Господарський суд
Житомирської області
_________________________________________
______________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"04" жовтня 2018 р. м. Житомир Справа № 906/366/18

Господарський суд Житомирської області у складі:

судді Сікорської Н.А.

секретар судового засідання: Макарчук В.І.

за участю прокурора: Слівінський О.О., службове посвідчення № 048139 від 04.10.2017

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за позовом Керівника Коростишівської місцевої прокуратури в інтересах держави

до 1. Відділу освіти, охорони здоров'я, культури, молоді та спорту Попільнянської райдержадміністрації

2. Товариства з обмеженою відповідальністю "СКІФ-Авто"

про визнання недійсним рішення засідання тендерного комітету, оформлене протоколом №9 від 08.08.2016р., визнання недійсним договору купівлі-продажу №СА-000125 від 08.08.2016р., зобов'язання повернути рухоме майно

Керівник Коростишівської місцевої прокуратури звернувся до господарського суду Житомирської області в інтересах держави з позовом до Попільнянської районної державної адміністрації Житомирської області та Товариства з обмеженою відповідальністю "Скіф - Авто", згідно якого просить:

- визнати недійсним рішення засідання тендерного комітету Сектору культури Попільнянського райдержадміністрації, оформлене протоколом №9 від 08.08.2016, згідно якого переможцем торгів визнано учасника ТОВ "Скіф - Авто";

- визнати недійсним договір купівлі - продажу № СА-000125 від 08.08.2016 на загальну суму 844400,00 грн., укладеного між Сектором культури Попільнянської райдержадміністрації та ТОВ "Скіф - Авто";

- зобов'язати ТОВ " Скіф - Авто" повернути Попільнянській РДА 844400, 00 грн., та Попільнянську РДА, повернути ТОВ " Скіф - Авто" автобус марки Mercedes модель Spriter, двигун V=2143D №0114, кузов №WDB9066351S518735, 2011 року виготовлення, синього кольору.

Ухвалою від 22.05.2018 суд прийняв позовну заяву до розгляду та відкрив провадження у справі за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 19.06.2018.

Ухвалою від 19.06.2018 суд замінив відповідача - Попільнянську районну державну адміністрацію Житомирської області на Відділ освіти, охорони здоров'я, культури, молоді та спорту Попільнянської райдержадміністрації.

Заміна відповідача відбулась у зв'язку з тим, що судом встановлено, що сектор культури Попільнянської районної державної адміністрації Житомирської області (оскарження рішення тендерного комітету якого є предметом позову у даній справі) реорганізовано шляхом приєднання до відділу освіти, охорони здоров'я, культури, молоді та спорту Попільнянської районної державної адміністрації Житомирської області. Підготовче засідання відкладено на 19.07.2018.

Ухвалою від 19.07.2018 суд продовжив строк підготовчого засідання на 30 днів - по 20.08.2018. Підготовче засідання відкладено на 02.08.2018.

В підготовчому засіданні від 02.08.2018 оголошено перерву до 15.08.2018.

Ухвалою господарського суду від 15.08.2018 судом відкладено підготовче засідання на 18.09.2018.

17.09.2018 Коростишівською місцевою прокуратурою подано заяву про уточнення позовних вимог № 06-38/6505 вих.18 від 12.09.2018, згідно якоі позивач просить:

- визнати недійсним рішення засідання тендерного комітету Сектору культури Попільнянського райдержадміністрації, оформлене протоколом №9 від 08.08.2016, згідно якого переможцем торгів визнано учасника ТОВ "Скіф - Авто";

- визнати недійсним договір купівлі - продажу № СА-000125 від 08.08.2016 на загальну суму 844400,00 грн., укладеного між Сектором культури Попільнянської райдержадміністрації та ТОВ "Скіф - Авто";

- зобов'язати ТОВ " Скіф - Авто" повернути відділу освіти, охорони здоров'я, культури, молоді та спорту Попільнянської РДА, 844400, 00 грн., відділу освіти, охорони здоров'я, культури, молоді та спорту Попільнянської РДА повернути ТОВ " Скіф - Авто" автобус марки Mercedes модель Sprinter, двигун V=2143D №0114, кузов №WDB9066351S518735, 2011 року виготовлення, синього кольору.

Вищевказану заяву судом прийнято до розгляду, вирішено здійснювати розгляд справи, виходячи з вимог, викладених у ній.

