ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 жовтня 2018 року

м. Київ

Справа № 910/22876/17

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Жукова С.В. - головуючого, Погребняка В.Я., Чумака Ю.Я.,за участі секретаря судового засідання Корпусенка А.О.

за участю представників:

ПАТ " Донбасенерго" - Горянін А.О. (довіреність від 01.06.2018), Несен Т.О. (довіреність від 02.04.2018);

ТОВ "Шахтоуправління "Донбас" - Козаченко І.В. (ордер серія КС № 347662 від 11.10.2018), Дешевий О.А. (ордер серія КС № 347663 від 11.10.2018)

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Донбасенерго"

на рішення господарського суду міста Києва від 07.03.2018

(суддя - Лиськов М.О.)

та постанову Київського апеляційного господарського суду від 25.07.2018

(колегія суддів у складі: Руденко М.А. - головуючий, Пономаренко Є.Ю., Дідиченко М.А.)

у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Шахтоуправління "Донбас"

до Публічного акціонерного товариства "Донбасенерго"

про стягнення заборгованості за договором постачання вугільної продукції №544/УД від 30.11.2015 на суму 171 644 930, 24 грн,-

ВСТАНОВИВ:

1. 18.12.2017 до господарського суду міста Києва надійшла позовна заява №229 від 14.12.2017 Товариства з обмеженою відповідальністю "Шахтоуправління "Донбас" (далі в тексті - Позивач) до Публічного акціонерного товариства "Донбасенерго" (далі в тексті - Відповідач) про стягнення заборгованості за договором постачання вугільної продукції №544/УД від 30.11.2015.

Короткий зміст позовних вимог та рішень судів першої та апеляційної інстанції ухвалених за наслідком розгляду позову

2. В обґрунтування позовних вимог Позивач посилається на неналежне виконання Відповідачем свої грошових зобов'язань за Договором постачання вугільної продукції №544/УД від 30.11.2015.

3. Рішенням господарського суду міста Києва від 07.03.2018 позов задоволено повністю; вирішено стягнути з Публічного акціонерного товариства "Донбасенерго" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Шахтоуправління "Донбас" 132 484 887 грн. 16 коп. заборгованості, 6 876 738 грн. 45 коп. - 3% річних, 32 283 304 грн. 63 коп. - інфляційних втрат та 240 000 грн. 00 коп. - витрат по сплаті судового збору.

4. Постановою Київського апеляційного господарського суду від 25.07.2018 рішення господарського суду міста Києва від 07.03.2018 року у справі № 910/22876/17 залишено без змін.

5. Рішення судів попередніх інстанцій мотивовані наступним:

5.1. Суди попередніх інстанцій встановили, що 30 листопада 2015 року між Публічним акціонерним товариством «Донбасенерго» (далі - Покупець) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Шахтоуправління «Донбас» (далі - Постачальник) було укладено Договір №544/УД на постачання вугільної продукції (надалі - Договір).

5.2. За Договором Постачальник зобов'язався у 2015-2016 роках поставити Покупцю вугільну продукцію (надалі - вугілля) в строки, в кількості, асортименті і з якісними характеристиками, по реквізитам та ціні, погодженій Сторонами в цьому Договорі та Специфікаціях до нього, а Покупець взяв на себе зобов'язання прийняти вугілля та сплатити його вартість відповідно до умов Договору (п. 1.1. та п. 1.2. Договору). Поставка вугілля здійснюється залізничним транспортом (п. 2.1. Договору).

5.3. Результати приймання вугілля за кількістю та якістю оформлюються Актом звіряння за кількістю та якістю вугільної продукції та Актом приймання-передачі вугільної продукції(п. 4.16. Договору).

5.4. Право власності на вугілля переходить до Покупця після підписання Актів приймання-передачі вугільної продукції(п. 2.10. Договору).

5.5. Ціна вугілля за одиницю і по позиціям вказана в Специфікаціях(п. 5.1. Договору).

5.6. Умови оплати вугілля визначаються Сторонами у відповідних Специфікаціях до Договору(п. 5.4. Договору).

5.7. Позивач, як зазначено в рішеннях судів попередніх інстанцій, належним чином виконав свої зобов'язання за Договором та поставив Відповідачу вугілля, яке було визначено в Специфікаціях №№ 1-24 до Договору.

