ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"24" вересня 2018 р. Справа №914/1912/17

Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії:

головуючого-судді Малех І.Б.

суддів Кордюк Г.Т.

ОСОБА_1

при секретарі судового засідання Кришталь М.Б.,

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Суми-Електрод, б/н від 25.05.2018 року

на рішення господарського суду Львівської області від 25.04.2018 року (головуючий суддя Манюк П.Т., судді: Бортник О.Ю., Рим Т.Я., повний текст складено 04.05.2018р.)

у справі №914/1912/17

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю Суми-Електрод, м. Суми

до відповідача: Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Львів

за участю третьої особи без самостійних вимог на стороні позивача: Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛАССЕН", м. Суми

за участю третьої особи без самостійних вимог на стороні відповідача: Управління служби безпеки України у Львівській області, м. Львів

про: визнання недійсним пунктів 1, 2, 3 рішення Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.06.2017 року № 30 р/к у справі № 2-01-49/2016 року

за участю представників:

від позивача (скаржника) ОСОБА_2 адвокат (ордер СМ№38 від 23.08.2018р.), присутній в Господарському суді Сумської області

від відповідача ОСОБА_3 представник (довіреність вих.№63-02/820 від 23.05.2018р

від третьої особи без самостійних вимог на стороні позивача ОСОБА_4 керівник, присутній в Господарському суді Сумської області

від третьої особи без самостійних вимог на стороні відповідача ОСОБА_5

ВСТАНОВИВ:

рішенням господарського суду Львівської області від 25.04.2018 року в справі №914/1912/17 в позові Товариства з обмеженою відповідальністю Суми-Електрод про визнання недійсним пунктів 1, 2, 3 рішення Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.06.2017 року № 30 р/к у справі № 2-01-49/2016 року відмовлено.

Товариство з обмеженою відповідальністю Суми-Електрод не погодилось з даним рішенням суду, тому просить переглянути його в порядку апеляційного провадження, скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задоволити.

Скаржник зазначає про те, що висновки, які викладені в рішенні АМК не відповідають обставинам справи, оскільки наданий позивачем реєстр документів від 10.05.2015 № 2/594 у складі конкурсних пропозицій, є типовим (шаблонним) та використовується товариством в незмінному вигляді з 2010 року. Щодо тієї обставини, що форма зазначеного реєстру була відома ТОВ Лассен та була неодноразово останнім отримана на законних підставах, то ця обставина пояснюється тим, що між позивачем (як постачальником) та ТОВ Лассен (як дилером) були укладені договори, а саме від 09.01.2013 № 04/01-13Ф та від 15.01.2014 № 06/01-14Ф. Також позивач зазначає, що типовими є також інші довідки, які передбачені п. 2.1.-2.5.8. документації з конкурсних торгів. Крім того, позивач зазначає, що в рішенні не встановлено та не зазначено доказів обмеження, недопущення чи усунення конкуренції, внаслідок дій позивача та третьої особи-1 або іншого негативного впливу таких дій на стан конкуренції під час проведення відкритих торгів, враховуючи те, що будь-хто мав можливість взяти участь в конкурсі, замовником конкурсу не було відхилено жодної конкурсної пропозиції, а оцінка кращої пропозиції відбувалася за кращою ціною. В порушення вимог законодавства відповідачем не спростовано відсутності у позивача та ТОВ Лассен об'єктивних причин для вчинення схожих дій.

Окрім того, скаржником зазначено, що відповідач не був уповноважений розглядати справу у відношенні позивача, відповідно до Правил розгляду справ про порушення антимонопольного законодавства України, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України 19.04.1994 № 5 та зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90/299 (із відповідними змінами та доповненнями), оскільки, згідно п. 17 вказаних Правил, заяви про порушення у справах, підвідомчих адміністративній колегії територіального відділення Комітету, подаються до відділення за місцем вчинення порушення або за місцем знаходження відповідача, або за місцем настання наслідків порушення.

У своєму відзиві, третя особа без самостійних вимог на стороні позивача, підтримала апеляційну скаргу, просила її задоволити.

