ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРCОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
тел./0552/26-47-84, 49-31-78, факс 49-31-78, веб сторінка: ks.arbitr.gov.ua/sud5024/
_________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 жовтня 2018 року Справа № 923/507/18

Господарський суд Херсонської області у складі судді Остапенко Т.А., при секретарі Фінаровій О.Л., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1, місцезнаходження: 73000, АДРЕСА_1, ідентифікаційний код: НОМЕР_1

до Акціонерного товариства «Херсонобленерго» в особі Херсонського міжрайонного відділення енергозбуту: 73000, м. Херсон, вул. Пестеля, 5, ідентифікаційний код: 38151729

про скасування оперативно-господарської санкції

за участю представників сторін:

від позивача ОСОБА_2, адвокат, свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю ХС 000173, ордер ХС № 70596 від 25.09.2018 року.

від відповідача ОСОБА_3, представник за довіреністю № 07/016-18 від 15.05.2018 року, ОСОБА_4, представник за довіреністю № 07/161-18 від 23.10.2018 року

06.06.2018 року до Господарського суду Херсонської області надійшла позовна заява Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Приватного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Херсонобленерго» в особі Херсонського міжрайонного відділення енергозбуту про скасування оперативно-господарської санкції, оформленої протоколом № 42 від 10.04.2018 року за рішенням комісії Приватного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Херсонобленерго» щодо розгляду акту про порушення правил користування електричною енергією від 23.03.2018 року №131500. Вимоги позивача обґрунтовані порушенням відповідачем ст. ст. 235, 236, 275 ГК України, Правил користування електричною енергією, затверджених Постановою НКРЕ №28 від 31.07.1996 року (далі ПКЕЕ) при складенні акту про порушення та застосуванні до споживача оперативно-господарської санкції.

Справа на підставі протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.06.2018 року була розподілена в провадження судді Остапенко Т.А.

Ухвалою суду від 11.06.2018 р. позовну заяву Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 залишено без руху, встановлено позивачу строк для усунення недоліків позовної заяви.

Після усунення, 21.06.2018 року, недоліків, про які зазначалося в ухвалі Господарського суду Херсонської області від 11.06.2018 року, ухвалою від 25.06.2018 р. відкрито провадження у справі, постановлено розгляд справи здійснювати за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання по справі на 25 липня 2018 року, встановлено учасникам справи строк для подання заяв по суті справи та доказів.

Також, у зазначеній ухвалі сторонам було повідомлено про наявність обставин, які створюють конфлікт інтересів та порядок його врегулювання. Розяснено про право, протягом 10 днів з дня отримання ухвали про відкриття провадження заявити відвід судді, у звязку із повідомленням про конфлікт інтересів. У визначені строки, відводів складу суду, сторонами не заявлено, таким чином конфлікт інтересів вважається врегульованим.

Ухвалою від 25.07.2018 р. змінено найменування Відповідача з Приватного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Херсонобленерго» на Акціонерне товариство «Херсонобленерго».

Виходячи за межі строків, що встановлені для проведення підготовчого провадження, суд, задля забезпечення реалізації сторонами прав та інтересів, визначених, ст. 129 Конституції України, ст. ст. 11, 13, 114 ГПК України, враховуючи практику Європейського суду з прав людини щодо розумності строків розгляду судових справ, зокрема, рішення Європейського суду з прав людини Броуган та інші проти Сполученого Королівства від 29.11.1988 року, та тривалість відпустки судді з 06.08.2018 р. по 17.09.2018 р., ухвалою від 25.07.2018 року відклав підготовче засідання на 26.09.2018 року для подання додаткових доказів.