5.8. В рішеннях судів першої та апеляційної інстанції зазначено, що факт наявності боргу у Відповідача перед Позивачем за договором в сумі 132 484 887,16 грн. належним чином доведений, документально підтверджений і відповідачем не спростований, строк оплати послуг, у відповідності до вимог чинного законодавства є таким, що настав, а тому позовні вимоги в частині стягнення основного боргу у розмірі 132 484 887,16 грн. є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню. Також, суд першої і апеляційної інстанцій прийшов до висновку про те, що оскільки Відповідачем несвоєчасно виконано зобов'язання щодо сплати за отриманий товар на підставі вимог ст. 625 ЦК України, підлягають стягненню три відсотки річних та втрати від інфляції.

5.9. Колегія суддів суду апеляційної інстанції встановила, що акти приймання-передачі вугільної продукції підписані в трьохсторонньому порядку - від вантажоодержувача СО Старобешівська ТЕС, покупця - ПАТ «Донбасенерго» та постачальника - ТОВ «ШУ «Донбас».

5.10. Також в постанові суду апеляційної інстанції зазначено, що колегія суддів не погоджується з посиланнями Відповідача, як на підставу його звільнення від оплати товару, на підроблення підписів ОСОБА_11 на актах приймання-передачі, що за твердженням Відповідача, має свідчити про їх недійсність.

5.11. Відповідач, підписуючи в подальшому такі акти, підтвердив факт прийняття товару вантажоотримувачем. Посилання представника Відповідача, як встановлено в постанові суду апеляційної інстанції, на нотаріально завірені заяви ОСОБА_11 також не є беззаперечним доказом підробки його підписів на спірних актах приймання-передачі, оскільки в своїй заяві від 13.06.2018 р. ОСОБА_11 вказував, що у зв'язку з великим обсягом поставок вугілля на Старобешівську ТЕС він не пам'ятає окремих обставин підписання ним саме цих документів, однак відмітив, що в цей період він працював на даній структурній одиниці, тоді як в заяві від 26.06.2018 р. ОСОБА_11 вже було зазначено про окремі акти, які він не підписував. Тобто з поданих заяв свідка, на переконання суду апеляційної інстанції, вбачається розбіжність в поясненнях свідка в короткий період часу, у зв'язку з чим подані заяви не можуть з достовірністю підтверджувати відповідні обставини.

6. Наведені висновки судів попередніх інстанцій стали підставою для визнання позову обґрунтованим та задоволення позовних вимог в повному обсязі.

Короткий зміст вимог касаційної скарги з узагальненими доводами особи яка подала касаційну скаргу

7. До Верховного Суду від Публічного акціонерного товариства "Донбасенерго" надійшла касаційна скарга у якій Відповідач просить суд скасувати рішення господарського суду господарського суду міста Києва від 07.03.2018 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 25.07.2018 і ухвалити нове рішення, яким відмовити в позові повністю.

8. В обґрунтування підстав для скасування оскаржуваних судових рішень і прийняття нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог Відповідач у касаційній скарзі наводить наступні доводи:

8.1. Суди попередніх інстанцій неправильно застосували приписи ст. ст. 91, 210 ГПК України.

8.2. Судом неправильно застосовані норми матеріального права, внаслідок чого апеляційний суд дійшов помилкового висновку про те, що сторони не визначали в договорі умови і строки оплати вугілля.

8.3. Суд апеляційної інстанції помилково не застосував вимоги закону в сфері управління об'єктами державної власності та корпоративного управління.

8.4. Суд апеляційної інстанції помилково не застосував ст. 213 ЦК України.

8.5. В ухвалені рішень суду першої і апеляційної брали участь судді, яким були заявлені обґрунтовані відводи.

Узагальнений виклад позиції інших учасників у справі

9. До Верховного Суду від ТОВ "Шахтоуправління "Донбас" надійшов відзив на касаційну скаргу у якому Позивач просить суд відмовити у задоволенні касаційної скарги, а оскаржувані судові рішення залишити без змін.

