КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" вересня 2018 р. Справа№ 910/7116/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Тарасенко К.В.

суддів: Іоннікової І.А.

Яковлєва М.Л.

при секретарі судового засідання: Подоляк Р.Ю.

за участі представників: згідно з протоколом судового засідання від 19.09.2018

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» на рішення Господарського суду міста Києва від 27.07.2018р. у справі №910/7116/17 (повний текст складено 06.08.2018) (суддя Картавцева Ю.В.)

за позовом Приватного акціонерного товариства «Будівельна асоціація Інтербудмонтаж»

до Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця»,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на стороні позивача - Компанія «D2 Consult Ingenieure GmbH»

про стягнення 12397544,06 євро (за курсом НБУ станом на день подачі позову еквівалентно 358172931,00) грн.

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом до Відповідача про стягнення 12397544,06 євро з ПДВ, що становить еквівалент 358172931,00 грн. з ПДВ, відповідно до офіційного курсу, встановленого Національним банком України на день подання позовної заяви.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 29.08.2017 у справі №910/7116/17 у задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 14.12.2017 у справі №910/7116/17 апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Будівельна асоціація Інтербудмонтаж» на рішення Господарського суду міста Києва від 29.08.2017 у справі №910/7116/17 задоволено; рішення Господарського суду міста Києва від 29.08.2017 у справі №910/7116/17 скасовано; прийнято нове рішення, яким позов задоволено.

Постановою Верховного Суду від 27.03.2018 касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» задоволено частково, рішення Господарського суду міста Києва від 29.08.2017 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 14.12.2017 у справі №910/7116/17 скасовано, а справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції.

За результатами нового розгляду, рішенням Господарського суду міста Києва від 27.07.2018 у справі №910/7116/17 позов задоволено повністю.

Присуджено до стягнення з Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» на користь Приватного акціонерного товариства «Будівельна асоціація Інтербудмонтаж» грошові кошти у розмірі 12397544 євро 06 центів, що становить 387110759,38 грн. відповідно до офіційного курсу, встановленого Національним банком України на день ухвалення рішення, витрати по сплаті судового збору за подання позову у розмірі 240000,00 грн. та витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Публічне акціонерне товариство «Українська залізниця» звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити.

Апеляційна скарга мотивована тим, що відповідач категорично не погоджується з оскаржуваним рішенням, вважає його незаконним та необґрунтованим, прийнятим внаслідок неповного та неправильного встановлення обставин, які підлягали з'ясуванню відповідно до постанови Верховного Суду від 27.03.2018, неправильним дослідженням доказів та ненаданням їм належної оцінки, неправильного визначення існуючих між сторонами правовідносин.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 31.08.2018 відкрито апеляційне провадження у справі, розгляд справи призначено 19.09.2018 на 11:30. Крім того, вказаною ухвалою було надано строк на подачу відзиву та повідомлено, що заяви, скарги та документи подані після закінчення процесуальних строків залишаються без розгляду.

13.09.2018 та 18.09.2018 від представника третьої особи надійшло клопотання про розгляд справи без участі представника третьої особи.

Представник позивача 17.09.2018 через канцелярію Київського апеляційного господарського суду надав відзив на апеляційну скаргу, в якому заперечував проти доводів апеляційної скарги відповідача, просив залишити її без задоволення, рішення суду першої інстанції - без змін.

Відповідно до наявного в матеріалах справи повідомлення про вручення поштового відправлення, позивач отримав ухвалу суду 10.09.2018, враховуючи, що останній день наданого судом строку на надання відзиву припадає на вихідний день, а відзив подано у перший робочий день за ним, колегія суддів вважає, що відзив подано у межах наданого процесуального строку, а тому він приймається до розгляду колегією суддів, крім того, він містить докази направлення його іншим учасникам судового процесу.

Відповідно до пояснень наданих сторонами у судовому засіданні, відповідач отримав ухвалу суду 11.09.2018.

Представники позивача та відповідача у судове засідання з'явились.

Представник третьої особи у судове засідання не з'явився, однак, враховуючи обставини справи та подане ним клопотання про розгляд справи без участі представника третьої особи, колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду справи за відсутності представника третьої особи.

Представником відповідача 19.09.2018 о 11:01 (відповідно до відмітки канцелярії суду на першому аркуші поданих документів) до канцелярії суду було подано ряд документів, а саме: Заяву про недостовірність доказів, Заяву про витребування доказів, Заяву про відкладення розгляду справи.

Крім того, представником відповідача безпосередньо у судовому засіданні було заявлено клопотання про долучення документів до матеріалів справи, а саме Висновку науково-правової експертизи на запит юридичної особи щодо тлумачення положень договору підряду №FPTP/CON/ВТ від 15.07.2011 на проектування і будівництво Бескидського тунелю.

Заслухавши пояснення учасників судового процесу, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до п. 1-3 ч. 1 ст. 42 Господарського процесуального кодексу України учасники справи мають право, зокрема, ознайомлюватися з матеріалами справи, робити з них витяги, копії, одержувати копії судових рішень; подавати докази; брати участь у судових засіданнях, якщо інше не визначено законом; брати участь у дослідженні доказів; ставити питання іншим учасникам справи, а також свідкам, експертам, спеціалістам; подавати заяви та клопотання, надавати пояснення суду, наводити свої доводи, міркування щодо питань, які виникають під час судового розгляду, і заперечення проти заяв, клопотань, доводів і міркувань інших осіб;

Пунктом 6 ч. 2 ст. 42 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що учасники справи зобов'язані, зокрема, виконувати процесуальні дії у встановлені законом або судом строки.

Згідно з положеннями ст. 207 Господарського процесуального кодексу України головуючий з'ясовує, чи мають учасники справи заяви чи клопотання, пов'язані з розглядом справи, які не були заявлені з поважних причин в підготовчому провадженні або в інший строк, визначений судом, та вирішує їх після заслуховування думки інших присутніх у судовому засіданні учасників справи. Суд залишає без розгляду заяви та клопотання, які без поважних причин не були заявлені в підготовчому провадженні або в інший строк, визначений судом.

Частина 2 ст. 358 Господарського процесуального кодексу України, зокрема, визначає наступне:

В апеляційній скарзі мають бути зазначені:

5) у чому полягає незаконність і (або) необґрунтованість рішення або ухвали (неповнота встановлення обставин, які мають значення для справи, та (або) неправильність установлення обставин, які мають значення для справи, внаслідок необґрунтованої відмови у прийнятті доказів, неправильного їх дослідження чи оцінки, неподання доказів з поважних причин та (або) неправильне визначення відповідно до встановлених судом обставин правовідносин тощо);

6) нові обставини, що підлягають встановленню, докази, які підлягають дослідженню чи оцінці, обґрунтування поважності причин неподання доказів до суду першої інстанції, заперечення проти доказів, використаних судом першої інстанції;

7) клопотання особи, яка подала скаргу.

Відповідно до змісту прохальної частини заяви про витребування доказів та заяви про недостовірність доказів, відповідач просить поновити строк для подачі клопотання про витребування належних доказів та заяви про недостовірність доказів, однак, в самих клопотаннях відсутні будь-які доводи, що строк визначений судом для подачі документів пропущено відповідачем з поважних причин, а також не обґрунтовано, чому відповідні заяви не були долучені до апеляційної скарги, а тому колегія суддів залишає без розгляду вказані заяви як такі, що не були заявлені у визначений законом та судом строк.

Щодо заявленої відповідачем заяви про відкладення розгляду справи, колегія суддів зазначає, що вона мотивована тим, що відповідач не отримав копії відзивів від позивача та третьої особи, а тому, з метою дотримання принципу змагальності, на думку відповідача, розгляд справи підлягає відкладенню.

