РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

26.10.2018Справа № 910/5320/17

Господарський суд міста Києва у складі судді Грєхової О.А., за участю секретаря судового засідання Коверги П.П., розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали господарської справи

за позовом Публічного акціонерного товариства "Київенерго"

до Публічного акціонерного товариства "Київгаз"

третя особа - 1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Публічне акціонерне товариство "Укртрансгаз"

третя особа - 2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Публічне акціонерне товариство «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України»

про зобов'язання вчинити дії.

Представники учасників справи:

від позивача: Марковська В.В., довіреність № 18073001 від 30.07.2018;

від відповідача: Зоріна О.М., довіреність № Д-61/18 від 27.06.2018; Полішко Ю.Л., довіреність № Д-115/17 від 02.11.2017;

від третьої особи - 1: Рогатюк А.І., довіреність №1-34 від 29.05.2018;

від третьої особи - 2: Безпалюк О.Л., довіреність № 14-72 від 14.04.2017.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

У березні 2017 року Публічне акціонерне товариство "Київенерго" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Публічного акціонерного товариства "Київгаз", треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Публічне акціонерне товариство "Укртрансгаз" та Публічне акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" про скасування нарахованих за січень-лютий 2017 року обсягів природного газу, у т. ч. втрат та витрат, загальною кількістю 10 461, 411 тис. м3, що не визнані ПАТ "Київенерго".

Позовні вимоги мотивовано тим, що відповідачем в акти приймання-передачі послуг з розподілу природного газу газорозподільною системою від 31.01.2017 та від 28.02.2017 неправомірно включено обсяги виробничо-технологічних втрат та витрат без посилання на відповідні розрахунки, які на запити позивача не було надано.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 07.06.2017, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 19.09.2017, у задоволенні позову відмовлено.

Постановою Верховного Суду від 05.04.2018 касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Київенерго" задоволено, постанову Київського апеляційного господарського суду від 19.09.2017 та рішення Господарського суду міста Києва від 07.06.2017 у справі № 910/5320/17 скасовано, справу № 910/5320/17 передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Розпорядженням керівника апарату Господарського суду міста Києва від 12.03.2018 № 05-23/811 призначено повторний автоматичний розподіл справи №910/5320/17, за результатами якого справу передано для розгляду судді Грєховій О.А.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 04.06.2018 прийнято справу № 910/5320/17 до свого провадження, постановлено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 25.06.2018.

07.06.2018 представником позивача подано заяву про ознайомлення з матеріалами справи.

25.06.2018 представником позивача подано клопотання про відкладення розгляду справи.

У судове засідання 25.06.2018 представник третьої особи - 2 не з'явився, інші учасники справи з'явились.

За результатами судового засідання судом постановлено ухвалу про відкладення підготовчого судового засідання на 23.07.2018, яку занесено до протоколу судового засідання.

23.07.2018 представник відповідача подав відзив на позовну заяву.

У судове засідання 23.07.2018 представники учасників справи з'явились.

За результатами судового засідання судом постановлено ухвалу про продовження строків підготовчого провадження на 30 днів та оголошено перерву до 03.09.2018.

09.08.2018 представником позивача подано заяву.

03.09.2018 представником відповідача подано письмові пояснення.

У судове засідання 03.09.2018 представники учасників справи з'явились.

За результатами судового засідання 03.09.2018 судом постановлено ухвалу про закриття підготовчого засідання та призначено справу до судового розгляду по суті на 24.10.2018.

У судове засідання 24.09.2018 представники учасників справи з'явились.

У судовому засіданні 24.09.2018 судом розпочато розгляд справи по суті.

За результатами судового засідання судом оголошено перерву до 01.10.2018.

Судове засідання 01.10.2018 не відбулось.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 16.10.2018 розгляд справи по суті призначено на 26.10.2018.

Представник позивача в судовому засіданні 26.10.2018 позовні вимоги підтримав у повному обсязі.

Представники відповідача проти позову заперечили.

Представники третіх осіб надали усні пояснення по суті спору.

На виконання вимог ст. 223 Господарського процесуального кодексу України складено протоколи судових засідань, які долучено до матеріалів справи.

Відповідно до ст. 219 ГПК України рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих сторонами.

