ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 вересня 2018 року м. ОдесаСправа № 916/313/18
м. Одеса, проспект Шевченка, 29, зал судових засідань Одеського апеляційного господарського суду №7

Одеський апеляційний господарський суд у складі:

головуючого судді Ярош А.І.;

суддів: Принцевської Н.М., Діброви Г.І.,

секретар судового засідання Іванов І.В.,

за участю представників учасників процесу:

Від позивача - ОСОБА_1, Ордер ОД № 146295, дата видачі : 25.09.18;

Інші представники сторін в судове засідання не з'явились. Про час, дату і місце розгляду справи повідомлені належним чином.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 та Публічного акціонерного товариства Державний ощадний банк України в особі філії Одеського обласного управління Публічного акціонерного товариства Державний ощадний банк України

на рішення Господарського суду Одеської області від 19 червня 2018 року

у справі № 916/313/18

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю Чорноморочка плюс (65023, АДРЕСА_1, кімн. 2, )

до відповідача: Публічного акціонерного товариства Держаний ощадний банк України (01001, м. Київ, вул.. Госпітальна, 12-г, ) в особі філії Одеського обласного управління Публічного акціонерного товариства Державний ощадний банк України (65014, м. Одеса, вул. Базарна, 17, )

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Товариства з обмеженою відповідальністю УКРКАВА (68000, Одеська область, м. Чорноморськ, вул. Промислова, 14А).

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні, відповідача:

1) Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 (04070, м. Київ, вул.. Сагайдачного, буд. 35);

2) Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України (01001, м. Київ, вул.. Городецького, буд. 13).

про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню ,

суддя суду першої інстанції: ОСОБА_3

час та місце прийняття рішення: 19.06.2018р. 12-32, м. Одеса, проспект Шевченка, 29 Господарський суд Одеської області, повний текст 02.07.18р.,

Сторони належним чином повідомлені про час і місце засідання суду.

В судовому засіданні 25.09.2018р. відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Чорноморочка плюс» звернулось до Господарського суду Одеської області з позовом до Публічного акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» в особі філії Одеського обласного управління Публічного акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» про визнання виконавчого напису, вчиненого 09.11.2017р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 (свідоцтво №8618) та зареєстрованого в реєстрі за №2728 таким, що не підлягає виконанню.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 порушено процедуру вчинення виконавчого напису №2728 від 09.11.2017р. за заявою АТ Ощадбанк.

Як зазначив позивач, йому 12.02.18 року під час ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження №55644366 стало відомо, що 09.11.2017р року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 був вчинений оспорюваний виконавчий напис №2728.

Копія зазначеного виконавчого напису йому не направлялась та документів, які стали підставою для його вчинення позивач не отримував, всі вжиті ним заходи щодо отримання від відповідача та нотаріуса копії виконавчого напису та документів, які стали підставою для його вчинення, не дали результатів.

За твердженням позивача, виконавчий напис вчинено з порушенням встановленого ст.88 ЗУ «Про нотаріат» та п.3.1.,3.4. гл. 16 "Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України", затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012р. однорічного строку з дня виникнення права вимоги. ОСОБА_4 ТОВ «Чорноморочка плюс» як майновий поручитель не отримувало письмової вимоги про усунення порушення виконання зобовязання, відсутні докази безспірності заборгованості, оскільки наразі тривають судові спори щодо заборгованості ТОВ «УКРКАВА» та звернення стягнення на предмет іпотеки. Фактична площа переданих в іпотеку складських приміщень є більшою ніж це визначено Іпотечним договором від 10.12.2012 року.

В запереченнях на позовну заяву відповідач зазначив, що 10 липня 2017 року Банком на адресу Позичальника ТОВ «УКРКАВА» було направлено вимогу про усунення порушення зобов'язань №28/01-3/17/10588 від 07.07.2017, зокрема протягом 30 (тридцяти) днів сплатити заборгованість за Кредитним договором та повідомлено, що у разі невиконання зазначеної вимоги, АТ «Ощадбанк» буде змушене звернути стягнення на Предмет іпотеки в будь-який спосіб на розсуд Банку, що передбачений ст. 33 Закону України «Про іпотеку» та п. 6.2 Договору іпотеки.

Протягом строку, встановленим умовами п. 6.1 Іпотечного договору Позичальником та Іпотекодавцем вимоги АТ «Ощадбанк» виконані не були, що є підставою для реалізації Банком свого права звернути стягнення на предмет іпотеки, в тому числі вчинити виконавчий напис нотаріуса.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 19 червня 2018 року у справі № 916/313/18 (суддя Погребна К.Ф.) позов Товариства з обмеженою відповідальністю Чорноморочка плюс до Публічного акціонерного товариства Державний ощадний банк України в особі філії Одеського обласного управління Публічного акціонерного товариства Державний ощадний банк України за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Товариства з обмеженою відповідальністю УКРКАВА та за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні, відповідача: Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2; Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню задоволено повністю.

Визнано виконавчий напис, вчинений 09.11.2017р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 (свідоцтво №8618) та зареєстрований в реєстрі за №2728 за заявою Публічного акціонерного товариства Держаний ощадний банк України в особі філії Одеське обласне управління АТ Ощадбанк, таким, що не підлягає виконанню.

Стягнуто з Публічного акціонерного товариства Державний ощадний банк України в особі філії Одеського обласного управління Публічного акціонерного товариства Державний ощадний банк України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Чорноморочка плюс судовий збір в розмірі 1 762 грн. судового збору.

Приймаючи рішення, суд першої інстанції встановив наступне.

З матеріалів справи вбачається, що у звязку із порушенням ТОВ "УКРКАВА" своїх зобовязань за договором кредитної лінії № 86 від 28.12.2011р. із наступними змінами та доповненнями, ПАТ "Ощадбанк" 09.11.2017р. звернувся до приватного нотаріуса із завою про вчинення виконавчого напису № 55/4-01/1097/36893/2017-00/вих.

Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172.

Відповідно до даного переліку для вчинення виконавчого напису нотаріуса подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

З копій документів, які надані нотаріусом на запит суду вбачається, що відповідачем для вчинення виконавчого напису були надані наступні документи:1) оригінал іпотечного договору, посвідченим 10.12.2012 року приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Одеської області ОСОБА_5 та зареєстрованим в реєстрі за №4089, зі змінами та доповненнями внесеними договором про внесення змін № 1 від 17.02.2014 року, зареєстрованим за № 440, Договором про внесення змін № 2 від 03.03.2014 року, зареєстрованим за № 574, Договором про внесення змін № 3 від 28.08.2014 року, зареєстрованим за № 1786; 2) нотаріально посвідчену копію іпотечного договору, посвідченим 10.12.2012 року приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Одеської області ОСОБА_5 та зареєстрованим в реєстрі за №4089, зі змінами та доповненнями внесеними договором про внесення змін № 1 від 17.02.2014 року, зареєстрованим за № 440, Договором про внесення змін № 2 від 03.03.2014 року, зареєстрованим за № 574, Договором про внесення змін № 3 від 28.08.2014 року, зареєстрованим за № 1786; 3) засвідчену стягувачем копію договору кредитної лінії № 86 від 28.12.2011р., що діє зі змінами та доповненнями, внесеними; додатковим договором № 1 від 10.01.2012р.; додатковим договором № 2 від 10.10.2012р.; додатковим договором № 3 від 07.12.2012р.; додатковим договором № 4 від 28.02.2014р.; додатковим договором № 5 від 28.08.2014р.; додатковим договором № 6 від 19.03.2015р.; додатковим договором № 7 від 24.04.2015р.; додатковим договором № 8 від 25.06.2015р.; 4) засвідчену копію вимоги ТОВ "УКРКАВА" про усунення порушення зобовязань №28/01-3/17/10588 від 07.07.2017р.; 5) оригінал квитанції про надання послуг поштового звязку про направлення вимоги ТОВ "УКРКАВА"; 6) оригінал опису вкладення про направлення вимоги ТОВ " УКРКАВА "; 7) засвідчену копію вимоги ТОВ "Чорноморочка Плюс" про усунення порушення зобовязань №28/01-3/17/10598 від 07.07.2017р.; 8) оригінал квитанції про надання послуг поштового звязку про направлення вимоги ТОВ " Чорноморочка Плюс "; 9) оригінал опису вкладення про направлення вимоги ТОВ " Чорноморочка Плюс "; 10) довідку АТ "Ощадбанк" № 113.20-13/19718 від 08.11.2017р. про ненадходження платежу; 11) докази надання кредиту за договором кредитної лінії № 86 від 28.12.2011р.; 12) розрахунок заборгованості за основним боргом за договором кредитної лінії № 86 від 28.12.2011р.; 13) виписки по рахунках ТОВ "УКРКАВА" в іноземній валюті та національній валюті за договором кредитної лінії № 86 від 28.12.2011р.; 14) копію довіреності на особу, яка підписала заяву; 15) копію довіреності на особу, яка засвідчила копії документів.

Відповідно до першого абзацу п.п. 2.3 п. 2 глави 16 розділу ІІ "Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України", затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012р. № 296/5 вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

З матеріалів справи вбачається, що на підтвердження спливу тридцяти денного строку з моменту надіслання ПАТ "Ощадбанк" повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику ТОВ "УКРКАВА" та ТОВ Чорноморочка Плюс, Банком приватному нотаріусу були надані засвідчена копії вимоги ПАТ "Ощадбанк" до ТОВ "УКРКАВА" про усунення порушення зобовязань № 28/01-3/17/10588 від 07.07.2017р. та до ТОВ "Чорноморочка Плюс" про усунення порушення зобовязань № 28/01-3/17/10598 від 07.07.2017р. оригінали квитанцій про надання послуг поштового звязку про направлення вимоги ТОВ "УКРКАВА" та ТОВ "Чорноморочка Плюс" оригінали опису вкладення про направлення вимоги ТОВ "УКРКАВА" та ТОВ "Чорноморочка Плюс" від 10.07.2017р. № 929.

Проте, письмового повідомлення з відміткою ТОВ «Чорноморочка Плюс» про отримання вимоги ПАТ "Ощадбанк" № 28/01-3/17/10598 від 07.07.2017р. або письмового повідомлення з відміткою поштового відділення зв'язку про відправлення вимоги ПАТ "Ощадбанк" № 28/01-3/17/10598 від 07.07.2017р. на адресу ТОВ «Чорноморочка Плюс», зазначену в іпотечному договорі, ПАТ "Ощадбанк" разом із заявою про вчинення виконавчого напису приватному нотаріусу не надав, про що свідчать матеріали справи.

Крім того, до заяви про вчинення виконавчого напису, ПАТ "Ощадбанк" в якості додатків, були надані документи, зокрема, виписка з рахунку ТОВ "УКРКАВА" (у гривні) за період з 28.12.2011р. по 30.09.2017р. та виписка з рахунку ТОВ "УКРКАВА" (у дол.. США) за період з 28.12.2011р. по 30.09.2017р. з яких вбачається, що 13.06.2016р. заборгованість ТОВ "УКРКАВА" була перенесена ПАТ "Ощадбанк" на прострочку основного боргу угоди № 86 від 28.12.2011р. згідно вимоги про дострокове погашення кредиту № 28/01-3/86/7403 від 04.05.2016р.

