ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.10.2018 Справа № 904/5242/17

за позовом Публічного акціонерного товариства "Криворіжгаз" (50051, Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, проспект Металургів, буд. 1)

до Фізичної особи-підприємця Вайнер Елеонори Аркадіївни (50074, АДРЕСА_1)

про стягнення 339 293,80 грн. вартості донарахованого обсягу природного газу

Суддя Бондарєв Е.М.

секретар судового засідання Найдьонов Є.О.

Представники:

Від позивача: Астраханцева Л.Т., довіреність №007.1Др-122-1217 від 04.12.2017 року адвокат

Від відповідача: Касьян М.С., довіреність №250 від 31.01.2018 року адвокат

СУТЬ СПОРУ:

Публічне акціонерне товариство "Криворіжгаз" звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Фізичної особи-підприємця Вайнер Елеонори Аркадіївни про стягнення 339 293,80 грн. заборгованості за донарахований обсяг природного газу.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що під час технічної перевірки стану комерційного лічильника газу, яка відбулась 27.07.2016, представником позивача було виявлено несанкціонований відбір природного газу шляхом втручання в роботу лічильника: нечіткий відтиск пломби заводу виробника, подряпина фарби на корпусі лічильника над місцем встановлення пломби, у зв'язку з чим відповідно до п. 5 гл. 5 та п.7 гл. 9 розділу 10 Кодексу ГРМ було складено Акт про порушення лічильника газу Самгаз ВК G-10, який був підписано Івженко Є.В. За результатами перевірки лічильник було направлено на експертизу. В акті експертизи помилково зазначено лічильник газу "Ельстер-10" замість лічильника марки "Самгаз ВК G -10". Протоколом засідання комісії № 1 від 09.11.2016 щодо розгляду акту експертизи прийнято рішення, що по тексту акту експертизи лічильника газу від 03.08.2016 № 2365 тип лічильника "Ельстер-10" замінити на тип "ВК Самгаз G-10", а описку в акті вважати виправленою. Згідно відповіді заводу-виробника лічильника "Elster G-10" із заводським номером 24684218 лічильник не випускався. Таким чином позивач вважав доведеним факт несанкціонованого відбору природного газу відповідачем, у зв'язку з чим ним здійснено згідно до п. 1 гл. 4 розд. 11 Кодексу ГРС за період з 27.01.2016 по 27.07.2016 розрахунок за донарахований обсяг природного газу в розмірі 47 094 куб.м. вартістю 339 293, 80 грн. Однак відповідач станом на час розгляду справи розрахунок не здійснив.

Фізична особа - підприємець Вайнер Е.А. звернулася з зустрічною позовною заявою до Публічного акціонерного товариства "Криворіжгаз" про скасування рішення комісії ПАТ "Криворіжгаз" з розгляду актів про порушення Кодексу газорозподільних систем від 09.08.16, оформлене актом-розрахунком необлікового (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості нарахування 339 293,80 грн. за необлікований (донарахований) об'єм та обсяг природного газу.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 12.07.2017, залишеним без змін постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 17.10.2017 у справі №904/5242/17, первісний позов задоволено повністю. Стягнуто з Фізичної особи-підприємця Вайнер Елеонори Аркадіївни на користь Публічного акціонерного товариства "Криворіжгаз" суму основного боргу в розмірі 339 293,80 грн. та судовий збір в розмірі 5089,41 грн. Провадження за зустрічним позовом припинено.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 29.03.2018 касаційну скаргу Фізичної особи-підприємця Вайнер Елеонори Аркадіївни на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 12.07.2017 та постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 17.10.2017 у справі №904/5242/17 задоволено частково, рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 12.07.2017 та постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 17.10.2017 у справі №904/5242/17 скасовані в частині задоволення первісного позову, справу в зазначеній частині направлено на новий розгляд до суду першої інстанції, в решті судові рішення залишити без змін.

Верховний Суд у постанові вказує, що ні місцевий, ні апеляційний господарські суди не розглянули доводи скаржника з наданням їм відповідної оцінки та висновків щодо:

- відсутності рішення комісії з розгляду акту про порушення ПАТ "Криворіжгаз" від 08.08.2016,

- відповідач не був повідомлений належним чином про засідання комісії з розгляду актів про порушення, на якому розглядався складений на нього акт про порушення, не був на ньому присутній.

Таким чином суд касаційної інстанції дійшов висновку, що доводи скаржника про порушення його права бути повідомленим належним чином про засідання комісії з розгляду актів про порушення та прийняти в ньому участь з наданням своїх заперечень, а також про відсутність рішення комісії з розгляду акту про порушення ПАТ "Криворіжгаз" від 08.08.2016, яке можливо було б оскаржити, є суттєвими доводами, які підлягали розгляду судами попередніх інстанцій з наданням їм відповідної оцінки та висновків.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 24.05.2018 справа № 904/5242/17 прийнята до провадження в частині первісного позову Публічного акціонерного товариства "Криворіжгаз" до Фізичної особи-підприємця Вайнер Елеонори Аркадіївни про стягнення 339 293,80 грн. заборгованості за донарахований обсяг природного газу та ухвалено справу розглядати за правилами спрощеного позовного провадження з викликом учасників справи.

