ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" вересня 2018 р. Справа №922/5617/15

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Хачатрян В.С., суддя Гетьман Р.А., суддя Тихий П.В.,

при секретарі Довбиш А.Ю.,

за участю представників:

позивача (в режимі відеоконференції) ОСОБА_1, посвідчення №4025/10 від 25.06.2009 року, довіреність №09-03/18 від 28.03.2018 року;

відповідача ОСОБА_2, за довіреністю №9 від 01.08.2018 року;

третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору не зявився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача Товариства з обмеженою відповідальністю «ОСОБА_3 Пі Ес Україна» (вх.№1477Х/1-40) на рішення Господарського суду Харківської області від 18.06.2018 року у справі №922/5617/15,

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ОСОБА_3 Пі Ес Україна», м.Київ,

до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Харків,

про визнання недійсним рішення

та за позовом третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору Товариства з обмеженою відповідальністю «Супутник-Секюріті», м.Харків,

до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Харків,

про визнання недійсним рішення,-

ВСТАНОВИЛА:

У жовтні 2015 року Товариство з обмеженою відповідальністю «ОСОБА_3 Пі Ес Україна» звернулося до Господарського суду Харківської області з позовом до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, в якому просило суд визнати недійсним рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.03.2015 року №73-р/к по справі №2/01-02-15 та здійснити розподіл судових витрат.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що приймаючи спірне рішення відповідач не довів наявності анти конкурентних узгоджених дій, які можуть мати негативний вплив на стан конкуренції на цьому ринку у вигляді настання певних негативних наслідків для інших субєктів господарювання, зокрема, приведення до спотворення результатів торгів.

У листопаді 2015 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Супутник-Секюріті» звернулося до Господарського суду Харківської області з позовом, в якому також просило суд визнати недійсним рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.03.2015 року №73-р/к по справі №2/01-02-15 та здійснити розподіл судових витрат. Ухвалою суду від 26.11.2015 року прийнято позов ТОВ «Супутник-Секюріті» до розгляду сумісно з первісним позовом та залучено до участі у справі в якості третьої особи, що заявляє самостійні вимоги.

Обґрунтування позовних вимог позивача та третьої особи є тотожним за своїм змістом і посилаються вони на те, що оспорюваним рішенням їх незаконно визнано винними у вчиненні порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, тендерів. Рішення відповідача ґрунтується на тому, що позивач та третя особа допустили схожість, а у деяких випадках ідентичність в оформленні та зовнішньому вигляді документів, що готувалися учасниками торгів. Позивач та третя особа вважають, що сама лише наявність співпадінь та схожість в оформленні і зовнішньому вигляді у пропозиціях конкурсних торгів не є підставою для кваліфікації їх дій, як антиконкурентних, які стосуються спотворення результатів торгів, тендерів, оскільки немає жодних доказів негативного впливу на стан конкуренції під час проведення торгів.

Рішенням Господарського суду Харківської області від 17.12.2015 року по справі №922/5617/15 позовні вимоги ТОВ «ОСОБА_3 Пі Ес Україна» - задоволено частково. Визнано недійсними п. 1, 2 рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.03.2015 року №73-р/к по справі №2/01-02-15 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу». В частині позовних вимог ТОВ «ОСОБА_3 Пі Ес Україна» про визнання недійсним п. 3 рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.03.2015 року № 73-р/к по справі №2/01-02-15 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» - в задоволенні позову відмовлено.

Позовні вимоги третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору ТОВ «Супутник-Сек'юріті» - задоволено частково. Визнати недійсними п. 1, 3 рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.03.2015 року №73-р/к по справі №2/01-02-15 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу». В частині про визнання недійсним п. 2 рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.03.2015 року № 73-р/к по справі №2/01-02-15 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» - в задоволенні позову відмовлено.

За результатом розгляду справи здійснено відповідний розподіл судових витрат.

Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 23.02.2016 року рішення місцевого господарського суду від 17.12.2015 року у справі №922/5617/15 залишено без змін.

Постановою Вищого господарського суду від 19.07.2016 року рішення суду першої інстанції від 17.12.2015 року та постанову суду апеляційної інстанції від 23.02.2016 року скасовано, а справу передано на новий розгляд до місцевого господарського суду.

За результатом нового розгляду Господарським судом Харківської області 26.09.2016 року прийнято рішення, яким у позовах ТОВ «ОСОБА_3 Пі Ес Україна» та ТОВ «Супутник-Сек'юріті» відмовлено в повному обсязі з посиланням на те, що позови подано до суду з пропуском встановленого ч.1 ст. 620 Закону України «Про захист економічної конкуренції» двомісячного строку для оскарження рішення органу Антимонопольного комітету України.

Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 13.12.2016 року рішення суду першої інстанції від 26.09.2016 року залишено без змін.

Постановою Вищого господарського суду України від 28.02.2017 року рішення суду першої інстанції від 26.09.2016 року та постанову суду апеляційної інстанції від 13.12.2016 року скасовано, а справу передано на новий розгляд до місцевого господарського суду.

У подальшому рішенням Господарського суду Харківської області від 11.05.2017 року по справі №922/5617/15, залишеним без змін постановою Харківського апеляційного господарського суду від 27.07.2017 року у задоволені позову ТОВ «ОСОБА_3 Пі Ес Україна» та позову ТОВ «Супутник-Сек'юріті» відмовлено.

Постановою Верховного Суду від 13.02.2018 року касаційну скаргу ТОВ «ОСОБА_3 Пі Ес Україна» задоволено частково, рішення Господарського суду Харківської області від 11.05.2017 року та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 27.07.2017 року скасовано та справу передано на новий розгляд до Господарського суду Харківської області.

За результатом нового розгляду Господарським судом Харківської області 18.06.2018 року прийнято рішення, яким у позові ТОВ «ОСОБА_3 Пі Ес Україна» та позові ТОВ «Супутник-Сек'юріті» відмовлено в повному обсязі, а також здійснено розподіл судових витрат.

Рішення мотивовано тим, що позовні вимоги позивача та третьої особи, спростовуються обставинами та доказами, які містяться у матеріалах справи та свідчать про те, що при прийнятті спірного рішення було з'ясовано обставини, які мають значення для справи; висновки, викладені в рішенні, відповідають обставинам справи, а тому у суду відсутні підстави для визнання рішення Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.03.15 № 73-р/к недійсним, у звязку з чим у задоволені позовів Товариства з обмеженою відповідальністю «ОСОБА_3 Пі Ес Україна» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Супутник-Сек'юріті» відмовлено.

