ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________
РІШЕННЯ
"11" жовтня 2018 р. Справа № 924/625/18

Господарський суд Хмельницької області у складі судді Гладія С.В. при секретарі судового засідання Маєвській Н.В., розглянувши матеріали справи

за позовом заступника прокурора Хмельницької області в інтересах держави

до Державного підприємства "Служба місцевих автодоріг", м. Хмельницький

до Приватного підприємства "МВМ-13", с. Судилків Шепетівського району Хмельницької області

про визнання недійсним рішення Уповноваженої особи від 05.05.2018 № 166, яким визнано переможцем приватне підприємство МВМ-13 та прийнято рішення про намір укласти із переможцем торгів договір на закупівлю послуг по предмету закупівлі: про надання послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 231909 Броники - Конотоп км 10+000 - км 11 +100";

про визнання недійсним договору від 16.05.2018 №79 про надання послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 231909 Броники - Конотоп км 10+000 - км 11+100, укладеного між державним підприємством Служба місцевих автодоріг та приватним підприємством МВМ-13.

Представники сторін:

від відповідача 1: Дьома В.О.- за довіреністю №1 від 02.02.2018р.

Ковальська І.О. за довіреністю №2 від 06.02.2018р.

від відповідача 2: Васильченко В.О. за довіреністю №810 від 27.08.2018р.

прокурор: Приступа В.І. - прокурор відділу прокуратури Хмельницької області (посвідчення №031942 від 02.02.2015р.)

ВСТАНОВИВ:
Заступник прокурора Хмельницької області в інтересах держави звернувся до суду з позовом до Державного підприємства "Служба місцевих автодоріг", м. Хмельницький та Приватного підприємства "МВМ-13", с. Судилків Шепетівського району Хмельницької області, згідно якого просить визнати недійсним рішення Уповноваженої особи першого відповідача від 05.05.2018 № 166, яким визнано переможцем приватне підприємство МВМ-13 та прийнято рішення про намір укласти із переможцем торгів договір на закупівлю послуг по предмету закупівлі: про надання послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 231909 Броники - Конотоп км 10+000 - км 11+100". Крім того, просить визнати недійсним договір від 16.05.2018 №79 про надання послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 231909 Броники - Конотоп км 10+000 - км 11+100, укладений між відповідачами.

В обґрунтування позовних вимог вказує, що прокуратурою Хмельницької області було встановлено, що першим відповідачем 13.04.2018р. оприлюднено в електронній системі закупівель оголошення за №UA-2018-04-13-001097-c про проведення відкритих торгів, предметом яких визначено послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 231909 Броники - Конотоп км 10+000 - км 11+100 (ДК 021:2015:45230000-8 - будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювань поверхонь). Очікувана вартість закупівлі - 3 748 692,00 грн. Згідно рішення Уповноваженої особи від 05.05.2018 № 166 за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції визнано переможцем приватне підприємство «МВМ-13» та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем торгів. На виконання вказаного рішення між ДП «Служба місцевих автодоріг» та ПП «МВМ-13» укладено договір від 16.05.2018 № 79 про надання послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 231909 Броники - Конотоп км 10+000 - км 11+100 вартістю 3 748 692,00 грн., термін надання послуг - до 31.12.2018. В подальшому, 17.05.2018р. між сторонами укладено додаткову угоду, згідно якої змінено ціну договору та встановлено її на рівні 2820763,00грн. Прокурор вказує, що вищевказані рішення та договір суперечать вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" та вимогам тендерної документації, затвердженої рішенням Уповноваженої особи від 13.03.2018р., у зв`язку із чим просить визнати їх недійсними. Вказує, що учасником ПП «МВМ-13» для участі у закупівлі на підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям щодо наявності відповідного обладнання та матеріально-технічної бази надано недостовірний атестат виробництва асфальтобетонної суміші на асфальтобетонному заводі (АБЗ) ДС-117-2К, що знаходиться за адресою: Шепетівський район, с. Судилків, вул. Білокриницька, 4. Окрім того, зазначає, що орган з добровільної сертифікації ДП Науково-технічний центр «Дорожній контроль якості» не акредитовано на відповідність до вимог ДСТУ EN ISO/IEC 17065:2014 згідно Закону України "Про акредитацію органів з оцінки відповідності" та Закону України "Про технічні регламенти та оцінку відповідності".

Звертає увагу на відсутність відповідного суб`єкта владних повноважень для представництва прокурором його інтересів в суді, у зв`язку із чим прокурор у даному випадку виконує субсидіарну роль та замінює такого суб`єкта при зверненні до суду із даним позовом.

Крім того, прокурор в обґрунтування позовних вимог здійснює посилання на п. 5, 6 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції», п. 1, 2, 3 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції», Додаток № 2 тендерної документації, затвердженої рішенням Уповноваженої особи від 03.05.2018 № 156, ст. 16, 22, 25, 28, 30 Закону України «Про публічні закупівлі», ст.ст. 203, 215, 216 ЦК України та ст. 23 ЗУ "Про прокуратуру".