Ухвалою від 18.09.2018 суд закрив підготовче провадження та призначив справу № 906/366/18 до судового розгляду по суті на 04.10.2018.

Прокурор в судовому засіданні підтримав позовні вимоги в повному обсязі з підстав, викладених у позовній заяві та відповіді на відзив (а.с. 232- 233 т.1)

Позовні вимоги мотивовані тим, що під час здійснення процедури відкритих торгів на предмет закупівлі "Автомобілі пасажирські (Мікроавтобус Merseclec-Benz Sprinter) або еквівалент" та укладення договору купівлі-продажу за державні кошти № СА-0001125 від 08.08.2016 допущено порушення норм Закону України "Про публічні закупівлі".

Вказує, що документація конкурсних торгів замовника не відповідає вимогам ч.1 ст.3, ч.3 ст.5, ч.4 ст. 22 ЗУ "Про здійснення державних закупівель".

Відповідач-1 повноважного представника в судове засідання не направив, про причини неявки суд не повідомив. Про час та місце розгляду справи був повідомлений своєчасно та належним чином, що підтверджується поштовим повідомленням про вручення поштового відправлення.

Згідно письмового відзиву, поданого до суду 06.07.2017, відповідач-1 заперечив проти позову (а.с.198-200 т.1 )

Заперечення першого відповідача ґрунтуються на тому, що відповідно до п. 5.2. розпорядження голови Попільнянської РДА від 01.02.2017 № 42 «Про упорядкування структури та встановлення граничної чисельності працівників райдержадміністрації» сектор в справах сім'ї, молоді і спорту Попільнянської районної державної адміністрації Житомирської області, сектор охорони здоров'я Попільнянської районної державної адміністрації Житомирської області, сектор культури Попільнянської районної державної адміністрації Житомирської області реорганізовано шляхом приєднання до відділу освіти, охорони здоров'я, культури, молоді та спорту Попільнянської районної державної адміністрації Житомирської області.

Згідно Положення про відділ освіти, охорони здоров'я, культури молоді та спорту Попільнянської районної державної адміністрації Житомирської області, відділ є структурним підрозділом місцевої державної адміністрації, який утворюється головою місцевої державної адміністрації шляхом приєднання до нього сектору в справах сім'ї, молоді та спорту Попільнянської районної державної адміністрації Житомирської області, сектору охорони здоров'я Попільнянської районної державної адміністрації Житомирської області, сектору культу Попільнянської районної державної адміністрації Житомирської області є їх правонаступником, входить до її складу і в межах району забезпечує виконання покладених на нього завдань.

При цьому, відділ (код ЄДРПОУ - 02143146) є юридичною особою публічного права, має самостійний баланс, рахунки в органах Казначейства, печатку із зображенням Державного Герба України та своїм найменуванням, власні бланки.

Однак під час реорганізації сектору культури Попільнянської РДА Житомирської області до Відділу не передано рухоме майно, а саме: автобус марки Merseclec модель Sprinter, двигун V=2143D № НОМЕР_6, кузов № НОМЕР_5, 2011 року.

Вказані обставини підтверджуються Актом № 1 про передачу документів тривалого зберігання від 24.0.2017 та Актом № 2 про передачу документів тимчасового зберігання від 24.03.2017.

Зазначає, що ухвалою Коростишівського районного суду Житомирської області від 27.04.2018 по справі № 280/113/17 накладено арешт у вигляді заборони права на відчуження, розпорядження та користування на мікроавтобус торгової марки "Merseclec модель Sprinter, двигун V=2143D № НОМЕР_6, кузов № НОМЕР_5, 2011 року виписку, д.н.з НОМЕР_7, синього кольору, шасі НОМЕР_5, власником якого являється сектор культури Попільнянської районної державної адміністрації.

Ключі від нього, а також свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_4 від 25.08.2016, вилучені відповідно до протоколу про тимчасовий доступ до речей і документів від 10.02.2017 та передано на відповідальне зберігання директору Попільнянського районного будинку культури ОСОБА_1

За таких обставин, враховуючи відсутність права володіння, користування та розпорядження майном, відповідач-1 заперечує проти позовних вимог прокурора. Крім того зауважує, що Відділ не вчиняв спірного правочину.