У судовому засіданні 26.10.2018 відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників учасників справи, з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, господарський суд міста Києва,

ВСТАНОВИВ:

Публічне акціонерне товариство «Київенерго» (далі - споживач, позивач) надіславши Публічному акціонерному «Київгаз» (далі - оператор ГРМ, відповідач) заяву-приєднання до умов Договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) від 29.12.2016, приєднався до умов договору розподілу природного газу, що відповідає типовому договору розподілу газу, затвердженому постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2498 (далі - Договір).

Цей договір є публічним, регламентує порядок та умови переміщення природного газу з метою фізичної доставки оператором ГРМ обсягів природного газу, які належать споживачам (їх постачальникам), до об'єктів споживачів, а також правові засади санкціонованого відбору природного газу з газорозподільної системи. Оператор ГРМ зобов'язується надати споживачу послугу з розподілу природного газу, а споживач - прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим договору. При вирішенні питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися Законом України "Про ринок природного газу" та Кодексом газорозподільних систем (пункти 1.1, 2.1, 2.3 Договору).

Згідно з пунктом 3.3 Договору споживач, що не є побутовим, зобов'язаний самостійно контролювати власне газоспоживання та для недопущення перевищення підтвердження обсягу природного газу здійснити разом із своїм постачальником заходи з коригування в установленому порядку підтвердженого обсягу або заходи із самостійного та завчасного обмеження (припинення) власного газоспоживання. Якщо за підсумками місяця фактичний об'єм споживання природного газу споживача буде перевищувати підтверджений обсяг природного газу, врегулювання небалансу (дефіциту) природного газу буде здійснюватись його постачальником у встановленому законодавством порядку та відповідно до умов договору постачання природного газу.

Відповідно до пунктів 5.1 та 5.2 Договору облік (у тому числі приладовий) природного газу, що передається оператором ГРМ та споживається споживачем на межі балансової належності об'єкта споживача, здійснюється відповідно до вимог кодексу газорозподільних систем. Визначення об'єму розподілу та споживання природного газу по споживачу здійснюється на межі балансової належності між оператором ГРМ та споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом газорозподільних систем та цим договором.

Пунктами 6.6, 6.6.1, 6.6.2, 6.6.3 Договору визначено, що надання оператором ГРМ послуги з розподілу природного газу споживачу, що не є побутовим, має підтверджуватися підписаним між сторонами актом наданих послуг, що оформлюється наступним чином: оператор ГРМ до п'ятого числа місяця, наступного за розрахунковим (звітним), надсилає споживачу два примірники оригіналу акта наданих послуг за розрахунковий (звітній) період, підписаний уповноваженим представником оператором ГРМ. Споживач протягом двох днів з дня одержання акта наданих послуг зобов'язаний повернути оператору ГРМ один примірник оригіналу акта, підписаний уповноваженим представником споживача, або надати у письмовій формі мотивовану відмову від підписання акта наданих послуг. У випадку відмови від підписання акта наданих послуг розбіжності підлягають урегулюванню в порядку, встановленому законодавством. До вирішення спірних питань між сторонами щодо визначення обсягів послуг, наданих споживачу протягом розрахункового (звітного) періоду, обсяг послуг встановлюються відповідно до даних оператора ГРМ.

Згідно з пунктом 7.2 Договору оператор ГРМ, окрім іншого, має право безперешкодного та безкоштовного доступу на територію та земельну ділянку споживача, де розташована газорозподільна система, та/або газове обладнання споживача, та/або комерційний вузол обліку, для виконання службових обов'язків, передбачених законодавством та цим договором; перевіряти роботу комерційного вузла обліку (лічильника газу), у тому числі встановленого на об'єкті споживача, у порядку, визначеному Кодексом газорозподільних систем.

12.01.2017 представниками ПАТ "Київгаз" було проведено перевірку ВОГ (технічної документації) ТЕЦ № 5 СВП "Київські ТЕЦ" ПАТ "Київенерго", за наслідками якої було складено акт від 12.01.2017, в якому зафіксовано відсутність підтверджуючих документів (сертифікату відповідності) ВОГ Технічному регламенту законодавчо регульованих ЗВТ Постановою Кабінету Міністрів України 13.01.2016 № 94; відсутність паспортів заводу-виробника на: перетворювач моделі 4088А1Р1 № 0509451 та моделі 4088А1Р4 № 040923; термоперетворювач опору ТСП-1187 № 312 та зазначено про необхідність надання на перетворювачі вимірювальні моделі 4088А1Р1 та 4088А1Р4 свідоцтва про вибухозахист та сертифікати відповідності засобів вимірювальної техніки чи оцінки відповідності засобів вимірювальної техніки чи інше. Представники ПАТ "Київгаз" дійшли висновку, що експлуатація ВОГ на базі вимірювального комплексу ОЕ-22ДМ № 1262 не допускається відповідно до пункту 3 розділу 6 глави Х Кодексу газорозподільних систем та просили терміново надати оригінали вищевказаних документів до ПАТ "Київгаз".