Крім того, в матеріалах справи наявна копія ухвали Господарського суду Одеської області від 17.06.2016р. по справі № 916/1610/16, якою позовну заяву ПАТ "Ощадбанк" до ТОВ "УКРКАВА" про звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок часткового погашення перед Банком заборгованості за договором кредитної лінії № 86 від 28.12.2011р. (із змінами та доповненнями) в сумі, що станом на 14.06.2016р. становить 58 513161,83 гривень та 3541398, 29 дол. США, а саме на майно, що є предметом іпотеки за договором іпотеки від 28.12.2011р., посвідченим приватним нотаріусом Іллічівського міського нотаріального округу ОСОБА_6 та зареєстрованим в реєстрі за № 7545, що належить на праві власності ТОВ "УКРКАВА" і на яке звернуто стягнення оспорюваним виконавчим написом.

Тобто, вищенаведені докази дають суду підстави дійти висновку, що ПАТ "Ощадбанк" набув право на звернення стягнення на предмет іпотеки з травня 2016р.

Суд першої інстанції зазначив, що чинним законодавством передбачено вчинення виконавчого напису не тільки безпосередньо на оригіналі кредитного договору, проте, а ні приватним нотаріусом, а ні відповідачем не надано суду належних та допустимих доказів вчинення приватним нотаріусом оспорюваного виконавчого напису на договорі кредитної лінії № 86 від 28.12.2011р. або іпотечному договорі, посвідченого 10.12.2012 року приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Одеської області ОСОБА_5 та зареєстрованим в реєстрі за №4089.

У звязку із ненаданням приватним нотаріусом та відповідачем жодного доказу вчинення виконавчого напису на оригіналі договору, дублікаті договору, на копії договору або на виписці з особового рахунку боржника, суд дійшов до висновку, що при вчиненні оспорюваного виконавчого напису було порушено приписи п.п. 5.1, 5.2, 5.3 пункту 5 Порядку.

Таким чином, при дослідженні доказів, наявних в матеріалах справи, господарський суд приходить до висновку про порушення відповідачем правил звернення до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису, оскільки з дня виникнення у ПАТ "Ощадбанк" вимоги за договором кредитної лінії №86 від 28.12.2011р. минуло більше одного року, оспорюваний виконавчий напис зроблено без дотримання тридцяти денного строку.

Крім того, в матеріалах справи відсутні відомості щодо реєстрації ПАТ "Ощадбанк" в Державному реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження на момент початку процедури звернення стягнення на предмет обтяження, тобто станом на травень 2016р.

Підсумовуючи вищенаведене, суд дійшов висновку, що відповідач звернувся до приватного нотаріуса для вчинення виконавчого напису з порушенням приписів ч.2 ст.88 Закону України "Про нотаріат", п.п. 3.1.3.2. пункту 3, п.п. 5.1, 5.2, 5.3 пункту 5 глави 16 "Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України", затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 N 296/5, ст.ст. 24, 27 Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень".

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, до Одеського апеляційного господарського суду звернувся приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 19.06.2018р. у справі №916/313/18 та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити в повному обсязі.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, апелянт не погоджується з висновком суду про те, що а ні приватним нотаріусом, а ні відповідачем не надано суду належних та допустимих доказів вчинення приватним нотаріусом оспорюваного виконавчого напису на договорі кредитної лінії № 86 від 28.12.2011р. або іпотечному договорі посвідченого посвідченим 10.12.2012 року приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Одеської області ОСОБА_5 та зареєстрованим в реєстрі за №4089.

Нотаріус зазначає, що цей факт спростовується наданим листом з належним чином засвідченими нотаріальними копіями документів, на підставі яких було вчинено виконавчий напис за реєстровим номером №2728 від 09.11.2017 року на виконання ухвали господарського суду Одеської області від 04.04.18 року про витребування доказів.

Крім того, нотаріус зазначає, що суд не вказав, якою нормою передбачений тридцятиденний строк для вчинення оспорюваного виконавчого напису.

Апелянт зазначає, що нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною стягувачем, та не зобовязаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

ОСОБА_4 скаржник не погоджується з висновком суду про відсутність доказів вручення боржнику вимоги, оскільки на його думку, цей факт спростовується вимогою ТОВ «Чорноморочка плюс» від 07.07.17р., описом вкладення, квитанцією про надання послуг поштового звязку.

Крім того, зазначає, що додатковим договором від 24.04.15 року №7 до договору кредитної лінії №86 сторонами вносились зміни щодо строків та порядку сплати прострочених платежів, проведена реструктуризація заборгованості, що свідчить про неактуальність листа відповідача від 20.02.15 року №24-1/114. Остаточним терміном повернення суми кредиту визначено 29.12.16 року, тому право вимоги виникло з 30.12.16 року, про що зазначено у виконавчому написі, а стягнення боргу відбулось у річний термін.

Нотаріус також зауважує, що суд не повинен надавати оцінку діям нотаріуса при вчиненні виконавчого напису; можливість робити виконавчий напис не на оригіналі документа передбачена п.п.5.1, 5.2 , 5.3 Порядку, порушень вимог закону та Порядку немає.

Позову до суду щодо оскарження нотаріальної дії позивач не подавав, тому на думку нотаріуса, суд не мав права розглядати у цій справі правильність виконавчого напису та не мав права здійснювати правову оцінку діям приватного нотаріуса.

Виконавчий напис робився не на оригіналі іпотечного договору, а на його нотаріально засвідченій копії, тому , що стягнення проводилось не на всю суму заборгованості, а лише на його частину. Належним чином засвідчена копія іпотечного договору з самим виконавчим написом, який був підшитий до нотаріально посвідченої копії іпотечного договору, була надана на вимогу суду.

Вимога про усунення порушень була надіслана відповідачем на адресу позивача 10.07.17 року. Нотаріус вважає, що отримання чи неотримання позивачем вимоги не має жодного правового значення, оскільки відповідно до п.2.3 Глави 16 повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка поштового відділення звязку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Висновок суду першої інстанції про те, що на момент вчинення виконавчого напису відповідач не був зареєстрований як належний іпотекодержатель спростовується витягами з ДРРП, які були надані на вимогу суду.

Отже, апелянт вважає, що річний термін вчинення виконавчого напису не порушений, про існування судових спорів між сторонами нотаріусу не було відомо, про існування інших надісланих вимог на адресу позивача не було відомо, отже, у нотаріуса не було жодних правових підстав для відмови у вчиненні виконавчого напису.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 06.08.2018 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 на рішення господарського суду Одеської області від 19 червня 2018 року у справі № 916/313/18.

ОСОБА_4 з судовим рішенням господарського суду Одеської області не погодилось Публічне акціонерне товариство Державний ощадний банк України в особі філії Одеського обласного управління Публічного акціонерного товариства Державний ощадний банк України звернулось з апеляційною скаргою до Одеського апеляційного господарського суду, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 19.06.2018р. у справі №916/313/18 та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, посилаючись на порушення судом норм процесуального та матеріального права.

Так, апелянт зазначає, про порушення судом принципу диспозитивності та вихід за межі позовних вимог, оскільки в мотивувальній частині рішення суд зазначає про абсолютно інші підстав, які відсутні в позовній заяві.

Апелянт вважає що надав усі необхідні документи для вчинення виконавчого напису, підтвердження наявності заборгованості боржника, та інші необхідні документи. Судом не надано оцінки доводам Банку щодо відповідності наданих документів вимогам Переліку документів.

ОСОБА_4, скаржник не погоджується з висновком місцевого господарського суду про виникнення права вимоги у травні 2016 року та те, що ним пропущений строк на звернення до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису та зазначає, що право вимоги АТ Ощадбанк на звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом вчинення виконавчого напису за договором іпотеки виникло в результаті невиконання Іпотекодавцем зобовязання (повністю) у термін, не пізніше 29.12.2016р., відтак, визначений приватним нотаріусом період з 30.12.2016р. по 08.11.2017р. за виконавчим написом відбувся з дотриманням однорічного строку.

Крім того, апелянт не згоден з висновками суду про відсутність відомостей про реєстрацію звернення стягнення на предмет іпотеки в реєстрі, оскільки вимоги законодавства щодо реєстрації звернення стягнення на предмет обтяження стосуються рухомого майна.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 15.08.2018 року відкрито апеляційне провадження по справі №916/313/18 за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства Державний ощадний банк України в особі філії Одеського обласного управління Публічного акціонерного товариства Державний ощадний банк України на рішення Господарського суду Одеської області від 19 червня 2018 року та призначено розгляд зазначеної апеляційної скарги до сумісного розгляду зі скаргою Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 по справі №916/313/18.

У відзиві на апеляційну скаргу від 17.09.18 року ТОВ «Чорноморочка плюс» не погоджується з поданою АТ «Ощадбанк» апеляційною скаргою на рішення Господарського суду Одеської області від 19.06.2018 року у справі №916/313/18, оскільки така апеляційна скарга є безпідставною, необґрунтованою, а викладені у ній доводи повністю спростовуються матеріалами справи; рішення суду постановлено з дотриманням норм процесуального та матеріального права, тому позивач просить залишити без задоволення апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» в особі філії - Одеського обласного управління АТ «Ощадбанк», а рішення Господарського суду Одеської області від 19.06.2018 року у справі №916/313/18 - без змін.

ОСОБА_4 у відзиві на апеляційну скаргу від 17.09.18. ТОВ «Чорноморочка плюс» не погоджується з поданою приватним нотаріусом ОСОБА_2 апеляційною скаргою на рішення Господарського суду Одеської області від 19.06.2018 року у справі №916/313/18, оскільки така апеляційна скарга є безпідставною, необґрунтованою, а викладені у ній доводи повністю спростовуються матеріалами справи, просить залишити без задоволення апеляційну скаргу приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 на рішення Господарського суду Одеської області від 19.06.2018 року у справі №916/313/18.

В судове засідання 25.09.18 року зявилась представник Товариства з обмеженою відповідальністю Чорноморочка плюс та надала пояснення, за якими просить апеляційні скарги залишити без задоволення, оскаржуване рішення без змін.

Представники Публічного акціонерного товариства Держаний ощадний банк України в особі філії Одеського обласного управління Публічного акціонерного товариства Державний ощадний банк України, Товариства з обмеженою відповідальністю УКРКАВА, Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України, приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 в судове засідання не зявились. Про час, дату та місце судового розгляду повідомлені належним чином.

24.09.2018р. до відділу суду надійшло клопотання про відкладення розгляду справи від представника ПАТ "Державний ощадний банк України" у звязку із зайнятістю представника Банку в іншому судовому процесі в Апеляційному суді Одеської області.