У підготовчі засідання, призначені на 25.07.2018 року, 26.09.2018 року, відповідачем, в обґрунтування заперечень, надано: відзив на позовну заяву, статутні та реєстраційні документи, копію договору на постачання електричної енергії №2957 від 30.12.2008 р., укладеного між сторонами з додатками та додатковими угодами до нього, копію договору оренди нежитлового приміщення від 10.05.2017 р., копію актів про заміну приладів обліку №187426 від 23.10.2017 р. та про пломбування і встановлення індикаторів №190681 від 23.10.2017 р., копію акту про порушення №131500 від 23.03.2018 р., копію запрошення на засідання комісії №60/07-015370 від 27.03.2018 р., з копією довідки про причини повернення відправлення, копію супровідного листа №019760 від 18.04.2018 р. до витягу з протоколу №42 від 10.04.2018 р. та додаткового рахунку №2957 за квітень 2018 р., рекомендованого повідомлення, копію листа споживача від 23.03.2018 р., копію наказу №13 від 13.10.2008 р., копію довіреності від 10.02.2018 р., роздруківку листа НКРЕ України №9151/26/47-13 від 16.12.2013 р., копію сертифіката відповідності на індикатори магнітного поля МагнеТ, роздруківку специфікації індикатору впливу магнітного поля; фотокопію індикатора магнітного поля М11413345, копію заяви позивача про розірвання договору за вх. № 10/012078 від 20.03.2018 року, копію змінного завдання контролера енергонагляду ОСОБА_5 № 17-ЕІ на 23.03.2018 року, пояснення за вих. №07/08-02247 від 08.08.2018 року.

Ухвалою суду від 26.09.2018 р. закрито підготовче провадження у справі №923/507/18, за письмовою згодою учасників справи розгляд справи по суті розпочато в цей же день 26.09.2018 року після закінчення підготовчого судового засідання.

При розгляді справи по суті Відповідачем із зазначенням причин, які визнано судом поважними, на підставі ст. 207 ГПК України подано: пояснення щодо змісту тексту описової частини акту про опломбування та встановлення індикаторів №190681 від 23.10.2017 р.; пояснення щодо змісту описової частини акту про порушення №131500 від 23.03.2018 р. та конструктивних особливостей встановленого засобу обліку, який має вбудований індикатор магнітного впливу, з копією паспорту встановленого лічильника електричної енергії.

Справу по суті розглянуто в судових засіданнях 26.09.2018 р., 03.10.2018 р., 10.10.2018 р., 17.10.2018 р., 23.10.2018 р. в яких оголошено перерву.

В судових засіданнях Позивач позовні вимоги підтримав в повному обсязі, зазначив, що ним 23.03.2018 р. виявлено зміну фізичного вигляду індикатора магнітного поля №1143345, встановленого на приладі обліку №02061411, про що невідкладно повідомлено начальника ХМВЕ ОСОБА_6 Однак, 23.03.2018 р. представниками ХМВЕ здійснено перевірку та складений акт про порушення ПКЕЕ №131500, який не підписаний споживачем чи повноважним представником споживача. Отже, останнього належним чином не повідомлено про дату розгляду комісією акту про порушення. За наслідками розгляду комісією акту про порушення позивачеві нараховано 131808,61 грн. вартості електричної енергії не облікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ. Також, позивач заперечує факт вчинення ним дій із втручання в роботу розрахункового засобу обліку з метою зміни його показів, повідомляє, що експертиза засобу обліку для встановлення факту його пошкодження відповідачем не проводилась. Зауважує, що встановлений у споживача електричний лічильник має вбудований індикатор магнітного впливу, спрацювання якого представниками Відповідача в акті про порушення не зафіксоване, отже зміна геометрії суспензії лише одного із двох встановлених на кожусі лічильника індикаторів-наліпок не свідчать, що споживачем вчинено дії, які призвели до зміни показів приладів обліку.

