КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" вересня 2018 р. Справа№ 910/17856/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Гаврилюка О.М.

суддів: Михальської Ю.Б.

Майданевича А.Г.

при секретарі судового засідання: Стаховська А.І.

представники сторін:

від позивача: Кашпур В.Н. довіреність № б/н від 06.11.17;

від відповідача: не прибув;

від третьої особи на стороні позивача: 1 не прибув;

від третьої особи на стороні позивача: 2 не прибув;

від третьої особи на стороні позивача: 3 ОСОБА_3 довіреність № паспорт НОМЕР_2 від 08.05.01;

від третьої особи на стороні позивача: 4 не прибув;

від третьої особи на стороні позивача: 5 ОСОБА_4 довіреність № паспорт НОМЕР_3 від 05.05.98;

від третьої особи на стороні позивача: 6 не прибув;

від третьої особи на стороні позивача: 7 не прибув;

від третьої особи на стороні позивача: 8 ОСОБА_5 довіреність № КВ5949 від 15.08.17;

від третьої особи на стороні позивача: 9 ОСОБА_6 довіреність № паспорт НОМЕР_4 від 05.01.18;

від третьої особи на стороні позивача: 10 ОСОБА_7 довіреність № паспорт НОМЕР_5 від 11.07.00;

від третьої особи на стороні позивача: 11 ОСОБА_8 довіреність № паспорт НОМЕР_6 від 02.10.01;

від третьої особи на стороні позивача: 12 не прибув;

від третьої особи на стороні позивача: 13 не прибув;

від третьої особи на стороні позивача: 14 не прибув;

від третьої особи на стороні відповідача: 1 ОСОБА_9 довіреність № ХС000125 від 30.08.17;

від третьої особи на стороні відповідача: 2 ОСОБА_10 довіреність № паспорт НОМЕР_7 від 29.03.17;

від третьої особи на стороні відповідача: 3 ОСОБА_11 довіреність № паспорт НОМЕР_8 від 08.06.00;

від третьої особи на стороні позивача: 3 ОСОБА_12 довіреність № ННА189268 від 11.05.18;

від третьої особи на стороні відповідача: 4 не прибув;

від третьої особи на стороні відповідача: 5 ОСОБА_13 довіреність № паспорт НОМЕР_9 від 25.03.99;

від третьої особи на стороні відповідача: 6 не прибув;

від третьої особи на стороні відповідача: 7 ОСОБА_14;

від третьої особи на стороні відповідача: 8 не прибув;

від третьої особи на стороні відповідача: 9 не прибув;

від третьої особи на стороні відповідача: 10 не прибув;

від третьої особи на стороні відповідача: 11 не прибув;

від третьої особи на стороні відповідача: 12 не прибув;

від третьої особи на стороні відповідача: 13 ОСОБА_15 довіреність № ТТ2208878 від 28.01.14;

від третьої особи на стороні відповідача: 1 ОСОБА_16 довіреність № паспорт НОМЕР_10 від 17.05.11;

від третьої особи на стороні відповідача: 1 ОСОБА_17 довіреність № паспорт 001488822 від 01.02.18;

від третьої особи на стороні відповідача: 1 ОСОБА_18 довіреність № б/н від 28.08.18;

від третьої особи на стороні позивача: 9 ОСОБА_19 довіреність № 5687 від 28.12.15;

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Інтер-Преміал"

на рішення Господарського суду міста Києва від 29.11.2017, повний текст якого складено 12.12.2017,

у справі № 910/17856/16 (суддя - Привалов А.І.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Градострой"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Інтер-Преміал",

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: 1) Державне підприємство "Київський державний завод "Буревісник";

2) ОСОБА_20;

3) ОСОБА_3;

4) ОСОБА_21;

5) ОСОБА_4;

6) ОСОБА_22;

7) ОСОБА_23;

8) ОСОБА_24;

9) ОСОБА_6;

10) ОСОБА_7;

11) ОСОБА_8;

12) ОСОБА_25;

13) ОСОБА_26,

14) Іпотечний центр міста Києва та Київській області Державної спеціалізованої фінансової установи "Державний фонд сприяння молодіжному житловому будівництву",

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача:

1) Обслуговуючий кооператив "Житлово-будівельний кооператив "Лейк Хаус";

2) ОСОБА_10;

3) ОСОБА_11;

4) ОСОБА_27;

5) ОСОБА_13;

6) ОСОБА_28;

7) ОСОБА_14;

8) ОСОБА_29;

9) ОСОБА_30;

10) ОСОБА_31;

11) ОСОБА_32;

12) ОСОБА_33;

13) ОСОБА_15,

про розірвання договору

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 29.11.2017 у справі № 910/17856/16 позовні вимоги задоволено повністю.

