ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.10.2018м. ДніпроСправа № 904/3168/18

за позовом ITS International Trade&Sour&Sou Gmb&CG. KG

до Державного підприємства "Східний гірничо-збагачувальний комбінат"

третя особа без самостійних позовних вимог на боці відповідача Buss & Buss Spezialmetalle GmbH

про визнання недійсним рішення комісії, електронних торгів, контракту, визнання контракту укладеним

Суддя Манько Г.В.

За участю секретаря судового засідання Федьковської О.В.

Представники:

від позивача Алексєєв О.Є. ордер ДП № 1154/000034 від 16.07.2018 .

від відповідача Дзюба М.О. дов. № 18/1241 від 07.02.2018 .

від відповідача Павловський Р.В. дов. № 18/2089 від 01.03.2018 .

від третьої особи Іванніков А.Ю. ордер ДП № 923/000034 від 09.08.2018 .

від третьої особи Тітов М.І. ордер КС № 460102 від 09.08.2018 .

від третьої особи Гріке І. дов. №5/8-2018 від 09.08.2018 .

СУТЬ СПОРУ:

ITS International Trade&Souronal Gmb&C&. KG звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою, просить Господарський суд Визнати недійсним рішення комісії Державного підприємства "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" (вул. Горького, 2, м. Жовті Води, Дніпропетровська область, 52210, Україна, ) з проведення аукціону на реалізацію (продаж) цирконію металевого прийняла рішення, оформлене протоколом №2/1 від 05.07.2018 року про відхилення тендерної пропозиції переможця аукціону ITS International Trade & Sourcing GmbH & Co. KG (ЄДРПОУ HRA 17780, Benderstrasse: 168a, D-40625, Dusseldorf, Germany), пo Лоту № 2 - цирконій кальцієтермічний в зливках КТЦ-НР марка Б, ТУ У 25012091.001-94 цирконій та його сплав з ніобієм в зливках марки КТЦ-110 Б, ТУ У 27.4-7:2010; цирконій кальцієтермічний в зливках марки КТЦ-100, ТУ 95.2185-90. Визнати недійсними електронні торги, оформлені протоколом електронних торгів № UA-PS-2018-06-04-000043-2, код продукції - 1473, з визначенням переможця електронних торгів" компанії Buss Ц Buss Spezialmetalle GmbH (Sassnitzer St. 10, D-18551, Sagard,. Germany) та дискваліфікацією відповідно до п.. 8.3. Регламенту ETC: компанії ITS International Trade & Sourcing GmbH & Co. KG. Визнати недійсним контракт № 591/09/2ц від 10.07.2018р. укладений між Державним підприємством "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" (вул. Горького, 2, м. Жовті Води, Дніпропетровська область, 52210, Україна, ) та компанією Buss & Buss Spezialmetalle GmbH (Sassnitzer St. 10, D-18551, Sagard, Germany, ЄДРПОУ HRB-Nr2931). Визнати укладеним, з дня набрання законної сили судовим рішенням, Контракту про поставку між Державним підприємством "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" (вул. Горького, 2, м. Жовті Води, Дніпропетровська область, 52210, Україна, ), як Постачальником, та ITS International Trade Ц Sourcing GmbH & Co. KG (ЄДРПОУ HRA 17780, Benderstrasse 168a, D-40625, Dusseldorf, Germany), як Покупцем, на умовах, визначених тендерною пропозицією торгів по Лоту № 2 - цирконій кальцієтермічний в зливках КТЦ-НР марка Б, ТУ У 25012091.001-94; цирконій та його сплав з ніобієм в зливках марки КТЦ-110 Б, ТУ У 27.4-7:2010; цирконій кальцієтермічний в зливках марки КТЦ-100, ТУ 95.2185-90. Судові витрати просить суд стягнути з відповідача.

