КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" вересня 2018 р. Справа№ 910/2863/18

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Дідиченко М.А.

суддів: Руденко М.А.

Пономаренка Є.Ю.

при секретарі: Петрик М.О.

за участю представників сторін:

від позивача: Каплун І.О. - представник за довіреністю № 39 від 08.08.2018 р.;

від відповідача: Бондаренко Р.В. - представник за довіреністю від 16.07.2018 р.;

від відповідача 2: не з'явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Казенного підприємства "Морська пошуково-рятувальна служба"

на рішення Господарського суду міста Києва від 17.05.2018 року

у справі № 910/2863/18 (суддя Щербаков С. О., повний текст рішення складено 24.05.2018 р.)

за позовом Казенного підприємства "Морська пошуково-рятувальна служба"

до 1) Публічного акціонерного товариства "Комерційний банк "Глобус"

2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Техойл Рітейл"

про визнання договору частково недійсним

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог

Казенне підприємство "Морська пошуково-рятувальна служба" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Публічного акціонерного товариства "Комерційний банк "Глобус", Товариства з обмеженою відповідальністю "Техойл Рітейл" про визнання п. 1.3. договору про надання гарантії № 4737/ЮГ-17 від 20.07.2017 р., укладеного між Публічним акціонерним товариством "Комерційний банк "Глобус" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Техойл Рітейл" в частині "Гарантія вступає в силу з моменту розміщення грошового покриття принципалом в розмірі суми гарантії на відповідних рахунках банку - гаранта" - недійсним з моменту його вчинення.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що з метою забезпечення належного виконання ТОВ "Техойл Рітейл" умов тендерної документації відкриті торги на закупівлю "Палива за 2-ма лотами: Лот № 1 Дизельне паливо наливом" та лот № 2 "Дизельне паливо та бензин А95 в талонах" за кодом ДК 021:2015-09130000-9 "Нафта і дистиляти" між Публічним акціонерним товариством "Комерційний банк "Глобус" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Техойл Рітейл" було укладено договір про надання гарантії № 4737/ЮГ-17 від 20.07.2017 р.

Проте, як зазначає позивач, пункт 1.3. договору в частині визначення моменту набуття гарантією чинності підлягає визнанню недійсним з моменту його вчинення, оскільки відповідно до норм чинного законодавства України, зокрема відповідно до Закону України "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг", договір повинен містити строки внесення розміру фінансового активу, однак п. 1.3. договору не містить строки внесення розміру фінансового активу.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду міста Києва від 17.05.2018 року у задоволенні позову відмовлено.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції дійшов до висновку про те, що позивачем при зверненні до суду з вимогами про визнання недійсним пункту договору не доведено наявність тих обставин, з якими закон пов'язує визнання недійсними угод або їх окремих положень.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивач звернувся з апеляційною скаргою до Київського апеляційного господарського суду, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 17.05.2018 року у справі № 910/2863/18 скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що викладаючи обставини справи, суд першої інстанції невірно визначив наведені позивачем правові підстави, які стали приводом для звернення до суду із зазначеним позовом. Також зазначив, що вважати позивачем незацікавленою особою у правовідносинах з відповідачем є невірним, а висновок суду щодо відсутності у позивача права на звернення із зазначеним позовом не ґрунтується на нормах чинного законодавства. Апелянт зазначив, що відхиляючи доводи позивача щодо відсутності встановлення в спірному договорі строку або терміну дії гарантій, які надавалися відповідачу 2 для участі у відкритих торгах, суд першої інстанції не навів обґрунтування, з яких мотивів він не приймає ці доводи і чому вони підлягають відхиленню.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями апеляційну скаргу Казенного підприємства "Морська пошуково-рятувальна служба" на рішення Господарського суду міста Києва від 17.05.2018 року у справі № 910/2863/18 передано на розгляд колегії суддів у складі: Дідиченко М. А. - головуюча суддя; судді - Руденко М. А., Пономаренко Є. Ю.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 09.07.2018 року відкрито апеляційне провадження по справі № 910/2863/18 та призначено до розгляду на 04.09.2018 року.