Судовою колегією відмовлено у задоволенні зазначеного клопотання, оскільки апеляційний господарський суд обмежений 60-денним строком розгляду апеляційних скарг на рішення суду, явка представників сторін не визнавалась обовязковою. Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 06.08.2018 року відкрито провадження у справі у відповідності до ст.273 ГПК України.

Судова колегія наголошує, що відповідач є юридичною особою, представництво якої здійснюється за довіреністю чи ордером. Отже, відповідач не позбавлений права доручити представництво своїх інтересів іншому представнику, який мав можливість зявитись в судове засідання до Одеського апеляційного господарського суду 25.09.2018 року.

В даному випадку, представник відповідача скористався своїм правом на участь в судовому засіданні в Апеляційному суді Одеської області.

Отже, враховуючи належне повідомлення сторін, оскільки явка представників сторін не визнавалась обовязковою, колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду апеляційних скарг на підставі наявних матеріалів справи без участі представників відповідача та третіх осіб.

Згідно зі ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що обєктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обовязковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Розглянувши доводи апеляційних скарг Публічного акціонерного товариства Державний ощадний банк України в особі філії Одеського обласного управління Публічного акціонерного товариства Державний ощадний банк України та Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів доходить наступних висновків.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судовою колегією, 28.12.2011р. між Публічним акціонерним товариством "Державний ощадний банк України" в особі філії - Одеського обласного управління публічного акціонерного товариства "Державний ощадний банк" (ОСОБА_4) та Товариством з обмеженою відповідальністю "УКРКАВА" (Позичальник) був укладений договір кредитної лінії № 86, відповідно до пункту 2.1. якого сторони погодили, що ОСОБА_4 зобовязується надати на умовах цього договору, а Позичальник зобовязується отримати, належним чином використовувати та повернути в передбачені цим договором строки кредит та сплатити проценти та інші платежі за користування кредитом у порядку та на умовах, визначених цим договором.

Відповідно до п.2.2. договору кредит надається у вигляді мультивалютної відновлювальної кредитної лінії окремими частинами (траншами) з остаточним терміном повернення не пізніше 29.12.2016р.

Пунктом 2.3. сторони погодили суму максимального ліміту кредитування і визначити його в еквіваленті 40 000 000 грн.

Кредит позичальнику може надаватися в таких валютах: гривня, долар США, Євро. Погашення кредиту (його частини) здійснюється у валюті надання кредиту (його частини), тощо. (п.2.3.1. договору).

Сторони договору погодили збільшення/зменшення діючого ліміту кредитування в строки згідно п.2.3.5. договору.

Пунктом 2.5.1, 4.1. договору сторони визначили, що виконання Позичальником зобовязання за цим договором (у тому числі додатковими договорами до нього) забезпечується: іпотекою нерухомого майна, що знаходиться за адресою: Одеська обл., м. Іллічівськ, вул. Промислова № 14а, а саме: восьмиповерхової виробничої будівлі з навісами літ. "Б", "б", "б1", загальною площею 7 665,5 м2, будівлі насосної з підвальним поверхом літ. "В", загальною площею 76,1 м2, навіс літ. "Г", будівлі операторської літ. "Д", будівлі охорони літ. "Е", огорожі № 1,2,3,8,9, градирні № 4, резервуару для води № 5, артезіанської свердловини№6, резервуарів для шламу №7, оглядових колодязів №10, покриття 1, загальною вартістю 33 584 483 грн, тощо (п.4.1.1. договору).

Відповідно до п.5.2.1. договору ОСОБА_4 має право вимагати від Позичальника належного виконання взятих на себе зобовязань за цим договором. ОСОБА_4 Позичальник, за умовами п.5.3.1. договору, взяв на себе зобовязання належним чином виконувати всі умови договору та взяті на себе зобовязання.

Умовами п.10.5. договору сторони погодили строк дії договору з моменту його підписання та скріплення печатками сторін до повного виконання сторонами взятих на себе зобовязань за цим договором.

На виконання умов п.4.1. кредитного договору, 10.12.2012 р. між ТОВ "Чорноморочка плюс" (іпотекодавець), який виступив майновим поручителем за ТОВ «УКРКАВА» (позичальник) та ПАТ "Ощадбанк" (іпотекодержатель) укладено іпотечний договір, посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_5 та зареєстрований в реєстрі за №4089, згідно з п.1.1. якого іпотекодавець ТОВ "Чорноморочка плюс", з метою забезпечення належного виконання зобовязання, передало в іпотеку, а ПАТ "Ощадбанк" прийняв в іпотеку в порядку і на умовах, визначених в цьому договорі предмет іпотеки, що належить іпотекодавцю на праві власності.

Іпотекою, встановленою цим договором, забезпечуються вимоги Іпотекодержателя щодо відшкодування будь-яких витрат та збитків іпотекодержателя, повязаних з порушенням іпотекодавцем умов цього договору, а також вимоги іпотекодержателя щодо відшкодування витрат іпотекодержателя, повязаних предявленням вимоги за кредитним договором та зі зверненням стягнення на предмет іпотеки за цим договором, а також витрат на утримання і збереження предмета іпотеки.

Відповідно до п.1.1.1., 1.1.2 цього договору предметом іпотеки є: складські приміщення, загальною площею 4592,3 кв.м., що розташовані за адресою: Одеська область, Овідіопольський район, смт. Авангард, вул. Базова, 12 д, які в цілому складаються з: адміністративний будинок, А, площею - 48, 2 кв.м., адміністративний будинок, Б, площею - 23,7 кв.м., вбиральня, В, площею - 5,2 кв.м., склад, Г, площею - 667,4 кв.м., пельменний цех, Д, площею - 229,0 кв.м., підсобне приміщення мясного цеху, д, площею - 264,2 кв.м., цех морозива, Е, е, еі, е2, е-1, площею - 1963,4 кв.м., цех морозива, Ж, площею - 162,2 кв.м., рампа, 3, площею - 196,1 кв.м., прохідна, И, площею - 17,2 кв.м., ганок, площею - 1,7 кв.м., ганок, площею - 1,7 кв.м., ганок, площею - 1,7 кв.м., ганок, площею - 1,7 кв.м., підсобне приміщення, ді, площею - 17,9 кв.м., ганок, площею 7,4 кв.м., ганок, площею - 2,3 кв.м., компресорна, І, площею - 43,6 кв.м., вбиральня, ї, площею - 4,3 кв.м., щитова, Й, площею - 8,0 кв.м., склад, П, площею - 560,3 кв.м., склад, Р, площею - 363,3 кв.м., споруди, №1-12,1, ганок, площею - 1,8 кв.м.. Предмет іпотеки розташований на земельній ділянці (кадастровий номер №:02:002:0048), яка розташована за адресою: Одеська область, Овідіопольсикй район, смт. Авангард, вул. Базова, 12-д, загальною площею 1,2666 га, цільове призначення якої - для експлуатації виробничої бази з відкритою автостоянкою; земельна ділянка (кадастровий номер №:02:002:0048), яка розташована за адресою: Одеська область, Овідіопольський район, смт. Авангард, вул. Базова, 12-д, загальною площею 1,2666га, цільове призначення якої - для експлуатації виробничої бази з відкритою автостоянкою. Основна категорія земель зо цільовим призначенням, до якої належить земельна ділянка землі промисловості, транспорту, звязку, енергетики, оборони та іншого призначення. Характеристика земель: 1,2666га, в тому числі: забудовані землі 1,207 га, багаторічні насадження 0,0596га.

Для майна, зазначеного в п.1.1.1. договору право власності на предмет іпотеки підтверджується: свідоцтвом про право власності на нерухоме майно, серії САС№903511, виданим 20.02.2010р. Авангардівською селищною радою IV скликання на підставі рішення Авангардівської селищної ради ХХ IV сесія IV скликання за №831- IV від 27.01.2009р. Право власності зареєстроване Комунальним підприємством Овідіопольське районне Бюро технічної інвентаризації 05. 05.2010р. номер запису 16 у книзі реєстрації 1, реєстраційний номер: 2076938, що підтверджується витягом про державну реєстрацію права влансоті на нерухоме майно №26032699 від 05.05.2010р. виданим Комунальним підприємством Овідіопольське районне Бюро технічної інвентаризації серія ССР №775282, та витягом з реєстру прав власності на нерухоме майно №35564983 від 20.09.2012р., виданим Комунальним підприємством Овідіопольське районне Бюро технічної інвентаризації, серія СЕЕ№781438

Для майна, зазначеного в п.1.1.2. договору право власності на предмет іпотеки підтверджується: державним актом на право власності на земельну ділянку серії ЯИ№600102, виданого Відділом Держкомзему у Овідіопольському районі Одеської області 11.01.2010 на підставі договору купівлі-продажу земельної ділянки, посвідченого приватним нотаріусом Овідіопольського районного нотаріального округу Одеської області ОСОБА_7 21.02.2003 Р№669, та зареєстрованого в Книзі записів реєстрації державних актів на право власності на землю та на право постійного користування землею, договорів оренди землі за №01.

Згідно із п.1.3. договору вартість предмета іпотеки за взаємною згодою сторін оцінена в 1 048 670 доларів США, що в еквіваленті за офіційним курсом НБУ на дату укладання договору складає 8 382 019 грн.

Умовами п.4.1. іпотечного договору сторони погодили, що право іпотеки виникає у іпотекодержателя з моменту нотаріального посвідчення цього договору.

Пунктом 4.2 встановлено, що у випадку невиконання чи неналежного виконання зобовязання, та/або у випадках невиконання іпотекодавцем обовязків за цим договором, а також у інших випадках, передбачених цим договором та/або законодавством, іпотекодержатель реалізує своє право шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки у порядку, визначеному цим договором.

Пунктом 6.1. іпотечного договору встановлено, що іпотекодержатель набуває право звернення стягнення на предмет іпотеки у випадках, передбаченні цим договором та законодавством, в тому числі у разі невиконання або неналежного виконанні іпотекодавцем умов зобов'язання (повністю або частково), зокрема, але не виключно, якщо в строки встановлені кредитним договором, іпотекодавець не поверне (повністю або часткове іпотекодержателю суму кредиту, та/або не сплатить проценти за користування кредитом, та/або не сплатить комісії та/або іншу заборгованість, платежі, неустойки (пені, штрафи), що передбачені та/або випливають із зобовязання, у тому числі у випадку одноразовою прострочення будь-якого зобовязання, що складає зобовязання, а також в інших випадках, передбачених кредитним договором, а рівно у випадках, якщо будь-яка з гарантій/запевнень або будь-який документ, наданий іпотекодавцем у відповідності з цим договором, виявляться (стануть) недійсними.

При настанні зазначених у першому абзаці цього пункту договору випадків іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю письмову вимогу про усунення порушення зобов'язання та або зобовязань передбачених цим договором, у строк, що не перевищує тридцяти календарних днів, та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги.

Якщо протягом зазначеного тридцятиденного строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийнятті рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання або вчинення виконавчого напису відповідно до умов цього договору.