У відзиві на дану апеляційну скаргу, відповідач, заперечив проти її задоволення, просив рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Представник позивача (скаржника) та третьої особи без самостійних вимог на стороні позивача в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримали, просили задоволити в повному обсязі: скасувати рішення господарського суду та прийняти нове рішення яким позов задоволити в повному обсязі.

Представник відповідача та третьої особи без самостійних вимог на стороні відповідача, в судовому засіданні проти вимог апеляційної скарги заперечили, просили оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, з підстав, наведених у відзиві на апеляційну скаргу.

Розглянувши наявні в справі докази, давши належну оцінку доводам та запереченням, які містяться в апеляційній скарзі, колегія суддів Львівського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що рішення господарського суду першої інстанції слід залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Як встановлено судом, ПАТ ДТЕК Західенерго у 2015 році провело відкриті торги на закупівлю: 25.931 - Вироби з дроту, ланцюги та пружини (Електроди зварювальні).

Відповідно до реєстру пропозицій конкурсних торгів, отриманих замовником, та протоколу оцінки конкурсних торгів, для участі у закупівлі надали пропозиції ТОВ Суми-Електрод та Лассен.

Відповідно до протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів від 10.06.2015, найбільш економічно вигідною визнано пропозицію позивача (162 498, 60 грн).

До ЛОТВ АМК України звернулося Управління Служби безпеки України у Львівській області листом від 20.07.2016 № 62/8/1-1134, щодо проведення перевірки ТОВ Суми-Електрод та ТОВ Лассен на предмет дотримання законодавства в сфері державних закупівель.

Адміністративна колегія ЛОТВ АМК України, розглянувши справу № 2-01-49/2016 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, прийняла рішення від 30 червня 2017 року № 30 р/к, яким визнала дії позивача та ТОВ Лассен, щодо узгодження своєї поведінки під час участі в конкурсних торгах на закупівлю: 25.93.1 - Вироби з дроту, ланцюги та пружини (Електроди зварювальні) порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних дій, шляхом спотворення результатів торгів. На підставі статті 52 Закону України Про захист економічної конкуренції, за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, пунктом 2 рішення на позивача накладено штраф у розмірі 60 000, 00 грн.

Відповідно до ч. ч. 2 та 3 ст. 56 Закону, рішення та розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень є обов'язковими до виконання. Особа, на яку накладено штраф за рішенням органу Антимонопольного комітету України, сплачує його у двомісячний строк з дня одержання рішення про накладення штрафу.

Згідно зі статтею 60 Закону, справи зі спорів, пов'язаних з оскарженням рішень (розпоряджень) органів Антимонопольного комітету України, підвідомчі господарським судам і підлягають розглядові за правилами Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до частини першою статті 60 Закону заявник, відповідач, третя особа, мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до суду, в двомісячний строк, з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, позивач, звернувся з позовом до суду про визнання недійсним рішення відповідача від 30 червня 2017 року № 30 р/к.

Позивач, при обґрунтуванні підстав для визнання недійсним рішення покликається на те, що схожість в оформленні конкурсних пропозицій учасників, не є достатнім доказом, що свідчить про узгодженість та координацію учасниками своїх дій та не може вплинути на спотворення результатів торгів. Позивач зазначає, що відповідач прийняв оскаржуване рішення за відсутності доказів негативного впливу дій позивача, що призвели до обмеження, недопущення чи усунення конкуренції.

За приписами ч. 1 ст. 59 Закону, підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Предметом доказування спотворення результатів торгів антиконкурентними узгодженими діями учасників торгів є неправомірні дії, змова або узгоджене формування учасниками спільно конкурсних пропозицій чи ціни на товар, необґрунтованого її підвищення чи заниження, спрямованого на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах, що призвело до викривлення результатів торгів.

Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання, як антиконкурентних, узгоджених не є обов'язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Відповідно до статті 3 Принципи здійснення закупівель Закону України Про здійснення державних закупівель, закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом добросовісної конкуренції серед учасників.

