ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 жовтня 2018 року

м. Київ

Справа № 908/4007/15

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Студенець В.І. - головуючий, Вронська Г.О., Ткач І.В.

розглянувши у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи

матеріали касаційної скарги Заступника прокурора Дніпропетровської області

на постанову Донецького апеляційного господарського суду

(головуючий - Дучал Н.М., судді: Геза Т.Д., Склярук О.І.)

від 18.06.2018

за заявою Державної екологічної інспекції у Дніпропетровській області

про перегляд за нововиявленими обставинами рішення Господарського суду Запорізької області від 06.12.2016

у справі № 908/4007/15

за позовом Заступника прокурора Дніпропетровської області в інтересах держави в особі Державної екологічної інспекції у Дніпропетровській області

до Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпроенерго"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Департамент екології та природних ресурсів Дніпропетровської обласної державної адміністрації

про стягнення 433 925, 63 грн,

ВСТАНОВИВ:

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Короткий зміст позовних вимог

1.1. Заступник прокурора Дніпропетровської області звернувся до Господарського суду Запорізької області в інтересах держави в особі Державної екологічної інспекції у Дніпропетровській області з позовом до Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпроенерго" (далі - ПАТ "ДТЕК Дніпроенерго") про стягнення 433 925, 63 грн.

1.2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що під час позапланової перевірки дотримання вимог природоохоронного законодавства щодо стану виконання приписів від 01.04.2014 за № 4-3042-11-3 попереднього акту планової перевірки від 04.03.-25.03.2014 ДТЕК Придніпровська ТЕС на джерелі викидів (ДВ № 4 котел Ш-90, ст. 13) підприємства зафіксовано наднормативні викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря, що підтверджено інструментально-лабораторним контролем, актом відбору проб викидів та протоколом вимірювань вмісту забруднюючих речовин № 32-01-14 від 04.07.2014.

Державною екологічною інспекцією у Дніпропетровській області на підставі листа ДТЕК Придніпровська ТЕС № 3937/29 від 08.08.2014 щодо кількості годин роботи ДВ № 4 (котел ТП-90) проведено розрахунок відшкодування збитків, заподіяних державі в результаті наднормативних викидів забруднюючих речовин в атмосферне повітря, згідно з якими розмір збитків, заподіяних державі за наднормативні викиди в атмосферу оксидів азоту на ДВ № 4 (котел ТП-90, ст.13) складає 433 925, 63 грн, які ДТЕК Придніпровська ТЕС у добровільному порядку не відшкодовано.

2. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

2.1. Рішенням Господарського суду Запорізької області від 06.12.2016 відмовлено у позові.

2.2. До Господарського суду Запорізької області 18.12.2017 від Державної екологічної інспекції у Дніпропетровській області надійшла заява про перегляд судового рішення від 06.12.2016 у справі № 908/4007/15 за нововиявленими обставинами.

2.3. Заява обґрунтована тим, що судові рішення, які стали підставою для відмови в задоволенні позовних вимог прокурора скасовані ухвалою Вищого адміністративного суду України.

2.4. Рішенням Господарського суду Запорізької області від 21.02.2018 заяву Державної екологічної інспекції у Дніпропетровській області про перегляд рішення Господарського суду Запорізької області від 06.12.2016 у справі № 908/4007/15 за нововиявленими обставинами задоволено.

Рішення Господарського суду Запорізької області від 06.12.2016 у справі № 908/4007/15 скасовано.

Позовні вимоги задоволено.

Стягнуто з ПАТ "ДТЕК Дніпроенерго" збитки, що заподіяні державі внаслідок порушення вимог природоохоронного законодавства України в результаті наднормативних викидів забруднюючих речовин в атмосферне повітря, у розмірі 433 925 грн. 63 коп., з яких:

- до спеціального фонду Державного бюджету України 130 177 грн. 69 коп., внаслідок порушення законодавства про охорону навколишнього природного середовища, що становить 30% грошових стягнень;

- до спеціального фонду обласного бюджету Дніпропетровської обласної ради 86 785 грн. 13 коп., внаслідок порушення законодавства про охорону навколишнього природного середовища, що становить 20% грошових стягнень;

- до спеціального фонду місцевого бюджету Самарської районної у м. Дніпропетровську ради 216 962 грн. 81 коп., внаслідок порушення законодавства про охорону навколишнього природного середовища, що становить 50% грошових стягнень, із зарахуванням коштів на аналітичний рахунок, відкритий в головному управлінні Державного казначейства України у Дніпропетровській області за балансовим рахунком 3311 "Кошти, які підлягають розподілу між Державними і місцевими бюджетами".

2.5. Постановою Донецького апеляційного господарського суду від 18.06.2018 рішення Господарського суду Запорізької області від 21.02.2018 скасовано, прийнято нове рішення, яким у задоволенні позову відмовлено.

2.6. Господарський суд Запорізької області, ухвалюючи рішення від 06.12.2016 про відмову в задоволенні позову, виходив з такого:

- Державною екологічною інспекцією у Дніпропетровській області в період з 03.07.2014 по 11.07.2014 на підставі наказу № 1043-П та направлення на проведення позапланової перевірки № 4-6582-113 від 03.07.2014 проведено позапланову перевірку дотримання вимог природоохоронного законодавства України у діяльності Відокремленого підрозділу "Придніпровська теплова електрична станція" ПАТ "ДТЕК Дніпроенерго", що знаходиться за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Гаванська, 1, про що складено акт перевірки дотримання вимог природоохоронного законодавства в галузі охорони атмосферного повітря, водних і земельних ресурсів щодо поводження з відходами та небезпечними хімічними речовинами (далі - акт);

- перевіркою встановлено, що відповідно до наявної інвентаризації викидів забруднюючих речовин в атмосферне повітря від стаціонарних джерел на ДТЕК Придніпровська ТЕС налічується 52 джерела викидів забруднюючих речовин в атмосферне повітря, на які отримано дозволи на викиди забруднюючих речовин:

№ -1086А від 18.04.2012 з терміном дії до 27.10.2016 (основний майданчик);

№ -1085А від 18.04.2012 з терміном дії до 26.10.2016 (золовідвал);

- дозволом на викиди № -1086А від 18.04.2012 передбачено у встановлені терміни проведення 19 заходів щодо скорочення викидів забруднюючих речовин в галузі охорони атмосферного повітря;

- на час проведення перевірки заходи щодо скорочення викидів забруднюючих речовин в галузі охорони атмосферного повітря у встановлені терміни відповідачем виконуються не в повному обсязі, що свідчить про невиконанням умов дозволу на викиди, а також п.п. 9-10 припису Держекоінспекції № 4-3042-11-3 від 01.04.2014, і є порушенням вимог ст. ст. 10, 11 Закону України "Про охорону атмосферного повітря", ст. ст. 20-2, 51 Закону України "Про охорону навколишнього природного середовища", ст. 11 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності";