Відповідач - 2 - ТОВ "Скіф-Авто" повноважного представника в судове засідання не направив, про причини неявки суд не повідомив. Письмового відзиву в строк, визначений ст. 165 ГПК України, відповідачем не подано.

Відповідно до ч.9 ст. 165 ГПК України, у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин, суд вирішує справу за наявними матеріалами.

Враховуючи, що явка учасників справи судом не визнавалась обов'язковою, суд вважає за можливе вирішити справу за наявними матеріалами.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, господарський суд,-

ВСТАНОВИВ:

24.03.2016 рішенням комітету з конкурсних торгів сектору культури Попільнянської РДА, оформленого протоколом № 1 вирішено провести торги на придбання пасажирського автобуса за процедурою - відкриті торги (а.с. 28-29 т.1).

Рішенням тендерного комітету з конкурсних торгів від 30.05.2016 № 4 затверджено документацію та оголошено відкриті конкурсні на закупівлю ДК 016:2010 код 29.10.2 Автомобілі пасажирські (ДК 021:2015 код 34114400-3 Мікроавтобуси) Мікроавтобус Merseclec-Benz Sprinte або еквівалент.

В системі публічних закупівель PROZORRO оприлюднено оголошення UA-OCDS-2016-05-31-708628 про проведення процедури відкритих торгів на закупівлю за державні кошти. Відповідно до змісту оголошення розмір бюджетного призначення становить 800000,00 грн.

Згідно вимог документації конкурсних торгів замовника до предмета закупівлі встановлено наступні технічні вимоги: Мікроавтобус Mersedec-Benz Sprinter Extra Long або еквівалент в кількості 1 од., двигун: дизель, не більше З л., євро-5, кількість місць для сидіння, включаючи водія: не менше 22.

Відповідно до реєстру отриманих пропозицій конкурсних торгів до участі у процедурі закупівлі подано пропозицію лише одним учасником - ТОВ "Скіф-Авто" з остаточною ціною 844400.00 грн.

Згідно рішення тендерного комітету з конкурсних торгів сектору культури Попільнянської РДА, оформленого протоколом № 5 від 04.07.2016 вирішено відмінити конкурсні торги на закупівлю автотранспорту (Автомобілі пасажирські ДК 021:2015 код 34114400 Мікроавтобуси ) Мікроавтобус Mersedec Sprinter Extra Long або еквівалент у зв'язку з поданням лише однієї пропозиції на адресу сектору культури Попільнянської РДА.

Протоколом № 6 від 25.07.2016 засідання комітету з конкурсних торгів сектору культури Попільнянської РДА вирішено внести зміни до річного плану закупівель на 2016 рік на закупівлю Автобуса Mersedec Sprinter з 800 тис. грн. на 850 тис. грн. та застосувати переговорну процедуру закупівлі у одного учасника, надіславши запрошення на адресу ТОВ "Скіф-Авто", про що забезпечити публікацію інформації на офіційному веб-сайті Вісник державних закупівель, відповідно до ЗУ "Про здійснення державних закупівель" (а.с. 32 т.1).

25.07.2016 за № 91/31 ТОВ "Скіф-Авто" надіслано запрошення на участь у переговорній процедурі закупівлі (а.с. 68 т.1)

Протоколом № 7 від 27.07.2016 засідання комітету з конкурсних торгів сектору культури Попільнянської РДА вирішено застосувати процедуру закупівлі в одного учасника на закупівлю автобуса марки Mersedec Sprinter (ДК 021: 2015 код 34114400-3 ). Визначити ТОВ "Скіф-Авто" як учасника процедури закупівлі в одного учасника на закупівлю автобуса марки Mersedec Sprinter з ціновою найбільш економічно вигідною пропозицією 844400,00 грн. (а.с. 34-35 т.1).

Протоколом № 8 від 03.08.2016 засідання комітету з конкурсних торгів сектору культури Попільнянської РДА вирішено затвердити повідомлення про акцепт пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції закупівлі в одного учасника автобуса марки Mersedec Sprinter протягом липня-серпня 2016 року (а.с. 36 т.1).

