ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"02" жовтня 2018 р. Справа № 924/626/18
м. Хмельницький

Господарський суд Хмельницької області у складі судді Виноградової В.В.,
за участю секретаря судового засідання Пасічник Б.О., розглянувши матеріали справи
за позовом заступника прокурора Хмельницької області, м. Хмельницький в інтересах держави
до: 1. державного підприємства "Служба місцевих автодоріг", м. Хмельницький
2. приватного підприємства "МВМ-13", с. Судилків Шепетівського району Хмельницької області
про визнання недійсними рішення Уповноваженої особи від 11.05.2018 р. №181 та договору від 22.05.2018 р. №86

за участю представників:
прокурора: Приступа В.І. - згідно з посвідченням №031942 від 02.02.2015 р.
відповідача 1: Дьома В.О. - за довіреністю №1 від 02.02.2018 р.
Ковальська І.О. за довіреністю від 06.02.2018 р. №2
відповідача 2: Васильченко В.О. за довіреністю від 27.08.2018 р.

Відповідно до ст. 240 ГПК України в судовому засіданні проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

встановив: заступник прокурора Хмельницької області, м. Хмельницький в інтересах держави звернувся до суду з позовом до державного підприємства "Служба місцевих автодоріг", м. Хмельницький, приватного підприємства "МВМ-13", с. Судилків Шепетівського району Хмельницької області про визнання недійсним рішення Уповноваженої особи державного підприємства Служба місцевих авто доріг від 11.05.2018 № 181, яким визнано приватне підприємство МВМ-13 переможцем та прийнято рішення про намір укласти із переможцем торгів приватним підприємством МВМ-13 договір на закупівлю послуг по предмету закупівлі: про надання послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0231303 Хутір-Климентовичі км 15+500 - км 16+000; визнання недійсним договору від 22.05.2018 №86 про надання послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0231303 Хутір-Климентовичі км 15+500 - км 16+000, укладеного між державним підприємством Служба місцевих автодоріг та приватним підприємством МВМ-13.
Позовні вимоги мотивовані тим, що рішення Уповноваженої особи державного підприємства Служба місцевих автодоріг від 11.05.2018 №181 та договір від 22.05.2018р. №86 суперечать вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема ст. ст. 3 (принципи закупівель), 16, 22, 25, 28, 30, вимогам тендерної документації, затвердженої рішенням Уповноваженої особи від 20.04.2018 р. №127, зокрема, вимогам п. п. 5, 6 р. 111 "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції", п. п. 1, 2, 3 розділу V "Оцінка тендерної пропозиції", додатку №2 тендерної документації.
В обґрунтування вимог зазначає, що відповідачем 2 для участі у закупівлі, яка проводилась відповідачем 1, на підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям щодо наявності відповідного обладнання та матеріально-технічної бази надано недостовірний атестат виробництва асфальтобетонної суміші на асфальтобетонному заводі (АБЗ) ДС-117-2К. При цьому посилається на положення ст. ст. 3, 203, 215, 216, 509 ЦК України, ст. 207 ГК України, ст. ст. 1, 3, 16, 18, 22, 25, 28, 30, 36 Закону України "Про публічні закупівлі".
Вважає, що підставою для звернення прокурора до суду в інтересах держави є порушення економічних інтересів держави в результаті укладення незаконного правочину усупереч визначеному законом порядку проведення публічних закупівель, запобігання неправомірним витратам бюджетних коштів на користь суб`єкта господарювання, який надав недостовірний документ. При цьому зазначив, що Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, Рахункова Палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, правом звернення до суду щодо оскарження публічних закупівель та визнання недійсними договорів, укладених за результатами публічних закупівель, не наділені.
Відповідачем 1 - державним підприємством "Служба місцевих автодоріг" надано відзив на позовну заяву (від 08.08.2018 р. №257), в якому просить відмовити в задоволенні позовних вимог. В обґрунтування своє позиції зазначив, що відповідачем 2 в своїй тендерній пропозиції надано всі необхідні документи на відповідність вимогам, визначеним тендерною документацією, кваліфікаційним критеріям, наведеним у ст. 16 Закону України Про публічні закупівлі, відсутність підстав для відмови в участі згідно зі ст. 17 Закону України Про публічні закупівлі, а тому у відповідача 1 не було підстав для застосування норм ст. 30 Закону. Вказав, що інформація, зазначена в листі від 20.06.2018 р. №24/4-459, не підтверджує, що атестат виробництва відповідачу 2 не видавався та не може свідчити про його недостовірність. Зауважив, що прокурором у встановлений Законом строк не вчинено дій щодо оскарження тендерної документації відповідача 1, його дій чи бездіяльності. Стверджує, що ним дотримано всіх вимог до договору про закупівлі, передбачених ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі, сторони погодили всі істотні умови договору, відбулось завершення робіт. Вказав, що прокурором не доведено порушення економічних інтересів держави, не надано доказів втрат бюджетних коштів у значному розмірі.
Відповідач 2 - приватне підприємство "МВМ-13" у відзиві на позовну заяву (від 11.08.2018 р.) вважає, що позов заявлено без належних підстав та всупереч вимогам законодавства. Зокрема, зазначив, що оскаржене рішення не є правочином та підставою виникнення господарського зобов`язання, а тому вимога про визнання його недійсним на підставі ст. ст. 203, 215 ЦК України, ст. 207 ГК України суперечить змісту правових норм. Також зауважив, що зазначена вимоги не узгоджується з положеннями ст. 18 Закону України Про публічні закупівлі, не є ефективним способом захисту, відсутнє посилання на конкретну норму Закону, якій не відповідає оскаржуване рішення. Стверджує, що ним подано всі документи та інформацію, які вимагалися замовником. Натомість прокурором не наведено доказів про недостовірність поданого відповідачем 2 атестату виробництва. Також вважає, що відсутні підстави для визнання недійсним оспореного договору. Зазначив, що особи, які підписували договір, мали необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення сторін відповідало внутрішній волі, правочин вчинено у формі, встановленій законом, і його вчинення було спрямоване на реальне настання правових наслідків.
