РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

02.11.2018Справа № 910/10604/18

За позовом до третя особаТовариства з обмеженою відповідальністю "Київський БКК" Антимонопольного комітету України яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Дочірнє підприємство «Кондитерська корпорація «РОШЕН».
провизнання недійсним та скасування рішення Антимонопольного комітету України.
Суддя Підченко Ю.О. Секретар судового засідання Ярмоленко С.М.
Представники сторін:
від позивача:Олефіренко О.В. - представник за довіреністю;
від відповідача: від третьої особи :Маленко О.В. - представник за довіреністю; Кравченко О.К. - представник за довіреністю; Шум О.М. - представник за довіреністю; Лучко І.Ю. - представник за довіреністю.
ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Київський БКК" (надалі - позивач, ТОВ "Київський БКК") звернулося до Господарського суду міста Києва з позовними вимогами до Антимонопольного комітету України (надалі - відповідач, АМКУ) про визнання недійсним і скасування Рішення № 316-р від 21.06.2018 у справі № 127-26.4/140-17 (надалі також - «спірне рішення»).

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що рішення прийняте з неповним з'ясуванням обставин, які мають значення для справи, у рішенні не доведено обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими, а викладені у рішенні висновки не відповідають дійсним обставинам справи, внаслідок чого дії позивача неправомірно визнано актом недобросовісної конкуренції.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 14.08.2018 відкрито провадження у справі та призначено підготовче судове засідання.

10.09.2018 від відповідача до суду надійшов відзив на позовну заяву, у якому відповідач спростовує доводи позивача, що викладені у позовній заяві та зазначає, що спірне рішення прийняте з правильним застосуванням норм матеріального і процесуального права, а також з повним з'ясуванням обставин, які мають значення для справи, а тому підстави для визнання його недійсним відсутні, у зв'язку із чим відповідач просить суд відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.

25.09.2018 позивачем через канцелярію суду надано відповідь на відзив відповідача.

Відповідно до ухвали Господарського суду міста Києва від 26.09.2018 року залучено до участі у справі Дочірнє підприємство «Кондитерська корпорація «РОШЕН» (надалі - третя особа, ДП «КК «Рошен») в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, підготовче засідання відкладено на 05.10.2018.

05.10.2018 відповідач надав суду заперечення на відповідь на відзив, а від третьої особи надійшли письмові пояснення по справі.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 05.10.2018 закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті на 02.11.2018.

У судовому засіданні 02.11.2018 відповідно до приписів ч. 1 ст. 240 ГПК України судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників позивача, відповідача та третьої особи, всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до статті 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

За приписами ст. 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції, неправомірним є використання імені, комерційного (фірмового) найменування, торговельної марки (знака для товарів і послуг), рекламних матеріалів, оформлення упаковки товарів, періодичних видань, інших позначень без дозволу (згоди) суб'єкта господарювання, який раніше почав використовувати їх або схожі на них позначення у господарській діяльності, що призвело чи може призвести до змішування з діяльністю цього суб'єкта господарювання».

Так, відповідно до Рішення Антимонопольного комітету України № 316-р від 21.06.2018 «Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу» у справі № 127-26.4/140-17 було постановлено наступне:

1) визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "КИЇВСЬКИЙ БКК" вчинило порушення, передбачене статтею 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», у вигляді використання без дозволу (згоди) дочірнього підприємства «Кондитерська корпорація «РОШЕН» оформлення упаковки кондитерського виробу - торта «Казковий ключик», схожого на оформлення упаковки кондитерського виробу - торта «Золотий ключик», яке раніше почало використовувати дочірнє підприємство «Кондитерська корпорація «РОШЕН» для кондитерського виробу - торта «Золотий ключик», що може призвести до змішування з діяльністю дочірнього підприємства «Кондитерська корпорація «РОШЕН»;

2) за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини Рішення накладено штраф на Товариство з обмеженою відповідальністю "КИЇВСЬКИЙ БКК" у розмірі 326 052 (триста двадцять шість тисяч п'ятдесят дві) гривень (п. 2 резолютивної частини Рішення).

