ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
Кіровоградської області
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 жовтня 2018 рокуСправа № 912/1230/18
Господарський суд Кіровоградської області у складі судді Вавренюк Л.С., за участю секретаря судового засідання Волошиної О.С., розглянув у судовому засіданні справу №912/1230/18

за позовом: фізичної особи-підприємця Баркара Олега Миколайовича

до відповідача: приватного акціонерного товариства "Кіровоградобленерго"

про визнання недійсним рішення.

Представники:

від позивача - Пронін Ю.О., адвокат, ордер МК №025116 від 17.07.2018;

від відповідача - Кушнір Д.М., довіреність № 271/07 від 11.12.2017,

від відповідача - Григоренко В.В., довіреність № 282/07 від 14.12.2017.

До Господарського суду Кіровоградської області надійшла позовна заява фізичної особи-підприємця Баркара Олега Миколайовича (далі - ФОП Баркар О.М.) до приватного акціонерного товариства "Кіровоградобленерго" (далі - ПрАТ ""Кіровоградобленерго") про визнання недійсним рішення комісії ПрАТ "Кіровоградобленерго" по розгляду акта №005314 від 17.03.2018 про порушення Правил користування електричною енергією, що оформлене протоколом №6 від 26.04.2018 про визначення обсягу недорахованої електроенергії в сумі 188 501,33 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на безпідставність притягнення його до господарської відповідальності у вигляді нарахування фінансових санкцій за порушення Правил користування електричною енергією у зв'язку з невідповідністю акта про порушення № 005314 від 17.03.2018, складеного комісією позивача, вимогам чинного законодавства та фактичним обставинам.

Ухвалою від 22.05.2018 господарський суд прийняв позовну заяву до розгляду, відкрив провадження у справі №912/1230/18, ухвалив розглядати справу за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначив на 20.06.2018, встановив учасникам справи строк для подання заяв по суті справи.

06.06.2018 у строк, встановлений ухвалою від 22.05.2018, відповідачем подано до суду відзив на позовну заяву, згідно якого ПрАТ "Кіровоградобленерго" просить відмовити позивачу в задоволенні позовних вимог. Відповідач зазначає, що при складанні акта про порушення Правил користування електричною енергією та проведенні розрахунків вартості недооблікованої електричної енергії ним повністю дотримано вимоги Правил користування електричною енергією та Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією. Що ж доводів позивача, викладених у позові, відповідач зазначив, що розрахунки відповідача та визначений обсяг недорахованої електричної енергії є обґрунтованими, як по добовому споживанню, так і по строках та сумі проведених нарахувань. Не заслуговують на увагу, на думку відповідача, також доводи позивача щодо дійсності акта про порушення, складеного без участі повноважного представника позивача (а.с. 39-43).

15.06.2018 позивачем до суду подано відповідь на відзив, згідно якої зазначає, що позиція ПрАТ "Кіровоградобленерго" щодо самовільного приєднання струмоприймачів поза розрахунковим засобом обліку до електричної мережі, що є власністю споживача без порушення схеми обліку є лише припущенням, яке не підтверджене належними та допустимими доказами. Позивач також вказує, що з листа Державної інспекції з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії у Кіровоградській області, отриманого на його звернення, вбачається, що здійсненою Інспекцією перевіркою було виявлено численні порушення відповідачем Правил користування електричною енергією при складанні актів про порушення відносно позивача, зокрема, й порушення під час складання акту про порушення №005314 від 21.03.2018. Крім того, позивач наполягає на відсутності повноважень у Попова Я.М. на підписання акту про порушення та неможливість направлення повноважного представника через необізнаність про перевірку (а.с. 77-79).

Підготовче засідання, призначене ухвалою суду від 22.05.2018 на 20.06.2018, не відбулося, у зв'язку з перебуванням головуючого судді у відпустці у зв'язку з вагітністю і пологами згідно медичного висновку.

Ухвалою суду від 20.06.2018 з підстав, що в ній зазначені, справу прийнято до свого провадження суддею Вавренюк Л.С., підготовче засідання призначено на 18.07.2018, встановлено сторонам строки для подання до суду заяв по суті справи.