Товариство з обмеженою відповідальністю «ОСОБА_3 Пі Ес Україна» з вказаним рішенням суду першої інстанції не погодилось та звернулось до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на неповне зясування дійсних та фактичних обставин справи, порушення судом норм матеріального та процесуального права, помилкове тлумачення норм чинного законодавства, просить його скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «ОСОБА_3 Пі Ес Україна» повністю.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт зазначає, що місцевим господарським судом в оскаржуваному рішенні не виконано вказівок, викладених в постанові Верховного Суду від 13.02.2018 року.

Також, зазначає про те, що ним під час розгляду справи в господарському суді першої інстанції неодноразово заперечувався будь-який обмін інформацією, документами, відомостями, матеріалами з будь-якою особою, що є конкурентом на ринку позивача, в тому числі й з третьою особою, однак, місцевий господарський суд вказаним посиланням позивача оцінки не надав.

Апелянт зазначає, що такий обмін є неможливим й з позиції відсутності взаємозвязку залежності між позивачем та третьою особою, різних учасників вказаних осіб, їх персоналу та інших факторів.

Також, вказує на те, що єдиною особою, з якою позивачем здійснювався обмін інформацією на стадії підготовки документів для участі у тендерній закупівлі було ТОВ «Компанія «Барс-Будінвест», яке надавало консультаційні послуги позивачу та не є його конкурентом на ринку.

Так, 10.02.2012 року між позивачем та ТОВ «Компанія «Барс-Будінвест» було укладено договір про надання консультаційних послуг, за умовами якого надавалась правова допомога з боку останнього з питань участі у відкритих торгах щодо закупівлі послуг за рахунок державних, бюджетних, комунальних коштів, забезпечення юридичного супроводу діяльності з питань, передбачених договором, підготовка проектів для реалізації завдань з питань, передбачених договором.

У супроводі представника ТОВ «Компанія «Барс-Будінвест» позивачем були отримані необхідні для участі у торгах документи від органів державної влади та нотаріату, були подані документи на торги у встановленому законодавством порядку та строки.

На думку апелянта, не існує жодного співвідношення між схожістю в оформленні позивачем та третьою особою їх конкурсних пропозицій, подання їх з невеликою різницею у часі з можливістю визнання таких дій антиконкурентними узгодженими лише за наявності окремих ознак серед їх великого різноманіття.

Конкурсна документація, що виходила від замовника торгів є типовою, а форми документів затверджені наказом Міністерства економіки України від 26.07.2010 року №919 «Про затвердження стандартної форми документації конкурсних торгів».

Апелянт вказує, що ним було отримано зразки документів, на основі яких виготовлялась конкурсна документація, з відкритих джерел, використання яких не заборонено законодавством України, а саме сайти, на яких містилися у 2012 році зразки (шаблони) комерційної пропозиції для участі у відкритих торгах, організованих з боку державних органів та органів місцевого самоврядування.

Таким чином, саме на основі відповідних зразків документів позивачем виготовлено конкурсну документацію.

Отже, апелянт вважає, що висновок місцевого господарського суду про відсутність в матеріалах справи посилань позивача на адреси веб-сайтів в мережі інтернет, на яких розміщено зразки заповнення конкурсних документів, а також схожість цих документів є необґрунтованим.

Крім того, відносини між позивачем та третьою особою щодо фінансової допомоги мали місце на підставі договорів про фінансову допомогу між позивачем та третьої особою.

Матеріали справи не містять будь-яких доказів спільної домовленості позивача та третьої особи щодо їх участі у торгах з метою усунення конкуренції, а також узгодженості ними певного рівня цінової пропозиції, що має вплив на результати відкритих торгів.

Між позивачем та третьою особою не існувало будь-якого листування, не укладено жодних угод щодо предмету торгів, відсутні будь-які докази того, що вказані особи мали хоча б намір відповідної узгоджувальної поведінки.

На думку апелянта, жодної підстави для твердження про те, що наявність відносин фінансової допомоги між учасниками торгів є підставою для визнання відповідних дій позивача та третьої особи антиконкурентними узгодженими, не існує.

Отже, на думку апелянта, висновок місцевого господарського суду про те, що існування у певний період між учасниками торгів відносин щодо надання поворотної фінансової допомоги підтверджує спільну підготовку учасниками торгів пропозицій конкурсних торгів, а така поведінка свідчить про попередню домовленість між учасниками торгів та поінформованість учасників торгів щодо даних один одного, є необґрунтованим.

Вказане вище в сукупності, на думку апелянта, є підставою для скасування оскаржуваного рішення місцевого господарського суду та прийняття нового рішення, яким позовні вимоги слід задовольнити.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 27.07.2018 року відкрито апеляційне провадження; учасникам справи встановлено строк на протязі якого вони мають право подати відзиви на апеляційну скаргу, який повинен відповідати вимогам ч.2 ст. 263 Господарського процесуального кодексу України та призначено справу №922/5617/15 до розгляду.

07.08.2018 року на адресу суду від відповідача Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№6187), в якому вказує, що згоден з рішенням господарського суду першої інстанції, вважає його обґрунтованим та законним, прийнятим при об'єктивному та повному досліджені всіх матеріалів справи, без порушення матеріального чи процесуального права, у звязку з чим просить оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Як зазначає відповідач, у в ході розгляду справи №2/01-02-15 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та в ході розгляду даної господарської справи останнім повністю спростовано існування інших, крім антиконкурентних узгоджених дій факторів (умов), які б могли вплинути на поведінку позивача та третьої особи у формуванні ними своїх конкурсних пропозицій. Пояснення позивача щодо схожості документів учасників торгів через наявність зразків документів у мережі Інтернет та звернення за отриманням послуг до ТОВ «Компанія «Барс-Будінвест» не спростовують висновків територіального відділення, а й підтверджують факт вчинення антиконкурентних узгоджених дій.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.03.2018 року, у зв'язку із відпусткою судді Россолова В.В., проведено повторний розподіл справи №922/5617/15 та сформовано новий склад колегії суддів для розгляду справи, а саме: головуючий суддя Хачатрян В.С., суддя Гетьман Р.А., суддя Тихий П.В.

Ухвалою суду від 27.08.2018 року з метою дотримання основних засад господарського судочинства, зокрема, змагальності сторін, повного, всебічного та обєктивного розгляду справи, з огляду на незявлення в засідання суду третьої особи і неможливість закінчення розгляду апеляційної скарги в даному судовому засіданні розгляд справи відкладено на іншу дату, а саме на 20.09.2018 року.

Вказана ухвала була направлена 29.08.2018 року на адресу третьої особи ТОВ «Супутник-Сек'юріті» рекомендованим листом за адресою, зазначеною в апеляційній скарзі і яка міститься в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Проте ухвала повернулась до суду з позначкою поштового відділення «за закінченням терміну зберігання».

