КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

"27" вересня 2018 р. Справа№ 5011-43/12756-2012

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Тищенко А.І.

суддів: Майданевича А.Г.

Отрюха Б.В.

розглянувши заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Бета Семінал» та заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Женева» про відвід судів Київського апеляційного господарського суду ОСОБА_2 та ОСОБА_3 подану при розгляді апеляційної скарги ОСОБА_4

на ухвалу Господарського суду міста Києва

від 09.07.2018 року

у справі № 5011-43/12756-2012 (суддя Яковенко А.В.)

за заявою ОСОБА_4

до Товариства з обмеженою відповідальністю „Женева"

про визнання банкрутом

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 09.07.2018 року у справі №5011-43/12756-2012 затверджено оплату послуг ліквідатора ТОВ „Женева" арбітражного керуючого Олефіренко О.І. у розмірі двох мінімальних заробітних плат за кожен місяць виконання обов'язків, на загальну суму 159 674,66 грн. та витрати в розмірі 6 930,89 грн., зобов'язано ініціюючого кредитора ОСОБА_4 оплатити арбітражному керуючому Олефіренко О.І. оплату послуг ліквідатора в розмірі 159 674,66 грн. та витрати в розмірі 6 930,89грн.

Не погоджуючись із зазначеною ухвалою, ОСОБА_4 звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 09.07.2018 року та прийняти нове рішення, яким у задоволенні клопотання ліквідатора банкрута арбітражного керуючого Олефіренко О.І. про затвердження оплати послуг відмовити.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями вказану апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Остапенко О.М., судді: Верховець А.А., Пантелієнко В.О.

Ухвалою суду від 03.09.2018 року вищевказаною колегією суддів відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_4 на ухвалу Господарського суду міста Києва від 09.07.2018 року у справі № 5011-43/12756-2012, встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу та призначено справу до розгляду на 20.09.2018 року за участю повноважних представників учасників провадження у справі.

Через Відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від ТОВ „Бета Семінал" та ТОВ «Женева» надійшли аналогічні за змістом заяви про відвід суддів Київського апеляційного господарського суду Остапенка О.М. та Пантелієнка В.О., які мотивовано наявністю обставини, які виключають можливість участі вказаних суддів у розгляді даної справи і підлягають відводу.

В обґрунтування заяв про відвів суддів заявники посилаються на те, що постановою Вищого господарського суду України від 05.04.2016 року скасовано постанову Київського апеляційного господарського суду від 22.12.2015 року у даній справі, прийняту за участю судді Остапенка О.М. Постановою Вищого господарського суду України від 04.04.2017 року скасовано частково постанову Київського апеляційного господарського суду від 23.01.2017 року, прийняту за участю судді Пантелієнка В.О.

Право подавати заяву про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об'єктивності та неупередженості розгляду справи. Статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950р., ратифікованою Верховною Радою України (Закон України від 17.07.97 р. № 475/97-ВР) закріплені основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її цивільного позову в національному суді, серед яких - розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

В рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Бочан проти України" (Заява № 7577/02) від 3 травня 2007 року суд нагадує, що "безсторонність", в сенсі п. 1 статті 6, має визначатися відповідно до суб'єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об'єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу. Відповідно до об'єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів. У цьому зв'язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є питання довіри, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі.

В рішенні у справі "Олександр Волков проти України" від 9 січня 2013 року зазначено наступне. (104) Як правило, безсторонність означає відсутність упередженості та необ'єктивності. Згідно з усталеною практикою Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: (i) суб'єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об'єктивним у цій справі, та (ii) об'єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (див., серед інших, рішення у справах "Фей проти Австрії", від 24 лютого 1993 року, Series A N 255, пп. 28 та 30, та "Веттштайн проти Швейцарії", заява N 33958/96, п. 42, ECHR 2000-XII). (105) Проте між суб'єктивною та об'єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати об'єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (об'єктивний критерій), а й може бути пов'язана з питанням його або її особистих переконань (суб'єктивний критерій) (див. рішення у справі "Кіпріану проти Кіпру", заява N 73797/01, п. 119, ECHR 2005-XIII). Отже, у деяких випадках, коли докази для спростування презумпції суб'єктивної безсторонності судді отримати складно, додаткову гарантію надасть вимога об'єктивної безсторонності (див. рішення від 10 червня 1996 року у справі "Пуллар проти Сполученого Королівства", п. 32, Reports 1996-III). (106) У цьому відношенні навіть вигляд має певну важливість - іншими словами, "має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється". Адже йдеться про довіру, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти у громадськість (див. рішення від 26 жовтня 1984 року у справі "Де Куббер проти Бельгії", Series A, № 86). (107) Насамкінець, концепції незалежності та об'єктивної безсторонності тісно пов'язані між собою та залежно від обставин можуть вимагати спільного розгляду (див. рішення у справі "Сасілор-Лормін проти Франції", заява № 65411/01, п. 62, ECHR 2006-XIII).

Відвід - це процесуальний інститут, що містить умови, за яких особа не може брати участі у конкретній справі. Відвід судді в господарському процесі як правова категорія - це висловлена в письмовій формі недовіра колегії господарського суду на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі внаслідок виявлення будь-якої особистої прихильності чи упередженості, заявлена учасником розгляду конкретної справи.

Відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Після спливу вказаного строку заявляти відвід дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку.

Статтею 35 ГПК України визначено вичерпний перелік підстав для відводу судді. Також суддя підлягає відводу (самовідводу) за наявності обставин, встановлених статтею 36 ГПК України. За змістом ст. 38 ГПК України відвід повинен бути вмотивованим.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 35 ГПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу) якщо є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді.

При цьому, ч. 2 ст. 35 ГПК України передбачено, що суддя підлягає відводу (самовідводу) за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу.

Згідно ч. 3 ст. 36 ГПК України суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у розгляді цієї самої справи в судах касаційної або першої інстанцій, а також у новому розгляді справи після скасування постанови суду апеляційної інстанції.

У постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 05.04.2018 року у справі № 43/75-15/7-б зазначено про те, що враховуючи особливості розгляду справ про банкрутство підставами для передачі справи про банкрутство на розгляд в іншому складі суду є скасування постанови про визнання боржника банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури та ухвал у справі про банкрутство, які вирішують питання по суті та є фактично судовими рішеннями, котрі стосуються всієї справи про банкрутство (ухвала підготовчого засідання, ухвала про затвердження плану санації, ухвала про затвердження звіту ліквідатора, ліквідаційного балансу боржника та припинення провадження у справі тощо) у тому випадку, коли справа повертається до суду першої інстанції.

Як встановлено судом, постановою Вищого господарського суду України від 05.04.2016 року скасовано постанову Київського апеляційного господарського суду від 22.12.2015 року у даній справі, прийняту за участю судді Остапенка О.М., та залишено в силі ухвалу суду першої інстанції.

Предметом розгляду скасованого процесуального документу було дострокове припинення повноваження ліквідатора ТОВ „Женева" арбітражного керуючого Глеваського В.В. та призначення ліквідатором банкрута арбітражного керуючого Олефіренка О.І.

Разом з тим, предметом скасованої постановою Вищого господарського суду України від 04.04.2017 року постанови Київського апеляційного господарського суду від 23.01.2017 року, прийнятої за участю судді Пантелієнка В.О., було визнання недійсним Договору відповідального зберігання з правом користування від 20.01.2016 року, укладеного між ТОВ „Женева" та ТОВ „Ренесанс-Д".

В даному разі ОСОБА_4 оскаржує в апеляційному порядку ухвалу Господарського суду міста Києва від 09.07.2018 року, якою зокрема, затверджено оплату послуг ліквідатора ТОВ „Женева" арбітражного керуючого Олефіренко О.І. у розмірі двох мінімальних заробітних плат за кожен місяць виконання обов'язків на загальну суму 159 674,66 грн. та витрати в розмірі 6 930,89 грн. та зобов'язано ініціюючого кредитора ОСОБА_4 оплатити арбітражному керуючому Олефіренко О.І. вказані суми.

Таким чином, скасовані постанови Київського апеляційного господарського суду, прийнятих в тому числі за участю суддів, які наразі входять до складу колегії суддів, та ухвали місцевого господарського суду, якими вони переглядались, не відносяться до процесуальних документів, які вирішують питання по суті та є фактично судовими рішеннями, котрі стосуються всієї справи про банкрутство, а даний апеляційний розгляд не є за своєю суттю новим розглядом справи в розумінні ч. 3 ст. 36 ГПК України у новій редакції, з огляду на що відсутні підстави для відводу.

Враховуючи вищевикладене, колегія приходить до висновку про те, що доводи заявників щодо наявності підстав для відводу суддів Остапенка О.М. та Пантелієнка В.О. у справі № 5011-43/12756-2012 є необґрунтованими, а заяви про відвід не містять даних про наявність обставин, які викликають сумнів в неупередженості або об'єктивності колегії суддів Київського апеляційного господарського суду.

Окрім того, згідно з п. 1 ст. 43 ГПК України учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.

Враховуючи приписи статті 35 ГПК України, колегія суддів зазначає, що не є підставами для відводу судді заяви, які містять лише припущення про існування відповідних обставин, не підтверджених належними і допустимими доказами. Задоволення заяви про відвід судді повинно обґрунтовуватися посиланням на обставини, про які йдеться в ст. 35 ГПК України, із зазначенням та поданням доказів, які їх підтверджують.

Розглянувши доводи заявників, наведені в обґрунтування заяв про відвід суддів Остапенка О.М. та Пантелієнка В.О. судова колегія не вбачає підстав для її задоволення, оскільки наведені заявником доводи, в розумінні статей 35, 36 Господарського процесуального кодексу України, не можуть бути підставою для відводу.

На підставі вищевикладеного, колегія приходить до висновку про відмову у задоволенні заяви ТОВ «Бета Семінал» та ТОВ «Женева» про відвід суддів Остапенка О.М., Пантелієнка В.О. у справі № 5011-43/12756-2012.

Керуючись ст. 35, 36, 39, 234 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

УХВАЛИВ:

У задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «Бета Семінал» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Женева» про відвід суддів Київського апеляційного господарського суду Остапенка О.М., Пантелієнка В.О. у справі № 5011-43/12756-2012 відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та не підлягає оскарженню.

Головуючий суддя А.І. Тищенко

Судді А.Г. Майданевич

Б.В. Отрюх