ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"26" вересня 2018 р. Справа № 914/1136/16

Львівський апеляційний господарський суд, в складі колегії:

Головуючого (судді-доповідача): Якімець Г.Г.,

Суддів: Бойко С.М., Бонк Т.Б.,

за участю секретаря судового засідання Коростенської О.І.,

та представників:

від позивача ОСОБА_1

від відповідача (скаржника) ОСОБА_2

розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_3 акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Львівгаз», вих.№136-9 від 23 липня 2018 року

на ухвалу Господарського суду Львівської області від 13 липня 2018 року (головуючий суддя Синчук М.М., судді: Запотічняк О.Д., Стороженко О.Ф.)

про зупинення провадження

у справі №914/1136/16

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Спектргаз», м. Львів

до відповідача ОСОБА_3 акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Львівгаз», м. Львів

про демонтаж самочинно збудованого газопроводу, приведення охоронної зони газопроводу високого тиску «ГРС Винники Іскра» у попередній стан

в с т а н о в и в :

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 13 липня 2018 року справу №914/1136/16 прийнято до розгляду; поновлено провадження у справі, постановлено розглядати справу у порядку загального позовного провадження. Поряд з тим, вказаною ухвалою задоволено клопотання експерта від 03.07.2018 року №003621 про погодження судом порядку визначення місця розташування поліетиленового газопроводу ПАТ «Львівгаз» в охоронній зоні стального газопроводу високого тиску «ГРС Винники Іскра». Суд дозволив судовому експерту Львівського НДІСЕ ОСОБА_4: провести визначення місця розташування підземних газопроводів на ділянках, де побудований поліетиленовий газопровід ПАТ «Львівгаз», що проходить в охоронній зоні стального газопроводу високого тиску «ГРС Винники Іскра» або власниками газопроводів з використанням наявних в них «трасошукачів» або залучити іншу спеціалізовану організацію для визначення місця розташування газопроводів. Витрати на проведення додаткової судової експертизи покладено на ТОВ «Спектргаз». Провадження у справі зупинено. У п.7 ухвали суд також зазначив, що про результати проведення експертизи та поновлення провадження у справі учасники справи будуть повідомлені додатково.

Ухвала суду мотивована тим, що на ділянках, де поліетиленовий газопровід ПАТ «Львівгаз» є прокладений в охоронній зоні стального газопроводу високого тиску «ГРС Винники-Іскра» (ймовірна довжина ділянок 100 м 200 м) та розташований паралельно до осі стального газопроводу, встановлення місця розташування газопроводів можливо провести шляхом розкриття шурфів, для візуального огляду експертом газопроводів на початку та в кінці даних ділянок; при цьому, визначення розташування газопроводів між відкритими шурфами (відстань 100 м 200 м) можливо провести за допомогою спеціального приладу «трасошукача», який використовують спеціалізовані організації, що обслуговують підземні мережі («Львівгаз», «Спектргаз», «Львівтрангаз», «Львівводоканал», «Укртелеком»). У звязку з тим, що «трасошукач» у Львівському НДІСЕ відсутній, експерт просить суд дозволити провести визначення місця розташування підземних газопроводів на вище зазначених ділянках або власниками газопроводів з використанням наявних «трасошукачів» (визначення місця розташування поліетиленового газопроводу проводить ПАТ «Львівгаз», а стального газопроводу проводить ТзОВ «Спектргаз»), або дозволити залучити іншу спеціалізовану організацію для визначення місця розташування газопроводів. Зважаючи на наведені обставини суд, поновивши провадження у справі, не викликаючи сторін, погодив клопотання експерта та зупинив провадження у справі.

Не погоджуючись з ухвалою суду першої інстанції, Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Львівгаз» подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду Львівської області від 13 липня 2018 року у справі №914/1136/16 і направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції. Зокрема, зазначає, що у відповідності до ч.14 ст.32 ГПК України у разі зміни складу суду на стадії підготовчого провадження розгляд справи починається спочатку, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом. На думку скаржника, після зміни складу суду останній повинен був провести підготовче засідання з повідомленням учасників справи та зясувати наявність підстав для відводів новому складу суду. Щодо суті клопотання, то скаржник заперечує його погодження судом, з огляду на те, що експерт зобовязаний особисто провести повне дослідження та останньому заборонено передоручати проведення експертизи іншій особі.

