ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"17" жовтня 2018 р. Справа № 924/587/18

Господарський суд Хмельницької області у складі судді Гладюка Ю. В, при секретарі Комарніцька Н.П., розглянувши матеріали справи

за позовом першого заступника керівника Хмельницької місцевої прокуратури, м. Хмельницький

до 1. Чорноострівської селищної ради, смт. Чорний Острів, Хмельницький р-н., Хмельницька обл.

до 2. приватного підприємства "ОККО Контракт", м. Хмельницький

про визнання недійсною додаткової угоди від 30.05.2018р. №1 до договору №27ОКТЛ-0067 про закупівлю товарів за державні кошти від 02.05.2018р.

за участю представників сторін:

від позивача - ОСОБА_1 за посвідченням

від відповідача 1 - ОСОБА_2 за дорученням

від відповідача 2 - не з'явився

встановив:

Прокурор у позові просить суд визнати недійсною додаткову угоду № 1 від 30.05.18 до основного договору № 27 ОКТЛ - 0067 від 30.05.18, укладену між Чорноострівською селищною радою та ПП "ОККО Контракт".

Обгрунтовуючи позов, прокурор вказує таке. 02.05.18 Чорноострівською селищною радою проведено переговорну процедуру закупівлі товару за кодом ДК021:2015:091300000-9 нафта і дистилянти. На підставі цього, укладено договір про закупівлю товарів за державні кошти з ПП „ОККО Контракт. Згідно цього договору учасник приймає на себе зобовязання поставити замовнику, а замовник зобовязується оплатити і прийняти товар: бензин А-95, кількість 3400 та дизельне пальне, кількість 13 000 л., вартість 411 820 грн.

На засіданні тендерного комітету розглядалися пропозиції від наступних постачальників: ПП „ОККО Контракт з ціновою пропозицією 411 820 грн.; ТОВ „Лівайн Торг з ціновою пропозицією 431 500 грн. Переможцем визнано ПП „ОККО Контракт.

Загальна вартість товарної продукції, яку учасник зобовязується поставити замовникові згідно даного договору складає 411 820 грн.

У подальшому, 30.05.18 між відповідачами укладена додаткова угода № 1, якою внесено зміни до істотних умов основного договору. Зокрема, за специфікацією до угоди, за період з 02.05.18 по 30.05.18 учасником поставлено 3400 л. бензину А-92 та 800 л. дизельного пального на суму 287 820 грн. Кількість товару, який буде поставлено з 30.05.18 по 31.12.18 становить 4 540 л. дизельного пального на суму 123 851, 20 грн. Тобто, фактично від початкової тендерної пропозиції, зменшено кількість предмету закупівлі, а саме дизельного пального на 460 л. (водночас загальну вартість предмету закупівлі збільшено на 11 259, 2 грн.).

Стороною договору та спірної додаткової угоди є Чорноострівська селищна рада, яка є розпорядником бюджетних коштів. Закупівля товару здійснюється за кошти бюджету та повинна була здійснюватись згідно вимог законодавства, що регулює порядок проведення публічних закупівель.

Згідно Закону „Про публічні закупівлі, тендер здійснюється, в тому числі на принципах добросовісної конкуренції серед учасників та запобігання корупції. За вказаним Законом умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобовязань сторонами в повному обсязі, за виключенням вказаних законом випадків.

Підставою до укладення додаткової угоди, як вказали відповідачі, стала зміна ціни товару на ринку нафтопродуктів, що не залежить від волевиявлення продавця, зумовленого зміною конюнктури ринку, стрімким зростанням закупівельних цін на нафтопродукти. Проте, а ні вимогами Закону, а ні договором не передбачено можливості зміни обсягу та кількісного вираження товару без відповідного адекватного зменшення ціни товару. У розясненнях Мінекономрозвитку, наданих в листі № 3302-06/34307-06 також вказано, що у разі зменшення обсягів закупівлі ціна договору про закупівлю зменшується в залежності від зміни таких обсягів.

Безпідставним є посилання сторін угоди на стрімке зростання закупівельних цін, оскільки за інформацією, розміщеною на веб-сайтах Державної служби статистики України та Мінфіну середні ринкові ціни на дизельне пальне з квітня по червень 2018 року суттєво не змінювались.

Отже, відповідачами, всупереч інтересів держави, без будь-яких належних на те підстав, в порушення норм Закону та положень договору, укладено додаткову угоду згідно якої суттєво зменшено обсяги дизельного пального, що планується закупити, а саме на 460 л., та збільшено ціну товару, що в свою чергу не відповідає вимогам тендерної документації.

Таким чином, спірна угода має бути визнана недійсною.

Згідно Закону „Про прокуратуру прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює, або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування або інший субєкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Згідно рішення Конституційного суду України у справі № 3-рп/99 від 08.04.99 Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності в статутному фонді. З урахуванням того, що інтереси держави є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних чи інших інтересів держави, обґрунтовує необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Правовідносини, повязані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а незаконність укладення договору про закупівлю товарів, на підставі якого ці кошти витрачаються, не відповідає суспільним інтересам. Виконання зобовязань за договором, укладеним за результатами процедури закупівлі, проведеної з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель може привести до нераціонального та неефективного використання державних коштів, що не відповідає меті Закону „Про публічні закупівлі.

Вирішуючи питання про справедливу рівновагу між інтересами держави і конкретної фізичної або юридичної особи, Європейський суд з прав людини у своєму рішенні у справі „Трубенко проти України від 02.11.04 категорично ствердив, що правильне застосування законодавства незаперечно становить суспільний інтерес.

Згідно закону контроль у сфері закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України здійснює Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Згідно Закону „Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні одним з головних завдань органу державного фінансового контролю є здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства про державні закупівлі.