Розірвано договір про участь у будівництві та передачі функцій замовника № 13-10/15 ПР від 01 грудня 2014 року, укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю "Градострой" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Інтер-Преміал".

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Інтер-Преміал" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Градострой" 1 378,00 грн. витрат по сплаті судового збору в суді першої інстанції, 1 515,80 грн. витрат по сплаті судового збору в суді апеляційної інстанції, 1 653,60 грн. витрат по сплаті судового збору в суді касаційної інстанції.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Інтер-Преміал" звернулося до Київського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 29.11.2017 про задоволення позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Градострой" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Інтер-Преміал" про розірвання договору про участь у будівництві та передачі функцій замовника № 13-10/15 ПР від 01 грудня 2014 року, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Градострой" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Інтер-Преміал", та постановити нове, яким відмовити в задоволенні позову в повному обсязі.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 14.02.2018 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Інтер-Преміал" на рішення Господарського суду міста Києва від 29.11.2017 у справі № 910/17856/16. Заперечень проти відкриття апеляційного провадження на час винесення ухвали до суду не надійшло.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 05.03.2018 проведено додаткові підготовчі дії у справі № 910/17856/16. Третій особі, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ОСОБА_24, враховуючи те, що заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду у відповідності до ч. 2 ст. 207 ГПК України та також те, що до відзиву додаються докази надсилання (надання) копій відзиву та доданих до нього документів іншим учасникам справи, протягом 10 днів з дня вручення ухвали, але не пізніше 19.03.2018, навести поважність причин пропуску встановленого строку для подання відзиву на апеляційну скаргу, а також надіслати учасникам справи копію відзиву на апеляційну скаргу, докази чого надати суду. Задоволено заяву Іпотечного центру міста Києва та Київській області Державної спеціалізованої фінансової установи "Державний фонд сприяння молодіжному житловому будівництву" про залучення до участі у справі № 910/17856/16 третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Іпотечний центр міста Києва та Київській області Державної спеціалізованої фінансової установи "Державний фонд сприяння молодіжному житловому будівництву". Залучено до участі у справі № 910/17856/16 Іпотечний центр міста Києва та Київській області Державної спеціалізованої фінансової установи "Державний фонд сприяння молодіжному житловому будівництву" (03037, м. Київ, вул. Максима Кривоноса, 2-А, корп. 2) в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача.

16.03.2018 від ОСОБА_24 та від ТОВ "Інтер-Преміал" через відділ канцелярії суду надійшли документи на виконання вимог ухвали суду від 05.03.2018.

19.03.2018 від Іпотечного центру міста Києва та Київської області Державної спеціалізованої установи "Державний фонд сприяння молодіжному житловому будівництву" через відділ канцелярії суду надійшов відзив на апеляційну скаргу.

Згідно із ч. 1 ст. 268 ГПК України після проведення підготовчих дій суддя-доповідач доповідає про них колегії суддів, яка вирішує питання про проведення додаткових підготовчих дій в разі необхідності та призначення справи до розгляду.

Розпорядженням Київського апеляційного господарського суду від 21.03.2018 № 09.1-08/785/18, у зв'язку із відпусткою судді Майданевича А.Г., який не є суддею-доповідачем у даній справі, призначено повторний автоматизований розподіл судових справ.

Згідно із протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.03.2018, справу № 910/17856/16 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Гаврилюк О.М., судді: Сулім В.В., Шаптала Є.Ю.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 23.03.2018 прийнято матеріли справи № 910/17856/16 до свого провадження. Завершено підготовчі дії у справі № 910/17856/16. Призначено справу до розгляду на 12.04.2018.

Справа розглядалась неодноразово та різними складами колегії суддів.

Розпорядженням Київського апеляційного господарського суду від 03.09.2018 № 09.1-08/2678/18, у зв'язку із відпусткою судді Шаптали Є.Ю., який не є суддею-доповідачем у даній справі, призначено повторний автоматизований розподіл судових справ.

Згідно із протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.09.2018, справу № 910/17856/16 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Гаврилюк О.М., судді: Михальська Ю.Б., Майданевич А.Г.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 04.09.2018 матеріали справи № 910/17856/16 прийнято до свого провадження.