27.08.2018 р. до Київського апеляційного господарського суду від позивача надійшла заява про відвід судді Дідиченко М.А.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 04.09.2018 року визнано заяву про відвід судді Дідиченко М.А. від участі у розгляді апеляційної скарги Казенного підприємства "Морська пошуково-рятувальна служба" на рішення Господарського суду міста Києва від 17.05.2018 року у справі № 910/2863/18 - необґрунтованою та зупинено провадження у справі № 910/2863/18; матеріали справи № 910/2863/18 передано для здійснення визначення складу судової колегії автоматизованою системою відповідно до положень ст. 32 Господарського процесуального кодексу України, за результатами якого обрано колегію суддів у складі головуючого судді Коротун О. М. суддів: Гаврилюка О. М., Суліма М. М.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 11.09.2018 року у складі колегії суддів: головуючого судді: Коротун О. М. суддів: Гаврилюка О. М., Суліма В. В. у задоволенні заяви Казенного підприємства "Морська пошуково-рятувальна служба" про відвід судді Дідиченко М. А. у справі № 910/2863/18 відмовлено.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 14.09.2018 р. поновлено провадження у справі № 910/2863/18 та призначено розгляд справи на 18.09.2018 р.

Позиції учасників справи

03.08.2018 р. через відділ документального забезпечення суду від відповідача 1 надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просить суд залишити оскаржуване рішення без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Відповідач 1, заперечуючи проти доводів апеляційної скарги, вказав, що в даному випадку невиконання ТОВ «Техойл Рітейл» п. 1.3. договору про надання гарантії щодо розміщення грошового покриття, не тягне за собою правових наслідків у вигляді визнання цього пункту недійсним. Також зазначив, що позивач не вказав підстав, з якими цивільне законодавство пов'язує можливість визнання договору недійсним.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

08.06.2017 р. Казенним підприємством "Морська пошуково-рятувальна служба" було оголошено на електронному майданчику Prozorro процедуру відкритих торгів із закупівлі палива за двома лотами: лот № 1 "Дизельне паливо наливом" та лот № 2 "Дизельне паливо та бензин А95 в талонах" за кодом ДК 021:2015-09130000-9 "Нафта і дистиляти" (UA-2017-06-08-002676-b) (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2017-06-08-002676-b).

Як вказує позивач, ТОВ «Техойл Рітейл» брав участь у даній закупівлі за лотами 1, 2.

Пунктом 2 розділу 3 Тендерної документації позивачем було передбачено наступні вимоги до забезпечення тендерної пропозиції: Учасник під час подання тендерної пропозиції за лотами 1, 2 одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції (гарантія виконання своїх зобов'язань у зв'язку поданням тендерної пропозиції) - пропозиція обов'язково супроводжується документами, що підтверджує надання забезпечення тендерної пропозиції.

Розмір забезпечення тендерної пропозиції за Лотом 1: 330 000, 00 грн, вид забезпечення тендерної пропозиції - гарантія, забезпечення тендерної пропозиції надається учасником у вигляді електронної банківської гарантії.

Форма та зміст банківської гарантії повинні відповідати вимогам Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого Постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 р. № 639.

Гарантія повинна бути безвідкличною та безумовною на суму 330 000, 00 грн. Строк дії забезпечення тендерної пропозиції має відповідати строку дії тендерної пропозиції, але не менше 100 днів з дати завершення прийому тендерних пропозицій.

Розмір забезпечення тендерної пропозиції за Лотом 2: 9 900, 00 грн, вид забезпечення тендерної пропозиції - гарантія, забезпечення тендерної пропозиції надається учасником у вигляді електронної банківської гарантії.

Форма та зміст банківської гарантії повинні відповідати вимогам Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого Постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639.

Гарантія повинна бути безвідкличною та безумовною на суму 9 900, 00 грн. Строк дії забезпечення тендерної пропозиції має відповідати строку дії тендерної пропозиції, але не менше 100 днів з дати завершення прийому тендерних пропозицій.

Тендерні пропозиції, що не супроводжуються забезпеченням тендерних пропозицій, або надане учасником забезпечення тендерних пропозицій не відповідає вимогам тендерної документації, відхиляються замовником. Усі витрати, пов'язані з наданням забезпечення тендерної пропозиції, здійснюються за рахунок коштів учасника.

Згідно з п. 3 розділу 3 Тендерної документації замовник повертає учаснику забезпечення тендерної пропозиції протягом 5 банківських днів з дня настання підстави для повернення забезпечення тендерної пропозиції в разі: закінчення строку дії забезпечення тендерної пропозиції, зазначеного в тендерній документації; укладення договору про закупівлю з учасником, що став переможцем тендеру; відкликання тендерної пропозиції до закінчення строку її подання; закінчення процедури закупівлі в разі не укладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції.

Забезпечення тендерної пропозиції не повертається у разі; відкликання тендерної пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються чинними; непідписання учасником який став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю; ненадання переможцем у строк, визначений в абзаці другому частини третьої статті 17 Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону; ненадання переможцем процедури торгів забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією. Кошти, що надійшли як забезпечення тендерної пропозиції (у разі, якщо вони не повертаються учаснику) перераховуються на рахунок замовника.

