ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.10.2018 Справа №914/300/18

місто Львів

За позовом: товариства з обмеженою відповідальністю "Західпласт",
до відповідача:Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України,
третя особа:товариство з обмеженою відповідальністю "Компанія Вестінвест",
предмет позову: визнання частково недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 16.11.2017 №46р/к.
Суддя Рим Т.Я.
Секретар судового засіданняКушта А.М.
Представники сторін:
позивача:не з'явився,
відповідача:Голдій М.В. - довіреність №63-02/819 від 23.05.2018,
третьої особи:не з'явився.
ПРОЦЕДУРИ.

На розгляд Господарського суду Львівської області подано позов товариства з обмеженою відповідальністю "Західпласт" до Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання частково недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 16.11.2017 №46р/к. Ухвалою суду від 19.02.2018 позов залишено без руху. Ухвалою суду від 21.03.2018 позовну заяву повернуто позивачу, однак постановою Львівського апеляційного господарського суду від 10.05.2018 цю ухвалу скасовано, а матеріали справи передано на розгляд Господарського суду Львівської області. Ухвалою суду від 29.05.2018 провадження у справі відкрито за правилами загального позовного провадження. Ухвалою суду від 17.07.2018 задоволено заяву судді Іванчук С.В. про самовідвід, а справу передано для визначення нового складу суду.

Розпорядженням керівника апарату Господарського суду Львівської області від 23.07.2018 було призначено повторний автоматичний розподіл справи, за результатом якого суддею, що здійснюватиме розгляд справи, було визначено суддю Рима Т.Я.

Ухвалою від 26.07.2018 прийнято справу до розгляду, підготовче засідання призначено на 05.09.2018, до участі у справі залучено товариство з обмеженою відповідальністю "Компанія Вестінвест" третьою особою без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, позивача зобов'язано надіслати позовну заяву з доданими документами третій особі, позивачу встановлено строк у 10 (десять) календарних днів для подання відповіді на відзив.

Позивачем отримано зазначену ухвалу 30.07.2018, про що свідчить долучене до матеріалів справи повідомлення про вручення поштового відправлення, однак в підготовче засідання 05.09.2018 повноважний представник позивача не з'явився, доказів виконання вимог ухвали суду від 26.70.2018 суду не подано. Зазначені обставини стали підставою для відкладення підготовчого засідання на 19.09.2018.

В судове засідання 19.09.2018 позивач повторно не з'явився, причин неявки не повідомив суду, хоча належним чином був повідомлений про час та місце судового засідання, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення (том 2, а.с. 70). Суд ухвалив відкласти підготовче засідання на 25.09.2018.

Ухвала-виклик в підготовче засідання 25.09.2018 була отримана позивачем, що підтверджується повідомленнями про вручення поштового відправлення (том 2, а.с. 80-81). Незважаючи на це, в підготовче засідання 25.09.2018 позивач не з'явився, причин неявки не повідомив суду.

Третя особа ухвал суду не отримувала за юридичною адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, в підготовчі засідання не з'являлась. З цього приводу, враховуючи позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 23.04.2018 у справі №916/3188/16, суд зазначає, що сам лише факт не отримання стороною справи кореспонденції, якою суд, з дотриманням вимог процесуального закону, надсилав копії судових рішень за належною адресою та яка повернулася в суд у зв'язку з її неотриманням адресатом, не може вважатися поважною причиною неявки в судові засідання, оскільки зумовлений не об'єктивними причинами, а суб'єктивною поведінкою сторони щодо отримання кореспонденції, яка надходила на його адресу.

У зв'язку з відсутністю підстав, передбачених статтею 202 Господарського процесуального кодексу України, для відкладення розгляду справи, зважаючи на виконання завдань підготовчого провадження, оскільки позивач оскаржував початкову ухвалу про повернення позову без розгляду, суд закрив підготовче провадження та призначив справу до розгляду по суті на 10.10.2018. В судовому засіданні 10.10.2018 суд вважав за можливе розглянути справу без участі представника позивача з цих же підстав.

АРГУМЕНТИ СТОРІН.

Правова позиція позивача.