Представник першого відповідача у відзиві на позовну заяву від 06.08.2018р. зазначає, що під час проведення спірних відкритих торгів, тендерною документацією ДП «Служба місцевих автодоріг» затверджені наступні кваліфікаційні критерії: Наявність обладнання та матеріально-технічної бази, а саме: довідка, встановлених форм яка підтверджує наявність в учасника обладнання та матеріально-технічної бази для надання послуг/виконання робіт. До довідки повинні бути включені ті машини і механізми, які будуть використані при надані послуг/виконані робіт. Наявність власних чи залучених виробництв дорожньо-будівельних матеріалів (асфальтобетонні заводи), з обов`язковим зазначенням фактичного місця розташування асфальтобетонного заводу. При наявності власних виробництв дорожньо-будівельних матеріалів (асфальтобетонні заводи), учасники надають копію атестату виробництва. Довідка про наявність лабораторного поста на АБЗ, укомплектованого повіреними вимірювальними приладами для проведення лабораторних досліджень асфальтобетонної суміші відповідно до ДСТУ Б.В.2.7-119-2011, ДСТУ Б.В.2.7-127-2015 та ДСТУ Б.В.2.7-319-2016 (із змінами та доповненнями). На підтвердження даного критерію ПП «МВМ-13» подано в електронному вигляді до електронної системи закупівель: довідку про наявність власних машин та механізмів у кількості 10 одиниць; довідку про наявність власної асфальто - бетонної установки; копію атестату виробництва № АВ.ОДС.044.079-17 від 19 червня 2017 року, та додану до нього копію атестації виробництва асфальтобетонних сумішей на АБЗ ДС-117-2К; довідку про наявність лабораторного поста на АБЗ, укомплектованого повіреними вимірювальними приладами для проведення лабораторних досліджень асфальтобетонної суміші відповідно до ДСТУ Б.В.2.7-119-2011, ДСТУ Б.В.2.7-127-2015 та ДСТУБ.В.2.7-319-2016; копію ліцензії із провадження господарської діяльності з будівництва транспортних споруд: Доріг автомобільних від 08 вересня 2015 року № 33-Л; копію договору № 20/04/2018 від 20 квітня 2018 року укладеного з ТОВ «Новшляхбуд» на послуги проведення лабораторних випробувань по дослідженню фізико-механічних характеристик дорожньо-будівельних матеріалів лабораторією ТОВ «Новшляхбуд»; копію свідоцтва про атестацію ТОВ «Новшляхбуд». ПП "МВМ-13" в своїй тендерній пропозиції надано усі необхідні документи на відповідність вимогам визначеним документацією, кваліфікаційним критеріям наведеним у статті 16 ЗУ "Про публічні закупівлі". У зв`язку із вищевикладеним відповідач 1 не мав підстав для застосування норм ст. 30 Закону - відхилення тендерної пропозиції.

Крім того, вказує, що відповідно до Наказу Державного агентства автомобільних доріг України від 26.06.2017 року № 254 «Про зміну найменування Державного підприємства «Центр науково-технічного супроводу дорожніх робіт та сертифікації дорожньої продукції» та внесення змін і затвердження Статуту в новій редакції» ДП «Центр науково-технічного супроводу дорожніх робіт та сертифікації дорожньої продукції» було перейменовано на ДП «Науково-технічний центр «Дорожній контроль якості», а Атестат виробництва № АВ.ОДС.044.079-17 був виданий 19 червня 2017 року. Враховуючи вищевикладене, відповідач 1 вказує, що інформація, зазначена в листі від 20.06.2018р. №24/4-459 не підтверджує, що Атестат Державним підприємством «Дорцентр» не видавався.

Вказує, що чинним законодавством встановлений порядок та чіткі строки оскарження тендерної документації, рішень, дій чи бездіяльності замовника з метою своєчасного забезпечення потреб держави та територіальної громади. Відомості, розміщені на офіційному веб-порталі Уповноваженого органу ргоzогго.gov.ua є загальнодоступні, а отже прокурор мав усі необхідні засоби для виявлення порушень чинного законодавства при проведенні тендерних торгів та укладенні договору. Проте, заступником прокурора, у встановлений Законом України «Про публічні закупівлі» строк, не вчинено жодних дій щодо оскарження тендерної документації ДП «Служба місцевих автодоріг», його дій чи бездіяльності.

Представник другого відповідача у відзиві на позовну заяву від 11.08.2018р. не погоджується із обставинами, на яких ґрунтуються позовні вимоги та не визнає жодної із позовних вимог і вважає, що в цілому позов заявлено без належних підстав та всупереч вимогам чинного законодавства. Вказує, що уповноваженою особою ДП «Служба місцевих автодоріг» дотримано усіх вимог щодо розробки, в тому числі змісту, затвердження, оприлюднення тендерної документації; порядку розгляду тендерних пропозицій, порядку перевірки відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, строків та порядку прийняття рішень та їх оприлюднення, а тому, оскаржуване рішення є правомірним та не порушує жодних інтересів держави. Зазначає, що з документів наявних на веб - порталі Уповноваженого органу вбачається, що ПП "МВМ-13" надало всі документи та інформацію, які вимагалися законодавством. Водночас, позивач належним чином не підтвердив свої доводи щодо недостовірності атестату виробництва. Посилання останнього на те, що ним отримана інформація щодо неподання ПП "МВМ-13" заявок органу сертифікації, нездійснення оплати його послуг, не проведення реєстрації атестату в реєстрі органу сертифікації не мають жодного відношення до предмета доказування, не підтверджуються належними доказами. Натомість, обставини щодо наявності відповідного атестату та добросовісності його набуття, а також обстеження виробництва та розробки документації з атестації технічних можливостей АБЗ-ДС-117-2К підтверджується договором 47/1/17 від 27.05.2017р., рахунком - фактурою №090 від 03.07.2017р. та іншими документами, що містяться в матеріалах справи.

Крім того, вказує на відсутність підстав для визнання оскаржуваного договору недійсним, оскільки особи, які підписували договір мали необхідний обсяг цивільної дієздатності, волевиявлення сторін відповідало внутрішній волі, правочин вчинено у формі, встановленій законом і його вчинення було спрямовано на реальне настання правових наслідків - надання послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення.

Прокурор у відповіді на відзив від 28.08.2018р. та в судовому засіданні позовні вимоги підтримав у повному обсязі, вказуючи при цьому на їх правомірність та обґрунтованість наявними в матеріалах справи доказами.

Представник першого відповідача у запереченнях на відповідь на відзив від 03.09.2018р. та в судовому засіданні заперечив щодо задоволення позовних вимог. При цьому, звертає увагу суду, що наявність атестату виробництва не гарантує якість надання послуг на об`єктах поточного середнього ремонту, і тому не може бути ідентифіковано як суттєва інформація при визначенні результатів процедури закупівлі, в розумінні ч. 7 ст. 28 ЗУ "Про публічні закупівлі". Також, при розгляді тендерної пропозиції другого відповідача ознак недійсності будь - якого документа не виявлено, тому необхідності звернення за підтвердженням інформації до відповідних органів не було. Представник першого відповідача наголошує, що усі роботи на ділянці автомобільної дороги загального користування місцевого значення завершені. При цьому, послуги надані у повному обсязі у відповідності до умов договору, послуги надано якісно, що підтверджено висновками незалежної вимірювальної лабораторії, неправомірні витрати бюджетних коштів відсутні, а отже економічні інтереси держави не порушені.

Представник другого відповідача в судовому засіданні заперечив щодо задоволення позовних вимог, вважаючи їх неправомірними. Звернув увагу суду на позицію викладену у відзиві на позов.