Відповідач в судових засіданнях заявив про безпідставність позовних вимог, послався на те, що 23.10.2017 р. позивачеві встановлений електролічильник МТХ3R30.DH.4L1-YD4, який опломбований та на кожух встановлено індикатори впливу магнітного поля М11413344 та М11413345. Акт про опломбування та встановлення індикаторів підписаний повноважним представником позивача ОСОБА_7, отже індикатори передані на зберігання споживачу. 23.03.2018 р. за наслідками огляду засобу обліку, представниками Відповідача складений акт про порушення ПКЕЕ в присутності представника споживача ОСОБА_7, виявлено зміну геометрії суспензії індикатора магнітного поля М11413345. 10.04.2018 р. комісія Відповідача, розглянувши акт про порушення ПКЕЕ, застосувала ОСОБА_4 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, яка затверджена постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 4 травня 2006 року N 562 (далі в тексті ОСОБА_4), визначила обсяг недоврахованої електричної енергії у кількості 53094 кВт/год на загальну суму 131808,61 грн. На засідання комісії споживач запрошувався листом, який повернувся відповідачу «за закінченням терміну зберігання». Витяг із протоколу №42 комісії та додатковий рахунок №2957 за квітень 2018 р. направлений позивачу із супровідним листом рекомендованим поштовим відправленням 19.04.2018 р. із повідомленням про вручення. Спростовуючи доводи позивача, зауважив, що індикатори прийняті споживачем на зберігання, повідомлення про ушкодження індикатору не звільняє його від відповідальності, огляд приладу обліку проведений в присутності повноважного представника споживача ОСОБА_7, який відмовився від підпису акту, надані докази підтверджують належне повідомлення позивача про дату засідання комісії із розгляду акту про порушення. Також, послався на недоцільність проведення експертизи приладу обліку в цьому випадку, оскільки вплив магнітного поля на роботу приладу обліку не викликає фізичних та хімічних змін в матеріалах.

В судовому засіданні 23.10.2018 року проголошено вступну та резолютивну частини рішення, повідомлено про дату підготовки повного судового рішення, розяснено процедуру оскарження рішення.

З'ясувавши обставини справи, оцінивши в сукупності надані докази, заслухавши пояснення представників сторін, суд

в с т а н о в и в:

30.12.2008 р. між Відповідачем (АТ Херсонобленерго) та фізичною особою підприємцем ОСОБА_1 укладено договір про постачання електричної енергії № 2957 (надалі за текстом рішення Договір) з додатками, за умовами якого Відповідач зобов'язався продавати електричну енергію споживачу для забезпечення його електроустановок з приєднаною потужністю 29 кВт (в редакції Додаткової угоди №1 від 11.02.2010 р.), а споживач (Позивач) оплачувати постачальнику вартість використаної електроенергії та здійснювати інші платежі за умовами договору. Пунктом 4.2.3. Договору встановлено, що споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розрахованої виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до ОСОБА_4 обчислення обсягу електричної енергії, недоврахованої унаслідок порушення споживачем ПКЕЕ, затвердженої постановою НКРЕ №562 від 04.05.2006 р. (далі ОСОБА_4), у разі таких його дій: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб із засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених ОСОБА_8.

У разі виявлення однією із сторін Договору порушень умов Договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушення. Акт складається у присутності представників обох сторін Договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складення акту, має право внести до акту свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобовязана попередити іншу сторону про необхідність складання акта. Інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складання та підписання акта. У разі відмови відповідальної сторони від підписання акта в акті робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо його на місці складання підписали не менше двох уповноважених представників сторони Договору, що складала акт (пункт 4.4. Договору).

Пунктом 9.4. Договору (в редакції Додаткової угоди від 24.05.2017 р.) визначений строк дії до 10.04.2020 р. для обєкта «магазин промислових товарів за адресою м. Херсон, вул. Лавреньова, 11», згідно договору оренди.

Точки продажу електричної енергії зазначені у додатку №7 «Однолінійна схема». Додаток 5 до Договору містить перелік обєктів та точок обліку споживача, серед яких магазин промислових товарів за адресою м. Херсон, вул. Лавреньова, 11. (а.с. 78-87).

20.03.2018 р. Позивачем подано заяву про розірвання Договору №2957 від 30.12.2008 р. в звязку із передачею обєкта за договором найму ОСОБА_9 (а.с. 13, 59-62, 131).

23.03.2018 р. Позивач заявою повідомив начальника ХМВЕ ОСОБА_6 про пошкодження пломби №1143345 на лічильнику №02061411 з проханням проведення перевірки (а.с. 96).