Позивач, у свою чергу, вважає, що спірне рішення прийняте з неповним з'ясуванням обставин, які мають значення для справи, у Рішенні не доведено обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими, а викладені у Рішенні висновки не відповідають дійсним обставинам справи, внаслідок чого дії позивача неправомірно визнано актом недобросовісної конкуренції, з огляду це, таке спірне рішення підлягає визнанню недійсним та скасуванню. Мотивуючи позовні вимоги вказує на наступні обставини.

1. Поєднавши упаковку із стрічкою при розгляді справи, відповідачем неправильно було застосовано поняття упаковки та таким чином відповідачем було досліджено неправильні об'єкти для порівняння, на підтвердження підтверджується наведеним самим позивачем витягом з Класифікатору видів упаковок, який затверджено наказом Міністерства фінансів України від 20.09.2012 № 1011 (далі - Класифікатор):

Код виду упаковкиНайменування видів упаковок українською мовоюНайменування видів упаковок англійською мовою (згідно 3 рекомендаціями ЄЕК ООН N 21/ред. 8 -12 липня 2010 року)Примітки
ВХКоробкаBoxПакунок з кришкою з картону, пластику, олова та ін.
В4СтрічкаBeltСтрічка, яка використовується для зберігання разом окремих предметів
Позивач вказує на те, що виходячи з вищенаведених визначень, відповідач необґрунтовано об'єднав в одне поняття «упаковка» коробку, в яку упаковується торт, і яка дійсно є його упаковкою, та стрічку, яка у даному випадку слугує лише для скріплення коробки та зручності транспортування вже упакованого продукту («обандеролювальна стрічка»), що призвело до обрання неправильного об'єкта дослідження для порівняння при визначенні схожості/несхожості оформлення упаковок вказаних тортів.

2. При описі зовнішнього вигляду порівнюваних коробок з тортами в спірному рішенні відповідачем був пропущений ряд відрізняльних елементів, безпідставно ототожнено назви тортів, які суттєво різняться за звуковим, графічним та семантичним чинниками, а також невірно зазначено кольори, які переважають в оформленні, а саме - в описі коробки для торту «Казковий ключик» не враховано наявність: а) стилізованого зображення медалі у вигляді сургучної печатки із написом «З ВЕРШКОВИМ МАСЛОМ»; б) зображення у нижній частині коробки стрічки червоного кольору з написом «Казковий ключик» всередині стрічки, яка є суттєвою ознакою упаковки; в) зображення торговельної марки «БКК» в оригінальному виконанні, в якому вона зареєстрована і добре відома споживачам.

Окрім того, невірно зазначено кольори, які переважають, оскільки в оформленні упаковки торту «Казковий ключик» переважають червоний, помаранчевий та зелений кольори, а в оформленні коробки для торту «Золотий ключик» - відтінки жовтого та помаранчевого кольорів. А отже - АМКУ не врахував під час розгляду справи відрізняльні елементи, а фокусувався лише на вибіркових елементах упакування «на власний розсуд», що в свою чергу призвело до винесення АМКУ спірного рішення.

3. Судовим експертом Коваленко Тетяною Вікторівною за результатами проведення експертного дослідження на замовлення позивача було складено висновок експертного дослідження об'єктів інтелектуальної власності № 524 від 12 липня 2016 року (далі - Експертне дослідження 1) за яким досліджувався елемент упаковок порівнюваних виробів «КАЗКОВИЙ КЛЮЧИК» та «ЗОЛОТИЙ КЛЮЧИК», а саме червона стрічки із золотистим написом, у поєднанні з яким споживач бачить кондитерський виріб на поличках магазину є суперечливими, оскільки коробка і стрічка є окремими видами упаковки, у якому експертом було встановлено, що упакoвкa та позначення торта «Казковий ключик» не є тотожними або схожими настільки, що можна сплутати зі знаком для товарів і послуг за свідоцтвом України № 78911 від 10.07.2007, власник - ДП «Кондитерська корпорація «РОШЕН»).

