ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" вересня 2018 р. Справа №909/1097/17

Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Кравчук Н.М.

суддів Гриців В.М.

ОСОБА_1

розглянувши апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю « 555-Торгова мережа» (надалі ТзОВ « 555-ТМ») за № 55 від 27.03.2018 (вх. № ЛАГС 01-05/1052/18 від 02.04.2018)

на рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 01.03.2018, суддя Рочняк О.В., повний текст складено 12.03.2018

у справі № 909/1097/17

за позовом: ТзОВ "555-ТМ", м. Калуш, Калуський район, Івано-Франківська область

до відповідача: товариства з обмеженою відповідальністю "Арте" (надалі ТзОВ "Арте"), м. Івано-Франківськ

про стягнення збитків в сумі 75 790,00 грн.

за участю учасників справи:

від позивача: не зявився

від відповідача: не зявився

Відповідно до п.9 Перехідних положень ГПК України в редакції від 15.12.2017 справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

ВСТАНОВИВ:

22.11.2017 ТзОВ "555-Торгова мережа" звернулося до Господарського суду Івано-Франківської області з позовом до ТзОВ "Арте" про стягнення збитків в сумі 75 790,00 грн. за неналежне виконання умов договору централізованої охорони обєктів.

Рішенням Господарського суду Івано-Франківської області від 01.03.2018 у справі № 909/1097/17 в задоволенні позову відмовлено.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, місцевий господарський суд виходив з того, що позивачем не доведено у діях відповідача наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, відповідно відсутні підстави для застосування такого заходу цивільно-правової відповідальності, як відшкодування збитків.

Не погоджуючись з даним рішенням, ТзОВ « 555-ТМ» подало апеляційну скаргу, в якій вказує, що судом першої інстанції було порушено норми матеріального та процесуального права, не враховано надані ним докази та аргументи, а відтак, винесено незаконне рішення, просить його скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги повністю. Зокрема, скаржник зазначає, що в порушення ОСОБА_2 умов провадження охоронної діяльності та п.6.4 укладеного між сторонами договору, відповідачем було залучено для виконання своїх обов'язків осіб, які не перебувають з ним у трудових відносинах. Саме такі дії відповідача по залученню некваліфікованих працівників призвело до неналежного забезпечення надання централізованої охорони обєкта в цілому, в результаті чого в магазині "Колібріс № 25" в м. Калуш, що знаходився під охороною відповідача, відбулася крадіжка грошових коштів на суму 75 790,00 грн., оскільки відповідач на проникнення в об'єкт охорони не зреагував, не забезпечив своєчасне прибуття наряду охорони на місце події, чим порушив взяті на себе згідно з договором охорони зобов'язання. Окрім того, апелянт звертає увагу на те, що відповідачем після крадіжки, 02.12.2014 було вилучено модуль передачі даних та телефонну пару, призначених для передавання даних з сигналізації на пульт централізованої охорони, що в свою чергу може свідчити про його несправність.

Скаржником до апеляційної скарги долучено клопотання № 51 від 26.03.2018 про необхідність залучення та допиту судом осіб в якості свідків не працівників та працівників позивача. Дане клопотання обґрунтоване тим, що в порушення ОСОБА_2 умов провадження охоронної діяльності, затверджені наказом МВС України від 15.04.2013 № 365 та Закону України «Про охоронну діяльність», відповідачем, для виконання своїх зобовязань по договору № 1611-Оп від 01.07.2013, було залучено працівників для обслуговування, ремонту сигналізації, здійснення спостереження за пультом централізованої охорони, які не входять до штату субєкта охоронної діяльності, що ставить під сумнів рівень їхньої кваліфікації. У звязку з необхідністю зясування обставин належного виконання договірних зобовязань, справності сигналізації, обставин складання та відомостей з журналу подій за 20-21.11.2014, причин заміни модуля сигналізації 02.12.2014, обставин обстеження сигналізації в день, коли сталася крадіжка, заявник просить викликати в судове засідання для участі та допитати в процесі розгляду справи в якості свідків зазначених у клопотанні працівників.

Приписами ст. 73 ГПК України визначено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Відповідно до ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Предметом даного спору є стягнення збитків, для застосування такої міри відповідальності потрібно встановити наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: 1) протиправної поведінки, 2) збитків, 3) причинного зв'язку між протиправною поведінкою та збитками, 4) вини.