Відповідно до ч. 1 ст. 216 Господарського процесуального кодексу України суд відкладає розгляд справи у випадках, встановлених частиною другою статті 202 цього Кодексу

У відповідності до ч. 2 ст. 202 Господарського процесуального кодексу України суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим Кодексом строку з таких підстав:

1) неявка в судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про направлення йому ухвали з повідомленням про дату, час і місце судового засідання;

2) перша неявка в судове засідання учасника справи, якого повідомлено про дату, час і місце судового засідання, якщо він повідомив про причини неявки, які судом визнано поважними;

3) виникнення технічних проблем, що унеможливлюють участь особи у судовому засіданні в режимі відеоконференції, крім випадків, коли відповідно до цього Кодексу судове засідання може відбутися без участі такої особи;

4) необхідність витребування нових доказів, у випадку коли учасник справи обґрунтував неможливість заявлення відповідного клопотання в межах підготовчого провадження.

Враховуючи наведені норми Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів зазначає, що підстави на які посилається відповідач законом не визначено як достатні підстави для відкладення розгляду справи, натомість, сторони мають добросовісно користуватись своїми правами, а враховуючи, що відповідач знав про наявність відзиву на апеляційну скаргу, про що він вказав у своєму клопотанні, він не був позбавлений можливості ознайомитись з матеріалами справи, в тому числі з відзивом, до судового засідання, а тому клопотання відповідача про відкладення розгляду справи відхиляється у зв'язку з необґрунтованістю.

При цьому, представником відповідача у судовому засіданні заявлялось усне клопотання про оголошення перерви у судовому засіданні.

Частиною 2 ст. 216 Господарського процесуального кодексу України визначено, що якщо спір, розгляд якого по суті розпочато, не може бути вирішено в даному судовому засіданні, судом може бути оголошено перерву в межах встановлених цим Кодексом строків розгляду справи, тривалість якої визначається відповідно до обставин, що її викликали, з наступною вказівкою про це в рішенні або ухвалі.

Однак, заслухавши представників сторін, колегія суддів не вбачає підстав, які перешкоджають розгляду справи по суті в судовому засіданні 19.09.2018, а тому відсутні будь-які підстави для оголошення перерви у судовому засіданні.

Положеннями ст. 50 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до закінчення підготовчого провадження у справі або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження, у разі коли рішення у справі може вплинути на їхні права або обов'язки щодо однієї із сторін. Їх може бути залучено до участі у справі також за заявою учасників справи.

Якщо суд при вирішенні питання про відкриття провадження у справі або при підготовці справи до розгляду встановить, що рішення господарського суду може вплинути на права та обов'язки осіб, які не є стороною у справі, суд залучає таких осіб до участі у справі як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору.

У заявах про залучення третіх осіб і у заявах третіх осіб про вступ у справу на стороні позивача або відповідача зазначається, на яких підставах третіх осіб належить залучити до участі у справі.

Розглянувши клопотання відповідача про залучення до участі у справі Кабінету Міністрів України як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на стороні відповідача, колегія суддів зазначає, що вказане клопотання, як і попередні, подане поза межами процесуальних строків, а позов заявлено до ПАТ «Українська залізниця» про стягнення коштів і зі змісту позовних вимог не вбачається, що рішення у справі може вплинути на права або обов'язки Кабінету Міністрів України щодо однієї із сторін спору, окремо колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що перезатвердження проекту «Будівництво Бескидського тунелю» Кабінетом Міністрів України не є предметом даного спору.

Згідно з нормами ст. 98 Господарського процесуального кодексу України:

1. Висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.

3. Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.

6. У висновку експерта повинно бути зазначено: коли, де, ким (прізвище, ім'я, по батькові, освіта, спеціальність, а також, за наявності, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що були поставлені експертові, які матеріали експерт використав. Інші вимоги до висновку експерта можуть бути встановлені законодавством.

7. У висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом, також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків.

Положеннями ст. 101 Господарського процесуального кодексу України визначено наступне:

1. Учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення.

2. Порядок проведення експертизи та складення висновків експерта за результатами проведеної експертизи визначається відповідно до чинного законодавства України про проведення судових експертиз.

5. У висновку експерта зазначається, що висновок підготовлено для подання до суду та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.

6. Експерт, який склав висновок за зверненням учасника справи, має ті самі права та обов'язки, що і експерт, який здійснює експертизу на підставі ухвали суду.

Дослідивши клопотання про долучення документів, відповідно до якого відповідач просить долучити до матеріалів справи Висновок науково-правової експертизи на запит юридичної особи щодо тлумачення положень договору підряду №FPTP/CON/ВТ від 15.07.2011 на проектування і будівництво Бескидського тунелю, колегія суддів зазначає, що вказане клопотання подано поза межами процесуальних строків наданих законом та судом для вчинення відповідної процесуальної дії щодо подання додаткових доказів, а апеляційна скарга не містить посилання на необхідність надання відповідачу додаткового строку на підготовку відповідного доказу, у зв'язку з чим, колегія суддів залишає без розгляду вказане клопотання як таке, що не було заявлене у визначений законом та судом строк.

Окремо колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що поданий висновок не відповідає необхідним, передбаченим законом (ст.98, 101 ГПК України), вимогам, а саме, в ньому немає відомостей про повне ім'я, по батькові, освіту, спеціальність, наявність свідоцтва про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи експерта, не зазначено, що висновок підготовлений для подання до суду та, найголовніше, що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а тому вказаний висновок не може бути визнано допустимим доказом у даній справі.

Після заслуховування учасників процесу та розгляду клопотань, головуючий суддя проголосив про перехід до судових дебатів.

На стадії судових дебатів, представник позивача заявив усне клопотання про відвід колегії суддів.

Відповідно до ч. 2 та ч. 3 ст. 38 Господарського процесуального кодексу України з підстав, зазначених у статтях 35, 36 і 37 цього Кодексу, судді, секретарю судового засідання, експерту, спеціалісту, перекладачу може бути заявлено відвід учасниками справи. Відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Самовідвід може бути заявлений не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Після спливу вказаного строку заявляти відвід (самовідвід) дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Враховуючи, що відвід заявлено в усній формі, що фактично унеможливлює застосування положень ч. 3 ст. 39 Господарського процесуального кодексу України, відвід заявлено на стадії судових дебатів, без обґрунтування причин заявлення відводу та без обґрунтування неможливості заявлення відводу до розгляду справи по суті, колегія суддів дійшла висновку, що представники відповідача, зловживаючи своїми процесуальними правами, заявили безпідставний відвід з метою затягування судового процесу, а тому колегія суддів залишає усну заяву про відвід без розгляду.

Дослідивши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи, наявні в ній докази та проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів встановила наступне.

15 липня 2011 року між Державною адміністрацією залізничного транспорту України (Замовник) та Приватним акціонерним товариством «Будівельна асоціація Інтербудмонтаж» (Підрядник) був укладений договір підряду на проектування і будівництво Бескидського тунелю №FPTP/CON/ВТ (далі - Договір).

За умовами Договору, внаслідок того, що Європейський банк реконструкції та розвитку погодився надати Україні в особі Державної адміністрації залізничного транспорту України «Укрзалізниця» кредит для фінансування робіт по проектуванню та будівництву Бескидського тунелю, Державна адміністрація залізничного транспорту України «Укрзалізниця» виявила бажання, щоб Підрядник виконав об'єкти, а саме, проектування і будівництво Бескидського тунелю, і прийняв оферту Замовника на проектування, виконання, завершення будівництвом зазначених об'єктів і усунення в них всіх недоліків на суму 102 687 139,48 Євро (ціна договору).

