КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" вересня 2018 р. м.Київ Справа№ 911/728/18

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Станіка С.Р.

суддів: Тищенко О.В.

Гончарова С.А.

за участю секретаря судового засідання Цибульського Р.М.

за участю учасників справи згідно з протоколом судового засідання від 20.09.2018

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГОСЕРВІС" на рішення Господарського суду Київської області від 26.06.2018 (повний текст підписано 02.07.2018) у справі №911/728/18 (суддя Заєць Д.Г.)

за позовом Акціонерного товариства "Укртрансгаз" в особі філії "Управління магістральних газопроводів "Харківтрансгаз" Акціонерного товариства "Укртрансгаз"

до Товариства з додатковою відповідальністю "ЕНЕРГОСЕРВІС"

про стягнення 308 896,19 грн. штрафних санкцій

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Київської області від 26.06.2018 (повний текст підписано 02.07.2018) у справі №911/728/18 позов задоволено повністю, стягнуто з Товариства з додатковою відповідальністю "ЕНЕРГОСЕРВІС" на користь Акціонерного товариства "Укртрансгаз" в особі філії "Управління магістральних газопроводів "Харківтрансгаз" Акціонерного товариства "Укртрансгаз" 207 489,96 грн. пені, 101 406,22 грн. штрафу, а також 4 633,44 грн. судового збору.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач в порушення умов укладеного між сторонами Договору № від 15.07.2016 про закупівлю робіт лише частково виконав роботи, а також порушив строки виконання робіт. Враховуючи наведене, позивач просив стягнути з відповідача 207489,96 грн. пені та 101406,22 грн. штрафу.

Відповідач проти позову заперечував, посилаючись на те, що нарахування штрафних санкцій здійснено позивачем всупереч п. 7.2. Договору, оскільки вартість робіт, на яку позивач нарахував штрафні санкції, не відповідає вартості робіт, вказаних в Договірній ціні, яка є Додатком №1 до Договору. Крім того, відповідач вказував, що позивачем не виконані зобов'язання перед відповідачем по складанню та погодженню плану фінансування робіт за Договором, що передбачено п. п. 83, 84 "Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві", а також позивач не передав відповідачу на затвердження план фінансування робіт за Договором. Крім того, відповідач посилався на те, що дані кошторисної документації не співпадають з даними, наведеними позивачем в позовній заяві і у довідці щодо вартості робіт №2105ВН-18-88 від 13.02.2018 та вважає, що надана позивачем кошторисна документація взагалі не має відношення до Договору № від 15.07.2016.

Рішенням Господарського суду Київської області від 26.06.2018 (повний текст підписано 02.07.2018) у справі №911/728/18 позов задоволено повністю, стягнуто з Товариства з додатковою відповідальністю "ЕНЕРГОСЕРВІС" на користь Акціонерного товариства "Укртрансгаз" в особі філії "Управління магістральних газопроводів "Харківтрансгаз" Акціонерного товариства "Укртрансгаз" 207 489,96 грн. пені, 101 406,22 грн. штрафу, а також 4 633,44 грн. судового збору.

Не погодившись з вказаним рішенням, відповідач (Товариство з додатковою відповідальністю "ЕНЕРГОСЕРВІС") звернувся до Київського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, відповідно до якої просить скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Узагальнені доводи апеляційної скарги зводяться до того, що місцевим господарським судом при винесенні рішення порушено норми матеріального та процесуального права, рішення суду першої інстанції було прийнято при неповному дослідженні доказів та з'ясуванні обставин, що мають значення для справи, що привело до неправильного вирішення спору.

