ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРCОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
тел./0552/26-47-84, 49-31-78, факс 49-31-78, веб сторінка: ks.arbitr.gov.ua/sud5024/
_________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 серпня 2018 року Справа № 923/351/18

Господарський суд Херсонської області у складі судді Гридасова Ю.В. за участю секретаря судових засідань ОСОБА_1, розглянув у відкритому судовому засіданні справу

за позовом Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" (м. Київ),

до Публічного акціонерного товариства "Херсонгаз" (м. Херсон),

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" (м. Київ),

про стягнення 191 939 631 грн. 07 коп.,

за участю педставників

позивача: ОСОБА_2, представник, дов. № 1-29 від 29.05.18р.;

відповідача: ОСОБА_3, представник, дов. від 10.01.18р.;

третьої особи: ОСОБА_4, представник, дов. № 14-65 від 14.04.17р.

Публічне акціонерне товариство "Укртрансгаз" 08.05.18 звернулось до господарського суду Херсонської області з позовною заявою у якій просить стягнути з Публічного акціонерного товариства "Херсонгаз 154 878 090 грн. 48 коп. заборгованості за надані послуги балансування обсягів природного газу, 20 225 965 грн. 41 коп. пені, 3 803 111 грн. 96 коп. з урахуванням 3% річних, 13 032 463 грн. 22 коп. інфляційних втрат, на підставі ст. 526, 530, 536, 612 ЦК України, у зв'язку з невиконанням умов укладеного сторонами договору транспортування природного газу № НОМЕР_1 від 17.12.2015.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.05.18 справу розподілено судді Гридасову Ю.В.

Ухвалою у справі від 10.05.18 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Розгляд справи у підготовчому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження, з викликом сторін, призначено на 10.00 годину 05.06.18 р.

У підготовчому судовому засіданні оголошувалась перерва з 05.06.18 по 05.07.18.

Ухвалою у справі від 15.06.18 продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів (до 08.08.18).

У зв'язку з відрядженням судді, ухвалою суду від 15.06.2018 року підготовче судове засідання перенесоно на 12.00 годину 13.07.2018 р.

Ухвалою у справі, яка занесена до протоколу підготовчого судового засідання 13.07.18, закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті у судовому засіданні 31.07.18 о 15.00 годині.

У судовому засіданні оголошувалась перерва з 31.07.18 по 28.08.18.

У судовому засіданні 28.08.18 проголошено вступну та резолютивну частини рішення у справі.

Позивач у позовній заяві та відповіді на відзив посилається на наступні обставини:

умови, за яких позивачем, як оператором ГТС (газотранспортної системи), надаються послуги балансування, визначені Кодексом ГТС та п. 2.2 укладеного сторонами Договору транспортування природного газу № НОМЕР_1 від 17.12.2015;

Відповідач у спірних правовідносинах, крім статусу замовника послуг транспортування природного газу, має також статус оператора газорозподільної системи (Оператора ГРС) - суб'єкта господарювання, що на підставі ліцензії здійснює діяльність із розподілу природного газу газорозподільною системою на користь третіх осіб (замовників) (ст. 1 Закону України «Про ринок природного газу»);

випадки, за яких Позивач надає Відповідачу послуги балансування встановлені пп. 2 п. 7 глави 3 Розділу XIV Кодексу ГТС, відповідно до якого передбачено, що негативний місячний небаланс, що виник у замовника послуг транспортування (відповідача, як оператора ГРМ) та не був врегульований останнім в строк до 12-го числа наступного місяця, врегульовується оператором ГТС за рахунок надання природного газу замовнику послуг транспортування в рамках послуги балансування для покриття ним неврегульованого обсягу природного газу, аналогічне положення передбачено в п. 9.1 Договору;

для виявлення Позивачем у газотранспортній системі небалансів обсягів природного газу Позивач здійснює алокацію - віднесення Оператором ГТС обсягу природного газу в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи по замовниках послуг транспортування (у тому числі в розрізі їх контрагентів (споживачів)) з метою визначення за певний період обсягів небалансу таких замовників (п. 5 глави 1 Розділу І Кодексу ГТС);

місячний небаланс розраховується оператором газотранспортної системи (Позивачем) до 10-го числа наступного місяця на підставі фактичних даних, одержаних у процесі алокації, яку здійснює оператор газотранспортної системи (п. 1 глави 3 розділу XIV Кодексу ГТС);

відповідно до п. п. 1 - 5 глави 1 Розділу XIV Кодексу ГТС замовник послуг транспортування (Відповідач) є відповідальним за виникнення небалансу, у тому числі щодо споживачів, з якими укладені договори постачання, та зобов'язується застосувати всі доступні заходи для його уникнення;

на виконання наведених положень законодавства та Договору Оператором ГТС (Позивачем) було здійснено процедуру алокації Відповідача, за результатами якої, як зазначає Позивач, було встановлено наявність у Відповідача негативних місячних небалансів у січні, лютому, квітні, листопаді 2017 року;

Позивач стверджує, що у січні 2017 року Відповідач, як замовник послуг транспортування, за вказаний розрахунковий період відібрав з газотранспортної системи, на точці виходу, обсяг природного газу на 14 534,848 (6066,997+8467,851) тис. куб. м. більший ніж ним було подано для транспортування на точці входу до газотранспортної системи, що складає негативний місячний небаланс Відповідача за вказаний місяць;

у лютому 2017 року Відповідач, як замовник послуг транспортування, за вказаний розрахунковий період відібрав з газотранспортної системи, на точці виходу, обсяг природного газу на 1 691,145 тис. куб. м. більший ніж ним було подано для транспортування на точці входу до газотранспортної системи, що складає негативний місячний небаланс Відповідача за вказаний місяць;

у квітні 2017 року Відповідач, як замовник послуг транспортування, за вказаний розрахунковий період відібрав з газотранспортної системи, на точці виходу, обсяг природного газу на 848,855 тис. куб. м. більший ніж ним було подано для транспортування на точці входу до газотранспортної системи, що складає негативний місячний небаланс Відповідача за вказаний місяць;

у листопаді 2017 року Відповідач, як замовник послуг транспортування, за вказаний розрахунковий період відібрав з газотранспортної системи, на точці виходу, обсяг природного газу на 2 524,984 тис. куб. м. більший ніж ним було подано для транспортування на точці входу до газотранспортної системи, що складає негативний місячний небаланс Відповідача за вказаний місяць;

у разі несанкціонованого відбору газу споживачем весь відповідний обсяг вноситься в алокацію на відповідного оператора газорозподільної системи, а по прямому споживачу - на оператора газотранспортної системи (п. 8 глави 3 Розділу XII Кодексу ГТС);

як зазначає Позивач, у номінаціях/ місячних номінаціях/ реномінаціях НАК «Нафтогаз України» (Третьої особи у справі) на зазначені вище місяці виникнення несанкціонованих відборів у Відповідача відсутнє замовлення послуги транспортування будь-яких обсягів природного газу для споживачів, що здійснили несанкціонований відбір природного газу з газорозподільної системи Відповідача;

на думку Позивача, Відповідач, як Оператор ГРМ, безпідставно відніс на НАК «Нафтогаз України» обсяги природного газу, що в дійсності були несанкціоновано відібрані споживачами з газорозподільної системи Відповідача (Відповідач безпідставно вказав постачальником обсягів природного газу ПАТ «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» для споживача - ПАТ «Херсонська ТЕЦ»);

у наступному зазначені обсяги несанкціоновано відібраного природного газу з газорозподільної системи Відповідача склали відповідні обсяги негативних небалансів Відповідача, оскільки Відповідачем такі обсяги на точці входу до газотранспортної системи не подавались, однак фактично були ним відібрані з точки виходу;

крім того, як стверджує Позивач, Відповідач у спірних періодах здійснював відбір з точки виходу з газотранспортної системи природного газу для власних виробничих потреб в обсягах вказаних в алокаціях (звітах) Відповідача по рядку «ВТВ, нормативні втрати газорозподільного підприємства», однак при цьому такі обсяги повністю або частково не подавались через точку входу до газотранспортної системи Відповідачем чи його постачальниками, повний перелік таких випадків наведено у довідках «Інформація про надходження на точках входу, та розподіл по точках виходу обсягів природного газу віднесених Оператором газорозподільних мереж, з зазначенням обсягів небалансу за 2017 рік»;

як зазначено у позовній заяві, у звязку з нездійсненням Відповідачем заходів щодо самостійного врегулювання негативного місячного небалансу за вказані періоди в порядку, встановленому Кодексом ГТС Позивач, як оператор газотранспортної системи, надав Відповідачу послуги балансування для врегулювання небалансів за вказані періоди на загальну суму 198 909 872,66 гривень;

оператор газотранспортної системи до 14-го числа наступного місяця надає замовнику послуг транспортування звіт про надані послуги та рахунок на оплату, замовник послуг транспортування повинен здійснити оплату у строк, що не перевищує 5 банківських днів (п. 4 глави 4 Розділу XIV Кодексу ГТС в редакції до 28.04.2017, п. 9.4 Договору);

підставою для проведення розрахунку послуг з балансування є односторонній акт про надання послуг балансування обсягів природного газу, оформлений оператором газотранспортної системи відповідно до умов договору транспортування природного газу (п. 3 глави 4 Розділу XIV Кодексу ГТС в редакції після 28.04.2017);

Позивач листами від 31.05.2017 № 1001ВИХ-17-903/1001.14, від 15.03.2017 № 3418/12, від 03.08.2017 № 1001ВИХ-17-3294, від 15.05.2017 № 5917/12, від 27.06.2017 № 1001ВИХ-17-1975/1001.14, № ТБО ВИХ-П-137 від 15.12.2017 повідомив Відповідача про надання йому послуг балансування для врегулювання наявних у нього негативних місячних небалансів за січень, лютий, квітень, листопад 2017 року, з наданням відповідних актів про надання послуг балансування обсягів природного газу з розрахунками вартості до таких актів та рахунків на загальну суму 198 909 872,66 грн.;

Відповідач частково здійснив оплату послуг балансування обсягів природного газу за спірний період на суму 44 031 782,18 гривень;

яз стверджує Позивач, заборгованість Відповідача за січень, лютий, квітень, листопад 2017 року (основне грошове зобовязання) складає загальну суму 154 878 090,48 грн.;