До повноважень вищевказаних органів не належить право на подання позову до суду з вимогами про визнання договорів про закупівлю товарів, робіт і послуг за бюджетні кошти недійсними. Тому, даний позов заявляє прокурор в інтересах держави, оскільки є загроза таким інтересам внаслідок укладення незаконної угоди, а як наслідок незаконна витрата державних грошей.

У відповіді на відзив від 10.08.18 прокурор вказує, що зі змісту відзиву вбачається, що відповідач 2 умисно необґрунтовано занизив ціну на дизельне пальне з метою перемоги в тендері, відповідач 1 визнав умови, що визначені у тендерній документації як найбільш економічно вигідні. Після перемоги у тендері з заниженою ціною учасники в подальшому уклали спірну угоду про підвищення ціни.

В обґрунтування викладених у відзиві вимог відповідач 2 не надав жодних доказів, що підтверджують стрімке зростання цін на ринку, відносно дизпального упродовж травня 2018 року. Вказаними діями відповідач 1, будучи розпорядником державних коштів, безпідставно зменшив кількість предмету закупівлі, а саме дизельного пального на 460 л. та збільшив вартість предмету закупівлі на 11 259, 2 грн., чим сприяв проявам недобросовісної конкуренції при проведенні торгів. Натомість, згідно інформації, розміщеної на веб-сайтах Державної служби статистики та Мінфіну середні ринкові ціни на дизпальне з квітня по червень 2018 року суттєво не змінювались. Тому, підняття відповідачами ціни на пальне необґрунтоване.

У відповіді на відзив від 18.09.18 прокурор стверджує наступне.

Підставою для укладення сторонами додаткової угоди №1 від 30.05.2018, якою внесено зміни до основного договору, з урахуванням вимог ст. 36 Закону України „Про публічні закупівлі, сторонами зазначено п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону, відповідно до якого, зміни вносяться у зв'язку із зміною ціни товару на ринку нафтопродуктів, що не залежать від волевиявлення продавця, зумовленого зміною кон'юнктури ринку, стрімким зростанням закупівельних цін на нафтопродукти.

Водночас, ні вимогами ст. 36 Закону України „Про публічні закупівлі, якою передбачено випадки зміни умов договору в частині ціни за одиницю товару, ні договором № 27 ОКТЛ-0067 не передбачено можливості зміни обсягу та кількісного вираження товару без відповідного адекватного зменшення ціни товару.

Згідно пункту 4 статті 36 Закону України „Про публічні закупівлі, умови, договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків зокрема зміни ціни за одиницю товару не більше 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку.

Згідно з роз'ясненням Мінекономрозвитку України від 27.10.2016 №3302-06/34307-06 внесення змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Водночас, саме на час укладення спірної додаткової угоди №1 від 30.05.2018 сторонами документально не підтверджено та не обґрунтовано підвищення ціни за одиницю товару з моменту укладення основного договору до моменту виникнення необхідності внесення змін.

Зокрема, у своєму відзиві на позов представником приватного підприємства ПП „ ОККО Контракт зазначено, що на обґрунтування наявності підстав для внесення змін до основного договору постачальником надано довідку про вартість товару від 23.05.2018 ( не ідентична даті укладення основного договору).

Водночас, на момент підписання основного договору відповідач знав (не міг не знати) про ціни, які склалися на ринку на товари, постачання яких він здійснював і мав намір здійснювати, але гарантував їх постачання першому відповідачеві за цінами відповідно до специфікації за договором.

Також, безпідставним є посилання відповідача на зростання цін за одиницю товару, згідно довідки Львівської торгово-промислової палати №19-09/569 від 23.05.2018. Так, довідка Львівської торгово-промислової палати, на яку посилається відповідач, датована 23.05.2018, що не відповідає даті укладення додаткової угоди 30.05.2018, що в свою чергу свідчить про те, що відповідач не міг знати про рівень цін на дату укладення додаткових угод.

Щодо підстав для представництва прокурором інтересів держави.

Так, статтею 131-1 Конституції України на прокуратуру покладено функцію представництва інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Відповідно до Закону України „Про прокуратуру, прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Згідно ГПК України, прокурору надано право на звернення до господарського суду. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Відповідно до рішення Конституційного суду України №3-рп/99 від 08.04.1999, поняття „інтереси держави є оціночним і в кожному конкретному випадку прокурор чи його заступник самостійно визначає з посиланням на законодавство підстави подання позову, вказує, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних інтересів держави, обґрунтовує необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

За Конституцією України держава забезпечує захист прав усіх суб'єктів права власності та господарювання, соціальну спрямованість економіки. Тобто, інтереси держави полягають у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, спрямованих на захист прав усіх суб'єктів права власності.

Так, зокрема, суд в загальному, не пов'язуючи вказане поняття з конкретними нормами, які підлягали тлумаченню, вказує, що державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб'єктів права власності та господарювання тощо. Таким чином, Конституційний Суд України наголошує, що інтереси держави не обмежуються її матеріальними інтересами, а обумовлюються також загальнодержавними цілями і принципами.

Одночасно, додержання всіма учасниками суспільних відносин принципу законності, який закріплено у ст. 68 Конституції України (кожен зобов'язаний неухильно додержуватись Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей) є обов'язковою передумовою досягнення загальнонаціональної мети українського народу - побудови демократичної, соціальної, правової держави.

Зазначено, що згідно із п. 54 рішення Європейського суду з прав людини у справі „Трегубенко проти України від 02.11.2004, правильне застосування законодавства незаперечно становить „суспільний інтерес.

