ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"04" жовтня 2018 р. м. Київ Справа № 911/1237/18

Розглянувши матеріали справи за позовом Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва»

до Товариства з додатковою відповідальністю «Страхова компанія «Смарт Іншуранс»

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «Нео Систем»

прo стягнення 101 700,00 грн.

Суддя А.Ю.Кошик

За участю секретаря судового засідання Веремієнко О.Л.

За участю представників:

Позивача: Компанець Н.М.

Відповідача: Цимбалюк Ю.О.

Третьої особи: не з'явився

Обставини справи:

Господарським судом Київської області розглядається справа за позовом Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» до Товариства з додатковою відповідальністю «Страхова компанія «Смарт Іншуранс», за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «Нео Систем» прo стягнення 101700,00 грн.

Ухвалою Господарського суду Київської області від 21.06.2018 року відкрито провадження у справі № 911/1237/18, підготовче засідання призначено на 12.07.2018 року.

До канцелярії суду 11.07.2018 року представником позивача подано заяву б/н від 11.07.2018 року про надання доказів відправлення копії позовної заяви та доданих до неї документів Товариству з обмеженою відповідальністю «Нео Систем» (надалі - третя особа).

У підготовчому засіданні, 12.07.2018 року представник позивача підтримав позовні вимоги.

Відповідач, належним чином повідомлений про дату, час і місце підготовчого засідання, у підготовче засідання 12.07.2018 року не з'явився, про причини неявки суд не повідомив.

Третя особа, належним чином повідомлена про дату, час і місце підготовчого засідання, у підготовче засідання 12.07.2018 року не з'явилася, про причини неявки суд не повідомила.

Враховуючи, що судом під час підготовчого судового засідання 12.07.2018 року вирішено питання, зазначені в ч. 2 ст. 182 Господарського процесуального кодексу України та вчинено усі необхідні дії, передбачені ст. 177 Господарського процесуального кодексу України, з метою забезпечення правильного, своєчасного та безперешкодного розгляду справи по суті, суд за результатами підготовчого засідання постановив ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи до розгляду по суті на 07.08.2018 року.

Ухвалою Господарського суду Київської області від 07.08.2018 року відкладено судове засідання на 28.08.2018 року.

До канцелярії суду 16.08.2018 року представником відповідача подано відзив № 15/08-1 від 15.08.2018 року на позовну заяву. До канцелярії суду 28.08.2018 року представником позивача подано відповідь на відзив б/н від 23.08.2018 року.

У судовому засіданні 28.08.2018 року представник позивача підтримав позовні вимоги та усно заперечував на відзив відповідача. У судовому засіданні 28.08.2018 року представник відповідача проти позову заперечував. Третя особа, належним чином повідомлена про дату, час та місце судового засідання, у судове засідання 28.08.2018 року не з'явилася, про причини неявки суд не повідомила. У зв'язку з чим, розгляд справи відкладався до 18.09.2018 року.

У зв'язку з терміновим відрядженням судді А.Ю. Кошика судове засідання, призначене на 18.09.2018 року не відбулося, тому розгляд справи № 911/1237/18 було перенесено на 04.10.2018 року.

В судовому засіданні 04.10.2018 року представник позивача позовні вимоги підтримав. В судове засідання 04.10.2018 року представники відповідача та третьої особи, належним чином повідомлених про дату, час і місце судового засідання, не з'явились.

Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 233 Господарського процесуального кодексу України суди ухвалюють рішення, постанови іменем України негайно після закінчення судового розгляду. Рішення та постанови приймаються, складаються і підписуються в нарадчій кімнаті складом суду, який розглянув справу.

Відповідно до ч. 1 ст. 240 Господарського процесуального кодексу України рішення суду проголошується у судовому засіданні, яким завершується розгляд справи, публічно, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд може проголосити лише вступну та резолютивну частини рішення.

У зв'язку з чим, в судовому засіданні 04.10.2018 року судом закінчено розгляд справи та за результатами оцінки поданих сторонами доказів, у нарадчій кімнаті, прийнято рішення.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представника позивача та дослідивши надані докази, суд

ВСТАНОВИВ:

Як вбачається з викладених у позові обставин, 15.08.2017 року Публічним акціонерним товариством «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» (надалі - Філія «ЦЗВ», Замовник, позивач) було оприлюднено оголошення про проведення процедури відкритих торгів на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2017-08-15-001230-c, назва предмету яких ЄЗС 79950000-8 «Послуги з організації виставок, ярмарок і конгресів» (надалі - Торги) та відповідну Тендерну документацію (надалі - ТД).

