ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.09.2018 року м.Дніпро Справа № 904/4470/16

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Іванова О.Г. (доповідач),

суддів: Антоніка С.Г., Дарміна М.О.

при секретарі судового засідання: Логвіненко І.Г.

представники сторін:

від позивача: Пац В.О., довіреність № 14-1654 від 30.08.2018, адвокат;

від відповідача: Астраханцева Л.Т., довіреність № 007.1Др-7-0118 від 26.01.2018, адвокат;

від відповідача: Рудницька Ю.О., довіреність № 007.1Др-6-0118 від 26.01.2018, адвокат;

розглянувши апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", м.Київ на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 05.07.2018 року, постановлену суддею Бондарєвим Е.М., повний текст якої підписаний 10.07.2018, у справі № 904/4470/16

за позовом Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", м.Київ

до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Дніпропетровськгаз", м.Дніпро

про стягнення 348 222 726,62 грн. заборгованості за природний газ, 51 305 898,24 грн. пені, 3 583 797,82 грн. 3% річних та 9 972 484,42 грн. інфляційних втрат

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 05.07.2018 у справі №904/4470/16 (суддя Бондарєв Е.М.) задоволено заяву Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Дніпропетровськгаз" про відстрочення виконання постанови Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 05.10.2016 по справі №904/4470/16; відстрочено виконання постанови Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 05.10.2016 по справі № 904/4470/16 на один рік до 11.04.2019.

Не погодившись із вказаною ухвалою місцевого господарського суду, Публічне акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" звернулося до Дніпропетровського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, з посиланням на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, неповне з`ясування та недоведеність обставин справи, просить скасувати ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 05.07.2018 про відстрочення виконання постанови та відмовити Відповідачу у задоволенні заяви про відстрочення виконання судового рішення.

При цьому, скаржник в апеляційній скарзі посилається на те, що в порушення вимог п.3 ч. 3 ст. 277 ГПК України справу (питання) розглянуто господарським судом за відсутності Позивача, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду, чим фактично було порушено право сторони на судовий захист.

Позивач вважає, що при розгляді заяви Відповідача про відстрочку виконання рішення господарським судом не враховані висновки Верховного Суду, зроблені в постанові від 11.04.2018 у цій же справі, відповідно до яких, зазначені Торгово-промисловою палатою у сертифікаті № 5839 від 16.02.2016, обставини не є підставою для звільнення Відповідача як від виконання основного зобов'язання щодо оплати природного газу, так і від відповідальності за його невиконання, а отже. всупереч вимогам п.1 ч.4 ст.331 ГПК України, не надано оцінки ступеню вини Відповідача у виникненні спору.

Господарським судом не враховано, що в підтвердження значної дебіторської заборгованості, а також відсутності у достатній кількості майна та коштів, Відповідачем було надано консолідовану фінансову звітність, тобто подано не свою звітність, а звітність групи підприємств Відповідача, яка також включає негативні результати їх господарської діяльності, що в підсумку впливає на сукупний результат загальної господарської діяльності всієї групи.

Судом взагалі не досліджувалось питання наявності або відсутності майна у Відповідача, за рахунок якого можливе погашення заборгованості, з огляду на існування інших, крім звернення стягнення на грошові кошти, передбачених Законом України "Про виконавче провадження" способів виконання рішення суду.

У зв'язку з чим, Відповідачем фактично не доведено належними та допустимими доказами наявність тих виключних обставин, які є підставою для відстрочення чи розстрочення виконання рішення суду: відсутності коштів на рахунках; відсутності майна, на яке можливо звернути стягнення; наявності реальної загрози банкрутства.

Відповідач, Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Дніпропетровськгаз", у відзиві на апеляційну скаргу просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а ухвалу - без змін. Зазначає, що хоча Верховний суд при перегляді судових рішень встановив, що зазначені Торгово-промисловою палатою у сертифікаті № 5839 від 16.02.2016 обставини не є підставою для звільнення Відповідача як від виконання основного зобов'язання щодо оплати природного газу, так і від відповідальності за його невиконання, однак, вищенаведені обставини значно ускладнюють виконання судового рішення, а також цілком правомірно були враховані судом при визначені ступеня вини у діях ПАТ "Дніпропетровськгаз" під час вирішення питання про відстрочення виконання рішення.

Звертає увагу на те, що майно, зазначене в реєстрах, наданих апелянтом, використовується ПАТ "Дніпропетровськгаз" з метою обслуговування газопроводів та здійснення безперебійного розподілу природного газу. Звернення стягнення на таке майно ПАТ "Дніпропетровськгаз" несе загрозу технічному стану і безпечній експлуатації газових мереж, які знаходяться у власності держави, виникненню аварійних ситуацій в процесі забезпечення населення природним газом, а тому не є ефективним заходом виконання судового рішення.

Крім того, виходячи з інформації, яка міститься у відповідних реєстрах, переважна більшість об'єктів нерухомого майна не належить ПАТ "Дніпропетровськгаз" на праві власності, а перебуває в оренді. До переліку транспортних засобів, наданих апелянтом, включені транспортні засоби, які перебувають у державній формі власності (відповідний перелік, наданий ПАТ "НАК "Нафтогаз України", інформації щодо форми власності не містить).