На підставі ст.ст. 216, 270 ГПК України ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 05.09.2018 оголошено перерву у розгляді апеляційної скарги у справі № 910/17856/16 до 19.09.2018.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 19.09.2018 у справі № 910/17856/16 відмовлено у задоволенні клопотання представника ТОВ "Градострой" про відкладення розгляду справи. Клопотання подане 27.07.2018 ОСОБА_3 про призначення експертизи залишено без розгляду. Клопотання подане 14.09.2018 представником позивача про призначення почеркознавчої експертизи та фізико-хімічної експертизи залишено без розгляду. Взято до відома надані представником ОК "ЖБК "Лейк Хаус" копії судових рішень у справі у справі № 910/11257/17.

Представник позивача у судовому засіданні 19.09.2018 заперечив проти доводів апеляційної скарги, просив рішення Господарського суду міста Києва від 29.11.2017 залишити без змін а вимоги апеляційної скарги без задоволення.

Представник ОК "ЖБК "Лейк Хаус" у судовому засіданні 19.09.2018 підтримав вимоги апеляційної скарги, просив рішення Господарського суду міста Києва від 29.11.2017 у справі № 910/17856/16 скасувати, вимоги апеляційної скарги задовольнити.

Представники третіх осіб та треті особи, які присутні у судовому засіданні 19.09.2018 надали додаткові пояснення по суті справи.

Представники відповідача та інших третіх осіб у судове засідання 19.09.2018 не з'явились, про місце та час судового засідання повідомлені належним чином.

Згідно із ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Дослідивши матеріали справи, які містять докази повідомлення всіх учасників судового процесу про дату, час та місце судового засідання, з метою дотримання процесуальних строків вирішення спору, враховуючи те, що в ухвалі Київського апеляційного господарського суду від 05.09.2018 доведено до відома учасників судового процесу, що нез'явлення їх представників у судове засідання не є перешкодою для розгляду апеляційної скарги, а також положення ч. 12 ст. 270 ГПК, судова колегія ухвалила розглядати апеляційну скаргу за відсутності повноважних представників учасників справи, які не з'явились у судове засідання 19.09.2018.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 19.09.2018 у справі № 910/17856/16 видалено із зали судового засідання третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - ОСОБА_34, на підставі ст. 133 ГПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 270 ГПК України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.

Згідно із ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Колегія суддів апеляційного господарського суду, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення Господарського суду міста Києва від 29.11.2017 у справі № 910/17856/16 підлягає скасуванню із прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позову, з наступних підстав.

До Господарського суду міста Києва звернулось ТОВ "Градострой" з позовом до ТОВ "Інтер-Преміал" про розірвання договору про участь у будівництві та передачі функцій замовника №13-10/15 ПР від 01.12.2014.

В обґрунтування своїх вимог позивач послався на обставини, відповідно до яких:

- сторони договору №13-10/15 ПР від 01.12.2014 не склали: а) акти інвентаризації об'єкта із визначенням окремо майна ТОВ "Градострой" та третіх осіб, б) акти аудиту об'єкту, в) протокол розподілу площ об'єкту;

- відповідачу не було передано усіх документів, необхідних для будівництва житлового будинку за адресою: вулиця Здолбунівська, 13 у місті Києві, як це передбачено умовами договору №13-10/15 ПР від 01.12.2014;

- відповідач не набув функцій замовника об'єкта будівництва, а тому не мав права здійснювати будь-які будівельні роботи на вказаному об'єкті та укладати інвестиційні договори із третіми особами щодо купівлі-продажу майнових прав на вільні жилі та нежилі площі у вказаному об'єкті будівництва;

- ТОВ "Інтер-Преміал" вчасно не взялося до виконання спірного договору, будівельні роботи розпочало з порушенням строків договору, всупереч проектній документації та кошторису, чим істотно порушило умови договору;

- укладанням договору від 13.09.2016 службові особи ТОВ "Інтер-Преміал" незаконно передали службовим особам ОК "ЖБК "Лейк Хаус" функцій замовника будівництва вказаного об'єкту з одночасною передачею обладнання та документації.

Як вбачається із матеріалів справи, рішенням Виконавчого комітету Київської міської ради народних депутатів Державному підприємству "Київський державний завод "Буревісник" (далі ДП "КДЗ "Буревісник") була відведена земельна ділянка за адресою: вул. Здолбунівська, 13 у Дарницькому районі м. Києва для житлового будівництва.

25.06.2003 між ТОВ "Градострой" (інвестор) та ДП "КДЗ "Буревісник" (підприємство) укладено договір № 93/400/40-27 про будівництво житлового будинку, за умовами якого підприємство надає територію для капітального будівництва за адресою: вул. Здолбунівська, 13 у м. Києві, а інвестор розробляє архітектурно-проектне завдання, фінансує та організовує будівництво об'єкта.