Оголошення про проведення процедур закупівлі є загальнодоступним оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу https://prozorro.gov.ua.

Право на отримання інформації з питань закупівель гарантовано всім суб'єі інформаційних відносин, які мають рівні права і можливості доступу до такої інформа порядку, визначеному Законом України «Про публічні закупівлі». Реалізація положень цього Закону щодо оприлюднення на порталі Уповноваженого органу замовниками інформації, яка відповідно до ви зазначеного Закону підлягає оприлюдненню, здійснюється в порядку, встановлені відповідними нормативно-правовими актами Міністерства економічного розвитк торгівлі України. Доступ до офіційного загальнодержавного веб-порталу «Публі закупівлі» за адресою в мережі Internet www.prozorro.gov.ua є вільним.

На виконання умов Тендерної документації під час Торгів учасником - Товариством з обмеженою відповідальністю «НЕО СИСТЕМ» було завантажено в електронному вигляді в якості забезпечення тендерної пропозиції страхову Гарантію від 17.08.2017 року №110/Г-1829 та договір добровільного страхування фінансово ризику невиконання або неналежного виконання страхувальником вимог тендерної документації від 17.08.2017 року № 110Г-1829 (надалі - Договір страхування) на страхову суму 101700,00 грн., що 6yло видано Товариством з додатковою відповідальністю «Страхова компанія «Смарт Іншуранс» (Гарант, відповідач). Строк дії Договор страхування з 31.08.2017 року по 13.01.2018 року включно (п.8 Договору страхування).

В силу змісту ч. 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація може містити інформацію відповідно до законодавства, яку Замовник вважає за необхідне до неї включити.

Розділом 2 Додатку 6 ТД встановлено обов'язок переможця процедур закупівлі надати документи для укладання договору, в число яких згідно з п.1.1. Розділу 1 Додатку 6 ТД входить лист учасника, в якому обов'язково зазначається код доступу, за яким можливо здійснити пошук установчих документів юридичної особи (Статуту або останніх змін до Статуту (надалі - Лист).

Одночасно ТД визначає, що документи відповідно до Додатку 6 ТД надаються переможцем торгів у строк, що не перевищує 5 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір, у письмовій формі за підписом уповноваженої посадової особи учасника, прошиті, пронумеровані та скріплені печаткою.

Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 08.09.2017 року № 1029/448/-17-Т Філією «ЦЗВ» було визнано переможцем ТОВ «НЕО СИСТЕМ» та 08.09.2017 року опубліковане повідомлення № 1029/318-17Т про намір укласти договір.

Однак, в порушення вимог ТД переможцем Торгів ТОВ «НЕО СИСТЕМ» не було надано Лист протягом встановленого строку, в результаті чого Замовник відхилив тендерну пропозицію ТОВ «НЕО СИСТЕМ» на підставі ч.3 ст.32 Закону України «Про публічні закупівлі» з підстав неукладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений Законом України «Про публічні закупівлі», та п.4 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» у зв'язку з тим, що тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації, що відображено у протоколі розгляду тендерних пропозицій № 1026/523/-17-Т від 02.10.2017 року.

Внаслідок ненадання Листа та відхилення тендерної пропозиції Учасника, між Філією «ЦЗВ» та ТОВ «НОВІ СТЕНДИ» не було підписано (неукладено з вини ТОВ «НОВІ СТЕНДИ») договір про закупівлю, що у свою чергу стало підставою для звернення позивача до Товариства з додатковою відповідальністю «Страхова компанія «Смарт Іншуранс» (Гаранта, відповідача) з вимогою про стягнення суми забезпечення тендерної пропозиції.

Відповідно до п. 14.4.3. Договору страхування Страховик зобов'язаний при настанні страхового випадку здійснити виплату страхового відшкодування у строк, передбачений Договором страхування.

Пунктом 4 Договору страхування передбачено, що одним із страхових випадків (страхових ризиків) є непідписання учасником, який став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю.