Позивач наполягав на задоволенні позову в повному обсязі. Вважає, що наданими у справі доказами у повному обсязі підтверджені позовні вимоги. Зазначив, що усі докази, що є підставою позовних вимог надав до господарського суду. Надав відповідь на відзив та пояснення. У судовому засіданні підтримав позовні вимоги у повному обсязі. Наполягав, що позивачем були складені відповідні документи, а саме: супровідний лист ITS International Trade Ц Sourcing Gmb&Cл. KG від 25.06.2018; Додаток J&o до контракту від 25.06.2018р.; Довідка від 25.06.2018р. на бланках з арифметичними помилками, зокрема, було невірно зазначено номер фірми (HRA) Позивача. Відповідно до затвердженої Відповідачем документації на продаж не вимагалось зазначення переможцем аукціону номеру фірми (HRA), відповідно до вказаної документації тільки у резидентів вимагався код ЄДРПОУ та код НІН. Позивач при складанні відповідних документів мав право взагалі не зазначати номер фірми (HRA) і наявність певних орфографічних помилок не свідчить про відсутність волевиявлення Позивача на укладення відповідного контракту за результатом проведеного аукціону. Навіть якщо така фірма, як ҐмбХ і Ко. КҐ (GmbH Ц Co, KG), не має фірмового бланку або має неповний фірмовий бланк, то це не означає, що певна особа не може ефективно представляти її у зовнішніх відносинах, а, отже, втрачає своє повноваження. Може бути, що порушення формальностей при створенні фірмових бланків може супроводзкуватися певними штрафами. Проте це жодним чином не впливає на площину матеріаданого права при представництві компанії з організаційно-правовою формою ҐмбХ і Ко. КҐ (GmbH & Co. KG). Відповідно до клопотання третьої особи від 12.10.2018р. були надані до суду довідки адвокатів від 08Л 0.2018р. та від 09.10.2018р. Вищезазначені письмові докази були подані з пропуском строку встановленого для подання письмових пояснень третьої особи (14.08.2018р.), третьою особою не було письмово повідомлено до 14.08.2018р. суд про наявність інших доказів, яких не може бути подано до справи, судом також не було встановлено додаткового строку третій особі для подання доказів. Відповідно до ч. 8 ст. 80 ГПК України, докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї. Враховуючи вищевикладене, докази, подані третьою особою після 14.08.2018р. не повинні прийматися судом до розгляду. Олег Цюра. починаючи з 15.02.2018 p., будучи генеральною довіреною особою, а з 16,06.2018 р. ще й виконавчим директором, уповноваженим на одноосібне представництво, мав право подавати та приймати будь-які заяви на адресу фірми «ITS International Trade Ц Sourcing Verwaltung GmbH, а, отже, й на адресу фірми «ITS International Trade & Sourci ng GmbH Ц Co. KG». Він мав право на законних підставах представляти фірму «ITS International Trade Ц Sourcing Verwaltung GmbH», а отже, й фірму «ITS International Trade Ц Sourcing GmbH & Co. KG» у зовнішніх відносинах та підписуватися від її імені.

Відповідач проти позову заперечував, просив суд у позові відмовити. Надав докази, відзив на позов та пояснення по справі. У судовому засіданні підтримав доводи, викладені у відзиві на позов та поясненнях. Наполягав, що директор О. Цюра не має необхідного обсягу цивільної дієздатності для підписання контракту згідно з вимогами ч.2 ст. 203 ЦК України, а тому підписання контракту з переможцем за підписом О. Цюри призведе до недотримання загальних вимог, додержання яких є необхідним для чинності правочину, що призведе до визнання недійсності контракту за приписами ст.215 ЦК України. Звертаємо увагу суду на те, що Позивач у позові посилається на норми Регламенту роботи електронної торгової системи Prozorro, затвердженого Наказом № 11 від 29.03.2017 ГО «ТРАНСПЕРЕНСІ ІНТЕРНЕИШЕНЛ УКРАЇНА», який втратив чинність після введення в дію нової редакції Регламенту згідно з Наказом № 3 від 20.02.2018 ГО «ТРАНСПЕРЕНСІ ІНТЕРНЕИШЕНЛ УКРАЇНА». Загальна вартість вже укладеного контракту становить 1 715 138,16 доларів США, що за курсом НБУ на дату торгів складає 45 344 793,59 грн. і перевищує пропозицію Позивача (45 001 000 грн.) на 343 793,59 грн. і є більш вигідною для ДП «СхідГЗК».

Третя особа проти позову заперечувала. Надала пояснення та усі наявні у неї докази по справі. У судовому засіданні підтримала доводи, викладені у поясненнях. Підтримала правову позицію відповідача у повному обсязі. Звертла увагу господарського суду, що позивачем фактично подано не письмові пояснення, а заяву про зміну підстав позову, що на стадії судових дебатів є порушенням норм ГПК України. Позивач посилається на нові обставини та факти, які не відображені у позовній заяві. Позивач не скористався своїм правом подати відповідну заяву та змінити підстави позову під час проведення підготовчого засідання. Пояснив, що у довідках адвокатів здійснюється аналіз та посилання на діючі норми німецького законодавства, а також документи, які були надані учасниками справи.

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 28.08.2018р. задоволено клопотання відповідача про витребування доказів.