Позивач, в свою чергу, в означеному акті зазначив, що:

- з висновками щодо недопустимості експлуатації ВОГ не згідні;

- відповідно до Акту ПАТ «Київгаз» від 10.10.2016 ВОГ № 1262 на базі вимірювального комплексу ОЕ-22ДМ2 введено в експлуатацію без зауважень;

- технічна та метрологічна документація на комплекс представлена у повному обсязі відповідно до п. 5.4 Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання;

- відповідно до гл. ХІ Кодексу газорозподільних систем зміна встановленого режиму нарахування об'єму розподіленого природного газу не потрібно;

- зауваження викладені в акті не впливають на нарахування об'єму розподіленого природного газу.

На виконання умов Договору щодо наданих послуг з розподілу природного газу газорозподільною системою оператора ГРМ у січні-лютому 2017 року між сторонами були підписані акти від 31.01.2017 № ОГБИ-001820 та від 28.02.2017 № ОГБИ-006375, які містять зауваження позивача щодо розбіжностей у обсягах газу, зокрема:

- згідно акта за січень 2017 року непогоджений обсяг складає 5 914,846 тис.м.куб, оскільки не підтверджується даними приладів обліку та іншими процедурами, передбаченими Кодексом ГРС; підстави для розрахунку та оплати самостійно визначеного ПАТ "Київгаз" обсягу виробничо-технологічних втрат та витрат у розмірі 143, 501 тис.м.куб відсутні;

- згідно акта за лютий 2017 року непогоджений обсяг складає 4 403,064 тис.м.куб, оскільки обсяг 4 264, 951 тис.м.куб не підтверджується даними приладів обліку та іншими процедурами, передбаченими Кодексом ГРС; підстави для розрахунку та оплати самостійно визначеного ПАТ "Київгаз" обсягу виробничо-технологічних втрат та витрат у розмірі 138, 113 тис.м.куб відсутні.

03.03.2017 позивачем разом із листом № 028/21/21/2/928 було надіслано відповідачу копії сертифікатів експертизи, зареєстрованих в реєстрі органу з оцінки відповідності "Промтест" № UA.TR.034.2145-17 та № UA.TR.034.2146-17, а також копії декларацій про відповідність технічному регламенту обладнання та захисних систем, призначених для застосування в потенційно вибухонебезпечному середовищі.

Як зазначає позивач, відповідачем в акти приймання-передачі послуг з розподілу природного газу газорозподільною системою від 31.01.2017 та від 28.02.2017 неправомірно включено обсяги виробничо-технологічних втрат та витрат без посилання на відповідні розрахунки, які на запити позивача не було надано, в зв'язку з чим, позивач просить зобов'язати ПАТ «Київгаз» вчинити дії, а саме скасувати нараховані за січень і лютий 2017 року обсяги природного газу, у т.ч. втрати та витрати, загальною кількістю 10 461,411 тис.м.3, що не визнані ПАТ «Київенерго».

Рішенням Господарського суду міста Києва від 07.06.2017, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 19.09.2017 у задоволенні позову відмовлено.

Постановою Верховного Суду від 05.04.2018 касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Київенерго" задоволено, постанову Київського апеляційного господарського суду від 19.09.2017 та рішення Господарського суду міста Києва від 07.06.2017 у справі № 910/5320/17 скасовано, справу № 910/5320/17 передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Верховний Суд, скасовуючи судові акти попередніх судових інстанцій та скеровуючи справу на новий розгляд, у своїй постанові зазначив:

«У касаційній скарзі ПАТ "Київенерго" зазначає, що ним до судів обох інстанцій подавався розрахунок, який спростовує доводи відповідача про те, що його розрахунки було здійснено відповідно до пункту 5.13.3 Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, проте судами не було оцінено та спростовано цей довід позивача.