Позивач зазначає, що аналогічні підстави для виплати страхової суми містяться в ч. 3 ст. 24 Закону України «Про публічні закупівлі», в якій визначено, що де забезпечення тендерної пропозиції не повертається у разі: відкликання тендерної пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються чинними; непідписання учасником, який став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю; ненадання переможцем у строк, визначений в абзаці другому частини третьої статті 17 цього Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону; ненадання переможцем процедури торгів забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією.

Також, підстави для виплати страхової суми містяться у п. 4 Договору страхування, які в силу ст. 8 Закону України «Про страхування» іменуються як «страхові ризики», що включають в себе, зокрема, непідписання учасником, який став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю.

В свою чергу, страховою Гарантією від 17.08.2017 року № 110/Г-1829 передбачений порядок та умови виплати гарантійного відшкодування, а сааме оплата грошових коштів (гарантованої суми) у повному обсязі здійснюється Страховиком за першою письмового вимогою Вигодонабувача (Бенефіціара) протягом 5 (п'яти) робочих днів з моменту отримання письмової вимоги від Вигодонабувача, в якій буде посилання на один із страхових ризиків. Такий самий порядок виплати Гарантійної суми містить і Договір страхування.

Таким чином, у зв'язку з непідписанням TOB «НЕО СИСТЕМ» з Філією «ЦЗВ» договору про закупівлю позивач звертався до ТДВ «Страхова компанія «Смарт Іншуранс» (Гаранта, відповідача) з вимогою від 12.10.2017 року № ЦЗВ-20/4317 про виплату суми забезпечення тендерної пропозиції (надалі - Вимога) у встановлений Договором страхування строк, з посиланням на один із страхових ризиків, а саме: непідписання учасником, який став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю.

У вищезазначеній Вимозі позивач зазначив, що Принципал не виконав своїх зобов'язань, які передбачалися Тендерною документацією, а саме, не надав Замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», у зв'язку із чим Учасником не підписано договір про закупівлі всупереч вимогам Тендерної документації.

Надалі у Вимозі позивач вказував, що одним із страхових ризиків, передбачених страховою гарантією є непідписання учасником, який став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю та ненадання переможцем у строк, визначений в абзаці другому частини третьої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відтак, Філія «ЦЗВ» вказала, що у зв'язку з ненаданням переможцем процедури закупівлі ТОВ «НЕО СИСТЕМ» необхідних документів між Замовником та Учасником не було підписано договір про закупівлю, що у свою чергу відноситься до одного із страхових ризиків, передбачених Страховою гарантією.

Також, позивач в позові зазначає, що 08.12.2017 року філією «ЦЗВ» було отримано від відповідача лист від 06.12.2017 року № 2017/06/12-1 про відмову сплатити суму забезпечення тендерної пропозиції у зв'язку з відсутністю фактів настання одного із страхових випадків та ризиків, зазначених у страховій гарантії.

Після відмови Страховика сплатити страхову суму, передбачену Договором страхування, Філія «ЦЗВ» повторно звернулась до ТДВ «Страхова компанія «Смарт Іншуранс» (Гаранта, відповідача) з вимогою від 03.01.2018 року № ЦЗВ-20/24 про сплату суми забезпечення тендерної пропозиції, в якій було конкретизовано посилання на один із страхових ризиків, зокрема, непідписання учасником, який став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю.

Відповідною повторною Вимогою позивач повідомляв, що Принципал, як переможець торгів не підписав договір про закупівлю, не виконав своїх зобов'язань, які передбачені п.п. 1.1 розділу 2 Додатку № 6 Тендерної документації, а саме: учасником не надано лист, в якому обов'язково зазначається код доступу, за яким можливо здійснити пошук установчих документів юридичної особи, який переможець процедури закупівлі має надати Замовнику у строк, що не перевищує 5 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір.

Однак, 15.01.2018 року на адресу позивача надійшов лист від 11.01.2018 року № 2018/01/18-3, в якому відповідач, як Страховик (Гарант), повторно відмовив Філії «ЦЗВ» у виплаті суми забезпечення тендерної пропозиції з посиланням на відсутність факту настання одного із страхових випадків та ризиків, зазначених у страховій Гарантії.

У зв'язку з чим, позивач звернувся до суду з позовом, в якому просить стягнути з відповідача, як Страховика, визначену Гарантією суму забезпечення Тендерної пропозиції на підставі ст.ст. 979, 988 Цивільного кодексу України, які передбачають безумовне зобов'язання відповідача здійснити стахове відшкодування у разі настання певної події (страхового випадку).