Частиною 1 ст. 7 Закону України „Про публічні закупівлі визначено, що державне регулювання та контроль у сфері закупівель здійснюють Уповноважений орган та інші органи відповідно до їх компетенції. Відповідно до Положення про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 № 459, одним із основних завдань Мінекономрозвитку є забезпечення формування та реалізації державної політики у сфері державних та публічних закупівель.

Крім того, відповідно закону, контроль у сфері закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України, здійснюють Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Повноваження та порядок діяльності Рахункової палати визначені Законом України „Про Рахункову палату, яким не передбачено право вказаного органу звертатися до суду із позовами про оскарження публічних закупівель та договорів, укладених за їх результатами.

Антимонопольний комітет України згідно Закону України „Про Антимонопольний комітет України та ст. 8 Закону України „Про публічні закупівлі є органом оскарження, що здійснює розгляд скарг про порушення законодавства про публічні закупівлі, та не наділений правом звертатися до суду із позовами в інтересах держави про оскарження публічних закупівель та договорів, укладених за їх результатами.

Статтями 2, 5 Закону України „Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначено, що одним із головних завдань органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства про державні закупівлі.

Згідно п. 10 ст. 10 Закону України „Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, органу державного фінансового контролю надається право звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів, а повноваження щодо звернення до суду із позовами про оскарження результатів публічних закупівель та визнання недійсними договорів, укладених за їх результатами, відсутні.

У інших органів, які згідно ст. 7 Закону України „Про публічні закупівлі здійснюють контроль у сфері закупівель (Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, Рахункова палата, Антимонопольний комітет України), взагалі відсутнє право звертатися до суду із позовами про оскарження публічних закупівель та договорів, укладених за їх результатами.

Таким чином наявні підстави для представництва прокурором в суді законних інтересів держави в якості самостійного позивача, оскільки зазначені вище суб'єкти владних повноважень ані Конституцією України, ані законами України правом звернення до суду щодо оскарження публічних закупівель та визнання недійсними договорів, укладених за результатами публічних закупівель не наділені.

Представник прокуратури в судовому засіданні позов підтримав, наполягав на його задоволенні.

У відзиві на позов Чорноострівська селищна рада вказує, що позовні вимоги не визнає, стверджує таке. Чорноострвською селищною радою, згідно Закону „Про публічні закупівлі визначено застосування переговорної процедури закупівлі, оскільки двічі відмінено процедуру закупівлі через відсутність достатньої кількості учасників.

Замовником торгів запрошено до переговорів двох учасників: ПП „ОККО Контракт та ТОВ „Лівайн торг. Переможцем торгів став ПП „ОККО Контракт, з яким укладено договір про закупівлю товарів на суму 411 820 грн.

Згідно закону основні умови договору про закупівлю не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобовязань за договором в повному обсязі, крім випадку, зокрема зміни ціни за одиницю товару не більш як на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі.

За договором ціна за одиницю товару вказана у специфікації може бути збільшена не більш як на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не приведе до збільшення суми, вказаної договором.

Згідно договору ціни на товар становлять: бензин 26, 30 грн., дизпальне 24, 80 грн.

29.05.18 замовником отримано лист від ПП „ОККО Контракт, із клопотанням про зміну ціни за одиницю товару не більш, як 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку. Документальним підтвердженням такої підстави є: копія довідки Львівської ТПП від 23.05.18; копія експертного висновку В-414 від 03.05.18 Кіровоградської ТПП; копія довідки Львівської ТПП від 24.04.18.

У звязку з документальним підтвердженням коливання цін нафтопродуктів на ринку між відповідачами укладено спірну додаткову угоду щодо зміни ціни за одиницю товару, але не більш ніж на 10%, у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної договором. Ця угода укладена згідно діючого законодавства.

Прокурор вказує, що згідно інформації Держстатистики середні ринкові ціни на дизельне пальне з квітня по червень 2018 року суттєво не змінювались. Здійснивши аналіз вказаної інформації (довідки), встановлено, що ціни на дизельне пальне від моменту укладення договору до моменту укладення додаткової угоди коливались в бік збільшення. Надані на підтвердження коливання цін довідки, зі сторони ПП „ОККО Контракт також підтверджують збільшення цін. Саме тому, сторони уклали додаткову угоду.

Згідно додаткової угоди ціна на дизельне пальне складає 27, 28 грн. Згідно основного договору оплата за поставлений товар буде здійснюватись по ціні, що сформувалася на ринку на момент поставки, але в межах максимальної ціни за одиницю товару, що вказана у специфікації.

Прокурор, звертаючись з позовом, підставою звернення з ним вказав загрозу порушень економічних інтересів держави внаслідок укладення незаконного правочину, завдання шкоди у вигляді незаконних витрат коштів бюджету. Відповідач вказує, що ціни згідно спірної додаткової угоди не перевищують середні ціни згідно довідок наданих позивачем, та не перевищують середніх цін згідно довідок, наданих ПП „ОККО Контракт, що свідчить про значну економію бюджетних коштів замовником тендеру.

Крім того, прокурор у позові не обгрунтував підстав для звернення з позовом саме прокурором. Відповідач приводить приклади з практики Європейського суду з прав людини, який вказав, що принцип рівності сторін у процесі є лише одним з елементів більш широкого поняття справедливого судового розгляду, яке також включає фундаментальний принцип змагальності процесу. Більше того принцип рівності сторін у процесі, у розумінні „справедливого балансу між сторонами вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість брати участь в справі в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво вигідніше становище відносно другої сторони. Концепція справедливого розгляду справи передбачає участь сторони у справі в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з другою стороною. Суд зауважив (справа „Менчінська проти Росії), що сама наявність прокурора в судовому процесі порушує ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, оскільки прокурор надаючи свої завуження та міркування, таким чином стає союзником однієї із сторін, що створює відчуття нерівності у іншої сторони.