Сторони за взаємною згодою встановили, що визначений у другому абзаці цього пункту договору тридцятиденний строк починає відліковуватись з дати, що зазначена на квитанції, які надається іпотекодержателю відділенням поштового звязку при відправленні іпотекодавцю та позичальнику листів з вимоги про усунення порушення зобов'язання з повідомленням про вручення, або, при отримані представниками іпотекодавця та позичальника зазначених листів особисто, з дата, зазначеної на таких листах іпотекодавцем та позичальником. При цьому, тридцятиденний строк відліковується з більш пізньої дати, зазначеної на вказаних документах.

Пунктом 6.2. іпотечного договору сторони встановили, що за вибором іпотекодержателя застосовується один із наведених нижче способів звернення стягнення на предмет іпотеки та задоволення вимог іпотекодержателя:

за рішенням суду (п.6.2.1.);

у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса. Із підписанням цього договору іпотекодавець погоджується що для вчинення виконавчого напису є достатнім подання іпотекодержателем нотаріусу наступних документів, що підтверджують безспірність заборгованості позичальника за зобовязанням: заяви про порушення зобовязання та (або) умов цього договору, розрахунку заборгованості, свого примірника цього договору. Виконавчий напис вчиняється на примірнику даного договору, який після нотаріального посвідчення виданий іпотекодержателю (п.6.2.2.);

згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя, яким вважається застереження про задоволення вимог іпотекодержателя. викладене в пунктах 6.2.3.1. та 6.2.3.2, цього пункту договору (п.6.2.3.):

задоволення вимог іпотекодержателя здійснюється шляхом набуття іпотекодержателем права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання зобовязання у порядку, встановленому Законом України "Про іпотеку" та цим договором. Відповідно до Закону України "Про іпотеку" у випадку задоволення вимог іпотекодержателя шляхом використання процедури, передбаченої в цьому підпункті договору, договір про задоволення вимог іпотекодержателя, укладений шляхом здійснення цього застереження, є підставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на предмет іпотеки. При цьому, вважається, що предмет іпотеки набувається у власність іпотекодержателя за вартістю, що, буде визначена після прийняття іпотекодержателем рішення про обрання передбаченого цим пунктом договору способу звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі висновку незалежного експерта - суб'єкта оціночної діяльності. При цьому сторони домовляються, що кандидатура суб'єкта оціночної діяльності визначається іпотекодержателем самостійно відповідно до пункту 6.3. цього договору; якщо фактичний розмір заборгованості іпотекодавця за зобов'язанням менший за договірну вартість предмета іпотеки або вартість, що вказана у висновку незалежного експерта - субєкта оціночної діяльності, іпотекодержатель перераховує різницю, розраховану відповідно до Закону України "Про іпотеку", на поточний рахунок іпотекодавця, зазначений в пункті 11 цього договору, протягом 60 (шестидесяти) банківських днів з моменту набуття у власність предмета іпотеки; сторони, з розумінням змісту Закону України "Про іпотеку" свідчать, що право іпотекодержателя зареєструвати право власності на предмет іпотеки на підставі положень цього підпункту договору є безумовним, і тобто підлягає реєстрації незалежно від претензій іпотекодавця, а рішення про реєстрацію права власності на предмет іпотеки може бути оскаржене іпотекодавцем в судовому порядку лише у випадку, якщо він доведе, що зобов'язання виконане повністю та належним чином (п.п.6.2.3.1.);

задоволення вимог іпотекодержателя здійснюється шляхом продажу іпотекодержателем від свого імені предмета іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, встановленому Законом України "Про іпотеку", за ціною, що може або дорівнювати договірній вартості предмета іпотеки або буде встановлена після прийняття іпотекодержателем рішення про обрання передбаченого цим підпунктом договору способу звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до висновку незалежного експерта - суб'єкта оціночної діяльності, кандидатура якого визначається іпотекодержателем відповідно до пункту 6.3 цього Договору. При цьому. сторони домовились, що ціну продажу предмета іпотеки, що дорівнюватиме або договірній вартості предмета іпотеки або визначатиметься відповідно до висновку незалежного експерта - суб'єкта оціночної діяльності, іпотекодержатель встановлює самостійно на свій розсуд. Для реалізації іпотекодержателем права звернути стягнення на предмет іпотеки способом, визначеним попереднім абзацом пункту 6.2.3.2. цього договору, іпотекодавець, керуючись нормами Цивільного кодексу України щодо представництва, доручає іпотекодержателю отримувати витяги з Реєстру прав власності па нерухоме майно щодо Предмета іпотеки, а також представляти інтереси іпотекодавця в усіх державних органах, органах місцевого самоврядування, бюро технічної інвентаризації, установах, організаціях та підприємствах незалежно від форми їх власності, у відносинах з будь-якими фізичними та юридичними особами (незалежно від їх форм власності) з питань, пов'язаних із предметом іпотеки, підписувати відповідні заяви, клопотання та запити, а також отримувати будь-які документи відносно предмета іпотеки, в тому числі витяги з Реєстру прав власності на нерухоме майно щодо Предмета іпотеки, підписувати відповідні заяви, клопотання та запити.

При цьому, іпотекодавець свідчить, що виконання дій, визначених попереднім абзацом пункту 6.2.3.2. цього договору, здійснюється іпотекодержателем на підставі цього договору, без отримання окремої довіреності (п.п. 6.2.3.2.).

Згідно з п.10.4. іпотечного договору сторони погодили, що він може бути змінений або доповнений за взаємною згодою сторін. Зміни та доповнення до іпотечного договору або договір про його розірвання викладаються в письмовій формі та набувають чинності з моменту їх нотаріального посвідчення.

За умовами п.10.5. іпотечного договору сторони за взаємною згодою встановили, що будь-які повідомлення, що направляються сторонами одна одній повинні бути здійснені у письмовій формі. ОСОБА_4 повідомлення вважаються направленими належним чином, якщо вони доставлені адресату посильним, цінним листом (листом із повідомленням про вручення із описом вкладання), телексом чи телефаксом за адресою, вказаною в п.12 даного договору (якщо інша адреса не повідомлена однією стороною іншій стороні, відповідно до умов цього договору) або отриманий однією стороною від іншої сторони особисто під розпис, крім випадків, коли іншій спосіб відправлення повідомлення прямо передбачений умовами цього договору.

ОСОБА_4 10.12.12 року при укладенні договору зареєстровано заборону відчуження зазначеного в договорі майна земельної ділянки, за реєстровим №4091

На протязі дії кредитного та іпотечного договору, сторони неодноразово вносили до них зміни, викладаючи їх у додаткових договорах до договору кредитної лінії № 86 (№№ 1-8) та договорах про внесення змін до договору наступної іпотеки від 10.12.2012 (№№1-3).

З матеріалів справи вбачається, що 20.02.2015р. ПАТ "Ощадбанк" листом за № 24-1/115/2160 звернулося до позивача, в якому звернуло увагу ТОВ "Чорноморочка плюс", що в порушення умов кредитного договору у січні 2015р. ТОВ «УКРКАВА» не погашено заборгованість основного боргу за траншами: у гривні в розмірі 1 665 208, 33 грн та у доларах США в розмірі 125 000 дол. США; у лютому 2015р. не погашено заборгованість по нарахованим відсоткам: у гривні в розмірі 451 440, 26 грн та у доларах США в розмірі 20 506, 75 дол. США. При цьому зазначено, що у разі не погашення заборгованості ПАТ "Ощадбанк" буде змушений стягнути кредит та інші платежі в судовому порядку, згідно вимог чинного законодавства. (т.1 а.с.78).

24.04.2015р. між ПАТ "Ощадбанк" та ТОВ "УКРКАВА" було укладено додатковий договір № 7 до договору кредитної лінії № 86 від 28.12.2011р., відповідно до умов якого, сторони, зокрема, погодили у п.п.2.3.5. кредитного договору внести зміни та викласти його в наступній редакції: сторони погодили збільшення/зменшення діючого ліміту кредитування, відповідно до п.п.2.4.1., 2.4.5. цього договору в строки згідно з наступним графіком зменшення ліміту кредитування по кожному з виданих траншів: для траншів, виданих в гривні з максимальним лімітом кредитування 39 965 000 грн, щомісяця рівними частками по 2 497 812, 56 грн, починаючи з 30.09.2015р. по 29.12.2016р.; для траншів, виданих в доларах США з максимальним лімітом кредитування 3 000 000 дол. США, щомісяця рівними частками по 187 500 дол. США, починаючи з 30.09.2015р. по 29.12.2016р., тощо. (т.2 а.с.53-55).

04.05.2016р. ПАТ "Ощадбанк" направив ТОВ "Чорноморочка плюс" (цінним листом із описом вкладення) повідомлення № 28/01-3/86/7407 про порушення забезпечених заставою зобовязань за кредитним договором №86, в якому, посилаючись на невиконання позичальником умов кредитного договору, зазначив, що у ТОВ "УКРКАВА" виникла прострочена заборгованість за кредитним договором на загальну суму 52 884 667, 05 грн та 3 699 753, 88 дол. США, виходячи з чого ОСОБА_4 зазначив, що вимагає у строк, що не перевищує 30 календарних днів, усунути порушення зобовязань за кредитним договором шляхом сплати заборгованості за кредитним договором (включаючи основу суму боргу, нараховані та несплачені проценти за користування кредитом та інші платежі, які підлягають сплаті позичальником на користь Банку відповідно до умов кредитного договору) на загальну суму 3 699 753, 88 дол. США та 52 884 667, 05 грн, а також проценти та штрафні санкції, що будуть донараховані Банком на дату погашення заборгованості. У разі невиконання цієї вимоги, ОСОБА_4 вказав на те, що буде змушений звернути стягнення на предмет іпотеки в буд-який спосіб на розсуд Банку, що передбачений п.6.3. договору застави , в тому числі, за рішенням суду. (т.1 а.с.79)

Того ж числа, ПАТ "Ощадбанк" направив ТОВ "Чорноморочка плюс" (цінним листом із описом вкладення) вимогу про дострокове повернення кредиту за № 28/01-3/86/7404, в якій також посилаючись на невиконання позичальником умов кредитного договору, виникнення заборгованості та її не сплати, ПАТ "Ощадбанк" повідомив ТОВ "УКРКАВА" про відкликання кредиту та вимагав не пізніше 30 банківських днів з моменту вручення цього листа здійснити повне погашення заборгованості за кредитним договором (включаючи основу суму боргу, нараховані та несплачені проценти за користування кредитом та інші платежі, які підлягають сплаті позичальником на користь Банку) на загальну суму 3 699 753, 88 дол. США та 52 884 667,05 грн, а також проценти та штрафні санкції, які будуть донараховані на дату погашення заборгованості відповідно до умов кредитного договору. (т.1 а.с.80-81)

Позивач зазначає, що отримав зазначені вимоги. ОСОБА_4 в матеріалах справи є відомості про отримання ТОВ «УКРКАВА» аналогічних вимог, адресованих позичальнику (т.3 а.с.200).