10. Також до Верховного Суду надходило клопотання Відповідача про зупинення виконання оскаржуваних судових рішень, яке ухвалою Верховного Суду від 04.09.2018 було відхилене.

Узагальнений виклад позиції інших учасників у справі

11. До Верховного Суду від ТОВ "Шахтоуправління "Донбас" надійшов відзив на касаційну скаргу у якому Позивач просить суд відмовити у задоволенні касаційної скарги, а оскаржувані судові рішення залишити без змін.

Позиція Верховного Суду

12. Ухвалою Верховного Суду від 22.08.2018 відкрито касаційне провадження у справі №910/22876/17 за касаційною скаргою Публічного акціонерного товариства "Донбасенерго" на рішення Господарського суду міста Києва від 07.03.2018 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 25.07.2018 у вказаній справі; призначено до розгляду касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Донбасенерго" на 11 жовтня 2018 року у відкритому судовому засіданні у приміщенні Касаційного господарського суду.

13. Заслухавши у відкритому судовому засіданні доповідь судді-доповідача та пояснення представників учасників у справі, а також дослідивши наведені у касаційній скарзі доводи та заперечення проти неї, перевіривши матеріали справи, Верховний Суд вважає, що слід частково задовольнити касаційну скаргу, а оскаржувані судові рішення скасувати з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції, виходячи з наступного.

14. Відповідно ст. 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

15. Суд касаційної інстанції саме в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої та апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

16. Щодо доводу касаційної скарги про те, що суди попередніх інстанцій неправильно застосували приписи ст. ст. 91, 210 ГПК України, колегія суддів зазначає наступне.

17. Відповідно до положень ч. 6 ст. 91 ГПК України, якщо подано копію (електронну копію) письмового доказу, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи може витребувати у відповідної особи оригінал письмового доказу. Якщо оригінал письмового доказу не поданий, а учасник справи або суд ставить під сумнів відповідність поданої копії (електронної копії) оригіналу, такий доказ не береться судом до уваги.

18. Згідно приписів ч. ч. 1, 2 ст. 210 ГПК України, суд під час розгляду справи повинен безпосередньо дослідити докази у справі: ознайомитися з письмовими та електронними доказами, висновками експертів, поясненнями учасників справи, викладеними в заявах по суті справи, показаннями свідків, оглянути речові докази. Докази, що не були предметом дослідження в судовому засіданні, не можуть бути покладені судом в основу ухваленого судового рішення.

19. В касаційній скарзі Відповідач зазначає, що залізничні накладні та посвідчення про якість є неналежними доказами, які не були предметом судового дослідження, а тому це на переконання Відповідача є обставиною, яка свідчить про те, що суди попередніх інстанцій поклали в основу судового рішення докази, які не були предметом судового дослідження.

20. Колегія суддів суду касаційної інстанції з урахуванням встановлених фактичних обставин та змісту оскаржуваних судових рішень зазначає, що залізничні накладні та посвідчення про якість, не є єдиними доказами, які лягли в основу судового рішення про задоволення позову.

21. Також відповідно до змісту оскаржуваних судових рішень, суд першої інстанції не зазначав про те, що суд ставить під сумнів будь-які копії документів, котрі було подано сторонами в якості доказів.

22. Клопотання про витребування у Позивача оригіналів залізничних накладних на перевезення вугільної продукції, оригіналів посвідчень якості вугільної продукції, оригіналів актів приймання-передачі вугільної продукції та актів звірення за якістю та кількістю вугільної продукції за спірним договором, відповідно до встановлених фактичних обставин справи було подано до суду апеляційної інстанції.

23. Аналогічне за змістом клопотання про витребування оригіналів доказів у Позивача, відповідно до встановлених судом першої інстанції обставин, не було заявлено Відповідачем під час підготовчого провадження чи подання відзиву на позов і подано без клопотання про поновлення пропущених процесуальних строків для витребування додаткових доказів.

24. Згідно приписів ч. ч. 1, 4 ст. 13 ГПК України, судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов'язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

25. Колегія суддів суду касаційної інстанції враховуючи встановлені фактичні обставини справи в сукупності з приписами ст. ст. 13, 91, 210 ГПК України, дійшла до висновку про необґрунтованість доводу касаційної скарги який викладений в підпункті 8.1. пункту 8 даної постанови.