Позовні вимоги обґрунтовано обставинами, що містяться в позовній заяві та зводяться до такого. Відповідач неправомірно прийняв рішення №46р/к від 16.11.2017 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції", яким визнав, що позивач та третя особа узгодили поведінку під час участі в торгах на закупівлю щодо об'єкта "Реконструкція очисних споруд глибокого біологічного очищення стічних вод в с. Верхня Білка Пустомитівського району Львівської області (коригування)". Цим рішенням установлено, що позивач та третя особа вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів. При цьому позивач посилався на таке:

1) подані позивачем та третьою особою документи різняться між собою, а виявлені схожості пояснюються випадковостями та звичайними правилами оформлення документів (однаковими вимогами у сфері діловодства);

2) участь обох учасників з одного й того ж електронного майданчика (zakupki.prom.ua) не суперечить чинному законодавству. Крім того, цей майданчик є одним з найбільш поширених в системі PROZORRO;

3) створення пропозицій учасниками закупівлі в один і той же день є випадковістю, адже ці дії вчинялися в різний час;

4) позивач не був обізнаний з тим, що третя особа мала відкритий рахунок в тому ж банку;

5) нема жодного значення яким чином видаються довідки банківськими установами, наявні на них послідовні номери чи ні;

6) ОСОБА_4 та ОСОБА_5 дійсно є співвласниками ТОВ "З.Ю.Т.Р.", проте це підприємство фактично не здійснює жодної діяльності понад вісім років;

7) та обставина, що ТОВ "Західпласт" та ТзОВ "Компанія Вестінвест" використовують один номер телефону НОМЕР_1 на сайті www.rabota.ua в оголошенні з пошуку працівників було невідомо позивачу. Щодо номеру телефону НОМЕР_2, який використовує ТОВ "Західпласт" на сайті www.rabota.ua в оголошенні з пошуку працівників і який розміщений на фірмовому бланку ТзОВ "Компанія Вестінвест", то позивачу невідомий зазначений номер телефону.

8) наявність однакових осіб, які могли отримувати послуги від ПАТ "Кредобанк", не свідчить про антиконкурентні узгоджені дії, адже вони у свій час проходили стажування в позивача, що було причиною видачі їм довіреності. Однак вони так і не працевлаштувалися на підприємстві;

9) та обставина, що дружина засновника ТОВ "Компанія Вестінвест" ОСОБА_6 є сестрою засновника ТОВ "Західпласт" ОСОБА_4, також не свідчить про наявність узгоджених дій, адже вона давно самостійно здійснює підприємницьку діяльність та проживає окремо;

10) позивач має право, а не обов'язок здійснювати пониження початкової цінової пропозиції під час проведення аукціону. Оскільки третя особа мала право першою починати кроки на пониження ціни як учасник, який запропонував вищу ціну, проте не робила цього, то позивачу не було доцільно здійснювати крок на пониження ціни під час торгів.

Правовою підставою скасування рішення Відділення є положення частини 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції":

- неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;

- недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

- невідповідність висновків, викладених в рішенні, обставинам справи;

- порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Заперечення відповідача.

Відповідач заперечив проти позовних вимог з підстав, зазначених у відзиві на позовну заяву (том 1, а.с. 202-212). Зокрема, позивач та третя особа, узгодивши поведінку у торгах, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів. Рішення відповідача містить виклад необхідних і достатніх для відмови в позові обставин. Сукупність спільних обставин у двох суб'єктів господарювання є наслідком узгодженої поведінки учасників закупівлі.

У позові не враховано, що:

- фірмові бланки позивача та третьої особи однаково оформлені, з однаковою послідовністю викладеної інформації;

- документацією закупівлі та замовником не ставились вимоги про створення номеру та дати документів, внесення додаткової стрічки у таблиці, використання слова "довідка" у назві документа;

- подана позивачем та третьою особою форма штатного розпису відрізняється від форми, передбаченої наказом Міністерства фінансів України від 28.01.202 №57;

- однакова заміна позивачем та третьою особою слова "учасник" на слово "підприємство", а слова "відомості" на слово "довідка" не може пояснюватись співпадінням;

- довідки для позивача та третьої особи від Пат "Кредобанк" отримано однією і тою ж особою, водночас позивач замовчує про звернення до АТ "АКБ "Конкорд";

- використання позивачем і третьою особою одного і того ж номеру телефону НОМЕР_2, зокрема, позивачем не спростовано спільного використання зазначеного номеру;

- довіреності обома учасниками написано однаковим почерком та видано в один і той же день одним і тим же ж особам.