Зокрема, скаржник посилався на те, що надані позивачем докази в підтвердження обгрунтування позовних вимог - є неналежними, дані кошторисної документації не співпадають з даними, наведеними в довідці щодо вартості робіт № 2105ВН-18-88 від 13.02.2018, крім того в кошторисній документації відсутні будь-які посилання на договір № від 15.07.2016. Крім того, скаржник наголошував на тому, що ним заперечувалась достовірність Кошторисної документації, вказувалось на її невідповідність довідці щодо вартості робіт № 2105ВН-18-88 від 13.02.2018, а також зазначалось і про те, що вартість невиконаних будівельно-монтажних робіт, на яку позивач нарахував штрафні санкції, була визначена позивачем в односторонньому порядку та не відповідає умови договору. Окрім того, позивачем не було надано оригінали документів, якими він обгрунтовував свої вимоги ,а саме: кошторисну документацію, листів № 1110/16 від 11.10.2-16, № 2811-2/16 від 28.11.2016, № 40/12 від 05.01.2017, а також безпідставно не прийнято до уваги лист відповідача № 1505/17 від 15.05.2017.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями, справу №911/728/18 розподілено для розгляду колегії суддів Київського апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Станік С.Р., судді: Гончаров С.А., Тищенко О.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 30.07.2018 відкрито апеляційне провадження у справі №911/728/18 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГОСЕРВІС" на рішення Господарського суду Київської області від 26.06.2018 (повний текст підписано 02.07.2018), розгляд справи призначено на 20.09.2018.

17.08.2018 через відділ забезпечення документообігу та моніторингу документів Київського апеляційного господарського суду від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції - без змін, як таке, що відповідає нормам матеріального та процесуального права. Зокрема, позивач вказував на те, що обставини щодо порушення відповідачем зобов'язань підтверджуються наявними в матеріалах справи первинними документами, які свідчать про часткове виконання договору на суму 16 582 390,79 грн. , з урахуванням того, що згідно з додатком № 1 «Договірна ціна» складає 17 742 934,80 грн. Відповідачем не надано суду першої інстанції жодного доказу в підтвердження того, що ним виконаний договір у повному обсязі, зокрема. Що зобов'язання виконані ним належним чином, у встановлені строки і в повному обсязі. Згідно з наявними в матеріалах справи первинними документами, підтверджується наявність обставин щодо неналежного виконання зобов'язань внаслідок виконання робіт з простроченням, зокрема, виконання частини робіт за етапом № 3 «Будівельно - монтажні роботи» (строк до 30.09.2017), які прийняті позивачем за актом приймання виконаних будівельних робіт від 30.11.2017 (акти форми КБ-2в, довідка КБ-3 за листопад 2017 року) на суму 424 432,67 грн. та за актом приймання виконаних будівельних робіт від 29.12.2017 (акти КБ-2в, довідка КБ-3 за грудень 2017) на суму 49 683, 72 грн. Крім того, позивач вказував про те, що доводи відповідача про те, що кошторисна документація, яка наявна в матеріалах справи, не має відношення до укладеного між сторонами договору - є безпідставними.

19.09.2018 через відділ забезпечення документообігу та моніторингу документів Київського апеляційного господарського суду від позивача надійшла відповідь на відзив, в якій відповідач звертав увагу на те, що до початку виконання будівельно - монтажних робіт за договором позивач зобов'язаний був отримати дозвіл на виконання будівельних робіт та передати цей дозвіл відповідачу, проте. вказаний дозвіл позивачем не було передано відповідачу, що не давало можливості виконувати роботи за договором. Крім того, позивачу не було передано газове обладнання, монтаж якого передбачався за договором по об'єкту «Ремонт пунктів вимірювання витрат газу на ГРС2, м. Кривий Ріг», висновок державної екологічної експертизи та роботи по об'єкту «ремонт пунктів вимірювання витрат газу на ГРС2, м.Кривий Ріг», який позивач зобов'язаний був отримати згідно з ст. 39 Закону України «Про екологічну експертизу», що був чинний під час виконання робіт по договору, а також не забезпечив технічний нагляд за виконанням робіт по договору.