18.07.2018 відповідачем подано до суду заяву про залучення до матеріалів справи доказів, а саме: витягів з посадових інструкцій працівників, які підписали акт №005314 від 17.03.2018, їх посвідчення та історію споживання активної електричної енергії по точці обліку 18. Неж. приміщ. Ак. Корольова, 25/6 дог. 909м. ФОП Баркар О.М. (а.с. 89-97).

Згідно ухвали від 18.07.2018 задоволено клопотання відповідача про витребування доказів; зобов'язано публічне акціонерне товариство комерційний банк "Правекс-Банк" у строк до 09.08.2018 надати до господарського суду письмову інформацію про наявність або відсутність електропостачання банкомату ПАТ КБ "Правекс-Банк", який знаходиться за адресою: м. Кропивницький, вул. Академіка Корольова, 25/6, за період з лютого по березень 2018 року включно; у разі наявної інформації про перебої з електропостачанням - вказати конкретні дати та час; підготовче засідання у справі № 912/1230/18 відкладено на 10.08.2018.

На виконання ухвали суду від 18.07.2018, відповідачем 07.08.2018 надано до суду письмові пояснення, згідно яких обґрунтовано неможливість подання до суду доказів, наданих приватним акціонерним товариством "Кіровоградобленерго" у підготовчому засіданні 18.07.2018, у визначені законом строки.

07.08.2018 АТ "Правекс Банк" на вимогу ухвали суду від 18.07.2018 повідомив, що не має технічної можливості надати витребувану інформацію щодо наявності або відсутності електропостачання банкомату, який знаходиться за адресою: м. Кропивницький, вул. Ак. Корольова, 25/6 за період лютий-березень 2018 року (а.с. 116).

Ухвалою від 10.08.2018 у даній справі судом задоволено клопотання відповідача про продовження строку підготовчого провадження; продовжено строк підготовчого провадження; підготовче засідання відкладено на 31.08.2018.

Згідно ухвали від 31.08.2018 судом залишено без задоволення клопотання відповідача про витребування доказів; закрито підготовче провадження у справі № 912/1230/18; справу призначено до судового розгляду по суті на 04.09.2018.

У судовому засіданні 04.09.2018 судом оголошено перерву у розгляді справи по суті до 04.10.2018, про що постановлено протокольну ухвалу.

У судовому засіданні 04.10.2018 представники сторін підтримали свої правові позиції щодо предмету спору, викладені ними у письмових заявах по суті справи.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши наявні в матеріалах справи докази, господарський суд встановив наступні обставини.

28.03.2012 між ПрАТ "Кіровоградобленерго" (Постачальник електричної енергії) та ФОП Баркаром О. М. (Споживач) укладено договір про постачання електричної енергії № 909 м (далі - Договір, а.с. 17-24), за умовами якого Постачальник продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача в межах дозволеної потужності 154,92 кВт, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами Договору.

У п. 2.1. Договору сторони погодили, що під час виконання умов цього Договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим Договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією, затвердженими постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 № 28 (далі - ПКЕЕ)

У розділах 2, 3 Договору погоджено зобов'язання та права сторін Договору.

Відповідно до п. 4.4. Договору, у разі виявлення однією із сторін порушень умов Договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін Договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов'язана попередити іншу сторону про необхідність складання акта. Інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складання та підписання акта. У разі відмови відповідальної сторони від підписання акта в акті робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо його на місці складання підписали не менше трьох уповноважених представників сторони договору, що складала акт.

Цей Договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2012 року. Договір вважається продовженим на наступний календарний рік, якщо за місць до закінчення терміну дії Договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов (9.4. Договору).

Договір підписаний повноважною особою Постачальника та Споживачем, скріплений круглими печатками сторін.

Як вбачається з фактичних обставин справи, на момент виникнення спірних правовідносин укладений між сторонами Договір свою дію не припиняв.

З наявних матеріалів справи вбачається, що шляхом підписання Додатків до Договору сторонами погоджено порядок розрахунків за Договором, акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін нежитлового приміщення по вул. Ак. Корольова, 25/6, графік зняття показів засобів обліку електричної енергії, перелік струмоприймачів по ФОП Баркар О.М. (а.с. 25-26, 50-53).