Відповідно до частин 3, 7 ст. 120 Господарського процесуального кодексу України виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень. Учасники судового процесу зобов'язані повідомляти суд про зміну свого місцезнаходження чи місця проживання під час розгляду справи. У разі відсутності заяви про зміну місця проживання ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають офіційної електронної адреси, та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв'язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає.

За змістом пунктів 116, 117 Правил надання послуг поштового зв'язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 05.03.2009 року №270, у разі невручення рекомендованого листа з позначкою «Судова повістка» з поважних причин рекомендований лист разом з бланком повідомлення про вручення повертається за зворотною адресою не пізніше ніж через п'ять календарних днів з дня надходження листа до об'єкта поштового зв'язку місця призначення із зазначенням причин невручення. Поштові відправлення повертаються об'єктом поштового зв'язку відправнику у разі, зокрема, закінчення встановленого строку зберігання.

Отже, у разі якщо ухвалу про вчинення відповідної процесуальної дії направлено судом за належною адресою, тобто повідомленою суду стороною або яка міститься у відповідному реєстрі, і повернуто підприємством зв'язку з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про вчинення відповідної процесуальної дії.

Таким чином, колегія суддів вважає, що третя особа, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору належним чином повідомлена про дату, час та місце судового засідання, а не отримання кореспонденції зумовлено не об'єктивними причинами, а суб'єктивною поведінкою учасника справи щодо отримання кореспонденції, яка надходила на його адресу.

Відповідно до ч.12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Отже, колегія суддів дійшла висновку про розгляд справи за відсутності представника третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору.

У судовому засіданні 20.09.2018 року представник позивача підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги в повному обсязі та наполягав на її задоволенні.

Представник відповідача проти позиції апелянта заперечував з підстав викладених у відзиві на апеляційну скаргу.

Дослідивши матеріали справи, а також викладені у апеляційній скарзі та відзиві доводи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, повторно розглянувши справу в порядку ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду встановила наступне.

Рішенням Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення №73-р/к від 25.03.2015 року у справі №2/01-02-15 визнано, що ТОВ «ОСОБА_3 Пі Ес Україна» та ТОВ «Супутник-Сек'юріті», погодивши під час проведення торгів на закупівлю послуг з управління обчислювальними засобами 72.30.1 (послуг із забезпечення функціонування автоматизованої системи диспетчерського управління рухом міського наземного пасажирського транспорту Комунального підприємства «Тролейбусне депо №2»), що проводились КП «Тролейбусне депо №2» у 2012 році, свої пропозиції конкурсних торгів з метою забезпечення перемоги ТОВ «ОСОБА_3 Пі Ес Україна», вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (пункт 1 резолютивної частини рішення).

Згідно з абзацом другим частини другої та частиною шостою статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за порушення, передбачене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ «ОСОБА_3 Пі Ес Україна» штраф у розмірі 68000,00 гривень (пункт 2 резолютивної частини рішення).

Згідно з абзацом другим частини другої та частиною шостою статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за порушення, передбачене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ «Супутник-Сек'юріті» штраф у розмірі 10500,00 гривень (пункт 3 резолютивної частини рішення).

Оскаржуване рішення антимонопольного комітету мотивовано, зокрема, такими фактичними даними:

- у державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель від 08.02.2012 року №17/14 (619/14) КП «Тролейбусне депо №2» (далі замовник) опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю послуг з управління обчислювальними засобами 72.30.1 (послуг із забезпечення функціонування автоматизованої системи диспетчерського управління рухом міського наземного пасажирського транспорту КП «Тролейбусне депо №2» (далі торги). Розкриття пропозицій торгів відбулося 13.03.2012 року. Для участі в торгах були подані пропозиції від ТОВ «ОСОБА_3 Пі Ес Україна» і ТОВ «Супутник-Сек'юріті», одним з видів діяльності яких є управління обчислювальними засобами;

- у розумінні ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» ТОВ «ОСОБА_3 Пі Ес Україна» та ТОВ «Супутник-Сек'юріті» є суб'єктами господарювання і водночас, конкурентами на ринку послуг з управління обчислювальними засобами;

- за результатами проведення торгів переможцем визнано ТОВ «ОСОБА_3 Пі Ес Україна». Замовником укладено з позивачем договір про закупівлю послуг за державні кошти від 26.04.2012 року №281 на загальну суму 217350,00 грн. (з ПДВ);

- проте під час участі у торгах учасники торгів діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції та необхідною умовою визначення переможця;

- погодження поведінки при формуванні своїх пропозицій конкурсних торгів учасниками призвело до заміни конкуренції на координацію поведінки зазначених суб'єктів господарювання, з метою створення видимості конкуренції у межах торгів.

Характер та кількість виявлених співпадінь виключають можливість того, що пропозиції конкурсних торгів ТОВ «ОСОБА_3 Пі Ес Україна» та ТОВ «Супутник-Сек'юріті» готувалися окремо і без обміну інформацією між ними. Зазначені обставини вказують на те, що пропозиції конкурсних торгів готувались учасниками спільно і мав місце обмін інформацією між ними.

Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним рішення АМК.

Верховний Суд у своїй постанові від 13.02.2018 року по даній справі вказав, що з урахуванням наведених законодавчих приписів у розгляді даної справи попередні судові інстанції повинні були з'ясувати (встановити) обставини, пов'язані з таким: чи спростовано відповідачем існування інших, крім узгоджених антиконкурентних дій, факторів (умов), які впливали б на поведінку суб'єктів господарювання у формуванні ними своїх конкурсних пропозицій. При цьому господарськими судами не враховано, що саме відповідач повинен був доводити відсутність таких факторів (умов), а не суб'єкт господарювання мав доводити їх існування.

Також, у постанові Верховного Суду вказано, що попередніми інстанціями не враховано, що сама лише схожість в оформленні учасниками конкурсних торгів їхніх конкурсних пропозицій, за відсутності беззаперечних доказів неправомірного або узгодженого формування цими учасниками спільно конкурсних пропозицій або цін на товар за відсутності доказів антиконкурентної узгодженої поведінки учасників конкурсних торгів у ході проведення цих останніх, ще не свідчать про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та спрямованості цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів конкурсних Торгів.