крім того, Позивач нарахував Відповідачу пеню за прострочення зобовязань у розмірі 20 225 965,41 грн., відповідно до умов п. 13.5 Договору, три проценти річних від простроченої суми в розмірі 3 803 111,96 грн. та інфляційні втрати в розмірі 13 032 463,22 грн.;

Позивач також зазначає, що НАК "Нафтогаз України" є замовником послуг транспортування природного газу за договором транспортування природного газу № НОМЕР_2 від 12.02.2016, пунктом 3.1 зазначеного Договору передбачено, що Позивач зобов'язаний, зокрема, приймати номінації та реномінації, а також заявки на розподіл потужності від НАК "Нафтогаз України" відповідно до умов, встановлених Кодексом;

як стверджує Позивач, НАК "Нафтогаз України" не подавав номінацій чи реномінацій на послуги фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою для ПАТ «Херсонська ТЕЦ» у січні 2017 року на обсяги природного газу в розмірі 14 534,848 тис. м. куб., а Позивач не надавав НАК "Нафтогаз України" послуг фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою для ПАТ «Херсонська ТЕЦ» у січні 2017 року на вказані обсяги природного газу;

на думку Позивача, підстав здійснювати алокацію на НАК "Нафтогаз України" фактичних обсягів наведених споживачів не існує, оскільки згідно з п. 8 глави 3 Розділу XII Кодексу ГТС алокація фактичних обсягів споживача можлива тільки на постачальника, зазначеного у відповідній підтвердженій номінації/місячній номінації/реномінації, а зазначений відбір природного газу ПАТ «Херсонська ТЕЦ», на думку Позивача, є несанкціонованим відбором, відповідно до п. 5 глави І розділу І Кодексу ГТС та п. 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2494;

у звязку з викладеними обставинами Позивач відніс зазначені обсяги несанкціонованого відбору в алокацію на Відповідача (оператора ГРМ) відповідно до п. 8 глави 3 Розділу XII Кодексу ГТС, відповідно до якого у разі несанкціонованого відбору газу споживачем весь відповідний обсяг вноситься в алокацію на відповідного оператора газорозподільної системи, а по прямому споживачу - на оператора газотранспортної системи;

невчасне надсилання Відповідачу актів про надання послуг балансування, на думку Позивача, є лише простроченням кредитором господарського зобовязання по надсиланню актів у певні строки встановлені Договором, а тому таке прострочення жодним чином не припиняє самих зобовязань Відповідача щодо оплати отриманих послуг;

як стверджує Позивач, Відповідачу у кожному місяці були відомі його обсяги несанкціонованих відборів та власного споживання, які ним не були подані на точці входу до газотранспортної системи, однак були відібрані з точки виходу з неї (негативні місячні небаланси) на момент їх фактичного виникнення;

при розрахунку вартості наданих Відповідачу послуг балансування обсягів природного газу для врегулювання негативних небалансів Позивач виходив з умов п. 9.2 Договору, відповідно до якого при розмірі небалансу до 5 % від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1, а в інших випадках встановлено використання коефіцієнту 1.2 (п. 9.2 Договору);

обсяг природного газу, відібраного Відповідачем з газотранспортної системи в спірні газові місяці склав 100 % розміру його небалансу, внаслідок чого при визначенні вартості наданих послуг балансування Позивачем було застосовано саме коефіцієнт 1.2;

на думку Позивача, Відповідач помилково приймає обсяги природного газу, що були фізично прийняті до газорозподільної системи з газотранспортної системи по відповідних актах приймання-передачі природного газу через газорозподільні станцій, як обсяги природного газу, що були прийняті для власного споживання Відповідача по Договору;

як стверджує Позивач, у даному випадку Відповідачем не враховано, що останній є оператором газорозподільної системи та надає послуги з розподілу природного газу замовникам таких послуг які, в свою чергу, фактично і здійснюють відбір природного газу з газотранспортної системи як замовники послуг транспортування для його подальшого розподілу оператором газорозподільної системи.

Представник позивача під час судового розгляду справи по суті (у вступному та заключному слові) підтримав вимоги, викладені у позовній заяві та заперечував проти аргументів, викладених у відзиві і запереченнях відповідача.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача у письмових поясненнях посилається на наступні обставини:

у звязку з наявною заборгованістю за спожитий у минулі періоди природний газ, низьким рівнем розрахунків, а також невиконанням Публічним акціонерним товариством «Херсонська теплоелектроцентраль» графіка погашення заборгованості, НАК «Нафтогаз «України» не мало правових підстав підтверджувати споживачу планові обсяги природного газу на січень 2017 та, відповідно, не здійснювало постачання природного газу споживачу у січні 2017;

15.02.2017 НАК «Нафтогаз України» листом № 26-1593/1.2-17 повернула Публічному акціонерному товариству «Херсонська теплоелектроцентраль» без підписання акти приймання передачі природного газу за січень 2017 року за договорами № 2343/1617-ТЕ-33 від 07.09.2016 та № 2556/1617-БО-33 від 27.10.2016 у звязку з невиконанням умов пункту 17 постанови КМУ від 01.01.15 № 758 та не підтвердженням планових обсягів (номінацій) природного газу на січень 2017 року, таким чином, НАК «Нафтогаз України» не подавало номінації, щодо Публічного акціонерного товариства «Херсонська теплоелектроцентраль» на січень 2017 та не постачало Публічному акціонерному товариству «Херсонська теплоелектроцентраль» природний газ у січні 2017;

між Публічним акціонерним товариством «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» та Публічним акціонерним товариством «Херсонгаз» були відсутні договірні відносини з постачання природного газу для забезпечення виробничо-технологічних втрат та нормованих витрат у січні, лютому, квітні та листопаді 2017 року, таким чином Публічне акціонерне товариство «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» не постачала Публічному акціонерному товариству «Херсонгаз» природний газ для вказаної категорії споживання;

враховуючи зміст розпорядження Кабінету Міністрів України щодо видачі номінації до початку опалювального сезону та те, що номінації надаються на розрахунковий період, тобто календарний місяць (відповідно до положень Кодексу ГТС), дія розпорядження КМУ, на думку Третьої особи, поширюється лише на жовтень 2016 року (для забезпечення своєчасного початку роботи теплопостачальних підприємств), тобто єдина номінація, яка може бути видана до початку опалювального сезону 2016/17 року, з урахуванням місячного характеру номінації - це номінація на жовтень 2016 року, при цьому споживачем має бути виконано вимоги п. 17 Постанови КМУ № 758 тому, як зазначає Третя особа, розпорядження Кабінету Міністрів України від 06.10.2015 № 742-р не може бути застосовано до періоду січень 2017 року;

норми розпорядження Кабінету Міністрів України «Про деякі питання опалювального сезону 2016/17» № 742-р мають розглядатися та застосовуватися в сукупності з нормами п. 17 Положення про покладення спеціальних обовязків на суб'єктів ринку природного газу (яким зокрема встановлено обовязок НАК «НАФТОГАЗ УКРАЇНИ» постачати природний газ за умови: наявності укладених договорів постачання природного газу, а також виконання споживачем зобов'язань по оплаті за спожитий природний газ), приписів кодексу ГТС та кодексу ГРМ, таким чином, на думку Третьої особи, вищевказане розпорядження є складовою частиною законодавчої бази, що регулює правовідносини на ринку природного газу, що має розглядатися в сукупності з приписами Закону «Про ринок природного газ», Кодексу ГТС, Кодексу ГРМ, Правил постачання природного газу, Положення про покладення спеціальних обов'язків на суб'єктів ринку природного газу тощо, Розпорядження жодним чином не нівелює приписів закону та постанови;

питання належного/неналежного виконання Публічним акціонерним товариством «НАК «Нафтогаз України» умов договорів поставки природного газу, на думку Третьої особи, не є предметом спору у цій справі, а отже й не може бути предметом дослідження та оцінки судом;

Публічне акціонерне товариство «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» вважає позовні вимоги обґрунтованими, доведеними належними та допустимими доказами, а відтак такими, що підлягають задоволенню.

Представник Третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні Позивача під час судового розгляду справи по суті (у вступному та заключному слові) підтримав вимоги, викладені у позовній заяві та заперечував проти аргументів, викладених у відзиві і запереченнях Відповідача.

Відповідач у відзиві на позовну заяву та письмових запереченнях посилається на наступні обставини:

між ПАТ Херсонгаз та ПАТ Херсонська ТЕЦ було укладено договір про надання послуг з розподілу природного газу № 1-300Т від 30.12.2015, відповідно до умов цього договору ПАТ Херсонгаз надав послугу розподілу газу, зокрема, у січні місяці 2017 року в обсязі 14 534,848 тис. куб. м., що підтверджується двостороннім актом № 224-300-3T наданих послуг з розподілу від 31.02.2017, теплопостачальна організація здійснила оплату вартості наданих послуг в повному об'ємі, при цьому частково оплата надходила відповідно до спільних протокольних рішень з рахунків держказначейства згідно з постановою КМУ від 11.01.2005 № 20, зазначені спільні протокольні рішення затверджені ПАТ НАК Нафтогаз України і останнім отримано від ПАТ Херсонська ТЕЦ кошти за поставлений у січні місяці 2017 року природний газ;

до 13.06.2017 (дата отримання від Позивача актів надання послуг балансування за січень 2017 року) газовий місяць було закрито, проведено всі передбачені регламентні процедури, на думку Відповідача, нормативно-правовими актами та договором чітко встановлені строки, в межах яких оператор ГТС має визначити місячний небаланс замовника послуги та вчинити відповідні дії по його усуненню, при цьому Позивач не наділений правом корегувати (перераховувати) місячні небаланси попередніх газових місяців (через 4 місяці - 13.06.2017);

на думку Відповідача, ПАТ Херсонгаз не був замовником послуг транспортування та послуг балансування у січні 2017 року, зазначений об'єм газу був правомірно розподілений на ПАТ Херсонська ТЕЦ, постачальником для ПАТ Херсонська ТЕЦ є НАК Нафтогаз України, що підтверджується укладеними між ними договорами № 2343/1617-ТЕ-33 від 07.09.2016 та № 2556/1617-БО-33 від 27.10.2016;