Відповідно до пункту 2 Договору наступні документи є його невід'ємною частиною та повинні вважатися і тлумачитися як частина Договору:

а) Повідомлення про прийняття оферти від 15.07.2011;

b) Протокол передконтрактних переговорів від 14.02.2011;

c) Оферта від 12.10.2010;

d) Шкала цін;

e) Умови Договору (Том II.і Загальні умови договору, Том II.іі Особливі умови договору);

f) Вимоги Замовника (Том III Тендерної документації);

g) Заповнені Відомості І, III, IV);

h) Пропозиція Підрядника;

i) Реквізити сторін.

Згідно з пунктами 3, 4 Договору в рахунок платежів, які повинні бути зроблені Замовником Підряднику, Підрядник зобов'язується здійснити проектування, виконати і завершити будівництвом об'єкти, а також усунути всі недоліки, відповідно до умов Договору. Замовник зобов'язується оплатити Підряднику за вказані роботи ціну договору в строк та у порядку, які передбачені Договором.

У відповідності до пункту 1.4 Тому II.і Загальні умови договору та додатку до оферти законодавством, що регулює Договір, є законодавство України. Валютою платежу - євро.

Згідно з пунктом 1.1.4.3 Тому II.і Загальні умови договору термін «витрати» означає всі належним чином понесені підрядником витрати (чи можливі витрати) на будівельному майданчику чи за його межами, включаючи накладні та інші аналогічні витрати, але не враховуючи прибуток.

Відповідно до пункту 1.1.6.8 Тому II.і Загальні умови договору термін «непередбачуване» означає події, які не могли бути передбачені досвідченим Підрядником на дату подання оферти.

Згідно з пунктом 3.1 Тому II.і Загальні умови договору Замовник призначає Інженера, який виконує обов'язки, передбачені Договором. Інженер не має права змінювати умови Договору. Інженер може виконувати надані йому повноваження, які визначені Договором, або які однозначно випливають із умов Договору. У разі, якщо виконання конкретного повноваження Інженеру необхідно отримати згоду від Замовника, то застосовуються вимоги, зазначені в Особливих Умовах. Замовник приймає зобов'язання не обмежувати більше ніж визначено обсяги повноважень Інженера, за виключенням випадків, погоджених з підрядником. У випадку, коли Інженер виконує повноваження, які потребують попереднього погодження Замовника, то (з метою виконання даного Договору) замовник буде вважатись таким, що надав йому таку згоду. Якщо зазначеними умовами не визначено інше, то: (а) в усіх випадках, коли інженер виконує обов'язки, здійснює повноваження, визначені Договором або, які випливають з нього, Інженер діє від імені Замовника; (б) Інженер не має повноважень звільняти будь-яку із сторін від виконання будь-яких обов'язків, зобов'язань чи відповідальності, визначених Договором.

Як вбачається з додатку до Оферти, Інженером була призначена Компанія «D2 Consultlngenieure ZT-GmbH» (змінено назву на Компанія «D2 Consult Ingenieure GmbH»).

Відповідно до пункту 3.5 Тому II.і Загальні умови договору там, де відповідно до умов Договору Інженеру належить діяти відповідно до пункту 3.5 для погодження чи прийняття рішення за будь-яким питанням, Інженер, з метою досягнення згоди, повинен провести консультації (погодження) з обома сторонами. Якщо згоди не досягнуто, Інженер повинен прийняти справедливе рішення (визначення) у відповідності до Договору, враховуючи всі відповідні обставини. Інженер повідомляє обидві сторони про результати кожного погодження і про кожне рішення з наведенням необхідного обґрунтування. Кожна із сторін повинна прийняти результат погодження чи рішення до виконання, якщо (і поки) воно не переглянуте відповідно до статті 20 (Позови, спори і арбітраж).

У пункті 4.11 Тому II.і Загальні умови договору передбачено, що вважається, що Підрядник: (а) задоволений правильністю і достатністю акцептованої суми Договору і (б) поклав в основу розрахунку акцептованої суми Договору відомості, інтерпретацію, необхідну інформацію, результати оглядів і перевірок, якими він задоволений, згідно з пунктом 4.10 (Відомості про будівельний майданчик) і всі інші відомості, що відносяться до проекту Підрядника. Якщо Договором не передбачено інше, акцептована сума Договору покриває всі зобов'язання Підрядника за цим Договором (включаючи зобов'язання у межах резервних сум, якщо такі є) і все необхідне для проектування, виконання і завершення будівельних робіт і усунення всіх недоліків.

Згідно з пунктом 4.12 Тому II.і Загальні умови договору термін «геологічні умови» означає природні та штучні геологічні умови, а також інші фізичні перешкоди і забруднення, з якими зіштовхується Підрядник при виконанні будівельних робіт, включаючи підземні і гідрологічні умови, але виключаючи кліматичні умови. Якщо Підрядник зіштовхується з несприятливими геологічними умовами, які, на його думку, є непередбачуваними, він зобов'язаний повідомити Інженера про такі обставини як тільки це можливо практично здійснити. У даному повідомленні повинні бути описані геологічні умови для того, щоб Інженер мав можливість вивчити їх. Також повинні бути вказані причини, чому Підрядник вважає такі геологічні умови непередбачуваними. Підрядник повинен продовжувати виконання робіт з використанням таких необхідних і розумних методів, які доречні для використання в даних геологічних умовах і які відповідають вказівкам Інженера. Якщо вказівка Інженера є зміною, то необхідно керуватися положеннями статті 13 (Зміни і коригування). Якщо і в тій мірі, в якій Підрядник стикається з непередбачуваними геологічними умовами, про що повідомлено Інженера, і відбувається затримка чи Підрядник несе витрати у зв'язку із такими умовами, то Підрядник має право у відповідності із пунктом 20.1 (Претензії Підрядника) на: (а) продовження строку в зв'язку з такою затримкою; (б) відшкодування будь-яких таких витрат шляхом додавання до ціни Договору. При отриманні такого повідомлення і після проведення обстежень і/або вивчення таких умов Інженер зобов'язаний діяти у відповідності до пункту 3.5 (Прийняття рішень) для погодження чи прийняття рішення відносно: (1) чи були такі умови і, якщо були, то в якій мірі, непередбачуваними, і (2) положень вказаних вище у підпунктах (а), (б), які стосуються даного питання.

Пунктом 13.3 Тому ІІ.і Загальні умови договору визначено, що після видачі вказівок чи затвердження зміни Інженер зобов'язаний діяти відповідно до пункту 3.5 (Прийняття рішень) з метою погодження чи визначення необхідних коригувань Ціни договору і графіку платежів. Ці коригування повинні включати розумний прибуток і повинні враховувати пропозицію Підрядника (якщо є в наявності) відповідно до пункту 13.2 (Функціонально-вартісний аналіз).