Розглядом матеріалів справи встановлено наступне:
Державне підприємство "Служба місцевих автодоріг" створене як юридична особа публічного права розпорядженням Хмельницької обласної державної адміністрації від 04.12.2017 р. №1258/2017-р.

Згідно зі статутом ДП "Служба місцевих автодоріг", затвердженим вищезазначеним розпорядженням (далі - статут), підприємство є юридичною особою публічного права, засноване на держаній власності і підпорядковане Хмельницькій обласній державній адміністрації (п. 1.1 статуту).

Пунктом 1.8 статуту передбачено, що підприємство є одержувачем бюджетних коштів, що спрямовуються на розвиток і утримання мережі автомобільних доріг загального користування місцевого значення Хмельницької області.

Основною метою діяльності підприємства є здійснення функцій замовника та технічного нагляду (при потребі з економічним супроводом) з будівництва, реконструкції, ремонтів і утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення (п. 2.1 статуту).

У п. 2.2 статуту зазначено, що предметом діяльності є, зокрема організація і проведення тендерів та розміщення замовлень на виконання робіт з будівництва, реконструкції, ремонту і утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення відповідно до законодавчих та нормативно-правових актів з цих питань.

13.04.2018р. державним підприємством "Служба місцевих автодоріг" оприлюднена інформація про проведення відкритих торгів UA-2018-04-13-001097-c , предметом яких визначено послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 231909 Броники - Конотоп км 10+000 - км 11+100 (ДК 021:2015:45230000-8 - будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювань поверхонь). Строк виконання робіт - 31.12.2018р. Розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі - 3748692,00грн.

13.04.2018р. рішенням Уповноваженої особи ДП "Служба місцевих автодоріг" затверджено тендерну документацію для процедури "Відкриті торги" поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 231909 Броники - Конотоп км 10+000 - км 11+100 (45230000-8 будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювань поверхонь) (далі - тендерна документація).

Тендерною документацією, передбачено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, в яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником) та завантаження файлів із, зокрема інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям; інформацією щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у ст. 17 Закону (п. 1 р. ІІІ тендерної документації).

Пунктом 5 та 6 розділу ІІІ тендерної документації передбачено кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, встановлені статтею 17 Закону, а також передбачено інформацію про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі.

Відповідно до ст. 16 Закону замовник встановив наступні кваліфікаційні критерії: наявність обладнання (власного або залученого) та матеріально - технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Для підтвердження відповідності зазначеним кваліфікаційним критеріям учасники надають наступні документи: довідка про наявність обладнання та матеріально - технічної бази необхідних для надання послуг/виконання робіт, які закуповуються (додається як додаток №2 до цієї тендерної документації); довідка про наявність відповідної кваліфікації, що будуть залучення для надання послуг/виконання робіт, які закуповуються (додається як додаток №4 до цієї тендерної документації); довідка про виконання аналогічного договору (додається як додаток №3 до цієї тендерної документації).

Додатком 2 до тендерної документації оформлено зразок інформаційної довідки про наявність обладнання та матеріально - технічної бази на фірмовому бланку учасника згідно з таблицею. До довідки включаються ті машини і механізми, які будуть використані при наданні послуг/виконанні робіт. При наявності власних чи залучених виробництв дорожньо-будівельних матеріалів (асфальтобетонні заводи), обов`язково вказати фактичне місце розташування асфальтобетонного заводу. Довідка про наявність лабораторного поста на АВЗ, укомплектованого повіреними вимірювальними приладами для проведення лабораторних досліджень асфальтобетонної суміші відповідно до ДСТУ Б.В.2.7.-119-2011, ДСТУ Б.В.2.7-127-2015 та ДСТУ Б.В.2.7.-319-2016 (із зміна і доповненнями). При наявності власних виробництв дорожньо-будівельних матеріалів (асфальтобетонного заводу), учасники надають копію атестату виробництва.

Розділом V Тендерної документації визначено оцінку тендерної пропозиції. Відтак, вказано, що замовником визначаються критерії та методика оцінки відповідно до ч. 1 ст. 28 Закону. Оцінка тендерних пропозицій проводиться електронною системою закупівель автоматично на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації та шляхом застосування електронного аукціону. Оцінка тендерних пропозицій здійснюється на основі одного критерію - ціна, що була запропонована учасниками. За результатами розгляду та оцінки тендерних пропозицій замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим законом. Переможець визначається рішенням тендерного комітету шляхом голосування членів тендерного комітету простою більшістю голосів у присутності не менше двох третин членів комітету. Питома вага критерію - ціна - 100%.

Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, передбачених у ч.1 ст.17 Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника (п.1 розділу V тендерної документації).

Згідно із п.3 розділу V Тендерної документації тендерна пропозиція відхиляється замовником у разі, зокрема якщо: тендерна пропозиція не відповідає кваліфікаційним критеріям установленим ст. 16 закону.

У відповідності до форми реєстру отриманих тендерних пропозицій із пропозиціями звернулися ПрАТ "Хмельницьке ШБУ-56", ПП "МВМ-13" та ПП "Строй-Сервіс-999".

Приватне підприємство "МВМ-13" у складі тендерної документації надано інформаційну довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази №206 від 26.04.2018р., в якій зазначено про наявність власного асфальтобетонного заводу ДС-117-2Е по вул. Білокриницькій в с. Судилків Шепетівського району Хмельницької області (відстань до місця виконання робіт - 30 км). У довідці вказано, що ПП "МВМ-13" надає копію атестату виробництва, реєстраційний номер №044 від 25.01.2002 р., зареєстрованого в Реєстрі Органу №АВ.ОДС.044.079-17 та інструкції з атестації технічних можливостей на виробництво асфальтобетонних сумішей. Копія атестату виробництва з того виробництва, яке орендується, знаходиться в лізингу чи договір постачання та копія договору оренди асфальтобетонного заводу з актом прийому-передачі ПП "МВМ-13" не надаються, оскільки учасник має власний АБЗ.