Представник відповідача (скаржника) в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримав, просив задоволити в повному обсязі: скасувати ухвалу Господарського суду Львівської області від 13 липня 2018 року у справі №914/1136/16 і направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Представник позивача в судовому засіданні проти вимог апеляційної скарги заперечив, просив оскаржувану ухвалу залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, з підстав, наведених у відзиві на апеляційну скаргу (б/н від 11 вересня 2018 року). Зокрема, вказував, що ухвала, яку скаржник просить суд скасувати, не підлягає оскарженню окремо від рішення суду, а погодження судом клопотання експерта без проведення судового засідання та без повідомлення сторін про таке клопотання не суперечить нормам чинного ГПК України, у звязку з чим вважає правомірною оскаржувану ухвалу. Щодо зміни складу суду, то в діях суду не вбачає порушень норм процесуального права, з огляду на таку зміну на стадії розгляду справи по суті, а не на стадії підготовчого провадження.

Суд, заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши доводи апеляційної скарги та дослідивши наявні докази по справі, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного:

Як встановлено судом апеляційної інстанції та вбачається з матеріалів справи, в квітні 2016 року ТзОВ «Спектргаз» звернулось до Господарського суду Львівської області з позовом до ПАТ по газопостачанню та газифікації «Львівгаз» про демонтаж самочинно збудованого газопроводу, приведення охоронної зони газопроводу високого тиску «ГРС Винники-Іскра» у попередній стан.

В процесі розгляду справи ухвалою місцевого господарського суду від 22 червня 2016 року у справі призначено судову будівельно-технічної експертизу.

У відповідності до висновку №3418 судової будівельно-технічної експертизи по господарській справі №914/1136/16 від 17.07.2017 року встановлено, що стальний підземний газопровід високого тиску ПАТ «Іскра» - ГРС «Винники», РУ=6 кгс/см2, діаметром 500 мм, довжиною 8868,5 м.п., знаходиться за адресою: м. Львів, вул. Вулецька, 14, розташований на земельній ділянці (під землею), переміщення якого неможливе без його знецінення є обєктом нерухомості (нерухомим майном). Станом на час проведення дослідження, розпочате ПАТ по газопостачанню та газифікації «Львівгаз» будівництво (реконструкція) резервної вітки газопроводу середнього тиску від ГРС «Винники» до газопроводу середнього тиску по вул. Вулецькій м. Львів з переключенням існуючих споживачів, із внесенням ПАТ «Львівгаз» зміни в проект, видозмінене у «Реконструкцію існуючої мережі за рахунок прокладання газопроводу між газопроводами інвентарний номер №ЛВ041056 та інвентарний №ПС1228 в м. Винники, с. Чишки, с. Виннички, с. Пасіки-Зубрицькі, м. Львів, Львівської області» та відповідає вимогам ДБН В.2.5-20-2001 «Інженерне обладнання будинків і споруд. Зовнішні мережі та споруди. Газопостачання» та ДБН В.2.5-41:2009 «Інженерне обладнання будинків і споруд. Зовнішні мережі та споруди. Газопроводи з поліетиленових труб. Проектування. Будівництво». Будівництво проводиться частково по землях у межах охоронних зон газопроводу високого тиску «ГРС Винники-Іскра». ПАТ по газопостачанню та газифікації «Львівгаз» будівництво поліетиленового газопроводу середнього тиску, від ГРС «Винники» до газопроводу середнього тиску по вул. Вулецькій м. Львів з переключенням існуючих споживачів, проведено на окремих ділянках в межах охоронної зони стального газопроводу високого тиску діаметром 500 мм «ГРС Винники-Іскра». Згідно вимог нормативно-правових актів в галузі будівництва ДБН В.2.5-20-2001 «Інженерне обладнання будинків і споруд. Зовнішні мережі та споруди. Газопостачання» та ДБН -36092** «Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень» допускається прокладання газопроводів в одній траншеї (охоронній зоні один одного).

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 06 грудня 2017 року у справі №914/1136/16 (колегією суддів у складі: ОСОБА_5 (головуючий суддя), ОСОБА_6 та ОСОБА_7Т.) призначено додаткову судову експертизу, на вирішення якої поставлено наступне запитання: на якій (яких) саме ділянці (ділянках) на місцевості, в межах охоронної зони стального газопроводу ВТ «ГРС Винники-Іскра» пролягає (пересікається) новий газопровід ПАТ по газопостачанню та газифікації «Львівгаз»? Експерту вказати їх місцезнаходження, довжину (протяжність) та інші ідентифікуючі ознаки. Провадження у справі зупинено на час проведення експертизи.