Практики Європейського суду чітко підтверджує неможливість участі прокурора в судовому процесі без наявності чіткого та законного обґрунтування необхідності такої участі, оскільки інакше буде порушено принцип рівності сторін у справі.

Відповідач вказує, що аналіз положення про Мінекономрозвитку дає підстави вважати, що позивачем у цій справі має бути даний орган.

В запереченнях від 04.09.18 Чорноострівська селищна рада вказує, що жодним нормативно-правовим актом та Законом „Про публічні закупівлі не передбачена необхідність обґрунтовувати та документально підтверджувати стрімке зростання цін на ринку. Вказавши дане твердження, відповідач, в той же час, зазначає, що внесення змін до договору закупівлі у відповідності до розяснень Мінекономрозвитку № 3302-06/34307-06 у разі „коливання цін повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим. Посилання на документальні підтвердження містяться як в додатковій угоді так і в відзиві на позов. Ніхто не обґрунтовував стрімке зростання цін, та і не був зобовязаний.

Позивач вказав, що замовник торгів збільшив вартість предмету закупівлі на 11 259, 20 грн. Проте, ні у позові, ні у відповіді на відзив не вказано, з якої саме різниці взята вказана сума.

Позивач не міг не знати того факту, що Держаудитслужба має право звертатися в суд в інтересах держави. Проте, всупереч Закону „Про прокуратуру не повідомив дану організацію про намір звертатися з позовом.

ПП „ОККО Контракт у відзиві вказує - за Законом „Про публічні закупівлі істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобовязань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема зміни цін за одиницю товару не більше ніж на 10 % у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не приведе до збільшення суми, вказаної в договорі. Така ж умова є в договорі.

29.05.18 ПП „ОККО Контракт направило лист до Чорноострівської селищної ради про підписання додаткової угоди до основного договору про закупівлю в звязку з підвищенням цін на нафтопродукти.

Положення діючого законодавства не встановлюють обмеження у кількості разів внесення змін в договір, в частині ціни за одиницю товару за наявності документального підтвердження факту росту цін на товари, що є предметом закупівлі. Зважаючи на те, що ціни на нафтопродукти, що є предметом закупівлі за договором були вкрай збитковими для ПП „ОККО Контракт, позбавляли можливості отримання прибутку даного підприємства, та у звязку з невідповідністю вказаних цін ринковим, ПП „ОККО Контракт направило до Чорноострівської селищної ради додаткову угоду (спірну додаткову угоду). Для документального підтвердження своїх вимог ПП „ОККО Конракт надано довідку Львівської ТПП від 23.05.18 щодо актуальних цін на ринку товару, який є предметом закупівлі.

Відтак, даний відповідач вважає додаткову угоду такою, що укладена в відповідності до умов закону.

Також, вказаний відповідач наголосив, що подання позову прокурором має бути здійснено з обґрунтуванням інтересів держави, наявності підстав для здійснення такого представництва. Невиконання такого обовязку є підставою відмови в позові. Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях наголошував, що вже сама присутність прокурора на судовому засіданні на боці однієї з сторін ставить під загрозу принцип рівності та справедливий баланс поміж сторін.

З матеріалів справи вбачається.

Згідно протоколу від 19.04.18 № 31 засідання тендерного комітету щодо обрання переможця переговорної процедури закупівлі „код ДК 021:2015-09130000-9 „Нафта і дистиляти (бензин А-92, дизельне пальне) та прийняття рішення про намір укласти договір вирішено: обрати переможця переговорної процедури закупівлі, відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 35 Закону України „Про публічні закупівлі ПП „ОККО Контракт; прийняти рішення про намір укласти договір з ПП „ОККО Контракт.

В рамках переговорної процедури закупівлі № UA 2018-04-19-000490-с викладено повідомлення про намір укласти договір, згідно якого: замовником є Чорноострівська селищна рада; код класифікаторів предмета закупівлі ДК 021:2015: 09130000-9 Нафта і дистиляти; учасник ПП „ОККО Контракт.

Згідно довідки Львівської торгово промислової палати від 24.04.18 № 19-09/418, наданої директору ПП „ОККО Контракт вказані ціни на нафтопродукти станом на 24.04.18: бензин А-92 від 25, 49 грн. / л. до 30, 49 грн. / л.; дизпальне від 24, 19 грн. / л. до 28, 99 грн. / л.

02.05.18 між Чорноострівською селищною радою (замовником) та ПП „ОККО Контракт (постачальник) укладено договір № 27ОКТЛ 0067 про закупівлю товарів за державні кошти, за яким постачальник зобовязується протягом 2018 року поставляти замовнику товари, зазначені в специфікації, а замовник прийняти і оплатити такі товари. Найменування товару код ДК 021:2015-09130000-9 „Нафта і дистиляти (бензин А-92, дизельне паливо). Кількість товару: бензин А-92 3 400 л., дизельне пальне 13 000 л. (п. п. 1.1, 1.2.). Сума цього договору становить 411 820 грн. в тому числі ПДВ (п. 3.1.). Оплата за поставлений товар буде здійснюватись по ціні, що сформувалася на ринку на момент поставки, але в межах максимальної ціни за одиницю товару, що вказана у специфікації (п. 3.2.). Ціна за одиницю товару вказана в специфікації може бути збільшена не більш як на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної п. 3.1. договору. На підтвердження коливання ціни на ринку постачальник надає для замовника документальне підтвердження (п. 4.2.).

Договір підписаний обома сторонами та скріплений їх печатками.

У специфікації до вказаного договору вказано: найменування товару бензин А-92 3 400 л.; по ціні за одиницю товару - 26, 30 грн.; всього 89 420 грн.; дизельне паливо 13 000 л.; по ціні за одиницю товарів - 24, 80 грн.; всього 322 400 грн.; загальна вартість 411 820 грн.