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 08.08.2018 відкрито апеляційне провадження, розгляд справи призначено на 27.08.2018.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27.08.2018, у зв'язку з відпусткою судді Дарміна М.О. справу №904/4470/16 передано колегії суддів у складі: Іванов О.Г. (головуючий, доповідач), Кузнецова І.Л., Антонік С.Г. та ухвалою від 27.08.2018 прийнято до свого провадження.

В судовому засіданні 27.08.2018 оголошено перерву до 10.09.2018.

Через відпустку судді - члена колегії суддів Кузнецової І.Л. та з урахуванням п.2.4.6 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Дніпропетровському апеляційному господарському суді судове засідання, призначене на 10.09.2018, не відбулось.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.09.2018, у зв'язку з відпусткою судді Кузнецової І.Л. справу №904/4470/16 передано колегії суддів у складі: Іванов О.Г. (головуючий, доповідач), Антонік С.Г., Дармін М.О. та ухвалою від 13.09.2018 прийнято до свого провадження. Розгляд справи призначено на 17.09.2018.

В судовому засіданні 17.09.2018 року Дніпропетровським апеляційним господарським судом оголошено вступну та резолютивну частини постанови у даній справі.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції встановлені наступні неоспорені обставини справи.

Публічне акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом про стягнення з Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Дніпропетровськгаз" заборгованості у сумі 413 084 907,10 грн., з яких:

- 348 222 726,62 грн. заборгованість за природний газ поставлений в період з січня 2013 року по грудень 2015 року;

- 51 305 898,24 грн. пеня за загальний період з 21.01.2016 по 13.05.2016;

- 3 583 797,82 грн. 3% річних за загальний період з 21.01.2016 по 13.05.2016;

- 9 972 484,42 грн. інфляційні втрати за загальний період з лютого 2016 року по квітень 2016 року.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 28.07.2016 у задоволенні позовних вимог Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" відмовлено.

Постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 05.10.2016 рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 28.07.2016 скасовано, прийнято нове рішення, яким позовні вимоги Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" задоволено частково.

07.10.2016 на виконання постанови Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 05.10.2016 видані накази про:

- стягнення з публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Дніпропетровськгаз" на користь публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" 348 222 726,62 грн. заборгованості за природний газ, 3 583 797,82 грн. 3% річних, 9 972 484,42 грн. інфляційних втрат, 181 027,48 грн. витрат по сплаті судового збору;

- стягнення з публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Дніпропетровськгаз" на користь публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" 199 130,23 грн. витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

Поставною Вищого господарського суду України від 07.12.2016 постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 05.10.2016 скасовано, а рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 28.07.2016 залишено без змін.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 11.04.2018 було скасовано постанову Вищого господарського суду України від 07.12.2016 та рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 28.07.2016, а постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 05.10.2016 залишено в силі.

25.06.2018 справа № 904/4470/16 повернута до Господарського суду Дніпропетровської області.

19.04.2018 від Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Дніпропетровськгаз" надійшла заява про відстрочення виконання постанови Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 05.10.2016 по справі №904/4470/16 на один рік до 11.04.2019.

Боржником 04.07.2018 подана до суду заява про уточнення прохальної частини заяви про відстрочення виконання рішення, а саме про відстрочення виконання постанови Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 05.10.2016 по справі №904/4470/16 на один рік до 11.08.2019.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 05.07.2018 відстрочено виконання постанови Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 05.10.2016 по справі № 904/4470/16 на один рік до 11.04.2019.

Задовольняючи клопотання про відстрочення виконання рішення суду, господарський суд першої інстанції виходив з того, що Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Дніпропетровськагаз" надані достатні докази, які свідчать про те, що його фінансовий стан і зазначені в заяві обставини роблять неможливим та ускладнюють виконання судового рішення, але не виключають можливість його виконання в майбутньому.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції з наступних мотивів.

За приписами ст. 331 Господарського процесуального кодексу України за заявою сторони суд, який розглядав справу як суд першої інстанції, може відстрочити або розстрочити виконання рішення, а за заявою стягувача чи виконавця (у випадках, встановлених законом), - встановити чи змінити спосіб або порядок його виконання.

Підставою для встановлення або зміни способу або порядку виконання, відстрочки або розстрочки виконання судового рішення є обставини, що істотно ускладнюють виконання рішення або роблять його неможливим.

Вирішуючи питання про відстрочення чи розстрочення виконання судового рішення, суд також враховує:

1) ступінь вини відповідача у виникненні спору;

2) стосовно фізичної особи - тяжке захворювання її самої або членів її сім'ї, її матеріальний стан;

3) стихійне лихо, інші надзвичайні події тощо.

Розстрочення та відстрочення виконання судового рішення не може перевищувати одного року з дня ухвалення такого рішення, ухвали, постанови.