Вказана ухвала залишена без змін постановою Львівського апеляційного господарського суду від 28 лютого 2018 року.

05 липня 2018 року до Господарського суду Львівської області від судового експерта Львівського НДІСЕ ОСОБА_4 надійшло клопотання (вих.№7108), в якому експерт просив суд дозволити провести визначення місця розташування підземних газопроводів на земельних ділянках: або власниками газопроводів з використанням наявних в них «трасошукачів» (визначення місця розташування поліетиленового газопроводу проводить ПАТ «Львівгаз», а стального газопроводу ТзОВ «Спектргаз»), або дозволити залучити іншу спеціалізовану організацію для визначення місця розташування газопроводів. Вказане клопотання мотивоване тим, що у Львівському НДІСЕ відсутній «трасошукач», необхідний для проведення дослідження.

Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05 липня 2018 року, у звязку з перебуванням у відпустці головуючого судді Крупника Р.В., справу №914/1136/16 розподілено колегії суддів у складі: ОСОБА_8 (головуючий суддя), ОСОБА_6 та ОСОБА_7

Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09 липня 2018 року, у звязку з перебуванням у відпустці членів колегії, справу №914/1136/16 розподілено колегії суддів у складі: ОСОБА_8 (головуючий суддя), ОСОБА_9 та ОСОБА_10

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 13 липня 2018 року справу №914/1136/16 прийнято до розгляду; поновлено провадження у справі, постановлено розглядати справу у порядку загального позовного провадження. Поряд з тим, вказаною ухвалою задоволено клопотання експерта від 03.07.2018 року №003621 про погодження судом порядку визначення місця розташування поліетиленового газопроводу ПАТ «Львівгаз» в охоронній зоні стального газопроводу високого тиску «ГРС Винники Іскра». Зокрема, суд дозволив судовому експерту Львівського НДІСЕ ОСОБА_4: провести визначення місця розташування підземних газопроводів на ділянках, де побудований поліетиленовий газопровід ПАТ «Львівгаз», що проходить в охоронній зоні стального газопроводу високого тиску «ГРС Винники Іскра» або власниками газопроводів з використанням наявних в них «трасошукачів» або залучити іншу спеціалізовану організацію для визначення місця розташування газопроводів. Витрати на проведення додаткової судової експертизи покладено на ТОВ «Спектргаз». Провадження у справі зупинено. У п.7 ухвали суд також зазначив, що про результати проведення експертизи та поновлення провадження у справі учасники справи будуть повідомлені додатково.

Проте, колегія суддів не погоджується з такою ухвалою суду першої інстанції, з огляду на наступне:

Щодо зміни складу суду.

Відповідно до ч.14 ст.32 ГПК України у разі зміни складу суду на стадії підготовчого провадження розгляд справи починається спочатку, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.

Колегією суддів встановлено, що додаткова експертиза призначена, а провадження у справі зупинено ухвалою суду від 06 грудня 2017 року, тобто на час дії Господарського процесуального кодексу України у попередній редакції, яка не передбачала підготовчого провадження. Разом з тим, проаналізувавши матеріали справи, колегія суддів встановила, що перед призначенням додаткової експертизи суд перейшов до стадії розгляду справи по суті.

Відповідно до п.9 ч.1 ОСОБА_11 «Перехідні положення» ГПК України справи у судах першої та апеляційної інстанції, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Згідно з ч.3 ст.230 ГПК України провадження у справі продовжується із стадії, на якій його було зупинено.

З наведеного вище вбачається, що у суду першої інстанції не було обовязку у відповідності до ч.14 ст.32 ГПК України розглядати справу спочатку та призначати підготовче засідання, як це стверджує скаржник, оскільки зміна складу суду відбулась не на стадії підготовчого провадження, а на стадії розгляду справи по суті.

Поряд з тим, колегія суддів погоджується з апелянтом про необхідність суду повідомити сторін про зміну його складу для забезпечення прав останніх на заявлення відводу новому складу суду.

Поновивши провадження у справі, самостійно вирішивши клопотання експерта та зупинивши провадження у справі, суд позбавив учасників судового процесу можливості реалізувати їхнє право на заявлення відводу.

Щодо клопотання експерта.