26. Щодо доводу касаційної скарги про те, що судом неправильно застосовані норми матеріального права, внаслідок чого апеляційний суд дійшов помилкового висновку про те, що сторони не визначали в договорі умови і строки оплати вугілля, колегія суддів зазначає наступне.

27. Зазначений довід обґрунтований тим, що надаючи оцінку умовам Договору про оплату, суди попередніх інстанцій не взяли до уваги приписи ст. 23 Закону України «Про електроенергетику».

28. Відповідно до положень ч. 4 ст. 23 Закону України «Про електроенергетику», особливості регулювання правових, економічних та організаційних відносин, пов'язаних з продажем електричної енергії з оптового ринку електричної енергії України на тимчасово окуповану територію та на територію, де органи державної влади тимчасово не здійснюють або здійснюють не в повному обсязі свої повноваження, а також відносин, пов'язаних з виробництвом, передачею, розподілом, постачанням, купівлею, продажем і використанням електричної енергії на тимчасово окупованій території та на території, де органи державної влади тимчасово не здійснюють або здійснюють не в повному обсязі свої повноваження, встановлюються Кабінетом Міністрів України. Перелік населених пунктів, на території яких органи державної влади тимчасово не здійснюють або здійснюють не в повному обсязі свої повноваження, визначається Кабінетом Міністрів України.

29. Згідно положень пункту 2 Постанови Кабінету Міністрів України від 07.05.2015 № 263 «Про особливості регулювання відносин у сфері електроенергетики на території, де органи державної влади тимчасово не здійснюють або здійснюють не в повному обсязі свої повноваження» (далі в тексті - Постанова КМУ № 263), електрична енергія, яка виробляється на неконтрольованій території, крім електричної енергії виробника, що має гарантії, надані законодавством, продається на цій території суб'єктам електроенергетики, які провадять діяльність з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електромережами та постачання електричної енергії за регульованим тарифом (далі - енергопостачальники, що провадять діяльність на неконтрольованій території), та/або споживачам електричної енергії відповідної області, та/або іншим суб'єктам господарювання, розташованим у відповідній області, згідно з умовами багатостороннього договору, що укладається між суб'єктами електроенергетики, що провадять діяльність на неконтрольованій території (далі - багатосторонній договір).

30. Відповідно до абзацу 1 п. 6 Постанови КМУ № 263, розрахунки за електричну енергію між суб'єктами електроенергетики, що провадять діяльність на неконтрольованій території, та/або споживачами, які перебувають на неконтрольованій території, виплата заробітної плати, закупівля палива та пально-мастильних матеріалів, здійснення інших витрат, пов'язаних з провадженням виробничої діяльності, здійснюються у грошовій (безготівковій і готівковій) формі та будь-якій іншій формі, ніж грошова, не забороненій законодавством (крім виплати заробітної плати).

31. Згідно підпункту 1 пункту 9 Постанови КМУ № 263, виробники електричної енергії, що провадять діяльність на неконтрольованій території: здійснюють продаж виробленої ними електричної енергії енергопостачальникам, що провадять діяльність на неконтрольованій території, та/або споживачам електричної енергії на неконтрольованій території, та/або іншим суб'єктам господарювання, розташованим на неконтрольованій території, відповідно до умов багатостороннього договору.

32. В постанові суду апеляційної інстанції зазначено, що стосовно поданого клопотання про витребування доказів та призначення економічної експертизи, в якому останній просить суд витребувати у ПАТ «Шахтоуправління «Донбас» документи фінансово-господарської діяльності (договору на постачання електричної енергії, акти приймання-передачі електричної енергії, акти звірки взаєморозрахунків із постачальниками електричної енергії, акти зняття показів лічильників, інші первинні документи та відомості бухгалтерського обліку), які підтверджують обсяг спожитої ПАТ «Шахтоуправління «Добнас» електроенергії в період грудень 2015 р. - грудень 2016 р. при видобуванні вугілля для ТОВ «Шахтоуправління «Донбас»; обсяг коштів, сплачених ПАТ «Шахтоуправління «Донбас» за електричну енергію, спожиту у період грудень 2015 р. - грудень 2016 р. при видобуванні вугілля для ТОВ «Шахтоуправління «Донбас»; розмір боргу ПАТ «Шахтоуправління «Донбас» за електричну енергію спожиту у період грудень 2015 р. - грудень 2016 р. при видобуванні вугілля для ТОВ «Шахтоуправління «Донбас» та призначити економічну експертизу у справі, колегія суддів зазначає наступне.