За таких обставин, висновки судів про відмову в позові із зазначених вище підстав, не відповідають вимогам статті 43 ГПК України (у редакції чинній до 15.12.2017) щодо всебічного, повного і об'єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Згідно пункту 48 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Мала проти України" від 03.07.2014, остаточне 17.11.2014: "Більше того, принцип справедливості, закріплений у статті 6 Конвенції, порушується, якщо національні суди ігнорують конкретний, доречний та важливий довід, наведений заявником (див. рішення у справах "Проніна проти України" (Pronina v. Ukraine), заява №63566/00, пункт 25, від 18.07.2006, та "Нечипорук і Йонкало проти України" (Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine), заява № 42310/04, пункт 280, від 21.04.2011)."

Підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази (пункт 1 частини 3 статті 310 ГПК України).

Оскільки передбачені статтею 300 ГПК межі розгляду справи судом касаційній інстанції не дають йому права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази, постановлені у цій справі судові рішення підлягають скасуванню, а справа - передачі на новий розгляд до господарського суду першої інстанції.

Під час нового розгляду справи місцевому господарському суду необхідно врахувати викладене, встановити наявність правових підстав для нарахування відповідачем позивачу за січень-лютий 2017 року вартості 10 461,411 тис.м.куб природного газу на підставі акта від 12.01.2017 та в разі наявності таких підстав - встановити його дійсну вартість, надати належну правову оцінку встановленим обставинам та аргументам учасників справи, всебічно і повно з'ясувати і перевірити всі фактичні обставини справи, об'єктивно оцінити докази, що мають юридичне значення для її розгляду і вирішення спору по суті, і, залежно від встановленого, прийняти обґрунтоване і законне судове рішення.».

В силу ч. 1 ст. 316 ГПК України вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов'язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.

Оцінивши подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов наступного висновку.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про ринок природного газу" розподіл природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і пов'язана з переміщенням природного газу газорозподільною системою з метою його фізичної доставки споживачам, але що не включає постачання природного газу; споживач - фізична особа, фізична особа - підприємець або юридична особа, яка отримує природний газ на підставі договору постачання природного газу з метою використання для власних потреб, а не для перепродажу, або використання в якості сировини; постачальник природного газу (далі - постачальник) - суб'єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із постачання природного газу; постачання природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і полягає в реалізації природного газу безпосередньо споживачам на підставі укладених з ними договорів.

Судом встановлено, що між сторонами виникли правовідносини, згідно яких газорозподільне підприємство зобов'язується надати замовнику послугу з розподілу природного газу газорозподільними мережами до межі балансової належності об'єктів замовника або його споживачів відповідно до актів розмежування балансової належності газопроводів та експлуатаційної відповідальності сторін, а замовник зобов'язується сплатити газорозподільному підприємству вартість послуги з транспортування природного газу ГРМ у розмірі, строки та порядку, передбачені умовами договору, а відтак, у спірних правовідносинах позивач по відношенню до відповідача не є споживачем природного газу.

При цьому, з наявних з матеріалів справи вбачається, що відносини з транспортування природного газу магістральними трубопроводами у позивача у спірний період існували з Публічним акціонерним товариством «Укртрансгаз» в особі Філії «Управління магістральних газопроводів «Київтрансгаз» Публічного акціонерного товариства «Укртрансгаз» (далі - третя особа - 1), відносини щодо купівлі-продажу газу у спірний період у позивача існували з Публічним акціонерним товариством «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» (далі - третя особа - 2), а відповідач здійснював лише розподіл природного газу газорозподільними мережами.

Взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб'єктами ринку природного газу, а також правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем, зокрема умови забезпечення: 1) надійної і безпечної експлуатації газорозподільних систем та гарантованого рівня розподілу (переміщення) природного газу до/від суміжних суб'єктів ринку природного газу відповідної якості; 2) комерційного, у тому числі приладового обліку природного газу в газорозподільній системі та визначення його об'ємів і обсягів передачі до/з газорозподільної системи, у тому числі в розрізі суб'єктів ринку природного газу; 3) доступу замовників до газорозподільної системи для приєднання до неї їх об'єктів будівництва або існуючих об'єктів (умови технічного доступу); 4) доступу суб'єктів ринку природного газу до газорозподільної системи для фактичної передачі (розподілу/споживання) належного їм природного газу до/з газорозподільної системи (умови комерційного доступу); 5) механізмів взаємодії оператора газорозподільної системи з операторами суміжних систем та з іншими суб'єктами ринку природного газу, визначені Кодексом газорозподільних систем, який затверджено постановою № 2494 від 30.09.2015 р. Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Відповідно до пункту 1 Глави 9 Розділу Х Кодексу газорозподільних систем суміжні суб'єкти ринку природного газу, зокрема оператор ГРМ та споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об'єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо: 1) відповідності умовам експлуатації та узгодженій проектній документації чи умовам договору; 2) працездатності та/або придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема загальної похибки вимірювання; 3) відсутності ознак пошкодження ЗВТ та/або пошкодження пломб; 4) відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або несанкціонованого газопроводу; 5) перевірки стану підвідного газопроводу, зокрема способу прокладання та відсутності можливості відбору газу поза вузлом обліку, в тому числі шляхом обстеження газопроводів приладовим методом на предмет відсутності підключень до підземних та надземних підвідних, розподільчих та транзитних газових мереж поза комерційним ВОГ, візуального обстеження способів монтажу і обв'язки газового та газорегулюючого обладнання; 6) відсутності несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Пунктом 7 Глави 9 Розділу Х Кодексу газорозподільних систем передбачено, що у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про: 1) пошкодження пломб; 2) пошкодження ЗВТ (лічильника газу); 3) наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об'єму газу; 4) непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору; 5) наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ; 6) наявність несанкціонованого газопроводу; 7) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу). Розрахунок необлікованого або облікованого частково об'єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі ХІ цього Кодексу.

Згідно пунктів 2, 3 Глави 6 Розділу Х Кодексу газорозподільних систем, протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових оператор ГРМ та споживач (суміжний суб'єкт ринку природного газу) проводять такі спільні дії: контрольне зняття показань ЗВТ (лічильника газу); перевірку комерційного ВОГ та його складових відповідно до вимог цього Кодексу, зокрема контрольний огляд вузла обліку; монтаж/демонтаж ЗВТ на повірку (періодичну, позачергову, експертну), експертизу та/або ремонт. Контрольне зняття показань ЗВТ (лічильника газу) здійснюється оператором ГРМ відповідно до власного графіка обходу споживачів та позапланово (за необхідності). Власники комерційних ВОГ протягом всього строку їх експлуатації повинні мати, зберігати та надавати на вимогу представника оператора ГРМ при проведенні перевірок ВОГ чи передбачених пунктом 2 цієї глави заходів оригінали документів, які пред'являлися при введенні комерційного ВОГ в експлуатацію та передбачені Главою 4 цього Розділу.

Відповідно до пунктів 5.4, 5.7 Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, які затверджені наказом Міністерства палива та енергетики України від 27.12.2005 № 618 (далі - Правила), обстеження вузла обліку газу на можливість його використання як комерційного здійснюється представниками облікової організації та споживача. Власник вузла обліку газу має надати іншій стороні договору проектну та виконавчу документацію, свідоцтва про повірку або метрологічну атестацію ЗВТ, які встановлені на вузлі обліку газу. Під час обстеження перевіряється відповідність вузла обліку газу технічним умовам, проектній документації та вимогам цих Правил. ЗВТ мають бути повірені або атестовані в установленому порядку. Власник комерційного вузла обліку газу відповідає за збереження свідоцтв про повірку або метрологічну атестацію ЗВТ та паспортів до ЗВТ.

12.01.2017 представниками ПАТ "Київгаз" було проведено перевірку ВОГ (технічної документації) ТЕЦ № 5 СВП "Київські ТЕЦ" ПАТ "Київенерго", за наслідками якої було складено акт від 12.01.2017, в якому зафіксовано відсутність підтверджуючих документів (сертифікату відповідності) ВОГ Технічному регламенту законодавчо регульованих ЗВТ Постановою Кабінету Міністрів України 13.01.2016 № 94; відсутність паспортів заводу-виробника на: перетворювач моделі 4088А1Р1 № 0509451 та моделі 4088А1Р4 № 040923; термоперетворювач опору ТСП-1187 № 312 та зазначено про необхідність надання на перетворювачі вимірювальні моделі 4088А1Р1 та 4088А1Р4 свідоцтва про вибухозахист та сертифікати відповідності засобів вимірювальної техніки чи оцінки відповідності засобів вимірювальної техніки чи інше. Представники ПАТ "Київгаз" дійшли висновку, що експлуатація ВОГ на базі вимірювального комплексу ОЕ-22ДМ № 1262 не допускається відповідно до пункту 3 розділу 6 глави Х Кодексу газорозподільних систем та просили терміново надати оригінали вищевказаних документів до ПАТ "Київгаз".