відповідно до розпорядження КМУ від 05.10.2016 № 742-р Про деякі питання опалювального сезону 2016/17 року ПАТ НАК Нафтогаз України зобов'язано до початку опалювального сезону 2016/17 року видати номінації теплопостачальним організаціям відповідно до укладених договорів;

Відповідач, з посиланням на судову практику, звертає увагу на існування договірних відносин теплопостачальних організацій з ПАТ НАК Нафтогаз України та неприпустимості подвійної оплати вартості природного газу, оскільки ПАТ НАК Нафтогаз України отримав плату від ПАТ Херсонська ТЕЦ за поставлений газ в січні 2017 року;

Відповідач листами від 07.06.2017 року № 170607/1058/2794 та від 19.06.2017 № 170619/1058/3107 намагався врегулювати спірну ситуацію в досудовому порядку, але жодної відповіді від ПАТ Укртрансгаз не отримав;

ПАТ Херсонгаз звернулося до НКРЕКП листом № 180515/1014/2965 від 15.05.2018 з метою здійснення контролю за додержанням ліцензіатами ліцензійних умов провадження господарської діяльності з транспортування природного газу, 25 травня 2018 року НКРЕКП надало відповідь за вих. № 4860/16.3.2/7-18, яким підтвердило неправомірність дій ПАТ Укртрансгаз;

щодо негативного місячного небалансу, який виник у лютому 1 691,145 тис. куб. м., у квітні 848,855 тис. куб. м. та листопаді 2 524,984 тис. куб. м., Відповідач зазначає, що відповідно до п. 9.2. Договору на транспортування природного газу № НОМЕР_1 від 17.12.2015, вартість послуг балансування за газовий місяць визначається на підставі даних про негативний місячний небаланс Замовника за формулою з урахуванням коефіцієнту компенсації, який дорівнює 1.2, при розмірі небалансу до 5 % від обсягу отриманого Оператором ГРМ у фізичних точках виходу з газотранспортної системи для подальшого розподілу приєднаним споживачам, застосовується коефіцієнт, шо дорівнює 1, як стверджує Відповідач, обсяг негативного місячного небалансу жодного разу у зазначених періодах не перевищував 5% від обсягу природного газу отриманого Оператором ГРМ у фізичних точках виходу з газотранспортної системи для подальшого розподілу приєднаним споживачам, а саме: у лютому склав 2,26 % від обсягу природного газу відібраного ПАТ «Херсонгаз» у фізичних точках виходу з газотранспортної системи, у квітні 3,55 %, у листопаді 4,79% але, в супереч умовам договору, ПАТ Укртрансгаз в розрахунках вартості послуг балансування застосовує коефіцієнт компенсації 1.2, Відповідач обґрунтовує зазначені твердження роз'ясненнями НКРЕКП, наданими у листах від 25.03.2016 № 2840/16.3/7-16, від 25 травня 2018 № 4859/16.3.2/7-18 та рішенням господарського суду міста Києва від 19.04.2017 по справі № 910/2156/17 за позовом ПАТ Херсонгаз до ПАТ Укртрансгаз, яким визнано незаконність дій Оператора ГТС у застосуванні коефіцієнту 1.2 при визначені вартості послуг балансування у лютому, березні та квітні 2016 року (рішення суду першої інстанції залишено без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 13.06.2017 та постановою Вищого господарського суду від 05.12.2017);

Відповідач стверджує, що вартість послуг балансування, наданих Позивачем в лютому, квітні та листопаді 2017 року ПАТ Херсонгаз оплатило в повному об'ємі ще до звернення Позивача з даним позовом до господарського суду, відповідно до їх фактичної вартості та відповідно до розрахункової формули, визначеної в п. 9.2 Договору № НОМЕР_1 від 17.12.2015 (із застосуванням коефіцієнту компенсації 1.0);

Відповідач звертає увагу суду на те, що договір № НОМЕР_2 від 12.02.2016, за яким НАК "Нафтогаз України" є замовником послуг транспортування природного газу, не розповсюджує свою дію на ПАТ Херсонська ТЕЦ, оскільки дана теплопостачальна організація є самостійним замовником послуги транспортування природного газу відповідно до договору № 105/006-ТС від 27.12.2013, укладеного безпосередньо з Позивачем;

як стверджує Відповідач, отримавши у січні 2017 року 14534,848 тис. куб. м. природного газу від ПАТ НАК Нафтогаз України, Позивач підтвердив факт транспортування цього обсягу газу ПАТ Херсонська ТЕЦ шляхом підписання відповідного акту приймання-передачі наданих послуг що, на думку Відповідача, унеможливлює одночасне надання послуг з балансування для ПАТ Херсонгаз;

викладені обставини, як стверджує Відповідач, підтверджуються умовами п. 3.1 договорів на постачання природного газу № 2343/1617-ТЕ-33 від 07.09.2016 та № 2556/1617-БО-33 від 27.10.2016 (умови однакові), укладених між ПАТ Херсонська ТЕЦ та ПАТ НАК Нафтогаз України, відповідно до яких постачальник передає споживачеві природний газ у його загальному потоці або від газодобувних підприємств, або на кордоні України, тобто ПАТ НАК Нафтогаз України, на думку Відповідача, фізично не міг бути замовником послуг транспортування для ПАТ Херсонська ТЕЦ;

в свою чергу ПАТ Херсонгаз також підписав з ПАТ Херсонська ТЕЦ акт наданих послуг з розподілу природного газу № 224-300-ЗТ від 31.01.2017 за січень 2017 року в аналогічному обсязі -14534,848 тис. куб. м.;

Відповідач, з посиланням на судову практику, заперечує проти доводів Третьої особи щодо тлумачення розпорядження КМУ від 05.10.2016 № 742-р Про деякі питання опалювального сезону 2016/17 року, в частині покладання обовязку на ПАТ НАК Нафтогаз України видати лише одну номінацію на жовтень 2016 року, таке твердження, на думку Відповідача, є безпідставним з огляду на те, що вказівка у Розпорядженні на обов'язок надати номінації до початку опалювального сезону не свідчить про обмеження його періодом, який закінчується із початком опалювального сезону, оскільки полягає у забезпечення належної підготовки до опалювального сезону та забезпечення природним газом протягом усього сезону;

на думку Відповідача, наявність затвердженого графіку погашення заборгованості ПАТ Херсонська ТЕЦ та факт здійснення поточних розрахунків в сукупності свідчать про виконання умови, передбаченої п. 17 Постанови КМУ № 758 від 01.10.2015, на підставі якої на НАК "Нафтогаз України" покладається обов'язок постачати природний газ виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії не залежно від наявності підтвердження номінацій у споживачів природного газу - виробників теплової енергії;

як вважає Відповідач, постанова Кабінету Міністрів України № 758 від 01.10.2015 має вищу юридичну силу, а ніж постанови НКРЕКП про затвердження Кодексів ГРМ, ГТС, Правил постачання природного газу;

не логічними вважає Відповідач дії Третьої особи з огляду на те, що на протязі всьогоопалювального періоду 2016/2017 ПАТ Херсонська ТЕЦ, в силуспецифіки надання послугита категорії споживачів, була боржником перед Третьою особою, але, лише в одномумісяці - січні 2017, не виявилась номінація;

як зазначає Відповідач, в січні 2017 року саме ПАТ НАК Нафтогаз України був постачальником природного газу для ПАТ Херсонська ТЕЦ, в незалежності від підтвердження/непідтвердження номінацій, на підставі спеціального нормативного акту.

Представник відповідача під час судового розгляду справи по суті (у вступному та заключному слові) заперечував проти позовних вимог та аргументів, викладених у відповіді на відзив і поясненнях третьої особи.

Позивачем, під час судового розгляду справи, подані наступні заяви та клопотання:

01.06.18 письмове клопотання про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції в приміщенні суду (залишено без задоволення ухвалою від 04.06.18 у звязку з порушенням заявником вимог ч. 2 ст. 197 ГПК України, щодо подання клопотання не пізніше ніж за 5 днів до судового засідання);

05.07.18 та 09.07.18 письмове клопотання про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції в приміщенні суду (залишено без задоволення ухвалою від 06.07.18 у звязку з бронюванням приміщення господарського суду Херсонської області іншим судом);

30.08.18 письмове клопотання про приєднання до матеріалів справи пояснень та доказів (надійшло після ухвалення вступної і резолютивної частини рішення у справі, у звязку з чим не прийняте судом до уваги).

Третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача під час судового розгляду справи, подані наступні заяви та клопотання:

05.06.18 письмова заява про ознайомлення з матеріалами справи (ознайомлений 05.06.18);

05.06.18 письмове клопотання про відкладення підготовчого засідання та продовження (встановлення) строку для подання відзиву (пояснень) (задоволено судом шляхом оголошення переви у підготовчому засіданні 05.06.18 до 11.00 годинни 05.07.18);

01.08.18 письмове клопотання про приєднання до матеріалів справи доказів (задоволено судом).

Відповідачем, під час судового розгляду справи, подані наступні заяви та клопотання:

28.08.18 клопотання, викладене у письмових поясненнях від 28.08.18 № 180828/1014/4502, про залучення до матеріалів справи у якості доказу розяснення НКРЕКП за № 6367/16.3.2/7-18 від 18.07.2018 на адресу ПАТ «Одесагаз» (залишене судом без задоволення у звязку з віцдсутністю обґрунтування неможливості подання зазначеного доказу на стадії підготовчого провадження).

Заслухавши вступне та заключне слово учасників справи, з'ясувавши обставини на які учасники справи посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, дослідивши докази, якими вони обґрунтовуються, господарський суд,

ВСТАНОВИВ:

Публічне акціонерне товариство «УКРТРАНСГАЗ» є оператором газотранспортної системи - суб'єктом господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із транспортування природного газу газотранспортною системою на користь третіх осіб (замовників), відповідно до п. 19 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про ринок природного газу», що підтверджується ліцензією на здійснення такої діяльності серія АЕ № 194511 від 11.03.2013.

