РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

03.10.2018Справа № 910/13048/17

За позовомТовариства з обмеженою відповідальністю «МАККОН»
доТовариства з обмеженою відповідальністю «Сітіс Софт»
простягнення 528 486,70 грн.
Суддя Босий В.П.

секретар судового засідання Єрмак Т.Ю.

Представники сторін:

від позивача:Чепель О.І.
від відповідача:Шевченко В.І.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «МАККОН» (надалі - ТОВ «МАККОН») звернулось до Господарського суду міста Києва із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Сітіс Софт» (надалі - ТОВ «Сітіс Софт») про стягнення 528 486,70 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем зобов'язання з виконання робіт за договором на виконання робіт №СФ0012 від 21.06.2016, у зв'язку з чим позивачем заявлено вимогу стягнення з відповідача 528 486,70 грн., з яких: 201 289,44 грн. - кошти, сплачені на виконання умов договору; 20 192,24 грн. - штраф; 307 005,02 грн. - збитки у вигляді упущеної вигоди.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 07.08.2017 порушено провадження у справі та призначено її до розгляду.

Заперечуючи проти позовних вимог відповідач вказує на те, що прострочення виконання ним 3, 4 та 5 етапу робіт виникло внаслідок прострочення позивачем внесення попередньої оплати вартості таких етапів. Також у поданому відзиві на позовну заяву відповідач вказує, що роботи за всіма етапами ним були виконані належним чином, що свідчить про відсутність підстав для повернення на користь позивача грошових коштів.

Щодо стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди відповідач наголошує, що позивачем не доведено причинно-наслідкового зв'язку між збитками у вигляді упущеної вигоди та протиправною поведінкою відповідача, оскільки угода про надання гранту №GA-UKR-2016-, укладена між ТОВ «МАККОН» та Європейським банком реконструкції та розвитку, була розірвана не внаслідок неправомірних дій відповідача.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 23.10.2017 у справі № 910/13048/17 призначено судову комп'ютерно-технічну експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз, провадження у справі зупинено до проведення судової експертизи та отримання висновку експерта.

16.03.2018 до Господарського суду міста Києва від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшли матеріали справи № 910/13048/17 та лист № 19315-17 від 21.02.2018, відповідно до якого у зв'язку з відсутністю в експертній установі фахівців, які мають відповідну кваліфікацію, призначена ухвалою суду від 23.10.2017 експертиза залишена без виконання.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 19.03.2018 поновлено провадження у справі, вирішено розгляд справи здійснювати за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засіданні на 23.04.2018.

В підготовчих засіданнях 23.04.2018 та 14.05.2018 судом оголошувались перерви на 14.05.2018 та 16.05.2018 відповідно.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 16.05.2018 проведення судової комп'ютерно-технічної експертизи, призначеної ухвалою Господарського суду міста Києва від 23.10.2017 у справі №910/13048/17, доручено Київському науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України, провадження у даній справі зупинено на час проведення експертизи.

29.08.2018 до Господарського суду міста Києва від Київського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України надійшли матеріали справи №910/13048/17 разом з висновком експерта №9/309 від 21.08.2018.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 03.09.2018 поновлено провадження у справі, підготовче засідання призначено на 24.09.2018.

В підготовчому засіданні 24.09.2018 судом оголошувалась перерва на 03.10.2018.

Представник відповідача в судове засідання з'явився, заявив клопотання про призначення у справі повторної експертизи у зв'язку з неповнотою висновку експерта №9/309 від 21.08.2018.

Частиною 2 статті 107 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що за наявності сумнівів у правильності висновку експерта (необґрунтованість, суперечність з іншими матеріалами справи тощо) за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи суд може призначити повторну експертизу, доручивши її проведення іншим експертам.