До кожної із своїх вимог ПАТ "Ощадбанк" додав розрахунки загальної заборгованості за кредитним договором у гривні та у доларах США.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи, а саме з документів , які були надані ПАТ „Державний ощадний банк України приватному нотаріусу ОСОБА_2 та на підставі яких вчинено нотаріальний напис (т.4 а.с.1-250, т.5 а.с.1-48), при зверненні до нотаріуса ПАТ „Державний ощадний банк України надав вимогу про усунення порушень від 07.07.2017р. №28/01-3/17-10588, направлену на адресу ТОВ "УКРКАВА" (цінним листом із описом вкладення) та вимогу № 28/01-3/86/10598 від 07.07.2017р., направлену на адресу ТОВ "Чорноморочка плюс" (цінним листом із описом вкладення).

У вимозі від 07.07.2017р. №28/01-3/17-10588 ОСОБА_4, посилаючись на невиконання ТОВ "УКРКАВА" належним чином зобовязань щодо повернення кредиту та сплати процентів, у звязку із чим за кредитним договором станом на 16.06.2017р. виникла прострочена кредитна заборгованість в сумі 75 465 776, 91 грн та 3 978 178, 84 дол. США.

Банк зазначив, що вимагає у строк, що не перевищує 30 календарних днів, усунути порушення зобовязань за кредитним договором шляхом сплати заборгованості за кредитним договором (включаючи основну суму боргу, нараховані та несплачені проценти за користування кредитом та інші платежі, які підлягають сплаті позичальником на користь Банку відповідно до умов кредитного договору) на загальну суму 3 978 178, 84 дол. США та 75 465 776, 91 грн, а також проценти та штрафні санкції, що будуть донараховані Банком на дату погашення заборгованості.

ОСОБА_4 зазначив, що у разі невиконання цієї вимоги, буде змушений звернути стягнення на предмет іпотеки в будь-який спосіб на розсуд Банку, що передбачений ст. 33 ЗУ "Про іпотеку" та п.6.2. іпотечного договору, в тому числі, за рішенням суду. До вимоги Банком було надано копію розрахунку заборгованості за кредитним договором.

Направлення вимоги підтверджується квитанцією Укрпошти від 10.07.2017 року (т.4 а.с.84-86).

Позивач, ТОВ «Чорноморочка плюс», зазначає, що не отримував зазначену вимогу.

09.11.2017р. ПАТ „Державний ощадний банк України звернувся до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 із заявою про вчинення виконавчого напису за № 55/4-01/1097/36893/2017-00/вих., в якій просив приватного нотаріуса вчинити виконавчий напис на копії іпотечного договору, укладеного між ПАТ "Державний ощадний банк України" в особі філії - Одеського обласного управління АТ "Ощадбанк" та ТОВ «Чорноморочка плюс», що посвідчений 10.12.2012 року приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Одеської області ОСОБА_5 та зареєстрований в реєстрі за №4089, (зі змінами та доповненнями) з метою звернення стягнення на предмет іпотеки, що належить на праві власності ТОВ "Чорноморочка Плюс", а саме: складські приміщення, загальною площею 4592,3 кв.м., що розташовані за адресою: Одеська область, Овідіопольський район, смт. Авангард, вул. Базова, 12 д, які в цілому складаються з: адміністративний будинок, А, площею - 48, 2 кв.м., адміністративний будинок, Б, площею - 23,7 кв.м., вбиральня, В, площею - 5,2 кв.м., склад, Г, площею - 667,4 кв.м., пельменний цех, Д, площею - 229,0 кв.м., підсобне приміщення мясного цеху, д, площею - 264,2 кв.м., цех морозива, Е, е, еі, е2, е-1, площею - 1963,4 кв.м., цех морозива, Ж, площею - 162,2 кв.м., рампа, 3, площею - 196,1 кв.м., прохідна, И, площею - 17,2 кв.м., ганок, площею - 1,7 кв.м., ганок, площею - 1,7 кв.м., ганок, площею - 1,7 кв.м., ганок, площею - 1,7 кв.м., підсобне приміщення, ді, площею - 17,9 кв.м., ганок, площею 7,4 кв.м., ганок, площею - 2,3 кв.м., компресорна, І, площею - 43,6 кв.м., вбиральня, ї, площею - 4,3 кв.м., щитова, Й, площею - 8,0 кв.м., склад, П, площею - 560,3 кв.м., склад, Р, площею - 363,3 кв.м., споруди, №1-12,1, ганок, площею - 1,8 кв.м.. Предмет іпотеки розташований на земельній ділянці (кадастровий номер №:02:002:0048), яка розташована за адресою: Одеська область, Овідіопольсикй район, смт. Авангард, вул. Базова, 12-д, загальною площею 1,2666 га, цільове призначення якої - для експлуатації виробничої бази з відкритою автостоянкою; земельна ділянка (кадастровий номер №:02:002:0048), яка розташована за адресою: Одеська область, Овідіопольський район, смт. Авангард, вул. Базова, 12-д, загальною площею 1,2666га, цільове призначення якої - для експлуатації виробничої бази з відкритою автостоянкою, що знаходиться в межах межах кордону: А-Б - землі загального користування (дорога), Б-В - землі ВАТ Шляховик-97, В-Г - землі загального користування (дорога), Г-Д - землі ВАТ Одесаоблпостачзбут, Д-Е - землі ПП ТСН, Е-А -землі Інституту Укрпівдендіпроводгосп,

в рахунок часткового задоволення вимог ПАТ "Державний ощадний банк України" щодо погашення заборгованості за договором кредитної лінії № 86 від 28.12.2011р. (зі змінами та доповненнями), укладеним з ТОВ "УКРКАВА", що станом на 31.10.2017р. становить: 2 999 385,40 дол. США - заборгованість за основним боргом (кредитом) за траншами, виданими в іноземній валюті та 39 965 000,00 грн - заборгованість за основним боргом (кредитом) за траншами, виданими у національній валюті. (т.4 а.с.10-15)

До заяви Банком додано додатки за переліком.

09.11.2017 р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 на підставі ст. 87, 88 Закону України "Про нотаріат", керуючись положеннями глави 16 розділу ІІ "Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України", затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012р. № 296/5 та "Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів", затвердженого постановою КМУ від 29.06.1999р. № 1172 було вчинено виконавчий напис, відповідно до якого з метою погашення частини заборгованості ТОВ "УКРКАВА" перед ПАТ "Державний ощадний банк України" в особі філії - Одеського обласного управління АТ "Ощадбанк" ("Стягувач") було запропоновано звернути стягнення на предмет іпотеки, що належить на праві власності ТОВ "Чорноморочка Плюс" ("Боржник"), та переданий ТОВ " Чорноморочка Плюс " в іпотеку Стягувачу за іпотечним договором, посвідченим 10.12.2012 року приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Одеської області ОСОБА_5 та зареєстрованим в реєстрі за №4089, зі змінами та доповненнями внесеними договором про внесення змін № 1 від 17.02.2014 року, зареєстрованим за № 440, Договором про внесення змін № 2 від 03.03.2014 року, зареєстрованим за № 574, Договором про внесення змін № 3 від 28.08.2014 року, зареєстрованим за № 1786, а саме:

складські приміщення, загальною площею 4592,3 кв.м., що розташовані за адресою: Одеська область, Овідіопольський район, смт. Авангард, вул. Базова, 12 д, які в цілому складаються з: адміністративний будинок, А, площею - 48, 2 кв.м., адміністративний будинок, Б, площею - 23,7 кв.м., вбиральня, В, площею - 5,2 кв.м., склад, Г, площею - 667,4 кв.м., пельменний цех, Д, площею - 229,0 кв.м., підсобне приміщення мясного цеху, д, площею - 264,2 кв.м., цех морозива, Е, е, еі, е2, е-1, площею - 1963,4 кв.м., цех морозива, Ж, площею - 162,2 кв.м., рампа, 3, площею - 196,1 кв.м., прохідна, И, площею - 17,2 кв.м., ганок, площею - 1,7 кв.м., ганок, площею - 1,7 кв.м., ганок, площею - 1,7 кв.м., ганок, площею - 1,7 кв.м., підсобне приміщення, ді, площею - 17,9 кв.м., ганок, площею 7,4 кв.м., ганок, площею - 2,3 кв.м., компресорна, І, площею - 43,6 кв.м., вбиральня, ї, площею - 4,3 кв.м., щитова, Й, площею - 8,0 кв.м., склад, П, площею - 560,3 кв.м., склад, Р, площею - 363,3 кв.м., споруди, №1-12,1, ганок, площею - 1,8 кв.м.. Предмет іпотеки розташований на земельній ділянці (кадастровий номер №:02:002:0048), яка розташована за адресою: Одеська область, Овідіопольський район, смт. Авангард, вул. Базова, 12-д, загальною площею 1,2666 га, цільове призначення якої - для експлуатації виробничої бази з відкритою автостоянкою;

земельна ділянка (кадастровий номер №:02:002:0048), яка розташована за адресою: Одеська область, Овідіопольський район, смт. Авангард, вул. Базова, 12-д, загальною площею 1,2666га, цільове призначення якої - для експлуатації виробничої бази з відкритою автостоянкою, що знаходиться в межах межах кордону: А-Б - землі загального користування (дорога), Б-В - землі ВАТ Шляховик-97, В-Г - землі загального користування (дорога), Г-Д - землі ВАТ Одесаоблпостачзбут, Д-Е - землі ПП ТСН, Е-А -землі Інституту Укрпівдендіпроводгосп.

Зазначене майно передано Боржником, як майновим поручителем, в іпотеку як забезпечення виконання власних зобов'язань Товариства з обмеженою відповідальністю УКРКАВА за договором кредитної лінії № 86 від 28.12.2011 р., що діє зі змінами та доповненнями, внесеними Додатковим договором № 1 від 19.01.2012 р., Додатковим договором № 2 від 10.10.2012 р., додатковим договором № 3 від 07.12.2012 р., Додатковим договором № 4 від 28.02.2014 р., Додатковим договором № 5 від 28.08.2014 р., Додатковим договором № 6 від 19.03.2015 р., Додатковим договором № 7 від 24.04.2015 р., Додатковим договором № 8 від 25.06.2015 р., укладеними між Стягувачем та ТОВ "УКРКАВА".

Згідно з умовами Договору кредитної лінії № 86 від 28.12.2011 року Стягувач надав Товариству з обмеженою відповідальністю УКРКАВА на умовах забезпеченості, повернення, строковості та платності грошові кошти у вигляді відновлювальної кредитної лінії з максимальним лімітом кредитування 39 965 000 грн. та 3 000 000 дол. США з остаточним терміном повернення кредитних коштів до 29.12.2016 р.

Згідно з п. 5.3.2. договору кредитної лінії № 86 від 28.12.2011 року ТОВ "УКРКАВА" зобовязано точно в строки, обумовлені кредитним договором, погашати кредит та своєчасно у визначені кредитним договором строки сплачувати плату (проценти) за користування кредитом.