У матеріали справи надано копію виданого органом з добровільної сертифікації дорожньо-будівельних матеріалів, конструктивних елементів автомобільних доріг та штучних споруд ДП "Укрдор`якість" приватному підприємству "МВМ-13" атестату виробництва (реєстраційний №044 від 25.01.2002 р.), зареєстрованого в Реєстрі Органу №АВ.ОДС.044.079-17 (від 19.06.2017 р., дійсний до 18.06.2018 р.), який засвідчує, що стан виробництва асфальтобетонних сумішей на АБЗ ДС 117-2К (с. Судилків, вул. Білокриницька, 4), що виготовляються відповідно до Технологічного регламенту на приготування асфальтобетонних сумішей на АБЗ ДС-117-2Е, забезпечує відповідність фізико-механічних властивостей асфальтобетонних сумішей вимогам п. 5.2, п. 5.3 ДСТУ Б В. 2.7-119:2011 "Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний. Технічні умови". Зазначено, що технічні можливості наведені в інструкції з атестації технічних можливостей на виробництво асфальтобетонних сумішей. Атестат виданий на підставі: акту обстеження виробництва від 19.06.2017 р.; протоколу випробувань від 15.06.2017 р. №96.

Також у матеріалах справи наявна копія програми обстеження виробництва асфальтобетонних сумішей ПП "МВМ-13", інструкції з атестації технічних можливостей на виробництво асфальтобетонних сумішей на АБЗ ДС 117-2К ПП "МВМ-13", акта від 19.06.2017 р. обстеження виробництва асфальтобетонних сумішей АБЗ ДС 117-2К ПП "МВМ-13", затверджені керівником органу з сертифікації дорожньо-будівельних матеріалів, конструктивних елементів автомобільних доріг та штучних споруд.

Крім того, надано копії довідки ПП "МВМ-13" від 26.04.2018 р. №207 щодо наявності лабораторного поста, договору від 20.04.2018 р. №20/04/2018, укладеного між ТОВ "Новшляхбуд" (виконавець) та ПП "МВМ-13" щодо виконання лабораторних випробувань по дослідженню фізико-механічних характеристик дорожньо-будівельних матеріалів лабораторією ТОВ "Новшляхбуд", свідоцтва про атестацію лабораторії з контролю виробництва ТОВ "Новшляхбуд" від 2501.2002 р. №044, ліцензії ПП "МВМ-13" на ведення господарської діяльності з будівництва об`єктів IV і V категорії складності, виданої Державною архітектурно-будівельною інспекцією 08.09.2015 р., інформаційної довідки ПП "МВМ-13" від 26.04.2018 р. №201 про наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, що будуть залучені до надання послуг/робіт, інформаційної довідки ПП "МВМ-13" від 26.04.2018 р. №202 про досвід виконання аналогічного договору протягом останній 5 років (2013-2017 рік), договору про закупівлю від 25.10.2017 р. №4, укладеного між Судилківсьою сільською радою (замовник) та ПП "МВМ-13" (підрядник) на виконання робіт з капітального ремонту покриття дороги по вул. Польова в с. Судилків Шепетівського району Хмельницької області, та доданих до вказаного договору календарного графіка, договірної ціни, довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за листопад та грудень 2017 р., актів №43 та №50 приймання виконаних будівельних робіт відповідно за листопад та грудень 2017 р., відгуку Судилківської сільської ради від 17.04.2018 р.

Рішенням Уповноваженої особи Державного підприємства "Служба місцевих автодоріг" щодо розкриття тендерних пропозицій від 05.05.2018р. вирішено за результатами електронної системи закупівель визначити найбільш економічно вигідною пропозицію учасника ПП "МВМ-13". За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції визнати переможцем ПП "МВМ-13". Прийняти рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем торгів ПП "МВМ-13" на закупівлю послуг по предмету закупівлі: "Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 231909 Броники - Конотоп км 10+000 - км 11+100 (45230000-8 будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювань поверхонь", UA-2018-04-13-001097-c (відкритті торги). Протягом одного дня оприлюднити на Веб - порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір.

У рішенні зазначено, що учасник ПП "МВМ-13" відповідає технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та відповідає кваліфікаційним критеріям. Електронна система закупівель визначила найбільш економічно вигідну пропозицію учасника ПП "МВМ-13"з остаточною пропозицією 3658692,00 грн. За результатами аукціону розглянута тендерна пропозиція ПП МВМ-13 на відповідність вимогам визначеним тендерною документацією, кваліфікаційним критеріям наведеним у статті 16 Закону України Про публічні закупівлі, відсутність підстав для відмови в участі згідно статті 17 Закону України Про публічні закупівлі на закупівлю послуг по предмету закупівлі.

Згідно звіту про результати проведення процедури закупівлі UA-2018-04-13-001097-c від 16.05.2018р. визначено, що ПП "МВМ-13" відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації. Відсутні підстави для відмови, установлені ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" Ціна пропозиції - 3658692,00грн. Пропозиції ПрАТ "Хмельницьке ШБУ-56" та ПП "Строй-Сервіс-999" не розглядалися.

Замовником повідомлено про намір укласти договір на вищезазначений предмет закупівлі з ПП "МВМ-13".

16.05.2018р. між державним підприємством "Служба місцевих автодоріг" (далі - замовник) та приватним підприємством "МВМ-13" (далі - виконавець) укладено договір №79 на надання послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 231909 Броники - Конотоп км 10+000 - км 11+100 (45230000-8 будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювань поверхонь) ГБН Г. 1-218-182:2011 (далі - договір), згідно п. 1.1 якого виконавець зобов`язався власними силами і засобами, в обумовлений цим договором термін, у відповідності до технічного завдання викладеному в тендерній документації торгів, надати послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення, а замовник - прийняти і оплатити такі послуги, на умовах визначених цим договором.

Пунктом 1.2 договору визначено найменування послуг - поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 231909 Броники - Конотоп км 10+000 - км 11+100.

Відповідно до п. 3.1 договору ціна договору становить 3658692,00 грн.

За умовами п. п. 5.1, 5.2 договору підрядник приступає до надання послуг не пізніше 30 календарних днів з дати підписання договору. Термін надання послуг - з моменту підписання до 31.12.2018 р.

Договір набирає чинності з моменту підписання і діє до 31.12.2018 р., але в будь-якому разі до повного виконання сторонами своїх зобов`язань (п.12.1 договору).

До договору складено договірну ціну на будівництво: Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 231909 Броники - Конотоп км 10+000 - км 11+100. , що здійснюється в 2018 році, на суму 3658692,00грн., а також календарний план надання послуг (червень-липень 2018 р.).

Хмельницькою ОДА затверджено Перелік об`єктів будівництва, реконструкції, капітального та поточного середніх ремонтів автомобільних доріг загального користування місцевого значення, вулиць і доріг комунальної власності у населених пунктах за рахунок субвенцій державного бюджету місцевим бюджетам за бюджетною програмою 3131090 у 2018 році, в тому числі об`єкта - О 231909 Бронники - Конотоп км 10+000 - км 11+100 в сумі 2863,3 тис. грн.