Згідно Звіту про результати проведення процедури закупівлі № UA 2018-04-19-000490-с: замовник Чорноострівська селищна рада; назва предмета закупівлі - бензин А-92 у кількості 3 400 л., дизельне паливо в кількості 13 000 л.; найменування учасника торгів, з яким укладено договір про закупівлю - ПП „ОККО Контракт; дата укладення договору 02.05.18.

Згідно експертного висновку від 03.05.18 В 414 Кіровоградської регіональної ТПП вартість пального станом на 03.05.18 складає: бензин А-92 - 28, 16 грн. / л.; дизельне пальне - 26, 87 грн. / л.

Згідно довідки від 23.05.18 № 19-09 / 569 Львівської ТПП, наданої ПП „ОККО Контракт вказано ціни на нафтопродукти станом на 23.05.18, зокрема: бензин А-92 від 26, 20 грн. / л. до 31, 49 грн. / л.; дизпальне від 25, 20 грн. / л., до 29, 99 грн. / л.

29.05.18 листом під № 0029 / 18 ПП „ОККО Контракт звернулось до Чорноострівської селищної ради та просив зважаючи на те, що ціни на нафтопродукти, визначені у договорі № 27ОКТЛ 0067 від 02.05.18 є вкрай збитковими для ПП „ОККО Контракт, позбавляють можливості отримати прибуток, та у звязку з невідповідністю вказаних цін ринковим цінам на аналогічні товари, просимо ОСОБА_2 підписати додаткову угоду № 1 до договору № 27 ОКТЛ -0067 на закупівлю від 02.05.18 протягом 5 календарних днів з моменту її отримання.

30.05.18 між відповідачами укладено додаткову угоду № 1 до договору № 27ОКТЛ 0067 від 02.05.18, за якою п. 3.1. основного договору викладено в такій редакції: „сума цього договору становить 411 671, 20 грн. .

У специфікації до додаткової угоди вказано:

- сторони підтверджують, що на момент укладення даної додаткової угоди договір виконано в наступній частині специфікації: найменування товару - бензин А-92 в кількості 3 400 л. по ціні 26, 30 грн.; всього 89 420 грн.; дизельне паливо у кількості 8 000 л., по ціні 24, 80 грн.; всього - 198 400 грн.; загальна вартість 287 820 грн.;

- сторони погоджують поставку партії товару після укладення цієї додаткової угоди згідно наступної специфікації: найменування товару дизельне паливо в кількості 4 540 л. по ціні 27, 28 грн.; всього 123 851, 20 грн.; загальна вартість 123 851, 20 грн.

Про внесення змін до договору викладено повідомлення, де зазначено про зміну ціни за одиницю товару в договорі № 27ОКТЛ 0067.

11.06.18 під номером 74-6478 вих 18 прокурор звернувся до ГУ статистики у Хмельницькій області з метою надання інформації відносно споживчих цін на дизельне пальне з 01.05.18 по 01.06.18.

На цей лист надано відповідь від 13.06.18 ; 14.2 10/759 де зазначено - середня споживча ціна на дизельне пальне автомобільне, яке реалізовувалось через торгову мережу Хмельницької області в травні 2018 року становило 27, 17 грн. за літр. Така ж інформація вказана у наданому витягу з статистики.

18.06.18 під номером 74-6740 вих 18 прокурор звернувся до Хмельницької торгово промислової палати з проханням надати інформацію відносно коливання цін на дизельне пальне з 15.04.18 до 01.06.18.

На цей лист надано відповідь від 20.06.18, де вказані орієнтовні середньо ринкові ціни на дизпальне по Хмельницькій області: станом на 15.04.18 - 24, 40 28, 99 грн./л.; станом на 23.04.18 25, 60 28, 99 грн./л.; станом на 29.04.18 24, 90 28, 99 грн./л.; станом на 06.05.18 - 25, 60 -28, 99 грн. /л.; станом на 20.05.18 - 25, 60 29, 95 грн. / л.; станом на 23.05.18 - 25, 90 29, 99 грн. / л.; станом на 01.06.18 25, 90 29, 49 грн. / л. Додано довідки відносно середніх цін на дизпальне.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши додані докази та давши їм оцінку в сукупності, судом враховується таке.

Як вбачається з матеріалів справи Чорноострівською селищною радою проведено переговорну процедуру закупівлі - „код ДК 021:2015-09130000-9 „Нафта і дистиляти (бензин А-92, дизельне пальне). За результатами процедури закупівлі переможцем став ПП „ОККО Контракт (протокол № 31 від 19.04.18).

На підставі проведених торгів між відповідачами: Чорноострівською селищною радою, як замовником та ПП „ОККО Контракт, як учасником переможцем, укладено договір про закупівлю товарів за державні кошти від 02.05.18 № 27ОКТЛ 0067 на суму 411 820 грн. 30.05.18 між цими ж сторонами укладено додаткову угоду № 1 до договору № 27ОКТЛ 0067 від 02.05.18, за якою п. 3.1. основного договору викладено в такій редакції: „сума цього договору становить 411 671, 20 грн..

Прокурор вважає дану додаткову угоду недійсною, оскільки вона суперечить вимогам Закону „Про публічні закупівлі. Так, згідно спірної угоди сторони зменшили кількісні характеристики предмету закупівлі дизельного пального на 460 л., натомість збільшили загальну вартість предмету закупівлі. При цьому, згідно закону істотні умови договору про закупівлі не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобовязань сторонами в повному обсязі (крім випадків, які, як вказує прокурор в даному випадку відсутні).