Таким чином, повторна судова експертиза призначається з ініціативи суду або за клопотанням учасників процесу, якщо висновок експерта визнано необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи, або коли він викликає сумнів у його правильності. Повторну судову експертизу може бути призначено також, якщо є розходження у висновках кількох експертів і їх неможливо усунути шляхом одержання додаткових пояснень експертів у судовому засіданні. Повторну судову експертизу слід доручати іншому експерту (експертам).

Суд відзначає, що відповідачем не доведено, а судом не встановлено того, що висновок №9/309 від 21.08.2018 є необґрунтованим чи суперечить іншим зібраним у справі доказам, а будь-які сумніви щодо його правильності у суду відсутні.

Більш того, у вказаному клопотанні відповідач просив призначити повторну експертизу у даній справі, проведення якої доручити Науково-дослідному центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності, проте жодних доказів того, що дана експертна установа проводить такий вид експертиз як комп'ютерно-технічна експертиза відповідачем не надано.

З огляду на викладене, відповідачем не доведено наявності обставин з якими приписи чинного законодавства України пов'язують можливість призначення у справі повторної експертизи, незгода однієї із сторін з висновком експерта не є підставою для призначення повторної експертизи, а відтак у суду відсутні підстави для задоволення клопотання відповідача та призначення у справі повторної експертизи.

Більш того суд враховує, що пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод встановлено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Порушення права на розгляд справи упродовж розумного строку було неодноразово предметом розгляду Європейським судом з прав людини у справах проти України.

Обов'язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінку сторін, предмет спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням частини першої статті 6 згаданої Конвенції (рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 у справі "Смірнова проти України").

Призначення в даній господарській справі, яка й без того розглядається судом тривалий час, повторної судової експертизи мало б наслідком подальше затягування без виправданих причин судового розгляду та порушення зазначеного права на розгляд справи упродовж розумного строку.

Згідно з позицією Верховного Суду, викладеної у постанові від 02.05.2018 у справі №922/2716/17, заявлення клопотання та наступне призначення навіть однієї безпідставної експертизи, тим більше другої чи третьої по справі, може бути ефективним способом та засобом безпідставного затягування розумного строку розгляду справи.

З урахуванням викладеного, судом було відмовлено у задоволенні клопотання відповідача про призначення повторної експертизи.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 03.10.2018 закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду в цьому ж судовому засіданні.

Представники сторін надали свої пояснення по суті спору, позивач позовні вимоги підтримав, відповідач проти задоволення позовних вимог заперечував.

В судовому засіданні судом оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ:

21.06.2016 між ТОВ «МАККОН» та ТОВ «Сітіс Софт» був укладений договір на виконання робіт №СФ0012 (надалі - «Договір»), відповідно до п. 1.1 якого замовник доручає, а виконавець зобов'язується виконати роботи з налаштування (автоматизації) інформаційної системи підприємства замовника (роботи) на платформі « 1С:Підприємство 8. Управління виробничим підприємством для України» (продукт).

Пунктом 1.3 Договору передбачено, що перелік робіт, строки їх виконання та вартість вказані в додатку №2 до даного договору та є його невід'ємною частиною.

За змістом п. 4.2 Договору по завершенню кожного етапу робіт виконавець надає замовнику для затвердження акт здачі-приймання на обсяг фактично виконаних робіт.

Згідно з п. 5.1 Договору загальна договірна вартість робіт за даним договором складає 465 104,00 грн. без ПДВ, що відповідає 16 400,00 Євро за офіційним курсом НБУ на 12.06.2015, крім того ПДВ 20% 93 020,80 грн., а всього 558 124,80 грн.

Відповідно до п. 5.2 Договору порядок розрахунків за роботи наступний:

- замовник виконує 70% передоплату вартості робіт відповідного етапу, передбаченого додатком №2, протягом 5 банківських днів з моменту підписання договору (п. 5.2.1);

- остаточний розрахунок за виконані роботи замовник здійснює протягом 5 банківських днів з моменту підписання сторонами акту приймання-передачі виконаних робіт по відповідному етапу.

