ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" вересня 2018 р. Справа №914/21/18

Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії:

головуючого-судді Малех І.Б.

суддів Гриців В.М.

ОСОБА_1

при секретарі Кришталь М. Б.

розглянувши апеляційну скаргу Приватного підприємства "Плис", б/н від 21.05.2018 року

на рішення господарського суду Львівської області від 24.04.2018 року (суддя: Горецька З.В., повний текст складено 04.05.2018р.)

у справі №914/21/18

за позовом позивача - 1: Приватного підприємства "Плис", м.Львів

позивача - 2: Приватного підприємства "Плас", м.Сокаль Львівської області

до відповідача: Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Львів

про визнання недійсним рішення від 26.10.2017 року №38р/к

за участю представників:

від позивача1: не з"явився

від позивача 2: не з"явився

від відповідача: ОСОБА_2, ОСОБА_3

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Львівської області від 24.04.2018 року по справі №914/21/18 в задоволенні позову Приватного підприємства "Плис" та Приватного підприємства "Плас" до Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення від 26.10.2017 року №38р/к відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Приватне підприємство "Плис", подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення господарського суду Львівської області від 24.04.2018 року по справі №914/21/18 та прийняти нове, яким задоволити позовні вимоги про визнання недійсним рішення від 26.10.2017 року №38р/к.

При цьому зазначив, що рішення Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 26.10.2017 року №38р/к є безпідставним, оскільки підготовка пропозицій конкурсних торгів до документації на відкриті торги подавалася за зразками, встановленими самим замовником цих торгів, а відтак, на думку відповідача, за звичаями ділового обороту є практично уніфіковані зразки документів для участі в закупівлях, тому в пропозиціях конкурсних торгів можуть зустрічатися навіть одинакові помилки, оскільки зразки таких документів беруться, як із самої конкурсної документації, так і з відкритих джерел інтернету, та інших тендерів.

На переконання позивачів, у їх діях відсутні ознаки антиконкурентних узгоджених дій, в розумінні п.1 ст.6 Закону України Про захист економічної конкуренції, так як в даному випадку не було інших бажаючих учасників взяти участь у відкритих торгах.

Крім того, на думку позивачів, у оспорюваному рішенні, відповідач, не провів аналіз, не дослідив та не вказав на скільки реальною та ринковою ціною є ціна за проведення робіт щодо облаштування громадського простору на вулиці Миколайчука в м. Львові. Не було досліджено відповідачем жодної динаміки цін та не було встановлено яким чином виявлені схожості в оформлені пропозицій конкурсних торгів, що призвели чи могли призвести до спотворення результатів торгів, адже ніхто інший, окрім позивачів, не запропонував свої економічні пропозиції.

У відзиві, відповідач стверджує, що за результатами аналізу документації конкурсних торгів субєктів господарювання учасників відкритих торгів ПП ПЛИС та ПП ПЛАС виявлено обставини, які свідчать про узгодження їхньої поведінки під час участі в конкурсних торгах, внаслідок чого конкурентне середовище між учасниками торгів було відсутнім, що призвело до спотворення результатів.

Відповідач наголошує, що не було дотримано умови, щодо самостійного (незалежного один від одного) формування учасниками своїх тендерних пропозицій та відповідно такі пропозиції відображали заздалегідь відому всім учасникам ціну. У випадку, коли учасники процедури закупівлі домовляються між собою, щодо умов своїх тендерних пропозицій та узгоджують свої тендерні пропозиції, конкуренція між ними усувається, змінюючись координацією, що фактично унеможливлює ефективне використання державних коштів.

В судове засідання зявилися представники відповідача, якій у своїх поясненнях, підтримали доводи наведені у відзиві, просили рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Представники позивачів в судове засідання не зявились, хоча були належним чином повідомленні про час та дату судового засідання, що підтверджується повідомленнями про вручення поштового відправлення.