Згідно протоколу № 9 від 08.08.2016 засідання комітету з конкурсних торгів сектору культури Попільнянської РДА вирішено укласти договір закупівлі автобуса марки Mersedec Sprinter та результатами проведення переговорної процедури закупівлі з ТОВ "Скіф-Авто", юридична адреса: 31100, Хмельницька область, м.Старокостянтинів, вул. Попова, буд. 17, телефон НОМЕР_1, керівник ОСОБА_2, код за , кінцева ціна пропозиції, погоджена в результаті переговорів - 844000,00 грн. та оприлюднити інформацію про результати проведення переговорної процедури закупівлі (а.с.60-61 т.1).

08.08.2016 за результатами проведення переговорної процедури закупівлі між ТОВ "Скіф-Авто" (продавець, відповідач-2) та Сектором культури Попільнянської РДА (покупець, правонаступником якого є Відділ освіти, охорони здоров'я, культури, молоді та спорту Попільнянської РДА (відповідач-1 ) укладено договір купівлі-продажу (а.с. 59 т.1).

Відповідно до п. 1.1 договору, продавець передає у власність належний йому автобус марки MERCEDES модель SPRINTER, а покупець проводить розрахунок і приймає автобус.

За умовами п.2.1. договору продавець взяв на себе обов'язок передати транспортний засіб: автобус марки MERCEDES модель SPRINTER, двигун V=2143D, двигун № НОМЕР_2 ЗО 410114, кузов № НОМЕР_3, рік виготовлення 2011, колір синій, згідно ВМД 400050000/2016/005589, виданого 06.05.2016 Хмельницькою регіональною митницею.

Відповідно до п. 2.4 договору, власність на автобус покупець отримує після 100% оплати вартості автобуса.

За приписами п. 4.1 договору, вартість автобуса становить 844400,00грн.

Згідно п. 6.2 договору, даний договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами.

Згідно рішення тендерного комітету з конкурсних торгів сектору культури Попільнянської РДА, оформленого протоколом № 10 від 11.08.2016 затверджено звіт № 3 від 10.08.2016 про результати проведення переговорної процедури закупівлі в одного учасника автобуса марки Mersedec Sprinter (а.с. 63,64 т.1).

Прокурор, звертаючись до суду з позовними вимогами зазначає, що рішення засідання тендерного комітету сектору культури Попільнянської РДА, оформлене протоколом № 9 від 08.08.2016 , згідно якого переможцем торгів визнано учасника ТОВ "Скіф - Авто" є недійсним з наступних підстав:

- пунктом 3 розділу 3 Технічних вимог Документації зазначено, що еквівалент приймається до розгляду за умови відсутності пропозиції на Mersedec-Benz Sprinter Extra Long.

Вказана умова порушує принципи недискримінації учасників торгів, оскільки п. З ч. 2 ст. 22 ЗУ "Про здійснення державних закупівель" визначено, що технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання с необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз «або еквівалент».

Таким чином, документація конкурсних торгів Замовника не відповідає вимогам ч. І ст. З, ч. З ст. 5 та ч. 4 ст. 22 Закону.

- в порушення п. 2 ч. 1 ст. 39 ЗУ "Про здійснення державних закупівель" замовником протягом трьох робочих днів з моменту прийняття рішення про застосування переговорної процедури закупівлі не подано для оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу інформацію про застосування переговорної процедури закупівлі.

- ТОВ "Скіф-Авто" в порушення норм ст. 39 ЗУ "Про здійснення державних закупівель" не надано документального підтвердження про відповідність учасника кваліфікаційним вимогам замовника.

За вказаних обставин прокурор вважає, оскільки процедура закупівлі проведена замовником з порушенням норм законодавства, то вона підлягала до відміни відповідно до абзацу 3 ч.1 ст. 30 ЗУ "Про здійснення державних закупівель".

Крім того зазначає, що за приписами п.1 ч.1 ст. 29 ЗУ "Про здійснення державних закупівель" замовник відхиляє пропозицію конкурсних торгів у разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Прокурор зауважує, що факт невідповідності пропозиції учасника ТОВ "Скіф-Авто" вимогам документації конкурсних торгів замовника встановлено також Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області під час аналізу процедури закупівлі, проведеного у рамках кримінального провадження № 0000001 за ч.2 ст. 364 КК України, досудове розслідування якого здійснюється СВ Коростишівського ВП ГУНП у Житомирській області.

Так, у ході перевірки встановлено, що пп. 1.4 п.2 ч.7 розділу 3 Документації чітко визначено кількість місць для сидіння включаючи водія має становити не менше 22. Однак, відповідно до акту огляду придбаного замовником транспортного засобу № 7314/16/0000025 від 16.08.2016 кількість місць становить 21.