Додатком №2 до Договору сторони погодили перелік етапів робіт, їх вартість, а також строк виконання кожного з таких етапів, а додатковою угодою №1 від 22.09.2016 до нього вносилися зміни, зокрема в частині строків виконання.

З метою виконання грошового зобов'язання за Договором позивачем на рахунок відповідача були перераховані грошові кошти у розмірі 627 847,92 грн., що підтверджується довідкою ПАТ АБ «Укргазбанк» №5-173/26/140/2017 від 24.07.2017.

Відповідачем частково були виконані роботи з налаштування інформаційної системи підприємства замовника, що підтверджується актами виконання робіт (надання послуг) №8 від 16.09.2016 (етап 1), №9 від 29.09.2016 (етап 2), №1 від 16.01.2017 (етап 3) та №2 від 02.03.2017 (етап 4).

Спір у справі виник у зв'язку з неналежним, на думку позивача, виконанням відповідачем зобов'язань за Договором, внаслідок чого позивачем заявлено вимогу про повернення передоплати за 4 та 5 етапи робіт.

Договір є договором підряду, а відтак між сторонами виникли правовідносини, які підпадають під правове регулювання Глави 61 Цивільного кодексу України та Глави 33 Господарського кодексу України.

Вказаний договір є підставою для виникнення у його сторін господарських зобов'язань, а саме майново-господарських зобов'язань згідно ст. ст. 173, 174, 175 Господарського кодексу України, ст. ст. 11, 202, 509 Цивільного кодексу України, і згідно ст. 629 Цивільного кодексу України є обов'язковим для виконання сторонами.

Частиною 1 ст. 173 Господарського кодексу України визначено, що господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Відповідно до ч. 1 ст. 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

За змістом ч. 4 ст. 879 Цивільного кодексу України оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об'єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

Згідно з ч. 2 ст. 854 Цивільного кодексу України підрядник має право вимагати виплати йому авансу лише у випадку та в розмірі, встановлених договором.

На виконання умов Договору позивач перерахував на рахунок відповідача передоплату у розмірі 627 847,92 грн., що підтверджується довідкою ПАТ АБ «Укргазбанк» №5-173/26/140/2017 від 24.07.2017.

Зокрема, позивачем повністю були оплачені 1 (на суму 105 000,00 грн.), 2 (на суму 15 120,00 грн.), 3 (на суму 40 320,00 грн.) та 4 (на суму 192 724,80 грн.) етапи виконання робіт, а також частково оплачено 5 етап на суму 143 472,00 грн.

Згідно з ч. 1 ст. 846 Цивільного кодексу України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

Відповідно до частини 1 статті 530 Цивільного кодексу України якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Додатком №2 до Договору сторони погодили перелік етапів, їх вартість, а також строк виконання кожного з таких етапів, а додатковою угодою №1 від 22.09.2016 до нього вносилися зміни, зокрема в частині строків виконання.

Крім того, 09.12.2016 між ТОВ «МАККОН» та ТОВ «Сітіс Софт» була укладена угода про пролонгацію Договору №1/СФ0012 г., якою сторони погодилися перенести строк закінчення робіт за Договором на 31.05.2017, при цьому змінивши розклад робіт згідно викладеного графіку.

Зокрема, на виконання умов Договору відповідачем були надані, а позивачем прийняті роботи без зауважень по 1, 2 та 3 етапах, що підтверджується підписаними між сторонами актами виконання робіт (надання послуг) №8 від 16.09.2016 (етап 1), №9 від 29.09.2016 (етап 2), №1 від 16.01.2017 (етап 3).

Також сторонами був підписаний акт виконання робіт (надання послуг) №2 від 02.03.2017 по етапу 4, проте позивач вказує, що 30% робіт за таким етапом відповідачем виконано не було, а між сторонами існували домовленості щодо завершення таких робіт в рамках етапу 5.