Відносини закупівлі товару за державні гроші регулюються Законом „Про публічні закупівлі. Так, згідно п. 5 ч. 1 вказаного Закону договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари; учасник процедури закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, у тому числі фізична особа - підприємець, юридична особа (резидент або нерезидент), яка подала тендерну пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі (п. 35 ст. 1 Закону); замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх обєднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків (п. 9 ст. 1 Закону).

Згідно ст. 12 цього Закону закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

Як вбачається з матеріалів справи (специфікації до основного договору та додаткової угоди), згідно основного договору № 27ОКТЛ 0067 сторони погодили про купівлю замовником: бензинну А-92, кількістю 3 400л., по ціні 26, 30 грн. за один літр; всього бензину на 89 420 грн.; дизельного пального, кількістю 13 000 л. по ціні 24, 80 грн./л.; всього дизпального на 322 400 грн.; загальна вартість поставки за договором 411 820 грн.

Згідно додаткової угоди сторони визначили:

- на момент укладення даної додаткової угоди договір виконаний в наступній частині специфікації: бензин А-92, в кількості 3 400л., по ціні 26, 30 грн.; всього бензину на 89 420 грн.;

- сторони погоджують поставку партії товару після укладення цієї додаткової угоди згідно наступної специфікації: дизельне пальне у кількості 4 540 л. по ціні 27, 28 грн. / л.; всього дизпального на 123 851, 20 грн.

Таким чином, встановлено, що на момент укладення основного договору загальна вартість товару, що підлягає закупівлі складала 411 820 грн. (з яких: 89 420 грн. бензин, 322 400 грн. дизпальне). Після укладення додаткової угоди предмет закупівлі складав 411 671, 20 грн. (з яких: 89 420 грн. бензин, 198 400 грн. дизпальне до 30.05.18 та 123 851, 20 грн. дизпальне після 30.05.18 по ціні 27, 28 грн.).

При цьому, по кількості: на момент укладення основного договору бензин 3400л. по ціні 26. 30 грн., та дизпальне - 13000л. по ціні 24. 80 грн. Після укладення додаткової угоди: бензин 3 400л. по ціні 26, 30 грн. (що є незмінним) та дизпальне 8000л. по ціні 24, 80 грн. (що є незмінним до 30.05.18) та 4 540л. по ціні 27, 28 грн. після 30.05.18, що в загальній кількості дизпалива менше на 460л.

Отже, після укладення спірної додаткової угоди, умови основного договору змінились: в сторону зменшення кількості дизпального на 460л. (13000л. за основним договором, мінус 12 540л. за додатковою угодою); та в сторону зменшення по вартості дизпального на 148, 80 грн. (411 820 грн. за основним договором, мінус 411 671, 20 грн. по додатковій угоді).

При цьому, суд відмічає, що вказана прокурором сума збільшення загальної вартості предмету закупівлі на 11 259, 20 грн. не підтверджується документально.

Водночас, суд відмічає, що згідно ч. 1 ст. 36 Закону „Про публічні закупівлі договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно ч. 4 вказаної статті 36 умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобовязань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

4) продовження строку дії договору та виконання зобовязань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених обєктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни у звязку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у звязку із застосуванням положень частини пятої цієї статті.

Заперечуючи проти позову, відповідач вказує, що при укладенні додаткової угоди, сторони керувалися саме п. 2 ч. 4 ст. 36 вказаного Закону. Тобто, учасник ПП „ОККО Контракт, врахувавши, що ціни на нафтопродукти, вказані в основному договорі є вкрай збитковими для нього, направив замовнику лист від 29.05.18 з проханням підписати спірну додаткову угоду. При цьому, на підтвердження коливання ціни додав: довідку Львівської ТПП від 24.04.18 № 19-09/418; експертний висновок В 414 від 03.05.18 Кіровоградської регіональної ТПП; довідку Львівської ТПП № 19-09/569 від 23.05.18.

Дійсно, вказаний п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону встановлює випадок, коли істотні умови договору про закупівлю можуть змінюватися після його підписання, а саме в разі зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Дана норма свідчить про те , що зміна істотних умов договору про закупівлю можлива за умови таких обставин:

- зміна ціни одиниці товару;

- така зміна можлива не більш ніж на 10 відсотків;

- така зміна відбулася внаслідок коливання ціни на ринку;

- така зміна не може призвести до збільшення суми, визначеної договором.

Як видно з специфікацій до основного договору та додаткової угоди, першочергова ціна дизпалива, яке підлягає закупівлі становила 24, 80 грн. /л. Після укладення додаткової угоди така ціна дорівнює (з 30.05.18) 27, 28 грн. / л. Десять відсотків від першочергової ціни складає (24, 80 х 10%) 2, 48 грн. Таким чином збільшення ціни на 10% буде складати (24, 80 + 2, 48) 27, 28 грн., які і передбачили сторони у додатковій угоді. Таке збільшення, як видно з розрахунків не призвело до збільшення суми договору (411 820 грн. за основним договором, 411 671, 20 грн. по додатковій угоді).

Проте, згідно розяснень Мінекономрозвитку України № 3302-06/34307-06 від 27.10.16 залежно від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть уносити зміни декілька разів у частині ціни за одиницю товару не більш ніж на 10% щоразу з урахуванням попередніх змін, унесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10% від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на моменту кладення договору про закупівлю та за умови, якщо зазначена зміна не приведе до збільшення суми, визначеної в договорі, і сторони виконають свої зобовязання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Внесення змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Згідно основного договору № 27ОКТЛ 0067 (п. 4.2.) ціна за одиницю товару вказана в специфікації може бути збільшена не більш як на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена ціна не приведе до збільшення суми, визначеної п. 3.1. договору. На підтвердження коливання ціни на ринку постачальник надає для замовника документальне підтвердження.