Як вбачається з матеріалів справи, 20.07.2017 р. між Публічним акціонерним товариством "Комерційний банк "Глобус" (далі - банк-гарант) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ТЕХОЙЛ РІТЕЙЛ" (далі - принципал) укладено договір про надання гарантії № 4737/юг-17, умовами якого передбачено, що даний договір регулює правовідносини сторін щодо надання банком-гарантом гарантійного листа з метою забезпечення належного виконання принципалом умов тендерної документації - відкриті торги на закупівлю "Палива за 2-ма лотами: Лот 1. Дизельне паливо наливом; Лот 2. Дизельне паливо та бензин А 95 в талонах. За кодом ДК 021:2015-09130000-9 "Нафта і дистиляти" (Нова редакція)", затвердженої Рішенням тендерного комітету від 13.07.2017 року, оголошений Казенним підприємством "Морська пошуково-рятувальна служба", відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів UA-2017-06-08-002676-b, розміщеного на електронній системі закупівель www.prozorro.gov.ua (далі - основне зобов'язання).

Згідно з п. 1.2. договору, гарантійним випадком є невиконання принципалом перед Казенним підприємством "Морська пошуково-рятувальна служба" (далі - бенефіціар) своїх обов'язків, пов'язаних з виконанням умов основного зобов'язання, а саме:

- відкликання тендерної пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються чинними;

- непідписання учасником, який став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю;

- ненадання переможцем у строк, визначений в абзаці другому частини третьої статті 17 Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону;

- ненадання переможцем процедури торгів забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією.

Відповідно до п. 1.3. договору, надана в межах цього договору гарантія є безумовною та безвідкличною та вступає в силу з моменту розміщення грошового покриття принципалом в розмірі суми гарантії на відповідних рахунках банку-гаранта.

Згідно з п. 2.1 договору сума і валюта гарантії: 339 900, 00 грн. (код валюти 980) окремо по лотах:

Лот 1 - 330 000, 00 грн.;

Лот 2 - 9 900, 00 грн.

Строк дії гарантії по 31.10.2017 включно (п. 2.2. договору).

На виконання вказаного договору ПАТ «КБ «Глобус» було видано гарантію № 4738 від 20.07.2017 р. на суму 9 900,00 грн. щодо зобов'язання з виконання умов тендерної документації відкритих торгів на закупівлю Палива за 2-ма лотами: Лот 1. Дизельне паливо наливом; Лот 2. Дизельне паливо та бензин А 95 в талонах. За кодом ДК 021:2015-09130000-9 "Нафта і дистиляти" (Нова редакція)", затвердженої Рішенням тендерного комітету від 13.07.2017 року, оголошений Казенним підприємством "Морська пошуково-рятувальна служба.

Також, ПАТ «КБ «Глобус» було видано гарантію № 4737 від 20.07.2017 р. на суму 330 000,00 грн. щодо зобов'язання з виконання умов тендерної документації відкритих торгів на закупівлю Палива за 2-ма лотами: Лот 1. Дизельне паливо наливом; Лот 2. Дизельне паливо та бензин А 95 в талонах. За кодом ДК 021:2015-09130000-9 "Нафта і дистиляти" (Нова редакція)", затвердженої Рішенням тендерного комітету від 13.07.2017 року, оголошений Казенним підприємством "Морська пошуково-рятувальна служба.

Пунктом 2 розділу 6 Тендерної документації передбачено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, якого визнано переможцем торгів, протягом строку дії його пропозиції не пізніше ніж через двадцять днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог ТД та пропозиції учасника-переможця.

З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через десять днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Як зазначає позивач, за результатами відкритих торгів переможцем визнано пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю "Техойл Рітейл", що підтверджується протоколами № 7-9 (09130000-9) та № 8-9 (09130000-9) від 04.09.2017 р. засідання Тендерного комітету КП «МПРС», позивачем було прийнято рішення про намір укласти договори про закупівлі з ТОВ "Техойл Рітейл".

Листами від 15.09.2017 р. № 1/25/1608-17 та № 1/25/1609-17 позивач надіслав на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю "Техойл Рітейл" на підпис договори поставки товару за кодом ДК 021:2015-09130000-9 "Нафта і дистиляти" (Дизельне паливо наливом) та товару за кодом ДК 021:2015-09130000-9 "Нафта і дистиляти" (Дизельне паливо та бензин А 95 в талонах).

Також, у вказаних листах позивач просив відповідача-2 до 22.09.2017 р. повернути підписані екземпляри договору з оригіналом безвідкличної безумовної банківської гарантії забезпечення договору та актом приймання-передачі банківської гарантії.