Відтак господарськими судами не встановлено, чи впливала підготовка конкурсних пропозицій певними особами, і якщо впливала, то якою саме мірою на проведення конкурсних торгів і, зокрема, на дотримання конкурентного законодавства у такому проведенні. Водночас судами попередніх інстанцій не надано оцінки участі позивача разом з третьою особою в інших торгах з аналогічним предметом закупівлі, за наслідками яких переможцем завжди виступає позивач. По суті, з цього приводу наводяться лише обставини, з'ясовані відділенням у розгляді останнім справи №2/01-02-15 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу», без належної перевірки та оцінки цих обставин власне господарським судом.

Відповідно до ч.1 ст. 316 Господарського процесуального кодексу України вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обовязковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.

Стаття 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначає, що основним завданням названого комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

Частиною першою статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності і спрямований на забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин визначає Закон України «Про захист економічної конкуренції».

Згідно зі ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

За приписами пункту 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Пунктом 4 частини другої цієї статті встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Отже, положення ч. 1 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» не обмежують форм антиконкурентної узгодженої поведінки, а тому вона може виражатися у будь-якій формі.

Одним з принципів здійснення закупівель, визначених ст. 3 Закону України «Про здійснення державних закупівель», який діяв на час прийняття оскаржуваного рішення та аналогічна норма міститься у чинній редакції Закону України «Про публічні закупівлі» (ст. 3 цього Закону), є добросовісна конкуренція серед учасників.

Коли ж учасники торгів домовляються між собою, принцип конкуренції не спрацьовує.

Проведення торгів, аукціонів дає можливість обрати на конкурсі найкращого кандидата та укласти договори на закупівлю товарів з тим, хто запропонує найкращу, максимально низьку ціну та найкращу якість, що повністю відповідає вимогам торгів. Така позиція повністю відповідає принципам ефективної конкуренції на основі показників діяльності та власних досягнень суб'єктів господарювання. Угоди, рішення або інші форми узгоджених дій, які не відповідають основному принципу конкуренції, відносяться до порушень правил конкуренції. Це проявляється тоді, коли учасники торгів організовують несправжнє змагання, після якого вигоди або право на договір достаються одному з учасників узгоджених дій.

Погодження поведінки при формуванні своїх конкурсних пропозицій учасниками торгів призведе до заміни конкуренції на координацію поведінки суб'єктів господарювання з метою створення видимості конкуренції в межах торгів, що в свою чергу призводить до спотворення результатів торгів.

Адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі по тексту - відділення, відповідач у справі) при розгляді справи №2/01-02-15 встановлено:

- учасниками торгів було ідентично, в порушення відповідних вимог, оформлено конверти;

- учасниками торгів до пакету документів додані титульні аркуші, зовнішнє оформлення та розташування на яких пропозицій конкурсних торгів є ідентичними;

- зовнішнє оформлення, структура, текстовий зміст документу «Реєстр наданих документів» в обох учасників є ідентичним;

- ідентично оформлені довідки, які надавались учасниками у складі пропозицій конкурсних торгів;

- обидва учасники торгів надали ідентичні за змістом довіреності від 01.03.2012 року, якими уповноважили відповідних осіб представляти інтереси зазначених товариств перед КП «Тролейбусне депо №2» під час участі у торгах;

- зовнішнє оформлення, структура, текстовий зміст статутів в обох учасників торгів є майже ідентичними;

- обидва учасники торгів надали фотокопію витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, засвідчені одним приватним нотаріусом в один день;

- учасники торгів надали до КП «Тролейбусне депо №2» пропозиції конкурсних торгів в передостанній день строку подачі документів на торги з різницею у п'ять хвилин;

- між учасниками торгів існують відносини щодо надання поворотної фінансової допомоги, що підтверджується інформацією ПАТ «Альфа-Банк» стосовно грошових операцій між цими підприємствами за період з 01.01.2011 року по 31.12.2013 року;

- незначний ціновий діапазон між вартістю послуг, запропонованої двома учасниками торгів, свідчить про їх попередню домовленість під час підготовки пропозицій конкурсних торгів в частині визначення цін;

- обидва учасника торгів приймали участь у 2012 році в інших торгах з аналогічним предметом закупівлі, замовниками яких були інші комунальні підприємства, та переможцем таких торгів завжди виступало ТОВ «ОСОБА_3 Пі Ес Україна».

Зазначене, на думку відповідача, свідчить про погодження ТОВ «ОСОБА_3 Пі Ес Україна» та ТОВ «Супутник-Сек'юріті» своїх пропозицій конкурсних торгів з метою забезпечення перемоги ТОВ «ОСОБА_3 Пі Ес Україна», що є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Як вже зазначалося, відповідно до приписів ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» конкуренція це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначити умови обороту товарів на ринку.

Отже, Закон допускає досягнення переваг за рахунок саме власних досягнень підприємців, а не за рахунок об`єднання зусиль з іншими підприємцями.

Змагальність учасників торгів передбачає самостійні дії (поведінку) кожного із учасників і зумовлює для здобуття перемоги пропонувати кращі умови за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються (узгоджуються) між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій, то усувається й самостійність в їх поведінці, а тому і конкуренція між ними. За таких обставин, не можна вважати, що на таких торгах існувало конкурентне середовище. За результатами такого тендеру перемога одним із учасників отримується не внаслідок конкурентного відбору, наявність чого відповідно до законодавства є обов'язковою умовою при визначенні переможця. Тому такі узгоджені дії учасників торгів спотворюють результати торгів.

Згідно з частиною 1, пункту 4 частини 2 та частини 4 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Згідно із частиною першою статті 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

При прийнятті рішення відповідачем були зібрані належні та допустимі докази, які у їх сукупності свідчать про спільну підготовку пропозиції конкурсних торгів ТОВ «ОСОБА_3 Пі Ес Україна» та ТОВ «Супутник-Сек'юріті» (учасники торгів).

Так, у рішенні наведена нехарактерна для такого випадку схожість, а у деяких випадках ідентичність, у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті документів, яка була виключена за умови самостійної підготовки учасниками своїх пропозиції конкурсних торгів.

Документація конкурсних торгів містила певні вимоги щодо оформлення конверту, в який запечатується пропозиція конкурсних торгів учасника. Втім, учасники торгів ідентично оформили конверти, порушив вимоги щодо їх оформлення.

До пакету документів учасників торгів додані титульні аркуші, які входили до складу пропозицій конкурсних торгів. Зовнішнє оформлення, розташування тексту на титульних аркушах пропозицій конкурсних торгів в обох учасників є ідентичними. Документацією конкурсних торгів наявність титульного аркушу до пакету документів у складі пропозиції конкурсних торгів не вимагалась.

Зовнішнє оформлення, структура, текстовий зміст документу «Реєстр наданих документів» в обох учасників є ідентичними. При цьому, документацією конкурсних торгів не пред'явлено конкретних вимог до написання зазначеного документу.