На підставі пункту 2.2. договору ДП "КДЗ "Буревісник" передало позивачу функції замовника будівництва, і в подальшому позивач від імені підприємства отримав дозвіл на будівництво і розпочав реалізацію з будівництва житлового будинку.

01.12.2014 між ТОВ "Градострой" (сторона-1) та ТОВ "Інтер-Преміал" (сторона-2) укладено договір №13-10/15-ПР (далі договір №13-10/15-ПР) про участь у будівництві та передачі функцій замовника, за умовами якого об'єктом будівництва є житловий будинок, що має бути збудований на земельній ділянці площею 0,6902га, розташованій по вулиці Здолбунівська, 13 у Дарницькому районі міста Києва, з усім необхідним устаткуванням, інженерними мережами, благоустроєм та іншими необхідними роботами згідно з проектом.

Згідно із п.п. 2.1, 2.2, 2.4, 2.5, 2.6 договору № 13-10/15-ПР предметом даного договору є розподілення між ТОВ "Градострой" та ТОВ "Інтер-Преміал" прав та обов'язків щодо об'єкта будівництва - житлового будинку, у встановленому договором порядку. На виконання п. 2.1 даного договору передає ТОВ "Інтер-Преміал" усі функції Замовника будівництва об'єкту. Надає земельну ділянку, визначену в п. 1.3 цього договору, для повного користування ТОВ "Інтер-Преміал". ТОВ "Інтер-Преміал" на виконання п.2.1. даного договору виконує функції замовника - інвестора будівництва об'єкту. Укладає договори генерального підряду, забезпечує власними та залученими силами і коштами належне проведення будівництва на об'єкті в повному обсязі та його введення в експлуатацію, в тому числі, здійснює передачу всім інвесторам об'єкту придбані житлові та нежитлові приміщення. ТОВ "Градострой" несе зобов'язання перед інвесторами об'єкту по договорах, укладених на дату підписання цього договору, крім обов'язку в експлуатацію. ТОВ "Інтер-Преміал" за письмовим погодженням з ТОВ "Градострой" може нести відповідальність по окремих зобов'язаннях останнього перед інвесторами об'єкту, по договорах, укладених на дату підписання цього договору. Сторони за цим договором мають право передавати (делегувати) одна одній свої функції, які пов'язані з будівництвом об'єкту, що оформлюється окремими угодами.

Відповідно до п.п. 3.2, 3.4 договору № 13-10/15-ПР всі зобов'язання та обтяження по об'єкту, які є на момент підписання цього договору, до ТОВ "Інтер-Преміал" не переходять. Термін закінчення будівельно-монтажних робіт на об'єкті встановлений до кінця третього кварталу 2015 року, запланований термін вводу об'єкту в експлуатацію - до кінця четвертого кварталу 2015 року. Термін початку та закінчення виконання ТОВ "Інтер-Преміал" функцій замовника визначені в наступному порядку: початок з дня підписання сторонами цього договору та передачі ТОВ "Градострой" до ТОВ "Інтер-Преміал" усіх документів, що необхідні ТОВ "Інтер-Преміал" для виконання функцій замовника на умовах цього договору; закінчення - з дати оформлення права власності на об'єкти, які профінансовані інвесторами, список яких затверджує ТОВ "Інтер-Преміал" на умовах, викладених у цьому договорі, та проведення повних взаєморозрахунків між сторонами.

Пунктом 4.1.1 договору №13-10/15-ПР ТОВ "Градострой" зобов'язано з підписанням цього договору передати ТОВ "Інтер-Преміал" всі функції замовника в обсязі, необхідному згідно з вимогами чинного законодавства України для реалізації цього договору. Факт передачі ТОВ "Інтер-Преміал" функцій замовника підтверджується підписанням цього договору.

Згідно із п. 6.2 договору № 13-10/15-ПР під час підписання цього договору ТОВ "Градострой" передає ТОВ "Інтер-Преміал" майнові права на об'єкти нерухомості (квартири, офісні приміщення, тощо), належні ТОВ "Градострой" та збудовані останнім за адресою: м. Київ, вулиця Здолбунівська, 13, які не реалізовані та не продані третім особам/інвесторам, перелік яких встановлений додатком №1 до договору (протокол розподілу площ об'єкта до договору про участь у будівництві).

Згідно із п. 7.4 договору № 13-10/15-ПР у випадку неналежного виконання ТОВ "Інтер-Преміал" своїх зобов'язань за цим договором ТОВ "Інтер-Преміал" зобов'язана здійснити відшкодування ТОВ "Градострой" фактично завданої шкоди.