В судовому засіданні 20.09.2018 представник скаржника підтримав доводи апеляційної скарги, просив рішення суду першої інстанції скасувати, як таке, що винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

Представник позивача в судовому засіданні 20.09.2018 проти доводів апеляційної скарги заперечував, просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін, як таке, що відповідає нормам матеріального та процесуального права.

Згідно із ст.269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Ч.1 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України визначено, що у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, оцінивши наявні у справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, Київський апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення місцевого господарського суду має бути залишено без змін, виходячи із наступного.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та підтверджується наявними матеріалами справи, 15.07.2016 між Публічним акціонерним товариством "Укртрансгаз" в особі філії "Управління магістральних газопроводів "Харківтрансгаз" (за договором - замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГОСЕРВІС" (за договором - підрядник) укладено договір № про закупівлю робіт.

Згідно п. 1.1 договору, підрядник зобов'язується виконати роботи з ремонту пунктів вимірювання витрат газу на ГРС УМГ "Харківтрансгаз" (Будівельно-монтажні роботи) - Ремонт пункту вимірювання витрати газу на ГРС 2 м. Кривий Ріг, (далі Роботи), а замовник - прийняти і оплатити такі роботи.

Відповідно до п. 1.2. договору, склад, обсяги робіт, які підлягають закупівлі за даним договором, визначені Договірною ціною (Додаток 1), а також Технічними вимогами (Додаток 2), які є невід'ємною частиною цього договору.

Згідно п. 1.3 договору, зміст і строки виконання робіт визначається Календарним планом (Додаток 3), що є невід'ємною частиною договору.

Пунктом 3.1 договору визначено, що ціна цього договору становить 17742934,80 грн. (сімнадцять мільйонів сімсот сорок дві тисячі дев'ятсот тридцять чотири гривні 80 копійок) у тому числі ПДВ 20% - 2957155,80 грн. (два мільйони дев'ятсот п'ятдесят сім тисяч сто п'ятдесят п'ять гривень 80 копійок).

Пунктом 4.1. Договору визначено, що оплата здійснюється поетапно, протягом 180 календарних днів після підписання Актів виконаних робіт по кожному етапу (Форма КБ-2в, КБ-3) або за фактом поставки обладнання та/або матеріалів шляхом перерахування грошових коштів на рахунок підрядника.

Відповідно до п. 5.1, 5.7 Договору, строк виконання робіт з дати укладення договору - до 31.12.2017 року. Роботи повинні виконуватись відповідно до узгодженого підрядником і замовником календарного плану (Додаток 3).

Підпунктом 6.3.1 пункту 6.3 Договору, передбачено, що підрядник зобов'язаний виконати роботи у строки, встановлені цим договором відповідно до Календарного плану.

У пункті 7.1. договору сторони передбачили, що у разі невиконання або неналежного виконання своїх зобов'язань за договором сторони несуть відповідальність, передбачену чинним законодавством та цим договором.

Згідно п. 7.2 Договору, за порушення строків виконання робіт або виконання робіт в менших обсягах, ніж передбачено цим договором, відмову від виконання робіт в обсягах та за ціною, що вказані в даному договорі, підрядник виплачує замовникові пеню у розмірі 0,1 відсотка вартості робіт, з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості. Сплата пені та/або штрафу не звільняє підрядника від виконання зобов'язання в натурі.

Пунктом 10.1 Договору визначено, що договір набирає чинності з дати його укладення та діє в частині виконання робіт по 31.12.2017 року, в частині розрахунків - до повного виконання сторонами своїх зобов'язань, з урахуванням ст. ст. 256, 257 Цивільного кодексу України.

Строки виконання робіт можуть бути змінені за взаємним узгодженням сторін в межах кінцевого строку виконання робіт. Закінчення строку дії договору не звільняє сторони від виконання обов'язків, взятих на себе за цим договором та від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії цього договору (п. п. 10.3, 10.4 Договору).

