Господарський суд
Житомирської області
_________________________________________
______________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" вересня 2018 р. м. Житомир Справа № 906/513/18

Господарський суд Житомирської області у складі:

судді Шніт А.В.

секретар судового засідання Степанченко О.С.,

за участю представників сторін:

від АТ "Житомиробленерго": ОСОБА_1, дов. №08/7078 від 23.04.2018, свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю серія ЖТ №00735 від 23.02.2015;

ОСОБА_2, дов. №7167 від 23.04.2018;

від ТОВ "Малинський спецкар'єр": ОСОБА_3, дов. №32 від 03.07.2018;

ОСОБА_4, дов. №41 від 11.07.2018;

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за позовом Акціонерного товариства "Житомиробленерго"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Малинський спецкар'єр"

про стягнення 363842,31грн,

за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Малинський спецкар'єр"

до Акціонерного товариства "Житомиробленерго"

про скасування оперативно-господарської санкції

Акціонерне товариство "Житомиробленерго" звернулося до господарського суду із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Малинський спецкар'єр" про стягнення 363842,31грн коштів за недовраховану електричну енергію.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач не сплатив оперативно-господарську санкцію, застосовану згідно рішення комісії від 13.09.2017 з розгляду акту від 16.08.2017 №019347 про порушення правил користування електричною енергією.

В якості правових підстав позову позивач посилається на ст.ст. 173-175, 193, 235, 237 Господарського кодексу України.

11.07.2018 до суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Малинський спецкар'єр" надійшла зустрічна позовна заява про скасування оперативно-господарської санкції, застосованої Акціонерним товариством "Житомиробленерго", в сумі 363842,31грн.

Позовні вимоги за зустрічним позовом мотивовані тим, що розрахунок вартості недорахованої енергії на підставі некоректних вихідних даних є безумовною підставою (навіть єдиною) для визнання рішення енергопостачальника незаконним та недійсним, та недоведеністю факту безоблікового споживання електричної енергії.

Ухвалою суду від 16.07.2018 прийнято зустрічну позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Малинський спецкар'єр" до Акціонерного товариства "Житомиробленерго" про скасування оперативно-господарської санкції у сумі 363842,31грн до спільного розгляду з первісним позовом.

Ухвалою суду від 18.09.2018 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 27.09.2018.

На адресу Господарського суду Житомирської області надійшли наступні документи:

- 27.09.2018 від позивача за зустрічним позовом доповнення до зустрічної позовної заяви, в якому представник просить доповнити п.2 прохальної частини зустрічної позовної заяви та скасувати оперативно-господарську санкцію, застосовану АТ "Житомиробленерго" до ТОВ "Малинський спецкар'єр" в сумі 363842,31грн, відповідно до розрахунку протоколу (додаток №1) №-1-09 від 13.09.2017.

Представник позивача за первісним позовом в судове засідання подав заяву №08/16515 від 26.09.2018 та докази розміру витрат на професійну правничу допомогу по справі №906/513/18 у сумі 20000,00грн, які мають бути сплачені ТОВ "Малинський спецкарєр" після набрання рішенням господарського суду законної сили.

Первісні позовні вимоги підтримав, проти зустрічних позовних вимог заперечив з підстав, викладених у відзиві на зустрічну позовну заяву від 26.07.2018 (а.с.108-112) та запереченні на відповідь на відзив на зустрічну позовну заяву №08/14922 від 31.08.2018 (а.с.201-204), в яких зазначає, що сторони додатком №15 до договору про постачання електричної енергії №25 від 15.04.2008 погодили, що режим роботи електрообладнання даного об'єкту становить 24 години 7 днів на тиждень.

Кількість днів у періоді за який має здійснюватись перерахунок визначається як кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

Таким чином, розрахунок вартості спожитої не облікованої електричної енергії проводився за період з 16.02.2017 по 16.08.2017, при цьому кількість робочих днів складає 182.

Вважає надуманими твердження позивача за зустрічним позовом, що уповноважений представник енергопостачальника щомісячно знімав покази приладу обліку, оскільки додатком №4 до договору про постачання електричної енергії сторони узгодили порядок зняття показів засобів обліку, відповідно до цього додатку споживач самостійно здійснює зняття показів розрахункових приладів, оформлює звіт про використану електричну енергію.