Між Публічним акціонерним товариством «УКРТРАНСГАЗ» (надалі за текстом рішення Позивач, ПАТ «УКРТРАНСГАЗ», Оперетор ГТС) та Публічним акціонерним товариством «Херсонгаз» (надалі за текстом рішення - Відповідач, ПАТ «Херсонгаз», Оператор ГРМ) укладено договір транспортування природного газу № від 17.12.2015 (надалі за текстом рішення - Договір) (аркуші справи 27 40, том справи 1), який відповідає типовій формі договору транспортування природного газу, затвердженій постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30.09.2015 № 2497.

Відповідно до умов п. 17.1 Договору цей Договір набирає чинності з дня його укладення на строк до 31.12.2017, умови Договору застосовуються до відносин Сторін, які виникли до його укладення, а саме з 01.12.2015.

Цей Договір вважається продовженим на кожний наступний календарний рік, якщо не менше ніж за місяць до закінчення строку дії цього Договору жодною із Сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.

Жодною із Сторін не заявлено про припинення дії Договору чи про перегляд його умов, отже Договір продовжує свою дію до 31.12.2018.

Умовами п. 2.1 Договору передбачено, що Позивач надає Відповідачу послуги транспортування природного газу (далі - Послуги) на умовах, визначених у цьому Договорі, а Відповідач сплачує Позивачу встановлену в цьому Договорі вартість таких Послуг.

Послуги надаються на умовах, визначених у Кодексі ГТС, з урахуванням особливостей, передбачених цим Договором (п. 2.2 Договору).

Послуги, які можуть бути надані Відповідачу за цим Договором:

- послуга замовленої потужності в точках входу та виходу до/з газотранспортної системи;

- послуги фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтверджених номінацій;

- послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї (далі - балансування-) (п. 2.3 Договору).

Відповідач має виконувати вимоги, визначені в Кодексі ГТС, подавати газ в точках входу та/або приймати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим Договором, протягом погоджених термінів, а також оплачувати Послуги на умовах, зазначених у Договорі (п. 2.6 Договору).

Позивач має виконувати вимоги, визначені в Кодексі ГТС, приймати газ в точках входу та/або передавати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим Договором, протягом погоджених термінів (п. 2.7 Договору).

Відповідач зобов'язаний, зокрема, своєчасно та в повному обсязі оплачувати вартість наданих йому Послуг: дотримуватися обмежень, встановлених цим Договором та Кодексом ГТС, негайно виконувати розпорядження диспетчерської служби Позивача; вчасно врегульовувати небаланси (п. 4.1 Договору).

Умови, за яких надаються послуги балансування, визначені в Кодексі ГТС та п. 2.2 Договору.

Випадки, у яких Позивач надає Відповідачу послуги балансування, встановлені пп. 2 п. 7 глави 3 Розділу XIV Кодексу ГТС, відповідно до якого передбачено, що негативний місячний небаланс, що виник у замовника послуг транспортування та не був врегульований в строк до 12-го числа наступного місяця, врегульовується оператором ГТС за рахунок надання природного газу замовнику послуг транспортування в рамках послуги балансування для покриття ним неврегульованого обсягу природного газу.

Аналогічне положення передбачено п. 9.1 Договору, відповідно до якого у разі виникнення у Відповідача негативного місячного небалансу та неврегулювання ним негативного місячного небалансу відповідно до Кодексу ГТС в строк до дванадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, Відповідач зобов'язаний сплатити Позивачу за послуги балансування. Негативний місячний небаланс Відповідача визначається відповідно до Кодексу ГТС.

Кодексом ГТС на Позивача як Оператора ГТС покладено обовязок здійснення фізичного балансування, чим є заходи, що вживаються оператором газотранспортної системи для забезпечення цілісності газотранспортної системи, а саме, необхідного співвідношення обсягів природного газу, що фізично надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, фізично відібраного з точок виходу (п. 5 глави 1 розділу І Кодексу ГТС).

Якщо замовник послуг транспортування відбирає з газотранспортної системи природний газ в обсягах більших ніж ним були подані до системи, Позивач для забезпечення фізичного балансування здійснює комерційне балансування, яким є діяльність оператора газотранспортної системи, що полягає у визначенні та врегулюванні небалансу, який виникає з різниці між обсягами природного газу, що надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, відібраного через точку виходу, у розрізі замовників послуг транспортування, що здійснюється на основі даних, отриманих у процедурі алокації (п. 5 глави 1 розділу І Кодексу ГТС).

Для фізичного балансування, а саме забезпечення співвідношення обсягів природного газу, що фізично надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, фізично відібраного з точок виходу, Позивач у випадку виявлення різниці між обсягами природного газу, поданими замовником послуг транспортування для транспортування на точці входу, та відібраними замовником послуг транспортування з газотранспортної системи на точці виходу, що визначається за процедурою алокації (небаланс), здійснює комерційне балансування, завдяки якому відновлюється співвідношення обсягів природного газу в газотранспортній системі.

Небалансом є різниця між обсягами природного газу, поданими замовником послуг транспортування для транспортування на точці входу, та відібраними замовником послуг транспортування з газотранспортної системи на точці виходу, що визначається за процедурою алокації (п. 5 глави 1 Розділу І Кодексу ГТС).

Для виявлення Позивачем у газотранспортній системі небалансів обсягів природного газу Позивач здійснює алокацію - віднесення Оператором ГТС обсягу природного газу в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи по замовниках послуг транспортування (у тому числі в розрізі їх контрагентів (споживачів)) з метою визначення за певний період обсягів небалансу таких замовників (п. 5 глави 1 Розділу І Кодексу ГТС).

При здійсненні алокації Позивач як Оператор ГТС використовує в т.ч. фактичні дані стосовно обсягів природного газу, які були передані через точку виходу з газотранспортної системи до суміжних систем - інших газотранспортних систем, газорозподільних систем, газосховищ, установок LNG, систем суміжного газовидобувного підприємства, інших систем, що мають фізичне з'єднання з газотранспортною системою (п. 5 глави 1 Розділу 1 Кодексу ГТС).

Алокація фактичних обсягів природного газу по кожному замовнику послуг транспортування, поданих (отриманих) ним у точці входу та відібраних (переданих) ним у точці виходу за певний розрахунковий період, здійснюється оператором газотранспортної системи та доводиться ним до замовника послуг транспортування відповідно до вимог розділу XIV Кодексу ГТС (п. 1 глави 1 Розділу XII Кодексу ГТС).

Оператор ГТС при визначенні алокації по точці входу або точці виходу ґрунтується на:

даних номінацій / місячних номінацій / реномінацій, поданих замовником послуг по точці входу та по точці виходу;

даних торгових операцій між оптовими продавцями та оптовими покупцями (постачальниками) у віртуальних торгових точках входу/виходу, які адмініструє оператор газотранспортної системи;

даних суміжних операторів, суміжних газовидобувних підприємств, газовидобувних підприємств, прямого споживача;

даних комерційних вузлів обліку, встановлених у фізичних точках входу/виходу до/з газотранспортної системи, та комерційних вузлів обліку, встановлених на об'єктах замовників послуг транспортування чи їх контрагентів (споживачів), з урахуванням вимог та особливостей, передбачених цим розділом (п. 2 глави 1 Розділу XII Кодексу ГТС).

Для забезпечення належного виконання оператором газотранспортної системи процедури алокації оператори газорозподільних систем, суміжні газовидобувні підприємства, газовидобувні підприємства, підключені безпосередньо до газорозподільної системи, оператор газосховищ, оператор установки LNG зобов'язані надавати інформацію про обсяги подачі та/або відбору природного газу за формою оператора газотранспортної системи, розміщеною на його веб-сайті та у строки, визначені цим Кодексом. При цьому відповідальність за правильність наданої інформації несуть надавачі такої інформації (п. 3 глави 1 Розділу XII Кодексу ГТС).

Оператор газотранспортної системи визначає місячний небаланс для кожного місяця як різницю між обсягом природного газу, який замовник послуг транспортування передав у точках входу і отримав з газотранспортної системи у точках виходу за цей газовий місяць (п. 1 глави 3 розділу XIV Кодексу ГТС).

Місячний небаланс розраховується оператором газотранспортної системи (Позивач) до 10-го числа наступного місяця на підставі фактичних даних, одержаних у процесі алокації, яку здійснює оператор газотранспортної системи (Позивач) (п. 2 глави 3 розділу XIV Кодексу ГТС).

Згідно з п. п. 1-5 глави 1 Розділу XIV Кодексу ГТС замовник послуг транспортування є відповідальним за виникнення небалансу, у тому числі щодо споживачів, з якими укладені договори постачання, та зобов'язується застосувати всі доступні заходи для його уникнення. При розрахунку небалансу замовників послуг транспортування оператор газотранспортної системи враховує всі обсяги газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування, переданого до газотранспортної системи та відібраного з газотранспортної системи, у тому числі у розрізі його контрагентів (споживачів). Перевищення обсягів відібраного природного газу з газотранспортної системи над обсягами переданого природного газу є негативним небалансом, а перевищення обсягів переданого природного газу над обсягами відібраного природного газу - позитивним небалансом.