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 19.07.2018р. вжито заходи забезпечення позову.

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 02.10.2018р. відмовлено в задоволенні клопотання відповідача щодо колегіального розгляду справи.

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 03.10. 2018р. відмовлено в задоволенні заяви відповідача про відвід судді Манько Г.В.

У судовому засіданні на підставі ст. 240 Господарського процесуального кодексу України оголошено вступну та резолютивну частину рішення.

Розглянувши наявні матеріали справи, дослідивши надані докази, заслухавши пояснення представника позивача, відповідача та третьої особи, господарський суд, -

ВСТАНОВИВ:

04.06.2018 ДП «СхідГЗК» на виконання вимог п.2 Окремого доручення Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 12.05.2017 № 96/1-27-121 та відповідно до листа Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 20.09.2016 № 01/33-9900 було оголошено про продаж на аукціоні цирконію кальцієтермічний в зливках КТЦ-НР марка Б, ТУ У 25012091.001-94; цирконій та його сплав з ніобієм в зливках марки КТЦ-110 Б, ТУ У 27.4-7:2010; цирконій кальцієтермічний в зливках марки КТЦ-100, ТУ 95.2185-90. Вказана сировина була передана ДП «СхідГЗК», як галузевий резерв.

Процедура продажу відбувалась шляхом проведення аукціону на реалізацію (продаж) цирконію металевого (№ UA-PS-2018-06-000043-2) виключно у відповідності норм Регламенту роботи електронної торгової системи Рrpzorro.Продажі щодо проведення електронних торгів (аукціонів) з продажу/надання в оренду мана (активів)/передачі права затвердженого Наказом № 3 від 20.02.2018 ГО «ТРАНСПЕРЕНСІ ІНТЕРНЕЙШЕНЛ УКРАЇНА» (надалі Регламент ETC).

Питання проведення аукціону на реалізацію (продаж) цирконію металевого (№ UA-PS-2018-06-000043-2), оформлене протоколом № 2/1 від 05.07.18 про відхилення тендерної пропозиції переможця аукціону ITS International Trade&Sou?/над Gmb&у . KG, по лоту №2 (№ UA-PS-2018-06-000043-2) - цирконій кальцієтермічний в зливках КТЦ-НР марка Б, ТУ У 2501091.001-94; цирконій та його сплав з ніобієм в зливках марки КТЦ-110 Б, ТУ У 27.4-7:2010; цирконій кальцієтермічний в зливках марки КТЦ-100, ТУ 95.2185-90, та подальше укладання контракту № 591/09/2Ц від 10.07.2018 між ДП «СхідГЗК» та Buss&BuIn Spezialmetalle GmbH не є тендерною процедурою та не регулюється нормами Закону України «Про публічні закупівлі», на який посилається Позивач у позовній заяві.

Згідно приписів Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що цей Закон установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. Сфера дії цього закону не розповсюджується на проведення аукціонів з продажу сировини чи іншого майна.

Посилання Позивача на норми Закону України «Про публічні закупівлі» є безпідставними і спростовуються нормами вказаного Закону.

Згідно наявних у справі доказів вбачається, що Відповідачем була оприлюднена «Документація на продаж Хром, марганець, кобальт, ітрій і цирконій, код 1473 (цирконій кальцієтермічний в зливках КТЦ-НР марка Б, ТУ У 2501091.001-94; цирконій та його сплав з ніобієм в зливках марки КТЦ-110 Б, ТУ У 27.4-7:2010; цирконій кальцієтермічний в зливках марки КТЦ-100, ТУ 95.2185-90).

Жодної «Тендерної документації» в розумінні Закону України «Про публічні закупівлі» Відповідач не оприлюднював.

Відповідачем на електронному майданчику електронної торгової системи Ргогогго. Продажі 04.06.2018 було розміщено оголошення про проведення аукціону та «Документацію на продаж Хром, марганець, кобальт, ітрій і цирконій, код 1473 (цирконій кальцієтермічний в зливках КТЦ-НР марка Б, ТУ У 2501091.001-94; цирконій та його сплав з ніобієм в зливках марки КТЦ-110 Б, ТУ У 27.4-7:2010; цирконій кальцієтермічний в зливках марки КТЦ-100, ТУ 95.2185-90).