17.05.2018 р. сторонами укладено додаткову угоду №1 до договору, в якій враховуючи фактичний обсяг видатків ДП "Служба місцевих автодоріг" за рахунок субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам за бюджетною програмою 3131090 у 2018 році. на підставі п. 1 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" та пп. 6.2.3, п. 1.3 договору №79 від 16.05.2018 р., сторони погодили п. 3.1 договору викласти в редакції, згідно з якою ціна договору становить 2820763,00 грн., внести зміни до договірної ціни та календарного плану надання послуг, які є невід`ємною частиною договору, виклавши їх у новій редакції, що додається.

До додаткової угоди №1 від 17.05.2018 р. додано відповідну договірну ціну на суму 2820763,00 грн. та календарний план надання послуг.

Між сторонами складено та підписано акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за травень 2018 р. (від 31.05.2018р.) на суму 760000,00грн. та акт №2 приймання виконаних будівельних робіт за червень 2018 р. (від 07.06.2018 р.) на суму 2060763,00грн., а також довідки про вартість виконання будівельних робіт та витрати за травень, червень 2018 р., складено підсумкову відомість ресурсів та розрахунок загальновиробничих витрат до актів КБ-2в №1 та №2.

Крім того, надано акт №1 від 20.06.2018 р. відбору проб вирубок (кернів) асфальтобетону на об`єкті: автомобільна дорога О 231909 км 10+000 - км 11+100 (виконавець робіт: ПП "МВМ-13", замовник робіт: ДП "Служба місцевих автодоріг") та протокол №А01МВМ/018 випробувань матеріалів вимірювальною лабораторією ТОВ "Пролог ТД" на замовлення ПП "МВМ-13" від 27.06.2018 р.

Прокурор в інтересах держави звернувся до відповідачів з позовом про визнання недійсним рішення Уповноваженої особи державного підприємства Служба місцевих автодоріг від 05.05.2018 № 166, яким визнано приватне підприємство МВМ-13 переможцем та прийнято рішення про намір укласти із переможцем торгів приватним підприємством МВМ-13 договір на закупівлю послуг по предмету закупівлі: про надання послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 231909 Броники - Конотоп км 10+000 - км 11+100, та визнання недійсним договору від 16.05.2018 №79 про надання послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 231909 Броники - Конотоп км 10+000 - км 11+100, укладеного між відповідачами, обґрунтовуючи позовні вимоги тим, що відповідачем 2 для участі у закупівлі, яка проводилась відповідачем 1, на підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям щодо наявності відповідного обладнання та матеріально-технічної бази надано недостовірний атестат виробництва асфальтобетонної суміші на асфальтобетонному заводі, чим порушено вимоги тендерної документації та Закону України "Про публічні закупівлі".

В підтвердження своїх доводів прокурором надано лист від 20.06.2018 р. №72/8/26/9220 управління Служби безпеки у Хмельницькій області, в якому останнє повідомило заступника прокурора Хмельницької області про те, що наявна в Управлінні інформація свідчить, що окремі документи тендерної пропозиції ПП "МВМ-13", а саме: Атестат виробництва №АВ.ОДС.044.079-17 від 14.06.2017 р., яким засвідчується, що стан виробництва асфальтобетонних сумішей на АБЗ ДС 117-2К (с. Судилків, вул. Білокриницька, 4) відповідає нормам та стандартам в сфері автодорожньої галузі, та який видано органом з добровільної сертифікації дорожньо-будівельних матеріалів, конструктивних елементів автомобільних доріг та штучних споруд ДП Дорожній контроль якості, містить ознаки підробки. Зокрема, згідно відповіді (№224/4-447 від 19.06.2018, вх. №72/40/5366 від 20.06.2018) ДП Дорожній контроль якості, ПП "МВМ-13" не звертаюсь до ДП "Дорожній контроль якості" з метою отримання "Атестата виробництва". Разом з тим, "Атестат виробництва" № АВ.ОДС.044.079-17 від 14.06.2017 р. в реєстрі органу зареєстрований та виданий ДП "Одеський облавтодор" на підставі відповідного звернення останніх та надання відповідних документів.

Долучено копію листа ДП "Дорожній контроль якості" від 19.06.2018 р. №24/4-447, в якому повідомляється, що ПП "МВМ-13" не зверталось до підприємства з метою отримання "Атестату виробництва", а також копії документів щодо атестації виробництва асфальтобетонних сумішей на АБЗ Д-508 філія "Саратська ДЕД" ДП "Одеський облавтодор" ВАТ ДАК "Автомобільні дороги України".

Також надано лист від 20.06.2018 р. №24/4-459 ДП Дорожній контроль якості, адресований на запит заступнику прокурора Хмельницької області, в якому повідомлено, що ПП МВМ-13 не зверталось із заявками до підприємства з метою отримання Атестату виробництва упродовж 2017 р.; фахівцям ДП Дорожній контроль якості завдань на атестацію вище зазначеного виробництва не надавалось, тому перевірки і атестації технічних можливостей цього підприємства не здійснювалось, у зв`язку з чим технічний нагляд не проводився; підприємство не сплачувало у 2017 році ДП Дорожній контроль якості за послуги із атестації виробництв; у Реєстрі Органу з добровільної сертифікації ДП Дорожній контроль якості не зареєстровано атестати виробництв вказаного підприємства.

Крім того, надано лист Національного агентства з акредитації України від 19.06.2018 р. №3-5/2-1921, адресований заступнику прокурора Хмельницької області, в якому зазначено, що станом на 19.06.2018 р. в Реєстрі акредитованих органів з оцінки відповідності в Переліку органів з сертифікації продукції, акредитованих на відповідність вимогам ДСТУ EN ISO/IEC 17065:2014 (SO/IEC 17065:2012) відсутнє підприємство: орган з добровільної сертифікації державного підприємства "Науково-технічний центр "Дорожній контроль якості".

Відповідачем 1 в заперечення позовних вимог, в матеріали справи надано копію договору №47/1/17 від 26.05.2017 р., укладеного між науково-виробничим приватним підприємством "Укрдор" (виконавець) та ПП "МВМ-13" (замовник), згідно з п. 1.1 якого замовник доручає, а виконавець бере на себе виконання роботи: провести обстеження підприємства по виробництву асфальтобетонної продукції та розробити документацію з атестації технічних можливостей АБЗ-ДС-117-2К.