В ході розгляду спору відповідачем подано письмовий відзив, в якому відповідач позовоні вимоги заперечував, зазначив, що 17.08.2017 року на підтвердження дії страхового захисту по відношенню до Тендерної документації щодо проведення відкритих торгів на закупівлю позивачем «Послуг з організації виставок, ярмарок і конгресів» (ідентифікатор закупівлі: UA-2017-08-15-001230- с), відповідач надав ТОВ «НЕО СИСТЕМ» страхову Гарантію № 110/Г-1829 під вказаний Договір страхування.

Вказана страхова Гарантія покривала наступні ризики:

- відкликання тендерної пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються чинними;

- непідписання учасником, який став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю;

- ненадання переможцем процедури торгів забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією;

- ненадання переможцем у строк, визначений в абзаці другому частини третьої статті 17 закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон про закупівлі), документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 закону про закупівлі.

За умовами Договору страхування (п. 15.1) у разі настання події, що має ознаки страхового випадку Страхувальник (Вигодонабувач) зобов'язаний, зокрема, письмово повідомити Страховика про її настання шляхом подання заяви із зазначенням обставин страхової події.

12.10.2018 року відповідач отримав від позивача в особі філії Вимогу № ЦЗВ-20/4317 (далі-Вимога №1), в якій зазначено, що тендерну пропозицію учасника, яка була забезпечена страховою Гарантією від 17.08.2017 року № 110/Г-1829, було відхилено з тих підстав, що Принципал не виконав своїх зобов'язань, які передбачалися Тендерною документацією, а саме: не надано Замовнику документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», у зв'язку з чим Учасником не підписано договір про закупівлю всупереч вимогам Тендерної документації.

В той же час, Протокол розгляду тендерних пропозицій від 02.10.2017 року № 1029/532/-17-Т, на який позивач посилається як на підставу правомірності своєї вимоги щодо сплати відповідачем страхової Гарантії, містить зовсім інші підстави відхилення тендерної пропозиції забезпеченої Страховою гарантією від 17.08.2017 року № 110/Г-1829.

Зокрема, зазначено, що ТОВ «НЕО СИСТЕМ», у строк, що не перевищує 5 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, не було надано документів на підтвердження п.п.1.1. розділу II Додатку 6 Тендерної документації. А саме: не надано лист учасника, в якому обов'язково зазначається код доступу за яким можливо здійснити пошук установчих документів юридичної особи (п.7. Протоколу розгляду тендерних пропозицій від 02.10.2017 року № 1029/532/-17-Т).

Далі, за умовами Протоколу від 02.10.2017 року невиконання вимог п.п.1.1. розділу II Додатку 6 Тендерної документації, стало підставою для відхилення тендерної пропозиції TOB «НЕО СИСТЕМ» на підставі ч. 3 ст. 32, п.2.п.4 ч.1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» - неукладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений Законом, тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Відповідач наголошує, що відповідний випадок, який за умовами Закону України «Про публічні закупівлі» визначений як самостійний випадок (поряд з непідписанням договору переможцем) підставою відхилення тендерної пропозиції, не охоплений умовами Гарантії, відповідно, не покривається Договором страхування та Страховою гарантією.

Також, відповідач наголошує, що в повторній вимозі позивач зазначив інші підстави відхилення тендерної пропозиції, а саме, оскільки Принципал, як переможець торгів, не підписав договір про закупівлю, не виконав своїх зобов'язань, які передбачені п.п.1.1. розділу II Додатку 6 Тендерної документації, а саме: учасником не надано лист, в якому обов'язково зазначається код доступу, за яким можливо здійснити пошук установчих документів юридичної особи, який переможець процедури закупівлі має надати Замовнику у строк, що не перевищує 5 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір.

При цьому, позивач констатує факт неукладення договору та як доказ надав копію Протоколу розгляду тендерних пропозицій від 02.10.2017 року № 1029/532/-17-Т, який розміщений на сайті Уповноваженого органу та був доданий як додаток до Вимоги № 1.

У зв'язку з чим, відповідач наголошує, що мала місце подія неукладення договору, яка не визначена серед страхових ризиків за Гарантією.