Згідно з вимогами вказаної Документації Переможець був зобов'язаний надати: «Учасник, що визнаний Переможцем за результатами аукціону протягом 1 робочого дня з дня проведення аукціону, повинен надіслати на електронну адресу : І.Додаток №1 до договору за формою, зазначеною у Проекті договору для Резидента (викладеному у цій документації) із обов 'язковим зазначенням ціни за., одиницю товару на фірмовому бланку підприємства за підписом уповноваженої особи та печатки (за наявності) (для Резидента) або додаток №2 до контракту за формою, зазначеною у Проекті контракту для Нерезидента (викладеному у цій документації) із обов'язковим зазначенням ціни за одиницю товару на фірмовому бланку підприємства за підписом уповноваженої особи та печатки (за наявності) (для Нерезидента); 2.Довідку, складену у довільній формі (завірену підписом уповноваженої особи та печаткою), яка містить відомості про підприємство: а) повна назва підприємства (організації); б) реквізити (адреса - юридична та фактична, телефон, факс, телефон для

контактів); в) керівництво (посада, ім'я, по батькові (повністю), телефон для контактів); г) банківські реквізити; д) код ЄДРПОУ (для Резидентів); є) код ШН (для Резидентів); 3. Статут або інший установчий документ (копія, завірена підписом та печаткою (за наявності).

Під час укладання договору переможець надає сертифікат кінцевого споживача та гарантію уповноваженого державного органу країни, в якій буде використовуватися ця продукція (для Нерезидента).

Встановлено, що Позивачем був наданий статут компанії від 22.03.2003 та Поправка до Статуту від 22.03.2015 на німецькій мові, без будь-якого офіційного перекладу. Членами комісію було опрацьовано надані документи та виконано переклад наданих документів і встановлено, що згідно з вимогами Поправки до Статуту від 22.03.2005р. (п.5.1) відповідальність за керівництво та представництво компанії покладається виключно на генерального партнера, яким є пан Клаус Кірхховер. Відповідно до п.3.2 Поправки до Статуту від 22.03.2005 О. Цюра є лімітованим партнером з обмеженою відповідальністю. Надані Статут компанії від 22.03.2003 та Поправка до Статуту від 22.03.2005 не надають повноважень лімітованому партнеру з обмеженою відповідальністю О. Цюрі здійснювати керівництво та представництво компанії. Окрім статуту, жодних інших документів, що підтверджувалися повноваження Позивача підписувати контракт надано не було.

Позивачем, до початку судового розгляу даної справи, не надано жодного документа з проставленням апостіля, що підтверджує повноваження директора О. Цюра на підписання документів, наданих при проведенні аукціону та майбутнього контракту за результатами аукціону.

Комісією звернуто увагу на те, що реєстраційні дані, що зазначені в профілі компанії та які були оприлюднені на сайті майданчика, на якому зареєстрована ця компанія та дані, що зазначені у документах, наданих до ДП «СхідГЗК» відрізняються. Комісією в протоколі від 05.07.2018 також відмічено, що товар є специфічним та відноситься до групи товарів подвійного призначення (тобто може бути використаний для виробництва зброї) тому його продаж не може бути здійснено без детального опрацювання повноважень підписанта майбутнього контракту. Таким чином Позивачем не було виконано вимоги п.7.29 Регламенту ETC, яким прямо зобов'язано переможця торгів «- документально підтвердити свою відповідність вимогам замовника до покупця/орендаря майна (активів)/набувача права у разі, якщо такі вимоги ставилися замовником до покупця/орендаря надати майна (активів)/набувача права».

Відповідно до вимог п.8.3 Регламенту ETC у випадку невиконання переможцем електронних торгів пункту 7.29 Регламенту ETC, замовник, через особистий кабінет, дискваліфікує переможця електронних торгів, з детальним обґрунтуванням причин такої дискваліфікації. Відповідач на законних підставах дискваліфікував Позивача. Обґрунтування причин дискваліфікації викладено у протоколі від 05.07.2018 №2/1 засідання комісії з проведення аукціону на реалізацію (продаж) цирконію металевого. Норми Регламенту ETC не встановлюють критеріїв до обґрунтованості дискваліфікації тому вказані причини є достатніми та належно обґрунтованими.

Згідно з вимогами п. 2.5 Регламенту ETC визначено, що «Цей Регламент ETC є обов'язковим до виконання адміністратором, замовниками, користувачами, учасниками, операторами».

На адресу Відповідача 06.07.2018 надійшов лист ТОВ НВП «Інформаційні технології» від 02.07.2018 про підписання протоколу електронних торгів де переможцем торгів визначено Позивача. Вказаний протокол електронних торгів був розглянутий ДП «СхідГЗК» та було відмовлено у його підписані, оскільки ITS International Trade Ц Sourcing Gmb&Cт. KG було дискваліфіковано згідно протоколу Відповідача № 2/1 від 05.07.18 про відхилення пропозиції вказаного переможця. Про вказані обставини Відповідач проінформував ТОВ НВП «Інформаційні технології» листом від 10.07.2018р. повернувши без підпису протокол електронних торгів де переможцем торгів визначено Позивача.