17.03.2018 при обстеженні електричних мереж житлового будинку за адресою: м.Кропивницький, вул. Академіка Корольова, 25/6 (магазин) було встановлено, що Споживач при користуванні електричною енергією порушив п. 7.6. ПКЕЕ в частині самовільного приєднання струмоприймачів поза розрахунковими засобами обліку до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, без порушення схеми обліку, про що відповідальними працівниками відповідача було складено Акт про порушення №005314 від 17.03.2018 (далі - Акт, а.с. 10).

Як вбачається зі змісту Акта, комісія Постачальника електроенергії з розгляду складеного Акта буде проводити засідання 26.04.2018 за адресою: м. Кропивницький, вул. В. Перспективна, 78.

Схема підключення електроустановки, в якій виявлено порушення ПКЕЕ оформлена як додаток до Акта (а.с. 11).

Акт та додаток до Акта підписані заступником начальника Кіровоградського міського району електричних мереж з енергозбуту ПрАТ "Кіровоградобленерго" Тетеріним В.Л., інспектором Коваленко О.В., інспектором Фартушним Р.В. та містять інформацію про відмову від підпису Попова Я.М., який у вказаних документах зазначений відповідачем як особа, відповідальна за електрогосподарство.

Також 17.03.2018 посадовими особами відповідача складено акт про відмову підпису Акта про порушення № 005314 від 17.03.2018 особою, відповідальною за електрогосподарство Поповим Я.М., де зазначено, що відмова від підпису є необґрунтованою (а.с. 59).

У зв'язку з відмовою Попова Я.М. від отримання другого примірника Акта, листом від 21.03.2018 з рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення відповідач повідомив позивача, що 17.03.2018 року представниками КМ РЕМ ПрАТ "Кіровоградобленерго" складено акт № 005314 за участю особи відповідальної за електрогосподарство Попова Я.М. При цьому, ПрАТ "Кіровоградобленерго" запропоновано позивачу взяти участь у засіданні комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ, яке відбудеться 26.04.2018 о 14 год. 00 хв. за адресою: м. Кропивницький, вул. В. Перспективна, 78, каб. № 207 (а.с. 56).

Разом з листом позивачу направлено акт № 005314 від 17.03.2018, копію схеми підключення електроустановки, в якій виявлено порушення ПКЕЕ, повідомлення про місце і час засідання комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ.

26.04.2018 комісією у складі посадових осіб Кіровоградського міського району електричних мереж ПрАТ "Кіровоградобленерго" розглянуто Акт № 005314 від 17.03.2018 та визначено кількість недоврахованої розрахунковим обліком електричної енергії, яка підлягає оплаті Споживачем в сумі 188 501,33 грн.

Засідання комісії оформлене протоколом від 26.04.2018 № 6, в якому зазначено, зокрема, що розрахунок обсягу недоврахованої електроенергії в сумі 188 501,33 грн. виконано згідно п. 2.9. Методики, вихідні дані 7-12 год., період з 25.11.2015 по 16.03.2018 (а.с. 60).

Споживач участі в засіданні комісії не брав.

Відповідачем складено розрахунок обсягу недоврахованої електроенергії та її вартості, суми перевищення граничної величини потужності на суму 188 501,33 грн., яка включена до рахунку № 909м від 26.04.2018 з терміном оплати 30 днів (а.с. 61, 62).

Листом від 26.04.2018 ПрАТ "Кіровоградобленерго" направлено позивачу протокол засідання комісії від 26.04.2018 № 6, розрахунок обсягу недоврахованої електроенергії та її вартості по Акту, рахунок № 909м від 26.04.2018 та угоду про погашення боргу по Акту (а.с. 63).

Позивач зазначає, що вказані документи ним отримано 10.05.2018, однак, оплату рахунку відповідача № 909м від 26.04.2018 на суму 188 501,33 грн. не здійснено, оскільки ФОП Баркар О.М. вважає нарахування такої оперативно-господарської санкції безпідставним, а рішення, на підставі якого таку санкцію застосовано - недійсним, як таке, що не відповідає дійсним обставинам справи та вимогам чинного законодавства, порушує права позивача.