Додатком №1 до договору оформлено календарний план робіт, в якому зазначений термін виконання робіт з проведення обстеження та надання висновку щодо можливості атестації виробництва асфальтобетонних сумішей, проведення підготовки документації до атестації виробництва згідно НД на продукцію протягом травня-грудня 2017 р. Зазначено перелік документів, що передаються замовнику: програма з атестації, акти перевірки, рішення, інструкція з атестації технічних можливостей.

Також надана копія рахунку-фактури №090 від 03.07.2018 р. на суму 20100,00 грн., виставленого НВПП "Укрдор" для ПП "МВМ-13".

Згідно з актом від 04.07.2017 р. виконавцем виконано роботи за договором від 26.05.2018 р. №47/1/17, а саме: проведення обстеження та надання висновку щодо можливості атестації виробництва асфальтобетонних сумішей, проведення підготовки документації до атестації виробництва згідно НД, на продукцію на суму 20100,00 грн.

У матеріалах справи наявна копія платіжного доручення від 05.07.2017 р., №1404 на перерахування ПП "МВМ-13" 20100,00 грн. НВПП "Укрдор" за проведення обстеження та надання висновку щодо можливості атестації виробництва асфальтобетонних сумішей згідно рахунку №090 від 03.07.2017 р.

Аналізуючи подані докази, оцінюючи їх у сукупності, суд до уваги приймає наступне.
За приписами ст. 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.

Прокурор, звертаючись до суду із даним позовом просить визнати недійсним рішення Уповноваженої особи від 05.05.2018 № 166, яким визнано переможцем приватне підприємство МВМ-13 та прийнято рішення про намір укласти із переможцем торгів договір на закупівлю послуг по предмету закупівлі: про надання послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 231909 Броники - Конотоп км 10+000 - км 11+100". Також, просить визнати недійсним договір від 16.05.2018 №79 про надання послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 231909 Броники - Конотоп км 10+000 - км 11+100, укладений між державним підприємством Служба місцевих автодоріг та приватним підприємством МВМ-13.

В обґрунтування позовних вимог прокурор вказує, що спірне рішення суперечить вимогам тендерної документації, зокрема, п. 5, 6 р. ІІІ, п. п. 1, 2, 3 р. V та додатку №2, та положенням ст. ст. 16, 22, 25, 28, 30 Закону України "Про публічні закупівлі" та визначеним ст. 3 цього Закону принципам закупівель як: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон).

Статтею 3 Закону передбачено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

У статті 16 Закону зазначено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. При цьому замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.

Положеннями ст. 22 Закону врегульовано вимоги до тендерної документації. Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу. Тендерна документація повинна містити, зокрема, інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Як вбачається з матеріалів справи, у тендерній документації для процедури закупівлі послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 231909 Броники - Конотоп км 10+000 - км 11+100, затвердженою рішенням Уповноваженої особи від 13.04.2018 р. замовника ДП "Служба автомобільних доріг", зазначено (р. ІІІ п. 5), що відповідно до ст. 16 Закону замовником встановлено наступні кваліфікаційні критерії: наявність обладнання (власного або залученого) та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

При цьому для підтвердження відповідності зазначеним кваліфікаційним критеріям учасники надають, з-поміж іншого, довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази необхідних для надання послуг/виконання робіт, які закуповуються (додається як додаток № 2 до цієї тендерної документації). До складу інших документів включено також довідки встановлених форм (додаток 2), яка підтверджує наявність в учасника обладнання (таблиця 1) та матеріально-технічної бази для надання послуг/виконання робіт (таблиця 2). При наявності власних виробництв дорожньо-будівельних матеріалів (асфальтобетонні заводи), учасники надають копію атестату виробництва. У разі відсутності відповідних виробництв учасник надає копію атестату виробництва з того виробництва, яке орендується, знаходиться в лізингу, чи договір постачання; копію договору оренди асфальтобетонного заводу з актом прийому-передачі. Учасник відповідає за одержання необхідних дозволів, ліцензій, сертифікатів на послуги (роботи), запропоновані на торги та самостійно несе всі витрати на отримання таких дозволів, ліцензій, сертифікатів.

У додатку № 2 до тендерної документації зазначено, що при наявності власних виробництв дорожньо-будівельних матеріалів (асфальтобетонного заводу), учасники надають копію атестату виробництва.

Згідно зі ст. 25 Закону тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі. Учасник має право внести зміни або відкликати свою тендерну пропозицію до закінчення строку її подання без втрати свого забезпечення тендерної пропозиції. Такі зміни або заява про відкликання тендерної пропозиції враховуються в разі, якщо вони отримані електронною системою закупівель до закінчення строку подання тендерних пропозицій.

Як вбачається з матеріалів справи, ПП «МВМ-13» була подана тендерна пропозиція, у складі якої, з-поміж іншого, надано інформаційну довідку від 26.04.2018 р. №206, в якій зазначено про наявність власного асфальтобетонного заводу ДС-117-2Е по вул. Білокриницькій в с. Судилків Шепетівського раойну Хмельницької області; копію атестату виробництва (реєстраційний №044 від 25.01.2002 р.), зареєстрованого в Реєстрі Органу №АВ.ОДС.044.079-17 (від 19.06.2017 р., дійсний до 18.06.2018 р.), виданого органом з добровільної сертифікації дорожньо-будівельних матеріалів, конструктивних елементів автомобільних доріг та штучних споруд ДП "Укрдор`якість".

Порядок розгляду та оцінки тендерних пропозицій встановлений ст. 28 Закону. Так, оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. Критеріями оцінки є: у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна; у разі здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер (у тому числі консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт), - ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, експлуатаційні витрати, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів. До початку проведення електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично розкривається інформація про ціну та перелік усіх цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників. Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною. За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом. Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у частині першій статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

Пунктом 1 р. V тендерної документації передбачено, що оцінка тендерних пропозицій здійснюється на основі одного критерію - ціна, що була запропонована учасниками.

Відповідно до рішення Уповноваженої особи ДП "Служба місцевих доріг" щодо розкриття тендерних пропозицій від 05.05.2018 р. №166 було визначено найбільш економічно вигідною пропозицію учасника ПП МВМ-13, визнано останнього переможцем та прийнято рішення про намір укласти з ним договір про закупівлю.