Відповідно до п. 7.5 договору № 13-10/15-ПР у випадку неналежного виконання ТОВ "Градострой" своїх зобов'язань за цим договором ТОВ "Градострой" зобов'язана здійснити відшкодування ТОВ "Інтер-Преміал" фактично завданої шкоди.

У п. 10.2 договору №13-10/15-ПР сторони передбачили можливість розірвання даного договору за взаємною письмовою згодою сторін або згідно із рішенням суду у встановленому законодавством України порядку.

Як вбачається із судових рішень у справі № 910/30091/15 за позовом ТОВ "Градострой" до ТОВ "Інтер-Преміал" про визнання договору № 13-10/15-ПР недійсним, судами встановлено, що: 1) спірний договір містить елементи різних договорів та є змішаним згідно з ч.2 ст.628 ЦК України, оскільки містить в собі елементи договору генерального підряду (ст.ст.837, 838 ЦК України) та договору доручення (ст.ст.237-240 ЦК України); 2) виконання зобов'язань за спірним договором відповідачем підтверджується наступним: акти б/н форми КБ-2 приймання виконаних будівельних робіт з виготовлення та встановлення металопластикових конструкцій на об'єкті, підписані відповідачем як замовником і ТОВ "Арт-Спец" як підрядником, та довідка про вартість виконаних робіт; договір поставки від 12.03.2015 №7, укладений відповідачем як покупцем і ПП "Клер-Плюс" як постачальником щодо поставки бетону на об'єкт; договір підряду від 26.12.2014 №26/12-2014, укладений відповідачем як замовником і ТОВ "Т-Строй" щодо комплексу з влаштування утеплення та дроблення стін фасадів теплоізоляційною системою на будівництві об'єкту, складені на його виконання довідка форми КБ-3 про виконання будівельних робіт та витрати за лютий 2015 року і акт приймання виконаних будівельних робіт за лютий 2015 року; договір від 12.12.2014 №10-14 на виконання проектної документації, укладений відповідачем як замовником і ТОВ "БК Шатро" як генпроектувальником щодо проектної документації для об'єкту; довідка форми КБ-3 про вартість виконаних ТОВ "Тотал Строй" як підрядником будівельних робіт за квітень 2015 року щодо будівництва об'єкту та акт приймання-виконання підрядних робіт за квітень 2015 року; акт №ОУ-000018 здачі-приймання робіт (надання послуг); довідка про вартість виконаних будівельних робіт; акт №ОУ-0000060 здачі-прийняття робіт (надання послуг) ТОВ "Алі Ріелті" по об'єкту; договір підряду від 15.01.2015 №15/01-1 на виконання робіт із влаштування стяжки підлоги на об'єкті; акт №1 приймання виконаних будівельних робіт з влаштування стяжки підлоги на об'єкті; довідка форми КБ-3 про вартість виконаних ТОВ "МІС" як підрядником будівельних робіт за березень 2015 року на об'єкті; акт №1 приймання виконаних будівельних робіт на об'єкті.

Відповідно до частини 4 статті 75 ГПК України, обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Так, преюдиційні факти є обов'язковими при вирішенні інших справ та не підлягають доказуванню, оскільки їх істинність встановлено у рішенні, у зв'язку з чим немає необхідності встановлювати їх знову, піддаючи сумніву істинність та стабільність судового акту, який набрав законної сили.

Норми статті 129 Конституції України визначають, що основними засадами судочинства є обов'язковість судового рішення.

Таким чином, факти, встановлені у справі № 910/30091/15, не доказуються при розгляді даної справи.

Як вбачається із матеріалів справи, у червні 2016р. інвесторами будівництва було створено ОК "ЖБК "Лейк Хаус" та, в подальшому, 13.09.2016 між ТОВ "Інтер-Преміал" (сторона 1) та ОК "ЖБК "Лейк Хаус" (сторона 2) укладено договір, предметом якого є врегулювання відносин та розподілення функцій між сторонами, щодо забудови об'єкта будівництва - недобудованого житлового комплексу з об'єктами соціально-побутового призначення (школа та дитячий садок), що будуються на земельній ділянці площею 0,6902га, розташованій по вул. Здолбунівська, 13, що у Дарницькому районі міста Києва, кадастровий номер :90:146:0027.

На виконання умов зазначеного договору відповідач передав ОК "ЖБК "Лейк Хаус" згідно із актом №1 прийому-передачі обладнання та документацію.

Колегія суддів апеляційного господарського суду не погоджується із висновком господарського суду першої інстанції щодо наявності підстав для задоволення позовних вимог та розірвання договору № 13-10/15-ПР, враховуючи викладене та наступне.