Відповідно до п. 7.2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів України" від 17.10.2012 року № 9 підставою для відстрочки, розстрочки, зміни способу та порядку виконання рішення можуть бути конкретні обставини, що ускладнюють виконання рішення або роблять його неможливим у визначений строк або встановленим господарським судом способом. При цьому слід мати на увазі, що згоди сторін на вжиття заходів, передбачених статтею 121 ГПК, ця стаття не вимагає, і господарський суд законодавчо не обмежений будь-якими конкретними термінами відстрочки чи розстрочки виконання рішення. Проте, вирішуючи питання про відстрочку чи розстрочку виконання рішення, зміну способу і порядку виконання рішення, господарський суд повинен враховувати матеріальні інтереси сторін, їх фінансовий стан, ступінь вини відповідача у виникненні спору, наявність інфляційних процесів у економіці держави та інші обставини справи, зокрема, щодо фізичної особи (громадянина) - тяжке захворювання її самої або членів її сім'ї, скрутний матеріальний стан, стосовно юридичної особи - наявну загрозу банкрутства, відсутність коштів на банківських рахунках і майна, на яке можливо було б звернути стягнення, щодо як фізичних, так і юридичних осіб - стихійне лихо, інші надзвичайні події тощо.

При цьому, на відміну від ст. 121 ГПК України (в редакції до 15.12.2017 року) ст. 321 ГПК України не містить вимогу про винятковість випадків, коли може бути відстрочено чи розстрочено виконання рішення суду.

Таким чином, обов'язковою умовою надання відстрочення виконання судового рішення є наявність обставин, що істотно ускладнюють виконання такого рішення, які заявник повинен довести відповідно до статті 74 Господарського процесуального кодексу України.

До того ж, вирішуючи питання про відстрочення чи розстрочення виконання судового рішення, суд для юридичних осіб зобов'язаний також враховувати ступінь вини відповідача у виникненні спору.

Колегія суддів вважає, що заявником доведено наявність обставин, що істотно ускладнюють виконання рішення по даній справі з огляду на наступне.

Основним видом діяльності ПАТ "Дніпропетровськгаз" є розподіл природного газу для бюджетних установ, підприємств і організацій, населення.

ПАТ "Дніпропетровськгаз" діє на підставі ліцензії, оформленої постановою НКРЕКП від 29.06.2017 №844 "Про видачу ліцензії на розподіл природного газу "ПАТ "Дніпропетровськгаз".

До 01.07.2015 серед основних видів діяльності була ще й поставка природного газу. Тривала криза неплатежів за спожитий природний газ вимушено призвела до порушення дисципліни розрахунків з боку ПАТ "Дніпропетровськгаз" по всім категоріям споживачів.

Станом на 01.04.2018 (на момент звернення із відповідною заявою) борг підприємств, установ, організацій, населення перед Відповідачем за постачання природного газу становив 99 062 582,66 грн., в т.ч. населення 93 425 188,72 грн., бюджетні установи 2 935 684,94 грн., підприємства теплоенергетики 1 538 689,20 грн. Заборгованість підприємств, установ, організацій, населення за послуги з розподілу природного газу складала 70 184 649,60 грн., в т.ч. бюджеті установи 4 252 387,66 грн., підприємства теплоенергетики 20 319 639,49 грн.

Відповідно до консолідованого звіту про фінансові результати (звіт про сукупний дохід) за 2017 рік (форма 2) діяльність Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Дніпропетровськагаз" є збитковою, а сума збитку складає 1 353 048 тис. грн. (рядки 2355, 2470).

Додатковою обставиною, що свідчить про скрутний майновий стан Відповідача, є обставина щомісячно сплати Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Дніпропетровськагаз" суми в розмірі 1 млн. грн. по договорам про реструктуризацію заборгованості, укладеним з дочірньою компанією "Газ України" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України".

Між ПАТ "Дніпропетровськгаз" та ДК "Газ України" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" було укладено 4 договори про реструктуризацію заборгованості:

- Договір від 28.05.2012 №14/12-176 на суму боргу 94 543 124,20 грн. з обов'язковою сплатою суми в розмірі 393 929,68 грн.;

- Договір від 28.05.2012 №14/12-177 на суму 8 803 988,71 грн. з обов'язковою сплатою суми в розмірі 36 683,29 грн.;

- Договір від 28.05.2012 №14/12-178 на суму 13 556 084,28 грн. з обов'язковою сплатою суми в розмірі 56 483,68 грн. в термін до 2032 року;

- Договір від 28.05.2012 №14/12-179 на суму боргу 13 212 081,28 грн. з обов'язковою сплатою суми в розмірі 55 050,34 грн. в термін до 2032 року.

Також ПАТ "Дніпропетровськгаз" на підставі ухвали Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 29.09.2016 по справі №201/13111/16-ц щомісяця до березня 2021 року сплачує 136 279,00 грн. по виконавчому провадженню №8130761 та 174 587,35 грн. по виконавчому провадженню №8130888.