У зв'язку з частковим невиконанням відповідачем робіт по етапу 4, а також повним невиконанням робіт по етапу 5, позивачем заявлено вимогу про повернення суми передоплати у розмірі 201 289,44 грн. (57 817,44 грн. та 143 272,00 грн.).

Відповідно до ст. 853 Цивільного кодексу України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

Відповідно до п. 4.2 Договору по завершенню кожного етапу робіт виконавець надає замовнику для затвердження акт здачі-приймання на обсяг фактично виконаних робіт.

Пунктом 4.3 Договору передбачено, що за наявності претензій до виконавця замовник зобов'язаний протягом 5 робочих днів після надання акта приймання-передачі виконаних робіт надати виконавцю письмову мотивовану відмову від приймання робіт. Після отримання письмової мотивованої відмови замовника від приймання робіт замовник та виконавець складають акт з переліком необхідних доопрацювань та строків їх виконання, або виконавець надає замовнику обґрунтування неможливості усунення претензій.

За змістом п. 4.4 Договору у випадку якщо замовник протягом 5 робочих днів не підписав акт здачі-приймання робіт передбачених додатком №2 до даного договору та не надав мотивованої відмови від приймання робіт, то ці роботи вважаються прийнятими без зауважень замовника.

Суд відзначає, що матеріали справи не містять жодних належних та допустимих доказів на підтвердження факту звернення позивача із претензією до відповідача щодо неналежного виконання робіт за 4 етапом.

Також позивачем не доведено суду існування між сторонами домовленості щодо завершення частини робіт по розробці функціональних вимог етапу 4 в рамках етапу 5, тобто перенесення строків та обсягів виконання робіт, а жодних додаткових угод з цього приводу між сторонами не укладалось.

Таким чином суд приходить до висновку, що за відсутності будь-яких заперечень щодо обсягу та/або якості виконаних відповідачем робіт по етапу 4, а також враховуючи підписання позивачем акту виконання робіт (надання послуг) №2 від 02.03.2017 без зауважень, роботи за таким актом вважаються прийнятими у повному обсязі.

З урахуванням викладеного, підстави для повернення на користь позивача 30% передоплати за роботи, виконані в рамках 4 етапу, у розмірі 57 817,44 грн. у суду відсутні, а тому в задоволенні позовних вимог в цій частині необхідно відмовити.

В свою чергу, сплачена позивачем передоплата за виконання робіт за етапом 5 у розмірі 143 472,00 грн. підлягає поверненню на користь позивача з огляду на наступне.

Додатковою угодою №1 від 22.09.2016 до Договору сторони погодили нові строки виконання кожного з етапів роботи, якою погоджено строк виконання останнього 5 етапу - 28.02.2017.

30.03.2017 позивач звернувся до відповідача із претензією №238 від 30.03.2017, якою вказував на необхідність повернення грошових коштів у розмірі 201 289,44 грн. у зв'язку з неналежним виконання зобов'язань за 4 етапом та невиконанням робіт за 5 етапом.

В той же час, як було встановлено судом, 09.12.2016 між ТОВ «МАККОН» та ТОВ «Сітіс Софт» була укладена угода про пролонгацію Договору №1/СФ0012 г., якою сторони погодилися перенести строк закінчення робіт за Договором на 31.05.2017.

Тобто, в даному випадку суд приходить до висновку, що закінчення останнього етапу виконання робіт за Договором мало відбутися не пізніше 31.05.2017.

В матеріалах справи наявний акт виконання робіт (надання послуг) №10 від 31.05.2017, який був переданий відповідачем для підписання позивачу з метою підтвердження виконання обсягу робіт за останнім 5 етапом.

Як вказує позивач, зазначений акт ним було отримано від відповідача 03.07.2017, проте від підписання даного акту ТОВ «МАККОН» відмовилося у зв'язку з тим, що до виконання робіт, вказаних в акті, ТОВ «Сітіс Софт» не приступило, та роботи не виконало, про що зазначено на самому примірнику такого акту.