Позивач, в свою чергу, в означеному акті зазначив, що:

- з висновками щодо недопустимості експлуатації ВОГ не згідні;

- відповідно до Акту ПАТ «Київгаз» від 10.10.2016 ВОГ № 1262 на базі вимірювального комплексу ОЕ-22ДМ2 введено в експлуатацію без зауважень;

- технічна та метрологічна документація на комплекс представлена у повному обсязі відповідно до п. 5.4 Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання;

- відповідно до гл. ХІ Кодексу газорозподільних систем зміна встановленого режиму нарахування об'єму розподіленого природного газу не потрібно;

- зауваження викладені в акті не впливають на нарахування об'єму розподіленого природного газу.

Згідно з пунктом 3 Глави 6 Розділу Х Кодексу газорозподільних систем власники комерційних ВОГ протягом всього строку їх експлуатації повинні мати, зберігати та надавати на вимогу представника Оператора ГРМ при проведенні перевірок ВОГ чи передбачених пунктом 2 цієї глави заходів оригінали документів, які пред'являлися при введенні комерційного ВОГ в експлуатацію та передбачені главою 4 цього розділу.

Експлуатація комерційного ВОГ та його складових без наявності визначених в главі 4 цього розділу документів не допускається. У разі втрати будь-якого з документів власник комерційного ВОГ зобов'язаний їх відновити.

Разом з тим, на виконання умов Договору щодо наданих послуг з розподілу природного газу газорозподільною системою оператора ГРМ у січні-лютому 2017 року між сторонами були підписані акти від 31.01.2017 № ОГБИ-001820 та від 28.02.2017 № ОГБИ-006375, які містять зауваження позивача щодо розбіжностей у обсягах газу, зокрема:

- згідно акта за січень 2017 року непогоджений обсяг складає 5 914, 846 тис.м.куб, оскільки не підтверджується даними приладів обліку та іншими процедурами, передбаченими Кодексом ГРС; підстави для розрахунку та оплати самостійно визначеного ПАТ "Київгаз" обсягу виробничо-технологічних втрат та витрат у розмірі 143, 501 тис.м.куб відсутні;

- згідно акта за лютий 2017 року непогоджений обсяг складає 4 403, 064 тис.м.куб, оскільки обсяг 4 264, 951 тис.м.куб не підтверджується даними приладів обліку та іншими процедурами, передбаченими Кодексом ГРС; підстави для розрахунку та оплати самостійно визначеного ПАТ "Київгаз" обсягу виробничо-технологічних втрат та витрат у розмірі 138, 113 тис.м.куб відсутні.

Як зазначає позивач, відповідачем в акти приймання-передачі послуг з розподілу природного газу газорозподільною системою від 31.01.2017 та від 28.02.2017 неправомірно включено обсяги виробничо-технологічних втрат та витрат без посилання на відповідні розрахунки, які на запити позивача не було надано.

Відповідач в свою чергу зазначає, що відповідачем було здійснено перерахунок об'єму протранспортованого та розподіленого газу на підставі пункту 5.13 Правил та з урахуванням висновків перевірки, зафіксованих в акті від 12.01.2017.

В свою чергу, позивач зазначає, що згідно долучених до матеріалів справи звітів з показаннями комерційних вузлів обліку, відповідач правомірно міг би виставити наступні обсяги спожитого позивачем природного газу:

- за січень 2017 року - 318 304,236 тис.м3;

- за лютий 2017 року - 275 464,547 тис.м3.

При цьому, позивач зазначає, що якщо здійснити розрахунок обсягу розподіленого газу у відповідності до п. 5.13 Правил, то обсяги спожитого газу у січні 2017 року становили б 201 280,98 тис.м3, а в лютому 2017 року 229 152 тис.м3.

Однак, як вбачається з матеріалів справи, жоден із здійснених позивачем варіантів визначення розподіленого у січні та лютому 2017 року не відповідає сумам, зазначеним у Актах за січень та лютий 2017 року.

В свою чергу, жодних обґрунтованих розрахунків, з яких би можливо було визначити підстави та порядок визначення кількості розподіленого у січні та лютому 2017 року газу, матеріали справи не містять, а відповідачем не надано.

Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

Відтак, відповідачем не спростовано наведені позивачем розрахунки можливих порядків визначення обсягів розподіленого у січні та лютому 2017 року газу.