Якщо інше не передбачене в особливих Умовах: (а) ціна Договору являє собою тверду акцептовану ціну Договору, яка може коригуватися у відповідності до Договору; (б) Підрядник зобов'язаний заплатити всі податки, збори та інші платежі, які підлягають оплаті внаслідок взятих ним на себе зобов'язань за Договором і ці витрати не є основою для коригування ціни договору, за виключенням випадків, передбачених пунктом 13.7 (Коригування у зв'язку із змінами у законодавстві); (в) будь-які кількісні показники, вказані у будь-якій відомості є розрахунковими і не приймаються в якості фактичних і точних кількісних показників Об'єктів, будівництво яких повинно бути виконано Підрядником; (г) будь-які кількісні показники і ціни, вказані у будь-якій відомості, використовуються тільки з метою, визначеною у такій відомості, і можуть не підлягати використанню з іншою метою. Якщо оплата виконання будь-якої частини Об'єктів здійснюється у відповідності з поставленою кількістю чи об'ємом виконаної роботи, то вимірювання і оцінка повинні провадитися відповідно до умов, передбачених Особливими Умовами. Ціна Договору повинна бути визначена у відповідності з врахуванням коригувань згідно з Договором. (пункт 14.1 Тому ІІ.і Загальні умови договору)

Відповідно до пункту 14.3 Тому ІІ.і Загальні умови договору по закінченню кожного платіжного періоду, встановленого Договором (якщо платіжний період у Договорі не визначений, то він буде складати один місяць), Підрядник зобов'язаний надати Інженеру звіт в шести екземплярах в погодженій Інженером формі з докладною вказівкою тих сум, на отримання яких, як вважає Підрядник, він має право. Звіт повинен супроводжуватися підтверджуючими документами, до складу яких повинен входити звіт про хід виконаних робіт, який передбачено пунктом 4.21 (Звіт про хід виконання робіт). Даний звіт повинен містити наступні суми (якщо такі можуть бути використані), виражені в тих різних валютах, в яких належить оплаті ціна Договору, зокрема, будь-які доходи чи витрати, які підлягають оплаті за Договором чи іншим чином (включаючи вказані в пункті 20 (Позови, спори і арбітраж).

Згідно з пунктом 14.11 Тому ІІ.і Загальні умови договору протягом 56 днів після отримання Свідоцтва про виконання договору Підрядник зобов'язаний надати Інженеру проект заключного фінансового звіту в шести екземплярах з документами на підтвердження, в яких у схваленій Інженером формі повинні бути надані детальні відомості про, зокрема, будь-які додаткові суми, які, як вважає Підрядник, повинні бути оплачені йому відповідно до договору чи іншим чином.

У відповідності до пункту 14.13 Тому ІІ.і Загальні умови договору протягом 28 днів після отримання Заключного звіту і письмового повідомлення у відповідності до пункту 14.11 (Звернення за Остаточним платіжним сертифікатом) і пункту 14.12 (Виконання зобов'язань), Інженер зобов'язаний надати Замовнику остаточний платіжний сертифікат, в якому зазначається: (а) остаточна сума, яка підлягає оплаті; (б) після віднесення на рахунок Замовника всіх раніше сплачених Замовником сум і всіх сум, на отримання яких Замовник має право, баланс, якщо такий є та підлягає оплаті Замовником Підряднику чи Підрядником Замовнику (в залежності від ситуації). Якщо Підрядник не звернувся за остаточним платіжним сертифікатом у відповідності з пунктом 14.11 (Звернення за Остаточним платіжним сертифікатом) і пунктом 14.12 (Виконання зобов'язань), то Інженер повинен звернутися до Підрядника з проханням зробити це. Якщо Підрядник протягом 28 днів після цього не звернувся з такою заявою, Інженер зобов'язаний видати остаточний платіжний сертифікат на таку суму, яку він справедливо вважає підлягає оплаті.

Згідно з пунктом 17.6 Тому ІІ.і Загальні умови договору жодна із Сторін не несе відповідальності перед іншою Стороною за втрату будь-якого прибутку і будь-якого договору, або за будь-які опосередковані витрати або опосередковані збитки, з якими може зіткнутися і які може понести інша Сторона у зв'язку з Договором за виключенням випадків, передбачених пунктом 16.4 (Оплата після розірвання Договору) і пунктом 17.1 (Гарантії захисту).

Положеннями пункту 20.1 Тому ІІ.і Загальні умови договору передбачено, що якщо Підрядник вважає, що вправі розраховувати на продовження строку завершення робіт і/або на отримання додаткової оплати, відповідно до будь-якого положення даних Умов чи будь-яким іншим чином, у зв'язку із виконанням Договору, то Підрядник зобов'язаний повідомити Інженера, описавши події чи обставини, які стали підставою для заявлення претензії. Повідомлення повинно бути видане як тільки це буде можливим у строк не пізніше 28 днів після того, як Підряднику стало відомо чи повинно було бути відомо про ці події чи обставини. Якщо Підрядник протягом 28 днів не надав такого повідомлення про претензію, то строк завершення робіт не продовжується, Підрядник втрачає право на отримання додаткової оплати, а Замовник звільняється від будь-яких зобов'язань у зв'язку з даною претензією. В іншому випадку повинні бути застосовані наступні положення, зокрема: Підрядник повинен також надати будь-які інші повідомлення, необхідні у відповідності з вимогами Договору, разом з документами на підтвердження, які мають відношення до події чи обставини. Протягом 42 днів після того, як Підряднику стало відомо (чи повинно було бути відомо) про події чи обставини, які можуть привести до виставлення претензії, чи протягом іншого періоду, запропонованого Підрядником і схваленого Інженером, Підрядник зобов'язаний направити Інженеру детальний позов з детальними підставами для позову, з прикладення відповідних документів на підтвердження із вказівкою на можливий термін продовження строку завершення робіт і/або суми, на отримання якої Підрядник вважає має право. Якщо подія чи обставина, яка стала підставою для позову, має триваючий характер: (а) даний позов з детальним описом вважається проміжним; (б) Підрядник зобов'язаний направляти додаткові проміжні позови з місячним інтервалом, із зазначенням сумарного строку затримання завершення робіт і загальної суми за позовом, а також додаткові документи на підтвердження, які обґрунтовано можуть бути потрібні Інженеру; і (в) Підрядник зобов'язаний направити заключний позов протягом 28 днів після закінчення події чи обставини, які стали підставою для заявлення позову, чи протягом іншого періоду, запропонованого Підрядником і схваленого Інженером. Протягом 42 днів після отримання позову чи будь-яких інших документів, які підтверджують попередній позов або протягом іншого періоду, запропонованого Інженером і схваленого Підрядником, Інженер повинен дати свою відповідь із ствердженням чи не ствердженням вимог позову, і детальними коментарями. Інженер також має право запросити будь-які додаткові документи на підтвердження, але протягом вказаного строку він у будь-якому випадку зобов'язаний надати свою відповідь по суті позову. Інженер зобов'язаний діяти відповідно до пункту 3.5 (Прийняття рішення) для погодження чи прийняття рішення з питання продовження (якщо є) строку завершення робіт (до чи після його закінчення) відповідно до пункту 8.4 (Продовження строку завершення робіт) і/або (2) з питання додаткової оплати (якщо є), на яку Підрядник вправі розраховувати відповідно до Договору.

Відповідно до пункту 1.5 Тому ІІ.іі Особливі умови договору документи, які складають Договір, повинні вважатися взаємодоповнюючими, та в цілях тлумачення Договору встановлюється наступна пріоритетність документів:

- Протокол передконтрактних переговорів;

- Договір підряду;

- Повідомлення про прийняття оферти;

- Оферта;

- Особливі умови договору;

- Загальні умови договору;

- Вимоги Замовника;

- Відомості;

- Пропозиція Замовника і будь-які інші документі, які становлять частину Договору.

Згідно зі статтею 3 Тому ІІ.іі Особливі умови договору сторони домовились доповнити наступним в кінці існуючого тексту підпункту 3.1 «Обов'язки і повноваження Інженера» наступне: Інженер повинен отримати окреме підтвердження Замовника до прийняття будь-яких дій у відповідності до цих Умов: пункт 8.4 Продовження строку завершення робіт; пункт 13.1 Право на внесення змін; пункт 13.2 Функціонально-вартісний аналіз (Техніко-економічні розрахунки); пункт 13.3 Порядок внесення змін (процедура видозмінення); пункт 20.1 Претензії Підрядника.

