ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.09.2018 року                      м. Дніпро            Справа № 904/1832/18

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя           Вечірко І.О.- доповідач,

судді                                                   Кузнецов В.О., Парусніков Ю.Б.

розглянувши без повідомлення учасників справи за наявними матеріалами справи відповідно до частини 3 статті 8 Господарського процесуального кодексу України апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ПОНТЕМ.УА"

на рішення          Господарського суду Дніпропетровської області від 11.07.2018 року (суддя - Петренко Н.Е., м. Дніпро, повний текст рішення складено та підписано 13.07.2018 року)

у справі          № 904/1832/18

за позовом           Товариства з обмеженою відповідальністю "ПОНТЕМ.УА", м. Київ

до          Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради, м. Дніпро

про          стягнення збитків у розмірі 5 000,00 грн.

ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст оскаржуваного судового акту суду першої інстанції.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 11.07.2018 року відмовлено в задоволенні позовних вимог в повному обсязі. Судові витрати покладено на позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "ПОНТЕМ.УА".

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог Господарський суд Дніпропетровської області виходив з того, що позивачем не надано суду доказів, що він дійсно мав намір взяти участь у процедурі закупівлі, не доведено, що ним було подано тендерну пропозицію, та таку тендерну пропозицію було відхилено відповідачем з підстав, зазначених у рішенні Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 21.12.2017 року №9033-р/пк-пз.

2. Підстави, з яких порушено питання про перегляд судового рішення та узагальнені доводи апеляційної скарги.

Не погодившись із вказаним рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 11.07.2018 року у даній справі, позовні вимоги задовольнити, стягнути з відповідача на користь позивача витрати по сплаті судового збору та витрати на професійну правничу допомогу.

2.1. Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги скаржник посилається на те, що рішення прийняте на підставі не повністю досліджених доказів, з порушенням норм матеріального та процесуального права. Замовник, в особі Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради, своїми незаконними діями, які безпосередньо порушують норми та принципи Закону України "Про публічні закупівлі" та інших чинних нормативно-правових актів, що регулюють діяльність у сфері публічних закупівель, позбавив можливості ТОВ "ПОНТЕМ.УА" брати участь у даних закупівлях і стати їх переможцем, шляхом запропонування найбільш економічно вигідної цінової пропозиції для економії коштів Державного бюджету України. Внаслідок даних протиправних рішень, дій та бездіяльності замовника, порушень основоположних принципів публічних закупівель, ТОВ "ПОНТЕМ.УА" вимушено подало скаргу на закупівлю UA-2017-11-09-003058-с, в результаті чого понесло збитки у розмірі 5 000, 00 грн. задля усунення дискримінаційних вимог та умов тендерної документації, захисту та відновлення своїх прав та інтересів на участь у публічних закупівлях.

2.2. Узагальнені доводи інших учасників справи.

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу просить апеляційну скаргу залишити без задоволення. Посилається на те, що суд першої інстанції вірно встановив, що оскільки апелянт не подав тендерну пропозицію, він не є учасником процедури закупівлі в розумінні пункту 35 статті 1 Закону "Про публічні закупівлі". Таким чином, право скаржника прийняти участь у процедурі закупівлі і стати її переможцем, не порушувалося, а також рішення щодо відхилення тендерної пропозиції скаржника замовником не приймалося.

У відповіді на відзив на апеляційну скаргу скаржник посилається на обставини, викладені в апеляційній скарзі.

3. Апеляційне провадження.

3.1. Процедура апеляційного провадження в апеляційному господарському суді.

Відповідно до частин 1, 10 статті 270 Господарського процесуального кодексу України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.

Апеляційні скарги на рішення господарського суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.

Суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої із сторін про інше (частина 5 статті 252 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до частини 13 статті 8 Господарського процесуального кодексу України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 13.08.2018 року (головуючий суддя – Вечірко І.О. (доповідач), судді - Білецька Л.М., Парусніков Ю.Б.) відкрито апеляційне провадження у справі.