23.03.2018р. працівниками ПрАТ «ЕК «Херсонобленерго» було проведено обстеження обєкту споживача магазина промислових товарів за адресою м. Херсон, вул. Лавреньова, 11 для укладення/переукладення Договору про постачання електричної енергії №6681 зі ОСОБА_9

При огляді виявлені порушення п. 10.2.4., 10.2.26 Правил користування електричною енергією на обєкті магазин промислових товарів за адресою м. Херсон, вул. Лавреньова, 11 «фіксація індикатором впливу магнітного поля», а саме виявлено, що на індикаторі магнітного поля порушена геометрія суспензії №М11413345, який встановлено на кожуху лічильника типу МТХ3R30.DH.4L1-YD4 №02061411, держповірка 2017 р., покази 043777,43. Навантаження згідно даних на ЖК дисплеї лічильника Р=7,43кВт. Електрична енергія споживається, приладом обліку не враховується у повному обсязі та не сплачується. Споживач з приводу пошкодження індикатору до ХМВЕ не звертався.

Відповідно до п. 6.41 ПКЕЕ у разі виявлення уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень ПКЕЕ або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється двосторонній акт порушень. У разі відмови споживача підписати акт у ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше, ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

Відповідно до п. 6.41 ПКЕЕ ПрАТ «ЕК «Херсонобленерго» складено акт про порушення ПКЕЕ ФОП ОСОБА_1 №131500 від 23.03.2018 р. (а.с. 90-91), який підписаний трьома працівниками енергопостачальника. Від споживача при складенні акту був присутнім уповноважений представник ОСОБА_7, який від підпису відмовився. До акта №131500 додано фото індикатора М11413345 (а.с.130).

Приписами пунктів 6.42, 6.43 ПКЕЕ передбачено, що на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії.

Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків.

Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді.

На засідання комісії ХМВЕ з розгляду актів про порушення ПКЕЕ та розгляду спірних питань, яке відбудеться 10.04.2018 р. за актом про порушення ПКЕЕ №131500 від 23.03.2018 р. Позивача запрошено листом №60/07-015370 від 27.03.2018 р. ОСОБА_7 повернуто відправнику (Відповідачу) «за закінченням терміну зберігання» (а.с. 92-93).

10.04.2018 р. проведено засідання комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ, по акту про порушення №131500 від 23.03.2018 р. за відсутністю представника Позивача. Рішення комісії оформлено протоколом № 42 від 10.04.18, витяг з протоколу та додатковий рахунок №2957 за квітень 2018 р. надіслано Позивачеві листом №019760 від 17.04.20108 р. (а.с. 94-95).

Розрахунок недоврахованої електроенергії здійснено Відповідачем на підставі п. 2.6 ОСОБА_4, якою встановлено, що в разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 2.1 цієї ОСОБА_4, у разі виявлення випадків фіксації індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії через проводи (кабелі), якими здійснене самовільне підключення (W доб.с.п., кВт.год), розраховується за формулою 2.7 ОСОБА_4:

W доб.с.п. = P с.п.*t вик.с.п.,

де P с.п. - потужність самовільного підключення (кВт), що визначається за формулою у разі підключення до трьох фаз

P с.п.= 3 * I * U ном.фаз.* cos(фі),

де I - сила струму, визначена виходячи з найменшої поперечної площі перерізу проводів (кабелів), що використані у схемі самовільного підключення до мережі, та допустимого тривалого струму, який може ними протікати згідно з главою 1.3 Правил улаштування електроустановок (далі - ПУЕ), А;

U ном.фаз.- номінальна фазна напруга, кВ;

cos(фі) - косинус кута між фазною напругою U фаз та струмом навантаження, який протікає тією самою фазою, визначений на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології. У разі відсутності у представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) відповідних засобів вимірювальної техніки cos(фі) приймається рівним 0,9;

t вик.с.п.- час використання самовільного підключення протягом доби (приймається - 12 год./добу).