- крім того, під час позапланової перевірки дотримання вимог природоохоронного законодавства щодо стану виконання приписів від 01.04.2014 за № 4-3042-11-3 попереднього акту планової перевірки від 04.03.-25.03.2014 ДТЕК Придніпровська ТЕС на джерелі викидів (ДВ № 4 котел ТП-90, ст. 13) підприємства зафіксовано наднормативні викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря, що підтверджено інструментально-лабораторним контролем, актом відбору проб викидів та протоколом вимірювань вмісту забруднюючих речовин № 32-01-14 від 04.07.2014;

- державною екологічною інспекцією у Дніпропетровській області на підставі листа ДТЕК Придніпровська ТЕС № 3937/29 від 08.08.2014 щодо кількості годин роботи ДВ № 4 (котел ТП-90) проведено розрахунок відшкодування збитків, заподіяних державі в результаті наднормативних викидів забруднюючих речовин в атмосферне повітря;

- відповідно до розрахунку, проведеного старшим державним інспектором з охорони навколишнього природного середовища Дніпропетровської області Черниш О.Б., розмір збитків, заподіяних державі за наднормативні викиди в атмосферу оксидів азоту на ДВ № 4 (котел ТП-90, ст.13) складає 433 925, 63 грн;

- Державною екологічною інспекцією у Дніпропетровській області було надіслано на адресу відповідача претензію № 108-7/14 від 15.08.2014 про відшкодування шкоди, заподіяної навколишньому природному середовищу в сумі 433 925, 63 грн;

- у листі-відповіді ПАТ "ДТЕК Дніпроенерго" № 10/1973 від 19.09.2014 на претензію зазначено, що у зв'язку з тим, що позапланова перевірка була проведена з порушенням діючого законодавства, претензійні вимоги задоволенню не підлягають;

- ПАТ "ДТЕК Дніпроенерго" звернулось до Дніпропетровського окружного адміністративного суду було з позовом до Державної екологічної інспекції у Дніпропетровській області з вимогами:

визнати протиправними дії Державної екологічної інспекції у Дніпропетровській області в частині покладання на ПАТ "ДТЕК Дніпроенерго" в особі відокремленого підрозділу ДТЕК ПРИДНІПРОВСЬКА ТЕС проведення відбору проб організованих викидів стаціонарних джерел;

визнати протокол вимірювання вмісту забруднюючих речовин в організованих викидах стаціонарних джерел від 04.07.2014 № 32-01-14 недійсним;

визнати протокол вимірювання вмісту забруднюючих речовин в організованих викидах стаціонарних джерел від 08.07.2014р. № 32-02-14 недійсним;

визнати протиправними дії Державної екологічної інспекції у Дніпропетровській області в частині проведення розрахунку розмірів відшкодування збитків в атмосферне повітря на підставі результатів відбору проб, який здійснений ПАТ "ДТЕК Дніпроенерго" в особі відокремленого підрозділу ДТЕК ПРИДНІПРОВСЬКА ТЕС, які зазначені в розрахунках за серпень 2014 року на суму 849 560, 48 грн та 433 925, 63 грн.

- Дніпропетровський окружний адміністративний суд у постанові від 11.02.2016 у справі № 804/10160/15 встановив, що показники - результати інструментально-лабораторних вимірювань, що відображені у протоколах № 32-01-14 від 04.07.2014 та № 32-02-14 від 06.07.2014 (відбори проб) є непідтвердженими даними, отже не можуть бути використані Державною екологічною інспекцією у Дніпропетровській області при проведенні розрахунку розмірів відшкодування збитків, заподіяних державі в результаті наднормативних викидів забруднюючих речовин в атмосферне повітря. А отже, перевищення гранично допустимих норм викидів забруднюючих речовин в атмосферне повітря є лише припущенням, а не встановленими достовірними показниками, які можуть бути використані при розрахунку розмірів відшкодування збитків за наднормативне забруднення атмосферного повітря, в зв'язку з чим дії Державної екологічної інспекції у Дніпропетровській області в частині проведення розрахунку розмірів відшкодування збитків, заподіяних державі в результаті наднормативних викидів забруднюючих речовин в атмосферне повітря на підставі результатів відбору проб, який здійснений ПАТ "ДТЕК Дніпроенерго" в особі відокремленого підрозділу ДТЕК ПРИДНІПРОВСЬКА ТЕС, які зазначені в розрахунках за серпень 2014 року на суму 849 560, 48 грн та 433 925, 63 грн, є протиправними;

- постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду у справі № 804/10160/15 від 11.02.2016 адміністративний позов ПАТ "ДТЕК Дніпроенерго" до Державної екологічної інспекції у Дніпропетровській області, за участю прокурора прокуратури Дніпропетровської області на стороні відповідача про визнання протиправними дій та недійсними протоколів задоволено частково, суд:

визнав недійсним протокол Державної екологічної інспекції у Дніпропетровській області вимірювання вмісту забруднюючих речовин в організованих викидах стаціонарних джерел від 04.07.2014р. № 32-01-14;

визнав недійсним протокол Державної екологічної інспекції у Дніпропетровській області вимірювання вмісту забруднюючих речовин в організованих викидах стаціонарних джерел від 08.07.2014р. № 32-02-14;

визнав протиправними дії Державної екологічної інспекції у Дніпропетровській області в частині проведення розрахунку розмірів відшкодування збитків, заподіяних державі в результаті наднормативних викидів забруднюючих речовин в атмосферне повітря на підставі результатів відбору проб, який здійснений ПАТ "ДТЕК Дніпроенерго" в особі відокремленого підрозділу ДТЕК ПРИДНІПРОВСЬКА ТЕС, які зазначені в розрахунках за серпень 2014 року на суму 849 560, 48 грн та 433 925, 63 грн. В іншій частині позовних вимог відмовлено;

- ухвалою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 28.07.2016 постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11.02.2016 у справі № 804/10160/15 залишено без змін. Постанова Дніпропетровського окружного адміністративного суду у справі № 804/10160/15 від 11.02.2016. вступила в законну силу;

- з врахуванням викладеного, керуючись частинами 1, 3 статті 35 Господарського процесуального кодексу України, в редакції до 15.12.2017, місцевий господарський суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог про стягнення збитків, що заподіяні державі внаслідок порушення вимог природоохоронного законодавства України в результаті наднормативних викидів забруднюючих речовин в атмосферне повітря у розмірі 433 925, 63 грн.

2.7. Державна екологічна інспекція у Дніпропетровській області подала заяву про перегляд судового рішення від 06.12.2016 у справі № 908/4007/15 за нововиявленими обставинами.