Так, в обґрунтування своїх доводів позивач, зокрема, вказує на те, що відповідачем у розрахунку обсягу недорахованої електричної енергії, який є додатком до Акту, безпідставно визначено відомості щодо потужності 41 А, Коеф.викори.Квик 0,9, годин роботи 12 год., номінальної напруги 0,22 кВ, кількості днів у місяцях періоду нарахування санкції; в порушення Методики, відповідач провів нарахування за період з 25.11.2015 по 16.03.2018, тобто за 852 календарні дні, замість 181 дня, передбаченого формулою 2.6. згідно п. 2.5. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕКП № 562 від 04.05.2006 (далі - Методика).

Також позивач, посилаючись на п. 6.41 ПКЕЕ, вказує, що Акт про порушення є дійсним за умови його складання за участю споживача або його повноважного представника. Проте, позивач не був повідомлений про роботу уповноважених представників енергопостачальної організації, не викликався для складання Акта, був відсутній під час складання Акта про порушення та додатків до нього, і відповідно через необізнаність про роботу представників відповідача, не міг направити законного представника. Щодо зазначення в Акті про участь представника Споживача Попова Я.М., позивач стверджує, що станом на 17.03.2018 не надавав довіреності та не уповноважував будь-яку особу представляти його інтереси під час складання Акту; Попов Я.М. не перебуває у трудових відносинах з позивачем.

Позивач також наголошує, що

- споживання електроенергії у належному йому приміщенні по вул. Ак. Корольова, 25/6 у м. Кропивницькому відбувається виключно до акту розмежування № П-556 від 23.09.2004 розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін;

- в Акті відсутні відомості, у який спосіб та за допомогою якого обладнання, вилучено зразок кабелю та за допомогою якого приладу здійснювалося вимірювання струму 40 А, що є порушенням абзацу 2 п. 6.41 ПКЕЕ;

- Акт вимірювання навантаження взагалі відповідачем не складався;

- матеріали перевірки не містять даних про кількість та потужність струмоприймачів чи електроустановок, які начебто самовільно приєднані до електричної мережі, у належному позивачу нежитловому приміщенні. Зазначення у п. 5 Акту не конкретизує кількість та потужність струмоприймачів;

- в Акті не вказано місце самовільного підключення та не встановлено наявність струму між кабелем, підключеним у ВРП-04 кВ ж/б № 25/6 по вул. Ак. Корольова та кабелем у приміщенні позивача;

- у відповідь на звернення позивача, листом № 25-24/27-186 від 13.04.2018 Державна інспекції з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії у Кіровоградській області повідомила про наявність порушень під час складання Акту, а саме: в п. 3 Акта вказано виміряні параметри схеми електропостачання споживача - струм 41 А по всім фазам, але заміри на дату складання Акта не проводились, оскільки протокол вимірів відсутній.

Про недійсність Акту, за усними доводами позивача, свідчить також та обставина, що в період з січня по квітень 2018 ним не використовувалась електрична енергія в приміщенні за адресою вул. Ак. Корольова, 25/6.

Заперечуючи проти задоволення позовних вимог, відповідач зазначає, що при обстеженні електричних мереж житлового будинку за адресою: м.Кропивницький, вул. Ак. Корольова, 25/6, було виявлено, що у розподільчому щитку магазину знаходиться пакетний перемикач, на який подається напруга:

- перше живлення згідно акта розмежування заведено від ТП-205 (положення перемикача "0", напис "официал"), облік знаходиться біля ТП, необхідності попадати до щитка, встановленого в магазині, у інспектора не виникає;

- друге живлення (положення перемикача "І", напис "фаза 1" - від аптеки, яка належить Баркар С.Б.). Цей зв'язок є і зараз, Постачальник має право відключити також об'єкт "Аптека", що належить Баркар С.Б. за перевищення приєднаної потужності згідно п. 7.6. та приєднання струмоприймачів, не зазначених у Договорі;

- третє живлення (положення перемикача "ІІ", напис "фаза 2") - від внутрішніх мереж житлового будинку по вул. Ак. Корольова, 25/6.