Судом встановлено, що відповідно до п. 5.7 Договору роботи повинні виконуватись відповідно до узгодженого підрядником і замовником Календарного плану (Додаток 3).

Крім того, додатком № 2 до Договору сторони узгодили Технічні вимоги на розробку робочого проекту «Ремонт пункту вимірювання витрати газу на ГРС 2 м.Кривий Ріг».

Матеріалами справи підтверджується, що при підписанні Договору № від 15.07.2016 та додаткових угод до нього сторонами було затверджено відповідні графіки виконання робіт (Календарний план), у яких чітко погоджено види робіт та строки їх виконання, із зазначенням відповідного року, місяця та числа.

Судом встановлено та підтверджується матеріалами справи, що Календарним планом (що є Додатком №3 до Договору) передбачено кінцеві строки виконання відповідачем робіт, а саме, в частині розроблення та проходження експертиз робочої проектної документації - до 31.12.2016, в частині постачання газовимірювального та технологічного обладнання - до 30.04.2017, в частині будівельно-монтажних робіт - 30.09.2017, в частині пусконалагоджувальних робіт - до 31.10.2017.

Судом апеляційної інстанції встановлено, і що підтверджується наявними матеріалами справи, відповідачем було порушено встановлені Календарним планом (Додаток 3) строки, що стало наслідком прострочення останнім виконання робіт за етапом №3 з граничним строком виконання - 30.09.2017, та невиконані роботи за етапом №4 з граничним строком виконання - 31.10.2017.

При цьому, відповідачем частково виконані роботи за етапом №3 "будівельно-монтажні роботи" (строк до 30.09.2017), які прийняті позивачем за актом №1 приймання виконаних будівельних робіт від 30.11.2017 (акти форми №КБ-2в за листопад 2017 року, довідка форми №КБ-3 за листопад 2017) на суму 424432,67 грн. та актом №2 приймання виконаних будівельних робіт від 29.12.2017 (акти №2 форми №КБ-2в, довідка форми №КБ-3 за грудень 2017) на суму 49 683,72 грн.

Вартість невиконаних відповідачем робіт за етапом №3 "будівельно-монтажні роботи" становить 966835,21 грн., що підтверджується довідкою №2105ВН-18-88 від 13.02.2018.

Також, відповідачем не виконані роботи за етапом №4 "пусконалагоджувальні роботи" (строк до 31.10.2017), вартістю 7708,80 грн., що підтверджується довідкою №2105ВН-18-88 від 13.02.2018.

При цьому, суд апеляційної інстанції зазначає, що види робіт та кінцевий строк їх виконання як за окремими етапами, так і загалом по договору, узгоджені сторонами у Календарному плані, який є додатком до Договору, і матеріали справи не містять належних, допустимих та достатніх доказів в розумінні ст. ст. 76, 77, 79 Господарського процесуального кодексу України їх виконання відповідачем як окремо в повному обсязі за вказаними етапами в узгоджені строки, так і в цілому по Договору. При цьому, часткове виконання відповідачем своїх зобов'язань не звільняє відповідача від відповідальності за несвоєчасне виконання своїх зобов'язань.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що зобов'язання відповідача з виконання робіт за договором № від 15.07.2016, зокрема, за етапами №3 та №4, виконані частково та з порушенням строків на загальну суму 474116,39 грн. Загальна вартість робіт, в яких відповідачем допущено прострочення виконання, складає 1448660,40 грн.

У зв'язку із порушенням відповідачем зобов'язання щодо своєчасного виконання робіт позивачем відповідно до умов договору (п. 7.2. договору), позивачем заявлено до стягнення нарахованої пені у сумі 207489,96 грн. та штраф у розмірі 7% на суму 101406,22 грн.

Також, позивачем на адресу відповідача надсилався Акт звірки розрахунків за період з 01.07.2016 по 15.04.2018, який відповідачем не підписано.