Крім наведеного, щомісяця Відповідач сплачує суму в розмірі 339 612,25 грн. по постанові Вищого господарського суду України від 29.01.2013 по справі №29/5005/16170/2011, суму в розмірі 34 958,99 грн. по ухвалі Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27.07.2015 по справі №407вр-2а-8606/10/0470, суму в розмірі 80 000,00 грн. за ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20.05.2016 по справі №804/9684/14, суму в розмірі 290 023,04 грн. за ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 06.10.2016 по справі №904/11157/15, суму в розмірі 18 млн. грн. за договорами розстрочення від 17.06.2016 №1, від 17.06.2016 року №2, від 17.06.2016 року №3, від 17.06.2016 року №4 (оборотно-сальдова відомість по рахунку № 55 наявна в матеріалах справи (т. 5 а.с. 103)).

Враховуючи зазначене, Відповідач одночасно не має змоги виконати всі вищевикладені виконавчі документи та наказ суду по цій справі, який є на найбільшу суму.

Вищенаведене спростовує доводи апеляційної скарги про те, що боржником не надано належних доказів, які б свідчили про наявність обставин, що ускладнюють виконання рішення або роблять його неможливим.

Крім того, станом на 19.04.2018 на поточних рахунках ПАТ "Дніпропетровськгаз" обліковувались кошти в загальній сумі 735 748,07 грн.

На момент розгляду апеляційної скарги фінансовий стан ПАТ "Дніпропетровськгаз" не покращився. Станом на 22.08.2018 на поточних рахунках ПАТ "Дніпропетровськгаз" обліковувались кошти в загальній сумі 248 666,01 грн. (т. 6 а.с. 31).

Станом на 01.08.2018 борг підприємств, установ, організацій, населення перед Товариством за постачання природного газу становить 98 428 114,08 грн., в т. ч. населення 92 993 296,80 грн., бюджетні установи 2 935 684,84 грн., підприємства теплоенергетики 1 339 141,44 грн., а заборгованість підприємств, установ, організацій, населення за послуги з розподілу природного газу складає 17 216 888,68 грн., в т. ч. бюджетні установи 94 845,69 грн., підприємства теплоенергетики 466 212,95 грн.

На підставі викладеного, колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги про те, що Відповідачем не доведено належними та допустимими доказами наявність тих обставин, які є підставою для відстрочення чи розстрочення виконання рішення суду: відсутність коштів на рахунках; наявність реальної загрози банкрутства.

Доводи заявника апеляційної скарги про те, що ПАТ "Дніпропетровськгаз" надав до суду неактуальну інформацію, а саме Консолідований звіт про фінансові результати за 2017 рік, є безпідставними з огляду на наступне.

Згідно з абз. 8 ст.1 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" консолідована фінансова звітність - фінансова звітність підприємства, яке здійснює контроль, та підприємств, які ним контролюються, як єдиної економічної одиниці.

Відповідно до ч. 1 ст.12 вказаного Закону - підприємства, що контролюють інші підприємства (материнські підприємства), крім фінансових звітів про власні господарські операції, зобов'язані складати та подавати консолідовану фінансову звітність відповідно до національних положень (стандартів) бухгалтерського обліку або міжнародних стандартів фінансової звітності.

Частиною 3 ст. 14 вказаного Закону встановлено, що підприємства, що становлять суспільний інтерес (крім великих підприємств, які не є емітентами цінних паперів), публічні акціонерні товариства, суб'єкти природних монополій на загальнодержавному ринку та підприємства, які здійснюють діяльність з видобутку корисних копалин загальнодержавного значення, зобов'язані не пізніше ніж до 30 квітня року, що настає за звітним періодом, оприлюднювати річну фінансову звітність та річну консолідовану фінансову звітність разом з аудиторським висновком на своїй веб-сторінці (у повному обсязі) та в інший спосіб у випадках, визначених законодавством.

Відповідно до річної інформації емітента цінних паперів за 2017 рік Відповідача, опублікованої на його офіційному веб-сайті (https://dp.104.ua/ua/informacija-pro- kompaniju/informacija-dlja-akcioneriv/accouting), вказана звітність включає консолідовану фінансову звітність - ТОВ "Дніпрорегіонгаз" () та ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" ().

Отже, консолідована фінансова звітність складена на підставі ст. 12 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні", і саме річна фінансова звітність ПАТ "Дніпропетровськгаз" перевірена незалежним аудитором відповідно до вимог ст. 75 Закону України "Про акціонерні товариства".

На підставі викладено, у колегії суддів відсутні підстави вважати консолідовану фінансову звітність Відповідача неналежним доказом у справі.

Доводи апеляційної скарги про те, що Відповідачем на підтвердження свого тяжкого фінансового стану не було надано довідок з усіх банківських установ, у яких відкриті рахунки боржника, а також не надано інформації про рух коштів за період з часу укладення договору до теперішнього часу, з метою дослідження загального обсягу обігу коштів Відповідача, є безпідставними з огляду на наступне.

Так, пунктом 7.2. Постанови пленуму ВГС України № 9 від 17.10.2012 року, не передбачено того, що для підтвердження відсутності грошових коштів на банківських рахунках необхідно надавати суду довідки (документи) про рух грошових коштів за весь час з моменту укладення договорів або з моменту ухвалення рішень про стягнення заборгованості за такими договорами, до моменту розгляду заяви про розстрочення виконання рішення суду.