Дослідивши викладені у позові обставини та враховуючи заперечення відповідача, суд зазначає, що згідно зі ст. 199 Господарського кодексу України виконання господарських зобов'язань забезпечується заходами захисту прав та відповідальності учасників господарських відносин, передбаченими цим Кодексом та іншими законами. За погодженням сторін можуть застосовуватися передбачені законом або такі, що йому не суперечать, види забезпечення виконання зобов'язань, які звичайно застосовуються у господарському (діловому) обігу.

До відносин щодо забезпечення виконання зобов'язань учасників господарських відносин застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України.

Статтею 200 Господарського кодексу України визначено, що гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов'язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов'язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов'язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні.

Зобов'язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони.

Гарант має право висунути управненій стороні лише ті претензії, висунення яких допускається гарантійним листом. Зобов'язана сторона не має права висунути гаранту заперечення, які вона могла б висунути управненій стороні, якщо її договір з гарантом не містить зобов'язання гаранта внести до гарантійного листа застереження щодо висунення таких заперечень.

Згідно зі ст. 560 Цивільного кодексу України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов'язку.

Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником.

Відповідно до ст. 562 Цивільного кодексу України зобов'язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов'язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов'язання.

Згідно зі ст. 563 Цивільного кодексу України у разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов'язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії (ч.1).

Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред'являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії.

У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов'язання, забезпеченого гарантією (ч.3).

Згідно зі ст. 564 Цивільного кодексу України після одержання вимоги кредитора гарант повинен негайно повідомити про це боржника і передати йому копії вимоги разом з доданими до неї документами (ч.1).

Гарант повинен розглянути вимогу кредитора разом з доданими до неї документами в установлений у гарантії строк, а у разі його відсутності - в розумний строк і встановити відповідність вимоги та доданих до неї документів умовам гарантії (ч.2).

Відповідно до ст. 565 Цивільного кодексу України гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії.

Стаття 566 Цивільного кодексу України визначає, що обов'язок гаранта перед кредитором обмежується сплатою суми, на яку видано гарантію.

У разі порушення гарантом свого обов'язку його відповідальність перед кредитором не обмежується сумою, на яку видано гарантію, якщо інше не встановлено у гарантії.

Згідно зі ст. 569 Цивільного кодексу України Гарант має право на зворотну вимогу (регрес) до боржника в межах суми, сплаченої ним за гарантією кредиторові, якщо інше не встановлено договором між гарантом і боржником (ч.1).

Гарант не має права на зворотну вимогу (регрес) до боржника у разі, якщо сума, сплачена гарантом кредиторові, не відповідає умовам гарантії, якщо інше не встановлено договором між гарантом і боржником (ч.2).

Статтею 24 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що Замовник має право зазначити в оголошенні про проведення процедури закупівлі та в тендерній документації вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції.

У разі якщо надання забезпечення тендерної пропозиції вимагається замовником, в тендерній документації повинні бути зазначені умови його надання, зокрема вид, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції.

Розмір забезпечення тендерної пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення торгів на закупівлю робіт та 3 відсотки - у разі проведення торгів на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією.

Згідно з ч. 3 ст. 24 Закону України «Про публічні закупівлі» забезпечення тендерної пропозиції не повертається у разі:

відкликання тендерної пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються чинними;

непідписання учасником, який став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю;

ненадання переможцем у строк, визначений в абзаці другому частини третьої статті 17 цього Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;

ненадання переможцем процедури торгів забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією.

Статтею 30 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що Замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо, зокрема, переможець:

відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;

наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону;

тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Також, відповідно до ч. 1 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі» рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю. Усім іншим учасникам електронною системою закупівель автоматично надсилається повідомлення із зазначенням найменування та місцезнаходження переможця торгів.

Учасник, якого не визнано переможцем торгів за результатами оцінки та розгляду його пропозиції, може звернутися через електронну систему закупівель до замовника з вимогою щодо надання інформації про пропозицію переможця торгів, у тому числі щодо зазначення її переваг порівняно з пропозицією учасника, який надіслав звернення, а замовник зобов'язаний надати йому відповідь не пізніше ніж через п'ять днів з дня надходження такого звернення.

Відповідно до ч. 2 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Відповідно до ч. 3 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі» у разі відмови переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або неукладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника та визначає переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.

Таким чином, з огляду на норми відповідних ст.ст. 30, 32 Закону України «Про публічні закупівлі» відмова переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та неукладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом є самостійними випадками та підставами відхилення тендерної пропозиції.