Точка самовільного підключення (2) була позначена в додатку № 1 "Схема підключення електроустановки, в якій виявлено порушення ПКЕЕ" до Акту.

Вказане порушення кваліфікується, за доводами відповідача, як підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку, згідно до пп. 7 п. 2.1. Методики.

У відповідності до п. 6.42. ПКЕЕ та на підставі Акта порушень відповідачем визначено вартість недоврахованої електричної енергії в сумі 188 501,33 грн. відповідно до п. 2.9. Методики, формула (2.7.): Wдоб.с.п.=Рс.п.хtвик.с.п. та у зв'язку з підключенням до однієї фази застосовується формула 2.8. Рс.п.=ІхUном.фаз.хсоs (фі), де

Рс.п. - потужність самовільного підключення (кВт);

I - сила струму;

Uном.фаз. - номінальна фазна напруга, кВ;

cos (фі) - косинус кута між фазною напругою U та струмом фаз навантаження, cos(фі) приймається рівним 0,9;

tвик.с.п. - час використання самовільного підключення протягом доби (приймається - 12 год./добу).

При цьому, відповідач стверджує, що розрахунок обсягу недоврахованої електричної енергії здійснювався у відповідності п.2.9. формули 2.6. Методики, яким встановлено, що якщо споживач встановив пристрій, що занижує покази приладу обліку, вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості Дпор визначається виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки, або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття прав власності або користування, але не більше ніж за три роки.

Добове споживання відповідачем визначено наступним чином: Wдоб.с.п. = Рс.п. х tвик.сп. = 41х0,22х0,9х12 =97кВт/год.

Працівниками відповідача під час складання Акта було встановлено самовільно підключений електропровід Сu 4 мм2 (мідь), струм споживання 41 А, який визначено згідно п. 1.3. таблиці 1.3.6. Правил улаштування електроустановок, для проводів вищезазначеного типу та способу прокладки; Соs(фі) 0,9 був використаний при розрахунку вартості недорахованої електричної енергії згідно абз. 4 п. 2.6. Методики, де визначено, що Соs(фі) - косинус кута між фазною напругою Uфаз та струмом навантаження, який протікає тією самою фазою, визначений на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології. У разі відсутності у представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) відповідних засобів вимірювальної техніки Соs(фі) приймається рівним 0,9; години роботи магазину в кількості 12 годин визначено згідно абз. 5 п. 2.6. Методики; номінальна напруга в розрахунку комісії зазначена 0,22кВ., а саме виходячи з однофазного електропроводу напруга встановлюється 220В в кіловольтах зазначається як 0,22; розрахунок днів проводився виходячи з умов Договору, зокрема, згідно п. 1 датку № 1 "Порядок розрахунків", розрахунковим вважається період з 22 числа місяця до такого ж числа наступного місяця. Поняття "розрахунковий період" та "календарний місяць" вважаються прирівняними.

На спростування доводів позивача, відповідач акцентує увагу суду також на тому, що за адресою вул. Ак. Корольова в м. Кропивницький, 25/6 в стіну приміщення вбудовано банкомат ПАТ КБ "Правекс-Банк", однак, договірні відносини щодо енергопостачання банкомату за вказаною адресою між ПрАТ "Кіровоградобленерго" та банком відсутні. Поряд з цим, всупереч доводів позивача про невикористання електричної енергії у вказаному приміщенні за період з січня по квітень 2018 року, перевіркою 17.03.2018 та додатковою перевіркою 08.08.2018 встановлено, що енергопостачання за адресою м. Кропивницький, вул. Академіка Корольова, 25/6 здійснюється (а.с. 97, 123-126). На підставі викладеного, відповідач вважає правомірним складення Акту.

Також відповідач вказує на безпідставність доводів позивача щодо відсутності його представника під час перевірки та складення Акту, а також відсутність надання таких повноважень Попову Я.М., оскільки згідно наказу від 01.07.2017 № 1 ФОП Баркар О.М. призначив зазначену особу відповідальним за електрогосподарство нежитлових приміщень по Договору з ПрАТ "Кіровоградобленерго" (а.с. 54).

Вирішуючи даний спір по суті, господарський суд виходив з наступного.