Пропозиції учасників конкурсних торгів повинні відрізнятись, як за зовнішнім оформленням, так і за ціновими параметрами, в разі, якщо учасники торгів готували їх окремо, без обміну інформацією, оскільки запропоновані пропозиції мали б відображати їх індивідуальні, творчі, субєктивні підходи до підготовки пропозицій.

Як вбачається із оскаржуваного рішення, в процесі розгляду справи № 2-01-49/2016 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, за результатами аналізу документації конкурсних торгів, відповідачем виявлено обставини, які свідчать про узгодження поведінки учасників торгів, під час участі в конкурсних торгах на закупівлю: 25.93.1 - Вироби з дроту, ланцюги та пружини (Електроди зварювальні), внаслідок чого було усунено конкуренцію та змагальність між учасниками, чим порушено право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у звязку з наявністю лише справжньої конкуренції. Такі дії учасників торгів призвели до спотворення результатів торгів.

Так рішенням встановлено узгодженість дій учасників торгів ТОВ Суми-Електрод та ТОВ Лассен, з огляду на:

- однаково оформленні реєстри документів;

- у довідках про наявність у працівників відповідної кваліфікації ТОВ Лассен зазначило тих же працівників, які зазначені у довідці ТОВ Суми-Електрод, а самі довідки є однаковими за змістом і формою та однаковими відступами;

- у довідках про наявність в учасника матеріально-технічної бази ТОВ Лассен та ТОВ Суми-Електрод зазначили ті ж орендовані приміщення, обладнання та транспортні засоби, а самі довідки є однаковим змістом і формою та однаковими відступами;

- ТОВ Суми-Електрод надало лист-підтвердження, що ТОВ Лассен є партнером виробника продукції Суми-Електрод, тобто, між ними існують договірні стосунки;

- однаково оформленні довідки про те, що конкурсна пропозиція відповідає технічним вимогам;

- однаково оформленні довідки про не притягнення до відповідальності посадову (службову) особу за вчинення у сфері державних закупівель корупційного правопорушення;

- однаково оформленні довідки про те, що директора не було засуджено за злочин, вчинений з корисливих мотивів, у встановленому законом порядку;

- однаково оформленні довідки про не притягнення субєкта господарювання до відповідальності за порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України Про захист економічної конкуренції;

- однаково оформленні довідки про те, що учасник процедури закупівлі не буде давати прямо або опосередковано будь-якій посадовій особі замовника винагороду з метою вплинути на рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі;

- однаково оформленні довідки про підприємство;

- однаково оформленні довідки про те, що учасники погоджуються з істотними умовами, які обовязково включаються до договору про закупівлю;

- однаково оформленні довідки про те, що учасники погоджуються на запит замовника надати можливість ознайомитися з матеріально-технічною базою виробника продукції.

Вищенаведена узгоджена поведінка позивача та його конкурента суперечить, пункту 4 частини 2 статті 6 Закону, згідно з якою антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Також суд зазначає, що наявність або відсутність складу порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій не пов'язується виключно з тим, чи займає певний суб'єкт господарювання монопольне (домінуюче) становище на ринку. Вчинення суб'єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб'єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

З урахуванням приписів частини третьої статті 6 Закону, для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання; спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Окрім того, до матеріалів позовної заяви, позивачем, долучено копію дилерського договору із ТОВ Лассен від 15.01.2014 № 06/01-14Ф (із відповідними змінами та доповненнями), відповідно до якого дилер наділений повноваженнями щодо реалізації продукції на території України за окремими договорами поставки, що укладається дилером від свого імені з третіми особами на умовах, що не суперечать цьому договору (п.1.2. договору). При цьому, дилер зобовязується продавати продукцію за цінами не нижчими від встановлених постачальником (позивачем) мінімальних роздрібних цін (п.2.1.3. договору). Таким чином, умови вказаного договору свідчать про неможливість існування реальних конкурентних відносин між позивачем та ТОВ Лассен, як учасниками закупівлі, що є предметом аналізу в оскаржуваному рішенні, що призводить до спотворення результатів торгів.