Публічним акціонерним товариством "Криворіжгаз" 07.06.2018 надані до суду письмові пояснення де останній вказує, що споживач на засідання комісії не з'явився, рішенням комісії від 08.08.2016 прийнято рішення про задоволення акту про порушення. Відповідно до п.1 гл. 4 Розділу ХІ кодексу ГРМ за несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ виконати розрахунок об'єму необлікованого природного газу за номінальною потужністю газоспоживаючого обладнання за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника газу до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

Представник відповідача у судове засідання не з'явився, проте надіслав 02.07.2018 на електрону пошту суду клопотання про зупинення провадження у справі № 904/5242/17 до набрання законної сили судовим рішенням у справі № 904/8587/17 за позовом Фізичної особи - підприємця Вайнера Елеонори Аркадіївни до Публічного акціонерного товариства "Криворіжгаз" про скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення за результатами розгляду акта про порушення від 08.08.2016 про задоволення акта про порушення від 27.07.2016 №264.

Позивач заперечує проти задоволення клопотання відповідача про зупинення провадження у справі посилаючись на те, що у постанові Верховного Суду у справі № 904/5242/17 від 29.03.2018 вказано, що колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх судових інстанцій про припинення провадження за зустрічним позовом Фізичної особи - підприємця Вайнер Е.А. про скасування рішення комісії ПАТ "Криворіжгаз" з розгляду актів про порушення Кодексу газорозподільних систем від 09.08.16 оформлене актом - розрахунком не облікового (донарахованого) об'єму та о обсягу природного газу і його вартості про нарахування 339 293,80 грн. за не облікований (донарахований) об'єм та обсяг природного газу, оскільки постановою апеляційного суду у справі №904/8930/16 фактично вже вирішено спір між сторонами з приводу скасування.

19.07.2018 від відповідача надійшло клопотання про зупинення провадження у справі №904/5242/17 до набрання законної сили судовим рішенням у справі №904/8587/17.

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 19.07.2018 клопотання ФОП Вайнер Е.А. задоволено та зупинено провадження у справі №904/5242/17 до набрання законної сили рішенням Господарського суду Дніпропетровської області по справі №904/8587/17.

Постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду у справі №904/5242/17 від 25.09.2018 скасовано ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 19.07.2018 про зупинення провадження у справі №904/5242/17, справу направлено на розгляд до Господарського суду Дніпропетровської області.

Ухвалою суду від 10.10.2018 справу призначено до судового розгляду по суті на 16.10.2019.

16.10.2018 від відповідача надійшли додаткові пояснення по справі, згідно яких останній зазначає, що до матеріалів справи не надано рішення комісії від 08.08.2016 з розгляду акта про порушення №264 від 27.07.2016, та не надано доказів повідомлення відповідача про час розгляду вищевказаного акту про порушення, як не надано і згоди споживача, про розгляд акту про порушення без його участі, або за участі уповноваженої ним особи.

Представник позивача з'явився в судове засідання, підтримав позовні вимоги, надав пояснення по справі, відповів на поставлені питання.

Представник відповідача з'явився в судове засідання, проти задоволення позовних вимог заперечував.

В порядку ст. 240 Господарського процесуального кодексу України в судовому засіданні 16.10.2018 проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, оцінивши докази у їх сукупності, господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Між ТОВ "Г.К.С." в особі директора товариства Кавіної Г.Г. та Вайнер Е.А. 19.09.2015 укладено договір купівлі-продажу нежитлової будівлі кафе, що знаходиться за адресою Дніпропетровська область, місто Кривий Ріг, вул. 22 Партз'їзду, 17А.

01.10.2015 між Вайнер Е.А. ("Позичкодавцем") та ФОП Івженко Є.В. ("Користувач") укладено договір позички № 1, відповідно до умов п.1.1 якого позичкодавець надає у безоплатне користування, а Користувач отримує у позичку індивідуально визначене майно, що вказано у п.1.2 цього Договору. Предметом договору, відповідно до пункту 1.2 є частина нежитлового приміщення загальною площею 150,0 кв.м, розташована в приміщенні будівлі, яка належить Позичкодавцю на праві приватної власності та розташована за адресою: Україна, Дніпропетровська область, місто Кривий Ріг, вул. 22 Партз'їзду, 17А. 01.10.2015 сторонами договору підписано Акт приймання-передачі згідно Договору позички №1 від 01.10.2015.