Зовнішнє оформлення, структура, текстовий зміст статутів в обох учасників торгів є майже ідентичними.

Ідентично оформлені довідки, які надавались ТОВ «ОСОБА_3 Пі Ес Україна» та ТОВ «Супутник-Сек'юріті» у складі пропозицій конкурсних торгів, втім документацією конкурсних торгів передбачена довільна форма складання таких документів, а саме: довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази (ідентичний зміст); довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (ідентичні за структурою, складаються з текстової частини та табличної форми); довідки, що учасника не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері державних закупівель корупційного правопорушення (ідентичний зміст);

- довідки про те, що особа, яку уповноважено на підписання договору не було засуджено за злочин, пов'язаний з порушенням процедури закупівлі, чи інший злочин, вчинений з корисних мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку (схожий зміст);

- довідки, що службова (посадова) особа учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, не була засуджена за злочин, пов'язаний з порушенням процедури закупівлі, чи інший злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку (схожий зміст);

- довідки про підприємство (ідентична структура).

Наявність у ТОВ «ОСОБА_3 Пі Ес Україна» та ТОВ «Супутник-Сек'юріті» спільних особливостей в оформленні та змісту зазначених документів свідчить про те, що між учасниками відбувся обмін інформацією в електронному вигляді.

Обидва учасники торгів надали довіреності від 01.03.2012 року, якими ТОВ «ОСОБА_3 Пі Ес Україна» уповноважує ОСОБА_4, ТОВ «Супутник-Сек'юріті» - ОСОБА_5 представляти інтереси зазначених товариств перед КП «Тролейбусне депо №2» під час участі у торгах. Зазначені довіреності ідентичні за змістом.

Наведене свідчать про спільну підготовку пропозицій конкурсних торгів ТОВ «ОСОБА_3 Пі Ес Україна» та ТОВ «Супутник-Сек'юріті».

Пропозиції конкурсних торгів учасників повинні були відрізнятись одна від іншої у разі, якщо б учасники Торгів готували їх окремо один від іншого, без обміну інформацією, оскільки мали б відображати їх індивідуальні, творчі, суб'єктивні підходи до підготовки своїх пропозицій.

Справжність змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях конкурсних торгів. Зокрема, учасники торгів під час підготовки своїх пропозиції конкурсних торгів конкурують між собою та повинні формувати пропозиції самостійно (незалежно від інших учасників). Враховуючи зазначене, пропозиція конкурсних торгів, що перемогла, повинна містити конкурентні та заздалегідь невідомі іншим учасникам умови.

Також, у постанові Верховного Суду від 12.06.2018 року по справі №922/5616/15 між тими ж сторонами в аналогічному спорі міститься висновок, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону №2210 передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Позивач посилається на можливість використання зразків заповнення документів, які знаходяться у широкому доступі, проте не наводить адреси веб-сайтів, з яких отримані зразки. При цьому, документи ТОВ «ОСОБА_3 Пі Ес Україна» та ТОВ «Супутник-Сек'юріті» мають однакові помилки та схожий специфічний зміст і оформлення, у зв'язку з індивідуальними винятковими особливостями предмета закупівлі, який рідко зустрічається у діяльності суб'єктів господарювання, що, в результаті, відрізняє документи ТОВ «ОСОБА_3 Пі Ес Україна» та ТОВ «Супутник-Сек'юріті» від будь-яких інших зразків документів. Наведене виключає вірогідність співпадіння вибору учасниками торгів конкретних зразків документів з інтернету.

У рішенні встановлено наявність обставини про надання обома учасниками торгів фотокопій витягу і Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, засвідчені одним приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу - ОСОБА_6Л, в один день 07.03.2012 року із відповідними реєстраційними номерами.

Наявність копій вищевказаних документів, посвідчених одним приватним нотаріусом, при великій кількості приватних та державних нотаріусів зареєстрованих у місті Києві, із зазначенням відповідних номерів запису у реєстрі, є доказом взаємодії ТОВ «ОСОБА_3 Пі Ес Україна» та ТОВ «Супутник-Сек'юріті» під час проведення торгів.

Учасники торгів надали до КП «Тролейбусне депо №2» пропозиції конкурсних торгів в останній день строку подачі документів на торги 12.03.2012 року послідовно, а саме ТОВ «ОСОБА_3 Пі Ес Україна» о 14:10 год., а ТОВ «Супутник-Сек'юріті» о 14:15 год., тобто з різницею у п'ять хвилин, що свідчить про спільну підготовку пропозицій конкурсних торгів ТОВ «ОСОБА_3 Пі Ес Україна» та ТОВ «Супутник-Сек'юріті».

Наявність між учасниками торгів відносин щодо надання поворотної фінансової допомоги, що підтверджується інформацію ПАТ «Альфа-Банк» стосовно операцій - перерахування грошових коштів із (на) рахунку (рахунок) ТОВ «ОСОБА_3 Пі Ес Україна» №4501 на (із) рахунок (рахунку) ТОВ «Супутник-Сек'юріті» №0903 за період з 01.01.2011 року по 31.12.2013 року, направлену листом від 18.02.2015 року №16054-28.1-182884. Виписка з ПАТ «Альфа-Банк» за наведений період знаходиться у матеріалах справи (том 1 а.с. 101-103).

Так, ТОВ «Супутник-Сек'юріті» перерахувало 19.12.2012 року ТОВ «ОСОБА_3 Пі Ес Україна» грошові кошти у розмірі 70000 грн. (без ПДВ), призначення платежу - повернення поворотної фінансової допомоги згідно з договором від 25.05.2011 року №6/ХД/11; у розмірі 565000 грн. (без ПДВ), призначення платежу: повернення поворотної фінансової допомоги згідно з договором від 19.12.2012 року №25/ХД/12.

Існування у певний період між учасниками торгів відносин щодо надання поворотної фінансової допомоги, у сукупності з вищенаведеними доказами, опосередковано підтверджує спільну підготовку учасниками торгів пропозицій конкурсних торгів.

Така поведінка ТОВ «ОСОБА_3 Пі Ес Україна» та ТОВ «Супутник-Сек'юріті» свідчить про попередню домовленість між учасниками торгів та поінформованість учасників торгів щодо даних один одного.

У документі «пропозиція» ТОВ «ОСОБА_3 Пі Ес Україна» запропонувало ціну послуг з управління обчислювальними засобами 72.30.1 (послуг із забезпечення функціонування автоматизованої системи диспетчерського управління рухом міського наземного пасажирського транспорту Комунального підприємства «Тролейбусне депо №2») у розмірі 217350 гривень, ТОВ «Супутник-Сек'юріті» - 219420 грн.