У відповіді на відзив (від 21.08.2018 р. №05/1-962-18) прокурор вважає доводи відповідачів, зокрема, щодо відсутності у замовника підстав для відхилення пропозиції ПП "МВМ-13", безпідставними. З огляду на положення ст. ст. 3, 16, 17, 22, 28, 30 Закону України "Про публічні закупівлі", вважає, що встановивши на законодавчому рівні можливості самостійного опрацювання замовником інформації про виробничі потужності постачальника, обов`язок та підстави для відхилення тендерних пропозицій, держава забезпечує ефективність правового регулювання сфери публічних закупівель, гарантує прозорість закупівель, з огляду на що оспорене рішення прийняте без виконання повного кола обов`язків та можливостей, передбачених Законом України Про публічні закупівлі. Стверджує, що про недійсність наданого ПП "МВМ-13" у складі тендерної пропозиції атестату виробництва свідчить інформація ДП "НТЦ "Дорожній контроль якості" від 20.06.2018 р. №24/4-459, а надані відповідачем 2 договір, рахунок-фактуру, акт та матеріали атестації, затверджені та укладені з НВПП "Укрдор", що не є структурним підрозділом ДП "Дорцентр" (його правонаступника - ДП "НТЦ "Дорожній контроль якості"), не спростовують тверджень прокурора. Зазначає, що твердження ПП "МВМ-13" щодо невиконання прокуратурою повноважень, передбачених ст. 18 Закону України Про публічні закупівлі, є безпідставними, оскільки оскаржувати тендер відповідно до ст. 18 Закону можуть тільки потенційні учасники щодо тендерної документації.
У запереченні на відповідь на відзив (від 04.09.2018 р. №324) відповідач - ДП "Служба місцевих автодоріг" зазначив, що ДСТУ Б В.2.7-119:2011 і ДСТУ Б.В.2.7-127:2015 встановлюються технічні вимоги до асфальтобетонних сумішей, а не до виробництв цих сумішей, і відповідність цих сумішей вимогам зазначеним ДСТУ визначається протоколами випробувань готової продукції, а не атестатом виробництва, отримання якого є виключно добровільним. Отже, наявність атестату виробництва не гарантує якість надання послуг (виконання робіт) на об`єктах поточного середнього ремонту, і тому не може бути ідентифіковано як: суттєва інформація при визначенні результатів процедури закупівлі (ч. 7 статті 28 Закону). Повідомив, що при розгляді тендерної пропозиції учасника ПП МВМ-13 ознак недійсності будь-якого документа не виявлено, тому необхідності звернення за підтвердженням інформації до відповідних органів не було. Щодо доводів прокурора про можливість оскарження тендера тільки потенційними учасниками, зауважив, що ст. 18 Закону України Про публічні закупівлі не обмежує коло осіб, які можуть звернутися до органу оскарження. Скасування або визнання недійсним рішення про намір укласти договір про закупівлю після укладення договору про закупівлю Законом України Про публічні закупівлі не передбачено. Спростовує посилання прокурора на порушення ч. ч. 1-3, 5, 6 ст. 203 ЦК України. Зазначив, що прокурором не доведено факту наявності вини, яка виражається в намірі порушити економічні інтереси держави, здійснити неправомірні витрати бюджетних коштів, обставин завдання шкоди державним інтересам, недостовірності атестата виробництва № АВ.ОДС.044.079-17 від 19 червня 2017 року.
Прокурором 10.09.2018 р. подано пояснення щодо заперечень відповідача - ДП "Служба місцевих автодоріг" з питань значення атестації виробництва для замовника при відборі учасників, наявності ознак, які б мали викликати у замовника сумніви у достовірності наданого атестату виробництва та необхідність перевірки його достовірності, а також з приводу змісту позовних вимог щодо кожного з відповідачів та щодо допущених у тексті позовної заяви описок.

Розглядом матеріалів справи встановлено:
Державне підприємство "Служба місцевих автодоріг" створене як юридична особа публічного права розпорядженням Хмельницької обласної державної адміністрації від 04.12.2017 р. №1258/2017-р.
Згідно зі статутом ДП "Служба місцевих автодоріг", затвердженим вищезазначеним розпорядженням (далі - статут), підприємство є юридичною особою публічного права, засноване на держаній власності і підпорядковане Хмельницькій обласній державній адміністрації (п. 1.1 статуту).
Пунктом 1.8 статуту передбачено, що підприємство є одержувачем бюджетних коштів, що спрямовуються на розвиток і утримання мережі автомобільних доріг загального користування місцевого значення Хмельницької області.
Основною метою діяльності підприємства є здійснення функцій замовника та технічного нагляду (при потребі з економічним супроводом) з будівництва, реконструкції, ремонтів і утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення (п. 2.1 статуту).
У п. 2.2 статуту зазначено, що предметом діяльності є, зокрема організація і проведення тендерів та розміщення замовлень на виконання робіт з будівництва, реконструкції, ремонту і утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення відповідно до законодавчих та нормативно-правових актів з цих питань.
Рішенням Уповноваженої особи ДП "Служба місцевих доріг" від 20.04.2018 р. №127 вирішено розпочати проведення процедури закупівлі Відкриті торги на об`єкт: Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 231903 Хутір - Климентовичі км 15+500 - км 16+000. 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь у розмірі 1491980,00 гривень та подати оголошення на веб-портал Уповноваженого органу в порядку ст. 10 Закону України Про публічні закупівлі. 2. Затвердити тендерну документацію з додатками та у відповідності до вимог статті 10 Закону України Про публічні закупівлі оприлюднити на веб-порталі Уповноваженого органу через електронний майданчик у встановленому порядку.
Відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів UA-2018-04-20-000694-b замовником - Службою місцевих автодоріг оголошено про проведення відкритих торгів із закупівлі послуг поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 231903 Хутір-Климентовичі км 15 + 500 - км 16 + 000, за кодом ДК 021:2015: 45230000-8 - будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь, строком до 31.12.2018 р.
Розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі: 1491980,00 грн.; кінцевий строк подання пропозицій: 08.05.2018 р.; дата та час розкриття тендерних пропозицій: 10.05.2018 р., 16:15, після завершення електронного аукціону; дата та час проведення електронного аукціону: 10.05.2018 р., 15:54.
Тендерною документацією на закупівлю послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0231303 Хутір-Климентовичі км 15+500 - 16+000, затвердженою рішенням Уповноваженої особи від 19.04.2018 р. №122 (далі - тендерна документація), передбачено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, в яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником) та завантаження файлів із, зокрема інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям; інформацією щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у ст. 17 Закону (п. 1 р. ІІІ тендерної документації).