Відсутність на рахунках Відповідача грошових коштів, необхідних для погашення заборгованості за рішенням суду по даній справі, підтверджується довідками філії АБ "Клірінговий дім".

Доказів того, що у Відповідача наявні інші рахунки, на які можливо звернути стягнення (за виключенням рахунків зі спеціальним режимом використання для отримання плати від споживачів за послуги теплопостачання, цільових бюджетних рахунків, на які заборонено накладати арешт), Скаржником не надано.

Тобто, суд першої інстанції в оскаржуваній ухвалі обґрунтовано зазначив, що відповідно до наданих боржником довідок АБ "Клірінговий дім" у боржника на рахунках відсутні грошові кошти, необхідні для погашення існуючої заборгованості за рішенням суду у даній справі.

Щодо доводів апеляціної скарги про наявність у Відповідача майна, за рахунок якого можливе погашення заборгованості, колегія суддів зазначає наступне.

ПАТ "Дніпропетровськгаз" є оператором газорозподільної системи, діє на підставі ліцензії, оформленої постановою НКРЕКП від 29.06.2017 №844 "Про видачу ліцензії на розподіл природного газу ПАТ "Дніпропетровськгаз", та відповідно до п. 2 глави 1 розділу 1 Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2494, здійснює діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, яка знаходиться у його власності або користуванні відповідно до законодавства, та здійснює щодо неї функції оперативно-технологічного управління.

Отже, основним видом діяльності ПАТ "Дніпропетровськгаз" є розподіл природного газу для бюджетних установ, підприємств і організацій, населення, а також обслуговування газопроводів.

Майно, зазначене в реєстрах, наданих апелянтом, використовується ПАТ "Дніпропетровськгаз" з метою обслуговування газопроводів та здійснення безперебійного розподілу природного газу.

Колегія суддів погоджується з доводами відповідача, що звернення стягнення на таке майно ПАТ "Дніпропетровськгаз" несе загрозу технічному стану і безпечній експлуатації газових мереж, які знаходяться у власності держави, виникненню аварійних ситуацій в процесі забезпечення населення природним газом, а тому не є ефективним заходом виконання судового рішення.

Крім того, виходячи з інформації, яка міститься у відповідних реєстрах, переважна більшість об'єктів нерухомого майна не належить ПАТ "Дніпропетровськгаз" на праві власності, а перебуває в оренді.

Перелік транспортних засобів, наданий ПАТ "НАК "Нафтогаз України", не містить інформації щодо форми власності на включені до нього транспортні засоби, у зв'язку з чим скаржником не спростовані доводи відповідача про те, що частина цих транспортних засобів перебуває у державній власності.

Більш того, переважна більшість цих транспортних засобів є вантажними автомобілями, які використовуються Відповідачем для обслуговування газопроводів та підтримання їх у належному технічному стані.

Слід зазначити також, що несвоєчасні розрахунки з ПАТ "Дніпропетровськгаз" та, як наслідок, його неспроможність негайно виконати постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 05.10.2016 у справі №904/4470/16, створюють реальну загрозу цивільним правам та інтересам держави, відповідача, споживачів природного газу Дніпропетровської області і можуть призвести до:

- повного зупинення виробничої діяльності підприємства, до загрози безаварійного газопостачання через дефіцит обігових коштів;

- неспроможності виконання відповідачем поточних фінансових зобов'язань перед постачальником природного газу, і, як наслідок - відключення від газопостачання області і залишення без тепла та гарячого водопостачання, припинення виробничого процесу промислових підприємств - споживачів природного газу, виникнення аварійних ситуацій в процесі забезпечення населення природним газом, і як наслідок нещасних випадків;

- загрози технічному стану і безпечній експлуатації газових мереж, які знаходяться у власності держави.

Отже, особливості господарської діяльності ПАТ "Дніпропетровськгаз", які не дозволяють йому впливати на цінову політику в сфері надання послуг з розподілу природного газу та стан розрахунків споживачів за надані послуги, його суспільно-економічне значення, вкрай незадовільний фінансовий стан підприємства, обумовлений, в першу чергу, вкрай низьким рівнем розрахунків за надані послуги з розподілу природного газу, обумовлюють складність та неможливість виконання рішення суду в даній справі без його відстрочення на термін, достатній для виплати присудженої суми без тяжких економічних наслідків для оператора ГРМ.

Таким чином, Відповідачем, відповідно до статті 74 Господарського процесуального кодексу України, доведено наявність обставин, що істотно ускладнюють виконання рішення суду.

Крім того, відповідно до загальновідомого звіту про фінансові результати (звіт про сукупний дохід) за 2017 рік Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", який є у загальному доступі, за 2017 рік Нафтогаз, як окрема юридична особа, отримав чистий прибуток у розмірі 39 330 152 тис. грн. (рядок 2355), що на 48% більше за результат 2016 року.