Додатковою угодою №10 від 39.08.2015 до Договору сторонами був доповнений пункт 14.1 (Ціна договору), зокрема: «Ціна договору представляє собою акцептовану ціну Договору, яка складається з комбінації паушальних сум і сум, розрахованих на основі одиничних розцінок і розрахункових об'ємів робіт, як це вказано в Шкалі цін і коригується, як це описано в цій додатковій угоді.».

18.01.2016 між сторонами укладено додаткову угоду №12 змінено Замовника на Відповідача.

Укладений між позивачем та відповідачем Договір за своєю правовою природою є договором будівельного підряду.

За змістом ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Відповідно до ч.1 ст.875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні робот та оплатити їх.

З матеріалів справи вбачається, що 15 лютого 2012 року Підрядник направив Інженеру лист №03/64, у якому повідомив Інженера про суттєве погіршення геологічних умов та про те, що зниження несучої міцності породи призведе до збільшення об'ємів матеріалів, необхідних для виконання первинного (тимчасового) та вторинного (постійного) кріплення тунелю, в зв'язку з чим Підрядник вимагав компенсації додаткових витрат та подовження строку завершення робіт.

Листом №BF_САІ_12 від 27.02.2012 Інженер повідомив позивача, що, оскільки всі висновки є попередніми, а робоча документація не затверджена, в Інженера відсутня можливість в повній мірі оцінити зміни в обсязі робіт та строки їх завершення. Після затвердження Проектної документації і відповідного об'єму робіт Підрядник повинен надати порівняльний аналіз геологічних моделей 2007 року та 2012 року.

01 березня 2013 року Підрядник направив Інженеру та Замовнику лист № 03/88, яким повідомив про те, що у зв'язку з коригуванням конструктивних рішень, яке відбулося внаслідок недостатності інженерно-геологічних вишукувань на стадії розроблення тендерної пропозиції, змінилися об'єми та показники вартості основних робіт з проходження та оброблення Бескидського тунелю.

Зазначеним листом Підрядник повідомив Інженера та Замовника про збільшення вартості робіт за Договором з врахуванням непередбачуваних витрат (8%) до 142 468 934 Євро з ПДВ.

Проектна документація була затверджена розпорядженням Кабінету міністрів України «Про затвердження проекту та титулу будови «Будівництво Бескидського тунелю» №752-р від 21.08.2013.

22 жовтня 2013 року Державною архітектурно-будівельною інспекцією України було видано Дозвіл на будівництво Бескидського тунелю № ІУ39.

05 вересня 2013 року Підрядник направив Інженеру Лист №03/354 з проханням повернутися до розгляду питання збільшення вартості та строку будівництва.

Листом №BF_CAI_42_1 від 20.12.2013 Інженер повідомив Підрядника про те, що пропозиції щодо збільшення вартості необхідно надати після проходження верхнього уступу.

30 грудня 2014 року листом №03/389 Позивач направив Інженеру претензію №7 (далі - Претензія №7), в якій звернувся з запитом на продовження строку дії Договору в зв'язку зі зниженням темпів проходження через непередбачувані геологічні умови.

13 лютого 2015 року Інженер видав Оглядовий звіт, у якому Інженер рекомендував продовжити строк дії Договору на 309 днів та внести відповідні зміни до Договору.

29 серпня 2015 року між сторонами була укладена додаткова угода № 11 до Договору, якою було продовжено строк дії Договору на 309 днів, у зв'язку з виконанням Підрядником будівельних робіт в ситуації непередбачуваних геологічних умов.

Листом №03/399 від 29.12.2015 Підрядник повідомив Інженера про закінчення проходження верхнього уступу та можливість остаточно розрахувати та фіналізувати всі дані для подачі претензії.

Листом №17/63 від 04.03.2016 Підрядник направив Інженеру претензію №10 (далі - Претензія №10) щодо компенсації додаткових витрат у зв'язку зі збільшенням об'ємів будівництва.

Замовник листом №ДБТТ-15/101 від 22.09.2016 повідомив підрядника та Інженера про незгоду з вимогами Підрядника та попереднім оглядовим звітом Інженера до претензії №10 щодо додаткової компенсації у зв'язку з непередбачуваними обставинами, та додатковими витратами, пов'язаними з продовженням строку будівництва.

25 квітня 2017 року Інженер видав Оглядовий звіт щодо Претензії № 10, в якому погодився з висновками і вимогами Підрядника щодо компенсації додаткових витрат, які виникли в результаті непередбачуваних геологічних умов, і рекомендував компенсувати Підряднику додаткові витрати в розмірі 10331286,72 Євро без ПДВ.

У зазначеному Оглядовому звіті Інженер рекомендував для часткової компенсації додаткових витрат використати резервні фонди в сумі 5277564,95 Євро без ПДВ, передбачені додатковою угодою № 15 до Договору. Також використати для часткової компенсації додаткових витрат суми, передбачені у Шкалі цін на непередбачувані обставини.

Підставою позову у даній справі позивач визначив непередбачуване погіршенням геологічних умов, з якими стикнувся Позивач в процесі виконання договору підряду №FPTP/CON/ВТ від 15.07.2011 року на проектування і будівництво Бескидського тунелю, що виявлено в результаті проведених Позивачем додаткових вишукувальних робіт, необхідних для розробки проектної документації, а також невиконанням Відповідачем рішення Інженера від 25.04.2017 в частині оплати коштів стосовно його претензії №10. З огляду на наведене, позивач просив суд стягнути з відповідача 12 397 544,06 євро (за курсом НБУ станом на день подачі позову еквівалентно 358 172 931,00 грн.).

Відповідач проти позову заперечує з тих підстав, що Позивачем не надано належних та допустимих доказів на підтвердження своїх позовних вимог; Позивач порушив строки подання претензії, тому позбавляється права на отримання додаткової оплати; про погіршення геологічних умов Позивачу було відомо на стадії проектування - до початку будівельних робіт; у матеріалах справи відсутні докази видачі Інженером (третьою особою) Відповідачу платіжного сертифікату та документів, передбачених пунктами 14.3, 14.11, 14.13 Загальних умов договору та пункту 14.3 Особливих умов договору на спірну суму, які є підставою для вибірки кредитних коштів; відсутня згода Європейського банку реконструкції і розвитку щодо внесення змін до Договору стосовно ціни договору, тоді-як Інженер не вправі змінювати умови Договору; Інженером перевищено свої повноваження за Договором; Рішення Інженера є несправедливим; претензія №10 є проміжною та потребує, відповідно, отримання від підрядника додаткових документів і підтверджень; Позивачем порушено вимоги п. 20.1 Тому ІІ Загальних умов Договору в частині ненаправлення Інженеру детального позову з детальними підставами для позову, додаткових проміжних позовів, заключного позову; розширення строків для завершення робіт за Договором не є підставою для додаткової фінансової компенсації; Позивачем не виконано умови Договору стосовно одночасності подання претензії про продовження строку виконання робіт і/або компенсації за додаткові роботи; Позивач позбавляється права на відшкодування додаткових витрат у зв'язку з тим, що позивач не повідомив відповідача про виявлені роботи, які не були враховані.

Третя особа у своїх поясненнях зазначає про обґрунтованість позовних вимог та просить позов задовольнити.