Відповідно до ст. 27 Закону України "Про електроенергетику" правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушенням в електроенергетиці є самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку.

Порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення ПКЕЕ або Правил користування електричною енергією для населення, затверджених постановою КМУ від 26.07.1999 №1357, встановлюється Методикою.

Пунктом 1.2 ПКЕЕ визначено, що недоврахована електрична енергія - це обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом, але не врахований розрахунковими засобами обліку або врахований неправильно.

Як встановлено господарським судом, працівниками відповідача зафіксовано порушення позивачем п. 7.6 ПКЕЕ., а саме: самовільне приєднання струмоприймачів поза розрахунковим засобом обліку до електричної мережі, що є власністю споживача без порушення схеми обліку.

Відповідно до п.7.6 ПКЕЕ у разі самовільного підключення споживачем струмоприймачів або збільшення величини приєднаної потужності понад величину, визначену умовами договору та/або проектними рішеннями, приєднання струмоприймачів поза розрахунковими засобами обліку електричної енергії, зриву чи пошкодження пломб, зниження показників якості електричної енергії з вини споживача до величин, які порушують нормальне функціонування електроустановок електропередавальної організації та інших споживачів, невиконання припису уповноваженого представника відповідного органу виконавчої влади, який стосується вищенаведених порушень, постачальник електричної енергії має право без попередження повністю припинити споживачу електропостачання після оформлення у встановленому цими Правилами порядку акта про порушення.

Відповідно до п.6.41. ПКЕЕ та п. 4.1. Методики встановлено вимоги до змісту акта про порушення. Так, в акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт про порушення складається у присутності споживача представниками енергопостачальника, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред'явлення ними службових посвідчень на місці виявлення порушень. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

За доводами позивача, всупереч зазначеним вище вимогам, Акт перевірки був складений працівниками відповідача без повідомлення про перевірку Споживача, без його присутності та без присутності повноважного представника Споживача, оскільки Попов Я.М. таким представником не є.

Господарський суд критично ставиться до таких доводів позивача, з огляду на наявний в матеріалах справи наказ ФОП Баркара С.Б. від 01.07.2017 № 1, яким позивач призначив Попова Я.М. відповідальним за електрогосподарство нежитлових приміщень по Договору з ПрАТ "Кіровоградобленерго" (а.с. 54).

Господарський суд вважає, що особа, призначена наказом Споживача відповідальною за електрогосподарство, має право та повинна бути присутня при обстеженні працівниками енергопостачальної організації електричних мереж позивача.

Господарським судом також встановлено, що Акт перевірки підписано посадовими особами відповідача: заступником начальника Кіровоградського міського району електричних мереж з енергозбуту ПрАТ "Кіровоградобленерго" Тетеріним В.Л., інспектором Коваленко О.В., інспектором Фартушним Р.В., які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, мають службові посвідчення (а.с. 67-69, 90-96).

Таким чином, слід дійти до висновку що обстеження приладів обліку позивача здійснювалось посадовими особами відповідача в присутності повноважної особи Споживача, а доводи ФОП Баркар С.Б. щодо недійсності Акту в цій частині є необґрунтованими.

При цьому, на підставі ч. 8 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд не приймає до розгляду доказ (копію службової записки від 07.08.2018, а.с. 143), наданий позивачем до суду 31.08.2018, як такий, що поданий з пропуском визначеного законом строку.

Поряд з цим, постановою пленуму Вищого господарського суду України № 3 від 16.12.2015 "Про узагальнення судової практики вирішення спорів, що виникають у сфері надання послуг з електропостачання" роз'яснено, що при вирішенні спору щодо скасування оперативно-господарської санкції, судом перевіряється розмір оперативно-господарської санкції, заявленої до стягнення, а саме: правильність застосування порядку обчислення обсягів та вартості необлікованої енергії (правильність застосування визначених Методикою формул, наявність чи відсутність підстав для застосування приписів п. 2.4 Методики), правильність всіх вихідних даних, що використовувались енергопостачальником при здійсненні такого розрахунку, а також арифметичну правильність розрахунку.

Відповідно до ч. 3 ст. 235 Господарського кодексу України оперативно-господарські санкції застосовуються в незалежності від вини суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання.