Оцінка порушення договору, як істотного, здійснюється судом відповідно до критеріїв, що встановлені вказаною нормою. Оціночне поняття істотності порушення договору законодавець розкриває за допомогою іншого оціночного поняття - "значної міри" позбавлення сторони того, на що вона розраховувала при укладенні договору. Це друге оціночне поняття значно звужує сферу огляду суду. Істотність порушення визначається виключно за об'єктивними обставинами, що склалися у сторони, яка вимагає розірвання договору. У такому випадку вина (як суб'єктивний чинник) сторони, що припустилася порушення договору, не має будь-якого значення і для оцінки порушення як істотного, і для виникнення права вимагати розірвання договору на підставі частини другої статті 651 ЦК України.

Іншим критерієм істотного порушення договору закон визнає розмір завданої порушенням шкоди, який не дозволяє потерпілій стороні отримати очікуване при укладенні договору. При цьому йдеться не лише про грошовий вираз завданої шкоди, прямі збитки, а й випадки, коли потерпіла сторона не зможе використати результати договору.

Вирішальне значення для застосування зазначеного положення закону має співвідношення шкоди з тим, що могла очікувати від виконання договору сторона.

Отже, розглядаючи спірні правовідносини, суд враховує, що в даному випадку підставою для розірвання договору про участь у будівництві та передачі функцій замовника, закон визначив істотне порушення умов цього договору та значної міри завданої шкоди таким порушенням.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України у постанові від 18.09.2013 у справі № 6-75цс13.

Виконання відповідачем умов договору № 13-10/15ПР підтверджується наявними у матеріалах справи доказами, а саме: актом б/н форми КБ-2 приймання виконаних будівельних робіт з виготовлення та встановлення металопластикових конструкцій на об'єкті, підписані відповідачем, як замовником і ТОВ "Арт-Спец", як підрядником, та довідка про вартість виконаних робіт; договір поставки від 12.03.2015р. №7, укладений відповідачем, як покупцем, і ПП "Клер-Плюс", як постачальником, щодо поставки бетону на об'єкт; договір підряду від 26.12.2014 № 26/12-2014, укладений відповідачем, як замовником, і ТОВ "Т- Строй" щодо комплексу з влаштування утеплення та дроблення стін фасадів теплоізоляційною системою на будівництві об'єкту, складені на його виконання довідка форми КБ-3 про виконання будівельних робіт та витрати за лютий 2015 року і акт приймання виконаних будівельних робіт за лютий 2015 року; договір від 12.12.2014 № 10-14 на виконання проектної документації, укладений відповідачем, як замовником, і ТОВ "БК Шатро", як ген проектувальником, щодо проектної документації для об'єкту; довідка форми КБ-3 про вартість виконаних ТОВ "Тотал Строй", як підрядником будівельних робіт за квітень 2015 року щодо будівництва об'єкту та акт приймання-виконання підрядних робіт за квітень 2015 року; акт № ОУ-000018 здачі-приймання робіт (надання послуг); довідка про вартість виконаних будівельних робіт; акт № ОУ-0000060 здачі-прийняття робіт (надання послуг) ТОВ "Алі Ріелті" по об'єкту; договір підряду від 15.01.2015 № 15/01-1 на виконання робіт із влаштування стяжки підлоги на об'єкті; акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт з влаштування стяжки підлоги на об'єкті; довідка форми КБ-3 про вартість виконаних ТОВ "МІС" як підрядником будівельних робіт за березень 2015 року на об'єкті; акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт на об'єкті.

Пунктом 10.1 договору № 13-10/15-ПР сторони погодили умову про те, що вони зобов'язуються вжити всі необхідні заходи щодо виконання договору, окремих зобов'язань, пов'язаних із його виконанням, вирішувати конфліктні ситуації, що виникають, шляхом переговорів, незалежно від того, з чиєї вини вони виникли.

У випадку неможливості вирішення спору шляхом переговорів протягом двох місяців з дня перших переговорів кожна із сторін вправі передати такий спір на розгляд до господарського суду відповідно до положень чинного законодавства України (п. 11.1 договору № 13-10/15ПР).

Так, дійсно, сторони спірного правочину обумовили набуття відповідачем функцій замовника будівництва фактом передання позивачем відповідачу усіх документів, що необхідні останньому для виконання функцій замовника, однак, колегія суддів апеляційного господарського суду не погоджується із висновком господарського суду першої інстанції про відсутність вини позивача, враховуючи умови п. 4.1.2 договору № 13-10/15-ПР та те, що саме позивачем, як контрагентом за спірним договором, не виконано добросовісно свої зобов'язання за договором № 13-10/15-ПР та не надано доказів, що свідчать про намагання виправити порушення умов договору та дотримання відповідачем умов договору.