У пунктах 5, 6 р. ІІІ тендерної документації відповідно до ст. 16 Закону замовником встановлено наступні кваліфікаційні критерії: наявність обладнання (власного або залученого) та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Зазначено, що для підтвердження відповідності зазначеним кваліфікаційним критеріям учасники надають, з-поміж іншого, довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази необхідних для надання послуг/виконання робіт, які закуповуються (додається як додаток № 2 до цієї тендерної документації). До складу інших документів включено також довідки встановлених форм (додаток 2), яка підтверджує наявність в учасника обладнання (таблиця 1) та матеріально-технічної бази для надання послуг/виконання робіт (таблиця 2). При наявності власних виробництв дорожньо-будівельних матеріалів (асфальтобетонні заводи), учасники надають копію атестату виробництва. У разі відсутності відповідних виробництв учасник надає копію атестату виробництва з того виробництва, яке орендується, знаходиться в лізингу, чи договір постачання; копію договору оренди асфальтобетонного заводу з актом прийому-передачі. Учасник відповідає за одержання необхідних дозволів, ліцензій, сертифікатів на послуги (роботи), запропоновані на торги та самостійно несе всі витрати на отримання таких дозволів, ліцензій, сертифікатів.
Учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим у технічному завданні (додаток, 2, додаток 3, додаток 4) (п. 6 р. ІІІ тендерної документації).
Пунктом 8 р. ІІІ тендерної документації передбачене право учасника внести зміни або відкликати свою тендерну пропозицію.
Кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 08.05.2018 р. (п. 1 р. IV тендерної документації).
Пунктом 2 р. IV тендерної документації, зокрема передбачено, що розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією та документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель відразу після закінчення електронного аукціону.
Оцінка тендерних пропозицій здійснюється на основі одного критерію - ціна, що була запропонована учасниками. За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з Законом. Переможець визначається рішенням тендерного комітету простою більшістю голосів у присутності не менше двох третин членів комітету (п. 1 р. V тендерної документації).
Згідно з п. 3 р. V тендерної документації тендерна пропозиція відхиляється замовником у разі якщо, зокрема тендерна пропозиція не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим ст. 16 Закону: учасник не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст. 17 Закону; тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, якого визнано переможцем торгів, протягом строку дії його пропозиції не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця; з метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
У додатку № 2 до тендерної документації зазначено, що при наявності власних виробництв дорожньо-будівельних матеріалів (асфальтобетонного заводу), учасники надають копію атестату виробництва.
Згідно з наявною у матеріалах справи формою реєстру отриманих тендерних пропозицій 07.05.2018 р. тендерні пропозиції було подано учасниками: ТОВ "Новшляхбуд" та ПП "МВМ-13".
ПП "МВМ-13" було надано інформаційну довідку від 04.05.2018 р. №328 про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, в якій зазначено про наявність власного асфальтобетонного заводу ДС-117-2Е по вул. Білокриницькій в с. Судилків Шепетівського району Хмельницької області (відстань до місця виконання робіт - 40 км). У довідці вказано, що ПП "МВМ-13" надає копію атестату виробництва, реєстраційний номер №044 від 25.01.2002 р., зареєстрованого в Реєстрі Органу №АВ.ОДС.044.079-17 та інструкції з атестації технічних можливостей на виробництво асфальтобетонних сумішей. Копія атестату виробництва з того виробництва, яке орендується, знаходиться в лізингу чи договір постачання та копія договору оренди асфальтобетонного заводу з актом прийому-передачі ПП "МВМ-13" не надаються, оскільки учасник має власний АБЗ.
У матеріали справи надано копію виданого органом з добровільної сертифікації дорожньо-будівельних матеріалів, конструктивних елементів автомобільних доріг та штучних споруд ДП "Укрдор`якість" приватному підприємству "МВМ-13" атестату виробництва (реєстраційний №044 від 25.01.2002 р.), зареєстрованого в Реєстрі Органу №АВ.ОДС.044.079-17 (від 19.06.2017 р., дійсний до 18.06.2018 р.), який засвідчує, що стан виробництва асфальтобетонних сумішей на АБЗ ДС 117-2К (с. Судилків, вул. Білокриницька, 4), що виготовляються відповідно до Технологічного регламенту на приготування асфальтобетонних сумішей на АБЗ ДС-117-2Е, забезпечує відповідність фізико-механічних властивостей асфальтобетонних сумішей вимогам п. 5.2, п. 5.3 ДСТУ Б В. 2.7-119:2011 "Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний. Технічні умови". Зазначено, що технічні можливості наведені в інструкції з атестації технічних можливостей на виробництво асфальтобетонних сумішей. Атестат виданий на підставі: акту обстеження виробництва від 19.06.2017 р.; протоколу випробувань від 15.06.2017 р. №96.
Також у матеріалах справи наявна копія програми обстеження виробництва асфальтобетонних сумішей ПП "МВМ-13", інструкції з атестації технічних можливостей на виробництво асфальтобетонних сумішей на АБЗ ДС 117-2К ПП "МВМ-13", акта від 19.06.2017 р. обстеження виробництва асфальтобетонних сумішей АБЗ ДС 117-2К ПП "МВМ-13", затверджені керівником органу з сертифікації дорожньо-будівельних матеріалів, конструктивних елементів автомобільних доріг та штучних споруд.
Крім того, надано копії довідки ПП "МВМ-13" від 04.05.2018 р. №321/1 щодо наявності лабораторного поста, договору від 20.04.2018 р. №20/04/2018, укладеного між ТОВ "Новшляхбуд" (виконавець) та ПП "МВМ-13" щодо виконання лабораторних випробувань по дослідженню фізико-механічних характеристик дорожньо-будівельних матеріалів лабораторією ТОВ "Новшляхбуд", свідоцтва про атестацію лабораторії з контролю виробництва ТОВ "Новшляхбуд" від 2501.2002 р. №044, ліцензії ПП "МВМ-13" на ведення господарської діяльності з будівництва об`єктів IV і V категорії складності, виданої Державною архітектурно-будівельною інспекцією 08.09.2015 р., довідки ПП "МВМ-13" від 04.05.2018 р. №325 про наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, що будуть залучені до надання послуг/робіт, інформаційної довідки ПП "МВМ-13" від 04.05.2018 р. №326 про досвід виконання аналогічного договору протягом останній 5 років (2013-2017 рік), договору про закупівлю від 25.10.2017 р. №4, укладеного між Судилківсьою сільською радою (замовник) та ПП "МВМ-13" (підрядник) на виконання робіт з капітального ремонту покриття дороги по вул. Польова в с. Судилків Шепетівського району Хмельницької області, та доданих до вказаного договору календарного графіка, договірної ціни, довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за листопад та грудень 2017 р., актів №3 та №50 приймання виконаних будівельних робіт відповідно за листопад та грудень 2017 р., відгуку Судилківської сільської ради від 17.04.2018 р.