Порівняльний аналіз цін, запропонованих учасниками на торги, показав, що різниця у вартості послуг з управління обчислювальними засобами 72.30.1 (послуг із забезпечення функціонування автоматизованої системи диспетчерського управління рухом міського наземного пасажирського транспорту Комунального підприємства «Тролейбусне депо №2») складає 2070 грн., або майже 1% від запропонованої вартості послуг ТОВ «ОСОБА_3 Пі Ес Україна». Незначний ціновий діапазон між вартістю послуг, запропонованою двома учасниками торгів, свідчить про їх попередню домовленість під час підготовки пропозицій конкурсних торгів в частині визначення цін.

ТОВ «ОСОБА_3 Пі Ес Україна» та ТОВ «Супутник-Сек'юріті» не надали до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України будь-яких розрахунків вартості послуг з управління обчислювальними засобами 72.30.1 (послуг із забезпечення функціонування автоматизованої системи диспетчерського управління рухом міського наземного пасажирського транспорту Комунального підприємства «Тролейбусне депо №2»), які ними пропонувались безпосередньо на торги, що свідчить про незацікавленість учасників торгів в їх результатах та впевненість в своїй перемозі.

ТОВ «ОСОБА_3 Пі Ес Україна» разом з ТОВ «Супутник-Сек'юріті» приймали участь у 2012 році в інших торгах з аналогічним предметом закупівлі (крім торгів), замовниками яких були КП «Тролейбусне депо №2» (м.Харків), КП «Салтівське трамвайне депо» (м.Харків), КП «Жовтневе трамвайне депо» (м.Харків). Переможцем зазначених торгів було ТОВ «ОСОБА_3 Пі Ес Україна», що в сукупності з іншими обставинами свідчить про попередню домовленість між учасниками торгів.

Таким чином, у рішенні АМК наведений вичерпний перелік доказів, який свідчить про погодження ТОВ «ОСОБА_3 Пі Ес Україна» та ТОВ «Супутник-Сек'юріті» під час участі у торгах своїх пропозицій конкурсних торгів з метою забезпечення перемоги ТОВ «ОСОБА_3 Пі Ес Україна».

Позивач звертаючись до суду з позовною заявою та апеляційною скаргою вказував на те, що саме по собі обмін інформацією стосовно оформлення документів при підготовці пропозицій конкурсних торгів, наявність схожості в оформлених документах, поданих у складі пропозицій конкурсних торгів, не є підтвердженням узгодженості дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Проте, на вказані зауваження слід зазначити наступне.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» економічна конкуренція характеризується як «змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання».

Механізм конкурсної процедури закупівель утворює для замовника виключно коло тих реальних пропозицій, поданих учасниками, з яких він має прийняти (акцептувати) найкращу. В результаті можливість переміщення попиту замовника на предмет закупівлі обмежується лише колом існуючих в рамках процедури закупівлі пропозицій, які для нього і утворюють ринок.

Рішенням передбачено, що права замовника на отримання кращої пропозиції, на очікуваний найбільший ефективний для нього результат порушуються у зв'язку з погодженою поведінкою (доведеною у Рішенні сукупністю доказів) між учасниками торгів, яка усуває між ними змагальність, конкуренцію, і спотворюючи її об'єктивний результат - кращу пропозицію.

Також, у пункті 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року №15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» господарським судам України роз'яснено, що для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Проведення торгів, аукціонів дає можливість обрати на конкурсі найкращого кандидата та укласти договори на закупівлю товарів з тим, хто запропонує найкращу, максимально низьку ціну та найкращу якість, що повністю відповідає вимогам торгів. Така позиція повністю відповідає принципам ефективної конкуренції на основі показників діяльності та власних досягнень суб'єктів господарювання. Угоди, рішення або інші форми узгоджених дій, які не відповідають основному принципу конкуренції, відносяться до порушень правил конкуренції. Це проявляється тоді, коли учасники торгів організовують несправжнє змагання, після якого вигоди або право на договір достаються одному з учасників узгоджених дій.

Відповідно до пункту 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності) (частина третя статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Дії позивача разом з ТОВ «Супутник-Сек'юріті» кваліфіковані адміністративною колегією відділення саме як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Проте, більшість аргументів позивача викладені стосовно іншого виду порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, передбачених частиною третьою статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді схожих дій на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, у разі якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій.

Частина 3 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», передбачає необхідність одночасного встановлення таких обставин: вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару; такі схожі дії призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; і при цьому аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону потрібно встановлення зовсім інших обставин: є угоджені дії суб'єктів господарювання; вказані узгоджені дії стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Перелічені кваліфікації становлять окремі склади правопорушень, які визнаються антиконкурентними узгодженими діями, та потребують для доведення встановлення різних обставин.

При прийнятті рішення Харківським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України доводились (в сукупності встановлених обставин та зібраних доказів у справі) не схожі дії суб'єктів господарювання, а погоджена конкурентна поведінка учасників торгів, яка стосується спотворення їх результатів.

Отже, в такому випадку, сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і негативним наслідком є саме спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). Правове значення в даному випадку має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки з метою створення видимості конкуренції в межах торгів.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 12.06.2018 року у справі №922/5616/15.

У позовній заяві позивач ТОВ «ОСОБА_3 Пі Ес Україна» просив визнати недійсним рішення №73-р/к в повному обсязі, в той час, як вбачається з рішення АМК, пункт 3 не стосується прав чи обов`язків ТОВ «ОСОБА_3 Пі Ес Україна».

Відповідно до ч.2 ст.4 Господарського процесуального кодексу України юридичні особи та фізичні особи-підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Отже, у відповідності до вимог чинного законодавства, до суду звертається особа право якої порушено.

У даному випадку, п. 3 спірного рішення стосується іншого суб`єкта господарювання, в саме третьої особи - ТОВ «Супутник-Сек'юріті» та не порушує прав та охоронюваних законом інтересів TOB «ОСОБА_3 Пі Ес Україна».

У ході розгляду справи №2/01-02-15 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та в ході розгляду судової справи №922/5617/15 територіальним відділенням повністю спростовано існування інших, крім антиконкурентних узгоджених дій, факторів (умов), які б могли вплинути на поведінку позивача та третьої особи у формуванні ними своїх конкурсних пропозицій.

Щодо тверджень позивача про схожість документів учасників торгів через наявність зразків документів у мережі інтернет та звернення за отриманням послуг до ТОВ «Компанія «Барс-Будінвест», то це не спростовує висновків територіального відділення, а навпаки підтверджує факт вчинення антиконкурентних узгоджених дій.