Крім того, у матеріалах справи відсутні докази того, що документи, які не були отримані відповідачем, є необхідними для виконання відповідачем функцій замовника, а порушення зобов'язань за договором однією із сторін, призвело до неможливості досягнення другою стороною цілей договору.

Позивачем не зазначено, які саме документи необхідні відповідачу для виконання ним функцій замовника, також як у п. 3.4 договору, так і інших умовах договору № 13-10/15-ПР, відсутній перелік таких документів, тобто, перелік документів, які необхідно було передати відповідачу, складався саме позивачем.

Колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що при переданні позивачем документів відповідачу згідно із умовами договору № 13-10/15-ПР, відсутня можливість встановити, які саме документи підлягали передачі, крім того, у матеріалах справи відсутні докази звернення позивача, відповідно до умов п. 10.1 договору № 13-10/15ПР до відповідача, із вимогою отримати від позивача документи, необхідні для виконання функцій замовника, з метою вжити всі необхідні заходи щодо виконання договору, окремих зобов'язань, пов'язаних із його виконанням та вирішення конфліктної ситуації, що виникла, оскільки укладення позивачем та відповідачем спірного договору спрямоване на досягнення результату, встановленого договором.

Натомість намагання відповідача, з урахуванням п. 10.1 спірного договору, вжити необхідні заходи щодо виконання договору та вирішення конфліктних ситуацій, що виникають, підтверджується, зокрема, листом № 8 від 24.11.2015 (а.с. 43-45, т. 1).

Також слід зазначити, що з матеріалів справи вбачається, що під час виконання спірного договору відповідач передав ОК "Житлово-будівельний кооператив "Лейк Хаус" документи, необхідні для добудови житлового будинку по вул. Здолбунівська, 13, зокрема, проект "Приозерний", затверджений в 2005 році, технічну документацію, дозволи на будівництво, тощо, про що свідчить акт приймання - передачі № 1, отже, факт наявності даної документації у відповідача підтверджений вказаним актом прийому-передачі документації та обладнання № 1 кооперативу, що спростовує твердження позивача про те, що документація, необхідна відповідачу для будівництва житлового будинку, позивачем не передавалася. Ті обставини, що сторонами договору не було складено акту прийому-передачі документації не свідчить про відсутність факту її передачі.

Непроведення відповідачем повного аудиту об'єкту не є підставою для висновку про не прийняття відповідачем функцій замовника.

Враховуючи викладене, ті обставини, що сторони договору №13-10/15 ПР від 01.12.2014 не склали: а) акти інвентаризації об'єкта із визначенням окремо майна ТОВ "Градострой" та третіх осіб, б) акти аудиту об'єкту, в) протокол розподілу площ об'єкту;

- відповідачу не було передано усіх документів, необхідних для будівництва житлового будинку за адресою: вулиця Здолбунівська, 13 у місті Києві, як це передбачено умовами договору №13-10/15 ПР від 01.12.2014;

- відповідач не набув функцій замовника об'єкта будівництва, а тому не мав права здійснювати будь-які будівельні роботи на вказаному об'єкті та укладати інвестиційні договори із третіми особами щодо купівлі-продажу майнових прав на вільні жилі та нежилі площі у вказаному об'єкті будівництва;

- ТОВ "Інтер-Преміал" вчасно не взялося до виконання спірного договору, будівельні роботи розпочало з порушенням строків договору, всупереч проектній документації та кошторису, чим істотно порушило умови договору;

- укладанням договору від 13.09.2016 службові особи ТОВ "Інтер-Преміал" незаконно передали службовим особам ОК "ЖБК "Лейк Хаус" функцій замовника будівництва вказаного об'єкту з одночасною передачею обладнання та документації,

тобто порушення умов спірного договору, вказані позивачем не визнаються колегією суддів апеляційного господарського суду істотними та жодним чином не порушили права і законні інтереси позивача, за захистом останній звернувся до суду.

Позивачем, враховуючи п. 7.4 договору № 13-10/15ПР, не надано доказів понесення шкоди, яка виникла внаслідок неналежного виконання відповідачем зобов'язань за договором та її розмір.

Як вбачається зі змісту договору № 13-10/15ПР до обов'язків відповідача входить, зокрема, забезпечити власними та залученими силами і коштами належне проведення будівництва на об'єкті та його введення в експлуатацію.