За змістом ст. 237 Господарського кодексу України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Як встановлено судом вище, відповідно до рішення комісії, оформленого Протоколом № 6 від 17.03.2018, розрахунку недоврахованої електроенергії та її вартості, комісія вирішила, що обсяг недоврахованої електроенергії внаслідок порушення позивачем ПКЕЕ в сумі 188 501,33 грн. визначається відповідно до п. 2.9. Методики за період з 25.11.2015. по 16.03.2018.

Відповідно до пункту 2.9. Методики, у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 7 пункту 2.1 цієї Методики, розрахунковий добовий обсяг споживання електричної енергії через проводи (кабелі), якими здійснене самовільне підключення (W доб.с.п., кВт·год), розраховується за формулою (2.7) Методики:

Wдоб.с.п.=Рс.п.tвик.с.п.,

де Рс.п. - потужність самовільного підключення (кВт), що визначається за формулою (2.8) у разі підключення до однієї фази:

Рс.п.=ІхUном.фаз.хсоs (фі),

де I - сила струму, визначена виходячи з найменшої поперечної площі перерізу проводів (кабелів), що використані у схемі самовільного підключення до мережі, та допустимого тривалого струму, який може ними протікати згідно з главою 1.3 Правил улаштування електроустановок (далі - ПУЕ), А.

Поперечна площа перерізу проводів (кабелів), що використані у схемі самовільного підключення, визначається на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології.

За згодою сторін сила струму може бути визначена виходячи із сили струму навантаження електроустановки при підключенні усіх наявних струмоприймачів на максимальну потужність на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології;

U ном.фаз. - номінальна фазна напруга, кВ;

cos (фі) - косинус кута між фазною напругою U та струмом фаз навантаження, який протікає тією самою фазою, визначений на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології. У разі відсутності у представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) відповідних засобів вимірювальної техніки cos(фі) приймається рівним 0,9;

t вик.с.п. - час використання самовільного підключення протягом доби (приймається - 12 год./добу).

Доводи позивача ґрунтуються, зокрема, на тому, що відповідачем неправильно визначено силу струму, у зв'язку з чим весь розрахунок є неправильним.

Так, у Акті про порушення зазначено, що вимірювання кабелю проведено мікрометром, інвентаризаційний номер 0102, дата повірки - 2017/IV.

Позивач надав копію свідоцтва Державного підприємства "Кіровоградський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" № 1378 від 27.11.2017 про повірку засобу вимірювальної техніки - мікрометра МК-25-2 зав. № 0102, яке чинне до 27.11.2018 (а.с. 65).

У Акті зазначено, що матеріал проводу - мідь (Cu), переріз проводу - 4 кв.мм, струм споживання - 41 А.

Господарським судом враховано, що матеріали обстеження не містять показів засобів обліку сили струму навантаження електроустановки при підключенні усіх наявних струмоприймачів на максимальну потужність на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології.

При цьому, відповідачем не заперечується та обставина, що сила струму визначена виходячи з найменшої поперечної площі перерізу проводів (кабелів), що використані у схемі самовільного підключення до мережі, та допустимого тривалого струму, який може ними протікати згідно з главою 1.3 Правил улаштування електроустановок (далі - ПУЕ), А.

До того ж, до Акта про порушення додано Схему підключення електроустановки (а.с. 11), в якій виявлено порушення ПКЕЕ, у якій зазначено, що тип провідника самовільного підключення - ПВС 2х4 кв.мм, спосіб прокладки - відкрито, з позначенням самовільного підключення - точка 2.

У п. 1.3. таблиці 1.3.6. Правил улаштування електроустановок (ПУЕ), для двожильного проводу Cu 4 мм2 (мідь), передбачено струм 38 А, а не 41А, як визначив відповідач.

Таким чином, саме силу струму 38 А необхідно було застосовувати при розрахунку добового обсягу споживання електричної енергії відповідно до формули 2.8. Методики.

Господарським судом враховано, що акт вимірювання навантаження відповідачем взагалі не складався, що підтверджується листом Інспекції Держенергонагляду від 13.04.2018 (а.с. 31-33).