Також вказує, що позовна заява ТОВ "Малинський спецкарєр" щодо скасування оперативно-господарської санкції вже була предметом дослідження під час розгляду справи №906/896/17 та не була задоволена, а тому всі дії енергопостачальника в звязку із нарахуванням оперативно-господарської санкції в сумі 363942,31грн є правомірними.

На думку позивача за первісним позовом, доводи позивача за зустрічним позовом стосовно безпідставності нарахування ПДВ на вартість недоврахованої електричної енергії не заслуговують на увагу, оскільки електрична енергія є товаром на ринку, що є обєктом оподаткування ПДВ у силу ст. 185 Податкового кодексу України.

Представники відповідача за первісним позовом первісні позовні вимоги не визнають з мотивів, викладених у відзиві на позовну заяву №33 від 09.07.2018 (а.с.46-49), поясненнях на відповідь відзив №45 від 25.07.2018 (а.с.127-129), вважає, що енергопостачальною організацією неправомірно нараховано оперативно-господарську санкцію за 182 робочі дні, не врахувавши за цей період 59 неробочих днів, у тому числі святкових. Вважають, що на оперативно-господарську санкцію у розмірі 363842,31грн позивачем за первісним позовом безпідставно нараховано ПДВ на суму 60640,39грн. Вказують, що акті в якості порушення зазначено про зрив пломби на дверях щита, всі інші пломби на лічильниках не пошкоджені, тому відсутнє самовільне підключення. Зустрічні позовні вимоги підтримали у повному обсязі з урахуванням доповнення від 27.09.2018.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи

ВСТАНОВИВ:

15.04.2008 між Малинським районом електричних мереж, який є структурним виробничим підрозділом Акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" (постачальник, позивач за первісним позовом) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Малинський спецкарєр" (споживач, відповідач за первісним позовом) укладено договір №25 про постачання електричної енергії (далі - Договір) (а.с. 11-17), відповідно до якого постачальник постачає електричну енергію споживачу, а споживач оплачує постачальнику електричної енергії її вартість та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору та додатками до договору, що є його невід'ємними частинами.

Клас напруги споживача визначається рівнем напруги на межі балансової належності електромереж постачальника та споживача і при напрузі 10 кВ становить ІІ. При декількох вводах клас напруги споживача встановлюється в кожній точці обліку в залежності від рівня напруги на межі балансової належності електромереж (п.1 Договору).

Пунктом 2 Договору передбачено, що під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (ПКЕЕ) затвердженими в установленому порядку.

Відповідно до п.п.2.2.3 Договору споживач зобов'язаний своєчасно сплачувати за використану електричну енергію, а також вносити всі інші платежі за розрахунковий період відповідно до встановленої системи обліку електричної енергії, класу напруги та за діючими на період розрахунку тарифами у грошовій формі та іншими формами розрахунків згідно з чинним законодавством України.

Згідно п.4.2.6 Договору споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи з приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики обчислення обсягу електричної енергії, недоврахованої унаслідок порушення споживачем - юридичною особою ПКЕЕ, затверджених постановою НКРЕ від 05.12.2001 №1197, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача:

- самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії;

- пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку;

- споживання електроенергії поза засобами обліку;

- інших умов, визначених Методикою.

Відповідно до п.4.4 Договору в разі виявлення однією із сторін договору порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій, чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов'язана попередити іншу сторону про необхідність складання акта інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складання та підписання акта.

16.08.2017 працівниками АТ "Житомиробленерго" на об'єкті, який знаходиться за адресою м.Малин, вул. Покровська (Радянська), 6а виявлено порушення пункту 10.2.26 ПКЕЕ, яке полягає у зриві пломби на дверях щита 0,4 кВ з дообліковим комутаційним апаратом без повідомлення енергопостачальника, у зв'язку з чим складено ОСОБА_3 №019347 від 16.08.2017 про порушення ПКЕЕ який споживач відмовився підписати. Вказаний акт підписаний чотирма уповноваженими представниками АТ "Житомиробленерго" (а.с. 18-19).

13.09.2017 позивачем за первісним позовом проведено засідання комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ за участю представника ТОВ "Малинський спецкарєр" ОСОБА_4, який діє на підставі доручення №10 від 13.09.2017.