Отже, відстрочення виплати присудженої суми не призведе до порушення прав Позивача, та дозволить запобігти її одноразовому примусовому списанню, стабілізувати тим самим вкрай тяжке фінансове становище ПАТ "Дніпропетровськгаз" та дозволить виконувати функції Оператора ГРМ.

Вищезазначене спростовує доводи заявника апеляційної скарги про недотримання судом балансу інтересів сторін.

Стосовно виконання вимоги п. 1 ч. 4 ст. 331 ГПК України щодо врахування ступеню вини відповідача у виникненні спору, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до пункту 1.2 Договору на купівлю-продаж природного газу №13-137-ВТВ від 04.01.2013 газ, що продається за цим договором, використовується Покупцем виключно для виробничо-технологічних витрат (ВТВ) та нормованих втрат. Можливість Відповідача розрахуватись за природний газ для потреб ВТВ перед Позивачем прямо залежить від затвердженого граничного допустимого розміру ВТВ, а також від наявності та суми передбаченої в тарифі на розподіл природного газу відповідної складової.

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 25.09.2015 у справі №826/15132/15:

1. Адміністративний позов ПАТ "Вінницягаз", ПАТ "Волиньгаз", ПАТ "Гадячгаз", ПАТ "Дніпрогаз", ПАТ "Дніпропетровськгаз", ПАТ "Житомиргаз", ПАТ "Закарпатгаз", ПАТ "Запоріжгаз", ПАТ "Івано-Франківськгаз", ПАТ "Київоблгаз", ПАТ "Кіровоградгаз", ПАТ "Кременчукгаз", ПАТ "Криворіжгаз", ПАТ "Львівгаз", ПАТ "Луганськгаз", ПАТ "Мелітопольгаз", ПАТ "Миколаївгаз", ПАТ "Одесагаз", ПАТ "Полтавагаз", ПАТ "Рівнегаз", ПАТ "Сумигаз", ПАТ "Тисменицягаз", ПАТ "Уманьгаз", ПАТ "Харківгаз", ПАТ "Харківміськгаз", ПАТ "Херсонгаз", ПАТ "Хмельницькгаз", ПАТ "Черкасигаз", ПАТ "Чернівцігаз", ПАТ "Чернігівгаз" задоволено повністю.

2. Скасовано Додаток до Наказу Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 02.03.2015 № 122 «Про затвердження розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат газорозподільних підприємств на 2015 рік" в частині встановлення для ПАТ «Вінницягаз», ПАТ «Волиньгаз», ПАТ «Гадячгаз», ПАТ «Дніпрогаз», ПАТ «Дніпропетровськгаз», ПАТ «Житомиргаз», ПАТ «Закарпатгаз», ПАТ «Запоріжгаз», ПАТ «Івано-Франківськгаз», ПАТ «Київоблгаз», ПАТ «Кіровоградгаз», ПАТ «Кременчукгаз», ПАТ «Криворіжгаз», ПАТ «Львівгаз», ПАТ «Луганськгаз», ПАТ «Мелітопольгаз», ПАТ «Миколаївгаз», ПАТ «Одесагаз», ПАТ «Полтавагаз», ПАТ «Рівнегаз», ПАТ «Сумигаз», ПАТ «Тисменицягаз», ПАТ «Уманьгаз», ПАТ «Харківгаз», ПАТ «Харківміськгаз», ПАТ «Херсонгаз», ПАТ «Хмельницькгаз», ПАТ «Черкасигаз», ПАТ «Чернівцігаз», ПАТ «Чернігівгаз» розміру нормативних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах на 2015 рік.

3. Зобов'язано Міністерство енергетики та вугільної промисловості України затвердити на 2015 рік розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах ПАТ «Вінницягаз», ПАТ «Волиньгаз», ПАТ «Гадячгаз», ПАТ «Дніпрогаз», ПАТ «Дніпропетровськгаз», ПАТ «Житомиргаз», ПАТ «Закарпатгаз», ПАТ «Запоріжгаз», ПАТ «Івано-Франківськгаз», ПАТ «Київоблгаз», ПАТ «Кіровоградгаз», ПАТ «Кременчукгаз», ПАТ «Криворіжгаз», ПАТ «Львівгаз», ПАТ «Луганськгаз», ПАТ «Мелітопольгаз», ПАТ «Миколаївгаз», ПАТ «Одесагаз», ПАТ «Полтавагаз», ПАТ «Рівнегаз», ПАТ «Сумигаз», ПАТ «Тисменицягаз», ПАТ «Уманьгаз», ПАТ «Харківгаз», ПАТ «Харківміськгаз», ПАТ «Херсонгаз», ПАТ «Хмельницькгаз», ПАТ «Черкасигаз», ПАТ «Чернівцігаз», ПАТ «Чернігівгаз» на підставі Методик визначення питомих втрат та виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 № 264, та Методики визначення питомих втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі неприведення об'єму газу до стандартних умов, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 21.10.2003 № 595.