У рішенні також зазначено, що учасник ПП "МВМ-13" відповідає технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та відповідає кваліфікаційним критеріям. Електронна система закупівель визначила найбільш економічно вигідну пропозицію учасника ПП "МВМ-13" з остаточною пропозицією 3658692,00 грн. За результатами аукціону розглянута тендерна пропозиція ПП МВМ-13 на відповідність вимогам визначеним тендерною документацією, кваліфікаційним критеріям наведеним у статті 16 Закону України Про публічні закупівлі, відсутність підстав для відмови в участі згідно статті 17 Закону України Про публічні закупівлі на закупівлю послуг по предмету закупівлі

Згідно з п. 3 р. V тендерної документації тендерна пропозиція відхиляється замовником у разі якщо, зокрема, тендерна пропозиція не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим ст. 16 Закону; тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації. Зазначені положення узгоджуються із ст. 30 Закону.

Прокурор звертаючись до суду із даним позовом стверджує, що вищезазначені положення законодавства та умови тендерної документації були порушені, оскільки відповідачем 2 на підтвердження відповідності кваліфікаційного критерію щодо наявності відповідного обладнання та матеріально-технічної бази було надано недостовірний атестат виробництва асфальтобетонних сумішей на АБЗ ДС 117-2К, а замовник, не перевіривши його достовірність шляхом звернення до відповідних державних органів, не відхилив подану тендерну пропозицію, що призвело до прийняття спірного рішення.

Судом такі твердження прокурора оцінюються критично з огляду на те, що а ні ст. 28 Закону, а ні Тендерною документацією, затвердженою рішенням Уповноваженої особи від 13.04.2018 р. не передбачено обов`язку замовника звертатися до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції за підтвердженням інформації, наданої учасником. Відповідною нормою закону та пунктом 1 розділу 5 тендерної документації визначено лише право, яке відповідно реалізується за відповідних обставин. При цьому, як зазначає відповідач 1, у останнього були відсутні будь - які підстави для відповідних звернень.

Належних та допустимих доказів, які би свідчили про зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури, та недостовірність, підробку, фальсифікацію атестату виробництва, наданого відповідачем 2 в складі тендерної пропозиції, суду не подано. Також не подано і доказів про скасування згаданого атестату виробництва. При цьому листи ДП "Дорожній контроль якості" від 19.06.2018 р. №24/4-447, від 20.06.2018 р. №24/4-459, лист Національного агентства з акредитації України від 19.06.2018 р. №3-5/2-1921, на які посилається прокурор, не можуть вважатися такими доказами в розумінні ст. ст. 73, 77, 79 ГПК України, ст. 77 КПК України.

Враховуючи викладене, прокурором не доведено наявності підстав, які би підтверджували підстави для відхилення тендерної пропозиції відповідача 2 та неправомірність прийняття оскаржуваного рішення.

Таким чином, позовна вимога про визнання недійсним рішення Уповноваженої особи державного підприємства "Служба місцевих автодоріг" від 05.05.2018 № 166, яким визнано приватне підприємство МВМ-13 переможцем та прийнято рішення про намір укласти із переможцем торгів приватним підприємством МВМ-13 договір на закупівлю послуг по предмету закупівлі: про надання послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 231909 Бронники - Конотоп км 10+000 - км 11+100 є недоведеною та безпідставною.

Щодо позовної вимоги про визнання недійсним договору від 16.05.2018 №79 про надання послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 231909 Бронники - Конотоп км 10+000 - км 11+100, укладений між відповідачами, суд враховує наступне.

Згідно з ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Частиною 7 ст. 179 ГК України передбачено, що господарські договори укладаються за правилами, встановленими ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Відповідно до ст. 638 ЦК України та ст. 180 ГК України договір вважається укладеним, якщо між сторонами досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов (предмету, визначених законом необхідних умов для договорів даного виду та визначених за заявою сторін умов).

Статтею 1 Закону передбачено, що договір про закупівлю - це договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Визнання договору недійсним є одним із способів захисту, який застосовується судом у випадках та порядку, визначених цивільним законодавством.

Відповідно до ч. 1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Статтею 203 ЦК України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Статтею 37 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено вичерпний перелік підстав недійсності договору про закупівлі, а саме: умови договору про закупівлю відрізняються від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури; договір про закупівлю укладено в період оскарження процедури закупівлі в Антимонопольному комітеті України; договір про закупівлю укладено з порушенням строків, передбачених ч. 2 ст. 32 та абз. 8 ч. 3 ст. 35 Закону.

Договір про надання послуг №79 від 16.05.2018р. був укладений між відповідачами відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, умови договору про закупівлю не відрізняються від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону, договір про закупівлю не укладався в період оскарження процедури закупівлі в Антимонопольному комітеті України, договір про закупівлю укладено з дотриманням строків, передбачених ч. 2 ст. 32 Закону.

З огляду на вищенаведене, матеріали справи, суду не подано належних та допустимих доказів, які би свідчили про порушення під час укладання оспореного договору Закону України "Про публічні закупівлі", положень Цивільного кодексу України, зокрема, ст. 203 Господарського кодексу України та умов тендерної документації.

Крім того, судом приймається до уваги, що передбачені умовами спірного договору роботи виконані, що підтверджується наданими в матеріали справи актом приймання виконаних будівельних робіт, довідкою про вартість виконання будівельних робіт та витрати, актом відбору проб вирубок (кернів) асфальтобетону на об`єкті та протоколом випробувань матеріалів.

Крім того, судом враховується, що з позовом до суду в інтересах держави про визнання недійсними рішення Уповноваженої особи від 05.05.2018 р. №166 та договору від 16.05.2018 р. №79, який укладений між відповідачами у справі, звернувся прокурор.

Відповідно до частин третьої - п`ятої статті 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

В обґрунтування позовних вимог прокурор зазначив, що прийняття рішення та укладення спірного договору всупереч норм Закону України "Про публічні закупівлі" є порушенням законності в сфері публічних закупівель, порушує принципи добросовісної конкуренції, відкритості та прозорості, запобіганню корупційним діянням та зловживанням. Підставою для звернення з даним позовом до суду прокурором вказано: порушення економічних інтересів держави в результаті укладення незаконного правочину всупереч визначеному законом порядку проведення публічних закупівель, запобігання неправомірним витратам коштів на користь суб`єкта господарювання, який, діючи недобросовісно, надав недостовірний документ, в результаті чого безпідставно був допущений до участі у торгах та у подальшому обраний їх переможцем.