Враховуючи матеріали справи, висновки оспорюваного рішення, суд дійшов висновку, що формування учасниками спільно конкурсних пропозицій на товар, спрямоване на усунення, недопущення конкуренції на торгах. Вказане свідчить про наявність попередніх узгоджених дій та спрямованості цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів, вказує в сукупності на те, що згадані суб'єкти підприємницької діяльності, в процесі підготовки та участі у торгах, діяли не самостійно, а узгоджували між собою свої дії, тобто не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції. Внаслідок таких дій названих осіб, конкурентне середовище між ними було відсутнє (усунуто), тобто не створено конкурентне середовище в сфері закупівель та не дотримано принципу добросовісної конкуренції серед учасників.

За таких обставин, матеріали справи в сукупності свідчать про те, що узгодження підготовки пропозицій усунуло конкуренцію та змагальність між учасниками, чим порушило право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв'язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Відтак, відповідач в оскаржуваному рішенні правомірно встановив у діях позивача порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів.

До матеріалів справи відповідачем долучені нотаріально посвідчені заяви свідків колишніх працівників ТОВ Лассен (станом на час проведення закупівлі) ОСОБА_6 та ОСОБА_7А про те, що позивач - ТОВ Суми-Електрод, в особі директора ОСОБА_8 при спільній домовленості неформального керівництва ТОВ Лассен, змушував ТОВ Лассен приймати участь у тендерах і готував всі необхідні документи і розрахунки, співробітники позивача самі приносили документи і навіть ставили печатки, однак суд, виходячи із вимог ч. 9 ст. 80 ГПК України, не може брати до уваги відповідні заяви свідків, зважаючи на відсутність підтвердження надсилання їх копій іншим учасникам справи.

Щодо доводів позивача про те, що відповідач не був уповноважений розглядати справу у відношенні позивача, відповідно до Правил розгляду справ про порушення антимонопольного законодавства України, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України 19.04.1994 № 5, та зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90/299 (із відповідними змінами та доповненнями), то згідно п. 17 вказаних Правил, заяви про порушення у справах, підвідомчих адміністративній колегії територіального відділення Комітету, подаються до відділення за місцем вчинення порушення або за місцем знаходження відповідача, або за місцем настання наслідків порушення. Замовником торгів було ПАТ ДТЕК Західенерго, що зареєстроване за адресою: 79026, м. Львів, вул. Козельницька, 15, одержувачем товару - Бурштинська ТЕС ДТЕК (Івано-Франківська обл., Галицький р-н, м. Бурштин), а в місті Запоріжжя здійснювалося лише прийняття та розкриття пропозицій конкурсних торгів (згідно з розділом IV документації конкурсних торгів), тому суд не вбачає в діях відповідача порушення правил підвідомчості.

Колегія суддів, також зазначає, що оскаржуване рішення (п.п. 1, 3) стосується прав не лише позивача, але й іншої юридичної особи, яка не є стороною в даній справі - ТОВ Лассен, у той час, як позивач просить суд визнати недійсним п. 1, 2, 3 рішення в цілому. За наведених обставин у задоволенні позову про визнання недійсним рішення у тій частині, яка стосується ТОВ Лассен, належить відмовити з тих підстав, що у відповідних частинах рішення не стосується прав та охоронюваних законом інтересів позивача у справі.

Згідно зі ст. ст. 73,74,77 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Підсумовуючи все вищенаведене, колегія суддів Львівського апеляційного господарського суду приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги не ґрунтуються на нормах права не спростовують висновків, викладених у рішенні господарського суду першої інстанції, а тому підлягають відхиленню.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що рішення місцевого господарського суду слід залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Керуючись ст. ст. 86, 129, 269, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Львівський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Суми-Електрод, б/н від 25.05.2018 року залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду Львівської області від 25.04.2018 року в справі №914/1912/17 залишити без змін.

3. Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника.

4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку в строки передбачені ст. 288 ГПК України.

5. Справу повернути до господарського суду Львівської області.

Повний текст постанови виготовлений 26.09.2018 р.

Головуючий -суддя Малех І. Б.

Суддя Кордюк Г.Т.

Суддя Плотніцький Б.Д.