При цьому, у мотивувальній частині постанови зазначено, що «Міністерством енергетики та вугільної промисловості України порушено процедуру затвердження розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах Позивачів на 2015 рік, а саме пункту 1.3 Наказу № 737, яким встановлено місячний строк для затвердження таких розмірів з моменту отримання від заявника необхідних розрахунків.

Відповідачем (Міністерством енергетики та вугільної промисловості України) при прийнятті оскаржуваного Наказу, також не було додержано обов'язку щодо затвердження розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах на наступний календарний рік у році, який йому передує, що є порушенням в розумінні пункту 1.3. Наказу № 737.

За таких обставин, суд приходить висновку, що оскаржуваний Наказ Міністерство енергетики та вугільної промисловості прийняло з перевищенням своїх повноважень, без дотримання процедури його прийняття, та всупереч положенням Наказу № 737, що є регуляторним актом по відношенню до оскаржуваного Наказу. Відтак, оскаржуваний Наказ повинен відповідати Наказу № 737 та Методикам, затвердженим на його виконання. Прийняття оскаржуваного наказу призвело до необґрунтованого зменшення розмірів річних обсягів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу позивачів.»

Частиною 3 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Згідно п. 2.6. постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції", не потребують доказування преюдиціальні обставини, тобто встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, - при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини. При цьому не має значення, в якому саме процесуальному статусі виступали відповідні особи у таких інших справах - позивачів, відповідачів, третіх осіб тощо.

Преюдиціальне значення процесуальним законом надається саме обставинам, встановленим судовими рішеннями (в тому числі в їх мотивувальних частинах), а не правовій оцінці таких обставин, здійсненій іншим судом.

Таким чином, у зв'язку із набранням законної сили постанови Окружного адміністративного суду м. Києва від 25.09.2015 у справі № 826/15132/15 встановлено причинно-наслідковий зв'язок між діями третіх осіб та необґрунтованим зменшенням розмірів річних обсягів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Дніпропетровськгаз".

На підставі викладеного, колегія суддів приймає до уваги доводи боржника про те, що протягом 2014 - 2015 років при формуванні та затверджені гранично допустимого розміру ВТВ та тарифу на розподіл природного газу Міненерго та НКРЕКП не було враховано обсяги витрат газу на покриття ВТВ в розмірі 31 682 000 куб.м. на загальну суму 310 449 300,00 грн без ПДВ.

Дії цих органів полягали у затвердженні обсягів ВТВ та тарифів на розподіл природного газу у таких розмірах, які не покривали дійсних та економічно обґрунтованих витрат ліцензіата, суперечили Процедурі №369, Ліцензійним умовам, Методиці №983, Порядку №1384, Законам "Про засади функціонування ринку природного газу" від 08.07.2010 року № 2467-УІ, "Про ринок природного газу" від 09.04.2015 року № 329-VIII.

НКРЕКП, незважаючи на всі звернення до Регулятора, не встановила компенсації невідповідності обсягів затверджених тарифом витрат на природний газ для потреб ВТВ у зв'язку з їх затвердженням Міненерговугілля у заниженому розмірі (Компенсація затвердження занижених обсягів ВТВ на 2014-2015 рр).

Даний факт є визначальним для забезпечення джерела повного фінансування витрат на ВТВ. Міненерговугілля при затвердженні обсягів ВТВ на 2015 рік наказом №122 від 02.03.2015 зменшило їх на 42%, ніж підлягало врахуванню відповідно до Методики визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами затвердженої наказом Мінпаливенерго від 30.05.2003 року № 264 та наказу Міненерговугілля від 23.11.2011 року № 737 "Про визначення розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах", відповідно НКРЕКП включало до тарифів 2015 року занижені обсяги.

Також, ПАТ "Дніпропетровськгаз" не могло використовувати кошти, одержані в межах певного елементу витрат структури тарифу на фінансування інших, затверджених у тарифі витрат, так як, у випадку встановлення факту нецільового використання коштів, передбачених структурою встановленого тарифу, НКРЕКП має право, передбачене п. 3.4. Процедури №369 відмовити суб'єкту господарювання у встановленні або перегляді тарифу або знизити його рівень.

На підтвердження настання обставин, що полягають у дії/бездіяльності третіх осіб, які, на думку боржника, призвели до унеможливлення виконання Відповідачем зобов'язання, визначеного пунктом 6.1 договору від 04.01.2013 №13-137-ВТВ, по оплаті придбаного протягом 2014-2015 років природного газу в частині обсягів виробничо-технологічних витрат та нормованих втрат, які не були враховані при встановлені тарифів на розподіл природного газу, а саме в розмірі 31 682 000 куб.м. на загальну суму 372 539 160,00 грн, які настали з 01.05.2014 та тривають досі, Відповідачем було долучено до матеріалів справи виданий Торгово-промисловою палатою сертифікат №5839 від 16.02.2016 року.