Суд, заслухавши пояснення представників відповідача, розглянувши доводи апеляційної скарги та дослідивши наявні докази по справі, вважає, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, з наступних підстав:

Шевченківська районна адміністрація Львівської міської ради у 2016 році провела відкриті торги на закупівлю Облаштування громадського простору на вул. Миколайчука в м. Львові (капітальний ремонт) (код СРV 45000000- 7-будівельні роботи). Відповідно до реєстру отриманих Замовником пропозицій конкурсних торгів та протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів, для участі у Закупівлі надали пропозиції наступні субєкти господарювання:

- Приватне підприємство ПЛИС (79017, м. Львів, вул. Тарнавського, 83/2, ідентифікаційний код юридичної особи 20795332)) - з ціновою пропозицією - 2 807 415,00 грн.

- Приватне підприємство ПЛАС (79066, м. Львів, вул. Зубрівська, 34 Г/ кв. 5, ідентифікаційний код юридичної особи 39066797) - з ціновою пропозицією - 3 015 694,00 грн.

Найбільш економічно вигідною визнано пропозицію - ПП ПЛИС - з ціновою пропозицією - 2 807 415,00 грн.

Спеціалісти ЛОТВ АМК України перевірили документацію конкурсних торгів Замовника, реєстри отриманих пропозицій, пропозиції конкурсних торгів учасників ПП ПЛИС та ПП ПЛАС, протоколи засідань комітету з конкурсних торгів, звіт про результати проведених конкурсних торгів, договори, які були укладені в результаті акцепту пропозицій та інші документи на закупівлю: Облаштування громадського простору на вул. Миколайчука м. Львові (капітальний ремонт) (код СРV 45000000-7-будівельні роботи).

Адміністративна колегія ЛОТВ АМК України, розглянувши справу № 2-01-11/2017 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції прийняла рішення від 26.10. 2017 року № 38 р/к, яким визнала дії позивачів, щодо узгодження своєї поведінки під час участі в конкурсних торгах, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів. На підставі статті 52 Закону України Про захист економічної конкуренції, за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, на кожного з позивачів накладено штраф у розмірі 68 000, 00 грн.

Відповідно до ст. 1 Закону України „Про захист економічної конкуренції (надалі Закон) економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між субєктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими субєктами господарювання, внаслідок чого споживачі, субєкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий субєкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

За змістом пункту 31 частини 1 статті 1 Закону торги (конкурсні торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим Законом (крім процедури закупівлі в одного учасника).

Згідно з частиною першою статті 5 Закону, узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема антиконкурентні узгоджені дії.

У відповідності до частини першої статті 6 Закону, антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно з пунктом 4 частини другої статті 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Водночас згідно з ч. 2 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Як встановлено судом, Адміністративна колегія ЛОТВ АМК України, розглянувши справу № 2-01-11/2017 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції прийняла рішення від 26.10. 2017 року № 38 р/к, яким визнала дії позивачів, щодо узгодження своєї поведінки під час участі в конкурсних торгах, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів. На підставі статті 52 Закону України Про захист економічної конкуренції, за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, на позивачів накладено штраф у розмірі 68 000, 00 грн.

Відповідно до ч. ч. 2 та 3 ст. 56 Закону рішення та розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень є обов'язковими до виконання. Особа, на яку накладено штраф за рішенням органу Антимонопольного комітету України, сплачує його у двомісячний строк з дня одержання рішення про накладення штрафу.

Згідно зі статтею 60 Закону, справи зі спорів, пов'язаних з оскарженням рішень (розпоряджень) органів Антимонопольного комітету України, підвідомчі господарським судам і підлягають розглядові за правилами Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до частини першою статті 60 Закону заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до суду, в двомісячний строк, з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, позивачі, звернулись з позовом до суду про визнання недійсним рішення № 38 р/к від 26 жовтня 2017 року.

Позивачами підстави позову обґрунтовуються тим, що в рішенні безпідставно стверджується про наявність обставин, які свідчать про узгодження поведінки учасниками торгів; при прийнятті рішення відповідач не досліджував оригіналів документів, субєктивні судження відповідача, щодо незацікавленості одного з учасників у перемозі в цих торгах та щодо формування в схожому порядку конкурсних пропозицій; суттєва різниця у цінових пропозиціях виключає домовленість між учасниками торгів; ОСОБА_4 не встановило самого правопорушення, за яке накладено штраф, а саме - спотворення результатів торгів.