02.11.2015 між ТОВ "Дніпропетровськгаз збут", ПАТ "Криворіжгаз " та ФОП Вайнер Е.А. укладено договір № 2015/ ТП - ПР -0300752 на постачання природного газу та складено Акт перевірки № 1618, відповідно до якого, пломби на вузлі обліку газу (лічильник газу Самгаз ВК G-10 №24684218) не порушені.

Згідно заяви-приєднання №09427WJGLМАР016 від 01.01.2016 Фізична особа-підприємець Вайнер Е.А. приєдналася до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим).

Вищевказаний договір розподілу природного газу є типовим і затверджений постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (надалі - Регулятор, НКРЕКП) №2498 від 30.09.2015р.

Договір є договором приєднання, що укладається з урахуванням вимог статей 633, 634, 641 та 642 Цивільного Кодексу України на невизначений строк. Фактом приєднання Споживача до умов цього Договору (акцептування договору) є вчинення Споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти Договір, зокрема надання підписаної Споживачем заяви-приеднання за формою, наведеною у додатку 1 (для побутових споживачів) або у додатку 2 (для споживачів, що не є побутовими) до цього Договору, яку в установленому порядку Оператор ГРМ направляє Споживачу Інформаційним листом за формою, наведеною у додатку 3 до цього Договору, та/або сплата рахунка Оператора ГРМ, та/або документально підтверджене споживання природного газу.

Відповідно до п.4 Кодексу газорозподільних систем, Оператор газорозподільної системи (далі - Оператор ГРМ) - суб'єкт господарювання, що на підставі ліцензії здійснює діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, яка знаходиться у його власності або користуванні відповідно до законодавства, та здійснює щодо неї функції оперативно-технологічного управління.

Главою 9 розділу Х Кодексу ГРМ визначено, що Оператор ГРМ повинен здійснювати контрольний огляд вузла обліку у строки, визначені цим Кодексом.

Перевірка комерційного ВОГ, а також контрольний огляд вузла обліку здійснюються у будь-який час доби та у присутності споживача (суміжного суб'єкта природного газу) або його представника, крім випадків, передбачених цим розділом. Споживач (суміжний суб'єкт ринку природного газу), на території якого знаходиться комерційний ВОГ, має забезпечити безперешкодний доступ представникам Оператора ГРМ (іншого суб'єкта ринку природного газу, а саме ініціатора перевірки) за їх посвідченнями (документами, які уповноважують особу) до комерційного ВОГ та його складових для проведення їх перевірки або для контрольного огляду вузла обліку (пункт 2 глави 9 розділу X Кодексу ГРС).

При здійсненні технічної перевірки стану вузла обліку газу співробітниками ПАТ "Криворіжгаз", 27.07.2016, по об'єкту відповідача за адресою: Дніпропетровська область, місто Кривий Ріг, вул. 22 Партз'їзду, 17А було виявлено порушення Кодексу газорозподільних систем, а саме виявлено втручання в роботу лічильника газу, а саме, наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, нечіткий відтиск пломби заводу виробника, подряпина фарби на корпусі лічильника над місцем встановлення пломби. Лічильник Самгаз ВК G-10 №24684218 на дату складання мав показання 023229, 2010, про що було складено Акт про порушення, який підписано Івженко Є.В.

Відповідно до абз.2 п. 2 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

Відповідно до п.1 глави 10 розділу X Кодексу газорозподільних систем, якщо під час перевірки (обстеження) комерційного ВОГ або при контрольному огляді вузла обліку за домовленістю сторін або ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу) буде ініційована експертиза щодо перевірки пошкодження пломб/ЗВТ чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, вони мають діяти з урахуванням положень цієї глави.

Протоколом №7229 від 27.07.16 Лічильник газу Самгаз ВК G -10, заводський № 24684218 було направлено на експертизу.

Згідно акту експертизи № 2365 лічильника газу "Ельстер -10" , заводський №24684218, було виявлено наступні порушення: "1. Численні механічні пошкодження пластмаси коробки відлікового механізму, в місці встановлення пломби - розламана пломбувальна провушина. Якість пломби та відтиску повірника на свинцевій пломбі не відповідні, а саме у паспорті лічильника літера РТ, а на пломбі П4. Металеве кільце під пломбою зі слідами механічного впливу. Пошкоджений верхній корпус лічильника під місцем встановлення пломби. Пошкоджені ролики цифрового ряду. Дані порушення є наслідком несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу та призвели до викривлення результатів вимірювання. Лічильник непридатний до застосування та підлягає заміні." Експертиза лічильника газу проводилась у присутності Івженко Є.В.