Листом від 15.09.2017 № 1509/17 Товариство з обмеженою відповідальністю "Техойл Рітейл" повідомило позивача, що банківська гарантія, яка надана у якості забезпечення тендерної пропозиції на закупівлю UA-2017-06-08-002676-b за процедурою - відкриті торги, на даний момент є недійсною, а ТОВ "Техойл Рітейл" як учасник, не виконав кваліфікаційні вимоги Тендерної документації, у зв'язку з чим, з огляду на вимоги ч. 7 ст. 28 Закону України "Про публічні закупівлі" просило позивача переглянути прийняте рішення про визнання ТОВ "Техойл ТК" переможцем, здійснити процедуру відхилення тендерної пропозиції з метою запобігання порушення вимог чинного законодавства та визнати торги такими, що не відбулись або визнати переможцем наступного учасника за наявності останнього.

Позивач листом від 19.09.2017 р. № 1/37/1634-17 повідомив відповідача, що у Казенного підприємства "Морська пошуково-рятувальна служба" відсутні підстави для прийняття будь-якого рішення про перегляд рішення про визнання ТОВ "Техойл ТК" переможцем, оскільки останнє не приймало участь у даній закупівлі, а також просив відповідача-2 підписати надіслані на його адресу договори та по одному примірнику повернути Казенному підприємству "Морська пошуково-рятувальна служба".

Як вбачається з матеріалів справи, 26.09.2017 р. членами тендерного комітету позивача було вирішено відхилити тендерну пропозицію учасника-переможця ТОВ "Техойл Рітейл" на підставі абз.2 п. 2 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" (відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю) та керуючись ч. 3 ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі" перейти до розгляду тендерної пропозиції наступного за ранжування учасника, а саме ТОВ "ТРЕЙД КОММОДІТІ"./

У зв'язку з невиконанням учасником-переможцем закупівлі (ТОВ "Техойл Рітейл") своїх зобов'язань, передбачених його пропозицією, підготувати та направити письмову вимогу до банку-гаранту на сплату 330 000,00 грн. та 9 900,00 грн. на рахунок КП "МПРС".

Вказане підтверджується протоколами засідання тендерного комітету КП «МПРС» № 12-9 (09130000-9) та № 13-9 (09130000-9) від 26.09.2017 р.

Позивачем було направлено на адресу відповідача-1 лист № 1/12/1698-17 від 26.09.2017 р. разом з вимогами про сплату банком-гарантом 330 000, 00 грн. та 9 900,00 грн., відповідно до якої позивач вимагав негайно, в строки визначені гарантією, перерахувати суму гарантійного платежу в розмірі 330 000, 00 грн. та 9 900,00 грн.на умовах, визначених гарантіями, на поточний рахунок 7407 в ПАТ "БАНК ВОСТОК", МФО 307123, отримувач платежу (бенефіціар) - Казенне підприємство "Морська пошуково-рятувальна служба".

Проте, відповідачем-1 листом від 02.10.2017 р. № 5064, повідомлено Казенне підприємство "Морська пошуково-рятувальна служба", що ТОВ "Техойл Рітейл" не виконало умови п. 1.3. договору про надання гарантії № 4737/ЮГ-17 від 20.07.2017 р. щодо розміщення грошового покриття, у зв'язку з чим гарантія № 4737 від 20.07.2017 та гарантія № 4738 від 20.07.2017 не набрали чинності, а тому Публічне акціонерне товариство "Комерційний банк "Глобус" відмовило позивачу у сплаті грошових коштів згідно із банківською гарантією № 4737 від 20.07.2017 р. та банківською гарантією № 4738 від 20.07.2017 р.

Позивач, звертаючись з даними вимогами, зазначає, що відповідно до умов тендерної документації, положень Закону України "Про публічні закупівлі" учасники повинні були розмістити на електронному майданчику Prozorro дійсну гарантію, яка б забезпечувала їх тендерну пропозицію, проте укладений між відповідачами договір про надання гарантії містить умови, що гарантія вступає в силу з моменту розміщення грошового покриття принципалом в розмірі суми гарантії на відповідних рахунках гаранта, що на думку позивача, суперечить нормам чинного законодавствам та свідчить про відсутність наміру досягнути реальних наслідків від договору, у зв'язку з чим позивач просить суд визнати п. 1.3. договору про надання гарантії № 4737/ЮГ-17 від 20.07.2017, укладеного між Публічним акціонерним товариством "Комерційний банк "Глобус" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Техойл Рітейл" в частині "Гарантія вступає в силу з моменту розміщення грошового покриття принципалом в розмірі суми гарантії на відповідних рахунках банку - гаранта" - недійсним з моменту його вчинення.

Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позовних вимог, вказав, що позивачем при зверненні до суду з вимогами про визнання недійсним пункту договору не доведено наявність тих обставин, з якими закон пов'язує визнання недійсними угод або їх окремих положень.

Однак, колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Положення ч. 2 ст. 16 Цивільного кодексу України та ст. 20 Господарського кодексу України передбачають такий спосіб захисту порушеного права як визнання недійсним правочину (господарської угоди).

Відповідно до ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Згідно з статтею 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей. Перелік вказаних вимог, додержання яких є необхідним для дійсності правочину, є вичерпним.

З урахуванням викладеного, недійсність правочину зумовлюється наявністю дефектів його елементів: дефекти (незаконність) змісту правочину; дефекти (недотримання) форми; дефекти суб'єктного складу; дефекти волі - невідповідність волі та волевиявлення.

Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов'язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

Як роз'яснено в п. 7 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06.11.2009 р. "Про судову практику розгляду цивільних прав про визнання правочинів недійсними" правочин може бути визнаний недійсним лише з підстав, визначених законом, та із застосуванням наслідків недійсності, передбачених законом.

Отже, для визнання недійсним у судовому порядку правочину (господарського зобов'язання) необхідно встановити, що правочин не відповідає вимогам закону, або ж його сторонами (стороною) при укладенні було порушено господарську компетенцію.

При вирішенні спору про визнання недійсним оспорюваного правочину підлягають застосуванню загальні приписи ст.ст. 3, 15, 16 Цивільного кодексу України, які передбачають право кожної особи на судовий захист саме порушеного цивільного права. За результатами розгляду такого спору вирішується питання про спростування презумпції правомірності правочину і має бути встановлено не лише наявність підстав недійсності правочину, що передбачені законом, але й визначено, чи було порушене цивільне право особи, за захистом якого позивач звернувся до суду, яке саме право порушено, в чому полягає його порушення, оскільки в залежності від цього визначається належний спосіб захисту порушеного права, якщо воно мало місце (відповідна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 01.06.2016 у справі № 920/1771/14).

Відсутність порушеного або оспорюваного права позивача є підставою для ухвалення рішення про відмову у задоволенні позову, незалежно від інших встановлених судом обставин.

Вирішуючи спір про визнання правочинів недійсними, має бути встановлена наявність тих обставин, з якими закон пов'язує визнання правочину недійсним і настання відповідних правових наслідків.

Як вже було встановлено колегією суддів, відповідно до протоколів № 7-9 (09130000-9) та № 8-9 (09130000-9)засідання тендерного комітету КП "МПРС (ТК КП "МПРС") від 04.09.2017 р. за лотами 1, 2 визнано тендерну пропозицію учасника Товариства з обмеженою відповідальністю "Техойл Рітейл" (відповідача 2) такою, що відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації із закупівлі, визначено Товариство з обмеженою відповідальністю "Техойл Рітейл" переможцем процедури закупівлі палива за лотами 1, 2 і прийнято рішення про намір укласти договори закупівлі з Товариством з обмеженою відповідальністю "Техойл Рітейл".

Пунктом 2 розділу 3 Тендерної документації позивачем було передбачено наступні вимоги до забезпечення тендерної пропозиції: Учасник під час подання тендерної пропозиції за лотами 1, 2 одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції (гарантія виконання своїх зобов'язань у зв'язку поданням тендерної пропозиції) - пропозиція обов'язково супроводжується документами, що підтверджує надання забезпечення тендерної пропозиції.

Вид забезпечення тендерної пропозиції - гарантія, забезпечення тендерної пропозиції надається учасником у вигляді електронної банківської гарантії.

Розмір забезпечення тендерної пропозиції за Лотом 1: 330 000, 00 грн., за Лотом 2: 9 900, 00 грн. Строк дії забезпечення тендерної пропозиції має відповідати строку дії тендерної пропозиції, але не менше 100 днів з дати завершення прийому тендерних пропозицій.

Кінцевий строк подання тендерних пропозицій за лотами 1, 2 - 21.07.2017 р. до 12:00 (п. 1 розділу 4 Тендерної документації).

Тобто, тендерною документацією позивача вимагалося надання чинних гарантій з чітко встановленим строком їх дії: з 21.07.2017 р. та не менше ніж до 29.10.2017 р.

Як вбачається з матеріалів справи, у складі тендерної пропозиції ТОВ "Техойл Рітейл" було надано бенефіціару - Казенному підприємству "Морська пошуково-рятувальна служба" гарантії № 4737 від 20.07.2017 р. та № 4738 від 20.07.2017 р., видані Публічним акціонерним товариством «Комерційний банк «Глобус», на суму 330 000,00 грн. та 9 900,00 грн. відповідно.