Крім того, зміст п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону „Про публічні закупівлі, який передбачає можливість внесення змін в договір, прямо вказує, що така можливість виникає в разі коливання цін. Таким чином, наявність такого коливання має бути підтверджена, оскільки в іншому випадку застосування цієї норми є необґрунтованим (контекст статті, який передбачає наявність умови до її застосування, опосередковано встановлює обовязок щодо перевірки наявності даної умови).

Отже, документального підтвердження коливання ціни на ринку вимагає як закон (про що вказано в розясненні та випливає з змісту статті), закон так і договір.

Як вбачається з матеріалів справи, основний договір укладено 02.05.18. Додаткова угода укладена 30.05.18. Таким чином, суду необхідно встановити наявність факту коливання ціни на нафтопродукти саме за вказаний період, оскільки, як вказує відповідач, саме після підписання основного договору він встановив, що ціни, вказані в договорі є збитковими для підприємства, що і стало причиною укладення змін. Так, згідно п. 1 додаткової угоди сторони встановили, що необхідність змін обумовлена коливанням цін на ринку.

Належить зазначити, що при дослідженні вказаного питання судом надається приорітет довідкам ГУ статистики у Хмельницькій області від 13.06.18 та Хмельницької ТПП від 20.06.18 (а не доданим відповідачем довідкам Львівської ТПП від 24.04.18 та від 23.05.18 та експертний висновок Кіровоградської регіональної ТПП) оскільки останні вказують ціни по Хмельницькій області за конкретний (досліджуваний) період. При цьому, суд відмічає, що місцем укладення договору є саме Хмельницька область. Довідки ж подані відповідачем, по перше, вказують ціни вцілому по Україні, а по друге, в них міститься інформація станом на: 24.04.18; 03.05.18; 23.05.18, без вказівки на період, в який діяли ті чи інші ціни, що не дає змоги прослідкувати динаміку за досліджуваний період.

Отже, згідно довідки ГУ статистики від 13.06.18 ціна на дизпальне в травні 2018 року становила одне значення 27, 17 грн. / л. Тобто, в межах місяця, в якому діяв основний договір до моменту укладення додаткової угоди ціна на паливо не змінювалась. За період з квітня по травень 2018 року така зміна коливалася в рамках з 27, 07 грн. до 27, 17 грн., що становить менше одного відсотка. Тому збільшення ціни додатковою угодою на 10% безпідставне.

Обгрунтовуючи необхідність внесення змін у договір (лист № 0029/18 від 29.05.18) відповідач вказав, що договірна ціна є вкрай збитковою для його підприємства, позбавляє його можливості отримання прибутку. Однак, жодних доводів щодо підтвердження коливання ціни саме в період дії договору в листі не зазначено. Вказано лише, що документальним підтвердженням є довідка Львівської ТПП від 23.05.18, яка, як вказано вище не є належним доказом.

За таких обставин, збільшивши договірну ціну на 10%, сторони, тим самим, формально надали вигляд законності зміни ціни закупівлі на 2, 48 грн., а саме такої зміни, що узгоджується з умовами п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону „Про публічні закупівлі.

Отже, вказані прокурором на підтвердження власної позиції обставини документально підтверджені та свідчать про обґрунтованість заявленого позову.

В той же час, суд не може залишити поза увагою доводи відповідача щодо звернення з даним позовом самостійно прокуратурою.

Так, за частинами третьою пятою статті 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження в якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

У разі відкриття провадження за позовною заявою особи, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб (крім прокурора), особа, в чиїх інтересах подано позов, набуває статусу позивача.

У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

В обґрунтування заявлених позовних вимог прокурор посилався на те, що укладення спірної додаткової угоди до договору всупереч норм Закону України "Про публічні закупівлі" є порушенням законності в сфері публічних закупівель, порушує принципи добросовісної конкуренції, відкритості та прозорості, запобіганню корупційним діянням та зловживанням. Підставою для звернення з даним позовом до суду прокурором вказано: порушення економічних інтересів держави в результаті укладення незаконної додаткової угоди всупереч визначеному законом порядку проведення публічних закупівель, запобігання неправомірним витратам коштів. При цьому прокурор зазначав про те, що чинним законодавством України визначено органи, уповноважені державою здійснювати функції контролю у сфері публічних закупівель (Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, Держаудитслужба України, Антимонопольний комітет України, Рахункова палата), проте у вказаних органів відсутні повноваження щодо звернення до суду з позовами про визнання договорів про закупівлю товарів, робіт та послуг за бюджетні кошти недійсними, у зв'язку з чим цей позов заявляє в інтересах держави прокурор як позивач.

Відповідно до пункту третього частини першої статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Європейський Суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити ... скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф.В. проти Франції" (F.W.v. France) від 31.03.2005, заява 61517/00, пункт 27).

Водночас існує категорія справ, де підтримка прокурора не порушує справедливого балансу. Так, у справі "Менчинська проти Російської Федерації" (рішення від 15.01.2009, заява N 42454/02, пункт 35) ЄСПЛ висловив таку позицію (у неофіційному перекладі):

"Сторонами цивільного провадження виступають позивач і відповідач, яким надаються рівні права в тому числі право на юридичну допомогу. Підтримка, що надається прокуратурою одній з сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, при захисті інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великого числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави".

Водночас, ЄСПЛ уникає абстрактного підходу до розгляду питання про участь прокурора у цивільному провадженні. Розглядаючи кожен випадок окремо суд вирішує наскільки участь прокурора у розгляді справи відповідала принципу рівноправності сторін.

У Рекомендаціях Парламентської ОСОБА_3 Європи від 27.05.2003 N 1604 (2003) "Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві закону" щодо функцій органів прокуратури, які не відносяться до сфери кримінального права, передбачено важливість забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і вирішення загальних завдань щодо захисту інтересів держави через систему відправлення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій були засновані окремі, належним чином розміщені і ефективні органи.