Нарахування вартості недоврахованої електричної енергії проведено за період з 23.10.2017 р. по 23.03.2018 р., з дати встановлення індикатора магнітного впливу до дня усунення порушення 23.03.2018 р. Величина потужності визначена виходячи з поперечної площі перерізу алюмінієвого чотирьохжильного проводу 35мм (90А), який використано у схемі підключення по трьом фазам, час використання самовільного підключення протягом доби прийнято рівним 12 годин (згідно ОСОБА_4).

Обсяг не облікованої електричної енергії внаслідок порушення ФОП ОСОБА_1 ПКЕЕ по акту №131500 від 23.03.2018 р. визначений 53094 кВт, вартість склала 131808,61 грн.

Відповідно до вимог п. 6.43 ПКЕЕ оплата рахунку за недовраховану електричну енергію здійснюється протягом 30 календарних днів від дня отримання такого рахунку. Спірні питання, які виникають між сторонами при складанні акта, визначення розміру коштів, належних до оплати, здійснення платежів вирішуються у судовому порядку.

Позивачем додатковий рахунок №2957 за квітень 2018 р. на суму 131808,61 грн. не оплачено.

Предметом цього спору стали вимоги ФОП ОСОБА_1 про скасування оперативно-господарської санкції, оформленої протоколом № 42 від 10.04.2018 року за рішенням комісії Приватного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Херсонобленерго» щодо розгляду акту про порушення правил користування електричною енергією від 23.03.2018 року № 131500.

Правовідносини у сфері електропостачання, в тому числі ті, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами, регулюються Господарським кодексом України, Законом України «Про ринок електричної енергії», Правилами користування електричною енергією, затвердженими Постановою НКРЕ № 28 від 31.07.1996 року (чинними на момент виникнення спірних правовідносин).

Так, відповідно до ч. 2 ст. 275 ГК України, ч. 1 ст. 56 Закону України Про ринок електричної енергії, абз. 2 п. 5.1. ПКЕЕ визначено, що постачання електричної енергії споживачам здійснюється електропостачальниками за договором постачання електричної енергії споживачу. Споживання електричної енергії споживачу без договору не допускається.

Згідно з п. 1.3 Правил постачання електричної енергії для забезпечення потреб електроустановки здійснюється на підставі договору про постачання електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, або договору про купівлю-продаж електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом.

Відповідно до п.1.2 ПКЕЕ, споживач електричної енергії - юридична або фізична особа, що використовує електричну енергію для забезпечення потреб власних електроустановок на підставі договору.

Пунктами 10.2.4., 10.2.26 ПКЕЕ встановлений обовязок споживача електричної енергії додержуватись вимог нормативно-технічних документів, умов договорів та забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

Відповідно до статті 235 ГК України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Частиною першою статті 236 ГК України встановлено види оперативно-господарських санкцій, серед яких встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо.

Згідно з частиною другою статті 236 ГК України перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у її першій частині, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі й інші оперативно-господарські санкції.

За змістом статей 216, 217, 218, 235, 236, 237 ГК України рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії є саме оперативно-господарською санкцією.

Недоврахована електрична енергія це обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом, але не врахований розрахунковими засобами обліку або врахований неправильно (пункт 1.2 Правил).

Відповідно до пункту 3.3 ПКЕЕ відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Згідно з пунктом 6.40 ПКЕЕ акт про порушення складається у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до ОСОБА_4.

При цьому слід зазначити, що у разі своєчасного (до виявлення порушення представниками енергопостачальника) письмового повідомлення споживачем енергопостачальника про виявлені ним пошкодження приладів (систем) обліку, пошкодження або зрив пломб та за відсутності явних ознак втручання в роботу приладів (систем) обліку, ОСОБА_4 не застосовується (пункт 1.2 ОСОБА_4).

Пунктом 6.41 ПКЕЕ передбачено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Відповідно до пункту 6.42 ПКЕЕ на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Згідно з пунктом 10.3 ПКЕЕ споживач зобовязаний оперативно повідомляти органи Держенергонагляду, Держнаглядохоронпраці України, постачальника електричної енергії та електропередавальну організацію відповідно до їх повноважень про порушення схеми розрахункового обліку електричної енергії, несправності в роботі автоматизованих систем обліку і розрахункових засобів обліку, що належать споживачу за ознакою права власності, користування, повного господарського відання або встановлені на території споживача.