33. Вказане клопотання, як зазначив суд апеляційної інстанції, обґрунтоване тим, що станом на дату подання позову відсутній дозвіл Координаційного центру на прямі поставки електроенергії ТОВ «Шахтоуправління «Донбас» для забезпечення електричною енергією ПАТ «Шахтоуправління «Донбас» в обмін на зустрічні поставки вугілля. Таким чином, за твердженням відповідача, діє погоджений сторонами порядок оплати вугілля коштами за електроенергію спожиту ПАТ «Шахтоуправління «Донбас», які отримуються згідно з алгоритмом розподілу коштів за рахунок оплаченої паливної складової вартості електроенергії, а тому визначальним є факт визначення обсягу сплачених ПАТ «Шахтоуправління «Донбас» коштів за електричну енергію.

34. Однак, як зазначено в постанові суду апеляційної інстанції, сторонами не було погоджено оплату коштів за поставлену вугільну продукцію шляхом оплати зустрічними поставками електричної енергії ТОВ «Шахтоуправління «Донбас» відповідно до спірного договору поставки, а тому витребування доказів щодо поставки і оплати електричної енергії ТОВ «Шахтоуправління «Донбас» та визначення на підставі вказаних документів обсягу спожитої та оплаченої електричної енергії не входять до предмету доказування у даній справі, а тому призначення у даній справі такої експертизи призведе до затягування судового процесу і призводить до порушення вимог статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, учасником якої є Україна, стосовно права кожного на розгляд його справи упродовж розумного строку.

35. Таким чином, колегія суддів суду апеляційної інстанції дійшла до висновку, що подане клопотання про витребування доказів та призначення експертизи є необґрунтованим та призначення такої експертизи є недоцільним враховуючи предмет позову, у зв'язку з чим суд апеляційної інстанції дійшов до висновку про відмову у задоволенні поданого клопотання.

36. Колегія суддів суду касаційної інстанції не погоджується з зазначеним висновком суду апеляційної інстанції, оскільки відповідно до приписів ч. 4 ст. 23 Закону України «Про електроенергетику» встановлено, що особливості регулювання правових, економічних та організаційних відносин, пов'язаних з продажем електричної енергії з оптового ринку електричної енергії України на тимчасово окуповану територію та на територію, де органи державної влади тимчасово не здійснюють або здійснюють не в повному обсязі свої повноваження, а також відносин, пов'язаних з виробництвом, передачею, розподілом, постачанням, купівлею, продажем і використанням електричної енергії на тимчасово окупованій території та на території, де органи державної влади тимчасово не здійснюють або здійснюють не в повному обсязі свої повноваження, встановлюються Кабінетом Міністрів України.

37. Враховуючи приписи ст. 23 Закону України «Про електроенергетику» та положення Постанови КМУ № 263, колегія суддів зазначає, що з урахуванням фактичних обставин справи, для правильного застосування положень договору № 544/УД від 30.11.2015 щодо умов оплати, слід дослідити положення Багатостороннього договору, який укладається між суб'єктами електроенергетики, що провадять діяльність на неконтрольованій території.

38. З урахуванням наведеного, суд касаційної інстанції беручи до уваги приписи ст. 23 Закону України «Про електроенергетику» та положення Постанови КМУ № 263, без встановлення фактичних обставин справи про те, чи умови Багатостороннього договору, або інших угод, укладених на підставі вказаного договору визначають спеціальний порядок продажу і використанням електричної енергії на тимчасово окупованій території та на території, де органи державної влади тимчасово не здійснюють або здійснюють не в повному обсязі свої повноваження, не може надати належну оцінку доводу касаційної скарги, який викладений в підпункті 8.2. пункту 8 даної постанови.