4. Відповідачем не було проведене опитування споживачів по справі, за яким відповідачем складено спірне рішення, натомість були взяті висновки опитування, зроблені у справі №2 по всій території Україні, і споживачі, де в більшій мірі знають компанію «Рошен» та торт «Золотий ключик» більше, аніж TOB «КИЇВСЬКИЙ БКК» та торт «Казковий ключик». Вказане опитування зроблене серед осіб які можливо й не чули про TOB «КИЇВСЬКИЙ БКК». При цьому TOB «КИЇВСЬКИЙ БК» реалізувало торт «Казковий ключик» більшості у м. Києві та Київській області, що також було взято до уваги відповідачем

Разом з тим, спеціальним законодавством у сфері захисту економічної конкуренції не визначено вимоги, яким має відповідати опитування споживачів, то в силу ч. 10 ст. 11 ГПК України, підлягає застосуванню положення Порядку визнання знака добре відомим в Україні Апеляційною палатою Державної служби інтелектуальної власності України, затвердженого Наказом Міністерства освіти та науки України від 15.04.2005 № 228, які містять вимоги, яким має відповідати опитування споживачів (далі - Порядок № 228).

Також позивач стверджує, що подібність правовідносин полягає в тому, що Порядок № 228 спрямований на встановлення сприйняття споживачами знаку для товарів та послуг, спірним рішенням Антимонопольного комітету України позивача притягнено до відповідальності за неправомірне використання знаку для товарів та послуг.

5. З метою спростування результатів опитування АМКУ, відповідач звернувся до ПАТ «Київхліб» з проханням ініціювати проведення опитування де поставити питання чи є схожими упаковки з позначенням «Казковий ключик» із упаковкою «Золотий ключик», за результатами опитування було виявлено, що більшість досліджуваної цільової аудиторії вважає, що вказані упаковки є несхожими між собою. Відомості такого дослідження були надані відповідачу та мали були прийняті до уваги при винесенні рішення. Вказаним дослідженням було виявлено, що більшість досліджуваної цільової аудиторії вважає, що упаковка з позначенням «Казковий ключик» виробництва ПАТ «Київхліб» (ТМ «БКК») та упаковка з позначенням «Золотой ключик» виробництва «Кондитерської корпорацій «Рошен»» є несхожими між собою (58% респондентів), після порівняння між собою упаковок обох вищезгаданих тортів заявили, що вони зовсім або просто не схожі.

6. Відповідачем було вірно та правильно підтверджено висновки позивача, де вірно зазначено, що ДП «КК «Рошен» є замовником продукції, яку виготовляє Київська кондитерська фабрика «Рошен», а відтак було підтверджено, що виробником продукції не є ДП «КК «Рошен».

Так, за приписом частини першої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

При цьому суд приймає до уваги приписи п. 6. Постанови Пленуму Вищого господарського суду від 26.12.2011 N 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства», згідно яких порушення органами Антимонопольного комітету України визначеної законом компетенції цих органів у прийнятті ними рішень повинно мати наслідком визнання господарським судом відповідних рішень недійсними.

Порядок прийняття рішення органом Антимонопольного комітету України вважається порушеним, якщо таке рішення підписано не уповноваженою на це особою. Що ж до недодержання органом Антимонопольного комітету України інших процедурних правил у розгляді справ про порушення конкурентного законодавства або при проведенні ним перевірки додержання суб'єктом господарювання конкурентного законодавства, то воно може мати наслідком визнання господарським судом відповідного рішення такого органу недійсним лише у випадках, коли відповідне порушення унеможливило або істотно ускладнило з'ясування фактичних обставин, що мають значення для прийняття органом Антимонопольного комітету України правильного рішення у справі, наприклад, порушено право особи, яка бере участь у справі, на подання доказів, клопотань, усних і письмових пояснень (заперечень), пропозицій щодо питань, які виносяться на експертизу, тощо.