Пояснення третьої особи.

Третя особа не надала жодних пояснень стосовно спору.

ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ.

Верхньобілківською сільською радою Пустомитівського району у 2017 році через систему електронних закупівель проведено процедуру закупівлі по об'єкту "Реконструкція очисних споруд глибокого біологічного очищення стічних вод в с. Верхня Білка Пустомитівського району Львівської області (коригування)".

Для участі у закупівлі подали пропозиції такі суб'єкти господарювання:

- товариство з обмеженою відповідальністю "Західпласт" з ціновою пропозицією 5'716'208,00 грн.;

- товариство з обмеженою відповідальністю "Компанія Вестінвест" з ціновою пропозицією 5'722'266,84 грн.

16 листопада 2017 року Відділенням прийнято рішення №46р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" (далі - Рішення від 16.11.2017) (том 1, а.с. 29-38). Цим рішенням визнано дії товариства з обмеженою відповідальністю "Західпласт" та товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія Вестінвест" щодо узгодження своєї поведінки під час участі у торгах на закупівлю щодо об'єкта "Реконструкція очисних споруд глибокого біологічного очищення стічних вод в с. Верхня Білка Пустомитівського району Львівської області (коригування)" (код ДК 021-2015 (CPV) 45252000-8 - будівництво споруд для очищення стічних вод, водоочисних і сміттєспалювальних заводів) порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6 і пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів. За вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції на позивача та третю особу накладено штрафи у розмірі 68'000,00 грн.

Рішення від 16.11.2017 мотивоване тим, що:

- фірмові бланки ТзОВ "Західпласт" і ТзОВ "Компанія Вестінвест", на яких подано документи пропозицій відкритих торгів мають однакові оформлення та послідовність вкладення інформації. Назви суб'єктів господарювання викладено жирним шрифтом таким чином: Товариство з обмеженою відповідальністю, в лапках вказана назва Західпласт/Вестінвест. Під назвою учасників однією стрічкою в однаковій послідовності зазначено адресу часників, контактний телефон; між адресою і номером телефону відсутня кома. Під цією стрічкою у двох учасників наявна лінія підкреслення;

- у тендерній документації замовник вимагає наступне: усі сторінки тендерної документації пропозиції учасника процедури закупівлі повинні містити підпис уповноваженої посадової особи учасника процедури закупівлі із зазначенням посади, прізвища і дати підпису, а також відбитки печатки. Натомість обидва учасники на своїх сторінках вказану інформацію розмістили наступним чином: посада, підпис, на який накладається відбиток печатки, прізвище з ініціалами. Дата вказується у верхній частині сторінки. Обидва учасники крім дати вказують номер листа;

- замовник вимагає підтвердження в учасників наявності обладнання та матеріально-технічної бази. Відомості подаються у таблиці згідно з запропонованою формою. Учасники однаково відхилились від запропонованої форми таблиці, внісши додаткову стрічку із нумерацією стовпців;

- замовник вимагає підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід у формі двох таблиць: наявність, кваліфікація та досвід основних спеціалістів (інженерно-технічних працівників) учасника для виконання замовлення; наявність робітників основних будівельних професій учасника для виконання замовлення. Учасники подали вказану інформацію в запропонованих табличних формах, над кожною з яких вказали заголовок "Довідка". Крім того, замовник, в рамках підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, вимагає надання копії штатного розпису, при цьому не вказує форми, в якій він повинен надаватися. Учасники подали штатний розпис в однаковій формі: посередині - заголовок: "Штатний розпис", виконаний жирним шрифтом, під ним - скорочена назва учасника. Сам штатний розпис подано у формі ідентичних таблиць, які складаються з 7 стовпців з абсолютно однаковими заголовками;

- замовник вимагає подати відомості про учасника за встановленою формою: Форма "Відомості про учасника". Натомість учасники подали вказані відомості у формі "Довідка про підприємство";