Пунктом 7.1. Договору визначено. що сторони передбачили, що у разі невиконання або неналежного виконання своїх зобов'язань за договором сторони несуть відповідальність, передбачену чинним законодавством та цим договором.

Враховуючи вищенаведене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції про ще, що уклавши договір, відповідач зобов'язався за ст. 526 Цивільного кодексу України та ст. 193 Господарського кодексу України виконувати встановлені договором зобов'язання належним чином та у повному обсязі, тобто, підписуючи договір на запропонованих у ньому умовах, відповідач повинен був оцінювати, як можливість його виконання у встановлений строк, так і невиконання умов договору у встановлений ним строк, що є ризиками господарської діяльності відповідача.

Відповідно до ст. 193 Господарського кодексу України, суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України.

Згідно приписів статей 525, 526 Цивільного кодексу України, одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору, вимог ЦК України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Статтею 530 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 509 Цивільного кодексу України, зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Згідно ст. ст. 11, 629 Цивільного кодексу України, договір є однією із підстав виникнення зобов'язань та обов'язковим для виконання сторонами.

За своєю правовою природою укладений між сторонами Договір є договором підряду.

Відповідно до ч.1 ст. 837 Цивільного кодексу України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Згідно ст. 846 Цивільного кодексу України, строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду. Якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов'язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов'язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту.

Відповідно до ст. 854 Цивільного кодексу України, якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково. Підрядник має право вимагати виплати йому авансу лише у випадку та в розмірі, встановлених договором.

Згідно вимог ст. 599 Цивільного кодексу України, зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Статтею 629 Цивільного кодексу України встановлено, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Відповідно до ст. 610 Цивільного кодексу України, порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Згідно з ч. 1 ст. 612 Цивільного кодексу України, боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Відповідно до умов п. п. 7.1, 7.2 Договору, у разі невиконання або неналежного виконання своїх зобов'язань за договором сторони несуть відповідальність, передбачену чинним законодавством та цим договором. За порушення строків виконання робіт або виконання робіт в менших обсягах, ніж передбачено цим Договором, відмову від виконання робіт в обсягах та за ціною, що вказані в даному Договорі, підрядник виплачує замовникові пеню у розмірі 0,1 відсотка вартості робіт, з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості. Сплата пені та/або штрафу не звільняє підрядника від виконання зобов'язання в натурі.

Відповідно до ч. 1 ст. 230 Господарського кодексу України, штрафними санкціями у Господарському кодексі України визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Згідно ст. 549 Цивільного кодексу України, неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Враховуючи наведені умови Договору та встановлені судом апеляційної інстанції обставини невиконання відповідачем свого зобов'язання щодо вчасного виконання робіт, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що вимоги позивача про стягнення з відповідача пені у розмірі 207489,96 грн. та штрафу у розмірі 101406,22 грн. - є обґрунтованими, доведеними та такими, що підлягають задоволенню. Суд апеляційної інстанції, здійснивши перевірку суми заявлених до стягнення показників пені та штрафу, погоджується з наведеним позивачем розрахунком щодо сум, строків та ставок нарахувань, розрахунки є арифметично вірними та відповідають умовам договору та ст. ст. 230 Господарського кодексу України.

Доводи скаржника в обгрунтування підстав скасування рішення Господарського суду Київської області від 26.06.2018 (повний текст підписано 02.07.2018) у справі №911/728/18 на те, що кошторисна документація з відповідачем не погоджувалась та заперечувалась її достовірність Кошторисної документації - судом апеляційної інстанції відхиляються як необгрунтовані з огляду на наступне.

В матеріалах справи наявні листи ТОВ "Енергосервіс", адресовані позивачу, №1110/16 від 11.10.2016, №2811-2/16 від 28.11.2016, в яких відповідач просив провести експертизу та погодити робочий проект "Ремонту пунктів виміру витрати газу на ГРС №2 м. Кривий Ріг Криворізького ЛВУ МГ УМГ "Харківтрансгаз" 096.409-ГРС" (які додано до зазначених листів).