Виходячи з предмета позову, колегія суддів вважає, що позивачем, заявляючи вищенаведене клопотання, не обґрунтовано правового звязку між порушенням відповідачем ОСОБА_2 умов провадження охоронної діяльності та вимогою про стягнення збитків. Наведені в клопотанні обставини, зокрема відповідність працівників рівню кваліфікаційним вимогам ліцензійних умов, не входять до предмету доказування у даній справі, а тому суд не вбачає підстав для їх з'ясування в рамках розгляду даної справи.

За провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, без ліцензії чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, у відповідності до ч.1 ст.20 Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності", посадові особи субєктів господарювання несуть адміністративну відповідальність, передбачену Кодексом України про адміністративні правопорушення.

Слід зазначити, що аналогічне клопотання було предметом розгляду в суді першої інстанції, під час розгляду якого судом було зясовано, що відповідач залучав для виконання своїх зобов'язань за договором, персонал інших суб'єктів господарювання на підставі укладених між відповідачем (ТзОВ "Арте") та іншими суб'єктами господарювання (ТзОВ "Арте-К", ТзОВ "Арте-ПС", ТзОВ "Арте-Плюс"), що мають ліцензії на здійснення охоронної діяльності, договорів про співпрацю (том І а.с.193-198).

Окрім того, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що ч. 1 ст. 89 ГПК України передбачено, що свідок викликається судом для допиту за ініціативою суду або за клопотанням учасника справи у разі, якщо обставини, викладені свідком у заяві, суперечать іншим доказам або викликають у суду сумнів щодо їх змісту, достовірності чи повноти. Вимоги до форми та змісту заяви наведені в ст. 88 ГПК України.

Проте, заявляючи клопотання про виклик для допиту свідків, позивачем не було подано суду нотаріально посвідчених письмових заяв зазначених свідків.

Відтак, з огляду на викладене, колегія суддів відмовляє у задоволенні клопотання ТзОВ « 555-ТМ» про необхідність залучення та допиту судом осіб в якості свідків не працівників та працівників позивача.

Також, до апеляційної скарги ТзОВ « 555-ТМ» долучено клопотання № 53 від 26.03.2018 про необхідність призначення комплексної технічної експертизи Модуля ВБД6-КМ, вилученого згідно акту б/н від 02.12.2014 (зареєстроване в канцелярії суду за вх№ 01-05/1061/18 від 02.04.2018). Позивач вважає, що оскільки 02.12.2014 після крадіжки електромонтером ТзОВ «Арте» відбулась заміна Модуля ВБД6-КМ, відповідно існує ймовірність його несправної роботи в ніч з 20 на 21 листопада 2014 року і як наслідок виникають підстави для визначення взагалі технічної справності вилученого модуля згідно акту б/н від 02.12.2014.

Відтак просить суд: - витребувати у ТзОВ «Арте» модуль ВБД-6 КМ, що вилучений особою, що представилась електромонтером ТзОВ «Арте» ОСОБА_3 02.12.2014 о 15 год. 30 хв. у звязку із заміною згідно акту б/ від 02.12.2014; - призначити судову інженерно-технічну телекомунікаційну експертизу модуля ВБД-6 КМ, проведення якої доручити Київському НДІСЕ. Перед експертм поставити наступні питання:

1) Чи в робочому стані знаходиться телекомунікаційний засіб модуль ВБД6-КМ та його складові частини приймач даних, формувач імпульсів, передавач даних, фільтр, а також захист від грози та статистичної електрики?

2) Якщо модуль ВБД6-КМ не справний, то в чому полягає така несправність та як вона впливає на роботу модуля?

3) Чи здатний модуль ВБД6-КМ приймати повідомлення з лінії звязку через роздільний трансформатор?

4) Чи здатний модуль ВБД6-КМ передавати сформовані повідомлення на лінію звязку?

5) Чи здійснювався ремонт модуля ВБД6-КМ та у звязку з якою несправністю міг здійснюватися такий ремонт?

6) Яка несправність модуля була причиною ремонту та як ця несправність впливала на роботу модуля?

Частиною 1 ст. 99 ГПК України передбачено, що суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо.

У відзиві на апеляційну скаргу, ТзОВ «Арте» заперечило проти задоволення вказаного клопотання.

Колегія суддів зазначає, що доцільність призначення судової експертизи буде вирішено після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо дійсної необхідності такого призначення.

Позивач явку уповноваженого представника в судове засідання 19.09.2018 не забезпечив, надіслав клопотання про відкладення розгляду справи, в звязку з перебування представника у службовому відрядженні (зареєстроване в канцелярії суду за вх№01-04/5319/18 від 18.09.2018).

Частиною 11 ст. 270 ГПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними.

Згідно з п.2 ч.3 ст. 202 ГПК України, якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи, зокрема у разі повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника) незалежно від причин неявки.