Факт виконання відповідачем функції замовника щодо будівництва власними та залученими силами належного будівництва на об'єкті не спростовується ані позивачем, ані матеріалами справи.

Недотримання відповідачем умов п. 4.3.18 договору №13-10/15ПР не свідчить про недосягнення позивачем мети вказаного договору та не свідчить про настання наслідків, які не дозволяють потерпілій стороні отримати очікуване при укладенні договору та те, що потерпіла сторона не зможе використати результати договору.

Відповідно до п. 4.3.12 договору № 13-10/15ПР після завершення робіт з будівництва об'єкту разом з позивачем та генеральним підрядником пред'явити об'єкт для прийняття в експлуатацію приймальною комісією та нести відповідальність за прийняття об'єкту в експлуатацію у встановленому законодавством порядку, забезпечити отримання сертифікату відповідності об'єкту (введення об'єкту в експлуатацію).

Тобто, даний пункт договору № 13-10/15ПР свідчить про те, що виконання спірного договору в частині введення об'єкту в експлуатацію відбувається відповідачем разом з позивачем, і у разі не передання позивачем відповідачу будь-яких документів, позивач не позбавлений права виправити цей недолік при спільних діях, спрямованих на досягнення результату - введення об'єкту в експлуатацію.

Твердження позивача про те, що договір №13-10/15-ПР від 13.10.2014 та протокол розподілу меж є сфальсифікованим, є безпідставним, оскільки позивачем, в розумінні ст.ст. 76-79 ГПК України, не надано доказів фальсифікації зазначених документів.

Крім того, посилання на наявність порушених кримінальних проваджень також є безпідставним, оскільки відповідно до ч. 6 ст. 75 ГПК України вирок суду в кримінальному провадженні, ухвала про закриття кримінального провадження і звільнення особи від кримінальної відповідальності або постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов'язковими для господарського суду,що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок, ухвала або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.

Відповідно до п. 2 ст. 651 Цивільного кодексу України договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Тобто порушення договору однією із сторін, яке тягне для другої сторони неможливість досягнення нею цілей договору.

Враховуючи викладене, колегія суддів апеляційного господарського суду, дослідивши наявні матеріали справи, заслухавши пояснення учасників судового процесу, дійшла висновку, що порушення умов договору № 13-10/15ПР, вказані позивачем, не визнаються колегією суддів істотними та жодним чином не порушують права і законні інтереси позивача за захистом яких, останній звернувся до суду, а виконання відповідачем функцій замовника спрямоване на досягнення обома сторонами цілей договору.

Одночасно, колегія суддів апеляційного господарського суду встановила, що розірвання спірного договору порушить права інвесторів відповідача - громадян України, а також призведе до посилення соціальної напруги у суспільстві та не сприятиме ефективному захисту прав інвесторів - громадян України.

Крім того, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає за необхідне зазначити, що ані позивачем, ані відповідачем, ані іншими учасниками справи не надано доказів подвійного продажу одного і того ж об'єкту, тобто порушення прав третіх осіб, як на стороні позивача, так і на стороні відповідача, відсутні.

Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення у відповідності до статті 277 Господарського процесуального кодексу України є, зокрема, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи.

Враховуючи викладене, апеляційна скарга підлягає задоволенню. Рішення господарського суду першої інстанції у даній справі підлягає скасуванню, а в задоволені позовних вимог слід відмовити повністю з підстав, викладених у мотивувальній частині постанови.

Відповідно до вимог ст. 129 ГПК України у зв'язку із задоволенням апеляційної скарги, судові витрати за подання апеляційної скарги слід покласти на позивача.

Керуючись ст.ст. 129, 240, 269, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Інтер-Преміал" на рішення Господарського суду міста Києва від 29.11.2017 у справі 910/17856/16 задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 29.11.2017 у справі № 910/17856/16 скасувати.

3. Прийняти нове рішення, яким у задоволені позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Градострой" відмовити в повному обсязі.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Градострой" (юридична адреса: 02081, м. Київ, вул. Здолбунівська, 3-Г; фактична адреса: 02125, м. Київ, вул. Шимановського, 2/1, оф. 104; ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Інтер-Преміал" (02140, м. Київ, вул. Л.Руденко, 6-А; ) 2 067,00 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

5. Доручити Господарському суду міста Києва видати наказ.

6. Матеріали справи № 910/17856/16 повернути до Господарського суду міста Києва.

Повний текст постанови складено та підписано 27.09.2018.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена відповідно до положень, викладених у ст.ст. 286- 291 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя О.М. Гаврилюк

Судді Ю.Б. Михальська

А.Г. Майданевич