Відповідно до протоколу засідання комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ №1-09 від 13.09.2017, акт про порушення ПКЕЕ №019347 визнано правомірним та вирішено нарахування по акту виконати у відповідності з пунктом 2.5 Методики з дня останнього контрольного огляду 15.02.2017 по день виявлення порушення 16.08.2017 (а.с. 21).

Загальна сума нарахованих збитків які завдані енергопостачальнику, відповідно до розрахунку до акту №019347 про порушення ПКЕЕ становить 363842,31грн (а.с.20).

Однак, споживач не погодився із прийнятим рішенням енергопостачальної організації та звернувся до Господарського суду Житомирської області з позовом про визнання недійсним рішення від 13.09.2017 комісії з розгляду актів від 16.08.2017 №019347 про порушення правил користування електричною енергією споживачем - ТОВ "Малинський спецкар'єр".

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 04.12.2017 у справі №906/896/17 задоволено позов ТОВ "Малинський спецкар'єр" до АТ "Житомиробленерго" про визнання недійсним рішення від 13.09.2017 з розгляду акта від 16.08.2017 №019347 про порушення ПКЕЕ споживачем.

Постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 05.02.2018 скасовано рішення Господарського суду Житомирської області від 07.12.2017 у справі №906/896/17, прийнято нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовлено Вказане рішення залишене без змін постановою Верховного Суду від 06.06.2018 (а.с.28-38; 208-215).

Так, судом під час розгляду справи №906/896/17 встановлено, що акт про порушення ПКЕЕ від 13.09.2017 та процедура його складання не містять порушень, які б спростовували його дійсність, достовірність та законність. В акті про порушення міститься достатньо даних, необхідних для встановлення суті правопорушення, а тому відсутні підстави для визнання недійсним рішення комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією ПАТ "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго", яке оформлене протоколом №1-09 від 13.09.2017р., з розгляду акту від 16.08.2017р. №019347 про порушення правил користування електричною енергією Товариством з обмеженою відповідальністю "Малинський спецкар'єр".

Частиною 4 ст.75 ГПК України передбачено, що обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Отже, рішення комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією ПАТ "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго", яке оформлене протоколом №1-09 від 13.09.2017р., з розгляду акту від 16.08.2017р. №019347 про порушення правил користування електричною енергією Товариством з обмеженою відповідальністю "Малинський спецкар'єр" є чинним.

В обґрунтування первісного позову позивач посилається на доведеність факту порушення споживачем ПКЕЕ, що встановлено рішеннями судів у справі №906/896/17 та наявність підстав, для стягнення з ТОВ "Малинський спецкар'єр" коштів за недовраховану електроенергію у розмірі 363842,31грн.

Зустрічні позовні вимоги мотивовані тим, що застосування АТ "Житомиробленерго" оперативно-господарської санкції до ТОВ "Малинський спецкар'єр" здійснено всупереч положенням ст. 237 ГК України та положень ПКЕЕ.

Позивач за зустрічним позовом вважає, що арифметичний розрахунок санкції відповідачем здійснено відповідно до п. 2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, однак із застосуванням невірних вихідних даних.

Так, під час обрахунку не облікованої електричної енергії невірно визначено кількість днів у періоді, за який має здійснюватись перерахунок, в результаті чого невірно визначено обсяг та вартість не облікованої електричної енергії.

Розрахунок вартості недорахованої електроенергії на підставі некоректних даних є безумовною підставою (навіть єдиною) для визнання рішення енергопостачальника незаконним та недійсним. Така правова позиція викладена у постанові Верховного суду від 10.04.2018 у справі №906/585/17.

Крім того, позивач за зустрічним позовом вважає, що рішення енергопостачальника про донарахування споживачу 363842,31грн вартості недоврахованої спожитої електроенергії є оперативно-господарською санкцією, яка виключає додаткове нарахування ПДВ на суму 60640,39грн.

Також посилається на відсутність доведеного факту споживання не облікованої електроенергії.

Оцінивши в сукупності матеріали справи, проаналізувавши вимоги чинного законодавства, що регулює спірні правовідносини, врахувавши пояснення учасників судового процесу, господарський суд дійшов висновку про відмову в задоволенні первісних позовних вимог та задоволенні вимог зустрічного позову, враховуючи наступне.

Відповідно до ч.1 ст.11 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки.