Якщо порушення органом Антимонопольного комітету України процедурних правил у розгляді справи про порушення конкурентного законодавства не призвело до прийняття неправильного рішення по суті розглянутої ним справи, то у господарського суду з урахуванням положень частини другої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (2210-14) немає підстав для визнання оспорюваного рішення недійсним

Визнання господарським судом повністю або частково недійсним рішення Антимонопольного комітету України чи його органів з підстав, зазначених у частині першій статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (2210-14), не є перешкодою для проведення відповідним органом нової перевірки дотримання вимог законодавства про захист економічної конкуренції, дослідження ринку тощо з метою усунення порушень чи недоліків, які потягли за собою визнання рішення недійсним. За результатами такої перевірки можливе прийняття іншого рішення, яке, в свою чергу, в разі незгоди з ним заінтересованих осіб може бути оскаржено ними в установленому порядку.

Так, щодо посилання позивача на те, що поєднавши упаковку із стрічкою при розгляді справи, відповідачем неправильно було застосовано поняття упаковки, слід зазначити, що стрічка і коробка є упаковками згідно з затвердженим наказом Міністерства фінансів України від 20.09.2012 № 1011 Класифікатором видів упаковок (надалі - Класифікатор) і заборони щодо їх використання разом - відсутні.

При цьому, як вбачається з пояснень третьої особи, червона стрічка з золотистими написами виконує саме ту функцію виду упаковки, яка зазначена у примітці до коду В 4 «Стрічка» Класифікатору «використовується для зберігання разом окремих предметів». Такими «окремими предметами» є «пакунок» та «кришка з картону» - тобто коробка, зазначена під кодом ВХ Класифікатора, а також поміщений у коробку товар - торт. Разом з тим, і стрічка, і коробка застосовуються в якості упаковки для торту і кожен з цих елементів його упаковки має певне оформлення, що принципово може бути використане без дозволу (згоди) суб'єкта господарювання, який раніше почав їх використовувати і, в такому випадку, будуть наявні ознаки акту недобросовісної конкуренції, передбаченого ст. 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції».

Також, позивач спростовано того, що різні види упаковок можуть використовуватись разом для упаковування товару, адже той факт, що Класифікатор не передбачає таких комбінованих упаковок, не означає, що їх застосування заборонено. Крім того, передбачений Класифікатором перелік назв упаковок не є вичерпним, оскільки остання його позиція з назвою виду упаковки звучить як «за згодою сторін».

Посилання позивача на те, що стрічка слугує лише для зручності, то вона ніяк не спростовує того, що стрічка є упаковкою, оскільки будь-яка упаковка слугує, серед іншого, для зручності - для зручності зберігання або транспортування запакованого товару. Елемент упаковки торту у вигляді червоної стрічки, дозволяє зберігати разом три окремі предмети: пакунок, кришку до нього - щ о складають коробку, а також поміщений у цю коробку торт. Саме тому, в даному випадку, в розумінні Класифікатора упаковок, стрічка та коробка з двох предметів - пакунка і кришки становлять використовувані третьою особою і позивачем упаковки для тортів, оформлення яких було визнано схожим в оскаржуваному рішенні АМКУ.

Під час розгляду справи АМКУ, обов'язком останнього було встановлення наявності або відсутності схожості між оформленням протиставлених упаковок товарів, а не розбіжностей між ними. В зв'язку з цим, під час такого процесу, насамперед мають розглядатись схожі, а не розбіжні елементи упаковок та оцінюватись вплив цих елементів на схожість упаковок в цілому. Таке загальне правило визначення схожості закріплене в абз. 2 п. 4.3.2.4. Правил складання, подання та розгляду заявки на видачу свідоцтва України на знак для товарів і послуг, що затверджені наказом Державного патентного відомства України від 28.07.95 № 116 відповідно до якого, позначення вважається схожим настільки, що його можна сплутати з іншим позначенням, якщо воно асоціюється з ним в цілому, незважаючи на окрему різницю елементів». Відтак, для обґрунтування висновку про схожість протиставлених упаковок було достатньо вказати їх подібні елементи та ознаки.