При цьому прокурор зазначав про те, що чинним законодавством України визначено органи, уповноважені державою здійснювати функції контролю у сфері публічних закупівель (Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, Рахункова палата, Антимонопольний комітету України, центральний орган виконавчої вади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю), проте у вказаних органів відсутні повноваження щодо звернення до суду з позовами про визнання договорів про закупівлю товарів, робіт та послуг за бюджетні кошти недійсними, у зв`язку з чим цей позов заявляє в інтересах держави прокурор як позивач.

Відповідно до пункту третього частини першої статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Положення пункту 3 частини першої статті 131-1 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є Закон України "Про прокуратуру".

Відповідно до частини третьої статті 23 цього Закону прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Отже, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї норми є поняття "інтерес держави".

У Рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08.04.1999 № 3-рп/99 Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття "інтереси держави" висловив позицію про те, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо (п. 3 мотивувальної частини).

Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.

З урахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Таким чином, "інтереси держави" охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному конкретному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація "інтересів держави", особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно (аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 25.04.2018 зі справи № 806/1000/17).

У даній справі, прокурор обґрунтував наявність інтересів держави порушенням законності у сфері публічних закупівель в результаті прийняття рішення та укладення правочину всупереч визначеному законом порядку проведення публічних закупівель. З посиланням на практику ЄСПЧ у справі "Трегубенко проти України" прокурор зазначив про те, що правильне застосування законодавства незаперечно становить "суспільний інтерес".

Водночас пункт 3 частини першої статті 131-1 Конституції передбачає можливість представництва прокурором інтересів держави у виключних випадках.

Аналіз частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: - якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження; - у разі відсутності такого органу.

У першому випадку передбачається наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, у другому - відсутність такого органу. При цьому підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно. Тобто захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень. А щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Відповідно до частин першої, третьої статті 7 Закону України "Про публічні закупівлі" Уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України.

Антимонопольний комітет України та Рахункова палата здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Органи, уповноважені на здійснення контролю у сфері закупівель, не мають права втручатися у проведення процедур закупівель.

Згідно з приписами статті 1 вказаного Закону Уповноважений орган - це центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Відповідно до Положення про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 № 459, Міністерство є спеціально уповноваженим органом у сфері державних закупівель. Основними завданнями Міністерства є формування та забезпечення державної політики у сфері державних закупівель, державного замовлення.

Крім того, згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, яке затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, Державна аудиторська служба є центральним органом виконавчої влади, який забезпечує реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю, відповідно до покладених на неї завдань здійснює державний фінансовий контроль за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, дотриманням законодавства про державні закупівлі.

Відповідно до вказаного Положення Державна аудиторська служба України вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, зокрема звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Водночас відповідно до Положення про Державну фінансову інспекцію України, яке затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 06.08.2014 № 310, Державна фінансова інспекція України (Держфінінспекція) є центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з вказаним Положенням Державна фінансова інспекція України здійснює державний фінансовий контроль за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме звертається до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Однак, звертаючись до суду із даним позовом, прокурор не визначив орган, уповноважений здійснювати державою відповідні функції у спірних правовідносинах.

При цьому посилання прокурора на те, що чинним законодавством України визначені органи, уповноважені державою здійснювати функції контролю у сфері публічних закупівель (зокрема, Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, Держаудитслужба України), проте у вказаних органів відсутні повноваження щодо звернення до суду з позовами про оскарження публічних закупівель та визнання договорів про закупівлю товарів, робіт та послуг за бюджетні кошти недійсними, суд оцінює критично, з огляду на те, що таке твердження суперечить приписам наведених вище нормативно-правових актів. При цьому прокурор не враховує того, що положення таких нормативних - правових актів не можуть визначати конкретні предмети і підстави позовів, з якими уповноважений орган має право звернутися до суду, оскільки зазначене було б неправомірним обмеженням повноважень такого органу у визначенні способу захисту та забезпеченні здійснення судового захисту інтересів держави.

З огляду на те, що прокурором у цій справі безпідставно не зазначено орган (органи), уповноважений здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, який набуває статусу позивача, тобто особи, в інтересах якої (яких) подано позов про захист порушеного права та/або охоронюваного законом інтересу, суд доходить висновку про відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави у цій справі, що також узгоджується із правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 01.08.2018 р. №918/95/17.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог, у зв`язку із чим відмовляє у задоволенні позову у повному обсязі.

У зв`язку із відмовою у задоволенні позову витрати зі сплати судового збору покладаються на позивача відповідно до ст. 129 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 2, 13, 73, 74, 76, 77-79, 86, 91, 129, 232, 233, 236, 237, 238, 240-242 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

В позові заступника прокурора Хмельницької області в інтересах держави до Державного підприємства "Служба місцевих автодоріг", м. Хмельницький до Приватного підприємства "МВМ-13", с. Судилків Шепетівського району Хмельницької області про визнання недійсним рішення Уповноваженої особи від 05.05.2018 № 166, яким визнано переможцем приватне підприємство МВМ-13 та прийнято рішення про намір укласти із переможцем торгів договір на закупівлю послуг по предмету закупівлі: про надання послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 231909 Броники - Конотоп км 10+000 - км 11+100"; про визнання недійсним договору від 16.05.2018 №79 про надання послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 231909 Броники - Конотоп км 10+000 - км 11+100, укладеного між державним підприємством Служба місцевих автодоріг та приватним підприємством МВМ-13 відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення господарського суду може бути оскаржено протягом 20 днів з дня складання повного тексту судового рішення

Порядок подання апеляційної скарги визначений ст. 257 ГПК України та підпункту 17.5 пункту 17 Розділу XI Перехідні положення ГПК України.

Повний текст рішення складено 19.10.2018р.

Суддя С.В. Гладій

Віддрук.4 прим.:
1 - до справи,
2 - позивачу (м. Хмельницький, пров. Військоматський, 3)
3 - відповідачу 1 (29000, м. Хмельницький, вул. Грушевського, 87),
4 - відповідачу 2 (30430, Хмельницька область, Шепетівський район, с. Судилків, вул. Білокриницька, 4)
Усім рекомендованим листом з повідомленням про вручення.