Частиною 1 статті 275 Господарського кодексу України (далі - ГК України) визначено, що за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується. Окремим видом договору енергопостачання є договір постачання електричної енергії споживачу.

Згідно з преамбулою Закону України "Про електроенергетику" цим Законом визначаються правові, економічні та організаційні засади діяльності в електроенергетиці і регулюються відносини, пов'язані з виробництвом, передачею, розподілом, постачанням і використанням енергії, забезпеченням енергетичної безпеки України, конкуренцією та захистом прав споживачів і працівників галузі.

Приписами статті 27 наведеного Закону передбачено, що правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, порушення вимог нормативно-правових актів, порушення Правил користування енергією.

Положення Закону України "Про електроенергетику" деталізовані, зокрема, нормами Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 р. №28 (в подальшому за текстом ПКЕЕ), Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 р. № 562 (у наступному Методика від 04.05.2006 р. № 562).

Відповідно до частини першої статті 216 ГК України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Частинами 1, 2 статті 235 названого Кодексу встановлено, що за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку.

Згідно із п. 6.42 ПКЕЕ на підставі акта про порушення уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачеві. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків. Якщо ж споживач не згоден з самим фактом порушення, він має право заявити вимоги щодо скасування відповідного рішення комісії енергопостачальника, яким нараховується сума до сплати.

Частиною 1 ст. 237 ГК України передбачено, що підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання.

В даному випадку предметом первісного позову є вимога про стягнення вартості недоврахованої електричної енергії на суму 363842,31грн, а зустрічного позову - вимога про скасування оперативно-господарської санкції в сумі 363842,31грн, яка обрахована на підставі некоректних вихідних даних.

Враховуючи встановлений судом факт порушення споживачем правил користування електричною енергією, позивач за первісним позовом просить стягнути вартість не облікованої електричної енергії, яка обрахована відповідно до п.2.5. Методики, за наступною формулою: Wдоб = Р х tдоб х Кв, тобто для визначення добового споживання (Wдоб) у порядку п.2.5 Методики потрібно потужність (Р) помножити на час використання електроустановок (tдоб) та помножити на коефіцієнт використання (Кв).

З розрахунку АТ "Житомиробленерго", наведеного у витязі з протоколу, вбачається, що розрахунок був здійснений наступним чином: 104,544 кВт х 24 год. х 0,5 = 1254 (а.с.20),

де 104,544 кВт - це потужність, яка обрахована виходячи з наступних замірів (І=1,43+1,72+1,25=4,4*120=528; Р=528*0,22*0,9=104,544);

- 24 год - це тривалість роботи обладнання споживача, яка становить 24 год/доб. (tдоб).

0,5 - це коефіцієнт використання струмоприймачів.

Також відповідно до вимог п. 2.5 Методики кількість днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок (Дпер., день), визначається за формулою 2.6: Дпер. = Дпор. + Дусун.; де Дпор. - кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду засобу обліку або технічної перевірки (у разі, коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду засобу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

Позивач за первісним позовом зазначає, що в додатку №3.2 договору про постачання електричної енергії №25 від 15.04.2018 та додатку №15 сторонами погоджено, що режим роботи електрообладнання даного об'єкта 24 години 7 днів на тиждень, тому розрахунок вартості спожитої не облікованої електричної енергії проведено за період з 16.02.2017 (з дня останньої технічної перевірки) по 16.08.2017, за 182 робочих дні.

Разом з тим, споживач не погоджується з даними твердженнями та вказує, що наказом по ТОВ "Малинський спецкар'єр" №2 від 03.01.2017 "Про встановлення режиму роботи підприємства в 2017 році" встановлено 5-денний робочий тиждень із загальною тривалістю робочого часу 40 годин (робочі дні: понеділок-п'ятниця, з 08-00 до 17-00, вихідні дні: субота, неділя) та однозмінний режим роботи підприємства.

Щодо посилання споживача на невірне визначення днів в періоді, за який має здійснюватися розрахунок, то суд зазначає наступне.

Дослідивши поданий додаток №3.2 до договору №25 від 15.04.2008, на який посилається енергопостачальна організація, судом встановлено, що у ньому відображені дані про відпуск електроенергії на невиробничі потреби (відліковувальні від розрахункових лічильників, вказаних у додатку №3.1 котельня КП "Малинтеплоенерго", КНС ДКП "Малинміськводоканал" та погоджено, що на електродвигуни котельні освітлювальне навантаження становить 8 год на добу; силове навантаження 24 години на добу; режим роботи сезонний (а.с.173).