У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції (частина друга статті 237 ГК України).

Право споживача на оскарження в судовому порядку рішення комісії постачальника електричної енергії передбачено і пунктом 6.42 Правил.

Враховуючи положення Правил та ОСОБА_8, під час проведення енергопостачальною організацією контрольного огляду чи технічної перевірки засобів обліку споживача у разі виявлення порушення споживачем ПКЕЕ участь представника споживача є обов'язковою. У такий спосіб забезпечується захист прав споживача, який може викласти свої зауваження до акта про порушення Правил, надати пояснення, не погодитись з виявленим фактом пошкодження пломби чи засобу обліку, що є підставою для проведення відповідної експертизи.

Як зазначалося вище, у разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) (абзац п'ятий пункту 6.41 Правил).

Таким чином, для застосування припису абзацу п'ятого пункту 6.41 Правил відмовитися від підписання акта має саме споживач.

Оскільки чинним законодавством про електроенергетику чітко не визначені питання представництва у таких правовідносинах, суд керується загальними вимогами глави 17 ЦК України.

Так, відповідно до частини третьої статті 237 ЦК України представництво виникає на підставі договору, закону, акта органу юридичної особи та з інших підстав, встановлених актами цивільного законодавства.

В акті про порушення ПКЕЕ №131500 від 23.03.2018 р. уповноваженою особою споживача зазначений ОСОБА_7 Підпис цієї особи, як представника споживача за довіреністю, міститься на актах про заміну приладів обліку №187426 від 23.10.2017 р. та про пломбування і встановлення індикаторів №190681 від 23.10.2017 р., якими засвідчено факт встановлення та передачі на зберігання лічильника, пломб та індикаторів. На підтвердження повноважень ОСОБА_7 представляти інтереси Позивача щодо виконання зобовязань за договором про постачання електроенергії №2957 від 30.12.2008 р. подана довіреність від 10.02.2016 р. ФОП ОСОБА_1 та копію наказу №13 від 13.10.2008 р., яким Позивач призначив цю особу відповідальним за безпечну експлуатацію електрообладнання на обєкті магазин промислових товарів за адресою м. Херсон, вул. Лавреньова, 11 (а.с. 97-98). Зазначене спростовує посилання позивача на вільний доступ третіх осіб до електричного лічильника, оскільки відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) покладена на споживача та складення акту про порушення ПКЕЕ №131500 від 23.03.2018 р. за відсутністю уповноваженого представника споживача. Належне повідомлення Позивача про засідання комісії ХМВЕ з розгляду актів про порушення ПКЕЕ та розгляду спірних питань підтверджено матеріалами справи (а.с. 92-93).

Згідно з п. 3.32. ПКЕЕ та п.п. 3 п. 2.1 ОСОБА_4, факт установлення індикаторів має бути зазначений в акті про пломбування або в іншому документі, що підтверджує факт установлення таких індикаторів на приладах обліку та передачу цих приладів обліку, пломб та індикаторів на збереження, який складається в двох примірниках представниками енергопостачальника в присутності споживача (власника об'єкта або наймача) або уповноваженої ним особи та підписується ними. Індикатори мають бути сертифіковані (атестовані у разі встановлення приладів обліку з вмонтованим індикатором) в установленому порядку та мають фіксувати вплив на прилад обліку електричної енергії полів, силові характеристики яких перевищують такі порогові значення: для постійних магнітних полів - 100 мТл; для змінних магнітних полів - 30 мТл; для електричних полів - 5 кВ.

Так, 23.10.2017 р. позивачеві встановлений електролічильник МТХ3R30.DH.4L1-YD4. Як вбачається з актів про заміну приладів обліку №187426 від 23.10.2017 р. та про пломбування і встановлення індикаторів №190681 від 23.10.2017 р. на обладнанні встановлені пломби та індикатори, загальний перелік яких містить літерні та номерні позначення з місцем встановлення, зокрема М11413344 та М11413345 кожух електролічильника. Відповідно до специфікації індикатор впливу магнітного поля Магнет має поріг чуттєвості 100 мТл (а.с.102-106).