Хоча Верховний суд при перегляді судових рішень встановив, що зазначені Торгово-промисловою палатою у сертифікаті № 5839 від 16.02.2016 обставини не є підставою для звільнення Відповідача як від виконання основного зобов'язання щодо оплати природного газу, так і від відповідальності за його невиконання, однак не можна не погодитися з доводами Відповідача, що вищенаведені обставини значно ускладнювали виконання останнім своїх зобов'язань за договором від 04.01.2013 №13-137-ВТВ, у зв'язку з чим ці обставини цілком правомірно були враховані господарським судом при визначені ступеня вини ПАТ "Дніпропетровськгаз" у виникненні спору під час вирішення питання про відстрочення виконання рішення суду.

У зв'язку з тим, що відстрочка подовжує період відновлення порушеного права Позивача, при її наданні суди в цілях вирішення питання про можливість її надання, а також визначення строку подовження виконання рішення суду, повинні враховувати інтереси як заявника, так і Позивача.

Питання щодо надання відстрочки виконання рішення суду повинно вирішуватися господарськими судами із дотриманням балансу інтересів всіх сторін, які приймають участь у справі.

В той же час, як до господарського суду, так і до апеляційної інстанції Позивачем не надано доказів, які характеризують його матеріальне становище, не надано навіть звіту про фінансові результати діяльності та баланс Позивача, у зв'язку з чим колегія суддів з метою дотримання балансу інтересів всіх сторін не може проаналізувати, порівняти та співставити матеріальне становище Відповідача та Позивача.

На підставі викладеного, враховуючи:

- що саме в результаті дій третіх осіб було необґрунтовано зменшено розміри річних обсягів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Дніпропетровськгаз";

- наявну загрозу банкрутства відповідача;

- відсутність коштів на його банківських рахунках, необхідних для одномоментного виконання судового рішення по даній справі;

- відсутність майна відповідача, на яке можливо було б звернути стягнення, не створюючи при цьому загрозу безпечності, безаварійності, надійності та безперебійності газопостачання;

з метою дотримання балансу інтересів сторін, в тому числі позивача, колегія суддів вважає за можливе погодитися з заявою відповідача про відстрочку виконання рішення суду в межах терміну, визначеного ч. 5 ст. 331 ГПК України до 11.04.2018 року.

Доводи заявника апеляційної скарги про те, що в порушення вимог п. 3 ч. 3 ст. 277 ГПК України справу (питання) розглянуто господарським судом за відсутності Позивача, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду, чим фактично було порушено право сторони на судовий захист, не відповідають обставинам справи, оскільки позивач сам в апеляційній скарзі зазначив, що був обізнаний про дату, час та місце судового засідання, при тому, що участь представника ПАТ "НАК "Нафтогаз України" при розгляді заяви про відстрочення не була обов'язковою в силу приписів ст.ст. 120, 331 Господарського процесуального кодексу України, а будь-яких клопотань про перенесення розгляду справи позивачем не подавалось.

Відповідно до ч. 2 ст. 331 ГПК України заява про встановлення або зміну способу або порядку виконання, відстрочення або розстрочення виконання судового рішення розглядається у десятиденний строк з дня її надходження у судовому засіданні з повідомленням учасників справи.

Частиною 2 ст. 120 ГПК України передбачено, що суд повідомляє учасників справи про дату, час і місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії, якщо їх явка є не обов'язковою.

Ухвалою господарського суду явка учасників справи не визнавалася обов'язковою.

Доводи апелянта, що відзив на заяву про відстрочку ним готувався в умовах обмеженості в часі, не можуть братися до уваги, оскільки заява про відстрочення виконання рішення направлялася на адресу ПАТ "НАК "Нафтогаз України" ще 19.04.2018 року, тобто, у позивача було достатньо часу для обґрунтування своєї позиції.

Крім того, у матеріалах справи (а.с.178, т.5) міститься телефонограма, якою ПАТ "НАК "Нафтогаз України" було повідомлено про дату та час судового засідання.

Відповідно до ч. 6 ст. 120 ГПК України суд має право викликати учасників справи телефонограмою, телеграмою, засобами факсимільного зв'язку, електронною поштою або повідомленням через інші засоби зв'язку (зокрема мобільного).

Враховуючи вищевикладене, підстави для скасування ухвали господарського суду за п.3 ч. 3 ст. 277 ГПК України відсутні.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 275 та статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на вищенаведене, суд першої інстанції, розглядаючи клопотання, дав оцінку наданим сторонами доказам, правильно застосував норми матеріального і процесуального права, що у відповідності до ст. 276 ГПК України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а ухвали суду - без змін.

Зважаючи на відмову у задоволенні апеляційної скарги, судові витрати, понесені у зв'язку із апеляційним оскарженням, згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на заявника у скарзі і відшкодуванню не підлягають.

Керуючись ст. ст. 269, 271, 275, 276, 282, 283 ГПК України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України"- залишити без задоволення.

Ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 05.07.2018 року у справі № 904/4470/16 - залишити без змін.

Судові витрати по справі Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" за подання апеляційної скарги на ухвалу суду покласти на заявника апеляційної скарги.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та відповідно до ст. 287 ГПК України не підлягає касаційному оскарженню.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 24.09.2018 року.

Головуючий суддя О.Г. Іванов

Суддя С.Г. Антонік

Суддя М.О. Дармін