Оператором ГТС (Позивачем) було здійснено процедуру алокації Відповідача, за результатами якої було встановлено наявність у Відповідача негативних місячних небалансів у січні, лютому, квітні, листопаді 2017 року, а саме:

- у січні 2017 року обсяг негативного небалансу склав 14 534,848 тис. куб. м., що підтверджується звітом про надані послуги з транспортування (по точкам входу/виходу операторів газорозподільних систем) за січень 2017 року (аркуш справи 75, том справи 1). Зокрема, звітом Відповідача про фактичні обсяги розподілу природного газу по постачальниках за січень 2017 року, в якому у графі «Підтверджений обсяг номінацій» по рядку першому п. V стосовно «Теплогенеруючі підприємства всього, в т.ч. тепло для населення по договорах з» зазначено загальний заномінований обсяг природного газу у розмірі 13 654,000 тис. куб. м., а у графі «Фактичний обсяг за місяць» цього рядка вказаний обсяг природного газу в розмірі 27 101,235 тис. куб. м., який був отриманий ПАТ «Херсонська ТЕЦ» з ресурсу ПАТ «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України». Водночас, у Звіті про поділ фактичного обсягу (обєму) природного газу, відібраного з точки виходу ПАТ «Херсонгаз», між замовниками послуг транспортування (постачання) у розрізі їх контрагентів (споживачів) за січень 2017 року, Відповідач розподілив 6066,997 тис. куб. м. та 8467,851 тис. куб. м. на ПАТ «Херсонська ТЕЦ», який був отриманий ПАТ «Херсонська ТЕЦ» з ресурсу ПАТ «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» проте, як стверджує Позивач, в дійсності ПАТ «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» такого обсягу газу ПАТ «Херсонська ТЕЦ» не постачало. Таким чином, за розрахунком Позивача, Відповідач у січні 2017 року, як замовник послуг транспортування, за вказаний розрахунковий період відібрав з газотранспортної системи на точці виходу, обсяг природного газу на 14 534,848 (6066,997+8467,851) тис. куб. м. більший ніж ним було подано для транспортування на точці входу до газотранспортної системи, що складає негативний місячний небаланс Відповідача за вказаний місяць;

- у лютому 2017 року обсяг негативного небалансу склав 1 691,145 тис. куб. м., що підтверджується звітом про надані послуги з транспортування (по точкам входу/виходу операторів газорозподільних систем) у лютому 2017 року (аркуш справи 76, том справи 1), зокрема в звіті (алокації) про поділ фактичного обсягу (обєму) природного газу, відібраного з точки виходу ПАТ «Херсонгаз» між замовниками послуги транспортування (постачальниками) за лютий 2017 року, в якому у графі «Підтверджений обсяг номінацій» по рядку першому п. VII стосовно «ВТВ, нормативні втрати газорозподільного підприємства, в т.ч. по договорам з» (Відповідача) зазначено заномінований обсяг природного газу у розмірі 0 тис. куб. м., а у графі «Фактичний обсяг за місяць» цього рядка вказаний обсяг природного газу в розмірі 1691,145 тис. куб. м., що був отриманий Відповідачем з ресурсу ПАТ «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» який, як стверджує Позивач, в дійсності такого газу Відповідачу не постачав. Таким чином, за розрахунком Позивача, Відповідач у лютому 2017 року, як замовник послуг транспортування, за вказаний розрахунковий період відібрав з газотранспортної системи на точці виходу, обсяг природного газу на 1 691,145 тис. куб. м. більший ніж ним було подано для транспортування на точці входу до газотранспортної системи, що складає негативний місячний небаланс Відповідача за вказаний місяць;

- у квітні 2017 року обсяг негативного небалансу склав 848,855 тис. куб. м., що підтверджується звітом про надані послуги з транспортування (по точкам входу/виходу операторів газорозподільних систем) у квітні 2017 року (аркуш справи 77, том справи 1), зокрема в алокації (звіті) про поділ фактичного обсягу природного газу, відібраного з точки виходу ПАТ «Херсонгаз» між замовниками послуги транспортування (постачальниками) за квітень 2017 року, в якому у графі «Підтверджений обсяг номінацій» по рядку першому п. VII стосовно «ВТВ, нормативні втрати газорозподільного підприємства, в т.ч. по договорам з» (Відповідача) зазначено заномінований обсяг природного газу у розмірі 0 тис. куб. м., а у графі «Фактичний обсяг за місяць» цього рядка вказаний обсяг природного газу в розмірі 848,855 тис. куб. м., що був отриманий Відповідачем з ресурсу ПАТ «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» який, як стверджує Позивач, в дійсності такого газу Відповідачу не постачав. Таким чином, за розрахунком Позивача, Відповідач у квітні 2017 року, як замовник послуг транспортування, за вказаний розрахунковий період відібрав з газотранспортної системи на точці виходу, обсяг природного газу на 848,855 тис. куб. м. більший ніж ним було подано для транспортування на точці входу до газотранспортної системи, що складає негативний місячний небаланс Відповідача за вказаний місяць;

- у листопаді 2017 року обсяг негативного небалансу склав 2 524,984 тис. куб. м., що підтверджується звітом про надані послуги з транспортування (по точкам входу/виходу операторів газорозподільних систем) у листопаді 2017 року (аркуш справи 78, том справи 1), зокрема в алокації (звіті) про поділ фактичного обсягу природного газу, відібраного з точки виходу ПАТ «Херсонгаз» між замовниками послуги транспортування (постачальниками) за листопад 2017 року, в якому у графі «Підтверджений обсяг номінацій» по рядку першому п. VII стосовно «ВТВ, нормативні втрати газорозподільного підприємства, в т.ч. по договорам з» (Відповідача) зазначено заномінований обсяг природного газу у розмірі 0 тис. куб. м., а у графі «Фактичний обсяг за місяць» цього рядка вказаний обсяг природного газу в розмірі 524,984 тис. куб. м., що був отриманий Відповідачем з ресурсу ПАТ «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» який, як стверджує Позивач, в дійсності такого газу Відповідачу не постачав. Таким чином, за розрахунком Позивача, Відповідач у листопаді 2017 року, як замовник послуг транспортування, за вказаний розрахунковий період відібрав з газотранспортної системи на точці виходу, обсяг природного газу на 2 524,984 тис. куб. м. більший ніж ним було подано для транспортування на точці входу до газотранспортної системи, що складає негативний місячний небаланс Відповідача за вказаний місяць.

на підтвердження викладених обсягів небалансів Позивач надав відповідні довідки «Інформація про надходження на точках входу, та розподіл по точках виходу обсягів природного газу віднесених Оператором газорозподільних мереж, з зазначенням обсягів небалансу за 2017 рік» за відповідні місяці (аркуші справи 41 44, том справи 1), в яких вказані обсяги природного газу, що були подані Відповідачем через точки входу до газотранспортної системи та відібрані Відповідачем з точок виходу з газотранспортної системи у відповідні періоди, різниця між такими поданими та відібраними обсягами природного газу, а також відсоткове вираження небалансу від загального обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, що використовується для визначення коефіцієнту компенсації для вирахування вартості послуг балансування згідно з п. 9.2 Договору (К - коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1.2, при розмірі небалансу до 5 % від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1.).

Обсяги негативних небалансів Відповідача були визначені Позивачем за процедурою алокації, визначеною Кодексом ГТС.

Оператор ГТС при визначенні алокації по точці входу або точці виходу ґрунтується на:

даних номінацій / місячних номінацій / реномінацій, поданих замовником послуг по точці входу та по точці виходу:

даних торгових операцій між оптовими продавцями та оптовими покупцями (постачальниками) у віртуальних торгових точках входу/виходу, які адмініструє оператор газотранспортної системи;

даних суміжних операторів, суміжних газовидобувних підприємств, газовидобувних підприємств, прямого споживача:

даних комерційних вузлів обліку, встановлених у фізичних точках входу/виходу до/з газотранспортної системи, та комерційних вузлів обліку, встановлених на об'єктах замовників послуг транспортування чи їх контрагентів (споживачів), з урахуванням вимог та особливостей, передбачених цим розділом (п. 2 глави 1 Розділу XII Кодексу ГТС).

Для забезпечення належного виконання оператором газотранспортної системи процедури алокації оператори газорозподільних систем, суміжні газовидобувні підприємства, газовидобувні підприємства, підключені безпосередньо до газорозподільної системи, оператор газосховищ, оператор установки LNG зобов'язані надавати інформацію про обсяги подачі та/або відбору природного газу за формою оператора газотранспортної системи, розміщеною на його веб-сайті та у строки, визначені цим Кодексом. При цьому відповідальність за правильність наданої інформації несуть надавачі такої інформації (п. 3 глави 1 Розділу XII Кодексу ГТС).

Підписані щомісячні акти приймання-передачі газу відповідно до положень п. 2 глави 7 Розділу III Кодексу ГТС, що містять інформацію про щомісячні обсяги природного газу, визначені комерційними вузлами обліку у фізичних точках входу/виходу, поданого до газотранспортної системи, є основою для формування інформації, що передається оператору газотранспортної системи для здійснення ним алокації.

При цьому така інформація надається оператору газотранспортної системи за формою оператора газотранспортної системи, розміщеною на його веб-сайті (п. 5 глави 1 Розділу XII Кодексу ГТС).

Алокація фактичних обсягів можлива виключно на замовника послуг транспортування, для якого була підтверджена відповідна номінація / місячна номінація /реномінація, крім випадків, передбачених цим Кодексом (п. 7 глави 1 Розділу XII Кодексу ГТС).

Для забезпечення належного виконання оператором газотранспортної системи процедури алокації по замовниках послуг транспортування (в розрізі його споживачів) в точках виходу до газорозподільних систем оператори відповідних газорозподільних систем зобов'язані подавати оператору газотранспортної системи інформацію про фактичний обсяг споживання природного газу кожним споживачем (у тому числі побутовим споживачем), об'єкти якого підключені до газорозподільної системи та якому (його точкам комерційного обліку) оператор газорозподільної системи в установленому порядку присвоїв персональний ЕІС-код як суб'єкта ринку природного газу (окремої точки комерційного обліку) та передав його до бази даних оператора газотранспортної системи. Інформація подається за формою оператора газотранспортної системи, яка погоджена з Регулятором, у такі терміни:

1) фактичні обсяги споживання газу за попередній газовий день (по побутових споживачах зазначається загальний обсяг по замовнику послуг транспортування) - щодня до 13.00 иТС (15:00 за київським часом) години газової доби для зимового періоду та до 12:00 ИТС (15:00 за київським часом) години газової доби для літнього періоду після газової доби;

2) фактичні обсяги споживання газу за першу та другу декади газового місяця (за другу декаду газового місяця наростаючим підсумком) - кожного наступного дня після закінчення відповідної декади газового місяця (по побутових споживачах зазначається загальний обсяг по замовнику послуг транспортування);

3) фактичні обсяги споживання газу за попередній газовий місяць - до 8-го числа наступного місяця;

4) скореговані фактичні обсяги природного газу по точці входу/виходу, визначені по відповідних замовниках послуг транспортування з урахуванням заходів, впроваджених для врегулювання місячного небалансу, повинні передаватися оператору газотранспортної системи до 12-го числа наступного місяця (п. 1 глави 3 Розділу XII Кодексу ГТС).

Алокація фактичних обсягів споживача можлива тільки на постачальника, зазначеного у відповідній підтвердженій номінації/місячній номінації/реномінації, крім випадків, передбачених нижче.