Направляючи дану справу на новий розгляд до суду першої інстанції, Верховний Суд у постанові від 27.03.2018 зазначив, що враховуючи умови Договору, якими не передбачено назви чи форми рішення, яке повинен був приймати Інженер за результатами розгляду листів, претензій Підрядника чи виконання інших повноважень за Договором, суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку про те, що оглядовий звіт Інженера щодо Претензії № 10 від 25.04.2017 є прийнятим рішенням Інженера, у розумінні пункту 3.5 Тому II.і Загальні умови договору. Тому, Суд вважає хибними висновки суду першої інстанції про те, що зазначений оглядовий звіт не є рішенням Інженера.

Однак, Верховний Суд вважає передчасними висновки суду апеляційної інстанції про те, що у Замовника виникло зобов'язання виконати таке рішення Інженера та сплатити Підряднику додаткові витрати в сумі 12 397 544,06 Євро з ПДВ (10331286,72 євро без ПДВ), оскільки зазначені висновки здійснені без всебічного, повного, об'єктивного розгляду всіх обставин справи в їх сукупності.

За висновками Верховного Суду, суди першої та апеляційної інстанцій не дослідили яким чином реалізується право Підрядника на відшкодування витрат у зв'язку з непередбачуваними геологічними умовами, у розумінні пункту 4.12 Тому ІІ.і Загальні умови договору.

Також судами першої та апеляційної інстанцій не досліджувався заключний фінансовий звіт, передбачений пунктом 14.11 Тому ІІ.і Загальні умови договору. Чи включено до зазначеного звіту детальні відомості про будь-які додаткові суми, які, як вважає Підрядник, повинні бути оплачені йому відповідно до договору чи іншим чином.

Судами першої та апеляційної інстанцій не досліджено питання звернення Підрядника до Інженера з проханням видачі остаточного платіжного сертифікату та, чи видавав Інженер такий сертифікат, що передбачено пунктом 14.13 Тому ІІ.і Загальні умови договору.

Також судами першої та апеляційної інстанцій не досліджено питання виконання Підрядником та Інженером умов пункту 20.1 Тому ІІ.і Загальні умови договору, зокрема, щодо направлення Підрядником Інженеру, у визначений строк, позову (проміжного чи заключного) та схвалення Інженером такого позову.

Тобто, суди першої та апеляційної інстанцій належно не дослідили чи були порушені права позивача на момент звернення останнього до суду з даним позовом та чи не є передчасним подання позову у даній справі.

Відповідно до ст. 610, ч.1 ст. 612 Цивільного кодексу України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням визначених змістом зобов'язання умов (неналежне виконання). Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у встановлений договором або законом строк.

Згідно з ст. 629 Цивільного кодексу України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

У відповідності до ч.1 ст.193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору.

Положеннями ч.1 ст.877 Цивільного кодексу України передбачено, що підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов'язаний виконати усі роботи, зазначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Відповідно до ч.3 ст.877 Цивільного кодексу України підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв'язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов'язаний повідомити про це замовника. У разі неодержання від замовника в розумний строк відповіді на своє повідомлення підрядник зобов'язаний зупинити відповідні роботи з віднесенням збитків, завданих цим зупиненням, на замовника. Замовник звільняється від відшкодування цих збитків, якщо доведе, що у проведенні додаткових робіт немає необхідності.

Згідно з ч.4 ст.321 Господарського кодексу України у разі істотного зростання після укладення договору вартості матеріалів та устаткування, які мали бути надані підрядником, а також послуг, що надавалися йому третіми особами, підрядник має право вимагати збільшення встановленої вартості робіт, а у разі відмови замовника - розірвання поговору в установленому порядку.

Як зазначалось вище між Державною адміністрацією залізничного транспорту України «Укрзалізниця», в подальшому Відповідач, (Замовник) та Позивачем (Підрядник) укладений договір підряду №FPTP/CON/ВТ на проектування і будівництво Бескидського тунелю загальною вартістю 102687134 євро.

На виконання цього Договору Відповідач призначив Інженера (Третя особа), якому надав повноваження виконувати даний Договір, здійснювати контроль за проведенням Позивачем будівельних робіт за вказаним Договором, в тому числі надавати Позивачу вказівки, необхідні для виконання робіт (п.3.3. договору), перевіряти та вирішувати повідомлення, претензії Позивача щодо продовження строків виконання робіт та відшкодування додаткових витрат у зв'язку з непередбачуваними геологічними умовами (п.4.12. договору).

При цьому, у всіх випадках, коли Інженер виконує обов'язки, здійснює повноваження, передбачені вказаним договором, Інженер діє від імені відповідача( п.3.1. Договору). Кожна сторона зобов'язується прийняти результат погодження або рішення Інженера до виконання, якщо (та поки) воно не переглянуто у відповідності з ст.20 договору (п.3.5. Договору).

Згідно зі ст. 237, 239 Цивільного кодексу України представництвом є правовідношення, в якому одна сторона (представник) зобов'язана або має право вчинити правочин від імені другої сторони, яку вона представляє. Правочин, вчинений представником, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов'язки особи, яку він представляє.

Так, правовідносини відповідача як замовника та третьої особи як інженера за Договором за своєю правовою природою є правовідносинами представництва.

Враховуючи претензію №10 Позивача, та непогодження з нею Відповідача, Інженер, виконуючи свої повноваження, передбачені п.3.5. Договору, та діючи при цьому від імені Відповідача, 25.04.2017 видав Оглядовий звіт, в якому погодився з вимогами Позивача щодо компенсації додаткових витрат, які виникли в результаті непередбачуваних геологічних умов, пов'язаних з посиленням типів кріплення, посиленням постійного оброблення тунелю, продовженням періоду геологічного моніторингу, необхідністю додаткового торкретбетону через неминучі вивали, продовженням строку забезпечення виконання, продовженням строку гарантії авансового платежу, продовженням строку роботи будівельного табору, і рекомендував Відповідачу компенсувати Позивачу додаткові витрати в сумі 10331286,72 євро без ПДВ. Для компенсації вказаних додаткових витрат Інженер рекомендував Відповідачу використати резервні фонди в сумі 5277564,95 євро без ПДВ, передбачені додатковою угодою №15, та суми, передбачені у Шкалі цін на непередбачувані витрати в сумі 7606454,78 євро з ПДВ.

Як правильно вказав у своєму рішенні суд першої інстанції, Верховний Суд у постанові від 27.03.2018 у даній справі зазначив, що враховуючи умови Договору, якими не передбачено назви чи форми рішення, яке повинен був приймати Інженер за результатами розгляду листів, претензій Підрядника чи виконання інших повноважень за Договором, суд апеляційної інстанції дійшов вірного висновку про те, що оглядовий звіт Інженера щодо Претензії № 10 від 25.04.2017 є прийнятим рішенням Інженера, у розумінні пункту 3.5 Тому II.і Загальні умови договору.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» встановлено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини одним з основних елементів верховенства права є принцип правової певності, який серед іншого передбачає, що рішення суду з будь-якої справи, яке набрало законної сили, не може бути поставлено під сумнів (див. рішення Суду у справах: Sovtransavto Holding v. Ukraine, no. 48553/99, § 77, від 25.07.2002; Ukraine-Tyumen v. Ukraine, no. 22603/02, §§ 42 та 60, від 22.11.2007) (пункт 4 Інформаційного листа Вищого господарського суду України «Про Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та юрисдикцію Європейського суду з прав людини» від 18.11.2003 р. №01-8/1427).

Таким чином, з огляду на наявність судового рішення у справі, яке набрало законної сили, обставини, встановлені у даному рішенні, не можуть ставитись під сумнів та бути спростовані у порядку, не передбаченому процесуальним законом, оскільки така переоцінка судом доказів, які стали підставою для встановлення судом відповідних обставин у справі нівелює правову визначеність учасників судового процесу стосовно встановлених фактів.