За приписами ч. 1 ст. 59 Закону, підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Суд вважає, що підстави на яких ґрунтуються позовні вимоги не містять визначених ч. 1 ст. 59 Закону обставин для зміни, скасування чи визнання недійсними рішення ЛОТВ АМК України з огляду на таке.

Предметом доказування спотворення результатів торгів антиконкурентними узгодженими діями учасників торгів є неправомірні дії, змова або узгоджене формування учасниками спільно конкурсних пропозицій чи цін на товар, необґрунтованого її підвищення чи заниження, спрямованого на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах, що призвело до викривлення результатів торгів.

Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних, узгоджених не є обов'язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Відповідно до статті 3 Принципи здійснення закупівель Закону України Про здійснення державних закупівель, закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом добросовісної конкуренції серед учасників.

Пропозиції учасників конкурсних торгів повинні відрізнятись, як за зовнішнім оформленням, так і за ціновими параметрами, у разі, якщо учасники торгів готували їх окремо, без обміну інформацією, оскільки запропоновані пропозиції мали б відображати їх індивідуальні, творчі, субєктивні підходи до підготовки пропозицій.

Як вбачається із оскаржуваного рішення, в процесі розгляду справи № 2-01-11/2017 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції за результатами аналізу документації конкурсних торгів, відповідачем виявлено обставини, які свідчать про узгодження поведінки учасників торгів, під час участі в конкурсних торгах на закупівлю Облаштування громадського простору на вул.Миколайчука у м.Львові (капітальний ремонт) (код CPV 45000000-7-будівельні роботи), внаслідок чого конкурентне середовище між учасниками торгів було відсутнім, що призвело до спотворення результатів торгів.

Так рішенням встановлено узгодженість дій учасників торгів ПП ПЛИС та ПП ПЛАС, з огляду на:

1. Однаково оформлений реєстр, наданих документів ПП Плис та ПП Плас.

2. Інформаційні довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення. ПП ПЛИС та ПП ПЛАС одночасно отримали довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення. Зазначені довідки отримала одна і та ж особа, а саме - ОСОБА_5 про що свідчить копія з журналу видачі інформаційних довідок.

3. Довідки з МВС. ПП ПЛИС та ПП ПЛАС в один день отримали довідки з МВС про не притягнення до кримінальної відповідальності. Встановлено, що в запиті на отримання цих довідок на імя ОСОБА_6 (директор ПП ПЛИС) та ОСОБА_7 (директор ПП ПЛАС) вказано один і той самий номер телефону 096- 130-60-10. Запити на отримання довідок оформлені схожим почерком.

4. Лист-згода на виправлення арифметичних помилок у разі їх виявлення. ПП ПЛИС та ПП ПЛАС однаково за формою та змістом оформили листи- згоди на виправлення арифметичних помилок у разі виявлення, хоча зазначені листи повинні виконуватися в довільній формі.

5. Рекомендаційні листи про якість виконання аналогічних договорів. ПП ПЛИС та ПП ПЛАС однаково за формою та змістом надали рекомендаційні листи про якість виконання аналогічних договорів.

6. Наявність фінансової спроможності. ПП ПЛИС та ПП ПЛАС однаково за формою та змістом надали інформацію про наявність фінансової спроможності.

7. Довідка з банку про стан позичкової заборгованості. ПП ПЛИС та ПП ПЛАС одночасно отримали довідки з банку про стан позичкової заборгованості 31.07.2016 року в 21:28:13 та 31.07.2017 в 21:10:38 відповідно. Зазначені довідки були завантажені в електронному варіанті з мережі Інтернет.

8. Рішення про заснування підприємств. ПП ПЛИС та ПП ПЛАС однаково за формою та змістом надали рішення про заснування підприємств.

9. Витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб- підприємців та громадських формувань. ПП ПЛИС та ПП ПЛАС одночасно отримали ОСОБА_5 з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

10. Інформація щодо притягнення до відповідальності за порушення Закону України Про захист економічної конкуренції. ПП ПЛИС та ПП ПЛАС однаково за формою та змістом надали інформацію щодо притягнення до відповідальності за порушення Закону України Про захист економічної конкуренції.