Згідно з рішенням Уповноваженої особи ДП "Служба місцевих доріг" щодо розкриття тендерних пропозицій від 11.05.2018 р. №181 вирішено: 1. За результатами електронної системи закупівель визначено найбільш економічно вигідною пропозицію учасника ПП МВМ-13. За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції визнати переможцем ПП МВМ-13 . 2. Прийняти рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем торгів ПП МВМ-13 на закупівлю послуг по предмету закупівлі: Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 231903 Хутір - Климентовичі км 15+500 - км 16+000. 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь, UА-2018-04-20-000694-b (відкриті торги). Протягом одного дня оприлюднити на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір.
У рішенні зазначено, що учасник ПП "МВМ-13" відповідає технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та відповідає кваліфікаційним критеріям. Електронна система закупівель визначила найбільш економічно вигідну пропозицію учасника ПП "МВМ-13" з остаточною пропозицією 1453380,00 грн. За результатами аукціону розглянута тендерна пропозиція ПП МВМ-13 на відповідність вимогам визначеним тендерною документацією, кваліфікаційним критеріям наведеним у статті 16 Закону України Про публічні закупівлі, відсутність підстав для відмови в участі згідно статті 17 Закону України Про публічні закупівлі на закупівлю послуг по предмету закупівлі.
Замовником повідомлено про намір укласти договір на вищезазначений предмет закупівлі з ПП "МВМ-13".
22.05.2018 р. між ДП "Служба місцевих автодоріг" (замовник) та ПП "МІВ-13" (виконавець) укладено договір №86 на надання послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 231903 Хутір - Климентовичі км 15+500 - км 16+000 (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) ГБН Г. 1-218-182:2011 (далі - договір), відповідно до п. 1.1 якого виконавець зобов`язується власними силами і засобами в обумовлений цим договором термін, відповідно до технічного завдання, викладеного в тендерній документації торгів, надати послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення, а замовник - прийняти та оплатити такі послуги на умовах, визначених цим договором.
Найменування послуг: "Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 231903 Хутір - Климентовичі км 15+500 - км 16+000" (п. 2.1 договору).
Відповідно до п. 3.1 договору ціна договору становить 1453380,00 грн.
За умовами п. п. 5.1, 5.2 договору підрядник приступає до надання послуг не пізніше 30 календарних днів з дати підписання договору. Термін надання послуг - з моменту підписання до 31.12.2018 р.
Договір набирає чинності з моменту підписання і діє до 31.12.2018 р., але в будь-якому разі до повного виконання сторонами своїх зобов`язань.
До договору складено договірну ціну на будівництво: Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 231903 Хутір - Климентовичі км 15+500 - км 16+000, що здійснюється в 2018 році, на суму 1453380,00 грн., а також календарний план надання послуг (червень-липень 2018 р.).
Хмельницькою ОДА затверджено Перелік об`єктів будівництва, реконструкції, капітального та поточного середніх ремонтів автомобільних доріг загального користування місцевого значення, вулиць і доріг комунальної власності у населених пунктах за рахунок субвенцій державного бюджету місцевим бюджетам за бюджетною програмою 3131090 у 2018 році, в тому числі об`єкта - О 231903 Хутір - Климентовичі км 15+500 - км 16+000 в сумі 1302,1 тис. грн.
23.05.2018 р. сторонами укладено додаткову угоду №1 до договору, в якій враховуючи фактичний обсяг видатків ДП "Служба місцевих автодоріг" за рахунок субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам за бюджетною програмою 3131090 у 2018 році. на підставі п. 1 ч. 4 ст. 36 кону України "Про публічні закупівлі" та пп. 6.2.3, п. 1.3 договору №86 від 22.05.2018 р., сторони погодили п. 3.1 договору викласти в редакції, згідно з якою ціна договору становить 1283730,00 грн., внести зміни до договірної ціни та календарного плану надання послуг, які є невід`ємною частиною договору, виклавши їх у новій редакції, що додається.
До додаткової угоди №1 від 23.05.2018 р. додано відповідну договірну ціну на суму 1283730,00 грн. та календарний план надання послуг.
До оспореного договору від 22.05.2018 р. №86 сторонами складено та підписано акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за червень 2018 р. (від 07.06.2018 р.) на суму 1283730,00 грн. та довідку про вартість виконання будівельних робіт та витрати за червень 2018 р., також складено підсумкову відомість ресурсів та розрахунок загальновиробничих витрат до акту КБ-2в №1.
Крім того, надано акт №2 від 20.06.2018 р. відбору проб вирубок (кернів) асфальтобетону на об`єкті: автомобільна дорога О 2311903 км 4+100-4+600, км. 15+500-16+000 (виконавець робіт: ПП "МВМ-13", замовник робіт: ДП "Служба місцевих автодоріг") та протокол №А02МВМ/018 випробувань матеріалів вимірювальною лабораторією ТОВ "Пролог ТД" на замовлення ПП "МВМ-13" від 27.06.2018 р.
Прокурор в інтересах держави звернувся до відповідачів з позовом про визнання недійсним рішення Уповноваженої особи державного підприємства Служба місцевих автодоріг від 11.05.2018 № 181, яким визнано приватне підприємство МВМ-13 переможцем та прийнято рішення про намір укласти із переможцем торгів приватним підприємством МВМ-13 договір на закупівлю послуг по предмету закупівлі: про надання послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0231303 Хутір-Климентовичі км 15+500 - км 16+000, та визнання недійсним договору від 22.05.2018 №86 про надання послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0231303 Хутір-Климентовичі км 15+500 - км 16+000, укладеного між відповідачами, обґрунтовуючи позовні вимоги тим, що відповідачем 2 для участі у закупівлі, яка проводилась відповідачем 1, на підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям щодо наявності відповідного обладнання та матеріально-технічної бази надано недостовірний атестат виробництва асфальтобетонної суміші на асфальтобетонному заводі, чим порушено вимоги тендерної документації та Закону України "Про публічні закупівлі".