26.09.2018 року у зв’язку із відпусткою судді Білецької Л.М. автоматизованою системою документообігу суду для розгляду даної справи визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя – Вечірко І.О. (доповідач), судді – Кузнецов В.О., Парусніков Ю.Б.

3.2. Фактичні обставини справи, встановлені судом апеляційної інстанції.

Товариство з обмеженою відповідальністю "ПОНТЕМ.УА" звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області із позовом до Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради про стягнення збитків у розмірі 5 000,00 грн.

Позивач посилається на те, що 09.11.2017 року на веб-порталі Уповноваженого органу Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради (далі-Замовник) було оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю послуг з організації харчування (послуг з харчування для загальноосвітніх навчальних закладів, дитячих дошкільних установ та інших установ) за №ІІА-2017-11-09-003058-е на загальну суму 310 040 915, 01 грн. без ПДВ. 29.01.2018 року Замовником було опубліковано зміни до Тендерної документації шляхом її викладення в новій редакції та Додаток 4 до неї. Після ознайомлення із змістом Тендерної документації у новій редакції та Додатком 4 до неї, було виявлено, що замовником не виконані приписи Антимонопольного комітету України та зазначені документи не відповідають вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" та іншим нормативним актам, які є обов’язковими до виконання.

У зв’язку з наведеними обставинами, 31.01.2018 року ТОВ "ПОНТЕМ.УА" подало скаргу до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України про встановлення органом оскарження порушень законодавства з боку замовника (відповідача) під час здійснення процедури закупівлі "ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування" та зобов’язання замовника усунути дані порушення, привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, внести відповідні зміни у тендерну документацію. За результатами розгляду скарги ТОВ "ПОНТЕМ.УА", 20.02.2018 р. постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийнято рішення №1507-р/пк-пз, яким зобов’язано Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2017-11-09-003058-с, з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення. Відповідач вимоги рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення у сфері публічних закупівель №1507-р/пк-пз від 20.02.2018 року не виконав, змін до тендерної документації не вніс. Натомість, 15.03.2018 року замовник Протоколом (рішенням) уповноваженої особи про відміну торгів №766, торги скасував, у зв’язку з відсутністю подальшої потреби в закупівлі послуг. Позивач вважає, що відповідач своїми діями, які безпосередньо порушують норми та принципи встановлені Законом України "Про публічні закупівлі" та інших чинних нормативно-правових актів, що регулюють діяльність у сфері публічних закупівель, позбавив можливості ТОВ "ПОНТЕМ.УА" брати участь в даних закупівлях і стати їх переможцем, шляхом запропонування найбільш економічно вигідної цінової пропозиції для економії коштів Державного бюджету України. Звертаючись до господарського суду, позивач вказує на те, що у зв'язку з допущеним відповідачем порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, останній поніс збитки сплативши 5 000, 00 грн. за подання вищезазначеної скарги до постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України для відновлення свого порушеного права з посиланням на статті 22, 1166, 1173 Цивільного кодексу України, просить стягнути з відповідача зазначені кошти.

Господарським судом також встановлено, що починаючи з 04.12.2017 року закупівля фактично була заблокована шляхом подання скарг до Антимонопольного комітету України та подальше блокування закупівлі суб'єктами господарювання шляхом подання скарг до Антимонопольного комітету України призвело б до порушення обов'язку відповідача встановленого пунктом 3 Закону України "Про освіту", а саме: забезпечення безоплатним гарячим харчуванням дітей-сиріт, дітей, позбавлених батьківського піклування, дітей з особливими освітніми потребами, які навчаються у спеціальних та інклюзивних класах (групах), дітей із сімей, які отримують допомогу відповідно до Закону України "Про державну соціальну допомогу малозабезпеченим сім'ям".

Розглянувши позовні вимоги суд першої інстанції відмовив в їх задоволенні в повному обсязі.