39. Щодо доводів касаційної скарги про те, що суд апеляційної інстанції помилково не застосував вимоги закону в сфері управління об'єктами державної власності та корпоративного управління та про те, що суд апеляційної інстанції помилково не застосував ст. 213 ЦК України, колегія суддів зазначає наступне.

40. Зазначені доводи касаційної скарги спрямовані на вказівку про неправильне застосування судом апеляційної інстанції приписів ст. 213 ЦК України та не дослідження судом апеляційної інстанції статуту Відповідача та рішення Дирекції ПАТ «Донбасенерго» від 24.11.2015.

41. Суд апеляційної інстанції зазначив, що посилання апелянта (Відповідача) на те, що рішенням дирекції Відповідача від 24.11.2015 було визначено, що оплату вугілля, що постачається ТОВ «ШУ «Донбас» на Старобишевську ТЕС, оплачується зустрічними постачаннями електроенергії на адресу ТОВ «ШУ «Донбас» за цінами, щомісяця затверджуваними Координаційним центром, для забезпечення електроенергією ПАТ «ШУ «Донбас», а у разі відсутності дозволу координаційного центру - здійснювати оплату вугілля за рахунок грошових коштів, одержуваних ПАТ «Донбасенерго» на паливну складову виробництва електроенергії відповідно до алгоритму розподілу коштів, затвердженого на підставі Багатостороннього договору внаслідок оплати ПАТ «ШУ «Донбас» за електроенергію відповідно постачальнику електроенергії, не є належними та допустимими доказами визначення сторонами договору саме такого порядку оплати поставленого товару, оскільки відповідно до ст. 654 ЦК України зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту. Окрім, того, в пункті 2.1.1 Договору сторони узгодили, що у додаткових угодах до договору можуть бути узгоджені інші умови поставки вугілля.

42. Колегія суддів суду касаційної інстанції вважає вищезазначені висновки суду апеляційної інстанції передчасними, оскільки відносини, які пов'язані з виробництвом, передачею, розподілом, постачанням, купівлею, продажем і використанням електричної енергії на тимчасово окупованій території та на території, де органи державної влади тимчасово не здійснюють або здійснюють не в повному обсязі свої повноваження, мають особливості регулювання, які встановлені Кабінетом Міністрів України (ч. 4 ст. 23 Закону України «Про електроенергетику»).

43. Суд касаційної інстанції без встановлення фактичних обставин справи про те, чи був наявний дозвіл координаційного центру - здійснювати оплату вугілля за рахунок грошових коштів, одержуваних ПАТ «Донбасенерго» на паливну складову виробництва електроенергії відповідно до алгоритму розподілу коштів, затвердженого на підставі Багатостороннього договору внаслідок оплати ПАТ «ШУ «Донбас» за електроенергію відповідно постачальнику електроенергії, не може надати оцінку обґрунтованості доводів касаційної скарги Відповідача, які викладені в підпунктах 8.3., 8.4. пункту 8 даної постанови.

44. Щодо доводу касаційної скарги про те, що в ухвалені рішень суду першої і апеляційної брали участь судді, яким були заявлені обґрунтовані відводи, колегія суддів зазначає наступне.

45. Зазначений довід аргументований тим, що суддя першої інстанції для розгляду даної справи був визначений за умови втручання в автоматизовану систему документообігу суду.

46. Також в касаційній скарзі зазначається про те, що відвід колегії суддів апеляційного суду пов'язаний із висловлюваннями які було наведено головуючим суддею в судовому засіданні при розгляді питання про призначення експертизи, які свідчать про упереджене ставлення колегії суддів суду апеляційної інстанції по відношенню до Відповідача.

47. Відповідно до приписів ч. 3 ст. 39 ГПК України, якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

48. Ухвалою господарського суду міста Києва від 01.03.2018, суддя господарського суду, визначений на підставі ч. 3 ст. 39 ГПК України, відмовив у задоволенні заяви Відповідача про відвід судді Лиськова М.О. від розгляду справи № 910/22876/17, яка була зокрема і обґрунтована тим, що суддя першої інстанції для розгляду даної справи був визначений за умови втручання в автоматизовану систему документообігу суду.

49. Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 20.07.2018 було відмовлено у задоволенні заяви Публічного акціонерного товариства "Донбасенерго" про відвід судді Руденко М.А., з вказівкою про те, що на підставі дослідження доказів у справі про те, суд дійшов до висновку, що висловлювання судді Руденко М.А. по справі не можуть трактуватися окремо від всього контексту висловлювань судді, інших суддів та учасників процесу.

50. З урахуванням фактичних обставин, які були встановлені в ухвалі господарського суду міста Києва від 01.03.2018 та ухвалі Київського апеляційного господарського суду від 20.07.2018, колегія суддів суду касаційної інстанції, на підставі приписів ст. 300 ГПК України, дійшла до висновку про необґрунтованість доводу касаційної скарги Відповідача, який викладений в підпункті 8.5 пункту 8 даної постанови.

51.Відповідно до приписів п.п. 1, 2 ч. 3 ст. 310 ГПК України, підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо: суд не дослідив зібрані у справі докази; або суд необґрунтовано відхилив клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів, або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи.

52. Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи. Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення. (висновок про застосування норм права, який викладений у постанові Верховного Суду від 04.07.2018 у справі № 917/2033/16).

53. В постанові суду апеляційної інстанції зазначено, що Відповідач, підписуючи в подальшому акти, підтвердив факт прийняття товару вантажоотримувачем. Посилання представника Відповідача на нотаріально завірені заяви ОСОБА_11 також не є беззаперечним доказом підробки його підписів на спірних актах приймання-передачі, оскільки в своїй заяві від 13.06.2018 р. ОСОБА_11 вказував, що у зв'язку з великим обсягом поставок вугілля на Старобешівську ТЕС він не пам'ятає окремих обставин підписання ним саме цих документів, однак відмітив, що в цей період він працював на даній структурній одиниці, тоді як в заяві від 26.06.2018 р. ОСОБА_11 вже було зазначено про окремі акти, які він не підписував. Тобто з поданих заяв свідка вбачається розбіжність в поясненнях свідка в короткий період часу, у зв'язку з чим подані заяви не можуть з достовірністю підтверджувати відповідні обставини.

54. Враховуючи те, що суд першої і апеляційної інстанції не дослідив зібрані докази у справі з встановленням відповідних фактичних обставин справи, які мають значення для повного та всебічного розгляду справи, про що відповідно зазначено в пунктах 37, 38, 43 даної постанови, а також враховуючи те, що суд апеляційної інстанції встановив розбіжність в поясненнях свідка, що є свідченням наявності взаємно суперечливих доказів у справі, колегія суддів суду касаційної інстанції на підставі п. п. 1, 2 ч. 3 ст. 310 ГПК України, дійшла до висновку про необхідність скасувати рішення господарського суду міста Києва від 07.03.2018 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 25.07.2018 і направити справу № 910/22876/17 на новий розгляд до господарського суду міста Києва.

55. Колегія суддів суду касаційної інстанції звертає увагу, що висновки суду касаційної інстанції, у зв'язку з якими скасовано судові рішення, є обов'язковими для суду першої чи апеляційної інстанції під час нового розгляду справи (ч. 5 ст. 310 ГПК України).

56. За таких обставин, касаційна скарга Відповідача підлягає частковому задоволенню.

57. Оскільки за наслідками касаційного розгляду суд касаційної інстанції дійшов до висновку про необхідність частково задовольнити касаційну скаргу і скасувати оскаржувані судові рішення з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції, судові витрати, відповідно до приписів ст. 129 ГПК України, судом касаційної інстанції не розподіляються.

Керуючись ст.ст. 240, 300, 301, 304, 308, 310, 314, 315, 317 ГПК України, Верховний Суд, -

П О С Т А Н О В И В :

1. Касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Донбасенерго" на рішення господарського суду міста Києва від 07.03.2018 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 25.07.2018 у справі № 910/22876/17 задовольнити частково.

2. Рішення господарського суду міста Києва від 07.03.2018 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 25.07.2018 у справі № 910/22876/17 скасувати.

3. Справу № 910/22876/17 направити на новий розгляд до господарського суду міста Києва.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий С.В. Жуков

Судді В.Я. Погребняк

Ю.Я. Чумак