Також, відповідно до ч. 2 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця.

Таким чином, про непідписання переможцем договору можна було б стверджувати в разі дотримання процедури, визначеної ч. 2 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі», про що позивачем не наведено жодних відомостей.

Фактично, виходячи з наведених позивачем обставин, можливо констатувати лише про ненадання переможцем передбачених п.п.1.1. розділу II Додатку 6 Тендерної документації документів, відсутність яких не визначена безумовною перешкодою для укладення договору. Ні Закон України «Про публічні закупівлі», ні ТД не містить наслідком ненадання передбачених п.п.1.1. розділу II Додатку 6 Тендерної документації документів як безумовну підставу неукладення договору.

Крім того, п.п.1.1. розділу II Додатку 6 Тендерної документації в першу чергу вимагає надання завіреної копії Статуту (зі змінами) і надання листа з кодом доступу передбачено в разі реєстрації Статуту (чи змін до нього) з 01.01.2016 року.

Розділом II Додатку 6 Тендерної документації передбачено перелік інших документів для укладення договору, відомостей про надання яких позивачем суду не надано. В разі, якщо відповідачем були надані інші документи, визначені розділом II Додатку 6 Тендерної документації, в тому числі копія Статуту, ненадання листа з кодом доступу не є безумовною перешкодою для укладення договору. Крім того, позивачем в позові не обґрунтовано наявність умов, за яких вимагається надання листа з кодом доступу, а саме реєстрацію Статуту відповідача з 01.01.2016 року.

Викладені у першій Вимозі підстави не відповідають дійсності. Викладені у другій вимозі підстави, а саме, не укладення договору з вини учасника, не відповідають умовам Гарантії, тому не містять достатніх фактів, які свідчать про настання страхового випадку, оскільки потребують додаткового з'ясування, що у відносинах з Гарантом, який не є учасником тендерних відносин і не відповідє за порушення, як Учасник, не вбачається можливим.

Відповідальність Гаранта, як засіб забезпечення виконання господарських зобов'язань третьої особи, є специфічною, характеризується з однієї сторони безумовністю виплати в разі настання саме події, яка визначена страховим (гарантійним) випадком, з іншої сторони неможливістю довільного тлумачення будь-якої події, як страхового (гарантійного) випадку.

Страхова гарантія відповідача покривала наступні ризики: відкликання тендерної пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються чинними; непідписання учасником, який став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю; ненадання переможцем процедури торгів забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією; ненадання переможцем у строк, визначений в абзаці другому частини третьої статті 17 закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон про закупівлі), документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 закону про закупівлі. При цьому, не містить такого ризику, як не укладення договору з вини Учасника (переможця), який є самостійним випадком поряд з відмовою переможця торгів від підписання договору.

Згідно з ч. 1 ст. 565 Цивільного кодексу України Гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії.

При цьому, на відповідний випадок не поширюється умова ч. 3 ст. 565 Цивільного кодексу України про задоволення повторної вимоги.

Таким чином, позивачем не доведено факту звернення до відповідача з вимогою про виплату гарантійного відшкодування з підстав настання однієї з наведених в Гарантій подій, що виключає підстави для виплати гарантійного відшкодування.

Як визначено ст. 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

За наслідками розгляду спору суд дійшов висновку, що позовні вимоги позивачем не доведені та не обґрунтовані, відповідачем спростовані, тому задоволенню не підлягають в повному обсязі.

Керуючись ст.ст. 73, 74, 129, 233, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

1. В задоволенні позовних вимог Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» до Товариства з додатковою відповідальністю «СТРАХОВА КОМПАНІЯ «СМАРТ ІНШУРАНС» за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні Відповідача «НЕО СИСТЕМ» про стягнення 101 700, 00 грн. відмовити в повному обсязі.

Рішення набирає законної сили в порядку, встановленому ст. 241 Господарського процесуального кодексу України та може бути оскаржено в апеляційному порядку протягом 20 днів з дня складення повного судового рішення, шляхом подання апеляційної скарги відповідно до ст. ст. 256, 257 Господарського процесуального кодексу України з врахуванням п. 17.5 розділу ХІ Господарського процесуального кодексу України.

Суддя А.Ю. Кошик

дата підписання 12.10.2018 року