Додатком №15 до договору №25 від 15.04.2008 про постачання електричної енергії (а.с.191) сторони погодили наступне:

- адреса об'єкта-ЗТП5-283;

- № лічильника - 33178;

- силове навантаження (в графі середньодобова кількість годин роботи міститься виправлення з 8 год на 24 год);

- освітлення (в графі години міститься виправлення з 8 год на 24 год);

- електроопалення (в графі середньодобова кількість годин роботи встановлено 16 год; кількість робочих днів за тиждень 7; період роботи електрообладнання підприємства 5 робочих днів) .

Відповідно до додатку №15-Н до договору №25 від 15.04.2008 встановлено режим роботи підприємства ІІІ зміни без зазначення кількості робочих днів на тиждень (а.с.195).

В матеріалах справи також міститься Додаток №5-11 до договору про постачання електроенергії №25 по розрахунках за реактивну електроенергію, в якому визначено режим роботи підприємства ТОВ "Малинський спецкар'єр": 2 зміни (виправлено на 3 зміни); кількість робочих днів в тижні - 5 (а.с.176).

Таким чином, Додатки №3.2, №5.11, №;15, №15-Н, до договору про постачання електричної енергії №25 від 15.04.2008 містять суперечливі дані стосовно режиму роботи підприємства, в одному документі визначено кількість робочих днів підприємства 5, в іншому 7; також у вищевказаних додатках до договору, на яких засновані вихідні дані електропостачальної організації наявні виправлення щодо кількості годин роботи з 8год на 24 год.

Наявність вищевказаних недоліків, ставить під сумнів обґрунтованість здійсненого позивачем за первісним позовом розрахунку вартості недоврахованої електричної енергії на суму 363842,31грн, що є додатком №1 до протоколу №1-09 засідання комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ.

При цьому, суд звертає увагу сторін про необхідність приведення додатків до договору про постачання електроенергії №25 від 15.04.2008 у відповідність, оскільки як зазначено вище, документи на які посилаються сторони містять суттєві недоліки, у зв'язку з чим неможливо дійти однозначного висновку стосовно визначеного режиму роботи ТОВ "Малинський спецкарєр", та відповідно кількості робочих днів підприємства в період з 16.02.2017 по 16.08.2017 за який здійснено енергопостачальною організацією розрахунок вартості спожитої не облікованої електричної енергії.

За вказаних обставин, позивачем за первісним позовом не подано до матеріалів справи належних та допустимих доказів, які б підтверджували, що режим роботи ТОВ "Малинський спецкар'єр" складає 24 години на добу 7 днів на тиждень.

Разом з тим, як вірно зазначив представник позивача за первісним позовом правовідносини між сторонами регулюються договором про постачання електроенергії №25 від 15.04.2008, а відтак внутрішній наказ №2 ТОВ "Малинський спецкар'єр" від 03.01.2017 не може бути належним доказом, якій підтверджує, що на підприємстві встановлено 1-змінний режим роботи та встановлено 5-ти денний робочий тиждень із загальною тривалістю робочого часу 40 годин.

Таким чином допущене позивачем за первісним позовом порушення при розрахунку порушення пункту 2.5 Методики, що призвело до помилки у розрахунку вартості не облікованої електроенергії, є підставою для скасування розрахунку вартості недоврахованої електричної енергії на суму 363842,31грн, що є додатком №1 до протоколу №1-09 засідання комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ.

Щодо доводів позивача за первісним позовом стосовно того, що вимога про застосування оперативно-господарської санкції в сумі 363842,31грн вже розглядалась господарським судом і з цього приводу є рішення, що набрало законної сили, суд зазначає наступне.

У разі незгоди із застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про с к а с у в а н н я т а к о ї с а н к ц і ї (частина друга статті 237 ГК України).

Як зазначено вище, позивач за зустрічним позовом скористався правом подання зустрічного позову та звернувся з вимогою про скасування оперативно-господарської санкції в сумі 363842,31грн, яка обрахована на підставі некоректних вихідних даних.

Під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення.

Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.