Заява обґрунтована тим, що судові рішення, які стали підставою для відмови в задоволенні позовних вимог скасовані ухвалою Вищого адміністративного суду України.

2.8. Розглянувши заяву про перегляд судового рішення від 06.12.2016 у справі № 908/4007/15 за нововиявленими обставинами, Господарський суд Запорізької області вважав наявними підстави для її задоволення, скасування рішення Господарського суду Запорізької області від 06.12.2016 та ухвалення нового про задоволення позовних вимог. При цьому місцевий господарський суд виходив з такого:

- ухвалою Вищого адміністративного суду України від 11.10.2017 у справі № 804/10160/15 постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11.02.2016 та ухвалу Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 28.02.2016 у справі № 804/10160/15 скасовано, провадження у справі в порядку адміністративного судочинства закрито. Отже, судові рішення у справі № 804/10160/15, які стали підставою для відмови в задоволенні позовних вимог у даній справі скасовані ухвалою Вищого адміністративного суду України, що є підставою для перегляду рішення Господарського суду Запорізької області від 06.12.2016 у справі № 908/4007/15 за новоявленими обставинами;

- порушення відповідачем вимог чинного законодавства та умов дозволу на викиди підтверджується актом відбору проб викидів № 32-01-14 від 03.07.2014 та протоколом вимірювань вмісту забруднюючих речовин № 32-01-14 від 04.07.2014;

- на час розгляду справи акт перевірки дотримання вимог природоохоронного законодавства в галузі охорони атмосферного повітря, водних і земельних ресурсів щодо поводження з відходами та небезпечними хімічними речовинами, акт відбору проб організованих викидів стаціонарних джерел та протоколи вимірювання Державної екологічної інспекції Дніпропетровської області є чинними, дії Держекоінспекції щодо проведення розрахунків розмірів відшкодування збитків - законними.

2.9. Скасовуючи рішення Господарського суду Запорізької області від 21.02.2018 та приймаючи нове про відмову в задоволенні позову, суд апеляційної інстанції виходив з такого:

- за результатами контролю зафіксовано перевищення нормативів викидів по оксидах азоту ДВ№4 (котлоагрегат ТП-90, ст.13) та по діоксиду сірки ДВ № 6 (котел ТПП-110А ст.17), що є порушенням абз.2 ч.1 ст.10 Закону України "Про охорону атмосферного повітря";

- в акті зазначено також про факт неусунення позивачем окремих порушень природоохоронного законодавства, виявлених попередньою перевіркою (зокрема, не виконано п.п. 37, 38 припису № 4-3042-11-3 від 01.04.2014);

- 17.07.2014 складено припис про усунення порушень;

- за результатами виявлених порушень складено протокол №08517 від 01.08.2014 про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_5, в.о. начальника котлотурбінного цеху №1 на ПАТ "ДТЕК Дніпроенерго" ВП "Придніпровська ТЕС";

- постановою про накладення адміністративного стягнення № 08517 від 04.08.2014, до ОСОБА_5, який працює в.о. начальника котлотурбінного цеху №1 на ПАТ "ДТЕК" Дніпроенерго" ВП "Придніпровська ТЕС" застосовано штраф у розмірі 136,00грн.

- як зазначає позивач, в ході проведення позапланової перевірки здійснено інструментально-лабораторний контроль вимог природоохоронного законодавства щодо стану виконання приписів від 01.04.2014 № 4-3042-11-3 попереднього акту планової перевірки від 04.03.-25.03.2014 ВП "Придніпровська теплова електрична станція" ПАТ "ДТЕК Дніпроенерго", а саме: проведено вимірювання вмісту забруднюючих речовин в організованих викидах стаціонарних джерел ПАТ "ДТЕК Дніпроенерго" ВП "Придніпровська теплова електрична станція";

- результати контролю зафіксовані в протоколі № 32-01-14 вимірювання вмісту забруднюючих речовин в організованих викидах стаціонарних джерел від 04.07.2014 року, в якому зазначено про складання акту відбору проб № 32-01-14 від 03.07.2014 Відділом інструментального контролю, атестованим на право виконання вимірювань вмісту забруднюючих речовин в організованих викидах стаціонарних джерел ПАТ "ДТЕК Дніпроенерго" ВП "Придніпровська ТЕС";

- проте, судом апеляційної інстанції встановлено, що акт відбору проб № 32-01-14 від 03.07.2014 в матеріалах справи відсутній. Наданий позивачем до справи акт відбору проб організованих викидів стаціонарних джерел № 32-02-14 від 07.07.2014 не є відносним до протоколу № 32-01-14 вимірювання вмісту забруднюючих речовин в організованих викидах стаціонарних джерел від 04.07.2014;

- за результатами позапланової перевірки Державною екологічною інспекцією у Дніпропетровській області складено розрахунок розмірів відшкодування збитків, заподіяних державі ПАТ "ДТЕК Дніпроенерго" ВП "Придніпровська теплова електрична станція" в результаті наднормативних викидів забруднюючих речовин в атмосферне повітря, в якому зазначено, що розрахунок розмірів відшкодування збитків за наднормативне забруднення атмосферного повітря ДВ№4 (котел ТП-90, ст.13) ПАТ "ДТЕК Дніпроенерго" ВП "Придніпровська теплова електрична станція" в період з 03.07.2014 по 09.07.2014 здійснено по результатах інструментально-лабораторного контролю проведеного під час позапланової перевірки дотримання вимог природоохоронного законодавства щодо стану виконання приписів від 01.04.2014 № 4-3042-11-3 з попереднього акту планової перевірки від 04.03.2014 ПАТ "ДТЕК Дніпроенерго" ВП "Придніпровська ТЕС". Розмір відшкодування збитків за наднормативний викид визначався за формулою (12) Методики розрахунку розмірів відшкодування збитків, які заподіяні державі в результаті наднормативних викидів забруднюючих речовин в атмосферне повітря, затвердженої наказом Мінприроди України від 10.12.2008 № 639 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 21.01.2009 за № 48/16064;

- розрахунком визначено масу наднормативного викиду забруднюючої речовини в атмосферне повітря при перевищенні технологічного нормативу допустимого викиду газоподібних продуктів горіння (оксиди азоту) та розмір компенсації збитків за наднормативні викиди в атмосферу на ДВ№4 в розмірі 433 925, 63 грн;

- будь яких зауважень про покладання в підставу розрахунку листа ДТЕК "Придніпровська ТЕС" № 3937/29 від 08.08.2014 щодо кількості годин роботи ДВ № 4 (котел ТП-90), на чому наполягає позивач, в розрахунку не зазначено;