Крім того, Верховний Суд у постанові від 27.03.2018 вказав про те, що Оглядовий Звіт є рішенням Інженера саме у розумінні пункту 3.5 Тому II.і Загальні умови Договору, тобто за своїм змістом, а не за формою, як стверджує Відповідач.

За наведених обставин, доводи Відповідача щодо того, що Оглядовий Звіт не може вважатись рішенням Інженера за умовами Договору правомірно відхилені судом першої інстанції, оскільки вказаний документ був предметом оцінки при розгляді справи, та Верховним Судом зазначено про обґрунтованість наданої судом апеляційної інстанції оцінки вказаного документа як рішення Інженера саме у розумінні пункту 3.5 Тому II.і Загальні умови Договору.

У пункті 4.11 Тому II.і Загальні умови договору передбачено, якщо Договором не передбачено інше, акцептована сума Договору покриває всі зобов'язання Підрядника за цим Договором (включаючи зобов'язання у межах резервних сум, якщо такі є) і все необхідне для проектування, виконання і завершення будівельних робіт і усунення всіх недоліків.

Як встановлено судом, згідно з пунктом 20.1 Тому ІІ.і Загальні умови договору, Інженер зобов'язаний діяти відповідно до пункту 3.5 (Прийняття рішення) для погодження чи прийняття рішення з питання продовження (якщо є) строку завершення робіт (до чи після його закінчення) відповідно до пункту 8.4 (Продовження строку завершення робіт) і/або (2) з питання додаткової оплати (якщо є), на яку Підрядник вправі розраховувати відповідно до Договору.

Так, як встановлено судом, відповідно до пункту 3.5 Тому II.і Загальні умови Договору там, де відповідно до умов Договору Інженеру належить діяти відповідно до пункту 3.5 для погодження чи прийняття рішення за будь-яким питанням, Інженер, з метою досягнення згоди, повинен провести консультації (погодження) з обома сторонами. Якщо згоди не досягнуто, Інженер повинен прийняти справедливе рішення (визначення) у відповідності до Договору, враховуючи всі відповідні обставини. Інженер повідомляє обидві сторони про результати кожного погодження і про кожне рішення з наведенням необхідного обґрунтування. Кожна із сторін повинна прийняти результат погодження чи рішення до виконання, якщо (і поки) воно не переглянуте відповідно до статті 20 (Позови, спори і арбітраж).

Як вбачається з матеріалів справи та не спростовується сторонами, Відповідач з Рішенням Інженера не погодився, проте не оскаржив його в порядку, визначеному Договором. Вказане рішення Інженера відповідач не задовольнив, рекомендовані до компенсації Інженером кошти в сумі 10331286,72 євро без ПДВ Позивачу не сплатив.

Враховуючи вищевикладене, згідно з п.3.5. Тому ІІ.і Загальні умови договору у Відповідача виникло зобов'язання виконати рішення Інженера та сплатити Позивачу додаткові витрати в сумі 12397544,06 євро з ПДВ (10331286,72 євро без ПДВ).

При цьому, щодо доводів відповідача, що у матеріалах справи відсутні докази видачі Інженером (третьою особою) відповідачу платіжного сертифікату та документів, передбачених пунктами 14.3, 14.11, 14.13 Загальних умов договору та пункту 14.3 Особливих умов договору на спірну суму, які є підставою для вибірки кредитних коштів, суд зазначає наступне.

Суд погоджується з доводами позивача, що з проміжні платіжні сертифікати є підставою для здійснення оплати робіт підрядника у випадку відсутності спорів між сторонами Договору щодо обсягу обсягів робіт, їх вартості тощо, тоді-як на випадок виникнення спорів між сторонами Договору підряду позивач та відповідач запровадили особливий механізм розв'язання цих спорів, результатом вирішення яких між підрядником і замовником є рішення Інженера, порядок прийняття якого і спосіб виконання якого передбачений п. 3.5. Тому II.і Загальні умови договору.

Такі висновки суду підтверджуються викладеними в пункті 3.5 Тому II.і Загальні умови Договору формулюваннями, а саме: «…Інженер, з метою досягнення згоди, повинен провести консультації (погодження) з обома сторонами. Якщо згоди не досягнуто, Інженер повинен прийняти справедливе рішення (визначення) у відповідності до Договору…», а також «…Кожна із сторін повинна прийняти результат погодження чи рішення до виконання, якщо (і поки) воно не переглянуте відповідно до статті 20 (Позови, спори і арбітраж).».

Таким чином, саме Рішення Інженера у спірному випадку є підставою для здійснення оплати коштів, які зазначені у такому Рішенні, оскільки сторони самостійно не досягли згоди щодо спірного питання.

При цьому, на виконання вимог Верховного Суду, викладених у постанові від 27.03.2018, судом досліджувалось питання щодо складання заключного фінансового звіту, передбаченого пунктом 14.11 Тому ІІ.і Загальні умови договору та питання звернення Підрядника до Інженера з проханням видачі остаточного платіжного сертифікату та, чи видавав Інженер такий сертифікат, що передбачено пунктом 14.13 Тому ІІ.і Загальні умови договору.

Так, як зазначали позивач та третя особа, заключний фінансовий звіт, передбачений пунктом 14.11 Тому ІІ.і Загальні умови Договору, ще не підготовлений, оскільки такий звіт надається Інженеру після отримання свідоцтва про виконання Договору, яке, в свою чергу видається Інженером, однак ще не видане. Відтак, оскільки не існує заключного фінансового звіту, позивач не звертався до Інженера з проханням видачі остаточного платіжного сертифікату. Вказані обставини, повідомлені позивачем та третьою особою, не були спростовані відповідачем.

Щодо дослідження питання виконання Підрядником та Інженером умов пункту 20.1 Тому ІІ.і Загальні умови Договору, зокрема, щодо направлення Підрядником Інженеру, у визначений строк, позову (проміжного чи заключного) та схвалення Інженером такого позову, суд зазначає наступне.

Згідно з пунктом 20.1 Тому ІІ.і Загальні умови договору якщо Підрядник вважає, що вправі розраховувати на продовження строку завершення робіт і/або на отримання додаткової оплати, відповідно до будь-якого положення даних Умов чи будь-яким іншим чином, у зв'язку із виконанням Договору, то Підрядник зобов'язаний повідомити Інженера, описавши події чи обставини, які стали підставою для заявлення претензії. Повідомлення повинно бути видане як тільки це буде можливим у строк не пізніше 28 днів після того, як Підряднику стало відомо чи повинно було бути відомо про ці події чи обставини. Якщо Підрядник протягом 28 днів не надав такого повідомлення про претензію, то строк завершення робіт не продовжується, Підрядник втрачає право на отримання додаткової оплати, а Замовник звільняється від будь-яких зобов'язань у зв'язку з даною претензією. В іншому випадку повинні бути застосовані наступні положення, зокрема: Підрядник повинен також надати будь-які інші повідомлення, необхідні у відповідності з вимогами Договору, разом з документами на підтвердження, які мають відношення до події чи обставини. Протягом 42 днів після того, як Підряднику стало відомо (чи повинно було бути відомо) про події чи обставини, які можуть привести до виставлення претензії, чи протягом іншого періоду, запропонованого Підрядником і схваленого Інженером, Підрядник зобов'язаний направити Інженеру детальний позов з детальними підставами для позову, з прикладення відповідних документів на підтвердження із вказівкою на можливий термін продовження строку завершення робіт і/або суми, на отримання якої Підрядник вважає має право. Якщо подія чи обставина, яка стала підставою для позову, має триваючий характер: (а) даний позов з детальним описом вважається проміжним; (б) Підрядник зобов'язаний направляти додаткові проміжні позови з місячним інтервалом, із зазначенням сумарного строку затримання завершення робіт і загальної суми за позовом, а також додаткові документи на підтвердження, які обґрунтовано можуть бути потрібні Інженеру; і (в) Підрядник зобов'язаний направити заключний позов протягом 28 днів після закінчення події чи обставини, які стали підставою для заявлення позову, чи протягом іншого періоду, запропонованого Підрядником і схваленого Інженером. Протягом 42 днів після отримання позову чи будь-яких інших документів, які підтверджують попередній позов або протягом іншого періоду, запропонованого Інженером і схваленого Підрядником, Інженер повинен дати свою відповідь із ствердженням чи не ствердженням вимог позову, і детальними коментарями. Інженер також має право запросити будь-які додаткові документи на підтвердження, але протягом вказаного строку він у будь-якому випадку зобов'язаний надати свою відповідь по суті позову. Інженер зобов'язаний діяти відповідно до пункту 3.5 (Прийняття рішення) для погодження чи прийняття рішення з питання продовження (якщо є) строку завершення робіт (до чи після його закінчення) відповідно до пункту 8.4 (Продовження строку завершення робіт) і/або (2) з питання додаткової оплати (якщо є), на яку Підрядник вправі розраховувати відповідно до Договору.