- учасники подавали свої пропозиції з одного і того ж електронного майданчику - zakupki.prom.ua. Відповідно до інформації, наданої ТОВ "ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА" дата входу на електронний майданчик в учасників співпадає - 14.06.2017, створення пропозиції ТзОВ "Західпласт" - 09:34, внесення змін - 11:51, створення пропозиції ТзОВ "Компанія Галінвест" - 10:59, внесення змін - 12:52. Учасники перераховували грошові кошти з розрахункових рахунків, відкритих в одному банку - ПАТ "Кредобанк";

- замовник вимагає для підтвердження наявності фінансової можливості учасників виконати роботи за договором, подати оригінал довідки або довідок (у разі відкриття рахунків декількох банках) з обслуговуючого банку або обслуговуючих банків про відкриття рахунку та відсутність (наявність) заборгованості за кредитами, датованої або датованих не більше місячної давнини відносно дати кінцевогог терміну подання тендерних пропозицій. Кінцевий термін подання тендерних пропозицій - 14.06.2017. Відповідно до поданих пропозицій, встановлено, що ТзОВ "Західпласт" і ТзОВ "Компанія Вестінвест" мають відкриті розрахункові рахунки в одних і тих же банках: ПАТ "Кредобанк" та ПАТ "АКБ "Конкорд" і обслуговуються у тих самих відділеннях (які знаходяться у місті Львові): відділення по вулиці Ряшівській, 9 ПАТ "Кредобанк", відділення №9 Львівської регіональної дирекції ПАТ "АКБ "Конкорд". Учасники ТзОВ "Західпласт" і ТзОВ "Компанія Вестінвест" подали довідки про відсутиівть заборгованості по кредитних зобов'язаннях у ПАТ "АКБ "Конкорд", видані відділенням №9 Львівської регіональної дирекції ПАТ "АКБ "Конкорд" за послідовними вихідними номерами №48 і №49 від 14.06.2017. Відповідно до наданої відділенням №9 Львівської регіональної дирекції ПАТ "АКБ "Конкорд" у копії сторінки журналу вхідної кореспонденції, дані про звернення ТзОВ "Західпласт" і ТзОВ "Компанія Вестінвест" щодо видачі довідки про відсутність заборгованосі по кредитних зобов'язаннях розміщені послідовно за №17 від 14.06.2017 та №18 від 14.06.2017 відповідно. ТзОВ "Західпласт" і ТзОВ «Компанія Вестінвест" подали довідки, видані відділенням по вулиці Ряшівській, 9 ПАТ "Кредобанк" у місті Львові: про відкриті рахунки у ПАТ "Кредобанк", за майже послідовними номерами: №154-23190/17 та №154-23188/17 від 13.06.2017; про кредитні зобов'язання у ПАТ "Кредобанк", за майже послідовними номерами: №154-23195/17 та №154-23198/17 від 13.06.2017. Відповідно до інформації, наданої ПАТ "Кредобанк", копія листа - повідомлення щодо заборгованості по кредиту ТзОВ "Західпласт" №154-23195/17 від 13.06.2017 та копія листа-повідомлення щодо заборгованості по кредиту ТзОВ "Компанія Вестінвест" №154-23198/17 від 13.06.2017 отримані наручно однією і тією ж особою ОСОБА_7. Аналогічно і копія довідки щодо відкритих рахунків ТзОВ "Західпласт" №154-23190/17 від 13.06.2017 та копія довідки щодо відкритих рахунків ТзОВ "Компанія Вестінвест" №154-23188/17 від 13.06.2017 отримані наручно цією ж особою ОСОБА_8;

- в тендерній документації замовник подає взірець листа-згоди на обробку персональних даних (додаток №3 тендерної документації). Внизу взірця вказується: посада, прізвище, ініціали, підпис уповноваженої особи учасника, завірені печаткою. Натомість учасники однаково відхилились від запропонованої форми, вказавши: посаду, підпис уповноваженої особи, завірений печаткою, прізвище, ініціали;

- у тендерній документації замовник вимагає подання заповненої форми тендерної пропозиції "Цінова пропозиція", яка оформлюється та подається за встановленою замовником формою (додаток №4 тендерної документації). Учасники однаково відхилилися від запропонованої форми. Замовник вимагає: посада, прізвище, ініціали, підпис уповноваженої особи учасника, завірені печаткою. Учасники подають: посада, підпис уповноваженої особи, завірений печаткою, прізвище, ініціали;