У зв'язку з тим, що Боржник з 30.12.2016р. по 08.11.2017р. (строк, за який проводиться стягнення) не виконав належним чином взяті на себе зобовязання щодо повернення кредиту, за рахунок коштів, виручених від реалізації у встановленому порядку предмета стягнення, задовольнити наступні вимоги Стягувача: - 2 999 385,40 долари США - заборгованість за основним боргом (кредитом) за траншами, виданими в іноземній валюті; - 39 965 000,00 гри. - заборгованість за основним боргом (кредитом) за траншами виданими у національній валюті.

З метою відшкодування Стягувачу внесеної за вчинення виконавчого напису плати нотаріус запропонував також стягнути з ТОВ "Чорноморочка плюс", 80000 грн. Рішення про стягнення набирає законної (юридичної) сили та дата набрання чинності виконавчого напису з 09.11.2017р.

Виконавчий напис може бути предявлений до виконання протягом року з дня його вчинення, а саме: з 09.11.2017 р. до 09.11.2018 р.

Виконавчий напис зареєстровано в реєстрі за № 2728.

25.01.2018р. на підставі винесеного приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 виконавчого напису за реєстровим № 2728 від 09.11.2017р. державним виконавцем відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження ВП № 55644595.

Вчинення виконавчого напису і стало підставою для звернення позивача до господарського суду з позовом про визнання зазначеного виконавчого напису, вчиненого 09.11.2017 р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_8О, зареєстрованого в реєстрі за № 2728 таким, що не підлягає виконанню.

Проаналізувавши доводи апеляційних скарг перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при винесені рішення, колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду дійшла наступних висновків.

За загальним правилом статей 15, 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

При цьому, відповідно до статті 18 Цивільного кодексу України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно з частиною першої статті 1 Закону України від 2 вересня 1993 року № 3425-XII «Про нотаріат» нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов'язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону «Про нотаріат»). Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій, Порядок).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Так, згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

При цьому стаття 50 Закону України «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Проаналізувавши вищевикладені норми законодавства, колегія суддів зазначає наступне.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов'язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов'язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов'язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов'язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

Апеляційний господарський суд зазначає, що законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Відповідно до статті 526 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

В силу застави кредитор (заставодержатель) має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов'язання, забезпеченого заставою, одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника, якщо інше не встановлено законом (право застави) (стаття 572 ЦК України).

Правовідносини, що випливають з договору іпотеки, регулюються параграфом 6 глави 49 Цивільного кодексу України та Законом України Про іпотеку.

Іпотека відповідно до ст. 1 Закону України Про іпотеку - це вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом. У ч. 1 ст. 575 Цивільного кодексу України іпотека визначена як окремий вид застави нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи.

Статтею 3 Закону встановлено, що іпотека виникає на підставі договору, закону або рішення суду. До іпотеки, яка виникає на підставі закону або рішення суду, застосовуються правила щодо іпотеки, яка виникає на підставі договору, якщо інше не встановлено законом.

Взаємні права і обов'язки іпотекодавця та іпотекодержателя виникають з моменту державної реєстрації іпотеки відповідно до закону.

Іпотечний договір, предметом іпотеки за яким є майнові права на об'єкт незавершеного будівництва, посвідчується нотаріусом на підставі документів, що підтверджують майнові права на цей об'єкт.

Іпотекою може бути забезпечене виконання дійсного зобов'язання або задоволення вимоги, яка може виникнути в майбутньому на підставі договору, що набрав чинності.

Іпотека має похідний характер від основного зобов'язання і є дійсною до припинення основного зобов'язання або до закінчення строку дії іпотечного договору.

У разі порушення боржником основного зобов'язання відповідно до іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити забезпечені нею вимоги за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими особами, права чи вимоги яких на передане в іпотеку нерухоме майно зареєстровані після державної реєстрації іпотеки. Якщо пріоритет окремого права чи вимоги на передане в іпотеку нерухоме майно виникає відповідно до закону, таке право чи вимога має пріоритет над вимогою іпотекодержателя лише у разі його/її виникнення та реєстрації до моменту державної реєстрації іпотеки.

Частиною 1 ст. 7 Закону України Про іпотеку передбачено, що за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання.

Статтею 11 Закону визначено, що майновий поручитель несе відповідальність перед іпотекодержателем за невиконання боржником основного зобов'язання виключно в межах вартості предмета іпотеки.

У разі задоволення вимог іпотекодержателя за рахунок предмета іпотеки майновий поручитель набуває права кредитора за основним зобов'язанням.

Відповідно до ст.12 Закону, у разі порушення іпотекодавцем обов'язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов'язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом.

За змістом статті 33 Закону України Про іпотеку іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання.

Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Як вбачається з позовної заяви та пояснень представника позивача, в якості підстав для визнання виконавчого напису №2728 від 09.11.2017 року таким, що не підлягає виконанню, ТОВ «Чорноморочка плюс» зазначило наступні порушення, допущені відповідачем та приватним нотаріусом:

- вчинення виконавчого напису з порушенням строку його вчинення - після спливу річного строку для його вчинення (в порушення вимог ч. 1 ст. 88 Закону України «Про нотаріат» та п. 3.1.Порядку вчинення нотаріальних дій України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 № 296/5);

- вчинення виконавчого напису з порушенням вимог щодо безспірності заборгованості (в порушення вимог ч. 1 ст. 88 Закону України «Про нотаріат» та п. 3.1. Порядку вчинення нотаріальних дій України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 22.02,2012 № 296/5;

- загальна площа складських приміщень, що є складовою предмету іпотеки, не співпадає із площею за Іпотечним договором.

Судова колегія вважає за потрібне надати правову оцінку доводам позивача з урахуванням доводів апеляційних скарг.

Щодо порушення річного строку та безспірності вимог для вчинення виконавчого напису .

Приписами ст.35 Закону України Про іпотеку визначено, що у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги.

Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

Положення частини першої цієї статті не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду у встановленому законом порядку.

З копій документів, які надані нотаріусом на запит суду вбачається, що відповідачем для вчинення виконавчого напису були надані наступні документи:1) оригінал іпотечного договору, посвідченим 10.12.2012 року приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Одеської області ОСОБА_5 та зареєстрованим в реєстрі за №4089, зі змінами та доповненнями внесеними договором про внесення змін № 1 від 17.02.2014 року, зареєстрованим за № 440, Договором про внесення змін № 2 від 03.03.2014 року, зареєстрованим за № 574, Договором про внесення змін № 3 від 28.08.2014 року, зареєстрованим за № 1786; 2) нотаріально посвідчену копію іпотечного договору, посвідченим 10.12.2012 року приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Одеської області ОСОБА_5 та зареєстрованим в реєстрі за №4089, зі змінами та доповненнями внесеними договором про внесення змін № 1 від 17.02.2014 року, зареєстрованим за № 440, Договором про внесення змін № 2 від 03.03.2014 року, зареєстрованим за № 574, Договором про внесення змін № 3 від 28.08.2014 року, зареєстрованим за № 1786; 3) засвідчену стягувачем копію договору кредитної лінії № 86 від 28.12.2011р., що діє зі змінами та доповненнями, внесеними; додатковим договором № 1 від 10.01.2012р.; додатковим договором № 2 від 10.10.2012р.; додатковим договором № 3 від 07.12.2012р.; додатковим договором № 4 від 28.02.2014р.; додатковим договором № 5 від 28.08.2014р.; додатковим договором № 6 від 19.03.2015р.; додатковим договором № 7 від 24.04.2015р.; додатковим договором № 8 від 25.06.2015р.; 4) засвідчену копію вимоги ТОВ "УКРКАВА" про усунення порушення зобовязань №28/01-3/17/10588 від 07.07.2017р.; 5) оригінал квитанції про надання послуг поштового звязку про направлення вимоги ТОВ "УКРКАВА"; 6) оригінал опису вкладення про направлення вимоги ТОВ " УКРКАВА "; 7) засвідчену копію вимоги ТОВ "Чорноморочка Плюс" про усунення порушення зобовязань №28/01-3/17/10598 від 07.07.2017р.; 8) оригінал квитанції про надання послуг поштового звязку про направлення вимоги ТОВ " Чорноморочка Плюс "; 9) оригінал опису вкладення про направлення вимоги ТОВ " Чорноморочка Плюс "; 10) довідку АТ "Ощадбанк" № 113.20-13/19718 від 08.11.2017р. про ненадходження платежу; 11) докази надання кредиту за договором кредитної лінії № 86 від 28.12.2011р.; 12) розрахунок заборгованості за основним боргом за договором кредитної лінії № 86 від 28.12.2011р.; 13) виписки по рахунках ТОВ "УКРКАВА" в іноземній валюті та національній валюті за договором кредитної лінії № 86 від 28.12.2011р.; 14) копію довіреності на особу, яка підписала заяву; 15) копію довіреності на особу, яка засвідчила копії документів.

Відповідно до (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу).

Пунктом 61 Постанови Кабінету Міністрів України, від 25.12.2015, № 1127 "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" передбачено, що для державної реєстрації права власності на підставі договору іпотеки, що містить застереження про задоволення вимог іпотекодержателя шляхом набуття права власності на предмет іпотеки, також подаються:

1) копія письмової вимоги про усунення порушень, надісланої іпотекодержателем іпотекодавцеві та боржникові, якщо він є відмінним від іпотекодавця;

2) документ, що підтверджує наявність факту завершення 30-денного строку з моменту отримання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги іпотекодержателя у разі, коли більш тривалий строк не зазначений у відповідній письмовій вимозі;

3) заставна (якщо іпотечним договором передбачено її видачу).

Судова колегія зазначає, що обов'язок з надіслання вимоги може вважатися виконаним тільки в разі, коли така вимога отримана іпотекодавцем і строк її виконання обчислюється з моменту отримання такої вимоги.Отже, іпотекодержатель має довести не тільки факт надіслання, а й отримання вимоги.

Вимога про усунення порушень повинна бути надіслана, як іпотекодавцеві, так і боржникові, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Отже, законодавець пов'язує можливість прийняття рішення про державну реєстрацію права власності на іпотечне майно за іпотекодержателем, окрім встановлення факту щодо переходу такого права до іпотекодержателя, з обставинами надсилання вимоги про усунення порушень, а також доказів того, що завершився 30 - денний строк з моменту отримання іпотекодавцем саме вимоги про усунення порушень.

До того ж, судова колегія враховує умови укладеного між сторонами іпотечного договору, пунктами 6.1, 10.5 якого сторони погодили, що тридцятиденний строк починає відліковуватись з дати, що зазначена на квитанції, яка надається іпотекодержателю відділенням поштового звязку при відправленні іпотекодавцю та позичальнику листів з вимоги про усунення порушення зобов'язання з повідомленням про вручення, або, при отримані представниками іпотекодавця та позичальника зазначених листів особисто.