У підтвердження своїх доводів прокурором надано лист від 20.06.2018 р. №72/8/26/9220 управління Служби безпеки у Хмельницькій області, в якому останнє повідомило заступника прокурора Хмельницької області про те, що наявна в Управлінні інформація свідчить, що окремі документи тендерної пропозиції ПП "МВМ-13", а саме: Атестат виробництва №АВ.ОДС.044.079-17 від 14.06.2017 р., яким засвідчується, що стан виробництва асфальтобетонних сумішей на АБЗ ДС 117-2К (с. Судилків, вул. Білокриницька, 4) відповідає нормам та стандартам в сфері автодорожньої галузі, та який видано органом з добровільної сертифікації дорожньо-будівельних матеріалів, конструктивних елементів автомобільних доріг та штучних споруд ДП Дорожній контроль якості, містить ознаки підробки. Зокрема, згідно відповіді (№224/4-447 від 19.06.2018, вх. №72/40/5366 від 20.06.2018) ДП Дорожній контроль якості, ПП "МВМ-13" не звертаюсь до ДП "Дорожній контроль якості" з метою отримання "Атестата виробництва". Разом з тим, "Атестат виробництва" № АВ.ОДС.044.079-17 від 14.06.2017 р. в реєстрі органу зареєстрований та виданий ДП "Одеський облавтодор" на підставі відповідного звернення останніх та надання відповідних документів.
До цього долучено копію листа ДП "Дорожній контроль якості" від 19.06.2018 р. №24/4-447, в якому повідомляється, що ПП "МВМ-13" не зверталось до підприємства з метою отримання "Атестату виробництва", а також копії документів щодо атестації виробництва асфальтобетонних сумішей на АБЗ Д-508 філія "Саратська ДЕД" ДП "Одеський облавтодор" ВАТ ДАК "Автомобільні дороги України".
Також надано лист від 20.06.2018 р. №24/4-459 ДП Дорожній контроль якості, адресований на запит заступнику прокурора Хмельницької області, в якому повідомлено, що ПП МВМ-13 не зверталось із заявками до підприємства з метою отримання Атестату виробництва упродовж 2017 р.; фахівцям ДП Дорожній контроль якості завдань на атестацію вище зазначеного виробництва не надавалось, тому перевірки і атестації технічних можливостей цього підприємства не здійснювалось, у зв`язку з чим технічний нагляд не проводився; підприємство не сплачувало у 2017 році ДП Дорожній контроль якості за послуги із атестації виробництв; у Реєстрі Органу з добровільної сертифікації ДП Дорожній контроль якості не зареєстровано атестати виробництв вказаного підприємства.
Крім того, надано лист Національного агентства з акредитації України від 19.06.2018 р. №3-5/2-1921, адресований заступнику прокурора Хмельницької області, в якому зазначено, що станом на 19.06.2018 р. в Реєстрі акредитованих органів з оцінки відповідності в Переліку органів з сертифікації продукції, акредитованих на відповідність вимогам ДСТУ EN ISO/IEC 17065:2014 (SO/IEC 17065:2012) відсутнє підприємство: орган з добровільної сертифікації державного підприємства "Науково-технічний центр "Дорожній контроль якості".
Відповідачем 1 в матеріали справи надано копії договору №47/1/17 від 26.05.2017 р., укладеного між науково-виробничим приватним підприємством "Укрдор" (виконавець) та ПП "МВМ-13" (замовник), згідно з п. 1.1 якого замовник доручає, а виконавець бере на себе виконання роботи: провести обстеження підприємства по виробництву асфальтобетонної продукції та розробити документацію з атестації технічних можливостей АБЗ-ДС-117-2К.
До договору підписано календарний план робіт (додаток 1 до договору від 26.05.2018 р. №47/1/17), в якому зазначений термін виконання робіт з проведення обстеження та надання висновку щодо можливості атестації виробництва асфальтобетонних сумішей, проведення підготовки документації до атестації виробництва згідно НД на продукцію протягом травня-грудня 2017 р. Зазначено перелік документів, що передаються замовнику: програма з атестації, акти перевірки, рішення, інструкція з атестації технічних можливостей.
Також надана копія протоколу про договірну ціну на надання науково-технічних послуг (додаток 2 до договору від 26.05.2018 р. №47/1/17) на суму 20100,00 грн., копія рахунку-фактури №090 від 03.07.2018 р. на суму 20100,00 грн., виставленого НВПП "Укрдор" для ПП "МВМ-13".
Згідно з актом від 04.07.2017 р. виконавцем виконано роботи за договором від 26.05.2018 р. №47/1/17, а саме: проведення обстеження та надання висновку щодо можливості атестації виробництва асфальтобетонних сумішей, проведення підготовки документації до атестації виробництва згідно НД, на продукцію на суму 20100,00 грн.
У матеріалах справи наявна копія платіжного доручення від 05.07.2017 р., №1404 на перерахування ПП "МВМ-13" 20100,00 грн. НВПП "Укрдор" за проведення обстеження та надання висновку щодо можливості атестації виробництва асфальтобетонних сумішей згідно рахунку №090 від 03.07.2017 р.

Аналізуючи подані докази, оцінюючи їх у сукупності, суд до уваги бере таке.
За приписами ст. 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.
Прокурор заявлено вимогу про визнання недійсним рішення Уповноваженої особи державного підприємства Служба місцевих авто доріг від 11.05.2018 № 181, яким визнано приватне підприємство МВМ-13 переможцем та прийнято рішення про намір укласти із переможцем торгів приватним підприємством МВМ-13 договір на закупівлю послуг по предмету закупівлі: про надання послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0231303 Хутір-Климентовичі км 15+500 - км 16+000.
В обґрунтування вказує, що оспорене рішення суперечить вимогам тендерної документації, зокрема, п. 5, 6 р. ІІІ, п. п. 1, 2, 3 р. V та додатку №2, та положенням ст. ст. 16, 22, 25, 28, 30 Закону України Про публічні закупівлі та таким визначеним ст. 3 цього Закону принципам закупівель як: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Так, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлюються Законом України Про публічні закупівлі (далі - Закон).
Статтею 3 Закону передбачено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
У статті 16 Закону зазначено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. При цьому замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.