У мережі інтернет існує значний обсяг різноманітної інформації щодо порядку оформлення конкурсної пропозиції для участі у процедурі закупівлі за кошти Державного бюджету України, шаблони для документів тощо, що практично унеможливлює звернення обох учасників торгів або їх представників до одного джерела та/або використання єдиного шаблону документу.

Позивач долучив до матеріалів справи №922/5617/15 приклади форм певних документів, обраних начебто з декількох сайтів мережі інтернет для складання пакету документів, які входять до складу пропозиції конкурсних торгів. Втім, документального підтвердження щодо обрання шаблонів документів саме з цих сайтів позивач не надав. Адже, одного з наведених сайтів взагалі не існує (files.ukrdigital.net), а на інших двох сайтах такі приклади відсутні, що підкреслює хибність наведених позивачем доказів з цього приводу.

ТОВ «ОСОБА_3 Пі Ес Україна» та ТОВ «Супутник-Сек'юріті» мають однакові помилки та схожий специфічний зміст і оформлення, у зв'язку з індивідуальними винятковими особливостями предмета закупівлі, який рідко зустрічається у діяльності суб'єктів господарювання, що, в результаті, відрізняє документи ТОВ «ОСОБА_3 Пі Ес Україна» та ТОВ «Супутник-Сек'юріті» від будь-яких інших зразків документів. Наведене виключає вірогідність співпадіння вибору учасниками торгів конкретних зразків документів з інтернету.

Однакове зовнішнє оформлення та схожості, які були б виключені за умови самостійної підготовки учасниками своїх пропозиції конкурсних торгів, мають більшість документів ТОВ «ОСОБА_3 Пі Ес Україна» та ТОВ «Супутник-Сек'юріті»

Також, відповідач ТОВ «ОСОБА_3 Пі Ес Україна» долучив до матеріалів справи №922/5617/15 приклади форм лише декількох документів, обраних, начебто, з зазначених сайтів інтернет. При цьому, документи ТОВ «ОСОБА_3 Пі Ес Україна» та ТОВ «Супутник-Сек'юріті», які надані у складі пропозиції конкурсних торгів, мають однакові відмінності від шаблонів документів, долучених ТОВ «ОСОБА_3 Пі Ес Україна» до матеріалів справи №922/5617/15.

Колегія суддів вважає висновок територіального відділення про наявність факту вчинення ТОВ «ОСОБА_3 Пі Ес Україна» та ТОВ «Супутник-Сек'юріті» порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, ґрунтується на результатах дослідження усіх доказів у сукупності, а не тільки схожостей у документації цих учасників торгів.

Так, представниками ТОВ «ОСОБА_3 Пі Ес Україна» та ТОВ «Супутник-Сек'юріті» не спростовано, зокрема, наступних фактів: посвідчення одним приватним нотаріусом документів учасників торгів в один день за відповідними реєстраційними номерами. Крім того, ТОВ «ОСОБА_3 Пі Ес Україна» на момент проведення торгів (місцезнаходження: вул. Миколи Василенка, 2, м. Київ, 03113, Солом'янський район у м. Києві) та ТОВ СУПУТНИК - СЕК'ЮРІТІ (місцезнаходження: вул. Мельникова, 12, м. Київ, 04050, Шевченківський район у м.Києві) не навели обґрунтованих пояснень щодо того, чому за посвідченням документів при підготовці конкурсної пропозиції було вирішено звернутися саме до одного приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу - ОСОБА_6, місцезнаходження якої: вул. Почайнинцька, 44, м. Київ, 04070 (Подільський район у м.Києві). При цьому, учасники торгів та нотаріус знаходяться на значній відстані один від одного в різних районах м.Києва та нотаріусів в Київському міському нотаріальному окрузі більше ніж 200 осіб, однак учасники торгів обрали одного приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу та посвідчили документи ще й в один день; надання учасниками торгів конкурсних пропозицій в останній день строку подачі документів з різницею 5 хвилин; господарські взаємовідносини між учасниками торгів в період проведення торгів; незначний ціновий діапазон (майже 1%) між ціновими пропозиціями учасників; перемогу ТОВ «ОСОБА_3 Пі Ес Україна» при участі у торгах ТОВ «Супутник-Сек'юріті» з аналогічним предметом закупівлі, які проводилися у м.Харкові та у м.Одесі.

Також, ТОВ «ОСОБА_3 Пі Ес Україна» не надало копій платіжних документів на підтвердження виконання договору, укладеного з ТОВ «Компанія «Барс-Будінвест», та документального підтвердження щодо значного досвіду ТОВ «Компанія «Барс-Будінвест» у супроводженні суб'єктів господарювання під час участі у конкурсних торгах, на що посилається ТОВ «ОСОБА_3 Пі Ес Україна» в своїх аргументах.

Крім того, апелянтом (м. Київ) не надано обґрунтованих пояснень щодо того, чому при підготовці конкурсної пропозиції було вирішено звернутися саме до ТОВ «Компанія «Барс-Будінвест», місцезнаходження якої зареєстровано за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_1.

Не надано позивачем змістовних пояснень щодо наявності господарських правовідносин між ТОВ «ОСОБА_3 Пі Ес Україна» та ТОВ «Супутник-Сек'юріті», у зв'язку з чим вони не могли не бути обізнані з діяльністю один одного та мали можливість доступу до інформації один одного та обміну інформацією між ними щодо господарської та фінансової діяльності, у тому числі й щодо участі в торгах. Крім цього, сталі господарські відносини свідчить про наявність єдності їх економічних інтересів, та причини свідомого усунення конкуренції між ними, зокрема під час участі у торгах.

Слід звернути увагу, що в ході розгляду справи №2/01-02-15 до учасників торгів надсилались відповідні вимоги голови відділення, у тому числі з питанням яким чином та ким розрахована ціна на послуги з управління обчислювальними засобами 72.30.1 (послуги із забезпечення функціонування автоматизованої системи диспетчерського управління рухом міського наземного пасажирського транспорту), що була вказана у документі «Форма «Пропозиція» ТОВ «ОСОБА_3 Пі Ес Україна» та ТОВ «Супутник-Сек'юріті». Крім цього, від учасників торгів вимагалось надати детальний розрахунок зазначеної ціни (калькуляцію з розрахунком кожної статті витрат) та документи, що підтверджують та обґрунтовують витрати за всіма статтями калькуляції.