У разі несанкціонованого відбору газу споживачем весь відповідний обсяг вноситься в алокацію на відповідного оператора газорозподільної системи, а по прямому споживачу - на оператора газотранспортної системи (п. 8 глави 3 Розділу XII Кодексу ГТС).

У довідках Позивача «Інформація про надходження на точках входу, та розподіл по точках виходу обсягів природного газу віднесених Оператором газорозподільних мереж, з зазначенням обсягів небалансу за 2017 рік» по відповідних місяцях (аркуші справи 41 44, том справи 1), крім обсягів природного газу, які Відповідач відібрав для власних витрат (ВТВ, нормативні втрати газорозподільного підприємства, тощо), також вказані обсяги несанкціонованих відборів природного газу з газорозподільної системи Відповідача у випадках, коли споживачі відбирали природний газ з газорозподільної системи Відповідача без підтверджених номінацій (несанкціонований відбір), тобто без постачання таким споживачам обсягів природного газу будь-яким постачальником.

Відповідач у спірних правовідносинах крім статусу замовника послуг транспортування природного газу має також статус оператора газорозподільної системи (далі - Оператор ГРМ), ким є суб'єкт господарювання, що на підставі ліцензії здійснює діяльність із розподілу природного газу газорозподільною системою на користь третіх осіб (замовників) (ст. 1 Закону України «Про ринок природного газу»).

Відповідач, як Оператор ГРМ, на виконання приписів глав 1, 3 Розділу XII Кодексу ГТС надавав Позивачу інформацію про фактичний обсяг споживання природного газу кожним споживачем, об'єкти якого підключені до газорозподільної системи Відповідача.

Така інформація відображена Відповідачем, як Оператором ГРМ, у щомісячних зведених алокаціях ПАТ «Херсонгаз» фактичного обсягу розподілу природного газу по постачальниках за січень, лютий, квітень, листопад 2017 року та Алокаціях (звітах) ПАТ «Херсонгаз» про поділ фактичного обсягу (обєму) природного газу, відібраного з точки виходу ПАТ «Херсонгаз», між замовниками послуг транспортування (постачальниками) за січень, лютий, квітень, листопад 2017 року (аркуші справи 80 182, том справи 1), які були надані Позивачу відповідно до вимог п. 1 глави 3 Розділу XII Кодексу.

У таких алокаціях (звітах) Відповідача вказані фактичні обсяги споживання газу споживачами, що отримують природний газ з газорозподільної системи Відповідача, за попередній газовий місяць, а також вказані постачальники таких обсягів природного газу для споживачів з інформацією про підтверджений та фактично спожитий обсяг природного газу.

Така інформація Відповідача є даними, згідно з якими в силу приписів п. 2 глави 1 Розділу XII Кодексу ГТС Позивач здійснює алокацію по точці виходу з газотранспортної системи.

Несанкціонований відбір природного газу - відбір природного газу: за відсутності по суб'єкту ринку природного газу підтвердженої номінації (підтвердженого обсягу природного газу) на відповідний розрахунковий період; без укладення відповідного договору з постачальником; шляхом самовільного під'єднання та/або з навмисно пошкодженими приладами обліку природного газу або поза охопленням приладами обліку; шляхом самовільного відновлення споживання природного газу (п. 5 глави 1 Розділу І Кодексу ГТС).

Відповідно до вимог п. 8 глави 3 Розділу XII Кодексу ГТС у разі несанкціонованого відбору газу споживачем весь відповідний обсяг вноситься в алокацію на відповідного оператора газорозподільної системи.

Як стверджує у позовній заяві Позивач, проти чого заперечує Відповідач, останній, як Оператор ГРМ, на думку Позивача, безпідставно відніс на НАК «Нафтогаз України» обсяги природного газу, що в дійсності були несанкціоновано відібрані споживачем - ПАТ «Херсонська ТЕЦ» з газорозподільної системи Відповідача у січні 2017 року.

Також Позивач стверджує, що обсяги негативних місячних небалансів Відповідача утворились не лише внаслідок наведених випадків несанкціоновано відібраного природного газу з газорозподільної системи Відповідача, а також внаслідок відбору природного газу Відповідачем з точки виходу з газотранспортної системи для власних виробничих потреб Відповідача (в алокаціях (звітах) Відповідача такі обсяги вказані в рядку «ВТВ, нормативні втрати газорозподільного підприємства»). Повний перелік таких випадків наведено у довідках «Інформація про надходження на точках входу, та розподіл по точках виходу обсягів природного газу віднесених Оператором газорозподільних мереж, з зазначенням обсягів небалансу за 2017 рік», в яких у графі «Контрагент» по рядку «ГТС» вказані безпосередні обсяги відбору Відповідачем природного газу як витрат Оператора ГРС без їх фактичного подання до газотранспортної системи (у лютому, квітні, листопаді 2017 року).

Як стверджує Позивач, у звязку з нездійсненням Відповідачем заходів щодо самостійного врегулювання негативного місячного небалансу в порядку, встановленому Кодексом ГТС Позивач, як оператор газотранспортної системи, надав Відповідачу послуги балансування для врегулювання небалансів за вказані періоди на загальну суму 198 909 872,66 гривень.

Відповідно до п. 11.4 Договору послуги балансування оформлюються одностороннім актом за підписом Позивача на весь обсяг негативного місячного небалансу, неврегульованого Відповідачем відповідно до Кодексу ГТС та розділу IX цього Договору.

Позивач для оформлення наданих послуг склав односторонні акти про надання послуг балансування з додатками до таких актів (аркуші справи 57 74, том справи 1), де вказано розрахунок вартості послуг балансування, та рахунки на оплату послуг, а саме:

послуги балансування лютий 2017 (Акт надання послуг №02-17--БАЛАНС від 28.02.2017) на суму 15 565 298,58 грн., обсяг природного газу 1 691,145 тис. куб м, лист на адресу Відповідача №3418/12 від 15.03.2017;

послуги балансування квітень 2017 (Акт надання послуг №04-17--БАЛАНС від 30.04.2017) на суму 6 451 885,40 грн., обсяг природного газу 848,855 тис. куб м, лист на адресу Відповідача №5917/12 від 15.05.2017;

послуги балансування січень 2017 (Акт надання послуг №01-17--БАЛАНС від 25.05.2017) на суму 146 071 734,04 грн., обсяг природного газу 14 534,848 тис. куб м, лист на адресу Відповідача №1001ВИХ-17-903/1001.14 від 31.05.2017;

коригування за квітень 2017 (Акт №04-17--БАЛАНС/КОР від 14.06.2017) сума 1 290 377,08 грн., лист на адресу Відповідача №1001ВИХ-17-1975/1001.14 від 27.06.2017;

послуги балансування лютий 2017 (Акт надання послуг №02-17--БАЛАНС/КОР від 27.07.2017) на суму 3 113 059,72 грн., лист на адресу Відповідача №1001ВИХ- 17- 3294 від 03.08.2017;

послуги балансування листопад 2017 (Акт надання послуг №11-17-- БАЛАНС від 30.11.2017) на суму 26 417 517,84 грн., обсяг природного газу 2 524,984 тис. куб м, лист на адресу Відповідача №TSOBHX- 17- 137 від 15.12.2017.

Позивач до чотирнадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає Відповідачу на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок-фактуру. Відповідач зобов'язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує п'яти банківських днів (п. 9.4 Договору).

Підставою для проведення розрахунку послуг з балансування є односторонній акт про надання послуг балансування обсягів природного газу, оформлений оператором газотранспортної системи відповідно до умов договору транспортування природного газу (п. 3 глави 4 Розділу XIV Кодексу ГТС в редакції після 28.04.2017).

Оператор газотранспортної системи до 14-го числа місяця, наступного за звітним, надає замовнику послуг транспортування односторонній акт про надання послуг балансування на обсяги природного газу, місячного небалансу замовника послуг транспортування, що не був врегульований ним відповідно до пунктів 3-5 глави 3 цього розділу, рахунок на оплату, звіт по точкам входу/виходу замовника послуг транспортування (що має містити деталізацію по споживачах замовника послуг транспортування на точках виходу). Замовник послуг транспортування повинен здійснити оплату у строк, що не перевищує 5 банківських днів з дня отримання ним зазначених документів (п. 4 глави 4 Розділу XIV Кодексу ГТС в редакції після 28.04.2017).

Позивач листами від 31.05.2017 №1001ВИХ-17-903/1001.14, від 15.03.2017 №3418/12, від 03.08.2017 № 1001ВИХ-17-3294, від 15.05.2017 № 5917/12, від 27.06.2017 № 1001ВИХ-17-1975/1001.14, № ТБО ВИХ-П- 137 від 15.12.2017 (аркуші справи 45 56, том справи 1) повідомив Відповідача про надання йому послуг балансування для врегулювання наявних у нього негативних місячних небалансів за січень, лютий, квітень, листопад 2017 року з наданням відповідних актів про надання послуг балансування обсягів природного газу, розрахунків вартості до таких актів та рахунків на загальну суму 198 909 872,66 грн.

Крім того, на виконання приписів п. 4 глави 4 Розділу XIV Кодексу ГТС, в редакції чинній після 28.04.2017, Позивач надав Відповідачу звіти по точкам входу/виходу Відповідача (звіт про надані послуги з транспортування) за січень, лютий, квітень, листопад 2017 року (аркуші справи 75 78, том справи 1), повідомлення про обсяги транспортування ПАТ «Херсонгаз» за січень 2017 року (аркуш справи 79, том справи 1).

Як стверджує Позивач у позовній заяві та проти чого заперечує Відповідач, з моменту отримання Відповідачем актів про надання послуг балансування, рахунків на їх оплату та звітів по точкам входу/виходу Відповідача (з 28.04.2017) у Відповідача, відповідно до п. 9.4 Договору та п. 4 глави 4 Розділу XIV Кодексу ГТС, виникли зобовязання здійснити оплату таких послуг у строк, що не перевищує п'яти банківських днів з дня отримання зазначених документів.