Посилання позивача на висновок експертного дослідження об'єктів інтелектуальної власності № 524 від 12 липня 2016 року є необґрунтованим, оскільки у даному експертному досліджені не досліджувався елемент упаковок порівнюваних виробів «КАЗКОВИЙ КЛЮЧИК» та «ЗОЛОТИЙ КЛЮЧИК», а саме червона стрічки із золотистим написом, у поєднанні з яким споживач бачить кондитерський виріб на поличках магазину є суперечливими, оскільки коробка і стрічка є окремими видами упаковки є не обґрунтованим, оскільки в даному експертному дослідженні відсутній такий об'єкт упаковки у вигляді червоної стрічки, що на практиці застосовується третьою особою та позивачем при пакуванні тортів «Золотий ключик» та «Казковий Ключик» відповідно. При цьому, як було вірно зазначено у п. 40 та п. 41 спірного рішення:

(40) Поєднання зазначених елементів (картонної коробки та червоної стрічки з написом золотого кольору) утворює зовнішнє оформлення упаковки торта «КАЗКОВИЙ КЛЮЧИК» виробництва TOB «КИЇВСЬКИЙ БКК».

(41) Аналіз зовнішнього оформлення кондитерського виробу - торта «ЗОЛОТИЙ КЛЮЧИК» виробництва Заявника та зовнішнього оформлення кондитерського виробу -торта «КАЗКОВИЙ КЛЮЧИК» виробництва TOB «КИЇВСЬКИЙ БКК» свідчить про те, що за загальною композицією (оформленням упаковки), кольоровою гамою (загальним фоном та кольором написів), розміщенням основних написів та окремих елементів оформлення упаковок тортів «КАЗКОВИЙ КЛЮЧИК» та «ЗОЛОТИЙ КЛЮЧИК», є схожим (фотокопія 5)

Таким чином, слід дійти висновку, що зовнішнє оформлення кондитерських виробів Казковий ключик та Золотий ключик становить картонна коробка та червона стрічка з написом золотистого кольору, а тому висновок про те, що Експертне дослідження 1) не може прийматись до уваги, оскільки не було порівняно відмітний елемент, у вигляді червоної стрічки, які на практиці використовуються позивачем та третьою особою і сприймаються споживачем саме у поєднанні картонної коробки та червоної стрічки із золотистим написом.

Відповідно до п. 3.2.3. Порядку визнання знака добре відомим в Україні Апеляційною палатою Державної служби інтелектуальної власності України, затвердженого Наказом Міністерства освіти та науки України від 15.04.2005 № 228, відомість знака в певному колі споживачів може підтверджуватися результатами опитування з питання доброї відомості знака в Україні, проведеного дослідницькою організацією, яка спеціалізується в галузі проведення соціологічних або маркетингових досліджень.

Вказаний порядок містить правила проведення опитування саме для визначення відомості знака в певному колі споживачів. Натомість предметом опитування, яке було проведено АМКУ під час розгляду справи, за результатом якої винесено спірне рішення, була схожість упаковок кондитерських виробів «Золотий ключик», виробництва ДП «КК «Рошен» та «Казковий ключик», виробництва «ПАТ «Київхліб».

Таким чином, метою проведення опитування для визнання знаку добре відомим є визначення відомості знака, а метою проведення опитування АМКУ було саме визначення схожості упаковок, а тому ніяким чином не можна вважати ці правовідносини подібними. Виходячи з наведеного, не може застосовуватись Порядок № 228 до опитування, яке проводилось АМКУ.

Між тим як зазначено на стор.8 наданого позивачем опитування, яке було проведено TOB «Перша рейтингова група» - аналітичного звіту за результатами дослідження «Визначення думки споживачів щодо зовнішнього вигляду упакувань кондитерських виробів торту «Казковий ключик виробника ПАТ «КИЇВХЛІБ» та торту «ЗОЛОТИЙ КЛЮЧИК» виробника ПрАТ «Київська кондитерська корпорація «РОШЕН», опитані практично одностайно вказали на приналежність торту «Золотий ключик» виробнику - ПрАТ «Київська кондитерська корпорація «РОШЕН» (97,3%).