Також 05.07.2017 позивач звернувся до відповідача із письмовою мотивованою відмовою від прийняття робіт №6 від 04.07.2017, в якій вимагав повернення сплаченої суми передоплати за 4 етап у розмірі 57 817,44 грн., за 5 етап у розмірі 143 472,00 грн., а також сплатити штраф за прострочення виконання зобов'язання.

Відтак, за приписами п. 4.3 Договору після отримання письмової мотивованої відмови замовника від приймання робіт, мав бути складений акт з переліком необхідних доопрацювань та строків їх виконання, або виконавець повинен був надати замовнику обґрунтування неможливості усунення претензій.

В той же час, відповідачем не було надано жодних заперечень стосовно заявлених позивачем претензій щодо невиконання останнього етапу робіт за Договором, а в матеріалах справи відсутні будь-які інші докази на спростування тверджень позивача.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 23.10.2017 у справі №910/13048/17 було задоволено клопотання відповідача та призначено судову комп'ютерно-технічну експертизу з метою встановлення обсягу виконаних відповідачем робіт по 5 етапу (дослідна експлуатація) за Договором.

29.08.2018 до Господарського суду міста Києва від Київського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України надійшли матеріали справи №910/13048/17, разом з висновком експерта №9/309 від 21.08.2018.

З вказаного висновку вбачається, що вирішити поставлені в ухвалі суду питання не виявляється можливим у зв'язку з недостатньою інформацією та ненаданням в розпорядження експерта у повному обсязі даних згідно з заявленим клопотанням.

Крім того, експерт зазначав, що вирішення питань щодо обсягу виконання робіт по 5 етапу унеможливила також відсутність в актах виконання робіт (надання послуг) між ТОВ «Сітіс Софт» та ТОВ «МАККОН» зазначених серійних номерів та кодів продукту, відсутність актів прийому-передачі програмного забезпечення між ТОВ «Сітіс Софт» та ТОВ «МАККОН», а також інформації до програмного забезпечення, яка б підтверджувала передачу програмного забезпечення для ведення діяльності ТОВ «МАККОН» на базі « 1С: Підприємство» версії 8.3 представниками ТОВ «Сітіс Софт».

За змістом ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно з ч. ст. 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Таким чином суд відзначає, що відповідачем жодним належним та допустимим доказом не спростовано тверджень позивача, що роботи за останнім 5 етапом не були виконані, а відтак суд вважає доведеним факт їх невиконання.

За змістом ч. 2 ст. 849 Цивільного кодексу України якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

Згідно частини 2 ст. 570 Цивільного кодексу України, якщо не буде встановлено, що сума, сплачена в рахунок належних з боржника платежів, є завдатком, вона вважається авансом.

Водночас, згідно положень чинного в Україні законодавства, аванс - це грошова сума, яка не забезпечує виконання договору, а грошова сума, яку перераховують згідно з договором наперед, у рахунок майбутніх розрахунків за товари (роботи, послуги), які мають бути отримані (виконані, надані). Тобто, у разі невиконання зобов'язання, за яким передавався аванс, незалежно від того, з чиєї вини це відбулося, аванс підлягає поверненню особі, яка його сплатила.

Аналогічні висновки містяться у постанові Верховного суду від 21.02.2018 у справі №910/45382/17.

З урахуванням того, що судом встановлений факт неналежного виконання відповідачем своїх зобов'язань з виконання робіт за 5 етапом, враховуючи звернення позивача із письмовою мотивованою відмовою від приймання робіт за таким етапом, суд приходить до висновку про те, що ТОВ «Сітіс Софт» зобов'язане повернути ТОВ «МАККОН» отриманий від нього авансовий платіж у розмірі 143 472,00 грн., а відтак позовні вимоги в цій частині підлягають задоволенню.