- Лист ДТЕК Придніпровська ТЕС № 3937/29 від 08.08.2014 щодо кількості годин роботи ДВ № 4 (котел ТП-90) в матеріалах справи відсутній;

- слідчим відділу РОВС та ЗУОГ і ЗО СУ ГУМВС України в Дніпропетровській області Климась Ю.І. в ході досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000072, внесеного до Єдиного реєстру досудових рішень 04.02.2014 за фактом допущення службової недбалості службовими особами ДТЕК "Придніпровська ТЕС" за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 367 ч. 2 КК України, 17.06.2015 було винесено постанову про призначення судово-інженерно-екологічної експертизи, проведення якої доручено експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз;

- судовим експертам було поставлено питання: яким саме обладнанням проводилося вимірювання вмісту забруднюючих речовин в організованих викидах стаціонарних джерел ПАТ "ДТЕК Дніпроенерго" ВП "Придніпровська ТЕС" по, зокрема, ДВ № 4 (котел ТП-90 А, ст.13) при проведенні перевірки дотримання вимог природоохоронного законодавства вказаним підприємством, яка проводилася співробітниками державної екологічної інспекції у Дніпропетровській області в період з 03 по 11.07.2014 року (перше питання);

чи вірно розраховано вимірювання вмісту забруднюючих речовин в організованих викидах стаціонарних джерел ПАТ "ДТЕК Дніпроенерго" ВП "Придніпровська ТЕС", зокрема, по ДВ№4 (котел ТП-90 А, ст.13) в протоколі № 32-01-14 вимірювання вмісту забруднюючих речовин в організованих викидах стаціонарних джерел від 04.07.2014, і чи маються порушення діючого екологічного законодавства України відповідно вказаних протоколів (друге питання);

чи вірно розраховано розмір відшкодування збитків, заподіяних державі ПАТ "ДТЕК Дніпроенерго" ВП "Придніпровська ТЕС" в розрахунках розмірів відшкодування шкоди, заподіяних державі, в результаті наднормативних викидів забруднюючих речовин в атмосферне повітря по, зокрема, ДВ 4 (котел ТП-90 А, ст.13) (четверте питання);

- об'єктом криміналістичної експертизи був прилад газоаналізатор "ОКСИ-5М-5НД" зав.№ 90951, посилання на який йдеться в протоколі №32-01-14 вимірювань вмісту забруднюючих речовин в організованих викидах стаціонарних джерел від 04.07.2014. З метою проведення судової комплексної інженерно-екологічної та криміналістичної експертизи у Державної екологічної інспекції у Дніпропетровській області вилучено вказаний прилад;

- згідно з висновком експертів № 11645/11646/15-48/16276/15-34 від 07.12.2015 по першому питанню: вимірювання вмісту забруднюючих речовин в організованих викидах стаціонарних джерел ПАТ "ДТЕК Дніпроенерго ВП "Придніпровська ТЕС" по, зокрема, ДВ № 4 ( котел ТП-90 А, ст.13) при проведенні перевірки дотримання вимог природоохоронного законодавства вказаним підприємством, яка проводилася співробітниками державної екологічної інспекції у Дніпропетровській області в період з 03 по 11 липня 2014 року, не проводилося наданим на експертне дослідження приладом газоаналізатор "ОКСИ-5М-5НД" зав.№ 90951. Наданий на експертизу прилад газоаналізатор "ОКСИ-5М-5НД" зав.№ 90951 для проведення вимірювань, результати яких внесені у надані протоколи, зокрема № 32-01-14 від 04.07.2014 фактично не використовувався, наведені у протоколі № 32-01-14 від 04.07.2014 результати не відповідають результатам, що містяться в пам'яті приладу, що зазначений як вимірювальний засіб у протоколах.

Вивченням настанови з експлуатації та вмісту програмного забезпечення приладу встановлено, що відсутня можливість видалення наявних результатів вимірів. Дата та час, що наведені у приладі не відповідають дійсному часу на момент вивчення. Вивченням вмісту пам'яті досліджуваного приладу встановлено, що у приладі заповнені 193 комірки пам'яті. При цьому частина записів має відомості про час проведення вимірів, що не може відповідати дійсності (записи, що виконані пізніше мають більш ранню дату), що може бути пов'язано з тим, що при проведенні вимірювань дата та час не актуалізувалися. Комірки пам'яті з 194 по 252 не містять результатів вимірювань та мають неіснуючі показники дати та часу;

по другому питанню, з метою визначення достовірності відомостей, що наведені у протоколах, зокрема, №32-01-14 від 04.07.2014 проводилось порівняння результатів розрахунків з правилами, що наведені в настанові з експлуатації приладу ОКСИ - 5.

За результатами порівняння встановлено:

На стор. 3 протоколу № 32-01-14 від 04.07.2014 наведені відомості про отримання результатів розрахунку показника "азоту оксиди" (сума у перерахунку на N02) на рівні 1228,06 мг/м3. Слід зазначити, що показник сумарного вмісту азоту оксидів проводиться розрахунковим методом, прилад вимірює окремо вміст NО та NО2, проте зазначені показники не вказані.

У стовпчику 17 (графа "похибка вимірювань д, % (Д), Р=0,95") наводиться показник (±20,5). Відповідно метрологічним характеристикам приладу ОКСИ - 5М-5Н, що наведені у настанові з експлуатації, в діапазоні "від 200 млн-1 NО" допустима похибка становить ±10 %, що у перерахунку на наведене значення концентрації становить ±122,8 мг/м3. Тобто технічними параметрами приладу допускається, що вміст азоту оксиду перебуває (для даного вимірювання) у діапазоні від 976,31 до 1479,81 мг/м3. Враховуючи, що зазначений діапазон перекриває допустиме значення, відповідно до вимог ДСТУ ISO 10576-1:2006 Статистичні методи. Настанови щодо оцінювання відповідності заданим вимогам. Частина 1. Загальні положення (ISO 10576-1:2003, IDT), може бути зроблений висновок лише про незакінчений результат та неможливість вирішення питання щодо відповідності або невідповідності отриманих результатів вимогам нормативу викиду.

Також слід зазначити, що наведена у протоколах, зокрема, № 32-01-14 від 04.07.2014 масова концентрація забруднюючих речовин наводиться у перерахунку на 6% вміст кисню. При цьому показник концентрації кисню наводиться без зазначення способу та похибки визначення. Враховуючи, що у комірках пам'яті наданого приладу ОКСИ 5М-5Н зав. № 90951 відсутні відомості, які містять результати вимірів вмісту кисню на рівні 6-9 %, оцінити правильність розрахунків показників масової концентрації забруднюючих речовин на 6% кисню не є можливим.