Як зазначалось вище, метою поновлення провадження у справі було вирішення клопотання експерта, в якому останній просив суд дозволити провести визначення місця розташування підземних газопроводів на земельних ділянках: або власниками газопроводів з використанням наявних в них «трасошукачів» (визначення місця розташування поліетиленового газопроводу проводить ПАТ «Львівгаз», а стального газопроводу ТзОВ «Спектргаз»), або дозволити залучити іншу спеціалізовану організацію для визначення місця розташування газопроводів. Вказане клопотання мотивоване тим, що у Львівському НДІСЕ відсутній «трасошукач», необхідний для проведення дослідження.

Зважаючи на зміст вказаного клопотання, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції повинен був врахувати в даному випадку думки обох сторін щодо погодження такого клопотання експерта, при цьому, суд повинен зясувати наявність у сторін згадуваних експертом «трасошукачів». Слід зазначити, що у судовому засіданні з розгляду апеляційної скарги представник відповідача повідомив суд, що вказаний у клопотанні експерта «трасошукач» у відповідача відсутній.

Відповідно до ч.1 ст.102 ГПК України при призначенні експертизи суд з урахуванням думки учасників справи визначає, які саме матеріали необхідні для проведення експертизи.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що в даному випадку суд першої інстанції помилково вирішив клопотання експерта самостійно без повідомлення сторін у справі, при цьому, не повідомивши останніх про зміну складу суду.

Відповідно до ч.1 ст.255 ГПК України окремо від рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції, зокрема, про зупинення провадження у справі.

Колегія суддів відхиляє твердження позивача про неможливість оскарження ухвали Господарського суду Львівської області від 13 липня 2018 року справу №914/1136/16, оскільки п.12 ч.1 ст.255 ГПК України передбачено таке право, при цьому, така ухвала переглядається апеляційним судом у комплексі, з огляду на те, що підставою як поновлення так і зупинення провадження у справі слугувало клопотання експерта про погодження порядку визначення місця розташування спірного газопроводу.

Згідно з ч.1 ст.271 ГПК України апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

Статтею 275 ГПК України передбачено право суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги скасувати ухвалу, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.

При цьому, підставами для скасування ухвали, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є, зокрема, неповне зясування судом обставин, що мають значення для справи (в даному випадку в частині розгляду клопотання експерта) та порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали (ст.280 ГПК України).

Беручи до уваги все наведене вище, колегія суддів дійшла висновку про задоволення апеляційної скарги ОСОБА_3 акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Львівгаз», скасування ухвали Господарського суду Львівської області від 13 липня 2018 року у справі №914/1136/16 та направлення справи для розгляду до суду першої інстанції, який повинен врахувати наведені вище порушення та повторно вирішити клопотання експерта, врахувавши думки сторін у справі.

Щодо судового збору:

Згідно з п.4.8 постанови Пленуму Вищого господарського суду України №7 від 21.02.2013 року «Про деякі питання практики застосування розділу VI Господарського процесуального кодексу України» якщо судом апеляційної інстанції скасовано ухвалу місцевого господарського суду з числа зазначених у частині сьомій статті 106 ГПК або судом касаційної інстанції скасовано ухвалу з числа зазначених у частині четвертій статті 111 13 ГПК з передачею справи на розгляд суду першої інстанції, то розподіл сум судового збору, пов'язаного з розглядом відповідних апеляційної та/або касаційної скарг, здійснюється судом першої інстанції за результатами розгляду ним справи згідно із загальними правилами статті 49 ГПК.

Колегія суддів вважає за можливе взяти до уваги вказані вище розяснення Пленуму Вищого господарського суду України та застосувати їх за аналогією до ст.255 ГПК України (в редакції, чинній на момент винесення оскаржуваної ухвали), зважаючи на відсутність будь-яких розяснень щодо спірного питання, враховуючи норми ГПК України в редакції Закону України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» від 03.10.2017 року №2147-VIII.

Керуючись ст.ст.255, 270, 271, 275, 280, 281, 282 ГПК України, Львівський апеляційний господарський суд,

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Львівгаз» задоволити.

Ухвалу Господарського суду Львівської області від 13 липня 2018 року у справі №914/1136/16 скасувати.

Справу №914/1136/16 направити для розгляду до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку відповідно до вимог ст.ст.286-291 ГПК України.

Повну постанову складено 27.09.2018 року

Головуючий (суддя-доповідач) Якімець Г.Г.

Суддя Бойко С.М.

Суддя Бонк Т.Б.