Будь-які повідомлення, що направляються сторонами одна одній повинні бути здійснені у письмовій формі. ОСОБА_4 повідомлення вважаються направленими належним чином, якщо вони доставлені адресату посильним, цінним листом (листом із повідомленням про вручення із описом вкладання), телексом чи телефаксом за адресою, вказаною в п.12 даного договору (якщо інша адреса не повідомлена однією стороною іншій стороні, відповідно до умов цього договору)або отриманий однією стороною від іншої сторони особисто під розпис, крім випадків, коли іншій спосіб відправлення повідомлення прямо передбачений умовами цього договору.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що , по-перше, матеріали справи не містять доказів вручення ТОВ «Чорноморочка плюс» вимоги про усунення порушень № 28/01-3/17/10598 від 07.07.2017 року (відмітки іпотекодавця на вимозі або поштового повідомлення з відміткою про вручення вимоги), що є порушенням приписів підпункту 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, пункту 61 Постанови Кабінету Міністрів України, від 25.12.2015, № 1127 "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень", ст.35 Закону України Про іпотеку та пунктам 6.1, 10.5 іпотечного договору.

Крім того, колегія суддів приймає до уваги повідомлення від 04.05.2016р. № 28/01-3/86/7407 про порушення забезпечених заставою зобовязань за кредитним договором №86 та вимогу про усунення порушень від 04.05.2016р. № 28/01-3/86/7404, направлені відповідачем та отримані ТОВ "Чорноморочка плюс", в яких, посилаючись на невиконання позичальником умов кредитного договору, ОСОБА_4 вимагав у строк, що не перевищує 30 календарних днів, усунути порушення зобовязань за кредитним договором шляхом сплати заборгованості за кредитним договором (включаючи основну суму боргу, нараховані та несплачені проценти за користування кредитом та інші платежі, які підлягають сплаті позичальником на користь Банку відповідно до умов кредитного договору) на загальну суму 3 699 753, 88 дол. США та 52 884 667, 05 грн, а також проценти та штрафні санкції, що будуть донараховані Банком на дату погашення заборгованості.

З огляду на викладене, судова колегія зазначає, що ПАТ "Ощадбанк" набув право на звернення стягнення на предмет іпотеки з травня 2016р.

Таким чином, право вимоги безспірного стягнення заборгованості виникло у Банку ще з 04.05.2016 року, однак відповідач не скористався своїм правом у встановлений статтею 88 ЗУ «Про нотаріат» річний термін.

Зазначений факт також встановлений рішенням Господарського суду Одеської області від 29.03.2018 року, залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 18.07.2018 року у справі №916/3006/17 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «УКРКАВА» до Публічного акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» в особі філії - Одеського обласного управління АТ «Ощадбанк», треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2, Відділ примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України про визнання виконавчого напису №2727 від 09.11.2017 року таким, що не підлягає виконанню.

Таким чином, судова колегія відхиляє доводи апелянта приватного нотаріуса про те, що отримання чи неотримання позивачем вимоги не має жодного правового значення для вчинення виконавчого напису, посилаючись на п.2.3 Глави 16 Порядку, яким встановлено, що повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка поштового відділення звязку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Однак, апелянт не зважив, що частиною 2 зазначеного пункту 2.3 передбачено, що повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів).

Відповідно до даного переліку для вчинення виконавчого напису нотаріуса подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку № 1172, а якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус має право витребувати їх у стягувача, а якщо для вчинення виконавчого напису, крім документа, що встановлює заборгованість, необхідно подати й інші документи, зазначені в цьому Переліку, то вони до виконавчого напису не приєднуються, а залишаються у матеріалах нотаріальної справи (підпункт 2.2 пункту 2 та підпункт 3.6 пункту 3 глави 16 розділу ІІ Порядку № 296/5).

Як вже зазначалось вище, вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на безспірне стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов'язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов'язання боржником.

Таким чином, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов'язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Відтак, судова колегія вказує, що при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Аналогічна позиція викладена в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду у постанові від 23.01.2018 року у справі № 310/9293/15.

Разом з тим, судова колегія зазначає, що матеріали справи містять докази того, що заборгованість ТОВ «УКРКАВА», майновим поручителем за зобовязаннями якого виступило ТОВ «Чорноморочка плюс», не є безспірною, а навпаки, на даний час існують судові спори стосовно стягнення кредитної заборгованості з ТОВ «УКРКАВА», а також звернення стягнення на іпотечне майно.

Так, 14.06.2016р. у звязку із порушенням ТОВ "УКРКАВА" своїх зобовязань за кредитним договором, ПАТ "Ощадбанк" звернулось до Господарського суду Одеської області із позовом про звернення стягнення на предмет іпотеки та застави, яким просило суд, в рахунок часткового погашення перед ПАТ "Ощадбанк" заборгованості за договором кредитної лінії № 86 від 28.12.2011р., що станом на 14.06.2016р. становить 58 513 161,83 гривень та 3 541 398, 29 дол. США, з яких: заборгованість за основним боргом 39 965 000,00 грн; заборгованість за процентами за користування кредитом 10 590 220,93 грн; пеня за несвоєчасне погашення основного боргу (кредиту) за період з 01.10.2015р. по 01.04.2016р. 1 905 302,74 грн; пеня за несвоєчасне погашення процентів за користування кредитом за період з 11.11.2015р.по 14.06.2016р. 456 135.33 грн; 3 % річних за несвоєчасне погашення основного боргу - 255 616,60 грн; 3 % річних за несвоєчасне погашення процентів 49 103,07 грн; інфляційні втрати по основному боргу 996 973,66 грн; інфляційні втрати по простроченим процентам - 177 556,90 грн, а також: заборгованість за основним боргом (кредитом) - 2 999 385,40 дол. США; заборгованість за процентами за користування кредитом - 520 413,85 дол. США; 3 % річних за несвоєчасне погашення основного боргу - 19 175,09 дол. США; 3 % річних за несвоєчасне погашення процентів - 2 423,95 дол. США; пеня за несвоєчасне погашення основного боргу (кредиту) за період з 01.10.2015р. по 01.04.2016р. - 3 567 710.92 грн; пеня за несвоєчасне погашення процентів за користування кредитом за період з 11.11.2015р. по 14.06.2016р. - 549 54,68 грн, звернути стягнення на предмет іпотеки за договором іпотеки від 10.12.12р., посвідченим приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_5 та зареєстрованим в реєстрі за №4089, що належить на праві власності ТОВ «Чорноморочка плюс», а саме на нерухоме майно:

складські приміщення, загальною площею 4592,3 кв.м., що розташовані за адресою: Одеська область, Овідіопольський район, смт. Авангард, вул. Базова, 12 д, які в цілому складаються з: адміністративний будинок, А, площею - 48, 2 кв.м., адміністративний будинок, Б, площею - 23,7 кв.м., вбиральня, В, площею - 5,2 кв.м., склад, Г, площею - 667,4 кв.м., пельменний цех, Д, площею - 229,0 кв.м., підсобне приміщення мясного цеху, д, площею - 264,2 кв.м., цех морозива, Е, е, еі, е2, е-1, площею - 1963,4 кв.м., цех морозива, Ж, площею - 162,2 кв.м., рампа, 3, площею - 196,1 кв.м., прохідна, И, площею - 17,2 кв.м., ганок, площею - 1,7 кв.м., ганок, площею - 1,7 кв.м., ганок, площею - 1,7 кв.м., ганок, площею - 1,7 кв.м., підсобне приміщення, ді, площею - 17,9 кв.м., ганок, площею 7,4 кв.м., ганок, площею - 2,3 кв.м., компресорна, І, площею - 43,6 кв.м., вбиральня, ї, площею - 4,3 кв.м., щитова, Й, площею - 8,0 кв.м., склад, П, площею - 560,3 кв.м., склад, Р, площею - 363,3 кв.м., споруди, №1-12,1, ганок, площею - 1,8 кв.м., які розташовані на земельній ділянці (кадастровий номер №:02:002:0048), яка розташована за адресою: Одеська область, Овідіопольсикй район, смт. Авангард, вул. Базова, 12-д, загальною площею 1,2666 га, цільове призначення якої - для експлуатації виробничої бази з відкритою автостоянкою;

земельна ділянка (кадастровий номер №:02:002:0048), яка розташована за адресою: Одеська область, Овідіопольський район, смт. Авангард, вул. Базова, 12-д, загальною площею 1,2666га, цільове призначення якої - для експлуатації виробничої бази з відкритою автостоянкою,

шляхом набуття ПАТ "Державний ощадний банк України" права власності на нього за вартістю 22 295 833,00 грн, визначеною на підставі Звіту про оцінку майна, складеного 11.04.2016 суб'єктом оціночної діяльності ПП "ВІ АЙ ПІ ДЕПАРТАМЕНТ" та визнати за ПАТ "Державний ощадний банк України" право власності незазначене вище нерухоме майно.

ОСОБА_4, в рахунок часткового погашення перед ПАТ "Державний ощадний банк України" заборгованості за договором кредитної лінії № 86 від 28.12.2011р., звернути стягнення на предмети застави за договором застави обладнання №2 від 10.12.2012р., що належать на праві власності ТОВ «Чорноморочка плюс» (за переліком, визначеним у позовній заяві) з наданням права ПАТ "Державний ощадний банк України" продажу вищевказаного предмету застави від імені ТОВ «Чорноморочка плюс» шляхом укладання договору купівлі-продажу з іншою особою-покупцем за початковою ціною 1 186 210,88 грн. (т.1 а.с.82-94).

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 21.06.16 року (суддя Шаратов Ю.А.) прийнято позовну заяву Публічного акціонерного товариства „Державний ощадний банк України в особі філії Одеського обласного управління АТ „Ощадбанк до Товариства з обмеженою відповідальністю „Чорноморочка плюс про звернення стягнення на предмет іпотеки та застави, до розгляду та порушено провадження у справі №916/1609/16.

19.10.2017р. у справі №916/1609/16 (суддя Демешин О.А.) призначено комплексну судову будівельно - технічну та товарознавчу експертизу, проведення якої доручено Приватному підприємству Консалтингова група Арго-Експерт (м. Київ, вул. Спаська, буд. 6-А, 04070)

Як встановлено судовою колегією, судовий розгляд наразі триває, провадження у справі №916/1609/16 зупинено, остаточного судового рішення по справі немає.

ОСОБА_4 матеріали справи містять позовну заяву ПАТ Державний ощадний банк України до ТОВ «УКРКАВА» про стягнення заборгованості за кредитним договором №86 від 28.12.2011 року (т.2 а.с.111-115), в додатках до якої вказано вимогу про дострокове повернення кредиту від 04.05.2016 року.

Як встановлено судовою колегією, ухвалою господарського суду Одеської області від 18.01.2018р. у справі № 916/2943/17 позовну заяву ПАТ "Державний ощадний банк України" в особі філії - Одеського обласного управління АТ "Ощадбанк" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Укркава", в якій позивач, згідно заяви про зменшення розміру позовних вимог від 18.12.2017р., просить суд стягнути з останнього грошові кошти у розмірі 107094208,21 грн. та 3461815,16 доларів США, прийнято до розгляду.