Положеннями ст. 22 Закону врегульовано вимоги до тендерної документації.Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу. Тендерна документація повинна містити, зокрема, інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Як убачається з матеріалів справи, у тендерній документації для процедури закупівлі послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0231303 Хутір-Климентовичі км 15+500 - 16+000, затвердженою рішенням Уповноваженої особи від 19.04.2018 р. №122 замовника ДП "Служба автомобільних доріг", зазначено (р. 111 п. 5), що відповідно до ст. 16 Закону замовником встановлено наступні кваліфікаційні критерії: наявність обладнання (власного або залученого) та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. При цьому для підтвердження відповідності зазначеним кваліфікаційним критеріям учасники надають, з-поміж іншого, довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази необхідних для надання послуг/виконання робіт, які закуповуються (додається як додаток № 2 до цієї тендерної документації). До складу інших документів включено також довідки встановлених форм (додаток 2), яка підтверджує наявність в учасника обладнання (таблиця 1) та матеріально-технічної бази для надання послуг/виконання робіт (таблиця 2). При наявності власних виробництв дорожньо-будівельних матеріалів (асфальтобетонні заводи), учасники надають копію атестату виробництва. У разі відсутності відповідних виробництв учасник надає копію атестату виробництва з того виробництва, яке орендується, знаходиться в лізингу, чи договір постачання; копію договору оренди асфальтобетонного заводу з актом прийому-передачі. Учасник відповідає за одержання необхідних дозволів, ліцензій, сертифікатів на послуги (роботи), запропоновані на торги та самостійно несе всі витрати на отримання таких дозволів, ліцензій, сертифікатів. Учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим у технічному завданні (додаток, 2, додаток 3, додаток 4) (п. п. 5, 6 р. ІІІ тендерної документації)
У додатку № 2 до тендерної документації зазначено, що при наявності власних виробництв дорожньо-будівельних матеріалів (асфальтобетонного заводу), учасники надають копію атестату виробництва.
Згідно зі ст. 25 Закону тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі. Учасник має право внести зміни або відкликати свою тендерну пропозицію до закінчення строку її подання без втрати свого забезпечення тендерної пропозиції. Такі зміни або заява про відкликання тендерної пропозиції враховуються в разі, якщо вони отримані електронною системою закупівель до закінчення строку подання тендерних пропозицій.
З матеріалів справи слідує, що ПП «МВМ-13» 07.05.2018 р. була подана тендерна пропозиція, у складі якої, з-поміж іншого, надано інформаційну довідку від 04.05.2018 р. №328, в якій зазначено про наявність власного асфальтобетонного заводу ДС-117-2Е по вул. Білокриницькій в с. Судилків Шепетівського раойну Хмельницької області; копію атестату виробництва (реєстраційний №044 від 25.01.2002 р.), зареєстрованого в Реєстрі Органу №АВ.ОДС.044.079-17 (від 19.06.2017 р., дійсний до 18.06.2018 р.), виданого органом з добровільної сертифікації дорожньо-будівельних матеріалів, конструктивних елементів автомобільних доріг та штучних споруд ДП "Укрдор`якість".
Порядок розгляду та оцінки тендерних пропозицій встановлений ст. 28 Закону. Так, оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. Критеріями оцінки є: у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна; у разі здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер (у тому числі консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт), - ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, експлуатаційні витрати, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів. До початку проведення електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично розкривається інформація про ціну та перелік усіх цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників. Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною. За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом. Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у частині першій статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.
Пунктом 1 р. V тендерної документації передбачено, що оцінка тендерних пропозицій здійснюється на основі одного критерію - ціна, що була запропонована учасниками.
Відповідно до рішення Уповноваженої особи ДП "Служба місцевих доріг" щодо розкриття тендерних пропозицій від 11.05.2018 р. №181 було визначено найбільш економічно вигідною пропозицію учасника ПП МВМ-13, визнано останнього переможцем та прийнято рішення про намір укласти з ним договір про закупівлю.
У рішенні також зазначено, що учасник ПП "МВМ-13" відповідає технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та відповідає кваліфікаційним критеріям. Електронна система закупівель визначила найбільш економічно вигідну пропозицію учасника ПП "МВМ-13" з остаточною пропозицією 1453380,00 грн. За результатами аукціону розглянута тендерна пропозиція ПП МВМ-13 на відповідність вимогам визначеним тендерною документацією, кваліфікаційним критеріям наведеним у статті 16 Закону України Про публічні закупівлі, відсутність підстав для відмови в участі згідно статті 17 Закону України Про публічні закупівлі на закупівлю послуг по предмету закупівлі
Згідно з п. 3 р. V тендерної документації тендерна пропозиція відхиляється замовником у разі якщо, зокрема, якщо тендерна пропозиція не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим ст. 16 Закону; тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації. Зазначені положення узгоджуються із ст. 30 Закону.
Прокурор стверджує, що вищезазначені положення законодавства та умови тендерної документації були порушені, оскільки відповідачем 2 на підтвердження відповідності кваліфікаційного критерію щодо наявності відповідного обладнання та матеріально-технічної бази було надано недостовірний атестат виробництва асфальтобетонних сумішей на АБЗ ДС 117-2К, а замовник, не перевіривши його достовірність шляхом звернення до відповідних державних органів, не відхилив подану тендерну пропозицію, що призвело до прийняття оспореного рішення, порушень принципу добросовісності у зобов`язальному праві.
З приводу доводів прокурора суд зазначає, що з аналізу вищенаведених положень ст. 28 Закону не вбачається покладення обов`язку на замовника звертатися до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції за підтвердженням інформації, наданої учасником. Відповідною нормою закону визначено лише право, яке відповідно реалізується за відповідних обставин. При цьому, як зазначає відповідач 1, у останнього були відсутні будь - які підстави для відповідних звернень.
Належних та допустимих доказів, які би свідчили про зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури, та недостовірність, підробку, фальсифікацію атестату виробництва, наданого відповідачем 2 в складі тендерної пропозиції, суду не подано. Також не подано і доказів про скасування згаданого атестату виробництва. При цьому листи ДП "Дорожній контроль якості" від 19.06.2018 р. №24/4-447, від 20.06.2018 р. №24/4-459, лист Національного агентства з акредитації України від 19.06.2018 р. №3-5/2-1921, на які посилається прокурор, не можуть вважатися такими доказами в розумінні ст. ст. 73, 77, 79 ГПК України, ст. 77 КПК України.
З рахуванням наведеного прокурором не доведено наявності підстав, які би підтверджували підстави для відхилення тендерної пропозиції відповідача 2 та неправомірність прийняття оскаржуваного рішення.
При цьому судом критично оцінюються посилання прокурора на ст. ст. 3 та 509 ЦК України в контексті визнання недійсним оспореного рішення, оскільки останні стосуються цивільних правовідносин.
Отже, позовна вимога про визнання недійсним рішення Уповноваженої особи державного підприємства Служба місцевих авто доріг від 11.05.2018 № 181, яким визнано приватне підприємство МВМ-13 переможцем та прийнято рішення про намір укласти із переможцем торгів приватним підприємством МВМ-13 договір на закупівлю послуг по предмету закупівлі: про надання послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0231303 Хутір-Климентовичі км 15+500 - км 16+000 є недоведеною та безпідставною.