Також позивачем заявлено вимогу про стягнення з відповідача штрафу у розмірі 20 192,24 грн. за несвоєчасне виконання зобов'язання з виконання робіт за 3, 4 та 5 етапами за Договором.

За приписами ст. 230 Господарського кодексу України визначено, що порушення зобов'язання є підставою для застосування господарських санкцій (неустойка, штраф, пеня). Штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Стаття 611 Цивільного кодексу України передбачає, що у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, якими зокрема є сплата неустойки.

У відповідності до ч. 1 ст. 548 Цивільного кодексу України виконання зобов'язання (основного зобов'язання) забезпечується, якщо це встановлено договором або законом.

За змістом ст.ст. 546, 549 Цивільного кодексу України виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, різновидом якої є штраф та пеня.

Частиною 2 ст. 549 Цивільного кодексу України встановлено, що штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання.

Пунктом 8.3 Договору передбачено, що у випадку затримки строків виконання робіт (строків усунення недоліків або зауважень замовника), встановлених даним договором та додатком №2 до нього, виключно з вини виконавця, останній сплачує неустойку у розмірі 5% від вартості прострочених робіт. У випадку якщо така про строчка перевищує 30 днів, замовник має право відмовитися від послуг виконавця, та розірвати договір в односторонньому порядку. У цьому випадку виконавець зобов'язується повернути замовнику суму здійсненої останнім передоплати за прострочені та невиконані роботи, виконавець несе повну відповідальність за якість виконаних робіт в рамках цього договору, як власних, так і виконаних залученими ними субпідрядниками.

Суд відзначає, що неустойка, передбачена положеннями п. 8.3 Договору, за своєю правовою природою є штрафом, оскільки обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання.

Судом було встановлено, що відповідачем прострочено виконання робіт за етапами 3 та 4, а також не було виконано роботи за останнім 5 етапом згідно узгодженого сторонами графіку виконання робіт.

Твердження відповідача про те, що прострочення виконання ним робіт по Договору було зумовлено простроченням позивачем зобов'язання з внесення передоплати за кожний етап судом відхиляється з огляду на те, що навіть враховуючи несвоєчасну сплату позивачем авансу на користь відповідача, останнім все одно допущено прострочення виконання 3, 4 та 5 етапів.

При цьому, відсутність своєї вини у простроченні виконання таких робіт відповідачем не доведено, а матеріали справи не містять жодних доказів на підтвердження того, що відповідач протягом дії Договору звертався до позивача із відповідними листами щодо неможливості закінчити роботи за 3, 4 та 5 етапами у зв'язку з неналежним виконанням позивачем своїх грошових зобов'язань.

Таким чином суд вважає за можливе стягнути з відповідача штраф у розмірі 20 192,24 грн., а саме за прострочення 3 етапу (40 320,00 грн.*5%), прострочення 4 етапу (192 724,80 грн.*5%), прострочення 5 етапу (170 800,00 грн.*5%).

Щодо стягнення з відповідача упущеної вигоди у розмірі 307 005,02 грн. (еквівалент 10 000,00 Євро) суд відзначає наступне.

Як встановлено судом, 21.06.2016 між ТОВ «МАККОН» (отримувач) та Європейським банком реконструкції та розвитку (надалі - «Банк») була укладена угода про надання гранту №GA-UKR-2016- (надалі - «Угода»), відповідно до умов п. 3.01 якої Банк зобов'язується надати отримувачу на підставі та згідно з умовами та положеннями Угоди грант у розмірі, що не перевищує суму, вказану в розділі 8 специфікації (10 000,00 Євро).