Відповідно до протоколу засідання комісії щодо розгляду акту експертизи № 1 від 09.11.2016 було прийняте рішення, згідно з яким описку в акті вважати виправленою. По тексту акту експертизи лічильника газу від 03.08.2016р. № 2365 тип лічильника "Ельстер-10" замінити на тим "ВК Самгаз G-10". Акт експертизи № 2365 від 03.08.2016р. вважати дійсним (а.с. 17-18).

14.11.2016 за вих. № 20/27170 ПАТ "Криворіжгаз" було направлено запит до Elster Group Gmbh (завод-виробник лічильників газу "Elster G-10" в Німеччині), щодо повідомлення про випуск заводом виробником лічильника "Elster G-10" із заводським номером 24684218. Згідно відповіді заводу-виробника лічильника "Elster 0-10" із заводським номером 24684218 не випускався (а.с. 19 - 22).

Відповідно до п. 8 глави 5 Розділу XI Кодексу газорозподільних систем, зокрема, акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо нього відповідне рішення.

При складанні акта про порушення представник Оператора ГРМ зазначає в ньому про необхідність споживача (несанкціонованого споживача) бути присутнім на засіданні комісії, на якому буде розглянуто складений акт про порушення, та визначає:

1) місцезнаходження комісії з розгляду актів про порушення;

2) дату та орієнтовний час проведення засідання комісії, на якому буде розглядатися складений акт про порушення;

3) контактний телефон особи Оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо часу та місця засідання комісії).

До складу комісії з розгляду актів про порушення має входити не менше трьох представників оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів.

Споживач (несанкціонований споживач) зобов'язаний бути присутнім на засіданні комісії з огляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення.

За неможливості бути присутнім на засіданні особисто споживач (несанкціонований споживач) має право дати письмову згоду у довільній формі на проведення засідання без його присутності або у присутності його уповноваженої особи.

У разі неприбуття споживача (несанкціонованого споживача) та/або уповноваженої ним особи на засідання комісії остання розглядає складений акт про порушення без його (її) участі.

Згідно п. 11, 12 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ, за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.

При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості.

Пунктом 12 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем визначено, що вартість необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу, яка пред'являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку Оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі.

09.08.2016 складено акт-розрахунок не облікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості в обсязі 47 094 м3 та його вартість 339 293,80 грн. (а.с. 27).

Листом № 57/21748 від 29.09.2016 ФОП Вайнер Є.А. направлено оригінали документів, що підтверджують проведення експертизи (а.с. 30-31).

На час розгляду даної справи відповідачем не сплачено, заявлену до стягнення позивачем суму, що і стало причиною виникнення спору.

Відповідно до вимог ст.ст. 74, 77 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Разом з тим, ПАТ "Криворіжгаз" в матеріали справи не надано рішення комісії з розгляду акта про порушення від 08.08.2016, яким було вирішено задовольнити акт про порушення від 27.07.2016 №264 та на підставі якого було здійснено нарахування за несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.

Окрім того, позивачем не надано доказів належного повідомлення споживача про дату, час та місце засідання комісії оператора ГРМ з розгляду акта про порушення від 08.08.2016. Так Акт про порушення від 27.07.2016 №264 та Протокол №7229 від 27.07.2016 було підписано Івженко Є.В., яка не уповноважена представляти інтереси ФОП Вайнер Е.А., оскільки відсутня довіреність, або будь який інший документ, яким уповноважено Івженко Є.В. здійснювати відповідні дії від імені відповідача. Доказів надіслання такого акту на адресу саме ФОП Вайнер Е.А., позивачем також не надано, як не надано і доказів надання ФОП Вайнер Е.А (споживачем) письмової згоди на проведення засідання без її присутності або у присутності її уповноваженої особи.

Отже, розглянувши матеріали справи, оцінивши надані сторонами докази та обставини справи у їх сукупності, суд приходить до висновку, що первинні документи, на підставі яких було розраховано донарахований об'єм та обсяг природного газу і його вартість, яку позивач просить стягнути з відповідача, були складені з порушенням вимог, передбачених Кодексом газорозподільних систем, а тому позовні вимоги є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

На підставі ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати зі сплати судового збору покладаються на позивача, оскільки в позові відмовлено.

Керуючись ст.ст. 2, 46, 73, 74, 76, 77-79, 86, 91, 129, 233, 238, 240, 241, 326 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд,

ВИРІШИВ:

В позові Публічного акціонерного товариства "Криворіжгаз" до Фізичної особи - підприємця Вайнер Е.А. про стягнення 339 293,80 грн. вартості донарахованого обсягу природного газу відмовити.

Судові витрати зі сплати судового збору покладаються на позивача.

Рішення набирає законної сили у відповідності до ст.241 Господарського процесуального кодексу України. Рішення суду може бути оскаржено до Дніпропетровського апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено 22.10.2018

Суддя Е.М.Бондарєв