Утім, ТОВ «ОСОБА_3 Пі Ес Україна» та ТОВ «Супутник-Сек'юріті» не надали до територіального відділення будь-яких розрахунків вартості зазначених послуг, які ними пропонувались безпосередньо на торги, про що було наведено в оскаржуваному рішенні.

Відсутність у учасників торгів пояснень та розрахунків кошторису по кожній статті витрат, свідчить про незацікавленість ТОВ «Супутник-Сек'юріті» в результатах торгів та впевненість ТОВ «ОСОБА_3 Пі Ес Україна» в своїй перемозі.

Під час розгляду справи (незважаючи на неодноразові направлення справи на новий розгляд), ані ТОВ «ОСОБА_3 Пі Ес Україна», ані ТОВ «Супутник-Сек'юріті» не надано економічних розрахунків, які б спростовували погодженість цінових пропозицій або обґрунтовували наявність підстав для встановлення незначного діапазону між своїми ціновими пропозиціями.

Пропозиції конкурсних торгів учасників повинні відрізнятись одна від іншої за ціновими параметрами, у разі, якщо учасники торгів готували їх окремо один від іншого, оскільки мали б відображати їх суб'єктивні підходи до підготовки своїх пропозицій.

Важливим елементом дослідження у даній справі є те, що мала місце спільна участь у інших торгах позивача та третьої особи та постійна перемога у них позивача. Така поведінка позивача та третьої особи, на думку суду, свідчить про незацікавленість третьої особи у перемозі на торгах, оскільки вона не змінювала свою поведінку незважаючи на той факт, що перемогу завжди отримує Позивач.

Крім цього, інші суб'єкти господарювання не приймали участь у процедурах закупівель, в яких позивач та третя особа разом приймали участь, що давало впевненість позивачу і третій особі у реалізації погодженої поведінки з метою забезпечення перемоги позивача.

Також, ані позивач, ані третя особа не надали до суду будь-яких пояснень, стосовно систематичної спільної участі у торгах зі сталим складом учасників і де перемогу завжди отримував позивач.

Щодо твердження відповідача про порушення строків оскарження рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.03.2015 року №73-р/к у справі №2/01-02-15, слід зазначити наступне.

Відповідно до частини першої статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Згідно з ч.1 ст. 56 Закону України «Про захист економічної конкуренції» рішення (витяг з нього за вилученням інформації з обмеженим доступом, а також визначеної відповідним державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, головою територіального відділення Антимонопольного комітету України інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які брали участь у справі), розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень надається для виконання шляхом надсилання або вручення під розписку чи доведення до відома в інший спосіб.

У разі, якщо вручити рішення, розпорядження, немає можливості, зокрема внаслідок: відсутності фізичної особи за останнім відомим місцем проживання (місцем реєстрації); відсутності посадових осіб чи уповноважених представників суб'єкта господарювання, органу адміністративно-господарського управління та контролю за відповідною юридичною адресою, то рішення, розпорядження органів Антимонопольного комітету України вважається таким, що вручене відповідачу, через десять днів з дня оприлюднення інформації про прийняте рішення, розпорядження в офіційному друкованому органі (газета Верховної Ради України «Голос України», газета Кабінету Міністрів України «Урядовий кур'єр», «Офіційний вісник України», друковані видання відповідної обласної ради за останнім відомим місцем проживання чи місцем реєстрації, юридичної адреси відповідача).

У постанові Вищого господарського суду України від 28.02.2017 року по даній справі суд касаційної інстанції зазначив, що у розгляді даної справи попередні судові інстанції дійшли неправильного висновку про те, що територіальним відділенням АМК належним чином виконано свій обов'язок щодо надання для виконання ТОВ «ОСОБА_3 Пі Ес Україна» та ТОВ «Супутник-Сек'юріті» оспорюваного рішення шляхом надсилання витягів з цих рішень 04.04.2015 року за юридичними адресами названих товариств, які повернулися за закінченням терміну зберігання, оскільки названим відділенням не здійснено оприлюднення інформації про прийняте оспорюване рішення в офіційному друкованому органі, що є необхідним у разі, якщо вручити рішення немає можливості, і тільки через десять днів після такого оприлюднення рішення вважається таким, що вручене та можна відраховувати двомісячний строк для його оскарження. Отже, суди дійшли передчасного висновку про відмову у задоволенні позовів з підстав пропуску встановленого частиною першою статті 60 Закону строку для оскарження рішення.

Наразі відповідачем не надано доказів того, що оспорюване рішення було оприлюднено в офіційному друкованому органі та позивачем і третьою особою пропущено встановлений частиною першою статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» строк для його оскарження.

Статтею 13 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до вимог ст. 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно ст. 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Статтею 86 цього ж Кодексу визначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Згідно з ч.1 ст.59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов'язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв'язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Враховуючи викладене, колегія суддів не вбачає правових підстав для визнання незаконним рішення Адміністративної колегії обласного територіального відділення Антимонопольного комітету №73-р/к від 25.03.2015 року «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу», оскільки вказане рішення відповідає вимогам чинного законодавства.

Колегія суддів зазначає, що апелянтом всупереч приписів ст. 73 та ст. 74 Господарського процесуального кодексу України не доведено, а також не надано належних та допустимих доказів у підтвердження наявності підстав визначених ч.1 ст.59 Закону України «Про захист економічної конкуренції». За таких обставин, судова колегія вважає правомірним та обґрунтованим висновок про відмову у задоволенні позовних вимог ТОВ «ОСОБА_3 Пі Ес Україна» та ТОВ «Супутник-Сек'юріті» у повному обсязі.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги в зв'язку з її юридичною та фактичною необґрунтованістю та відсутністю фактів, які свідчать про те, що оскаржуване рішення прийнято з порушенням судом норм матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги не спростовують наведені висновки колегії суддів, у звязку з чим апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «ОСОБА_3 Пі Ес Україна» не підлягає задоволенню з підстав, викладених вище, а оскаржуване на рішення Господарського суду Харківської області від 18.06.2018 року по справі №922/5617/15 має бути залишене без змін.

Враховуючи, що апеляційний господарський суд дійшов висновку про відмову у задоволенні апеляційної скарги, витрати апелянта по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги не підлягають відшкодуванню.

Керуючись статтями 13, 73, 74, 77, 86, 129, 240, 269, 270, п.1, ч.1 ст.275, 276, 281, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, ч.6 ст. 147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ОСОБА_3 Пі Ес Україна» залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Харківської області від 18.06.2018 року у справі №922/5617/15 залишити без змін.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки її оскарження передбачено ст. 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 25 вересня 2018 року.

Головуючий суддя Хачатрян В.С.

Суддя Гетьман Р.А.

Суддя Тихий П.В.