Листом №40/12 від 05.01.2017 року позивач погодив ТОВ "Енергосервіс" проектну документацію: "Ремонт пунктів вимірювання витрати газу на ГРС №1 м.Кривий Ріг Криворізького ЛВУМГ УМГ "Харківтрансгаз" 096.409-ГРС" та "Ремонт пунктів вимірювання витрати газу на ГРС №2 м. Кривий Ріг Криворізького ЛВУМГ УМГ "Харківтрансгаз" 096.408-ГРС" згідно проведеної відомчої експертизи.

Згідно наявної в матеріалах справи Кошторисної документації 096.409-ГРС-ЗК "Ремонт пунктів вимірювання витрати газу на ГРС №2 м. Кривий Ріг Криворізького ЛВУМГ УМГ "Харківтрансгаз", яка містить зведений кошторисний розрахунок вартості будівництва, підсумкові вартісні параметри, кошти на відрядження, розрахунок кошторисного прибутку, розрахунок коштів на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, об'єктні кошториси, локальні кошториси, відомості ресурсів по об'єкту «Ремонт пунктів вимірювання витрати газу на ГРС-2 в м.Кривий Ріг Криворізького ЛВУМГ УМГ «Харківтрансгаз», що узгоджується як з предметом договору, так і відомостями узгоджених до нього додатків.

Крім того, суд апеляційної інстанції встановив, що наявна в матеріалах справи копія Кошторисної документації 096.409-ГРС-ЗК "Ремонт пунктів вимірювання витрати газу на ГРС №2 м. Кривий Ріг Криворізького ЛВУМГ УМГ "Харківтрансгаз" належним чином засвідчена згідно статті 91 Господарського процесуального кодексу України, і відповідачем не ставилось перед судом клопотання про витребування оригіналу вказаної документації, як не ставилось перед судом першої інстанції і питання щодо витребування оригіналу вказаної документації. З огляду на викладене, доводи скаржника щодо її достовірності, судом апеляційної інстанції відхиляються. З цих же підстав судом апеляційної інстанції відхиляютья і доводи скаржника стосовно копій листування між сторонами стосовно спірних правовідносин.

Поданий позивачем договір з ПАТ «Енергооблік» щодо розроблення останнім на замовлення позивача проектної документації на підставі укладеного договору № 2007164 від 20.07.2016 - судом апеляційної інстанції не приймається, оскільки позивачем не наведено обґрунтованих підстав неподання вказаного доказу до суду першої інстанції, як не наведено і обставин, які б свідчили про поважність причин неподання такого доказу.

Посилання відповідача на лист №1505/17 від 15.05.2017, яким відповідач повідомляв позивача про відтермінування робіт у зв'язку із відсутністю обігових коштів внаслідок затримки оплати за поставлене позивачу обладнання в березні 2017 року - не можуть бути прийняті до уваги саме як підстава для звільнення відповідача від відповідальності за несвоєчасне виконання робіт, оскільки погодження строку виконання робіт, як і відповідно, його зміна (відтермінування) - є істотною умовою договору, яка підлягає узгодженню обома сторонами у двосторонньо погодженому та оформленому належним чином документі. Проте, наданий відповідачем лист №1505/17 від 15.05.2017 не може бути прийнятий саме як погодження обома сторонами у встановлений законом спосіб нових строків виконання робіт.

Також, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції відхилення доводів відповідача щодо неузгодження сторонами плану фінансування будівництва і невиконання позивачем зобов'язань, визначених "Загальними умовами укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві", затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 01 серпня 2005 року №668, з огляду на наступне.