Дії Відповідача відповідають вимогам п. 8.3 Регламенту ETC, яким визначено, що у випадку невиконання переможцем електронних торгів пункту 7.29 Регламенту ETC, замовник, через особистий кабінет, дискваліфікує переможця електронних торгів, з детальним обґрунтуванням причин такої дискваліфікації. В такому випадку, ЦБД формує новий протокол електронних торгів з визначенням переможцем електронних торгів учасника з наступною по величині ціновою пропозицією, а при однакових цінових пропозиціях - учасника, що подав її раніше, за умови, якщо таким учасником був зроблений щонайменше один крок аукціону та ним надано попередню згоду очікування відповідно до п.8.2 Регламенту ETC. Відповідно до вимог п. 8.2 Регламенту ETC визначено, що «Переможцем електронних торгів вважається учасник, що подав найвищу цінову пропозицію за лот, за умови, якщо таким учасником був зроблений щонайменше один крок аукціону, а у разі його дискваліфікації, відповідно до п.8.3 Регламенту ETC, учасник з наступною по величині ціновою пропозицією, за умов якщо таким учасником був зроблений щонайменше один крок аукціону, а при однакових цінових пропозиціях - учасник, що подав її раніше, у випадку надання ним згоди на очікування».

Господарський суд вважає, що відповідачем обґрунтовано та на законних підставах було дискваліфіковано ITS International Trade Ц Sourcing Gmb&ул. KG згідно протоколу Відповідача №2/1 від 05.07.18. Після дискваліфікації центральна база даних автоматично визначила переможцем наступного учасника, яким виявився Buss&B?да Spezialmetalle GmbH оскільки подав наступну цінову пропозицію.

Після формування протоколу з визначенням переможцем Buss&B?ід Spezialmetalle GmbH до Відповідача надійшли вказаний протокол та 09.07.2018 був підписаний з боку ДП «СхідГЗК» і лише після підписання протоколу було укладено контракт від 10.07.2018 №591/09/2Ц між ДП «СхідГЗК» та компанією Buss&B?дк Spezialmetalle GmbH (Гмбх Бусс енд Бусс Шпеціальмєталлє).

Формування вказаного протоколу та підписання контракту з учасником яким в результаті проведеного аукціону надано найвищу ціну відповідає меті проведення електронних торгів визначеній у п.2.2 Регламенту ETC.

Відсутні підстави для задоволення позовної вимоги щодо визнання недійсними електронних торгів, оформлених протоколом електронних торгів (№ UA-PS-2018-06-000043-2) код продукції - 1473 з визначенням переможця електронних торгів компанію Buss&B?ач Spezialmetalle GmbH.

Господарський суд вважає, що Відповідачем обґрунтовано та на законних підставах було дискваліфіковано ITS International Trade & Sourcing Gmb&у . KG згідно протоколу Відповідача №2/1 від 05.07.18. Відповідно після дискваліфікації центральна база даних автоматично визначила переможцем наступного учасника, яким виявився Buss&Buпр Spezialmetalle GmbH оскільки подав наступну цінову пропозицію, яка лише на 0,01% (на 1000 грн.) менша пропозиції Позивача. Протокол електронних торгів (№UA-PS-2018-06-000043-2) код продукції - 1473 з визначенням переможця електронних торгів компанію Buss&B?ко Spezialmetalle GmbH та дискваліфікацію відповідно до п.8.3 Регламенту ETC: компанії ITS International Trade Ц Sourcing Gmb&Cs. KG був автоматично сформований ЦБД. Після формування протоколу з визначенням переможцем Buss&B?нт Spezialmetalle GmbH до Відповідача надійшли вказаний протокол та 09.07.2018 був підписаний з боку ДП «СхідГЗК» і лише після підписання протоколу було укладено контракт від 10.07.2018 № 591/09/2Ц між ДП «СхідГЗК» та компанією Buss&B?ем Spezialmetalle GmbH (Гмбх Бусс енд Бусс Шпеціальмєталлє), після чого процедура продажу на аукціоні була завершена 10.07.2018р.