У пункті 4.2. поданих гарантій зазначено, що вони є безвідкличними, безумовними та набувають чинності на умовах наведених в договорі та діють до 31.10.2017 р.

З умов договору про надання гарантії № 4737/юг-17 від 20.07.2017 р. вбачається, що даний договір регулює правовідносини сторін щодо надання банком-гарантом гарантійного листа з метою забезпечення належного виконання принципалом умов тендерної документації відкриті торги на закупівлю "Палива за 2-ма лотами: Лот 1. Дизельне паливо наливом; Лот 2. Дизельне паливо та бензин А 95 в талонах. За кодом ДК 021:2015-09130000-9 "Нафта і дистиляти" (Нова редакція)", затвердженої Рішенням тендерного комітету від 13.07.2017 року, оголошений Казенним підприємством "Морська пошуково-рятувальна служба", відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів UA-2017-06-08-002676-b, розміщеного на електронній системі закупівель www.prozorro.gov.ua.

У пункті 1.3. договору відповідачі визначили, що надана в межах цього договору гарантія є безумовною та безвідкличною та вступає в силу моменту розміщення грошового покриття принципалом в розмірі суми гарантії на відповідних рахунках банку-гаранта.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом України "Про публічні закупівлі".

Частиною 1 статті 24 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що замовник має право зазначити в оголошенні про проведення процедури закупівлі та в тендерній документації вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції.

Згідно з ч. 1 статті 546 Цивільного кодексу України, виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 200 Господарського кодексу України гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов'язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов'язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов'язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні. Зобов'язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони.

Згідно ст. 560 Цивільного кодексу України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов'язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником.

Відповідно до ст. 562 Цивільного кодексу України, зобов'язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов'язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов'язання.

Таким чином, у відносинах за гарантією беруть участь три суб'єкти - гарант, беніфеціар та принципал. Забезпечувальна функція гарантії полягає у тому, що вона (гарантія) забезпечує належне виконання принципалом його обов'язку перед беніфеціаром.

Гарантія - це односторонній правочин, змістом якого є обов'язок гаранта сплатити кредитору-беніфеціару грошову суму відповідно до умов гарантій у разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого гарантією. Тобто, гарантія створює зобов'язання тільки для гаранта.

Порядок, умови надання та отримання банками гарантій та їх виконання регулюються Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим постановою Правління Національного банку України № 639 від 15.12.2004 р.

Відповідно до п. 2 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою НБУ 15.12.2004 р. № 639 (надалі - Положення) гарантія - це спосіб забезпечення виконання зобов'язань, відповідно до якого банк-гарант (банк, який надає гарантію на користь бенефіціара) бере на себе грошове зобов'язання перед бенефіціаром (особа, на користь якої надається гарантія) сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку. Зобов'язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від базових відносин, які забезпечуються такою гарантією (їх припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на такі базові відносини безпосередньо міститься в тексті гарантії.

Згідно з п. 5 розділу 1 Положення банк-гарант може надавати такі види гарантій: платіжні гарантії, гарантії повернення авансового платежу, тендерні гарантії (гарантії забезпечення пропозиції), гарантії виконання, гарантії повернення позики тощо.

Частиною 1 статті 563 Цивільного кодексу України передбачено, що у разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов'язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії.

Приписами ч. 2 ст. 563 Цивільного кодексу України вказано, що вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред'являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов'язання, забезпеченого гарантією.

Як встановлено колегією суддів, умовами Тендерної документації вимагалося надання банківської гарантії, форма і зміст якої повинні відповідати вимогам Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, зокрема, гарантія повинна бути безвідкличною та безумовною, строк її дії має відповідати строку дії тендерної пропозиції, але не менше 100 днів з дати завершення прийому тендерних пропозицій.

Отже, тендерною документацією позивача вимагалося надання чинних гарантій з чітко встановленим строком їх дії: з 21.07.2017 р. та не менше ніж до 29.10.2017 р.

Як вірно відзначено судом першої інстанції, пунктом 4.2. гарантій № 4737 та № 4738 від 20.07.2017 р. передбачено, що гарантія є безвідкличною, безумовною та набуває чинності на умовах встановлених в договорі та діє по 31.10.2017 року включно.

Тобто, в наданих гарантіях відсутні посилання, що на момент їх видачі (20.07.2017 р.) договір про надання гарантії № 4737/ЮГ-17 вступає в силу з моменту розміщення грошового покриття принципалом в розмірі суми гарантії на відповідних рахунках банку-гаранта.

Відповідно до п. 1.3. договору, надана в межах цього договору гарантія є безумовною та безвідкличною та вступає в силу з моменту розміщення грошового покриття принципалом в розмірі суми гарантії на відповідних рахунках банку-гаранта.