3.3. Оцінка апеляційним господарським судом доводів учасників справи і висновків суду першої інстанції.

3.3.1. Норми права, що підлягають застосуванню.

Відповідно до приписів частини 2 статті 22 Цивільного кодексу України, збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною (частина 2 статті 224 Господарського кодексу України).

Згідно частини 1 статті 225 Господарського кодексу України, до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала (частина 1 статті 1166 Цивільного кодексу України).

Частиною 1 статті 1173 Цивільного кодексу України, шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні ними своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цих органів.

За приписами частини 1 статті 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Частиною 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Статтею 76 Господарського процесуального кодексу України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування; суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування; предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до частини 1 статті 77 Господарського процесуального кодексу України, обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (частина 1 статті 79 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до пункту 35 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" учасник процедури закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, у тому числі фізична особа - підприємець, юридична особа (резидент або нерезидент), яка подала тендерну пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Згідно частини 1 статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

3.3.2. Юридична оцінка доводів апеляційної скарги і висновків місцевого господарського суду.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо ненадання позивачем доказів, які свідчать про те, що він дійсно мав намір прийняти участь у процедурі закупівлі, не доведення факту поданню тендерної пропозиції, та що таку тендерну пропозицію було відхилено відповідачем з підстав, зазначених у рішенні Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 21.12.2017 року № 9033-р/пк-пз.

Слід звернути увагу, що звернення позивача зі скаргою до Антимонопольного комітету, є його правом, а не обов'язком. При цьому, сплачена позивачем сума 5 000, 00 грн., є саме платою за подання скарги і не є збитками в розумінні статті 22 Цивільного кодексу України, статті 224, 225 Господарського кодексу України, так як понесена саме з метою реалізації права на оскарження процедури державної закупівлі, а не у зв'язку з протиправною поведінкою відповідача по відношенню до позивача, наявність якої останній не довів.

З метою уникнення порушення норм чинного Закону України "Про освіту" та Закону України "Про державну соціальну допомогу малозабезпеченим сім'ям", відповідач був змушений використати належне йому право передбачене пунктом 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" – відмінити закупівлю, що блокується та оголосити нові закупівлі послуг з харчування у дошкільних та загальноосвітніх закладах освіти щодо кожного закладу окремо відповідно до умов Закону України "Про публічні закупівлі" за процедурами відкритих торгів, у яких в свою чергу позивач мав законне право прийняти участь.

При цьому колегія суддів зазначає, що Протокол (рішення) відповідача про відміну торгів № 766 від 15.03.2018 року, прийнято у відповідності до Закону, не є протиправною дією, не порушує прав позивача та не потягло спричинення збитків.

Таким чином, позивач не довів, як завдання шкоди у спірній сумі неправомірними діями відповідача, так і наявність причинно-наслідкового зв'язку між збитками та протиправною поведінкою відповідача під час проведення закупівлі.

З урахуванням викладеного, суд першої інстанції правомірно відмовив у задоволенні позовних вимог.

3.3.3. Висновки апеляційного господарського суду за результатами розгляду апеляційної скарги.

Наведені позивачем в апеляційній скарзі доводи не можуть бути підставою для скасування судового рішення і ухвалення нового рішення, оскільки вони спростовуються встановленими у справі обставинами і не свідчать про порушення або неправильне застосування місцевим господарським судом норм чинного законодавства.

За таких обставин, апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а оскаржуване рішення слід залишити без змін.

3.3.4. Судові витрати.

Відповідно до частини 4 статті 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на особу, яка подала апеляційну скаргу.

Керуючись частиною 3 статті 8 та статтями 275, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд –

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ПОНТЕМ.УА" - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 11.07.2018 року у справі № 904/1832/18 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку у випадках, передбачених пунктом 2 частини 3 статті 287 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя                     ___________________                     І.О. Вечірко

Суддя                     ___________________                     В.О. Кузнецов

Суддя           ___________________                     Ю.Б. Парусніков