Відповідно до ст. 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ст. 79 ГПК України, достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Таким чином, надані позивачем результати соціологічних опитувань є неналежними, недостовірними та недостатніми доказами у справі.

З приводу доводів позивача про те, що ДП «КК «Рошен» є замовником продукції, яку виготовляє Київська кондитерська фабрика «Рошен», а відтак було підтверджено, що виробником продукції не є ДП «КК «Рошен», слід зазначити, що виробництво кондитерських виробів, у тому числі торту «Золотий ключик» здійснюється ПрАТ «Київська кондитерська фабрика «Рошен» за дорученням третьої особи на підставі договору №1К/2 від 01.012012, що укладений між вказаними сторонами та копія якого надавалась міститься в матеріалах справи та який періодично переукладається між цими сторонами та за умовами якого, ДП «КК «Рошен» доручає, а ПрАТ «Київська кондитерська фабрика «Рошен» зобов'язується на свій ризик виконати роботи по виготовленню продукції.

Відповідно до п. 17 розділу IV Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19 квітня 1994 р. N 5 зі змінами і доповненнями «Особами, які мають право подавати заяву відповідно до абзацу другого частини першої статті 36 Закону України " Про захист економічної конкуренції" або частини першої статті 28 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", є суб'єкти господарювання - конкуренти, постачальники чи покупці відповідача та інші фізичні та юридичні особи, які можуть підтвердити, що дії чи бездіяльність відповідача, визначені зазначеними законами як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, можуть безпосередньо і негативно вплинути на їхні права. Такі заяви мають відповідати вимогам, викладеним у пункті 18 цих Правил».

Тобто заяву до АМКУ можуть подавати не лише безпосередні виробники товару, але й інші особи, які можуть підтвердити, що дії чи бездіяльність відповідача, визначені законами як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, можуть безпосередньо і негативно вплинути на їхні права.

Разом з тим відповідно до п. 4 ст. 1 Закону «Про захист прав споживачів», виробник -суб'єкт господарювання, який: виробляє товар або заявляє про себе як про виробника товару чи про виготовлення такого товару на замовлення, розміщуючи на товарі та/або на упаковці чи супровідних документах, що разом з товаром передаються споживачеві, своє найменування (ім'я), торговельну марку або інший елемент, який ідентифікує такого суб'єкта господарювання; або імпортує товар.

Таким чином, виробником вважається не лише та особа, яка розміщує на товарі та/або упаковці, в тому числі виготовлених на її замовлення, своє найменування, але й торговельну марку, яка ідентифікує таку особу, як суб'єкт господарювання. При цьому, відповідно до ст. 1 Закону України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності» від 15.01.2015, виробник - будь-яка фізична чи юридична особа (резидент чи нерезидент України), яка виготовляє продукцію або доручає її розроблення чи виготовлення та реалізує цю продукцію під своїм найменуванням або торговельною маркою. Положення цього Закону щодо виробників також застосовуються до монтажників ліфтів».

Виробником вважається юридична особа, на замовлення якої виготовляється товар та яка реалізує його під своєю торговельною маркою. А відтак, враховуючи визначення правового терміну «виробник», наданого Законом України «Про охорону прав споживачів» та Законом України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності», а також з огляду на встановленні в спірному рішенні обставини, відповідач мав всі підстави розглядати третю особу в якості виробника торту «Золотий ключик», без дозволу якого позивач використовує оформлення упаковки вказаного товару.

Враховуючи визначення терміну «виробник», наданого Законом України «Про охорону прав споживачів» та Законом України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності», а також враховуючи передбачене ч. 8 ст. 16 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» право власника свідоцтва дати будь-якій особі дозвіл (видати ліцензію) на використання знаку на підставі ліцензійного договору та з огляду на встановленні в спірному рішенні обставини, відповідач мав всі підстави розглядати третю особу в якості виробника торту «Золотий ключик», без дозволу якого позивач використовує оформлення упаковки вказаного товару.