Пунктом 3.02 Угоди передбачено, що грант виплачується отримувачу Банком повністю, за умови попереднього виконання задовільним для Банка чином наступних умов, або на особистий розсуд Банка, при відмові від вимоги виконання всіх або деяких частин умов, за умови дотримання вимог або безумовним способом:

- Банк отримав один належним чином підписаний оригінал Угоди;

- Банк отримав від отримувача оригінал акту приймання послуг, підготовлений загалом за формою додатку 2;

- Банк отримав екземпляр заключної доповіді консультанта (ТОВ «Сітіс Софт»), підготовлений згідно з Договором;

- Банк отримав екземпляр рахунку-фактури (рахунків-фактур) консультанта згідно Договору;

- Банк отримав задовільне підтвердження оплати послуг отримувачем;

- Банк отримав всі інші документи, які Банк витребував розумним способом.

Позивач вказує, що у зв'язку з неналежним виконанням відповідачем зобов'язань за Договором, Листом від 19.06.2017 Банк відмовився від Угоди та повідомив про припинення її дії, що унеможливило отримання позивачем гранту у розмірі 10 000,00 Євро, які заявлені до стягнення з відповідача як упущена вигода.

Відповідно до частини першої статті 22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Відповідно до частини другої статті 22 Цивільного кодексу України збитками є:

1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);

2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Відшкодування збитків є однією із форм або заходів цивільно-правової відповідальності, яка вважається загальною або універсальною саме в силу правил статті 22 Цивільного кодексу України, оскільки частиною першою визначено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Тобто порушення цивільного права, яке потягнуло за собою завдання особі майнових збитків, саме по собі є основною підставою для їх відшкодування.

За змістом статті 22 Цивільного кодексу України у вигляді упущеної вигоди відшкодовуються тільки ті збитки, які б могли бути реально отримані при належному виконанні зобов'язання.

Визначення поняття збитків наводяться також у частині другій статті 224 Господарського кодексу України, відповідно до якої під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Відповідно до частини четвертої статті 623 Цивільного кодексу України при визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.

Кредитор, який вимагає відшкодування збитків, має довести: неправомірність поведінки особи; наявність шкоди; причинний зв'язок між протиправною поведінкою та шкодою, що є обов'язковою умовою відповідальності та виражається в тому, що шкода має виступати об'єктивним наслідком поведінки завдавача шкоди; вина завдавача шкоди, за виключенням випадків, коли в силу прямої вказівки закону обов'язок відшкодування завданої шкоди покладається на відповідальну особу незалежно від вини. З іншого боку, боржник має право доводити відсутність своєї вини (стаття 614 Цивільного кодексу України).

Таким чином, у вигляді упущеної вигоди відшкодовуються тільки ті збитки у розмірі доходів, які б могли бути реально отримані.

Пред'явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов'язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані.

Позивач повинен довести також, що він міг і повинен був отримати визначені доходи, і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток.

Як встановлено судом, відповідачем було допущено прострочення виконання зобов'язання за Договором за 3, 4 етапами, а також взагалі не було виконано заключний 5 етап робіт, що свідчить про наявність протиправної поведінки.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 614 Цивільного кодексу України особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов'язання.

Встановлюючи презумпцію вини особи, яка порушила зобов'язання, Цивільний кодекс України покладає на неї обов'язок довести відсутність своєї вини. Особа звільняється від відповідальності лише в тому разі, коли доведе відсутність своєї вини в порушенні зобов'язання.

Під час розгляду даної справи відповідачем не було доведено суду відсутність своєї вини у порушенні зобов'язань за Договором, а відтак і даний елемент правопорушення вважається встановленим.

При цьому, стосовно причинно-наслідкового зв'язку між протиправною поведінкою та завданими збитками у вигляді упущеної вигоди у розмірі 10 000,00 Євро необхідно відзначити наступне.

Як встановлено судом з листа Банку від 19.06.2017, Угоду було розірвано в односторонньому порядку на підставі п. 5.03 (а) (2) Загальних положень Угоди.