Перевірити вірність розрахунку вимірювання вмісту забруднюючих речовин в організованих викидах стаціонарних джерел ПАТ "ДТЕК Дніпроенерго" ВП "Придніпровська ТЕС" в протоколі №32-01-14 вимірювання вмісту забруднюючих речовин в організованих викидах стаціонарних джерел від 04.07.2014 немає можливості, оскільки в пам'яті наданого приладу ОКСИ 5М-5НД № 90951 відсутні будь-які відомості щодо проведення відповідних досліджень.

Вказаним висновком експертів зазначено, що при вивченні наявних у приладі результатів вимірів встановлено, що серед них відсутні виміри, що датовані відповідно до наданих документів (у приладі відсутні записи з часом після 07.11.2011). Враховуючи можливість некоректного внесення дати вимірів досліджувались результати всіх наявних у пам'яті приладу вимірів. За результатами оцінки результатів вимірів у приладі встановлено, що серед них відсутні результати, які за кількісними показниками відповідають значенням вмісту забруднюючих речовин та кисню у досліджуваних документах (протокол № 32-01-14 від 04.07.2014).

За результатами проведених досліджень зроблено висновок про те, що наданий на експертизу прилад "газоаналізатор ОКСИ 5М-5Н" зав. №90951 для проведення вимірювань, результати яких внесені у надані протоколи, зокрема, № 32-01-14 від 04.07.2014, фактично не використовувався, наведені у протоколах, зокрема № 32-01-14 від 04.07.2014, значення вимірів не відповідають результатам, що містяться у пам'яті приладу, який зазначений як вимірювальний засіб у протоколі.

Отже, показники - результати інструментально-лабораторних вимірювань, що відображені, зокрема, у протоколі №32-01-14 від 04.07.2014 (відбори проб) є непідтвердженими даними, тому не можуть бути використані Державною екологічною інспекцією у Дніпропетровській області при проведенні розрахунку розмірів відшкодування збитків, заподіяних державі в результаті наднормативних викидів забруднюючих речовин в атмосферне повітря;

- з врахуванням викладеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що перевищення гранично допустимих норм викидів забруднюючих речовин в атмосферне повітря є лише припущенням, а не встановленими достовірними показниками, які можуть бути використані при розрахунку розмірів відшкодування збитків за наднормативне забруднення атмосферного повітря;

- постановою про закриття кримінального провадження від 16.05.2016, закрито кримінальне провадження № 0000072 від 04.02.2015, за ознаками ст.367 ч.2 КК України - за відсутністю в діях службових осіб ВП "Придніпровська ТЕС" ПАТ "ДТЕК Дніпроенерго" складу кримінального правопорушення, передбаченого ст.367 ч.2 КК України;

- позивачем не доведено наявності всіх елементів складу правопорушення, необхідних для застосування такої міри відповідальності як відшкодування шкоди (збитків). Отже, висновок суду першої інстанції про задоволення позову є помилковим та таким, що не ґрунтується на матеріалах справи.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги та узагальнений виклад позиції інших учасників справи

3.1. Не погоджуючись з постановою Донецького апеляційного господарського суду від 18.06.2018, Заступник прокурора Дніпропетровської області подав касаційну скаргу, в якій просить оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції скасувати та залишити в силі рішення Господарського суду Запорізької області від 21.02.2018.

3.2. Узагальнені доводи касаційної скарги:

- судом апеляційної інстанції порушено норми матеріального права, а саме: статті 1166 Цивільного кодексу України, статті 34 Закону України "Про атмосферне повітря", статті 68 Закону України "Про охорону навколишнього природного середовища";

- виявлене порушення вимог законодавства про охорону атмосферного повітря зафіксовано в акті перевірки дотримання вимог природоохоронного законодавства в галузі охорони атмосферного повітря, водних земельних ресурсів щодо поводження з відходами та небезпечними речовинами, проведеної з 03.07.2014 по 11.07.2014. Вказаний акт підписано директором ДТЕК Придніпровська ТЕС Ніколаєвим А.О. та начальником відділу екології ДТЕК Придніпровська ТЕС Листопад І.А., а його примірник вручено директору підприємства Ніколаєву А.О.;

- факт наднормативного викиду забруднюючих речовин в атмосферне повітря відповідачем не заперечується, під час проведення позапланової перевірки представники підприємства були присутні при відборі проб 03.07.2014 та перевіряли достовірність внесених до відповідного акту відомостей щодо результатів вимірювань газоаналізатора. Відповідач жодного разу не вказував на порушення порядку відбору проб 03.07.2014 та не заперечував проти достовірності внесених до акту результатів вимірювання;

- суд апеляційної інстанції безпідставно взяв до уваги висновки судової комплексної інженерно-екологічної експертизи від 17.12.2015. При цьому судом не враховано, що відповідно до керівництва з експлуатації газоаналізатора ОКСИ 5М збереження результатів вимірювання є одним із можливих режимів газоаналізатора та не є автоматичним. Жодною нормою законодавства не передбачено обов'язку фахівців Державної екологічної інспекції України здійснювати збереження даних, отриманих під час вимірювання, в приладі вимірювання. Таким чином, відсутність у пам'яті вимірювального приладу значення вимірів, відображених у протоколі № 32-01-14, не може свідчити про його невикористання;

- достовірність результатів вимірювань, зафіксованих в акті відбору проб від 03.07.2014 та протоколі від 04.07.2014 підтверджується також листом ДТЕК Придніпровська ТЕС від 08.08.2014, відповідно до якого підприємство визнає факт перевищення нормативів викидів по оксиду азоту ДВ № 4 та надає докази на підтвердження усунення виявлених порушень після проведення налагоджувальних робіт.

3.3. У відзиві на касаційну скаргу ПАТ "ДТЕК Дніпроенерго" просило відмовити в її задоволенні, а оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції залишити без змін. При цьому наведено такі доводи:

- акт відбору проб №32-01-14 як письмовий доказ наднормативних викидів забруднюючих речовин, часу роботи джерела, даних відбору проб по оксиду азоту, не наданий для дослідження судом та в матеріалах справи відсутній, а отже перевірити правильність розрахунку розміру збитків та підтвердити, що відповідач завдав збитків на суму 433 925, 63 грн неможливо;

- в матеріалах справи також відсутній лист № 3937/29 від 08.08.2014, на який посилається позивач.

3.4. У відзиві на касаційну скаргу Державна екологічна інспекція у Дніпропетровській області зазначає, що оскаржувана постанова Донецького апеляційного господарського суду підлягає скасуванню, а рішення Господарського суду Запорізької області від 21.02.2018 - залишенню в силі. При цьому зазначено, що при винесенні рішень судами попередніх інстанцій не з'ясовувались питання щодо наявності або відсутності окремих документів, судами не ставилось питання про їх витребування. Так, до відзиву Держекоінспекцією додано, зокрема: акт відбору проб № 32-01-14 від 03.07.2014, лист № 3937/29 від 08.08.2014.

4. Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої та апеляційної інстанцій з посиланням на норми права, якими керувався суд

4.1. Господарський суд Запорізької області, ухвалюючи рішення від 06.12.2016 про відмову в задоволенні позову, виходив з того, що постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду у справі № 804/10160/15 від 11.02.2016 адміністративний позов ПАТ "ДТЕК Дніпроенерго" до Державної екологічної інспекції у Дніпропетровській області, за участю прокурора прокуратури Дніпропетровської області на стороні відповідача, про визнання протиправними дій та недійсними протоколів задоволено частково:

визнано недійсним протокол Державної екологічної інспекції у Дніпропетровській області вимірювання вмісту забруднюючих речовин в організованих викидах стаціонарних джерел від 04.07.2014р. № 32-01-14;

визнано недійсним протокол Державної екологічної інспекції у Дніпропетровській області вимірювання вмісту забруднюючих речовин в організованих викидах стаціонарних джерел від 08.07.2014р. № 32-02-14;

визнано протиправними дії Державної екологічної інспекції у Дніпропетровській області в частині проведення розрахунку розмірів відшкодування збитків, заподіяних державі в результаті наднормативних викидів забруднюючих речовин в атмосферне повітря на підставі результатів відбору проб, який здійснений ПАТ "ДТЕК Дніпроенерго" в особі відокремленого підрозділу ДТЕК ПРИДНІПРОВСЬКА ТЕС, які зазначені в розрахунках за серпень 2014 року на суму 849 560, 48 грн та 433 925, 63 грн. В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 28.07.2016 постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11.02.2016 у справі № 804/10160/15 залишено без змін. Постанова Дніпропетровського окружного адміністративного суду у справі № 804/10160/15 від 11.02.2016. вступила в законну силу.

4.2. Підставою для перегляду рішення Господарського суду Запорізької області від 06.12.2016 за нововиявленими обставинами Державною екологічною інспекцією у Дніпропетровській області визначено те, що судові рішення, які стали підставою для відмови в задоволенні позовних вимог скасовані ухвалою Вищого адміністративного суду України.

4.3. Відповідно до пункту 4 частини 2 статті 114 Господарського процесуального кодексу України (в редакції до 15.12.2017, яка була чинною на момент подання заяви) підставою для перегляду судових рішень господарського суду за нововиявленими обставинами є, зокрема скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення рішення чи постановлення ухвали, що підлягають перегляду;

4.4. Згідно зі статтею 320 Господарського процесуального кодексу України (в чинній редакції, якою керувалися суди при розгляді згаданої заяви) рішення, постанови та ухвали господарського суду, Вищого суду з питань інтелектуальної власності, якими закінчено розгляд справи, а також ухвали у справах про банкрутство (неплатоспроможність), які підлягають оскарженню у випадках, передбачених Законом України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", що набрали законної сили, можуть бути переглянуті за нововиявленими або виключними обставинами.

Підставою для перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами є, зокрема скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення судового рішення, що підлягає перегляду.

4.5. Господарський суд Запорізької області, встановивши, що судові рішення у справі № 804/10160/15, які стали підставою для відмови в задоволенні позовних вимог у даній справі скасовані ухвалою Вищого адміністративного суду України, вважав, що наведене є підставою для перегляду рішення Господарського суду Запорізької області від 06.12.2016 у справі № 908/4007/15 за новоявленими обставинами.

При цьому, задовольняючи позовні вимоги в повному обсязі, місцевий господарський суд, виходив з того, що порушення відповідачем вимог чинного законодавства та умов дозволу на викиди підтверджується актом відбору проб викидів № 32-01-14 від 03.07.2014 та протоколом вимірювань вмісту забруднюючих речовин № 32-01-14 від 04.07.2014; на час розгляду справи акт перевірки дотримання вимог природоохоронного законодавства в галузі охорони атмосферного повітря, водних і земельних ресурсів щодо поводження з відходами та небезпечними хімічними речовинами, акт відбору проб організованих викидів стаціонарних джерел та протоколи вимірювання Державної екологічної інспекції Дніпропетровської області є чинними, дії Держекоінспекції щодо проведення розрахунків розмірів відшкодування збитків - законними.

4.6. Разом з тим суд апеляційної інстанції встановив відсутність в матеріалах справи акта відбору проб викидів № 32-01-14 від 03.07.2014, на який серед іншого посилався суд першої інстанції.

Суд апеляційної інстанції, скасовуючи рішення Господарського суду Запорізької області та приймаючи нове рішення про відмову в задоволенні позову в основу такого рішення поклав висновок експертів № 11645/11646/15-48/16276/15-34 від 07.12.2015 за результатами проведеної судової комплексної інженерно-екологічної та криміналістичної експертизи (матеріалів, речовин та виробів).

4.7. Погоджуючись з висновками судів попередніх інстанцій про наявність нововиявлених обставин у даній справі, колегія суддів разом з тим, вважає передчасними та необґрунтованими висновки судів попередніх інстанцій щодо суті спору.

4.8. Відповідно до частини 1 статті 237 Господарського процесуального кодексу України при ухваленні рішення суд вирішує такі питання:

1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються;

2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження;

3) яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин;

4) чи слід позов задовольнити або в позові відмовити;

5) як розподілити між сторонами судові витрати;

6) чи є підстави для скасування заходів забезпечення позову.

4.9. Згідно із статтею 79 Господарського процесуального кодексу України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

4.10. Господарським судам слід виходити з того, що рішення може ґрунтуватись лише на тих доказах, які були предметом дослідження і оцінки судом. При цьому необхідно мати на увазі, що наявні докази підлягають оцінці у їх сукупності і жодний доказ не має для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Відхиляючи будь-які доводи сторін чи спростовуючи подані стороною докази, господарські суди повинні у мотивувальній частині рішення навести правове обґрунтування і ті доведені фактичні обставини, з огляду на які ці доводи або докази не взято до уваги судом. Викладення у рішенні лише доводів та доказів сторони, на користь якої приймається рішення, є порушенням вимог норм процесуального права щодо рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом.

4.11. Отже, господарські суди зобов'язані надати оцінку кожному належному, допустимому та достовірному доказу, які містяться в матеріалах справи, а також визначити певну сукупність доказів, що дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

4.12. Предметом спору у даній справі є матеріально-правова Державної екологічної інспекції у Дніпропетровській області до ПАТ "ДТЕК Дніпроенерго" про стягнення 433 925, 63 грн збитків, завданих наднормативними викидами забруднюючих речовин (оксидів азоту на ДВ № 4 (котел ТП-90, ст.13) в атмосферне повітря.