За результатами дослідження № 1/06-30-16-05/02227831 від 05.01.2017, яке проведено Головним управлінням Державної фіскальної служби в Житомирській області, встановлені обставини, які свідчать про завищення на 220297,00 грн. вартості автобусу марки Mersedec Sprinter Sprinter, придбаного Сектором культури Попільнянської РДА за результатами конкурсних торгів за переговорною процедурою та наявність ознак порушення комітетом конкурентних торгів Сектору культури Попільнянської РДА вимог ст. 3 Закону № 1197, а саме порушення принципів: максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій.

Вважає, що вищевикладені порушення під час здійснення процедури відкритих торгів, відповідно до п.1 ч.1 ст. 29 ЗУ "Про публічні закупівлі" були підставою для відхилення пропозиції, поданої ТОВ "Скіф-Авто", як такої, що не відповідає умовам тендерної документації.

Оскільки договір купівлі-продажу № СА-000125 від 08.08.2016, укладений відповідачами на підставі незаконних результатів проведеної процедури відкритих торгів, тому прокурор вважає, що останній підлягає визнанню недійсним на підставі чч. 1-3,5,6 ст. 203 ЦК України.

Обґрунтовуючи підстави звернення органом прокуратури з даним позовом в інтересах держави, прокурор посилається на норми ч.3 ст. 23 ЗК "Про прокуратуру", ст. 170 ЦК України, ч.ч. 3-5 ст. 53 ГПК України, ст. 19 Конституції України та рішення Конституційного Суду України № 3-рп від 08.04.1999.

Крім того прокурор зазначає, що є обґрунтованим звернення прокурора з даним позовом в інтересах держави без зазначення органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, оскільки у Державної аудиторської служби України, а також у інших державних органів відсутні повноваження щодо звернення до господарського суду із позовами про визнання недійсними рішень тендерного комітету та договорів про закупівлю товарів, робіт і послуг.

Проведення процедури закупівель за державні кошти та укладення договору, що не відповідає вимогам законодавства порушує інтереси держави у сфері економічних відносин, тому захист такого інтересу відповідає функціям прокурора.

Оцінивши в сукупності матеріали справи, проаналізувавши вимоги чинного законодавства, що регулює спірні правовідносини, господарський суд дійшов висновку про відмову в задоволені позову з огляду на наступне.

Статтею 15 ЦК України закріплено право кожної особи на захист свого права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, а також на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства. Способи захисту права встановлені статтею 16 ЦК України та статтею 20 ГК України.

Крім того, рішенням Конституційного Суду України від 09.07.2002 визначено, що ч.2 ст. 124 Конституції України передбачає право юридичної особи на захист судом своїх прав, встановлює юридичні гарантії їх реалізації, надаючи кожному захищати свої права будь-якими не забороненими законом засобами. Кожна особа має право вільно обирати не заборонений законом засіб захисту прав, у тому числі судовий захист. Суб'єкти правовідносин, у тому числі юридичні особи, у разі виникнення спору можуть звертатися до суду за його вирішенням. Юридичні особи мають право на звернення до суду для захисту своїх прав безпосередньо на підставі Конституції України.

Таким чином, сторона при зверненні з позовом до господарського суду повинна довести, що її суб'єктивне право порушено, не визнано чи оспорюється, а об'єктом захисту є її охоронюваний законом інтерес.

Як вбачається з матеріалів справи, предмет спору в даній справі є оскарження прокурором процедури проведення закупівлі за державні кошти в межах ЗУ "Про публічні закупівлі" .

Закон України "Про публічні закупівлі" встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до п. 20 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" публічною закупівлею є придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Пунктом 28 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що тендер (торги) це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Згідно ч. 1 ст. 12 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги, конкурентний діалог, переговорна процедура закупівлі.

Частиною 2 ст. 2 ЦК України передбачено, що одним з учасників цивільних відносин є держава Україна, яка згідно зі статтями 167, 170 ЦК України набуває і здійснює цивільні права та обов'язки через органи державної влади у межах їхньої компетенції, встановленої законом, та діє у цивільних відносинах на рівних правах з іншими учасниками цих відносин.