Відповідно до доданого Позивачем до позову Розрахунку суми основного боргу за надані послуги балансування обсягів природного газу ПАТ «Херсонгаз» перед ПАТ «УКРТРАНСГАЗ» по Договору № НОМЕР_1 від 17.12.2015, Відповідач частково здійснив оплату послуг балансування обсягів природного газу за спірний період на суму 44 031 782,18 гривень.

Як зазначає Позивач у позовній заяві, проти чого заперечує Відповідач, останній має заборгованість за надані послуги балансування за січень, лютий, квітень, листопад 2017 року на загальну суму 154 878 090,48 грн.

Відповідно до умов п. 13.1 Договору у випадку невиконання або неналежного виконання своїх зобов'язань за цим Договором Сторони несуть відповідальність, передбачену чинним законодавством та цим Договором.

Відповідно до умов п. 13.5 Договору в разі порушення Відповідачем строків оплати, передбачених цим Договором, Відповідач сплачує пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення платежу.

Позивач нарахував Відповідачу пеню за прострочення зобовязань у розмірі 20 225 965,41 грн., три проценти річних від простроченої суми в розмірі 3 803 111,96 грн. та інфляційні втрати в розмірі 13 032 463,22 грн., відповідно до приписів ч. 2 ст. 625 ЦК України.

Аргументи, наведені позивачем, щодо наявності підстав для задоволення позову не приймаються судом, оскільки не відповідають фактичним обставинам справи, умовам укладеного сторонами Договору та вимогам законодавства, натомість аргументи, наведені відповідачем, щодо відсутності підстав для задоволення позову, приймаються судом, оскільки відповідають фактичним обставинам справи, умовам укладеного сторонами Договору та вимогам законодавства, за наступних обставин.

Відповідно до частини 3 статті 12 Закону України "Про ринок природного газу" права та обов'язки постачальників і споживачів визначаються цим Законом, Цивільним і Господарським кодексами України, правилами постачання природного газу, іншими нормативно-правовими актами, а також договором постачання природного газу.

Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 13 Закону України "Про ринок природного газу" споживач має право зокрема на отримання природного газу належної якості та кількості, фізико-хімічні показники якого відповідають встановленим нормам, відповідно до умов укладених договорів, крім випадків припинення (обмеження) постачання природного газу відповідно до вимог законодавства та умов договорів.

Відповідно до розділу 2 Правил постачання природного газу, затверджених Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2496 (далі - Правила постачання природного газу), підставою для постачання природного газу споживачу є наявність у споживача укладеного з постачальником договору постачання природного газу та дотримання його умов; постачальник зобов'язаний забезпечувати постачання природного газу на умовах та в обсягах, визначених договором на постачання природного газу, за умови дотримання споживачем дисципліни відбору природного газу та розрахунків за нього; споживач має право на отримання природного газу в обсягах, визначених договором постачання природного газу, за умови дотримання його умов.

Пунктами 3, 4 глави 5 розділу VI "Комерційні умови доступу до газорозподільної системи для отримання/передачі природного газу" Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2494 встановлено, що по об'єктах споживачів, що не є побутовими, споживання підтвердженого обсягу природного газу протягом місяця здійснюється, виходячи з добового підтвердженого обсягу природного газу. При цьому місячний обсяг їх споживання не повинен перевищувати місячний підтверджений обсяг природного газу. Споживач зобов'язаний самостійно контролювати власне газоспоживання та для недопущення перевищення добового/місячного підтвердженого обсягу природного газу має самостійно і завчасно обмежити (припинити) власне газоспоживання. В іншому разі до споживача можуть бути застосовані відповідні санкції та заходи з боку Оператора ГТС/ГРМ (його постачальника), передбачені умовами договору, у тому числі примусове обмеження (припинення) подачі газу в установленому законодавством порядку. Якщо за підсумками місяця фактичний об'єм (обсяг) споживання природного газу споживачем (побутовими споживачами), буде перевищувати підтверджений обсяг природного газу, його (їх) постачальник має врегулювати об'єми небалансу (дефіцит) природного газу відповідно до вимог Кодексу ГТС. У разі якщо після запровадження заходів, передбачених Кодексом ГТС, залишиться неврегульований небаланс (фактичний об'єм/обсяг споживання природного газу по об'єкту споживача буде перевищувати об'єм/обсяг, фактично поставлений його постачальником/постачальниками за даними Оператора ГТС протягом зазначеного періоду), який буде віднесений Оператором ГТС на небаланс Оператора ГРМ, тоді споживач має компенсувати Оператору ГРМ його вартість, що розраховується за відповідною формулою.

Відповідно до пункту 4 глави "Визначення основних термінів та понять" розділу I "Загальні положення" Кодексу газорозподільних систем несанкціонований відбір природного газу - відбір (споживання) природного газу з газорозподільної системи з порушенням вимог чинного законодавства, зокрема цього Кодексу.

Відповідно до пункту 5 глави 1 "Загальні засади, терміни та скорочення" розділу 1 "Загальні положення" Кодексу Газотранспортної системи несанкціонований відбір природного газу - відбір природного газу: за відсутності по суб'єкту ринку природного газу підтвердженої номінації (підтвердженого обсягу природного газу) на відповідний розрахунковий період; без укладення відповідного договору з постачальником; шляхом самовільного під'єднання та/або з навмисно пошкодженими приладами обліку природного газу або поза охопленням приладами обліку; шляхом самовільного відновлення споживання природного газу.

При зверненні з позовом позивач послався на несанкціонований відбір природного газу споживачем ПАТ «Херсонська ТЕЦ» з газорозподільної системи Відповідача, оскільки за даними оператора газотранспортної системи (ПАТ "Укртрансгаз") у зазначеного споживача був відсутній підтверджений обсяг природного газу (ліміт) на січень 2017 року (обсяг негативного небалансу природного газу 14 534,848 тис. куб. м., вартість послуг балансування на суму 146 071 734,04 грн.).

Відповідно до пункту 4 глави "Визначення основних термінів та понять" розділу I "Загальні положення" Кодексу газорозподільних систем підтверджений обсяг природного газу - об'єм (обсяг) природного газу, виділений постачальником для потреб споживача, з яким укладено договір постачання природного газу на відповідний розрахунковий період, та підтверджений Оператором ГТС (включений до підтвердженої номінації) і доведений Оператору ГРМ у порядку, визначеному Кодексом газорозподільних систем.

Судом встановлено, що ПАТ Херсонгаз надавав ПАТ Херсонська ТЕЦ за договором про надання послуг з розподілу природного газу № 1-300Т від 30.12.2015 послуги розподілу газу у січні місяці 2017 року в обсязі 14 534,848 тис. куб. м., що підтверджується двостороннім актом № 224-300-3T наданих послуг з розподілу від 31.01.2017 (аркуш справи 203, том справи 1). При цьому, Позивачем та ПАТ Херсонська ТЕЦ також був складений акти наданих послуг з транспортування за січень 2017 року (аркуш справи 168 169, том справи 2).

Постачальником природного газу для ПАТ Херсонська ТЕЦ є НАК Нафтогаз України, що підтверджується укладеними між ними договорами № 2343/1617-ТЕ-33 від 07.09.2016 та № 2556/1617-БО-33 від 27.10.2016 (аркуші справи 170 178, том справи 2), якими чітко визначено максимальний обсяг постачання природного газу на січень 2017 року, у звязку з чим дії зазначеного споживача (ПАТ Херсонська ТЕЦ) не можуть бути кваліфіковані як несанкціонований відбір природного газу.

Судом встановлено, що виникнення в точці виходу до газорозподільної системи Відповідача (оператора ГРМ) неврегульованого негативного небалансу обсягів природного газу за січень 2017 року відбулося внаслідок дій ПАТ "НАК "Нафтогаз України" щодо ненадання споживачу - ПАТ «Херсонська ТЕЦ» номінації на плановий обсяг газу на вказаний період. ОСОБА_4 вказана обставина не звільняла ПАТ НАК "Нафтогаз України" від обов'язку постачати природний газ зазначеному споживачу за укладеними між ними договорами постачання природного газу. При цьому планові обсяги постачання природного газу були визначені сторонами в договорах і перевищення таких обсягів споживачем не допущено.

Відповідно до ст. 10 Закону України Про теплопостачання до повноважень Кабінету Міністрів України належать розробка та реалізація державної політики у сфері теплопостачання, вирішення інших питань у сфері теплопостачання відповідно до законів України.

Положенням "Про покладення спеціальних обов'язків на суб'єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу (відносини у перехідний період)", затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 01.10.2015 №758 (чинне на момент виникнення спірних правовідносин, далі - Положення), покладено на НАК "Нафтогаз України" обов'язок постачати природний газ виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії за цінами, на умовах та в порядку, що визначені пунктами 15-17 цього Положення. Постачання природного газу НАК "Нафтогаз України" виробникам теплової енергії здійснюється на підставі договору, що враховує положення примірного договору про постачання природного газу виробникам теплової енергії, який затверджується Кабінетом Міністрів України, та з дотриманням принципу недискримінації (пункт 17 Положення).

Також, відповідно до розпорядження Кабінету Міністрів України від 05.10.2016 №742-р "Про деякі питання опалювального сезону 2016/2017" для забезпечення безперебійного постачання природного газу виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії для бюджетних установ, релігійних та інших організацій, надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню ПАТ "НАК "Нафтогаз України" та постачальникам природного газу до початку опалювального сезону 2016/17 року (далі - опалювальний сезон) було доручено видати номінації теплогенеруючим і теплопостачальним організаціям відповідно до договорів, які укладені з ними згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 29.04.2016 №357 "Про затвердження Примірного договору про постачання природного газу виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії" та з дотриманням принципу недискримінації.

Отже, ПАТ "НАК "Нафтогаз України" на підставі спеціальних підзаконних нормативних актів, якими є Положення та розпорядження Кабінету Міністрів України від 05.10.2016 №742-р "Про деякі питання опалювального сезону 2016/17 року", було зобов'язане видати номінації теплогенеруючим і теплопостачальним організаціям відповідно до договорів, які укладені між ними та постачати природний газ виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії, і це є обов'язком ПАТ "НАК "Нафтогаз України", а не правом.

Аналогічна правова позиція викладена у п. 16 постанови Верховного Суду у справі № 904/5621/17 від 22.06.18, у постановах Верховного Суду від 21 березня 2018 року у справі № 911/656/17 та від 14 травня 2018 року у справі № 926/680/17.