4.13. У абзаці 8 частини 1 статті 1 Закону України "Про охорону атмосферного повітря" дано визначення: норматив гранично допустимого викиду забруднюючої речовини стаціонарного джерела - гранично допустимий викид забруднюючої речовини або суміші цих речовин в атмосферне повітря від стаціонарного джерела викиду.

4.14. Статтею 7 Закону України "Про охорону атмосферного повітря" передбачено, що нормативи гранично допустимих викидів забруднюючих речовин та їх сукупності, які містяться у складі пилогазоповітряних сумішей, що відводяться від окремих типів обладнання, споруд і надходять в атмосферне повітря від стаціонарних джерел, встановлюються з метою забезпечення дотримання нормативів екологічної безпеки атмосферного повітря з урахуванням економічної доцільності, рівня технологічних процесів, технічного стану обладнання, газоочисних установок.

Для діючих і тих, що проектуються, окремих типів обладнання і споруд залежно від часу розроблення та введення у дію, наявності наукових і технічних розробок, економічної доцільності встановлюються:

норматив гранично допустимого викиду забруднюючої речовини стаціонарного джерела;

технологічні нормативи допустимих викидів забруднюючих речовин або їх суміші, які визначаються у місці їх виходу з устаткування.

До технологічних нормативів допустимих викидів забруднюючих речовин належать:

поточні технологічні нормативи - для діючих окремих типів обладнання, споруд на рівні підприємств з найкращою існуючою технологією виробництва аналогічних за потужністю технологічних процесів;

перспективні технологічні нормативи - для нових і таких, що проектуються, будуються або модернізуються, окремих типів обладнання, споруд з урахуванням досягнень на рівні передових вітчизняних і світових технологій та обладнання.

4.15. Частиною 5 статті 11 Закону України "Про охорону атмосферного повітря" передбачено, що викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами можуть здійснюватися після отримання дозволу, виданого суб'єкту господарювання, об'єкт якого належить до другої або третьої групи, обласними, Київською, Севастопольською міськими державними адміністраціями, органом виконавчої влади Автономної Республіки Крим з питань охорони навколишнього природного середовища за погодженням з центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері санітарного та епідемічного благополуччя населення.

4.16. Згідно з частиною 1 статті 33 Закону України "Про охорону атмосферного повітря" особи, винні у перевищенні обсягів викидів забруднюючих речовин, встановлених у дозволах на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря, несуть відповідальність згідно із законом.

4.17. Наказом Міністерства охорони навколишнього природного середовища від 10.09.2008 № 464 затверджено Порядок організації та проведення перевірок суб'єктів господарювання щодо дотримання вимог природоохоронного законодавства. На сьогодні він втратив чинність на підставі розпорядження Кабінету Міністрів України від 10.03.2017 № 169-р, проте був чинним на момент виникнення спірних правовідносин, зокрема на момент проведення перевірки та складання відповідного акта.

Відповідно до абзацу 1 пункту 1.4 Порядку акт перевірки - документ, який фіксує факт проведення планових, позапланових перевірок суб'єктів господарювання і є носієм доказової інформації про виявлені порушення вимог законодавства у сфері охорони навколишнього природного середовища та його дотримання.

При здійсненні перевірок на об'єктах, діяльність чи експлуатація яких пов'язана із впливом на довкілля шляхом викидів забруднюючих речовин в атмосферне повітря, скидів у водні об'єкти, розміщення відходів, забруднення ґрунтів, проводиться перевірка здійснення суб'єктом господарювання інструментально-лабораторних вимірювань при виробничому контролі за дотриманням встановлених нормативів, а також, у разі необхідності, здійснення відбору проб та інструментально-лабораторні вимірювання за дотриманням суб'єктами господарювання встановлених нормативів (пункт 4.6. Порядку).

В акті перевірки також зазначається інформація, пов'язана з проведенням інструментально-лабораторного контролю (відбір проб та вимірювання безпосередньо на об'єкті перевірки), та зазначаються посилання на акти відбору проб та протоколи вимірювань (абзац 2 пункту 4.15 Порядку).

В останній день перевірки два примірники акта перевірки підписуються державними інспекторами, які проводили перевірку, і всіма членами комісії (якщо перевірка проводилася комісією), керівником або уповноваженою особою суб'єкта господарювання. Якщо суб'єкт господарювання не погоджується з актом, він підписує акт із зауваженнями. Зауваження суб'єкта господарювання щодо здійснення державного нагляду (контролю) є невід'ємною частиною акта перевірки. У разі відмови суб'єкта господарювання підписати акт, про це зазначається в акті перевірки (пункт 4.20. Порядку).

4.18. Наказом Міністерства охорони навколишнього природного середовища від 10.12.2008 № 639 затверджено Методику розрахунку розмірів відшкодування збитків, які заподіяні державі в результаті наднормативних викидів забруднюючих речовин в атмосферне повітря.

Факт наднормативного викиду забруднюючих речовин в атмосферне повітря встановлюється державними інспекторами при проведенні перевірки суб'єктів господарювання інструментально-лабораторними методами контролю та розрахунковими методами (пункт 2.2. Методики в редакції, чинній на момент здійснення розрахунку).

При визначенні наднормативних викидів забруднюючих речовин в атмосферне повітря інструментально-лабораторними методами контролю використовуються результати інструментально-лабораторних вимірювань лабораторій, які атестовані на право проведення відповідних інструментально-лабораторних вимірювань. Дані таких вимірювань мають бути зафіксовані в журналах первинної облікової документації, у робочих журналах лабораторій або у звітах про інструментально-лабораторні вимірювання (пункт 2.3. Методики).

Час роботи джерела в режимі наднормативного викиду визначається з моменту виявлення порушення до моменту його усунення, з урахуванням фактично відпрацьованого часу (пункт 3.11 Методики в редакції, чинній на момент здійснення розрахунку).

4.19. Відповідно до абзацу 2 частини 1 статті 10 Закону України "Про охорону атмосферного повітря" підприємства, установи, організації та громадяни - суб'єкти підприємницької діяльності, що здійснюють викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря та діяльність яких пов'язана з впливом фізичних та біологічних факторів на його стан, зобов'язані: здійснювати організаційно-господарські, технічні та інші заходи щодо забезпечення виконання вимог, передбачених стандартами та нормативами екологічної безпеки у галузі охорони атмосферного повітря, дозволами на викиди забруднюючих речовин тощо.