Зокрема, вказаним підпунктом визначено випадки припинення дії Угоди Банком, а саме: шляхом надання письмового повідомлення отримувачу Банк має право припинити дії Угоди якщо строк дії Договору сплив, або його дію було припинено.

Тобто, пункт 5.03 (а) (2) Загальних положень Угоди дає право Банку припинити дію Угоди у зв'язку з припиненням дії Договору, укладеного між позивачем та відповідачем.

Як було встановлено раніше, 09.12.2016 між ТОВ «МАККОН» та ТОВ «Сітіс Софт» була укладена угода про пролонгацію Договору №1/СФ0012 г., якою сторони погодилися перенести строк закінчення робіт за Договором на 31.05.2017.

Таким чином, 31.05.2017 закінчився строк дії Договору, у зв'язку з чим Банком було реалізовано право на відмову від Угоди шляхом направлення повідомлення від 19.06.2017.

З урахуванням викладеного суд приходить до висновку, що припинення Банком дії Угоди та ненадання позивачеві гранту у розмірі 10 000,00 Євро не знаходяться в причинно-наслідковому зв'язку з протиправними діями відповідача, оскільки припинення дії Угоди в даному випадку відбулося не у зв'язку з неналежним виконанням ТОВ «Сітіс Софт» зобов'язань за Договором, а внаслідок закінчення строку дії останнього.

Крім того суд відзначає, що враховуючи приписи ч. 4 ст. 623 Цивільного кодексу України, на кредитора покладений обов'язок довести розмір збитків, заподіяних йому порушенням зобов'язання. При цьому кредитор повинен не тільки точно підрахувати розмір збитків, але і підтвердити їх документально. При обрахуванні розміру упущеної вигоди мають враховуватися тільки ті точні дані, які безспірно підтверджують реальну можливість отримання грошових сум або інших цінностей, якби зобов'язання було виконано боржником належним чином.

Законодавець встановлює, що при визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання. Тобто, доказуючи наявність упущеної вигоди, кредитор має довести факти вжиття певних заходів щодо одержання таких доходів.

Пунктом 5.01 Угоди передбачено, що отримувач оперативно повідомляє Банк про призупинення або припинення дії Договору, або про інші події, які можуть привести до призупинення або припинення дії Договору.

Матеріали справи не містять, а позивачем не надано суду належних та допустимих доказів на підтвердження факту звернення ТОВ «МАККОН» до Банку із відповідними повідомленнями щодо можливого припинення дії Договору, або вчинення відповідачем прострочення, яке б унеможливлювало виконання Договору у встановлений строк.

З огляду на викладене суд приходить до висновку, що позивачем належними та допустимими доказами не доведено наявності причинно-наслідкового зв'язку між протиправними діями відповідача та завдання позивачу збитків у вигляді упущеної вигоди, а відтак в задоволенні позовних вимог про стягнення з відповідача збитків у розмірі 307 005,02 грн. (еквівалент 10 000,00 Євро) необхідно відмовити.

За таких обставин суд приходить до висновку про необхідність часткового задоволення позовних вимог та стягнення з ТОВ «Сітіс Софт» на користь ТОВ «МАККОН» заборгованості у розмірі 143 472,00 грн. та штрафу у розмірі 20 192,24 грн.

В іншій частині в задоволенні позову необхідно відмовити з викладених підстав.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору покладаються на сторін пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 129, 233, 237-240 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. Позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «МАККОН» задовольнити частково.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Сітіс Софт» (03150, м. Київ, вул. Горького, 103-А; ідентифікаційний код 39481152) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «МАККОН» (03057, м. Київ, вул. Ежена Потьє, 12; ідентифікаційний код 38505899) заборгованість у розмірі 143 472,00 грн., штраф у розмірі 20 192,24 грн. та судовий збір у розмірі 2 454,96 грн. Видати наказ.

3. В іншій частині в задоволенні позовних вимог відмовити.

4. Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

5. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено 08.10.2018.

Суддя В.П. Босий