Одним із зазначених органів є прокуратура, на яку покладено функції представництва інтересів держави в суді у випадках, визначених законом.

Згідно ст. 6 Конституції України органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Європейський Суд з прав людини неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф.В. проти Франції" (F.W. v. France) від 31.03.2005, заява 61517/00, п. 27).

У справі "Менчинська проти Російської Федерації" (рішення від 15.01.2009, заява № 42454/02, п. 35) Європейський Суд з прав людини висловив таку думку (у неофіційному перекладі): "сторонами цивільного провадження виступають позивач і відповідач, яким надаються рівні права, в тому числі право на юридичну допомогу. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, при захисті інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великого числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави".

Водночас, Європейський Суд з прав людини уникає абстрактного підходу до розгляду питання про участь прокурора у цивільному провадженні. Розглядаючи кожен випадок окремо суд вирішує наскільки участь прокурора у розгляді справи відповідала принципу рівноправності сторін.

У рекомендаціях Парламентської ОСОБА_3 Європи від 27.05.2003р. № 1604 (2003) "Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві закону" щодо функцій органів прокуратури, які не відносяться до сфери кримінального права, передбачено важливість забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і вирішення загальних завдань щодо захисту інтересів держави через систему відправлення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій були засновані окремі, належним чином розміщені і ефективні органи.

З огляду на вищенаведене, з урахуванням ролі прокуратури в демократичному суспільстві та необхідності дотримання справедливого балансу у питанні рівноправності сторін судового провадження зміст п. 3 ч. 1 ст.131-1 Конституції України щодо підстав представництва прокурора інтересів держави в судах не може тлумачитися розширено.

Відтак, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України).

Положення п. 3 ч. 1 ст.131-1 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є Закон України "Про прокуратуру".

Відповідно до ч. 3 ст. 23 цього Закону прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому ч. 4 цієї статті.

Отже, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї конституційної норми є поняття інтерес держави.

У рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08.04.1999р. №3-рп/99 Конституційний Суд України, з'ясовуючи поняття інтереси держави висловив міркування, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб'єктів права власності та господарювання тощо (п. 3 мотивувальної частини).

Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.

Із врахуванням того, що інтереси держави є оціночним поняттям, прокурор у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах (п. 4 мотивувальної частини).

З огляду на викладене слід зазначити, що інтереси держави охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом.

В даній справі, прокурор обґрунтував наявність порушення інтересів держави внаслідок проведення процедури закупівлі за державні кошти порушено вимоги ЗУ "Про публічні закупівлі" , а також відсутністю у Державної аудиторської служби та інших державних органів повноважень на звернення до суду в межах оскарження процедури закупівлі .

Суд зауважує, що пункт 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України передбачає можливість представництва прокурором інтересів держави у виключних випадках.

Аналіз ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках:

1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження;

2) у разі відсутності такого органу.

Перший виключний випадок передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак, підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

Суд зазначає, що неналежність захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з'ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача. Захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб'єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб'єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб'єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Прокурор не може вважатися альтернативним суб'єктом звернення до суду і замінювати належного суб'єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Відповідно до ст. 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

У разі відкриття провадження за позовною заявою особи, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб (крім прокурора), особа, в чиїх інтересах подано позов, набуває статусу позивача.

У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

У статті 7 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено органи, які здійснюють державне регулювання та контроль у сфері публічних закупівель, а саме: центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, Міністерство економічного розвитку і торгівлі України.

Відповідно до положень ч.ч.1,3 ст. 7 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Так, моніторинг закупівель проводить центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його органи на місцях. Порядок проведення моніторингу визначається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику. Разом з тим, органи, уповноважені на здійснення контролю у сфері закупівель, не мають права втручатися в проведення процедур закупівель.

Відповідно до ч. 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016р., Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до п.3, 4, 9 ч. 4 зазначеного Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку право охоронюваним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Постановою Кабінету Міністрів України №310 від 06.08.2014р., затверджено Положення "Про Державну фінансову інспекцію України", відповідно до п.1 якого Державна фінансова інспекція України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до п. 2, 5 Положення Держфінінспекція відповідно до покладених на неї завдань: здійснює державний фінансовий контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

З наведеного слідує, що здійснюючи моніторинг публічних закупівель Державна аудиторська служба України та Державна фінансова інспекція України мають право при виявленні випадків недотримання законодавства про державні закупівлі та не виконанні підконтрольною установою вимог до усунення відповідних порушень, звернутися до суду в інтересах держави.