Пунктом 2.2. договору визначено, що строк дії гарантії по 31.10.2017 р. включно.

Суд відзначає, що статтею 561 ЦК України встановлено, що гарантія діє протягом строку, на який вона видана. Гарантія є чинною від дня її видачі, якщо в ній не встановлено інше. Гарантія не може бути відкликана гарантом, якщо в ній не встановлено інше.

Відповідно до п. 27 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, гарантія є чинною з дати її видачі, якщо в ній не зазначено інше. Датою видачі гарантії є день надсилання бенефіціару або банку бенефіціара, або авізуючому банку, або банкам-кореспондентам повідомлення з текстом гарантії чи дата, зазначена на поштовій квитанції, що свідчить про надсилання гарантії поштовим зв'язком, або день передавання її бенефіціару чи принципалу для подальшого передавання її бенефіціару.

Згідно з п. 3 глави 2 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах гарантія має містити, зокрема, такі реквізити: термін дії або строк дії гарантії чи обставини, за яких строк дії гарантії вважається закінченим.

Відповідно до ст. 251 ЦК України строком є певний період у часі, зі спливом якого пов'язана дія чи подія, яка має юридичне значення. Терміном є певний момент у часі, з настанням якого пов'язана дія чи подія, яка має юридичне значення. Строк та термін можуть бути визначені актами цивільного законодавства, правочином або рішенням суду.

Відповідно до ст. 252 ЦК України строк визначається роками, місяцями, тижнями, днями або годинами. Термін визначається календарною датою або вказівкою на подію, яка має неминуче настати.

Відповідно до ст. 253 ЦК України перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов'язано його початок.

Враховуючи вищевикладене, умова договору про «розміщення грошового покриття принципалом в розмірі суми гарантії на відповідних рахунках банку-гаранта» не можна вважати ні строком, ні терміном у розумінні цивільного законодавства, тому що така умова не є подією, яка має неминуче настати, оскільки залежить від дій або бездіяльності принципала щодо внесення ним грошового покриття на рахунок Банку.

Встановлення такої умови в п. 1.3. договору суперечить самій суті такого забезпечувального заходу, як гарантія, та невілюють принцип відповідальності у разі настання гарантійного строку.

В той же час, відповідач 1 є фінансовою установою, а тому на нього поширюються вимоги Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг».

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 1 вказаного Закону - фінансова послуга - операції з фінансовими активами, що здійснюються в інтересах третіх осіб за власний рахунок чи за рахунок цих осіб, а у випадках, передбачених законодавством, - і за рахунок залучених від інших осіб фінансових активів, з метою отримання прибутку або збереження реальної вартості фінансових активів.

Згідно з п. 7 ч. 1 ст. 4 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» гарантія вважається фінансовою послугою.

Статтею 6 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» передбачено, що фінансові послуги відповідно до положень цього Закону надаються суб'єктами господарювання на підставі договору. Договір повинен містити, зокрема, розмір фінансового активу, зазначений у грошовому виразі, строки його внесення та умови взаєморозрахунків.

В той же час, умови договору не містять строку внесення принципалом грошового покриття.

Таким чином, колегія суддів дійшла до висновку, що пунктом 1.3. договору не визначено строк коли гарантія вступає в силу, оскільки подія "повне грошове покриття принципалом на відповідних рахунках Гаранта" не є подією яка має неминуче настати, а отже і не є строком чи терміном у розумінні статті 252 ЦК України.

Відповідно до правової позиції Верховного суду України, викладеної у постанові від 10.10.2012 р. у справі № 6-110цс12, закріпивши принцип свободи договору, ЦК України разом з тим визначив, що вона не є безмежною, оскільки відповідно до абз. 2 ч. 3 ст. 6 та ст. 627 цього Кодексу при укладенні договору, виборі контрагентів, визначенні умов договору сторони не можуть діяти всупереч положенням цього Кодексу та інших актів цивільного законодавства.

Враховуючи вищевикладене, оскільки пункт 1.3. договору щодо набрання чинності гарантії суперечить самій суті цього договору, реальним діям, вчиненим сторонами договору на його виконання та наслідкам, що обумовлені цим правочинам, а тому колегія суддів дійшла до висновку, що пункт 1.3. договору в частині «Гарантія вступає в силу з моменту розміщення грошового покриття принципалом в розмірі суми гарантії на відповідних рахунках банку-гаранта» підлягає визнанню недійсним з моменту його вчинення.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Таким чином, оскільки пункт 1.3. договору щодо набрання чинності гарантії суперечить самій суті цього договору, реальним діям, вчиненим сторонами договору на його виконання та наслідкам, що обумовленим цим правочинам, а тому колегія суддів дійшла до висновку, що пункт 1.3. договору в частині «Гарантія вступає в силу з моменту розміщення грошового покриття принципалом в розмірі суми гарантії на відповідних рахунках банку-гаранта» підлягає визнанню недійсним з моменту його вчинення.