- замовник в тендерній документації вимагає: учасники при підготовці пропозиції повинні враховувати заходи щодо захисту довкілля. Інформація подається у формі довідки за підписом уповноваженої особи учасника. Учасники подали довідки однаково виділивши назву предмета закупівлі жирним шрифтом;

- відповідно до інформації єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань Міністерства юстиції України встановлено таке: на момент підготовки та проведення торгів засновником ТзОВ "Західпласт" значився ОСОБА_4, засновником ТзОВ "Компанія Вестінвест" - ОСОБА_5. Крім цього, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 є співвласниками ТзОВ "3. Ю. Т. Р";

- відповідно до інформації, наданої Управлінням захисту економіки у Львівській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України та Управлінням Служби безпеки України у Львівській області, на інформаційних сайтах для пошуку роботи/робітників (зокрема www.work.ua, www.rabota.ua) ТзОВ "Західпласт" і ТзОВ "Компанія Вестінвест" зазначають, один і той же контактний номер телефону НОМЕР_1 та одну і ту ж контактну особу - ОСОБА_10. Крім цього, Відділення встановило, що контактний номер телефону НОМЕР_2, який вказаний на фірмовому бланку ТзОВ "Компанія Вестінвест" використовує ТзОВ "Західпласт" в оголошенні з пошуку працівників на сайті www.rabota.ua;

- на вимогу Відділення ПАТ "Кредобанк" надало копії довіреностей уповноважених осіб клієнтів банку: ТзОВ "Західпласт" та ТзОВ "Компанія Вестінвест". Встановлено, що послуги ПАТ "Кредобанк" від імені ТзОВ "Західплает" та ТзОВ "Компанія Вестінвест" могли отримувати одні і ті ж особи: ОСОБА_11, ОСОБА_8, ОСОБА_12. Так: довіреності від ТзОВ "Західпласт" та ТзОВ "Компанія Вестінвест" виписані на ОСОБА_11, обидві датовані 07.06.2017 та написані однаковим почерком; довіреності від ТзОВ "Західплает" та ТзОВ "Компанія Вестінвест" виписані на ОСОБА_8, обидві датовані 29.11.2016 та написані однаковим почерком; довіреності від ТзОВ "Західпласт" та ТзОВ "Компанія Вестінвест" виписані на ОСОБА_12, датовані 25.10.2016 та написані однаковим почерком;

- відповідно до інформації, наданої Управлінням захисту економіки у Львівській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України та Управлінням Служби безпеки Україні у Львівській області, дружина засновника ТзОВ "Компанія Вестінвест" ОСОБА_6, яка займає посаду менеджера з персоналу в цій компанії, є сестрою засновника ТзОВ "Західпласт" ОСОБА_4. Також зазначається, що ТзОВ "Західпласт" не володієдостатньою матеріально-технічною базою, як наслідок, орендує для виконання робіт спеціалізовану техніку в ТзОВ "Західбудторг", засновником якого є ОСОБА_6;

- різниця (6'058,84 грн.) між ціновими пропозиціями ТзОВ "Західпласт" (5'716'208, 00 грн. з ПДВ) та ТзОВ "Компанія Вестінвест" (5'722'266,84 грн. з ПДВ) за різної матеріально-технічної бази є дуже незначною (складає 0,1%). Так, відповідно до довідки про наявність матеріально-технічної бази ТзОВ "Західпласт" орендує для виконання робіт спеціалізовану техніку в ТзОВ "Західбудторг" та інших суб'єктів господарювання. Крім цього, ТзОВ "Західпласт" повідомляє, що у разі акцепту їхньої пропозиції, для виконання робіт з підвищеною небезпекою, будуть залучені субпідрядні організації: ТзОВ "Галтрасрембуд", ТзОВ "ГалІО". ТзОВ "Компанія Вестінвест" техніки не орендує та про залучення субпідрядних організацій не повідомляє. Під час проведення аукціону протягом 3-х раундів ТзОВ "Західпласт" і ТзОВ "Компанія Вестінвест" не понижували початкової цінової пропозиції.

Відділення супровідним листом №13/03-2246 від 27.11.2017 (том 1, а.с. 28) надіслало позивачу посвідчену копію Рішення від 16.11.2017. Як вбачається з інформації, розміщеної на веб-сайті публічного акціонерного товариства "Укрпошта" (ідентифікатор поштового відправлення 865, том 1, а.с. 128), позивач отримав зазначений супровідний лист з Рішенням від 16.11.2017 20.12.2017.