Колегія суддів звертає увагу на те, що апеляційна скарга була прийнята ще 27.04.2018, на протязі цього часу розгляд справи відкладався з метою надання сторонам конституційного права на захист охоронюваних законом інтересів, а також з метою повного та всестороннього дослідження обставин справи. Окрім того, судом не визнавалася явка уповноважених представників обовязковою, а причини неявки, наведені в клопотанні, не є поважними.

З огляду на викладене, а також на обмеженість процесуальних строків для розгляду спору, суд відхиляє клопотання про відкладення розгляду справи та вважає за можливе розглянути справу за наявними в ній матеріалами, без участі повноважного представника позивача.

В попередніх судових засіданнях представник скаржника доводи апеляційної скарги підтримав повністю.

Відповідач явку уповноваженого представника в судове засідання не забезпечив, надіслав заяву про розгляд даної справи без його участі (зареєстрована в канцелярії суду за вх№ 01-04/4316/18 від 23.07.2018). У відзиві на апеляційну скаргу проти доводів скаржника заперечив (зареєстрований в канцелярії суду за вх№ 01-04/2586/18 від 19.04.2018), рішення суду першої інстанції вважає законним та обґрунтованим, відтак просить суд залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Зокрема зазначає, що приміщення магазину "Колібріс № 25" в м. Калуш 21.11.14 о 06:59:44 було знято з охорони працівником позивача, а проникнення в приміщення відбулося о 07:20. Крім того, в межах кримінального провадження №0001081, порушеного за ст.185 Кримінального кодексу України за заявою позивача, було проведено телекомунікаційну експертизу, яка підтвердила, що датчик руху знаходився у справному стані та працював згідно інструкції.

Вивчивши апеляційну скаргу, здійснивши оцінку доказів, що містяться в матеріалах справи, Львівський апеляційний господарський суд, встановив наступне.

01.07.2013 між ТзОВ "Арте" (охорона) та ТзОВ "555-Торгова мережа" (клієнт) було укладено договір № 1611-ОП на централізовану охорону об'єкта, за умовами якого клієнт передає, а охорона приймає під охорону майно, що належить клієнту, яке знаходиться на об'єкті, розташованому на плані (схемі) - додаток № 1 до договору. Охорона не вступає у володіння цим майном. Охорона приймає на себе зобов'язання про надання централізованої охорони об'єкта в цілому шляхом забезпечення його цілісності і збереження майна клієнта, що в ньому знаходиться, у період знаходження об'єкта під охороною (а.с. 10-13 том І).

В п.8.1 договору сторони узгодили, що він укладається строком на один рік і набуває чинності з 01.07.2013. Якщо за один місяць до закінчення строку дії договору ні одна із сторін не вимагатиме його припинення, або переукладання, тоді він залишається в силі на попередніх умовах і кожен раз на той же строк.

Доказів зміни, розірвання чи припинення дії договору № 1611-ОП на централізовану охорону об'єкта сторонами суду не подано, що свідчить про те, що він продовжив свою дію.

Як стверджує позивач, 21.11.2014 в приміщення магазину "Колібріс № 25", розміщене по вул. Грушевського, 99а в м. Калуш, що належить позивачу, в кабінет директора через вікно проникли невідомі особи та викрали з сейфу грошові кошти.

Наказом ТзОВ "555-Торгова мережа" №70/1 від 21.11.2014 для проведення інвентаризації товарно-матеріальних цінностей і активів по крамниці "Колібріс" створено інвентаризаційну комісію у складі працівників позивача (а.с. 39 том І).

Під час проведення інвентаризації працівниками позивача встановлено недостачу грошових коштів в сумі 75 790,00 грн., про що складено акт № 1 від 21.11.2014 (а.с. 39-40 том І).

За вказаним фактом працівниками Калуського відділу поліції в Івано-Франківській області порушено кримінальне провадження № 0001081 за ч.3 ст.185 Кримінального кодексу України (а.с. 37 том І).

На час розгляду даної справи досудове розслідування триває, осіб, причетних до вчинення злочину, не встановлено.

Позивач вважає, що оскільки відповідач не зреагував на проникнення в обєкт охорони, не забезпечив вчасно прибуття наряду охорони на місце події, відтак порушив свої договірні зобовязання та відповідно повинен відшкодувати завдані товариству збитки в сумі викрадених у грошових коштів 75 790,00 грн.

В свою чергу відповідач проти позову заперечив, вважає, що свої зобовязання згідно договору на централізовану охорону обєкта від 01.07.2013 виконав належним чином, відповідно відсутні підстави для покладення на нього відповідальності по відшкодуванні вказаних збитків.