4.20. Згідно зі статтями 68, 69 Закону України "Про охорону навколишнього природного середовища" порушення законодавства України про охорону навколишнього природного середовища тягне за собою встановлену цим Законом та іншим законодавством України дисциплінарну, адміністративну, цивільну і кримінальну відповідальність. Підприємства, установи, організації та громадяни зобов'язані відшкодовувати шкоду, заподіяну ними внаслідок порушення законодавства про охорону навколишнього природного середовища, в порядку та розмірах, встановлених законодавством України. Шкода, заподіяна внаслідок порушення законодавства про охорону навколишнього природного середовища, підлягає компенсації в повному обсязі.

Відшкодування шкоди, заподіяної порушенням природоохоронного законодавства, за своєю правовою природою є відшкодуванням позадоговірної шкоди, тобто деліктною відповідальністю.

Відповідно до статті 1166 Цивільного кодексу України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

Підставою деліктної відповідальності є протиправне шкідливе винне діяння особи, яка заподіяла шкоду. Для відшкодування заподіяної шкоди необхідно довести такі факти, як неправомірність поведінки особи, вина заподіювача шкоди, наявність шкоди, причинний зв'язок між протиправною поведінкою та заподіяною шкодою.

У деліктних правовідносинах саме на позивача покладається обов'язок довести наявність шкоди, протиправність (незаконність) поведінки заподіювача шкоди та причинний зв'язок такої поведінки із заподіяною шкодою. У свою чергу, відповідач повинен довести, що в його діях (діях його працівників) відсутня вина у заподіянні шкоди.

4.21. Предмет доказування - коло фактів матеріально-правового значення, необхідних для вирішення справи по суті. Факти, які належать до предмета доказування, необхідно відрізняти від інших фактів, які встановлюються при розгляді справи, однак не пов'язані з правильним вирішенням питання про права і обов'язки сторін.

4.22. З врахуванням викладеного, до предмета доказування у даній справі входять такі факти: неправомірність поведінки особи, вина заподіювача шкоди, наявність шкоди, причинний зв'язок між протиправною поведінкою та заподіяною шкодою.

4.23. Факт неправомірної поведінки у даній категорії спорів підтверджується актом перевірки, актами відбору проб та протоколами вимірювань. Так акт перевірки є носієм доказової інформації про виявлені порушення вимог законодавства у сфері охорони навколишнього природного середовища та його дотримання. У такому акті зазначаються посилання на акти відбору проб та протоколи вимірювань, які в свою чергу, місять інформацію, пов'язану з проведенням інструментально-лабораторного контролю.

4.24. Разом з тим ні місцевим господарським судом, ні судом апеляційної інстанції не досліджувались у сукупності зазначені документи.

До відзиву на касаційну скаргу Державною екологічною інспекцією у Дніпропетровській області додано копію згаданого акта відбору проб викидів № 32-01-14 від 03.07.2014, проте суд касаційної інстанції, в силу приписів частини 2 статті 300 Господарського процесуального кодексу України не має права збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Суд апеляційної інстанції, взявши до уваги висновок експертів № 11645/11646/15-48/16276/15-34 від 07.12.2015 за результатами проведеної судової комплексної інженерно-екологічної та криміналістичної експертизи (матеріалів, речовин та виробів), разом з тим не перевірив та не надав оцінки доводам Державної екологічної інспекції у Дніпропетровські області, які викладені у відзиві на апеляційну скаргу, зокрема щодо того, що показання засобів вимірювальної техніки газоаналізатору ОКСИ обов'язково зазначаються у протоколах вимірювань вмісту забруднюючих речовин, у акті відбору проб, проте інструкція з газоаналізатора не має жодного посилання на обов'язковість використання режиму роботи з пам'яттю приладу; проведення певної кількості вимірів унеможливлює використання пам'яті приладу.

Отже, судом апеляційної інстанції з достовірністю не встановлено чи можливе було використання газоаналізатора без збереження відповідного факту у його пам'яті, за умови наявності посилання на його показники у первинних документах - актах відбору проб та протоколах вимірювань, які підписані в тому числі і представником відповідного суб'єкта господарювання.

4.25. Наявність шкоди, а саме її розмір, визначається за Методикою.

4.26. Проте ні місцевий господарський суд, ні суд апеляційної інстанції, не перевірили обґрунтованість розрахунку розмірів відшкодування збитків, заподіяних державі, який доданий до позовної заяви та міститься в матеріалах справи.

Так, судами не перевірено яку саме формулу обрав позивач із тих, що передбачені Методикою, а також обґрунтованість такого вибору.

При цьому не враховано та, як наслідок, не спростовано чи не підтверджено доводи відповідача щодо застосування у такому розрахунку показника технологічного нормативу допустимих викидів та його співвідношення із таким показником у відповідному дозволі на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами.

Окрім того, судами не перевірялося як було визначено період часу роботи джерела, за який здійснено розрахунок розміру збитків.

5. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

5.1. Відповідно до положень статті 300 Господарського процесуального кодексу України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

5.2. Згідно з пунктом 2 частини 1 статті 308 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.

5.3. Згідно з частиною 3 статті 310 Господарського процесуального кодексу України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо:

1) суд не дослідив зібрані у справі докази; або

2) суд необґрунтовано відхилив клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів, або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи; або

3) суд встановив обставини, що мають суттєве значення, на підставі недопустимих доказів.

5.4. З врахуванням викладеного, оскільки як місцевий, так і апеляційний господарські суди припустились неправильного застосування приписів Господарського процесуального кодексу України стосовно всебічного, повного і об'єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, а у Верховного Суду відсутня процесуальна можливість з'ясувати дійсні обставини справи, що перешкоджає ухвалити нове рішення у справі, то це відповідно є підставою для скасування рішень судів попередніх інстанцій, та передання справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

5.5. Під час нового розгляду господарському суду першої інстанції слід взяти до уваги викладене, вжити всі передбачені законом заходи для всебічного, повного та об'єктивного встановлення обставин справи, прав та обов'язків сторін, і, залежно від встановленого та відповідно до вимог чинного законодавства, вирішити спір.

6. Судові витрати

6.1. Оскільки справа направляється на новий розгляд до суду першої інстанції, розподіл судових витрат судом касаційної інстанції не здійснюється.

Керуючись статтями 236, 238, 240, 300, 301, 308, 310, 314, 315, 317, 325 Господарського процесуального кодексу України, Суд -

П О С Т А Н О В И В:

1. Касаційну скаргу Заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити частково.

2. Постанову Донецького апеляційного господарського суду від 18.06.2018 та рішення Господарського суду Запорізької області від 21.02.2018 у справі № 908/4- 7/15 скасувати, а справу передати на новий розгляд до Господарського суду Запорізької області.

3. Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та не підлягає оскарженню.

Головуючий В. Студенець

Судді Г. Вронська

І. Ткач