Крім того, судом береться до уваги правова позиція Верховного Суду, викладена у постанові від 03 травня 2018 року у справі №922/3393/17, відповідно до якої не підлягає задоволенню позов в частині оскарження процедури закупівлі, коли вже настала кінцева стадія процедури закупівлі (визначення переможця та укладення з ним договору на закупівлю).
Щодо позовної вимоги про визнання недійсним договору від 22.05.2018 №86 про надання послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0231303 Хутір-Климентовичі км 15+500 - км 16+000, укладений між відповідачами, суд враховує таке.
Згідно з ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Частиною 7 ст. 179 ГК України передбачено, що господарські договори укладаються за правилами, встановленими ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.
Відповідно до ст. 638 ЦК України та ст. 180 ГК України договір вважається укладеним, якщо між сторонами досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов (предмету, визначених законом необхідних умов для договорів даного виду та визначених за заявою сторін умов).
Статтею 1 Закону передбачено, що договір про закупівлю - це договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.
Визнання договору недійсним є одним із способів захисту, який застосовується судом у випадках та порядку, визначених цивільним законодавством.
Відповідно до ч. 1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Статтею 203 ЦК України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Відповідно до п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 № 9 "Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними" судам необхідно враховувати, що згідно із статтями 4, 10 та 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити ЦК, іншим законам України, які приймаються відповідно до Конституції України та ЦК, міжнародним договорам, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, актам Президента України, постановам Кабінету Міністрів України, актам інших органів державної влади України, органів влади Автономної Республіки Крим у випадках і в межах, встановлених Конституцією України та законом, а також моральним засадам суспільства.
Відповідність чи невідповідність правочину вимогам законодавства має оцінюватися судом відповідно до законодавства, яке діяло на момент вчинення правочину.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 02 червня 2018 року у справі №910/6752/17 щодо змісту ст. 203 ЦК України та ст. 207 ГК України, недійсність правочину зумовлюється наявністю дефектів його елементів: дефекти (незаконність) змісту правочину; дефекти (недотримання) форми; дефекти суб`єктного складу; дефекти волі - невідповідність волі та волевиявлення.
З огляду на вищенаведене, матеріали справи, суду не подано належних та допустимих доказів, які би свідчили про порушення під час укладання оспореного договору Закону України "Про публічні закупівлі", положень Цивільного кодексу України, зокрема, ст. 203 Господарського кодексу України та умов тендерної документації. Також не встановлено підстав, які передбачені ст. 37 Закону.
З урахуванням викладеного, доводи позову про те, що оскільки укладення договору про закупівлю відбулося за результатами застосування процедури відкритих торгів, що проведена з порушенням норм законодавства та тендерної документації, а тому оспорений договір підлягає визнанню недійсним, судом не враховуються.
Також судом зважається на те, що передбачені умовами договору про закупівлю роботи виконані, що підтверджується наданими в матеріали справи актом приймання виконаних будівельних робіт, довідкою про вартість виконання будівельних робіт та витрати, актом відбору проб вирубок (кернів) асфальтобетону на об`єкті та протоколом випробувань матеріалів.
За таких обставин суд доходить висновку про відсутність підстав для визнання недійсними результатів вищенаведеної процедури закупівель.
Окрім того, судом враховується, що з позовом до суду в інтересах держави про визнання недійсними рішення Уповноваженої особи від 11.05.2018 р. №181 та договору від 22.05.2018 р. №86, який укладений відповідачами у справі, звернувся прокурор.
При цьому судом береться до уваги позиція Верховного Суду, викладена у постанові від 01.08.2018 р. №918/95/17 від 20.09.2018 р. №924/1237/18).
Так, відповідно до частин третьої - п`ятої статті 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.
Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.
У разі відкриття провадження за позовною заявою особи, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб (крім прокурора), особа, в чиїх інтересах подано позов, набуває статусу позивача.
У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.
В обґрунтування позовних вимог прокурор зазначив, що прийняття рішення та укладення оспорюваного договору всупереч норм Закону України "Про публічні закупівлі" є порушенням законності в сфері публічних закупівель, порушує принципи добросовісної конкуренції, відкритості та прозорості, запобіганню корупційним діянням та зловживанням. Підставою для звернення з даним позовом до суду прокурором вказано: порушення економічних інтересів держави в результаті укладення незаконного правочину всупереч визначеному законом порядку проведення публічних закупівель, запобігання неправомірним витратам коштів на користь суб`єкта господарювання, який, діючи недобросовісно, надав недостовірний документ, в результаті чого безпідставно був допущений до участі у торгах та у подальшому обраний їх переможцем.
При цьому прокурор зазначав про те, що чинним законодавством України визначено органи, уповноважені державою здійснювати функції контролю у сфері публічних закупівель (Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, Рахункова палата, Антимонопольний комітету України, центральний орган виконавчої вади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю), проте у вказаних органів відсутні повноваження щодо звернення до суду з позовами про визнання договорів про закупівлю товарів, робіт та послуг за бюджетні кошти недійсними, у зв`язку з чим цей позов заявляє в інтересах держави прокурор як позивач.
Відповідно до пункту третього частини першої статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Європейський Суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити … скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф.В. проти Франції" (F.W. v. France) від 31.03.2005, заява 61517/00, пункт 27).
Водночас існує категорія справ, де підтримка прокурора не порушує справедливого балансу. Так, у справі "Менчинська проти Російської Федерації" (рішення від 15.01.2009, заява № 42454/02, пункт 35) ЄСПЛ висловив таку позицію (у неофіційному перекладі):
"Сторонами цивільного провадження виступають позивач і відповідач, яким надаються рівні права, в тому числі право на юридичну допомогу. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, при захисті інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великого числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави".
Водночас, ЄСПЛ уникає абстрактного підходу до розгляду питання про участь прокурора у цивільному провадженні. Розглядаючи кожен випадок окремо Суд вирішує наскільки участь прокурора у розгляді справи відповідала принципу рівноправності сторін.
У Рекомендаціях Парламентської Асамблеї Ради Європи від 27.05.2003 № 1604 (2003) "Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві закону" щодо функцій органів прокуратури, які не відносяться до сфери кримінального права, передбачено важливість забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і вирішення загальних завдань щодо захисту інтересів держави через систему відправлення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій були засновані окремі, належним чином розміщені і ефективні органи.