ОЦІНКА СУДУ.

Загальні принципи.

Відносини, які виникли між сторонами, регулюються положеннями Господарського кодексу України, Цивільного кодексу України, Закону України "Про захист економічної конкуренції", Законом України "Про Антимонопольний комітет України".

Частиною 3 статті 42 Конституції України визначено, що держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Види і межі монополії визначаються законом. Згідно зі статтею 7 Закону України "Про засади внутрішньої і зовнішньої політики" однією з основних засад внутрішньої політики в економічній сфері є розвиток конкуренції як основного чинника підвищення ефективності економіки.

Згідно зі статтею 42 Господарського кодексу України підприємництвом визнається самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Частиною 1 статті 25 Господарського кодексу України визначено, що держава підтримує конкуренцію як змагання між суб'єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб'єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб'єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку. Аналогічне за своєю суттю поняття відображено і в статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Наведене визначення дозволяє зробити висновок, що конкуренцією є таке змагання суб'єктів господарювання, яке призводить або може призвести до отримання такими суб'єктами певних економічних переваг. При цьому такі переваги забезпечуються завдяки їх власним досягненням. Наслідком такого змагання є те, що споживачі отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб'єкти господарювання (учасники конкурентного змагання) не визначають та не диктують умов реалізації товару чи послуг на ринку.

В контексті розгляду цієї справи особливо важливого значення набуває Закон України "Про публічні закупівлі", який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. Стаття 3 аналізованого закону визначає принципи здійснення закупівель, до яких належать, зокрема: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Суб'єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях, є конкурентами. Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Щодо суті справи.

Як убачається зі змісту позовної заяви, правовою підставою позову є частина 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції": неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених в рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Пунктом 1 частини 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії. Відповідно до частини 1, пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

У пункті 14 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" відображено таку правову позицію. Для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

При цьому суд звертає увагу на ту обставину, що визначені законом дії повинні аналізуватися в сукупності. Тому органи Антимонопольного комітету України, ухвалюючи рішення про порушення вимог антимонопольного законодавства, аналізують усі вчинені відповідними суб'єктами дії.

Відділення, проаналізувавши дії учасників Закупівлі, встановило такі обставини, які будуть проаналізовані судом.

1. Схожість поданих документів.

Підтвердження наявності обладнання та матеріально-технічної бази (том 1, а.с. 217, 218), підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації (том 1, а.с. 219, 220, 223, 224), штатний розпис (том 1, а.с. 221, 222), відомості про учасників (том 1, а.с. 228, 229), листи-згоди на обробку персональних даних (том 1, а.с. 213, 214), довідки про заходи щодо захисту довкілля (том 1, а.с. 245, 246), попри наявність певних відмінностей (назва "шапки" документа, відмінність формату дати і номера документа, наявність підкреслень), загалом оформлені подібно за формою. Зазначене може бути пояснено однаковими вимогами, які виставляються до таких документів, використанням шаблонів тощо. Однак суд аналізує ці схожості в сукупності з іншими ознаками антиконкурентних узгоджених дій.

2. Відсутність кроків на пониження початкової цінової пропозиції.

Суд погоджується з тим, що пониження початкової ціни є правом, а не обов'язком учасника публічних закупівель, проте враховує наведене вище в сукупності з іншими обставинами справи.

3. Подання пропозицій з одного і того ж електронного майданчика.

Суд погоджується з позицією позивача щодо того, що подання позивачем та третьою особою своїх пропозицій з одного і того ж електронного майданчика не свідчить про узгодженість дій, адже веб-сайт ProZorro містить перелік лише 26 таких майданчиків. Також, суд не вбачає ознак узгодженості дій у створенні позивачем та третьою особою пропозиції в один і той же ж день.

4. Щодо обслуговування учасників торгів в одних і тих самих банках.