Водночас, з матеріалів справи вбачається, що позивачем наводяться два варіанти можливих варіантів розрахунку спірних об'ємів.

Разом з тим, пунктом 5.13.1 Правил встановлено, що перерахунки об'єму протранспортованого газу проводяться за період відсутності (несправності) ЗВТ, починаючи з дати проведення останньої перевірки комерційного вузла обліку газу або з дати зняття ЗВТ до моменту встановлення повірених ЗВТ, з урахуванням кількості годин роботи газового обладнання споживача. У разі, якщо такі перевірки не проводились або немає актів про зняття ЗВТ, перерахунки проводяться за період, починаючи з контрактної доби поточного календарного місяця або з моменту пуску газу після планових та інших відключень у поточному місяці, які здійснювались спільно з обліковою організацією.

Якщо власником комерційного вузла обліку газу є споживач, перерахунки об'єму протранспортованого газу за період відсутності (несправності) ЗВТ здійснюються обліковою організацією за проектною номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання з урахуванням кількості годин роботи газового обладнання споживача (пункт 5.13.2 Правил).

Згідно з пунктом 5.10 Методики визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 за № 264 (далі - Методика), під час розрахунку виробничо-технологічних втрат газу враховуються всі елементи системи газопостачання, через яку протранспортовано одержаний від постачальника газ. У разі розташування комерційного вузла обліку газу на території споживача, втрати газу, які виникають на газопроводі та його елементах від місця входу газопроводу на територію споживача або від точки балансового розмежування до місця встановлення комерційного вузла обліку газу, розраховуються відповідно до даної Методики, відносяться на рахунок споживача і додаються до об'єму газу, облікованого комерційним вузлом обліку газу.

Разом з тим, пунктом 7 Глави 9 Розділу Х Кодексу газорозподільних систем визначено чіткий перелік ознак порушень у разі виявлення яких під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку представник оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення.

12.01.2017 представниками ПАТ "Київгаз" було проведено перевірку ВОГ (технічної документації) ТЕЦ № 5 СВП "Київські ТЕЦ" ПАТ "Київенерго", за наслідками якої було складено акт від 12.01.2017, в якому зафіксовано відсутність підтверджуючих документів (сертифікату відповідності) ВОГ Технічному регламенту законодавчо регульованих ЗВТ Постановою Кабінету Міністрів України 13.01.2016 № 94; відсутність паспортів заводу-виробника на: перетворювач моделі 4088А1Р1 № 0509451 та моделі 4088А1Р4 № 040923; термоперетворювач опору ТСП-1187 № 312 та зазначено про необхідність надання на перетворювачі вимірювальні моделі 4088А1Р1 та 4088А1Р4 свідоцтва про вибухозахист та сертифікати відповідності засобів вимірювальної техніки чи оцінки відповідності засобів вимірювальної техніки чи інше. Представники ПАТ "Київгаз" дійшли висновку, що експлуатація ВОГ на базі вимірювального комплексу ОЕ-22ДМ № 1262 не допускається відповідно до пункту 3 розділу 6 глави Х Кодексу газорозподільних систем та просили терміново надати оригінали вищевказаних документів до ПАТ "Київгаз".

З вищенаведеного вбачається, що порушення, зафіксовані в акті від 12.01.2017, складеному представниками ПАТ "Київгаз", не віднесені до порушень, у разі виявлення яких під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку представник оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення.

Пунктом 5.13.1 Правил передбачено здійснення перерахунку об'єму протранспортованого газу за період відсутності (несправності) ЗВТ, тоді як в акті відповідача від 12.01.2017 не зазначено про відсутність (несправність) ЗВТ на ВОГ позивача, а зафіксовано відсутність підтверджуючих документів (сертифікату відповідності) ВОГ Технічному регламенту законодавчо регульованих ЗВТ Постановою Кабінету Міністрів України 13.01.2016 № 94.

Відтак, застосування п. 5.13.1 для визначення спірного об'єму розподіленого у січні та лютому 2017 року газу є безпідставним.

Однак, як вже зазначалось судом, згідно з пунктом 3 Глави 6 Розділу Х Кодексу газорозподільних систем власники комерційних ВОГ протягом всього строку їх експлуатації повинні мати, зберігати та надавати на вимогу представника Оператора ГРМ при проведенні перевірок ВОГ чи передбачених пунктом 2 цієї глави заходів оригінали документів, які пред'являлися при введенні комерційного ВОГ в експлуатацію та передбачені главою 4 цього розділу.