Окрім того, судом встановлено, що відповідно до рішення Господарського суду м. Києва від 06.08.2018 у справі № 910/21656/17 за позовом Дочірнього підприємства «Кондитерська корпорація «Рошен» до Публічного акціонерного товариства "КИЇВХЛІБ", Міністерства економічного розвитку і торгівлі України про визнання недійсним повністю патенту України № 33762 віл 25.01.2017 на промисловий зразок "Упакування для торту "Казковий ключик" позов задоволено повністю та вирішено визнати недійсним повністю патент України № 33762 від 25.01.2017 на промисловий зразок, а також зобов'язати Міністерство економічного розвитку і торгівлі України внести зміни до Державного реєстру патентів України на промислові зразки відомості щодо визнання недійсним повністю патенту України № 33762 від 25.01.2017 на промисловий зразок та здійснити відповідну публікацію в офіційному бюлетені "Промислова власність".

Разом із тим, під час розгляду вказаної справи було складено три висновки судових експертів, які містяться у матеріалах господарської справи № 910/21656/17 та узгоджуються між собою повністю, підтверджуючи, що патент України № 33762 на промисловий зразок ПАТ «Київхліб» є таким, що може ввести в оману та є схожим настільки, що його можна сплутати зі Знаками Третьої особи ", а саме:

1) Висновок експертів № 102/18 за результатами комісійної судової експертизи у сфері інтелектуальної власності у господарській справі № 910/21656/17 від 05 червня 2018 року, складений атестованими судовими експертами Н. М. Ковальовою та О. А. Фоєю, яким встановлено:

- у складі промислового зразка "Упакування для торту "Казковий ключик" за патентом України №33762 містяться позначення схожі настільки, що їх можна сплутати зі знаком для товарів і послуг за свідоцтвом України №7Н9ІІ та добре відомим в Україні знаком "ЗОЛОТИЙ КЛЮЧИК", визнаним добре відомим Рішенням Апеляційної » палати Державної служби інтелектуальної власності України від 28.04.2017;

- у складі промислового зразка "Упакування для торту "Казковий ключик" за патентом України №33762 містяться позначення, що внаслідок їх використання можуть ввести в оману споживачів щодо особи, яка виробляє товари 30 класу МКТП торти, а саме Дочірнього підприємства Кондитерська корпорація «РОШЕН»;

При цьому Висновок експертів № 102/18 було складено за результатами комісійної судової експертизи у сфері інтелектуальної власності відповідно до Ухвали Господарського суду м. Києва від 12 березня 2018 року про призначення комісійної судової експертизи у справі № 910/21656/17.

2) Висновок експерта № 122 від 23.01.2018 судової експертизи об'єктів права інтелектуальної власності по господарській справі № 910/21656/17, складений атестованим судовим експертом Жилою Богданом Володимировичем, яким встановлено:

- розміщені на верхній та бічній етикетках упаковки для торту «Казковий ключик» виробництва Товариства з обмеженою відповідальністю «Київський БКК» означення «Казковий ключик», є схожими настільки, що їх можна сплутати з (кюре відомим в Україні знаком «ЗОЛОТИЙ КЛЮЧИК» Дочірнього підприємства «Кондитерська корпорація «Рошен»;

- комбіноване позначення у вигляді композиції словесних та зображувальних елементів, яке утворює верхню етикетку упаковки для торту «Казковий ключик» виробництва Товариства з обмеженою відповідальністю «Київський БКК», є схожим настільки, що його можна сплутати зі знаком для товарів і послуг за свідоцтвом України № 78911.

3) Висновок експерта від 07.02.2018 № 2/2018 за результатами проведення експертизи у сфері інтелектуальної власності по господарській справі № 910/21656/17, складений атестованим судовим експертом Пейкрішвілі Мамукою Шотаєвичем, яким встановлено:

- позначення, наведені у додатку № 1 до цього висновку експерта, з яких складається промисловий зразок "Упакування для торту "Казковий ключик" і які формують його зовнішній вигляд, є схожими настільки, що їх можна сплутати із знаком для товарів і послуг за свідоцтвом України № 78911 та добре відомим в Україні знаком ЗОЛОТИЙ КЛЮЧИК" визнаним добре відомим рішенням Апеляційної палати Державної служби інтелектуальної власності України від 28.04.2017року.