Роботи з ремонту пунктів вимірювання витрат газу на ГРС УМГ "Харківтрансгаз" (будівельно - монтажні роботи) - ремонт пункту вимірювання витрат газу на ГРС №2 м. Кривий Ріг, що є предметом договору № від 15.07.2016 - є поточним ремонтом, про що і зазначено в договорі та Технічних вимогах на розробку робочого проекту (Додаток №3 до Договору), який проводиться без зупинення експлуатації об'єкта - ГРС №2 м. Кривий Ріг і не відноситься до робіт, пов'язаних з капітальним будівництвом, що також узгоджується з визначеннями та нормами, вказаними у листі Державного комітету будівництва та архітектури України від 30.04.2003 року №7/7-401 "Щодо віднесення ремонтно-будівельних робіт до капітального та поточного ремонтів. Таким чином, положення "Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві", затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 01 серпня 2005 року №668 - не застосовуються до правовідносин між сторонами згідно укладеного Договору.

Крім того, судом першої інстанції вірно зазначено, що Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" та Порядком виконання підготовчих та будівельних робіт, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 року №466 визначено, що роботи з капітального ремонту відносяться до будівельних робіт, до яких переліченими нормами встановлюються певні вимоги, які не були дотримані відповідачем, оскільки за укладеним між сторонами договором передбачено саме ремонт об'єкту, який не вимагає отримання відповідних дозволів та вчинення інших дій, передбачених чинним законодавством при виконанні робіт з капітального ремонту.

Посилання відповідача на п. 83, 84 "Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві" - судом першої інстанції обгрунтовано відхилені з огляду на наступне.

Відповідно до п. 83, 84 "Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві", фінансування робіт (будівництва об'єкта) проводиться за планом, який складається замовником, узгоджується з інвестором (головним розпорядником бюджетних коштів) та підрядником і є невід'ємною частиною договору підряду. План фінансування будівництва складається на підставі титулу будови (об'єкта), проекту організації будівництва з урахуванням календарних графіків виконання робіт і порядку проведення розрахунків за виконані роботи. План фінансування будівництва складається на весь період будівництва за роками, а на поточний рік - за місяцями з визначенням джерел та напрямів фінансування (видами витрат).

Згідно ст. 628 Цивільного кодексу України, зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Зі змісту умов договору вбачається, що сторонами було визначено порядок фінансування робіт, зокрема пунктом 4.1 Договору визначено, що оплата здійснюється поетапно, протягом 180 календарних днів після підписання Актів виконаних робіт по кожному етапу (Форма КБ-2в, КБ-3) або за фактом поставки обладнання та/або матеріалів шляхом перерахування грошових коштів на рахунок підрядника.

Таким чином, фінансування робіт за договором сторонами було узгоджено двосторонньо у договорі. Інших умов, які б вказували на необхідність узгодження плану фінансування будівництва, договором не передбачено, жодного звернення з цього приводу від відповідача також не надходило, а відтак, посилання відповідача на п.85 "Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві", як на підставу не розпочинати роботи, а на перехідних будовах - припинити їх виконання, є необґрунтованим.

Аналогічної правової позиції дотримується Верховний Суд у постанові від 14.05.2018 року у справі №910/16638/17.

Також, при підписанні договору № від 15.07.2016 та Додатків до нього сторонами було погоджено графік виконання робіт - Календарний план (Додаток 3), в якому погоджено види робіт та строки їх виконання, а тому, посилання відповідача на те, що графік не містить види робіт - є необґрунтованими та спростовуються матеріалами справи.

Доводи скаржника про е, що дані кошторисної документації не співпадають з даними, наведеними в довідці щодо вартості робіт № 2105ВН-18-88 від 13.02.2018 - судом апеляційної інстанції відхиляються як підстава для скасування рішення суду першої інстанції, з огляду на те, що суд апеляційної інстанції. здійснивши перевірку суми заявлених до стягнення показників пені та штрафу, погоджується з наведеним позивачем розрахунком щодо сум, строків та ставок нарахувань, розрахунки є арифметично вірними та відповідають умовам договору та ст. ст. 230 Господарського кодексу України.