Суд зауважує, що в загальному переліку Відповідачем окремо не відображено, що із встановленого віднесено до пломб, а що до індикаторів. Також, акт про пломбування і встановлення індикаторів №190681 від 23.10.2017 р. містить запис про передачу абоненту сертифікату відповідності на індикатори магнітного поля МагнеТ без зазначення реквізитів документа: серії, реєстраційного номера, терміну дії, тощо (а.с.101).

Актом про порушення ПКЕЕ №131500 від 23.03.2018 р. зміст виявленого порушення на обєкті магазин промислових товарів за адресою м. Херсон, вул. Лавреньова, 11 зазначений із посиланням на п. 10.2.4., 10.2.26 Правил користування електричною енергією «фіксація індикатором впливу магнітного поля», а саме виявлено, що на індикаторі магнітного поля №М11413345 порушена геометрія суспензії, який встановлено на кожуху лічильника типу МТХ3R30.DH.4L1-YD4 №02061411, електрична енергія споживається, приладом обліку не враховується у повному обсязі та не сплачується. Споживач з приводу пошкодження індикатору до ХМВЕ не звертався.

Однак, відповідно до паспорту на лічильник електричної енергії трифазний МТХ3R30.DH.4L1-YD4 №02061411, встановлений Позивачу, за стійкістю до електромагнітних і магнітних впливів лічильник відповідає ДСТУ EN 62052-11:2015. Вплив змінного або постійного магнітних полів (не менше 30 мТл і 100 мТл відповідно) фіксується з привязкою до часу і датою впливу в журналі подій лічильника і передається по каналу звязку. При цьому на індикаторі лічильника висвічується знак «магнітний вплив» (а.с. 156).

Суд зазначає, що в акті про порушення ПКЕЕ №131500 від 23.03.2018 р. відсутня інформація щодо «фіксації впливу магнітного поля» як індикатором лічильника в його журналі, так і індикатором М11413344, встановленим на кожусі лічильника.

Відповідачем не подано доказів на підтвердження невідповідності встановленого у Позивача електричного лічильника МТХ3R30.DH.4L1-YD4 №02061411 нормованим метрологічним характеристикам та умовам експлуатації.

Щодо посилання Відповідача на атестацію приладу обліку, то суд зазначає, що згідно з положеннями пункту 3.7 Правил користування електричною енергією, для розрахункового обліку електричної енергії мають використовуватися засоби обліку, які пройшли повірку або державну метрологічну атестацію.

Положеннями пункту 3.1 Правил встановлено, що розрахункові засоби обліку електричної енергії встановлюються відповідно до вимог ПУЕ (Правил улаштування електроустановок, затверджених Наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України №476 від 21.07.2017 р.), ПКЕЕ та проектних рішень.

Відповідно до положень пунктів 3.31 та 3.32 ПКЕЕ розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики, а на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації.

Згідно з пунктом 3.2 Правил відповідальність за технічний стан засобів обліку несе та організація, на балансі якої вони перебувають, або організація, яка здійснює їх експлуатацію на підставі відповідного договору.

При цьому, відповідно до пункту 3.3 Правил відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Отже, якщо розрахунковий засіб обліку електричної енергії знаходиться на балансі енергопостачальника, то відповідальність за його технічний стан несе енергопостачальник (Відповідач).

Таким чином, оскільки електричний лічильник визнаний придатним, держповірка здійснена в 2017 році, про що зазначено в акті про порушення №131500, а за технічними характеристиками індикатор магнітного впливу МагнеТ та вбудований індикатор лічильника мають однаковий поріг чуттєвості, то відсутність фіксації впливу магнітного поля на індикаторі лічильника свідчить, що споживачем не вчинено дій, які призвели до втручання в параметри розрахункового приладу обліку з метою зміни його показів.

Відповідно до ст. 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. За змістом ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Водночас обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ст. 77 ГПК України).