- внаслідок використання позначень, наведених у додатку № 1 до цього висновку експерта, з яких складається промисловий зразок "Упакування для торту "Казковий ключик" і які формують його зовнішній вигляд, споживачі можуть бути введені в оману щодо особи, яка виробляє товари ЗО класу МКТП торти, а саме Дочірнього підприємства Кондитерська корпорація РОШЕН"

Разом з тим, під час розгляду справи № 910/21656/17 судом встановлено, що у складі промислового зразка "Упакування для торту "Казковий ключик" за патентом України №33762 містяться позначення схожі настільки, що їх можна сплутати зі знаком для товарів і послуг за свідоцтвом України №78911 та добре відомим в Україні знаком "ЗОЛОТИЙ КЛЮЧИК" визнаним добре відомим Рішенням Апеляційної палати Державної служби інтелектуальної власності України від 28.04.2017. Разом з тим, у складі промислового зразка "Упакування для торту "Казковий ключик" за патентом України №33762 містяться позначення, що внаслідок їх використання можуть ввести в оману споживачів щодо особи, яка виробляє товари 30 класу МКТП торти, а саме Дочірнього підприємства Кондитерська корпорація РОШЕН."

Відповідно до ч. 4 ст. 75 ГПК України, обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Преюдиційні факти є обов'язковими при вирішенні інших справ та не підлягають доказуванню, оскільки їх наявність встановлена у законному судовому рішенні, а тому немає необхідності встановлювати їх знову, піддаючи сумніву істинність та стабільність судового акту, що набрав законної сили.

Згідно з преамбулою та статтею 6 параграфу 1 Конвенції про захист прав та свобод людини, а також згідно з рішеннями Європейського суду з прав людини у справі "Совтрансавто-Холдінг" проти України" від 25.07.02 року, у справі "Брумареску проти Румунії" від 28.10.99 року існує усталена судова практика конвенційних органів щодо визначення основним елементом верховенства права принципу правової певності, який передбачає серед іншого і те, що у будь-якому спорі рішення суду, яке вступило в законну силу, не може бути поставлено під сумнів.

Таким чином, вказаним рішенням від 06.08.2018 у справі № 910/21656/17 повністю встановлено факт того, що промисловий зразок "Упакування для торту "Казковий ключик" за патентом України № 33762, який використовується позивачем для маркування тортів «Казковий ключик» власного виробництва, може ввести в оману та є схожими настільки, що його можна сплутати зі знаками третьої особи. А отже, упакування тортів "Казковий ключик" позивача може ввести в оману та є схожими настільки, що його можна сплутати зі знаками третьої особи.

В силу приписів ст. ст. 74, 86 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Підсумовуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що спірне рішення прийняте з правильним застосуванням норм матеріального і процесуального права, а також з повним з'ясуванням обставин, які мають значення для справи, а відтак, позивачем не доведено того, що його права, за захистом яких він звернувся до суду - порушені відповідачем, а тому, вимоги позивача про визнання недійсним і скасування Рішення № 316-р від 21.06.2018 у справі № 127-26.4/140-17 є необґрунтованими та у позові слід відмовити.

Відповідно до положень статті 129 ГПК України, витрати зі сплати судового збору покладаються на позивача.

Керуючись ст. ст. 12, 13, 73, 74, 75, 76, 77, 86, 129, 232, 233, 237, п. 2. ч. 5. ст. 238, ст. ст. 240, 241, ч. 1. ст. 256, Господарського процесуального кодексу України та ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", суд

В И Р І Ш И В:

1. У задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Київський БКК" відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Згідно з п. п. 17.5 пункту 17 розділу XI "Перехідні положення" Господарського процесуального кодексу України в редакції Закону України від 03.10.2017 №2147-VIII до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційна скарга на рішення суду подається до апеляційного господарського суду через відповідний місцевий господарський суд за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу..

Дата складання та підписання повного тексту рішення: 07.11.2018 року.

Суддя Ю.О. Підченко