Укладання контракту відповідає вимогам п. 5.9.7 Регламенту ETC і вчинене на виконання зобов'язань передбачених Регламентом. Згідно з вимогами п.5.9.7 Регламенту ETC передбачено, що «Замовник зобов'язаний укласти договір купівлі/продажу/оренди майна (активів) (договору, на підставі якого буде передане/надане право) та опублікувати його через свій особистий кабінет в ETC протягом 20 (двадцяти) робочих днів з дня, наступного за днем формування протоколу електронних торгів. Вказаний строк спливає о 18.00 останнього дня строку, встановленого для підписання та опублікування вказаного договору. Даний обов'язок виникає у замовника виключно за умови відсутності рішення про відміну (скасування) електронних торгів згідно з п. 7.3 Регламенту ETC».

Дотримуючись своїх зобов'язань Відповідач не приймаючи рішення про відміну (скасування) електронних торгів після підписання протоколу було укладено контракт від 10.07.2018 № 591/09/2Ц між ДП «СхідГЗК» та компанією Buss&B?ик Spezialmetalle GmbH (Гмбх Бусс енд Бусс Шпеціальмєталлє).

Господарський суд вважає, що у розумінні приписів ст.ст. 203, 215 Цивільного кодексу України відсутні підстави для визнання недійсним контракту від 10.07.2018 № 591/09/2Ц між ДП «СхідГЗК» та компанією Buss&B?ан Spezialmetalle GmbH (Гмбх Бусс енд Бусс Шпеціальмєталлє).

Зазначений контракт від 10.07.2018 № 591/09/2Ц був підписаний уповноваженою генеральним директором ДП «СхідГЗК» (згідно з довіреністю від 17.01.2018 р. № 18/519) особою - заступником генерального директора із забезпечення виробництва Голобородьком І.В., який має необхідний обсяг цивільної дієздатності. Укладення контракту від 10.07.2018 № 591/09/2Ц повністю відповідало волевиявленням сторін, як ДП «СхідГЗК» так і Buss&Buus Spezialmetalle GmbH (Гмбх Бусс енд Бусс Шпеціальмєталлє). Отже, волевиявлення учасників правочину було вільним і відповідало їх внутрішній волі. Укладання контракту від 10.07.2018 № 591/09/2Ц було спрямоване на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Факт відсутності на теперішній час підписаного сторонами спірного контракту свідчить про небажання відповідача у будь - якій редакції укладати відповідний Договір з позивачем.

Частиною 7 статті 179 Господарського кодексу України передбачено, що господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Приписами ст. 638 Цивільного кодексу України передбачено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір і прийняття пропозиції другою стороною.

Приписами ст. 640 Цивільного кодексу України передбачено, що договір є укладеним з моменту одержання особою, яка направила пропозицію укласти договір, відповіді про прийняття пропозиції.

Позивачем не надано до господарського суду будь - яких доказів прийняття відповідачем пропозиції позивача про укладання спірного Договору (листів відповідача, інше) у вигляді єдиного підписаного документа (ст. 181 Господарського кодексу України).

За вимогами ст.ст. 640; 641; 642; 643; 644 Цивільного кодексу України договір можна визнати укладеним у разі отримання позивачем від відповідача відповіді про повне та безумовне прийняття пропозиції укласти Договір або при вчиненні відповідачем дій, які б свідчили про його бажання укласти Договір.

Вищевказаних дій відповідач не вчинив.

Загалом, матеріали справи не свідчать про бажання відповідача укладати спірний Договір з позивачем у будь - якій редакції.

Приписами ст. 181 Господарського кодексу України передбачено, що господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами. Проект договору може бути запропонований будь - якою з сторін. У разі, якщо проект договору викладається як єдиний документ, він надсилається другій стороні у двох примірниках.

Направлення проекту договору іншій стороні є обов'язковим для ініціатора укладання договору.

Не підтверджено наявними у справі доказами отримання відповідачем від позивача проекту спорного Договору. Позивачем взагалі не було надано проект договору Відповідачеві для узгодження та підписання та не дотримано досудовий порядок врегулювання спорів. Між Позивачем і Відповідачем не було укладено жодної угоди чи попереднього договору, якими б передбачалося укладення договору про поставку.

Підстав для визнання його укладеним не існує, оскільки зобов'язання укласти договір виникає у Відповідача тільки після підписання протоколу електронних трогів згідно з яким Позивача було визнано переможцем (п.5.9.6. Регламенту ETC).

Приписами ст. 187 Господарського кодексу України передбачено, що спори, що виникають при укладенні господарських договорів, укладення яких є обов'язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом.

Визнання спірного Договору укладеним суперечить вищевказаним нормам Цивільного та Господарського кодексів України.