Ті обставини, що позивач і третя особа мають відкриті рахунки в одних і тих самих банках, обслуговуються у тих самих відділеннях таких банків та отримали банківські довідки за послідовними вихідними номерами одного і того ж дня самі по собі не можуть свідчити про наявність узгоджених дій, однак суд розглядає цю обставину у сукупності з іншими доказами. Водночас та обставина, що копії довідок про заборгованість за кредитами, відкриті рахунки позивача та третьої особи у публічному акціонерному товаристві "Кредобанк" отримані наручно однією і тією ж особою свідчить про пов'язаність позивача та третьої особи.

Окрім того, та обставина, що позивач та третя особа видавали одночасно (зокрема, 25.10.2016, 29.11.2016, 07.06.2017) одним і тим же ж особам (ОСОБА_11, ОСОБА_8, ОСОБА_12) довіреності (том 1, а.с. 254-259) однакового змісту (для подання паперових розрахункових та касових документів, внесення готівкових коштів, отримання готівки та виписок по рахунку) та форми, заповнених схожим почерком, також свідчить про пов'язаність позивача та третьої особи.

5. Пов'язаність учасників Закупівлі.

Відповідно до частини 1 статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" пов'язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб'єкта господарювання. Пов'язаність учасників Закупівлі проявляється в тому, що засновники позивача та третьої особи є одночасно співвласниками іншої юридичної особи, а дружина засновника третьої особи, яка одночасно працює на підприємстві третьої особи, є сестрою засновника позивача. Окрім того, позивач пов'язаний з іншою юридичною особою, засновником якої є дружина засновника третьої особи орендними правовідносинами. Сама по собі зазначена обставина не свідчить про те, що позивач і третя особа обов'язково узгоджували свою поведінку під час процедури Закупівлі. Однак суд здійснює оцінку такої взаємодії учасників Закупівлі в сукупності з іншими доказами у справі.

Що стосується посилання позивача на пункт 8.3 постанови Пленуму ВГСУ від 26.12.2011 №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", то таке є неправильним, оскільки стосується самостійного виду порушення, передбаченого частиною 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Така ж позиція відображена в численних постановах Верховного Суду (наприклад, №907/233/16 від 20.03.2018).

6. Використання одних і тих же номерів телефону на веб-сайтах з працевлаштування.

Зазначення позивачем та третьою особою на веб-сайтах www.rabota.ua та www.work.ua при пошуку працівників однієї і тієї ж контактної особи та одного і того ж номеру телефону (том 1, а.с. 250-251) свідчить про пов'язаність кадрової діяльності позивача та третьої особи.

ВИСНОВКИ.

Як установлено Відділенням, подані учасниками Закупівлі документи для участі в ній є багато в чому схожі. Проте суд звертає увагу, що самі по собі подібності окремо не є протиправними та не свідчать про узгодженість поведінки. Однак суд робить висновок, що рішення Відділення є правильним, а підстави (стаття 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції") для визнання такого недійсним відсутні, адже наявність наведених вище обставин схожості поданих документів у поєднанні з

- пов'язаністю учасників Закупівлі (у тому числі родинні зв'язки),

- незначною різницею в цінових пропозиціях, яка залишилася незмінною внаслідок проведеної Закупівлі,

- обслуговування учасників Закупівлі в одних і тих же ж банках через одних і тих же осіб, одночасне отримання документів у таких банках одними і тими ж особами,

- використання однакових номерів телефону на веб-сайтах з пошуку працівників,

свідчать про наявність ознак спільних антиконкурентних узгоджених дій. Зазначене є підставою для відмови в задоволенні позову.

При цьому суд звертає увагу на тому, що позивач не довів, що Відділення неповно з'ясувало обставини, які мають значення для справи, не довів обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, невідповідності висновків, викладених в рішенні, обставинам справи, порушення або неправильного застосування норм матеріального чи процесуального права, що могло би бути підставою для скасування оспорюваного рішення на підставі частини 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Розподіл судових витрат.

В силу статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати залишаються за позивачем.

Враховуючи наведене, керуючись статтею 42 Конституції України, статтею 7 Закону України "Про засади внутрішньої і зовнішньої політики", статтями 25, 28, 42 Господарського кодексу України, статтями 1, 13, 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статтями 86, 238 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В :

1. Відмовити в задоволенні позовних вимог.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення господарського суду може бути оскаржено в порядку, визначеному розділом IV Господарського процесуального кодексу України.

Повне рішення складено 16.10.2018.

Суддя Рим Т.Я.