Виходячи з сукупного аналізу вказаних умов Договору, враховуючи формулювання «проміжний позов» та зміст викладеного у п. 20.1 Тому ІІ.і Загальні умови Договору, суд приймає доводи позивача та третьої особи щодо того, в даному пункті Договору мова йде не про «проміжний позов» (таке поняття, власне, відсутнє у процесуальному законодавстві України), а про проміжну претензію, з огляду на те, що вперше повідомлення із описом обставини, яка є підставою для виставлення претензії, Інженер отримав від позивача у листі №03/64 від 15.02.2012, а згодом - претензію №10, обґрунтованим є висновок суду першої інстанції, що позивачем виконано вимоги п. 20.1. Тому ІІ.і Загальні умови Договору, а тому строк виконання зобов'язання є таким, що настав.

Оцінюючи інші доводи відповідача, суд зазначає наступне.

Суд не погоджується з доводами відповідача, що згода Європейського банку реконструкції та розвитку є обов'язковою умовою для внесення змін до Договору, а грошові зобов'язання за цим договором можуть виникати виключно за наслідками таких змін.

При цьому, Інженер, виконуючи свої повноваження, передбачені п.3.5. договору, діючи при цьому від імені Відповідача, та видаючи Оглядовий звіт про компенсацію Відповідачем додаткових витрат Позивача в сумі 10331286,72 євро без ПДВ, рекомендував Відповідачу використати для цього вказані резервні фонди в сумі 5277564,95 євро без ПДВ, передбачені додатковою угодою №15, та суми, передбачені у Шкалі цін на непередбачувані витрати в сумі 7606454,78 євро з ПДВ.

Отже, для виконання Відповідачем вказаного рішення Інженера сторонам не було необхідності вносити зміни до договору підряду, оскільки вищевказані резервні кошти в достатній сумі вже були передбачені умовами договору підряду. При цьому, вказані додаткові витрати Позивача не призводили до перевищення передбаченої договором підряду загальної вартості робіт, що також свідчить про відсутність суттєвих змін в умовах укладеного сторонами договору підряду.

Щодо заяви про недостовірність доказів поданої до суду першої інстанції, відповідно до якої відповідач просить суд виключити звіт про науково-технічну роботу Аналіз проекту тимчасового та постійного кріплення Бескидського тунелю, представленого ПрАТ «Будівельна асоціація «Інтербудмонтаж» у складі тендерної пропозиції у відповідності з даними звіту ОЕК22-1 «GEOLOGICAL SURVEY FOR THE BESKYD TUNNEL AREA» 2007 року, наданого компанією Witteveen+Bos. Порівняльний аналіз зміни об'ємів робіт та вартості робіт з влаштування тимчасового та постійного кріплення тунелю на стадії робочої документації у порівнянні зі стадією тендерної пропозиції та аналіз підстав для здійснення відповідних коригувань вартості зазначених в претензії №10 ПрАТ «Інтербудмонтаж» до ПАТ «Укрзалізниця» з числа належних доказів по справі №910/7116/17, суд зазначає наступне.

За змістом ст. 80 ГПК України, у разі подання заяви про те, що доданий до справи або поданий до суду учасником справи для ознайомлення документ викликає сумнів з приводу його достовірності або є підробленим, особа, яка подала цей документ, може просити суд до закінчення підготовчого засідання виключити його з числа доказів і розглядати справу на підставі інших доказів.

Так, оскільки заява відповідача подана після закінчення підготовчого засідання, відповідач не реалізував надане йому процесуальним законом право у строк, встановлений законом, а тому зазначений у клопотанні доказ правомірно прийнято до розгляду судом.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України no. 4241/03 від 28.10.2010 Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін.

Враховуючи наведені обставини справи у їх сукупності, а саме наявність рішення Інженера, яке є обов'язковим для сторін Договору та прийняте Інженером у зв'язку з недосягненням сторонами згоди щодо виконання умов Договору, а також те, що строк виконання такого зобов'язання настав, колегія суддів дійшла висновку, що позовні вимоги позивача стосовно стягнення 12397544,06 євро з ПДВ, що станом на дату ухвалення рішення судом першої інстанції - 27.07.2018 за офіційним курсом Національного банку України становило 387110759, 38 грн., є обґрунтованими та такими, що правомірно задоволені судом першої інстанції.

Щодо наявної в матеріалах справи заяви Відповідача про застосування строків позовної давності, отриманої судом першої інстанції 09.08.2017, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст. 261 Цивільного кодексу України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Згідно з ст.264 Цивільного кодексу України перебіг позовної давності переривається вчиненням особою дії, що свідчить про визнання нею свого боргу або іншого обов'язку. Після переривання перебіг позовної давності починається заново.

З матеріалів справи вбачається, що пройшовши вказаний Інженером верхній уступ, 29.12.2015 Позивач направив Інженеру про це лист №03/399, а 04.03.2016 направив претензію №10, в якій просив компенсувати додаткові витрати в зв'язку зі збільшенням об'ємів будівництва в сумі 14517483,05 євро.

Як встановлено судом, Відповідач від імені якого діяв Інженер, 27.04.2017 визнав претензію Позивача та частково погодився з вимогами позивача про наявність підстав для сплати додаткових витрат Позивача в сумі 10331286,72 євро без ПДВ.

За вказаних обставин, строк позовної давності переривався та почав перебіг з 27.04.2017, коли Відповідач відмовився виконати Рішення Інженера, а отже строк позовної давності Позивачем не пропущено, у зв'язку з чим відсутні підстави для застосування наслідків спливу позовної давності.

Оцінюючи вищенаведені обставини, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції, відповідає обставинам справи і чинному законодавству, а отже, підстав для його скасування чи зміни не вбачається, у зв'язку з чим апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 240, 269, 275, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» на рішення Господарського суду міста Києва від 27.07.2018р. у справі №910/7116/17 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 27.07.2018р. у справі №910/7116/17 залишити без змін.

3. Матеріали справи повернути до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги з дотриманням положень ст. 287-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст складено та підписано 28.09.2018.

Головуючий суддя К.В. Тарасенко

Судді І.А. Іоннікова

М.Л. Яковлєв