При цьому визначення предмета або підстав позову є процесуальним правом виключно позивача, передбаченим ст.46 ГПК України.

Як вбачається із зустрічної позовної заяви, ТОВ "Малинський спецкар'єр" визначив предметом позову матеріально-правову вимогу про скасування оперативно-господарської санкції, а підставою - розрахунок вартості недоврахованої енергії, який проведений на основі некоректних вихідних даних.

При цьому, предметом спору у справі №906/896/17 була вимога про правомірність складання АТ "Житомиробленерго" акта про порушення ПКЕЕ ТОВ "Малинський спецкар'єр" від 13.09.2017 року та його затвердження на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, а підставою - відсутність з боку споживача порушень правил користування електричною енергією які полягають у зриві пломб на дверях пункту щита 0,4кВ з дообліковим комутаційним апаратом та без повідомлення енергопостачальної організації.

Однак під час розгляду господарським судом справи №906/896/17 не досліджувалось питання щодо обґрунтованості здійсненого розрахунку вартості необлікованої електричної енергії, а лише встановлено факт правомірності складання АТ "Житомиробленерго" акта про порушення ПКЕЕ ТОВ "Малинський спецкар'єр" від 13.09.2017 року та його затвердження на засіданні комісії з розгляду актів про порушення.

За вказаних обставин, підстави пред'явлення позову у справі №906/896/17 та зустрічного позову у даній справі №906/513/18 є різними.

Доводи позивача зустрічним позовом стосовно безпідставності нарахування відповідачем ПДВ на вартість недоврахованої електричної енергії не заслуговують на увагу, оскільки відповідно до пункту 1.2 Правил електрична енергія (активна) - це енергоносій, який виступає на ринку як товар, що відрізняється від інших товарів особливими споживчими якостями та фізико-технічними характеристиками (одночасність виробництва та споживання, неможливість складування, повернення, переадресування), які визначають необхідність регулювання та регламентації використання цього товару, - тобто електрична енергія - енергоносій є товаром на ринку, що є об'єктом оподаткування ПДВ у силу статті 185 Податкового кодексу України.

Згідно з Правилами недоврахована електрична енергія - це обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом, але не врахований розрахунковими засобами обліку або врахований неправильно, тобто на неї також нараховується ПДВ.

Посилання у зустрічній позовній заяві на правову позицію, викладену в постанові Вищого господарського суду України від 11.04.2017 у справі №904/121/16 відхиляються судом, оскільки відповідну постанову Вищим господарським судом України прийнято за іншої фактично-доказової бази, ніж у даній справі №916/1425/17.

Дана правова позиція викладена у постанові Верховного суду від 06.03.2018 по справі №916/1425/17.

Що стосується тверджень позивача за зустрічним позовом про відсутність доведеного електропостачальною організацією факту споживання не облікованої електроенергії, слід зазначити наступне.

Пунктом 1.2 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією передбачено, що вона застосовується постачальником електричної енергії за регульованим тарифом (електропередавальною організацією) при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об'єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку. У разі своєчасного (до виявлення порушення представниками енергопостачальника) письмового повідомлення споживачем енергопостачальника про виявлені ним пошкодження приладів (систем) обліку, пошкодження або зрив пломб та за відсутності явних ознак втручання в роботу приладів (систем) обліку Методика не застосовується.

Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ: порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - порушення пломб), або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку).

Отже, за відсутності спричиненої певним порушенням можливості споживання не облікованої електроенергії, визначення її обсягу та вартості є безпідставним, оскільки, як вбачається з назви пункту 1.1 та розділу 2 наведеної Методики, вона встановлює порядок для визначення обсягу та вартості саме не облікованої електроенергії.

Тобто, крім встановлення окремого порушення ПКЕЕ - факту зриву пломби на дверях щита 0,4кВ, необхідно довести можливість споживання споживачем внаслідок цього не облікованої електроенергії.

Однак можливість безоблікового споживання електроенергії позивачем за зустрічним позовом внаслідок зриву пломби на дверях щита за відсутності пошкодження інших пломб, є лише припущенням відповідача за зустрічним позовом, на підтвердження якого він не надав суду доказів.