При цьому, ухвалою господарського суду Одеської області від 27.06.2018 року у справі № 916/2943/17 призначено судову експертизу документів фінансово-кредитних операцій, поставлено перед судовою експертизою документів фінансово-кредитних операцій наступні питання:

- чи відповідає наявний у матеріалах справи розрахунок заборгованості по тілу кредиту у сумі 2 999 385, 40 доларів США та 39 965 000, 00 грн. умовам Договору кредитної лінії №86 від 28.12.2011р. та розрахунковим документам щодо видачі та погашення кредиту за цим договором, якщо ні, встановити дійсний розмір заборгованості;

- чи відповідає наявний у матеріалах справи розрахунок заборгованості по відсоткам за користування кредитом в сумі 462 429, 76 доларів США та 21 207 852, 90 грн. (т.2 а. с. 76-77, 110-111) умовам Договору кредитної лінії №86 від 28.12.2011р. та розрахунковим документам щодо видачі та погашення кредиту за цим договором станом на 01.12.2017р., якщо ні, встановити дійсний розмір заборгованості;

- чи відповідає наявний у матеріалах справи розрахунок заборгованості по відсоткам за користування кредитом в сумі 484 601, 52 доларів США та 9 885 983,030 грн., доданий до вимоги про дострокове повернення кредиту (т. 5 а.с.136-145) станом на 04.05.2016р. умовам Договору кредитної лінії №86 від 28.12.2011р. та розрахунковим документам щодо видачі та погашення кредиту за цим договором станом на 04.05.2016р., якщо ні, встановити дійсний розмір заборгованості;

- чи здійснено Публічним акціонерним товариством "Державний ощадний банк України" в особі філії - Одеського обласного управління АТ "Ощадбанк" розподіл коштів, що надходили в рахунок погашення заборгованості по Договору кредитної лінії №86 від 28.12.2011р., у відповідності до умов цього договору та зазначити напрямок такого розподілу.

Судовий розгляд справи № 916/2943/17 наразі триває, остаточного судового рішення немає.

Отже, колегією суддів встановлено, що заборгованість ТОВ «УКРКАВА» за кредитним договором №86 від 28.12.2011 року є спірною, її розмір встановлюється в рамках судової економічної експертизи по справі № 916/2943/17.

У постанові Верховного Суду України від 04 березня 2015 року у справі № 6-27цс15 зазначено, що наявність спору про розмір заборгованості у суді на час вчинення виконавчого напису спростовує висновок суду про безспірність заборгованості боржника.

Аналогічні правові висновки містяться й у постановах Верховного Суду України від 11 березня 2015 року у справі № 6-141цс14 та від 05 липня 2017 року у справі № 6-887цс17.

Так, у постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року у справі № 6-887цс17 міститься правовий висновок про те, що суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком № 1172.

Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість узагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. У цій постанові також зазначено, що законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлює суд відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

ОСОБА_9 Верховного Суду наголошує на тому, що сам по собі факт подання стягувачем відповідних документів нотаріусу не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого (постанова Верховного Суду України від 05 липня 2017 року у справі № 6-887цс17). При цьому, лише та обставина, що у виконавчому написі зазначено більшу суму заборгованості за кредитом, ніж у повідомленні, не свідчить про наявність спору про розмір заборгованості (постанова Верховного Суду України від 20 травня 2015 року у справі № 6-158цс15). Під час розгляду справ такої категорії суд перевіряє право стягувача на вчинення вказаної дії, повноваження щодо вчинення нотаріальних дій нотаріуса та встановлює той факт, чи дійсно розмір заборгованості, що підлягає стягненню, у тому числі розмір процентів, неустойки (штрафу, пені), якщо такі належать до стягнення, відповідає сумі, вказаній у виконавчому документі, та залежно від встановленого ухвалює рішення про відмову чи задоволення позову.

Аналогічну правову позицію викладено у постанові ОСОБА_9 Верховного Суду від 16 травня 2018 року по справі № 320/8269/15-ц.

З урахуванням наведених правових висновків Верховного Суду, судова колегія спростовує доводи нотаріуса ОСОБА_2 про те, що нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною стягувачем , та не зобовязаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

При цьому, судова колегія звертає увагу, що пунктом 6.1 іпотечного договору надано право ПАТ «Державний ощадний банк України» застосувати на вибір один із наведених способів звернення стягнення на предмет іпотеки за рішенням суду, у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса, згідно із договором про задоволення вимог іпотекодержателя, шляхом продажу предмета іпотеки, чи іншим способом.

Однак, незважаючи на передбачену п.6.1 альтернативність способів звернення стягнення на майно, ОСОБА_4 одночасно звернувся до суду і з позовом про стягнення заборгованості з ТОВ «УКРКАВА», і з позовом до ТОВ «Чорноморочка плюс» про звернення стягнення на майно за договором іпотеки від 10.12.12р., і звернувся до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису на іпотечному договорі, який є предметом оскарження у даній справі.

Отже, підсумовуючи викладене, при дослідженні доказів, наявних в матеріалах справи апеляційний господарський суд приходить до висновку про порушення відповідачем правил звернення до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису з двох підстав: по-перше, зазначена Банком заборгованість, з урахуванням наявності судового спору щодо звернення стягнення на предмет іпотеки, не є безспірною; по-друге, з дня виникнення у ПАТ "Ощадбанк" вимоги за договором кредитної лінії №86 від 28.12.2011р. минуло більше одного року, отже, строк для звернення до нотаріуса про вчинення виконавчого напису у даному випадку є пропущеним.

Відтак, безпідставними є твердження скаржників, що строк на звернення з заявою про вчинення виконавчого напису нотаріуса не був пропущений відповідачем.

Щодо неспівпадіння площі складських приміщень, що є складовою предмету іпотеки, із площею за Іпотечним договором, судова колегія звертає увагу,що дійсно, відповідно до висновку будівельно-технічного експертного дослідження №022/16 від 16.09.2016р. існують розбіжності між технічним паспортом та в цілому (т.1 а.с.130-140).

Судова колегія вважає прийнятими доводи приватного нотаріуса ОСОБА_2 про те, що виконавчий напис робився не на оригіналі іпотечного договору, а на його нотаріально засвідченій копії, тому що стягнення проводилось не на всю суму заборгованості, а лише на його частину.

Відповідно до пунктів 5.1-5.3 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, якщо за борговим документом необхідно провести стягнення частинами, виконавчий напис за кожним стягненням може бути зроблений на копії документа; при цьому з документів, наданих нотаріусом на запит суду, вбачається, що на засвідченій нотаріально копії Іпотечного договору від 10.12.12р. міститься відмітка про вчинення виконавчого напису.

Крім того , судова колегія також вважає обґрунтованими доводи апелянта в частині помилковості висновків суду про порушення відповідачем ст.ст. 24, 27 Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень".

Судом першої інстанції безпідставно зазначено, що в матеріалах справи відсутні відомості щодо реєстрації ПАТ "Ощадбанк" в Державному реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження на момент початку процедури звернення стягнення на предмет обтяження, тобто станом на травень 2016р., оскільки відповідно до ст.11 Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" , в Державному реєстрі реєструється обтяження лише рухомого майна.

Статтею 1 Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" визначено, що цей Закон визначає правовий режим регулювання обтяжень рухомого майна, встановлених з метою забезпечення виконання зобов'язань, а також правовий режим виникнення, оприлюднення та реалізації інших прав юридичних і фізичних осіб стосовно рухомого майна.

Таким чином, норми Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" не підлягають застосуванню у спірних правовідносинах.

Щодо доводів скаржника про те, що суд першої інстанції під час вирішення спору вийшов за межі позовних вимог, визнавши виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2, вчинений 09.11.2017р. та зареєстрований в реєстрі за №2728 таким, що не підлягає виконанню, апеляційний суд зазначає наступне.

Статтею 162 ГПК України, у позовній заяві позивач викладає свої вимоги щодо предмета спору та їх обґрунтування. Позовна заява повинна містити, в тому числі: зміст позовних вимог: спосіб (способи) захисту прав або інтересів, передбачений законом чи договором, або інший спосіб (способи) захисту прав та інтересів, який не суперечить закону і який позивач просить суд визначити у рішенні; якщо позов подано до кількох відповідачів - зміст позовних вимог щодо кожного з них;виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги; зазначення доказів, що підтверджують вказані обставини; правові підстави позову.

ТОВ «Чорноморочка плюс» звернулось до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до Публічного акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» в особі філії Одеського обласного управління АТ «Ощадбанк», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2, Відділ примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України, про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчого напису,вчиненого 09.11.2017 року за заявою Публічного акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» в особі філії Одеське обласне управління АТ «Ощадбанк» приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2, зареєстрованого в реєстрі за №2728, яким запропоновано звернути стягнення на предмет іпотеки, що належить на праві власності Товариству з обмеженою відповідальністю «Чорноморочка плюс» (, місцезнаходження: 65029, АДРЕСА_2, кімн. 2) та переданий Товариством з обмеженою відповідальністю «Чорноморочка плюс», як майновим поручителем, в іпотеку Публічному акціонерному товариству «Державний ощадний банк України» в особі філії Одеського обласного управління АТ «Ощадбанк» за Іпотечним договором, посвідченим 10.12.2012 року приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_5 та зареєстрованим в реєстрі за №4089, зі змінами та доповненнями.

Як вбачається з позовної заяви, предметом позову є визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчого напису №2728, вчиненого 09.11.2017 року приватним нотаріусом ОСОБА_2 за заявою АТ Ощадбанк.

Підставами позову є вчинення вказаного виконавчого напису з порушенням вимог чинного законодавства.

Колегія суддів зауважує, що під час розгляду справи позивач не змінював ані предмет, ані підстави заявленого позову.

Таким чином, визнавши виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2, вчинений 09.11.2017р. та зареєстрований в реєстрі за №2728 таким, що не підлягає виконанню, суд першої інстанції не вийшов за межі позовних вимог.

За таких обставин, судова колегія доходить висновку про те, що наведені у апеляційних скаргах аргументи не можуть бути підставами для скасування оскаржуваного рішення, оскільки оскаржуване рішення містить висновки, які визнаються судовою колегією законними та обґрунтованими.

Таким чином, Одеський апеляційний господарський суд приходить до висновку, що рішення Господарського суду Одеської області від 19.06.2018р. слід залишити без змін, а апеляційні скарги Публічного акціонерного товариства Державний ощадний банк України в особі філії Одеського обласного управління Публічного акціонерного товариства Державний ощадний банк України та Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 - без задоволення.

Керуючись ст. ст. 255, 269, 270, п1 ч.1 ст.275, ст. 276, 282, 287-288 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 та Публічного акціонерного товариства Державний ощадний банк України в особі філії Одеського обласного управління Публічного акціонерного товариства Державний ощадний банк України залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Одеської області від 19 червня 2018 року у справі №916/313/18 залишити без змін.

Постанова відповідно до вимог ст. 284 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у випадках, передбачених Господарським процесуальним кодексом України.

Повний текст постанови підписаний 28.09.2018р.

Головуючий суддя А.І. Ярош

Суддя Г.І. Діброва

Суддя Н.М. Принцевська