Враховуючи викладене, з урахуванням ролі прокуратури в демократичному суспільстві та необхідності дотримання справедливого балансу у питанні рівноправності сторін судового провадження, зміст пункту 3 частини першої статті 131-1 Конституції України щодо підстав представництва прокурора інтересів держави в судах не може тлумачитися розширено.

Відтак, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (пункт 3 частини другої статті 129 Конституції України).

Положення пункту 3 частини першої статті 131-1 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є Закон України "Про прокуратуру".

Відповідно до частини третьої статті 23 цього Закону прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Отже, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї норми є поняття "інтерес держави".

У Рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08.04.99 N 3-рп/99 Конституційний Суд України, з'ясовуючи поняття "інтереси держави" висловив позицію про те, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб'єктів права власності та господарювання тощо, (п. 3 мотивувальної частини).

Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.

З урахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Таким чином, "інтереси держави" охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному конкретному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація "інтересів держави", особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необгрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно (аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 25.04.2018 зі справи N806/1000/17).

У справі, що розглядається, прокурор обґрунтував наявність "інтересів держави" порушенням, на його думку, законності у сфері публічних закупівель в результаті укладення правочину всупереч визначеному законом порядку проведення публічних закупівель. З посиланням на практику ЄСПЧ у справі "Трегубенко проти України" прокурор зазначив про те, що правильне застосування законодавства незаперечно становить "суспільний інтерес".

Водночас пункт 3 частини першої статті 131-1 Конституції передбачає можливість представництва прокурором інтересів держави у виключних випадках.

Аналіз частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках:

- якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження;

- у разі відсутності такого органу.

Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб'єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

"Не здійснення захисту" виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб'єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

"Здійснення захисту неналежним чином" виявляється в активній поведінці (сукупності дій та

рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з'ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача

Так, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб'єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб'єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб'єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Прокурор не може вважатися альтернативним суб'єктом звернення до суду і замінювати належного суб'єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Відповідно до частин першої, третьої статті 7 Закону України "Про публічні закупівлі" Уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України.

Антимонопольний комітет України та Рахункова палата здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Органи, уповноважені на здійснення контролю у сфері закупівель, не мають права втручатися у проведення процедур закупівель.

Згідно з приписами статті 1 вказаного Закону Уповноважений орган - це центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Відповідно до Положення про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 N 459, Міністерство є спеціально уповноваженим органом у сфері державних закупівель. Основними завданнями Міністерства є формування та забезпечення державної політики у сфері державних закупівель, державного замовлення.

Крім того, згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, яке затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 N 43, Державна аудиторська служба є центральним органом виконавчої влади, який забезпечує реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю, відповідно до покладених на неї завдань здійснює державний фінансовий контроль за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, дотриманням законодавства про державні закупівлі.

Відповідно до вказаного Положення Державна аудиторська служба України вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, зокрема звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Водночас відповідно до Положення про Державну фінансову інспекцію України, яке затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 06.08.2014 N 310, Державна фінансова інспекція України (Держфінінспекція) є центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з вказаним Положенням Державна фінансова інспекція України здійснює державний фінансовий контроль за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме звертається до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

З огляду на вказане суд доходить висновку про те, що прокурор у зверненні з цим позовом до суду необґрунтовано не визначив орган (органи), уповноважений здійснювати державою відповідні функції у спірних правовідносинах. Як зазначено вище такими органами є Державна фінансова інспекція України а також Державна аудиторська служба України.

При цьому, посилання прокурора на те, що чинним законодавством України визначені органи, уповноважені державою здійснювати функції контролю у сфері публічних закупівель (Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, Держфініспекція, Держаудитслужба України), проте у вказаних органів відсутні повноваження щодо звернення до суду з позовами про визнання договорів про закупівлю товарів, робіт та послуг за бюджетні кошти недійсними, суд відхиляє, з огляду на те, що таке твердження суперечить приписам наведених вище нормативно-правових актів. При цьому прокурор не враховує того, що положення таких нормативних - правових актів не можуть визначати конкретні предмети і підстави позовів, з якими уповноважений орган має право звернутися до суду, оскільки зазначене було б неправомірним обмеженням повноважень такого органу у визначенні способу захисту та забезпеченні здійснення судового захисту інтересів держави.

Така ж позиція викладена в постанові Верховного суду від 20.09.18 у справі № 924/1237/17.

З огляду на те, що прокурором у цій справі безпідставно не зазначено орган (органи), уповноважений здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, який набуває статусу позивача, тобто особи, в інтересах якої (яких) подано позов про захист порушеного права та/або охоронюваного законом інтересу, суд дійшов висновку про відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави у цій справі, а тому позов задоволенню не підлягає.

Судові витрати покладаються на прокуратуру.

Керуючись ст.ст. 232, 233, 236, 237, 238, 240, 241, 256 Господарського процесуального кодексу України, суд

постановив:

В позові відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. (ч.1, 2 ст. 241 ГПК України).

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. (ч.1 ст. 256 ГПК України).

Повний текст рішення складено 23.10.18.

Суддя Ю.В. Гладюк

Віддрук. 4 прим.:

1 - до справи

2 - ПП "ОККО Контракт" (29015, м. Хмельницький, вул. Старокостянтинівське Шосе, 20)

3 Чороострівській селищній раді (31310, вул. Незалежності, 13, смт. Чорний острів, Хмельницький район, Хмельницька область)

4 Хмельницькій місцевій прокуратурі (вул. Проскурівська, 63, м. Хмельницький).

рекомендованим з повідомленням