Приписами ст.ст. 73; 108; 109 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що доказами є будь - які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Учасники справи мають право подати до суду висновок експерта у галузі права. Суд може посилатись в рішенні на висновок експерта у галузі права як на джерело відомостей, які в ньому містяться, та має зробити самостійні висновки щодо відповідних питань.

Третьою особою надано для доручення до матеріалів справи правовий висновок адвокатів, у яких здійснюється аналіз та посилання на діючі норми німецького законодавства.

Господарський суд погоджується з наданим правовим висновком та вважає, що Товариство ІТС Інтернешнл Трейд енд Сорсінг ГмбХ енд Ко. КГ є командитним товари ством відповідно до німецького законодавства. Учасники командитного товариства зобов'язані подати свої прізвища (та інші дані) для запису до Торгового реєстру, §§ 162 абзац 1 речення 1, 106 абзац 2 Торгового кодексу (HGB). Командитне товариство представляє повний член товариства, який несе необмежену відповідальність усім своїм статком (комплементарій). Це представницьке повноваження ви тікає з § 171 HGB з висновку від протилежного, відповідно до якого командитист не уповноважений представляти товариство. В командитному товаристві у формі «ГмбХ Ц Ко. КГ» (GmbH & Co. KG) - як в даному випадку - членом товариства, який несе відповідальність усім своїм статком, завжди є ТОВ (GmbH). Товариство з обмеженою відповідальністю знову ж таки представляють генеральні менеджери (Geschaftsfuhrer), § 35 абзац 1 речення 1 Закону про товариства з обмеженою відповідальністю (GmbHG). Генеральних менеджерів (Geschaftsfuhrer) призначають Збори учасників товариства; з мо менту призначення вони можуть представляти товариство. Генеральні менеджери (Geschaftsfuhrer) повинні бути зареєстровані для внесення до Торгового реєстру, § 39 За кону про товариства з обмеженою відповідальністю (GmbHG). В силу § 15 Торгового кодексу (HGB) сторонні треті особи можуть покладатись на те, що особа, не зареєстрована в Торговому реєстрі в якості генерального менеджера (Geschaftsfuhrer), не є генеральним менеджером (Geschaftsfuhrer). Відповідно до витягу з Торгового реєстру суду першої інстанції в Дюссельдорфі за номером HRB 51206 від 21 вересня 2018 р. Генеральними менеджерами (Geschaftsfuhrer) товариства ІТС Інтернешнл Трейд енд Сорсінг Фервальтунг ГмбХ (phG) є наступні особи: пан Клаус Кірххьофер та пан Олег Цюра. Пан Олег Цюра був зареєстрований в якості генерального менеджера в Торговому реєстрі 17 липня 2018 року (запис номер 3, шпальта 7 витягу, який додається в якості Додатку). До 17 липня 2018 року пан Олег Цюра не був зареєстрований у Торговому реєстрі в якості генерального менеджера. До цього дня реєстрі в якості генерального менеджера був зареє стрований лише пан Клаус Кірххьофер. Отже, стороння третя особа могла виходити з того, що окрім пана Клауса Кірххьофера інших генеральних менеджерів у товаристві Трейд енд Сорсінг Фервальтунг ГмбХ немає. Сторонні треті особи могли в принципі посилатись на цей факт. Відповідно до закону ГмбХ Ц Ко.КГ (GmbH Ц Co. KG) зобов'язане зазначати в ділових листах такі дані (§§ 177а, 125а HGB): організаційно-правова форма та місцезнаходження ГмбХ Ц Ко. КГ, суд, уповноважений на ведення реєстрів, та номер ГмбХ Ц Ко. КГ в Торговому ре єстрі, юридична назва учасника товариства, який несе відповідальність за зобов'язання товариства всім своїм статком (ТОВ), місцезнаходження ГмбХ (ТОВ), суд, уповноважений на ведення реєстрів, та номер ГмбХ (ТОВ) у Торговому реєст рі, прізвища всіх керівників ГмбХ (ТОВ). Метою такого обов'язку є зазначення у ділових документах основної загальної інформації. Суд, уповноважений на ведення реєстрів, може застосовувати і штрафні санкції, якщо компанія порушує цей обов'язок.