За таких обставин суд приходить до висновку, що у зв'язку з неправильними вихідними даними, весь розрахунок відповідача є хибним.

Щодо періоду нарахування, то господарський суд враховує положення, на які посилаються сторони, а саме на п. 2.9. Методики, у якому визначено, що кількість днів у періоді, за який здійснюється перерахунок, визначається за формулою (2.6) Методики.

Так у формулі (2.6) визначено, що кількість днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок (Д пер., день), визначається за формулою: Д пер = Д пор + Д усун, (2.6),

де: Д пор - кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки (у разі коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду приладу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

Якщо споживач встановив пристрій, що занижує покази приладу обліку, вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, Д пор визначається виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки, або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття прав власності або користування (у разі якщо технічна перевірка у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності на об'єкт до дати виявлення порушення не проводилась), але не більше ніж за три роки.

Відповідно до ст. 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено. що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи.

Проте, відповідач не навів доводів, та не надав доказів того, що Споживач вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники Постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості.

Відповідно до п. 2.9. Методики у разі виявлення у Споживача порушень, зазначених у підпунктах 5-7 пункту 2.1 цієї глави, зразки кабелів (проводів), через які було здійснено самовільне підключення, можуть вилучатися, про що робиться відповідний запис в акті про порушення. Місце вилучення зразків позначається на схемі.

Всупереч вказаній вимозі, за наявності у Акті відмітки про вилучення зразка кабелю, точку вилучення зразка кабелю на схемі не відображено.

Відповідно до п. 4.6. Методики в акті про порушення зазначаються всі необхідні для розрахунку згідно з вимогами цієї Методики параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; фазування приладу обліку на дату оформлення акта про порушення.

Згідно з абзацом 2 п. 6.41. ПКЕЕ в акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Разом з тим, як встановлено судом, Акт про порушення від 17.03.2018 № 005314 складено відповідачем із суттєвими недоліками, а тому вказаний Акт не відповідає за формою та змістом вимогам п. 6.41 Правил, п. 4.6 Методики.

При прийнятті рішення комісією ПрАТ "Кіровоградобленерго" по розгляду такого Акта, яке оформлене протоколом № 6 від 17.03.2018, такі недоліки усунуті не були.

До того ж, оскільки на підставі Акта про порушення відповідачем було допущено недоліки при здійсненні розрахунку обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, господарський суд дійшов висновку, що вимоги позивача є обґрунтованими.

Разом з тим, господарський суд вважає за необхідне зазначити, що Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

На підставі викладеного та враховуючи встановлені судом фактичні обставини, господарський суд не вбачає необхідності відповідати на кожен аргумент сторін, який не стосується та не спростовує викладені вище висновки суду, зокрема, щодо енергопостачання приміщення магазину позивача з січня по квітень 2018 року.

Отже, позов підлягає задоволенню в повному обсязі.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати зі сплати судового збору покладаються на відповідача.

Керуючись ст. ст. 73-80, 129, 233, 236-242 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити повністю.

Визнати недійсним рішення комісії приватного акціонерного товариства "Кіровоградобленерго" по розгляду Акта №005314 від 17.03.2018 про порушення Правил користування електричною енергією, що оформлене протоколом №6 від 26.04.2018 про визначення обсягу недоврахованої електроенергії в сумі 188 501,33 грн.

Стягнути з приватного акціонерного товариства "Кіровоградобленерго" (25001, м.Кропивницький, вул. В.Перспективна, 78, ) на користь фізичної особи-підприємця Баркара Олега Миколайовича (АДРЕСА_1 код НОМЕР_1) витрати по сплаті судового збору в сумі 1762,00 грн.

Наказ видати після набрання рішення законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення в порядку, передбаченому Господарським процесуальним кодексом України. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційна скарга подається до Центрального апеляційного господарського суду через Господарський суд Кіровоградської області.

Копії рішення направити сторонам, а саме:

позивачу за адресою: 25006, м.Кропивницький, вул. Пашутинська, 44Б;

відповідачу за адресою: 25001, м.Кропивницький, вул. В.Перспективна, 78.

Дата складення повного рішення 12.10.2018.

Суддя Л.С. Вавренюк