Судом приймаються до уваги заперечення відповідача проти доводів Третьої особи щодо тлумачення розпорядження КМУ від 05.10.2016 № 742-р Про деякі питання опалювального сезону 2016/17 року, в частині покладання обовязку на ПАТ НАК Нафтогаз України видати лише одну номінацію на жовтень 2016 року. Таке твердження Третьої особи є безпідставним з огляду на те, що вказівка у Розпорядженні на обов'язок надати номінації до початку опалювального сезону не свідчить про обмеження його періодом, який закінчується із початком опалювального сезону, оскільки полягає у забезпечення належної підготовки до опалювального сезону та забезпечення природним газом протягом усього сезону, а наявність затвердженого графіку погашення заборгованості ПАТ Херсонська ТЕЦ та факт здійснення поточних розрахунків в сукупності свідчать про виконання умови, передбаченої п. 17 Постанови КМУ № 758 від 01.10.2015, на підставі якої на НАК "Нафтогаз України" покладається обов'язок постачати природний газ виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії не залежно від наявності підтвердження номінацій у споживачів природного газу - виробників теплової енергії.

Місячний небаланс розраховується оператором газотранспортної системи (Позивачем) до 10-го числа наступного місяця на підставі фактичних даних, одержаних у процесі алокації, яку здійснює оператор газотранспортної системи (Позивач) (п. 1 глави 3 розділу XIV Кодексу ГТС), оператор газотранспортної системи до 14-го числа наступного місяця надає замовнику послуг транспортування звіт про надані послуги та рахунок на оплату, замовник послуг транспортування повинен здійснити оплату у строк, що не перевищує 5 банківських днів (п. 4 глави 4 Розділу XIV Кодексу ГТС в редакції до 28.04.2017, п. 9.4 Договору) Позивачем фактично розраховано місячний небаланс за січень 2017 та повідомлено Відповідача лише 13.06.2017 (дата отримання від Позивача актів надання послуг балансування за січень 2017 року), що ставить під сумнів фактичне здійснення Позивачем послуг балансування з 12 по 14 лютого 2017 року.

Таким чином, в ході судового розгляду справи не знайшли підтвердження факти несанкціонованого відбору природного газу з ГТС, Оператором якої є Позивач, споживачем ПАТ «Херсонська ТЕЦ» у січні 2017 року та, як наслідок, віднесення на Оператора ГРМ (Відповідача) негативного небалансу у вказаному обємі та витрат по оплаті наданих Позивачем послуг балансування.

Щодо виникнення негативного небалансу природного газу у ГТС в інші періоди (лютий, квітень, листопад 2017 року) судом встановлено, що негативний місячний небаланс виник у лютому в обємі 1 691,145 тис. куб. м., у квітні 848,855 тис. куб. м., листопаді 2 524,984 тис. куб. м., відповідно до умов п. 9.2. Договору на транспортування природного газу № НОМЕР_1 від 17.12.2015, вартість послуг балансування за газовий місяць визначається на підставі даних про негативний місячний небаланс Замовника за формулою з урахуванням коефіцієнту компенсації, що дорівнює 1.2. При розмірі небалансу до 5 % від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, шо дорівнює 1.

Відповідно до положень підпункту 4 пункту 2 глави 7 розділу III Кодексу ГТС, оформлення актів приймання передачі природного газу між оператором газотранспортної системи та оператором суміжної системи або прямим споживачем здійснюється відповідно до вимог розділу III Кодексу ГТС, технічної угоди (за наявності) та з урахуванням такого, зокрема наступного: приймання-передача природного газу між оператором газотранспортної системи (Відповідач) та оператором газорозподільної системи (Позивач) відбувається в точках комерційного обліку газу на газорозподільних станціях і оформлюється актами приймання-передачі, що підписуються представниками цих сторін не пізніше 5-го числа місяця, наступного за звітним.

Таким чином, відповідно до положень Кодексу ГТС обсяг місячного небалансу оператора газорозподільної системи (Позивача) має визначатися з урахуванням обсягу надходження газу в фізичних точках входу в газорозподільну систему на газорозподільних станціях, який підтверджується актом приймання-передачі природного газу між оператором газотранспортної системи та оператором газорозподільної системи.

Згідно з положенням глави 6 розділу ІІІ Кодексу ГРМ, об'єм (обсяг) фактичних ВТВ за підсумками місяця та календарного року визначається Оператором ГРМ відповідно до глави 1 розділу ХІІ Кодексу ГРМ та розраховується як різниця між об'ємом (обсягом) надходження природного газу до газорозподільних систем у відповідний період і об'ємом (обсягом) природного газу, який розподілений між підключеними до/через ГРМ споживачами та переданий в суміжні ГРМ протягом зазначеного періоду.

Тобто, обсяг ВТВ визначається не за показниками комерційних вузлів обліку газу, а шляхом розрахунку, і є залишком нерозподіленого газу за підсумками місяця.

В лютому, квітні та листопаді 2017 року обсяги природного газу отримані Відповідачем для потреб ВТВ.

Таким чином, для визначення коефіцієнту компенсації К, при розрахунку вартості послуг балансування, зокрема, для Оператора ГРМ, необхідно врахувати весь обсяг природного газу, отриманий Оператором ГРМ у фізичних точках виходу з газотранспортної системи для подальшого розподілу приєднаним споживачам.

Негативний місячний баланс виник у лютому 1 691,145 тис.куб.м. При цьому, відповідно до двостороннього зведеного акту № 2 від 01.03.2017 за лютий місяць 2017 року загальний обсяг природного газу, отриманого Оператором ГРМ склав 74 927 609 куб.м. Негативний місячний баланс склав 2,26 %.

Негативний місячний баланс виник у квітні 848,855 тис.куб.м. При цьому, відповідно до двостороннього зведеного акту № 4 від 03.05.2017 за квітень місяць 2017 року загальний обсяг природного газу, отриманого Оператором ГРМ склав 23 881 829 куб.м. Негативний місячний баланс склав 3,55 %.

Негативний місячний баланс виник у листопаді 2 524,984 тис.куб.м. При цьому, відповідно до двостороннього зведеного акту № 11 від 04.12.2017 за листопад місяць 2017 року загальний обсяг природного газу, отриманого Оператором ГРМ склав 52 708 749 куб.м. Негативний місячний баланс склав 4,79 %.

Аналогічна правова позиція викладена у рішенні господарського суду міста Києва від 19.04.2017 по справі № 910/2156/17 за позовом ПАТ Херсонгаз до ПАТ Укртрансгаз, яким визнано незаконність Оператора ГТС у застосуванні коефіцієнту 1.2 при визначені вартості послуг балансування у лютому, березні та квітні 2016 року. Рішення суду першої інстанції залишено без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 13.06.2017 та постановою Вищого господарського суду від 05.12.2017.

Вартість послуг балансування, наданих Позивачем в лютому, квітні та листопаді 2017 року Відповідач сплатив, в період з 31.03.17 по 27.03.18, в повному об'ємі відповідно до їх фактичній вартості та відповідно до розрахункової формули, визначеної в п. 9.2 Договору № НОМЕР_1 від 17.12.2015 (з урахуванням коефіцієнту компенсації 1.0) на загальну суму 44 031 782,18 гривень (загальна сума заявленого до стягнення основного боргу 154 878 090,48 грн. - 146 071 734,04 грн. сума заявленого до стягнення основного боргу за послуги балансування за січень 2017 = 8 806 356, 44 грн. сума заявленого до стягнення залишку основного боргу за послуги балансування за лютий, квітень, листопад 2017).

Таким чином, в ході судового розгляду справи встановлено безпідставне застосування Позивачем у розрахунку вартості послуг балансування, фактично наданих Відповідачу у лютому, квітні, листопаді 2017 року коефіцієнту компенсації 1.2 замість 1.0 та, як наслідок, віднесення на Оператора ГРМ (відповідача) витрат по оплаті наданих Позивачем послуг балансування не передбачених Договором та актами законодавства.

Відповідно до ст. 610 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Відповідно до ст. 546 ЦК України виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

Договором або законом можуть бути встановлені інші види забезпечення виконання зобов'язання.

Відповідно до ч. 1 ст. 548 ЦК України виконання зобов'язання (основного зобов'язання) забезпечується, якщо це встановлено договором або законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 549 Цивільного кодексу України: "неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання.

Відповідно до вимог частини 2 статті 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобовязання, на вимогу кредитора зобовязаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Відповідно до положень ст. 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

У звязку з тим, що під час розгляду справи не знайшов підтвердження факт порушення Відповідачем основного грошового зобовязання за Договором, та відсутністю підстав для задоволення позову у відповідній частині, не підлягають задоволенню і позовні вимоги у частині щодо стягнення нарахованих позивачем сум пені, інфляційних та 3% річних.

Відповідно до статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23.02.2006 № 3477-IV суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Європейський суд з прав людини у рішенні в справі «Серявін та інші проти України» наголосив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Трофимчук проти України").

Європейський суд з прав людини зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не слід розуміти як вимогу детально відповідати на кожен довод (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Трофимчук проти України").

Відповідно до положень частин 1 та 3 ст. 74, 76 - 79 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Зясувавши викладені обставини, дослідивши в судовому засіданні подані докази, оцінивши аргументи учасників справи, суд дійшов висновку, що права позивача, за захистом яких він звернувся до господарського суду не були порушені відповідачем, тому заявлені позивачем вимоги не підлягають задоволенню у повному обсязі.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати покладаються на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. У даному випадку судові витрати повністю покладаються на Позивача.

З урахуванням викладених обставин та норм права, керуючись ст. ст. 129, 233, 236 - 238, 240, 241, 256, 257, підпунктами 17.1, 17.5. підпункту 17, пункту 1 розділу ХІ «Перехідні положення» Господарського процесуального кодексу України,

ВИРІШИВ:

1. В задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи подання, реєстрація, надсилання процесуальних та інших документів, доказів, формування, зберігання та надсилання матеріалів справи здійснюються в паперовій формі, апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Дата складання повного рішення 03 вересня 2018 р.

Суддя Ю.В. Гридасов