За вказаних обставин, з наданих АТ "Житомиробленерго" доказів вбачається лише факт наявності порушення ТОВ "Малинський спецкар'єр" Правил користування електричною енергією, а саме: зриву пломби на дверях щита 0,4кВ. Разом з тим не надано жодного доказу та не зазначено обставин щодо спричинення цим порушенням відповідних наслідків у вигляді можливого споживання позивачем не облікованої електроенергії внаслідок зазначеного порушення.

За приписами статей 76, 77 ГПК України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

З огляду на встановлені судом в процесі розгляду спору обставини та досліджені подані учасниками процесу на обґрунтування своїх позицій докази, суд дійшов висновку про відмову в задоволенні первісних позовних вимог та задоволенні вимог зустрічного позову.

Що стосується заявлених позивачем за первісним позовом витрат на надання правової допомоги у розмірі 20000,00грн, суд зазначає наступне.

Відповідно до статті 30 Закону України "Про адвокатуру і адвокатську діяльність" гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

16.01.2018 між Приватним акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" (клієнт) та адвокатом ОСОБА_1 (адвокат) укладено договір №3 про надання правничої допомоги (а.с.143-144).

Згідно з п.1.1 договору №3, предметом даного договору є надання адвокатом усіма законними методами та способами правничої допомоги клієнту у всіх справах, які повязані чи можуть бути повязані зі захистом та відновленням порушених, оспорюваних, невизнаних його прав та законних інтересів.

Сума 20000,00грн була погоджена відповідачем у додатковій угоді №20 від 07.06.2018 та підлягає сплаті після набрання законної сили рішення суду на користь клієнта.

Статтею 126 цього ж Кодексу визначено, що витрати, пов'язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов'язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги .

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи .

Обґрунтовуючи вимогу про відшкодування витрат по оплаті юридичних послуг, відповідач надав до матеріалів справи копію додаткової угоди №20 від 07.06.2018 до договору про надання правничої допомоги №3 від 16.01.2018 (а.с. 44), детальний опис та розрахунок наданих послуг (робіт) (а.с.228).

За приписами статті 129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог (п.2 ч.1). Інші судові витрати, пов'язані з розглядом справи, покладаються у разі відмови в позові - на позивача (п.2 ч.4).

Враховуючи, що у задоволенні первісного позову відмовлено, а зустрічний позов задоволено понесені АТ" "Житомиробленерго" витрати на професійну правничу допомогу відшкодуванню не підлягають. Витрати по сплаті судового збору покладаються на позивача за первісним позовом.

Керуючись статтями 123, 129, 233, 236 - 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд,-

ВИРІШИВ:

1. В задоволенні первісного позову Акціонерного товариства "Житомиробленерго" (10008, м. Житомир, вул. Пушкінська, 32/8; ідентифікаційний код 22048622) до Товариства з обмеженою відповідальністю "Малинський спецкар'єр" (11603, Житомирська область, м.Малин, вул.Радянська, 6а; ідентифікаційний код 35748557) про стягнення 363842,31грн коштів за недовраховану електричну енергію, 20000,00грн витрат на правничу допомогу відмовити.

2. Зустрічний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Малинський спецкар'єр" (11603, Житомирська область, м.Малин, вул.Радянська, 6а; ідентифікаційний код 35748557) до Акціонерного товариства "Житомиробленерго" (10008, м. Житомир, вул. Пушкінська, 32/8; ідентифікаційний код 22048622) задовольнити.

3. Скасувати оперативно-господарську санкцію, застосовану Акціонерним товариством "Житомиробленерго" (10008, м. Житомир, вул. Пушкінська, 32/8; ідентифікаційний код 22048622) до Товариства з обмеженою відповідальністю "Малинський спец-кар'єр" (11603, Житомирська область, м.Малин, вул.Радянська, 6а; ідентифікаційний код 35748557) в сумі 363842,31грн, відповідно до протоколу (додаток №1) №1-09 від 13.09.2017.

4. Стягнути з Акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" (10008, м. Житомир, вул. Пушкінська, 32/8; ідентифікаційний код 22048622) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Малинський спецкар'єр" (11603, Житомирська область, м.Малин, вул.Радянська, 6а; ідентифікаційний код 35748557) - 1762,00грн витрат на сплату судового збору.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено: 04.10.18

Суддя Шніт А.В.

Віддрукувати: 3 прим.

1 в справу

2-3 сторонам (рек. з повід.)