Крім того, доводи скаржника про те, що до початку виконання будівельно - монтажних робіт за договором позивач зобов'язаний був отримати дозвіл на виконання будівельних робіт та передати цей дозвіл відповідачу, проте. вказаний дозвіл позивачем не було передано відповідачу, що не давало можливості виконувати роботи за договором, як не було передано газове обладнання, монтаж якого передбачався за договором по об'єкту «Ремонт пунктів вимірювання витрат газу на ГРС2, м. Кривий Ріг», висновок державної екологічної експертизи та роботи по об'єкту «ремонт пунктів вимірювання витрат газу на ГРС2, м.Кривий Ріг», який позивач зобов'язаний був отримати згідно з ст. 39 Закону України «Про екологічну експертизу», що був чинний під час виконання робіт по договору, а також не забезпечив технічний нагляд за виконанням робіт по договору - судом апеляційної інстанції відхиляються як підстава для скасування оскаржуваного рішення, оскільки вищезазначений дозвіл б№ 906.15.32 було оформлено на ТОВ «ЕНЕРГОСЕРВІС» зі строком дії з 30.03.2015 по 29.03.2020, копія якого наявна в матеріалах справи. При цьому умовами договору не передбачено, що строки виконання кожного етапу окремо або загалом залежать від наведених позивачем обставин. В свою чергу, матеріали справи не містять доказів звернення відповідача до позивача з вимогами про надання вказаних документів та обладнання, а отже, вказані доводи скаржника не є підставою для звільнення його від відповідальності за порушення своїх зобов'язань за договором.

Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що доводи апеляційної скарги не спростовують правильності висновків суду першої інстанції у оскаржуваному рішенні, у зв'язку з чим підстави для скасування або зміни рішення Господарського суду Київської області від 26.06.2018 (повний текст підписано 02.07.2018) у справі №911/728/18 - відсутні.

Згідно з ч.ч.1-3 ст.13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Аналогічна норма міститься у ч.1 ст.74 Господарського процесуального кодексу України.

Частиною 1 ст.73 Господарського процесуального кодексу України визначено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Рішення господарського суду має ґрунтуватись на повному з'ясуванні такого: чи мали місце обставини, на які посилаються особи, що беруть участь у процесі, та якими доказами вони підтверджуються; чи не виявлено у процесі розгляду справи інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин; яка правова кваліфікація відносин сторін, виходячи з фактів, установлених у процесі розгляду справи, та яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору.

Приписами ст. ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно із ст. ст. 78, 79 Господарського процесуального кодексу України, достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Ч. 1 статті 276 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на викладене, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків господарського суду першої інстанції, викладених в оскаржуваному рішенні, господарський суд першої інстанції під час вирішення спору вірно встановив фактичні обставини справи, належним чином дослідив наявні докази, а тому, рішення підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга - без задоволення.

Судовий збір за подачу апеляційної скарги у відповідності до статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладається судом на скаржника. Крім того, судом першої інстанції вірно здійснено розподіл судових витрат за наслідками розгляду справи.

Керуючись ст.ст. 240, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГОСЕРВІС" на рішення Господарського суду Київської області від 26.06.2018 (повний текст підписано 02.07.2018) у справі №911/728/18 - залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Київської області від 26.06.2018 (повний текст підписано 02.07.2018) у справі №911/728/18 - залишити без змін.

3. Судовий збір за подачу апеляційної скарги покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГОСЕРВІС" ".

4. Матеріали справи №911/728/18 повернути до Господарського суду Київської області.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у господарських справах, яким є Верховний Суд, шляхом подачі касаційної скарги в порядку і строки, визначені ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Касаційна скарга на постанову подається протягом 20 днів з дня її проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено: 27.09.2018.

Головуючий суддя С.Р. Станік

Судді О.В. Тищенко

С.А. Гончаров