11. Інформація про господарську діяльність відповідно до положень статуту. ПП ПЛИС та ПП ПЛАС однаково за формою та змістом надали інформацію про господарську діяльність відповідно до статуту.

12. Інформація щодо реєстрації учасника в офшорних зонах. ПП ПЛИС та ПП ПЛАС однаково за змістом та формою надали інформацію щодо реєстрації в офшорних зонах, хоча зазначена інформація повинна надаватися у довільній формі.

13. Інформація про наявність/відсутність антикорупційної програми. ПППЛИС та ПП ПЛАС однаково за формою та змістом надали інформацію про наявність/відсутність антикорупційної програми, хоча зазначена інформація повинна надаватися у довільній формі.

14. Наказ про призначення відповідального за антикорупційну програму на підприємстві. ПП ПЛИС та ПП ПЛАС однаково за формою та змістом оформили наказ про призначення відповідального за антикорупційну програму на підприємстві.

15. Інформація про банкрутство. ПП ПЛИС та ПП ПЛАС однаково за формою та змістом оформили довідки про банкрутство.

16. Повна інформаційна довідка з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство. Учасники конкурсних торгів в один день отримали Повні інформаційні довідки з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство.

17. Відомість про підприємство. ПП ПЛИС та ПП ПЛАС однаково за формою та змістом оформили довідки, що містять відомості про підприємство.

18. Лист-згода на обробку персональних даних. ПП ПЛИС та ПП ПЛАС однаково за змістом та формою надали листи-згоди на обробку персональних даних.

19. Повідомлення про кінцевого бенефеціара. ПП ПЛИС та ПП ПЛАС однаково за формою та змістом оформили довідки про кінцевого бенефеціара, хоч замовник не надав жодних зразків цих довідок.

20. Учасники торгів вказують однаковий номер телефону. ПП ПЛИС у протоколі № 4 розкриття пропозицій конкурсних торгів від 18.08.2016 року вказало номер телефону НОМЕР_1, в свою чергу цей номер телефону вказано іншим учасником (конкурентом) у торгах ПП ПЛАС в мережі інтернет на продаж вугілля.

Вищенаведена узгоджена поведінка позивача та його конкурента суперечить пункту 4 частини 2 статті 6 Закону, згідно з якою антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

З урахуванням приписів частини третьої статті 6 Закону, для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів, як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання; спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Враховуючи матеріали справи, висновки оспорюваного рішення, суд дійшов висновку, що формування учасниками конкурсних пропозицій на товар, що спрямовані на усунення, недопущення конкуренції на торгах, свідчать про наявність попередніх узгоджених дій та спрямованості цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів, вказує в сукупності на те, що згадані суб'єкти підприємницької діяльності у процесі підготовки та участі в торгах діяли не самостійно, а узгоджували між собою свої дії, тобто не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції. Внаслідок таких дій названих осіб, конкурентне середовище між ними було відсутнє (усунуто), тобто не створено конкурентне середовище в сфері закупівель та не дотримано принципу добросовісної конкуренції серед учасників.

За таких обставин, матеріали справи в сукупності свідчать про те, що узгодження пропозицій усунуло конкуренцію та змагальність між учасниками, чим порушило право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв'язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Відтак, відповідач, в оскаржуваному рішенні правомірно встановив, що в діях позивачів порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.Згідно зі ст. ст. 73,74,77 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що рішення місцевого господарського суду слід залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Керуючись ст. ст. 86, 129, 269, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Львівський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватного підприємства "Плис", б/н від 21.05.2018 року залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Львівської області від 24.04.2018 року по справі №914/21/18 залишити без змін.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку відповідно до вимог ст.ст.286-291 ГПК України.

4. Матеріали справи №914/21/18 повернути до Господарського суду Львівської області.

Повний текст виготовлено та підписано 24.09.2018 року

Головуючий суддя Малех І.Б.

судді Гриців В.М.

ОСОБА_1