деяких обставин вимоги статті 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, що передбачаються національним правом.

Згідно позиції Верховного Суду, оцінюючи належність обраного позивачем способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок, суду слід виходити із його ефективності, і це означає, що вимога на захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права та характеру правопорушення, забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.

Як зазначалося вище, встановивши наявність у особи, яка звернулася з позовом, суб'єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, на захист яких подано позов, суд з'ясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорення і, відповідно, ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу у захисті, встановивши безпідставність та необґрунтованість заявлених вимог.

Як встановлено, позивачем самостійно визначено донарахування обємів газу, як оперативно-господарську санкцію.

Однак, з огляду на приписи ст. 235-236 ГК України, за правовою природою здійснені донарахування обємів газу за період з 01.10.2017р. по 17.10.2017р. в кількості 141,121 м3 , на суму 936 880,46 грн. з ПДВ за оспорюваним рішенням від 19.10.2017р., не є оперативно-господарською санкцією.

Суд зазначає, що враховуючи положення частини 1 статті 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 N475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів N 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006р. №3477-IV (3477-15) "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

У рішенні Суду у справі Трофимчук проти України №. 4241/03 від 28.10.2010 Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен доводи сторін.

У відповідності з пунктом 3 частини 2 статті 129 Конституції України та частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Враховую вище зазначене, доводи та заперечення відповідача спростовуються встановленими обставинами справи.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (частина 1 статті 86 Господарського процесуального кодексу України).

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (стаття 76 Господарського процесуального кодексу України).

Разом з тим, відповідачем під час розгляду справи не було наведено суду будь-яких належних та допустимих доказів у розумінні статей 76, 77 Господарського процесуального кодексу України, які б свідчили про здійснення позивачем несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ.

Таким чином, враховуючи вищевикладене, суд вважає обґрунтованими позовні вимоги щодо скасування рішення комісії ПАТ Волиньгаз з розгляду актів про порушення від 19.10.2017р. про нарахування ТзОВ Птахокомплекс Губин обєму газу в розмірі 114 121 м3 на суму 936 880,46 грн.

У разі задоволення позову то витрати по сплаті судового збору покладаються на відповідачів відповідно до ст. 129 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 129, 233, 236, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

1. Скасувати рішення комісії ПАТ Волиньгаз з розгляду актів про порушення від 19.10.2017р. про нарахування ТзОВ Птахокомплекс Губин необлікованого (донарахованого) обсягу природного газу обємом 114 121 м3 на загальну суму 936 880,46 грн. з ПДВ.

2. Стягнути з Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Волиньгаз» (43025, м. Луцьк, вул. Івана Франка, 12, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю ТзОВ Птахокомплекс Губин (43016, м. Луцьк, вул. Ковельска,2, ) 1600,00 грн. судового збору та 8580,00 грн. в повернення витрат по сплаті експертизи.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку на подання апеляційної скарги. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду (ч.1,2 ст.241 ГПК України).

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня складання повного тексту рішення до Північно -західного апеляційного господарського суду.

Повний текст

рішення складено 08.11.2018р.

Суддя В. М. Дем`як