Враховуючи викладене, з урахуванням ролі прокуратури в демократичному суспільстві та необхідності дотримання справедливого балансу у питанні рівноправності сторін судового провадження, зміст пункту 3 частини першої статті 131-1 Конституції України щодо підстав представництва прокурора інтересів держави в судах не може тлумачитися розширено.
Відтак, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (пункт 3 частини другої статті 129 Конституції України).
Положення пункту 3 частини першої статті 131-1 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є Закон України "Про прокуратуру".
Відповідно до частини третьої статті 23 цього Закону прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.
Отже, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї норми є поняття "інтерес держави".
У Рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08.04.1999 № 3-рп/99 Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття "інтереси держави" висловив позицію про те, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо (п. 3 мотивувальної частини).
Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.
З урахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.
Таким чином, "інтереси держави" охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному конкретному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація "інтересів держави", особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно (аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 25.04.2018 зі справи № 806/1000/17).
У справі, що розглядається, прокурор обґрунтував наявність "інтересів держави" порушенням, на його думку, законності у сфері публічних закупівель в результаті прийняття рішення та укладення правочину всупереч визначеному законом порядку проведення публічних закупівель. З посиланням на практику ЄСПЧ у справі "Трегубенко проти України" прокурор зазначив про те, що правильне застосування законодавства незаперечно становить "суспільний інтерес".
Водночас пункт 3 частини першої статті 131-1 Конституції передбачає можливість представництва прокурором інтересів держави у виключних випадках.
Аналіз частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: - якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження; - у разі відсутності такого органу.
У першому випадку передбачається наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, у другому - відсутність такого органу. При цьому підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.
У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно. Тобто захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень. А щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.
Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.
Відповідно до частин першої, третьої статті 7 Закону України "Про публічні закупівлі" Уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.
Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України.
Антимонопольний комітет України та Рахункова палата здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.
Органи, уповноважені на здійснення контролю у сфері закупівель, не мають права втручатися у проведення процедур закупівель.
Згідно з приписами статті 1 вказаного Закону Уповноважений орган - це центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.
Відповідно до Положення про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 № 459, Міністерство є спеціально уповноваженим органом у сфері державних закупівель. Основними завданнями Міністерства є формування та забезпечення державної політики у сфері державних закупівель, державного замовлення.
Крім того, згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, яке затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, Державна аудиторська служба є центральним органом виконавчої влади, який забезпечує реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю, відповідно до покладених на неї завдань здійснює державний фінансовий контроль за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, дотриманням законодавства про державні закупівлі.
Відповідно до вказаного Положення Державна аудиторська служба України вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, зокрема звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.
Водночас відповідно до Положення про Державну фінансову інспекцію України, яке затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 06.08.2014 № 310, Державна фінансова інспекція України (Держфінінспекція) є центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно з вказаним Положенням Державна фінансова інспекція України здійснює державний фінансовий контроль за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме звертається до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.
Однак, звертаючись до суду з цим позовом, прокурор не визначив орган (органи), уповноважений здійснювати державою відповідні функції у спірних правовідносинах.
При цьому посилання прокурора на те, що чинним законодавством України визначені органи, уповноважені державою здійснювати функції контролю у сфері публічних закупівель (зокрема, Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, Держаудитслужба України), проте у вказаних органів відсутні повноваження щодо звернення до суду з позовами про оскарження публічних закупівель та визнання договорів про закупівлю товарів, робіт та послуг за бюджетні кошти недійсними, суд оцінює критично, з огляду на те, що таке твердження суперечить приписам наведених вище нормативно-правових актів. При цьому прокурор не враховує того, що положення таких нормативних - правових актів не можуть визначати конкретні предмети і підстави позовів, з якими уповноважений орган має право звернутися до суду, оскільки зазначене було б неправомірним обмеженням повноважень такого органу у визначенні способу захисту та забезпеченні здійснення судового захисту інтересів держави.
З огляду на те, що прокурором у цій справі безпідставно не зазначено орган (органи), уповноважений здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, який набуває статусу позивача, тобто особи, в інтересах якої (яких) подано позов про захист порушеного права та/або охоронюваного законом інтересу, суд доходить висновку про відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави у цій справі, що також узгоджується із правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 01.08.2018 р. №918/95/17).
Відповідно до частини 1 статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Враховуючи вищезазначені обставини справи у їх сукупності та беручи до уваги вищенаведені положення законодавства, суд доходить висновку, що позовні вимоги задоволенню не підлягають.
У зв`язку із відмовою у задоволенні позову витрати зі сплати судового збору покладаються на позивача відповідно до ст. 129 ГПК України.
Керуючись ст. ст. 2, 4, 74, 86, 129, 233, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В:

У позові заступника прокурора Хмельницької області, м. Хмельницький, пров. Військоматський, буд. 3, в інтересах держави до державного підприємства "Служба місцевих автодоріг", м. Хмельницький, вул. Грушевського, буд. 87 (код 41792792), приватного підприємства "МВМ-13", Хмельницька область, Шепетівський район, с. Судилків, вул. Білокриницька, буд. 4 (код 14149378) про визнання недійсним рішення Уповноваженої особи державного підприємства Служба місцевих автодоріг від 11.05.2018 № 181, яким визнано приватне підприємство МВМ-13 переможцем та прийнято рішення про намір укласти із переможцем торгів приватним підприємством МВМ-13 договір на закупівлю послуг по предмету закупівлі: про надання послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О231303 Хутір-Климентовичі км 15+500 - км 16+000; визнання недійсним договору від 22.05.2018 №86 про надання послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О231303 Хутір-Климентовичі км 15+500 - км 16+000, укладеного між державним підприємством Служба місцевих автодоріг та приватним підприємством МВМ-13, відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду (ч. ч. 1, 2 ст. 241 ГПК України).
Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення (ч. 1 ст. 256 ГПК України).
Апеляційна скарга подається в порядку, передбаченому ст. 257 ГПК, з урахуванням п. 17.5 Розділу ХІ "Перехідні положення" ГПК України.

Повне рішення складено 11.10.2018 р.

Суддя В.В. Виноградова

Віддрук. 4 прим.: 1 - до справи, 2 - прокуратурі Хмельницької області (29000, м. Хмельницький, пров. Військоматський, 3), 3 - відповідачу 1 (29000, м. Хмельницький, вул. Грушевського, 87), 4 - відповідачу 2 (30430, Хмельницька область, Шепетівський район, с. Судилків, вул. Білокриницька, 4). Всім рек. з пов. про вруч.