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до ч. 1 ст. 277 ГПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи.

За таких обставин, апеляційна скарга Казенного підприємства "Морська пошуково-рятувальна служба" підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду міста Києва від 17.05.2018 року у справі № 910/2863/18 -скасуванню.

Згідно із ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на відповідачів.

Крім того, 04.09.2018 р. через відділ документального забезпечення суду від позивача надійшла заява про відшкодування витрат, пов'язаних з правничою допомогою адвоката.

В матеріалах справи міститься договір про надання правової допомоги від 08.08.2018 р., укладеного між адвокатом Каплун І.О. та КП «Морська пошуково-рятувальна служба», відповідно до якого адвокат зобов'язується за доручення замовника на умовах та в порядку, передбаченого цим договором надати правову допомогу замовнику, як представник з питань захисту прав та законних інтересів у судових засіданнях в апеляційних судах та Верховному суді.

Відповідно до п. 4.2. договору гонорар адвоката за надання правової допомоги в межах одного судового засідання апеляційної інстанції складає 1 600,00 грн.

В матеріалах справи наявний ордер серії ОД № 395602, відповідно до якого Каплун І.О. представляла інтереси позивача у Київському апеляційному господарському суді. Також, позивачем було надано копію Свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю № 003363, видане на ім'я Каплун І.О.

Каплун О.І. приймала участь у двох судових засіданнях у суді апеляційної інстанції, що підтверджується протоколами судових засідань.

Відповідно до ст. 126 Господарського кодексу України витрати, пов'язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов'язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

3. Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

4. Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:

1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг);

2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг);

3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт;

4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Враховуючи обсяг проведеної адвокатом роботи, час, витрачений адвокатом на надання послуг, надані стороною докази для підтвердження надання правової допомоги адвокатом у суді апеляційної інстанції, колегія суддів дійшла висновку про обґрунтованість заявлених позивачем адвокатських витрат у суді апеляційної інстанції у сумі 3 200,00 грн., які підлягають стягненню з Публічного акціонерного товариства "Комерційний банк "Глобус" і Товариства з обмеженою відповідальністю "Техойл Рітейл" на користь Казенного підприємства "Морська пошуково-рятувальна служба".

Керуючись ст.ст. 74, 129, 269, 275, 277, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В :

1. Апеляційну скаргу Казенного підприємства "Морська пошуково-рятувальна служба" на рішення Господарського суду міста Києва від 17.05.2018 року у справі № 910/2863/18 задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 17.05.2018 року у справі № 910/2863/18 скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги Казенного підприємства "Морська пошуково-рятувальна служба" задовольнити повністю.

3. Визнати пункт 1.3. договору про надання гарантії № 4737/юг-17, укладеного 20.07.2017 р. між Публічним акціонерним товариством «Комерційний банк «Глобус» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Техойл Рітейл», в частині «Гарантія вступає в силу з моменту розміщення грошового покриття принципалом в розмірі суми гарантії на відповідних рахунках банку-гаранта» - недійсним з моменту його вчинення.

4. Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Комерційний банк "Глобус" (04073, м. Київ, пров. Куренівський, 19/5; ідентифікаційний код: 35591059) на користь Казенного підприємства "Морська пошуково-рятувальна служба" (65114, м. Одеса, вул. Люстдорфська дорога, 140 А; ідентифікаційний код: 38017026) 881,00 грн. судового збору за подачу позовної заяви, 1 321,50 грн. судового збору за подачу апеляційної скарги та 1 600,00 грн. витрат, понесених у зв'язку з оплатою послуг адвоката.

5. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Техойл Рітейл" (01030, м. Київ, вул. Ярославів Вал, 5-В; ідентифікаційний код: 39582451) на користь Казенного підприємства "Морська пошуково-рятувальна служба" (65114, м. Одеса, вул. Люстдорфська дорога, 140 А; ідентифікаційний код: 38017026) 881,00 грн. судового збору за подачу позовної заяви, 1 321,50 грн. судового збору за подачу апеляційної скарги та 1 600,00 грн. витрат, понесених у зв'язку з оплатою послуг адвоката.

6. Видачу наказів доручити господарському суду міста Києва.

7. Матеріали справи № 910/2863/18 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст постанови складено 24.09.2018 р.

Головуючий суддя М.А. Дідиченко

Судді М.А. Руденко

Є.Ю. Пономаренко