При цьому, доказів на підтвердження надання відповідачу документів як під час перевірки, так і одразу після, матеріали справи не містять.

03.03.2017 позивачем разом із листом № 028/21/21/2/928 було надіслано відповідачу копії сертифікатів експертизи, зареєстрованих в реєстрі органу з оцінки відповідності "Промтест" № UA.TR.034.2145-17 та № UA.TR.034.2146-17, а також копії декларацій про відповідність технічному регламенту обладнання та захисних систем, призначених для застосування в потенційно вибухонебезпечному середовищі.

При цьому, надані позивачем документи датовані 06.02.2017, що свідчить про їх відсутність як таких, станом на 12.01.2017.

В свою чергу, заперечення позивача щодо того, що позивач зобов'язаний був надати лише ті документи, які надавались під час введенні в експлуатацію, визнаються судом безпідставними, оскільки пунктом 3 Глави 6 Розділу Х Кодексу газорозподільних систем чітко передбачено надання оригінали документів, які пред'являлися при введенні комерційного ВОГ в експлуатацію та передбачені главою 4 цього розділу, а також вчиненими позивачем діями щодо отримання таких дій.

Також, суд ураховує, що після надання означених документів у березні, сторонами не надано доказів існування спору щодо порядку обліку розподіленого газу.

При цьому, доказів оскарження означеного Акта, матеріали справи також не містять.

В свою чергу, пунктом 3 Глави 6 Розділу Х Кодексу газорозподільних систем визначено, що експлуатація комерційного ВОГ та його складових без наявності визначених в главі 4 цього розділу документів не допускається. У разі втрати будь-якого з документів власник комерційного ВОГ зобов'язаний їх відновити.

Таким чином, з вищевикладеного вбачається, що у даному випадку, за відсутності визначених Кодексом газорозподільних систем документів, експлуатація комерційного ВОГ не допускається, що унеможливлює визначення обсягу розподіленого газу.

При цьому, Кодекс газорозподільних систем не містить порядку визначення обсягу розподіленого газу за умов, що експлуатація комерційного ВОГ не допускається.

Водночас, між позивачем та Публічним акціонерним товариством «Укртрансгаз», як газотранспортним підприємством, діє договір на транспортування природного газу магістральними трубопроводами, відповідно до якого ПАТ «Укртрансгаз» надає послуги з транспортування магістральними трубопроводами природного газу позивача від пунктів приймання-передачі газу в магістральні трубопроводи до пунктів призначення - газорозподільних станцій (ГРС).

Між позивачем та ПАТ «Укртрансгаз» були підписані наступні акти наданих послуг з транспортування природного газу магістральними проводами: № 01-17- від 31.01.2017 р. в обсязі 561,887 тис.куб.м. загальною вартістю 111 590,76 грн., № 01-17- від 31.01.2017 р. в обсязі 48 632,930 тис.куб.м. загальною вартістю 30 393 635,93 грн., № 01-17- від 31.01.2017 р. в обсязі 275 729,653 тис.куб.м. загальною вартістю 172 320 003,94 грн., № 02-17- від 28.02.2017 р. в обсязі 476,957 тис.куб.м. загальною вартістю 94 723,66 грн., № 02-17- від 28.02.2017 р. в обсязі 43 504,416 тис.куб.м. загальною вартістю 27 188 519,82 грн., № 02-17- від 28.02.2017 р. в обсязі 236 363,195 тис.куб.м. загальною вартістю 147 717 542,35 грн.

Тобто, всього за січень 2017 р. ПАТ «Укртрансгаз» було надано послуги з протранспортовання газу в об'ємі 324 924,47 тис.куб.м., а за лютий 2017 р. в об'ємі 280 344,298 тис.куб.м., що відповідає підписаним між позивачем та відповідачем актам приймання-передачі послуг з розподілу природного газу газорозподільною системою за січень і лютий 2017 р. та п. 3.1. договору розподілу природного газу.

Статтею 13 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

Відповідно до ст.ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

За таких обставин, оцінивши подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позову, з покладенням судового збору на позивача в порядку ст. 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст.ст. 74, 76-80, 129, 236 - 240 Господарського процесуального кодексу України, суд,

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до апеляційного господарського суду через відповідний місцевий господарський суд протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено: 02.11.2018.

Суддя О.А. Грєхова