Разом з тим, суд зазначає, що нормативно-правове забезпечення державного регулювання у сфері закупівель здійснює Уповноважений орган.

Так, ч. 3 ст. 1 Положення "Про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України", затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014р. №459, основними завданнями Мінекономрозвитку є забезпечення формування та реалізація державної політики у сфері державних та публічних закупівель. Повноваження здійснюються шляхом здійснення нормативно-правового забезпечення державного регулювання у сфері публічних закупівель, аналізу функціонування системи публічних закупівель, узагальнення практики здійснення закупівель, надання роз'яснень щодо застосування законодавства у сфері державних закупівель.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку , що звертаючись з даним позовом до суду, прокурор, в порушення вищенаведених норм права, не визначив орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Також, в матеріалах справи відсутні докази дотримання прокурором ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" щодо попереднього повідомлення відповідного суб`єкта владних повноважень про звернення з даним позовом до суду.

При цьому, посилання прокурора на те, що чинним законодавством України визначені органи, уповноважені державою здійснювати функції контролю у сфері публічних закупівель (Міністерство економічного розвитку і торгівлі України та Держаудитслужба України), проте у вказаних органів відсутні повноваження щодо звернення до суду з позовами про визнання договорів про закупівлю товарів, робіт та послуг за бюджетні кошти недійсними, господарський суд відхиляє, з огляду на те, що таке твердження суперечить приписам наведених вище нормативно-правових актів. При цьому прокурор не враховує того, що положення таких нормативних - правових актів не можуть визначати конкретні предмети і підстави позовів, з якими уповноважений орган має право звернутися до суду, оскільки зазначене було б неправомірним обмеженням повноважень такого органу у визначенні способу захисту та забезпеченні здійснення судового захисту інтересів держави.

(Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 20.09.2018 у справі № 924/1237/17).

Згідно із ч. 2, 3 ст. 13 ГПК України учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Частиною 4 ст.13 ГПК України визначено, що кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов'язаних з вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій.

Відповідно до ч. 1 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

За приписами ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Статтею 76 ГПК України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

За приписами ч. 1 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів

Отже, беручи до уваги те, що прокурором безпідставно при подані позову до суду не визначено орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах у даній справі, не обґрунтовано наявність підстав для представництва інтересів держави у даній справі, а також не наведено обставин нездійснення уповноваженими органами наданих їм повноважень у сфері закупівель, суд дійшов висновку про відмову в задоволенні позову.

В порядку ст. 129 ГПК України судові витрати покладаються на прокурора.

Крім того суд вважає за необхідне стягнути з Коростишівської місцевої прокуратури до Державного бюджету України 9142,00 грн. несплаченого при поданні позовної заяви судового збору за вимогу про зобов'язання ТОВ " Скіф - Авто" повернути Попільнянській РДА 844400, 00 грн., та Попільнянську РДА, повернути ТОВ " Скіф - Авто" автобус марки Mercedes модель Spriter, двигун V=2143D №0114, кузов №WDB9066351S518735, 2011 року виготовлення, синього кольору, оскільки вказана вимога є вимогою майнового характеру, в той час як прокурор сплатив за неї як за вимогу немайнового характеру.

Керуючись статтями 123, 129, 233, 236 - 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд,-

ВИРІШИВ:

1. У позові відмовити.

2. Стягнути з Коростишівської місцевої прокуратури (12501, м.Коростишів, вул. Шевченка, 5, ) до Державного бюджету України 9142,00 грн. судового збору.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено: 12.10.18

Суддя Сікорська Н.А.

Віддрукувати:

1- в справу

2 - прокурору (рек. з повід)

3- ТОВ " СКІФ-АВТО" (16012, Хмельницька область, м.Старокостянтинів, вул. Попова, буд.17, кв. 17) (рек. з повід.)

4- відповідачу - Відділ освіти, охорони здоров'я, культури, молоді та спору. Попільнянської райдержадміністрації (13500, Україна, Житомирська область, смт. Попільня, вул. Богдана Хмельницького, 7) (рек. з повід.)

5- прокурартура Житомирської області (рек. з повід)