Командитист не може представляти ГмбХ & Ко.КГ, за винятком тих випадків, коли він призначений генеральним менеджером (Geschaftsfiihrer) TOB (GmbH). Командитист не може представляти товариство, тому що його відповідальність обмежена розміром його внеску. Лише комплементарій може представляти товариство у зовнішніх відносинах, тому що його відповідальність є повною, тобто НЕОБМЕЖЕНОЮ. ГмбХ Ц Ко.КГ є командитним товариством (КГ), в якому - переважно єдиним - комплементарієм є ГмбХ (ТОВ). Командитне товариство є товариством, мета якого спрямована на здійснення комерційної діяльності під спільною юридичною назвою та в якому відповідальність принаймні одного учасника товариства обмежується сумою певного внеску (= командитист), в той час як інший учасник товариства несе необмежену відповідальність (= комплементарій), § 161 Торгового кодексу (HGB). Генеральний менеджер (Geschaftsfuhrer) TOB наділяється відповідними повноваженнями у внутрішніх відносинах з моменту його призначення. Для того, щоб він міг представляти товариство у зовнішніх відносинах, це призначення повинно бути оголошено офіційно. Воно повинно бути офіційно засвідчене, як і всі факти, які підлягають реєстрації - включаючи довіреність - (§ 12 HGB Торгового кодексу), в електронному вигляді зареєстроване для внесення до Торгового реєстру. При належному офіційному засвідченні заява - в даному конкретному випадку рішення учасників товариства про призначення генерального менеджера (Geschaftsfuhrer) товариства - повинна бути складена у письмовій формі та підпис заявника повинен бути засвідчений нотаріусом (§ 129 BGB Цивільного кодексу). Лише після того, як буде здійснено офіційне нотаріальне засвідчення призначення генерального менеджера (Geschaftsfuhrer) товариства, він може діяти як легітимізований генеральний менеджер (Geschaftsfuhrer) товариства у зовнішніх відносинах, тобто, у відносинах з третіми особами. Пан Олег Цира уповноважений на представництво ІТС Інтернешнл Трейд енд Сорсінг Фервальтунг ГмбХ (ITS International Trade & Soursing Verwaltung GmbH) у зовнішніх відносинах в якості генерального менеджера (Geschaftsfuhrer) товариства з 11 липня 2018 року, тобто, з моменту нотаріального засвідчення призначення генеральним менеджером (Geschaftsfuhrer) товариства на Зборах учасників товариства 16.06.2018 року відповідно до § 12 Торгового кодексу (HGB) у поєднанні з § 129 Цивільного кодексу (BGB). Призначення генеральним менеджером (Geschaftsfuhrer) товариства було офіційно засвідчено 11.07.2018 року шляхом нотаріального засвідчення протоколу від 16.06.2018 року (Додаток 1), Починаючи з 11.07.2018 року, пан Цира може діяти як легітимізований генеральний менеджер (Geschaftsfuhrer) товариства у зовнішніх відносинах, тобто, у відносинах з третіми особами. Бланки (= ділові листи) ГмбХ Ц Ко. КГ повинні містити наступну інформацію про ГмбХ Ц Ко. КГ та її комплементарія, тобто про ГмбХ (ТОВ), відповідно до §§ 177а, 125а Торгового кодексу (HGB), § 35а Закону про товариства з обмеженою відповідальністю (GmbH-Gesetz): організаційно-правова форма ГмбХ & Ко. КГ, місцезнаходження ГмбХ & Ко. КГ, внутрішня адреса ГмбХ Ц Ко. КГ, суд, уповноважений на ведення реєстрів, та номер ГмбХЦКо.КГ в Торговому реєстрі, юридична назва учасника товариства, який несе відповідальність за обов'язання товариства всім своїм майном ГмбХ (ТОВ), суд, уповноважений на ведення реєстрів, та номер ГмбХ в Торговому реєстрі, керівництво, тобто, прізвища всіх керівників ГмбХ (ТОВ). Бланками вважаються всі документи, які використовуються у відносинах з третіми особами, включаючи веб-сайти та електронні листи. Як правило, командитистів не називають, вони приховані, оскільки так чи інакше не мають представницьких повноважень. Але якщо командитист призначається керівником комплементарія, тобто ГмбХ, його ім'я також повинно бути повністю відображене на бланку.

Наявні у справі докази є підставою для відмови у задоволенні позову.

Згідно вимог ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати покладаються на позивача у повному обсязі.

Керуючись ст.ст. 73, 74, 123, 129, 232, 233, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

ВИРІШИВ :

В задоволенні позову відмовити.

Скасувати заходи забезпечення позову вжиті ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 19.07.2018р. по справі №904/3168/18.

Рішення набирає законної сили у відповідності до приписів ст. 241 Господарського процесуального кодексу України та може бути оскаржена в порядку та строк, передбачений ст. ст. 254, 256 Господарського процесуального кодексу України .

Повне рішення складено 26.10.2018

Суддя Г.В.Манько