Відповідно до ст. 86 ГПК України, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності, суд зазначає, що складений відповідачем акт про порушення №131500 від 23.03.2018 р. не містить достовірних даних щодо факту порушення споживачем Правил, внаслідок втручання споживача в роботу приладів обліку шляхом впливу на їх роботу магнітного поля, тому не може бути покладений в основу прийнятого комісією рішення про нарахування вартості недоврахованої електричної енергії.

Посилання Позивача на не проведення Відповідачем експертизи розрахункового засобу обліку спростовується розясненнями Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, викладеними в листі від 16.12.2013 року №9151/26/47-13, про недоцільність проведення експертизи приладу обліку електроенергії у випадку фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного поля у звязку з тим, що вплив магнітного або електричного полів на роботу приладу обліку електричної енергії не викликає фізичних та хімічних змін в матеріалах, з яких він виготовлений.

Також, 23.03.2018 р. Позивачем заявою повідомлено електропостачальника про пошкодження пломби №1143345 на лічильнику №02061411 з проханням проведення перевірки. Суд не бере до уваги заперечення Відповідача про повідомлення Позивачем щодо пошкодження неіснуючої пломби, а не індикатора, оскільки відповідно до акту про пломбування і встановлення індикаторів №190681 від 23.10.2017 р. загальний перелік не містить окремого визначення пломб та індикаторів, а невідповідність номеру, зазначено «№1143345», спричинена помилкою. Також, заперечення Відповідача на посилання Позивача про застосування абзацу другого п.1.2. ОСОБА_8 в цьому випадку, є безпідставними, оскільки судом встановлено відсутність достовірних даних щодо факту порушення споживачем Правил, внаслідок втручання споживача в роботу приладів обліку шляхом впливу на їх роботу магнітного поля.

За наведених обставин застосування Відповідачем ОСОБА_8 та визначення оперативно-господарської санкції відповідно до її приписів є необґрунтованим.

Отже, врахувавши наведені норми права та встановлені обставини справи, суд зазначає про наявність підстав для задоволення позовних вимог про скасування оперативно-господарської санкції Приватного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Херсонобленерго» (в наступному найменування змінено на Акціонерне товариство «Херсонобленерго»), застосованої до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 у вигляді нарахування вартості не облікованої електричної енергії в сумі 131808,61 грн., оформленої протокольним рішенням комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією Приватного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Херсонобленерго» (в наступному найменування змінено на Акціонерне товариство «Херсонобленерго») від 10.04.2018 року № 42..

Внаслідок задоволення позову, на підставі ст. 129 ГПК України, Позивачеві за рахунок Відповідача відшкодовується 1762,00 грн. судового збору, сплаченого ним при зверненні до суду.

Керуючись ст. ст. 129, 232, 233, 237, 238, 240, п.п. 17.5 п. 17 Розділу ХІ «Перехідні положення» Господарського процесуального кодексу України, суд

у х в а л и в:

1. Позовні вимоги Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 - задовольнити повністю.

2. Скасувати оперативно-господарську санкцію Приватного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Херсонобленерго» (в наступному найменування змінено на Акціонерне товариство «Херсонобленерго»), застосовану до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 у вигляді нарахування вартості не облікованої електричної енергії на суму 131808,61 грн., оформлену протокольним рішенням комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією Приватного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Херсонобленерго» (в наступному найменування змінено на Акціонерне товариство «Херсонобленерго») від 10.04.2018 року № 42.

3.Стягнути з Акціонерного товариства «Херсонобленерго» (73000, м. Херсон, вул. Пестеля, 5, ідентифікаційний код: 38151729) на користь Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (73000, АДРЕСА_1, ідентифікаційний код: НОМЕР_1) 1762,00 грн. судового збору.

4. Копію рішення направити сторонам по справі.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його (її) проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, апеляційна скарга подається до Південно-західного апеляційного господарського суду через Господарський суд Херсонської області (підпункт 17.5 пункту 1 Розділу ХІ «Перехідні положення» Господарського процесуального кодексу України).

Повне рішення складено 02.11.2018 року

Суддя Т.А. Остапенко