При винесенні постанови колегія суддів керувалася наступним.

Відповідно до ст. 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Частинами 1, 2 ст. 16 ЦК України визначено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути, зокрема відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди.

Статтею 629 ЦК України передбачено, що договір є обов'язковим до виконання сторонами.

Як визначено в ст.978 ЦК України за договором охорони охоронець, який є суб'єктом підприємницької діяльності, зобов'язується забезпечити недоторканність особи чи майна, які охороняються. Володілець такого майна або особа, яку охороняють, зобов'язані виконувати передбачені договором правила особистої та майнової безпеки і щомісячно сплачувати охоронцю встановлену плату.

Відповідно до ч.1 ст.8 Закону України "Про охоронну діяльність" суб'єкт охоронної діяльності надає послуги з охорони на підставі договору, укладеного із замовником у письмовій формі відповідно до законодавства.

У відповідності до ч. 1 ст. 906 ЦК України, збитки, завдані замовнику невиконанням або неналежним виконанням договору про надання послуг за плату, підлягають відшкодуванню виконавцем, у разі наявності його вини, у повному обсязі, якщо інше не встановлено договором. Виконавець, який порушив договір про надання послуг за плату при здійсненні ним підприємницької діяльності, відповідає за це порушення, якщо не доведе, що належне виконання виявилося неможливим внаслідок непереборної сили, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно п. 4 ст. 611 ЦК України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, відшкодування збитків.

Як зазначалося вище, предметом спору у даній справі є питання наявності підстав покладення на відповідача обов'язку по відшкодуванню збитків, завданих внаслідок викрадення грошових коштів в розмірі 75 790,00 грн. з обєкту позивача, що знаходився під охороною відповідача. Дана вимога обґрунтована з посиланням на ст.22 ЦК України та ст. 224 ГК України. Ці норми встановлюють цивільно-правову відповідальність за порушення цивільного права у випадку вчинення особою правопорушення.

За змістом положень ст.ст. 224, 225 ГК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною. До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включається, зокрема, вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства.

Згідно ч.1 ст.226 ГК України учасник господарських відносин, який вчинив господарське правопорушення, зобов'язаний вжити необхідних заходів щодо запобігання збиткам у господарській сфері інших учасників господарських відносин або щодо зменшення їх розміру, а у разі якщо збитків завдано іншим суб'єктам, - зобов'язаний відшкодувати на вимогу цих суб'єктів збитки у добровільному порядку в повному обсязі, якщо законом або договором сторін не передбачено відшкодування збитків в іншому обсязі.

Учасник господарських відносин у разі порушення ним грошового зобов'язання не звільняється від відповідальності через неможливість виконання і зобов'язаний відшкодувати збитки, завдані невиконанням зобов'язання, а також сплатити штрафні санкції відповідно до вимог, встановлених цим Кодексом та іншими законами (ч.1 ст.229 ГК України).

За приписами ст.22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є, зокрема, втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

Для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків необхідною є наявність чотирьох елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки боржника, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні ним зобов'язання; наявності шкоди; причинного зв'язку між протиправною поведінкою та завданою шкодою; вини боржника.

Встановлення причинного зв'язку між протиправною поведінкою винної особи та збитками потерпілої сторони є важливим елементом доказування наявності збитків та обов'язковою умовою відповідальності. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які завдані особі, - наслідком такої протиправної поведінки.

Протиправна поведінка особи тільки тоді є причиною збитків, коли вона прямо (безпосередньо) пов'язана зі збитками. Непрямий (опосередкований) зв'язок між протиправною поведінкою і збитками означає лише, що поведінка оцінюється за межами конкретного випадку, і, відповідно, за межами юридично значимого зв'язку. Відсутність хоча б одного із вище перелічених елементів, що утворюють склад цивільного правопорушення, звільняє боржника від відповідальності за порушення у сфері господарської діяльності.

Обов'язком сторін у господарському процесі є доведення суду тих обставин, на які вони посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Тобто, обов'язок доказування покладається на сторони. Докази повинні бути належними та допустимими.

Як стверджує позивач, саме через протиправну поведінку відповідача, яка полягала у неналежному виконанні ним своїх договірних зобовязань, а саме відповідач не зреагував на проникнення в обєкт охорони, не забезпечив вчасно прибуття наряду охорони на місце події, в звязку з чим були спричинені збитки.

Зі змісту п.1.2 укладеного між сторонами договору вбачається, що періодом охорони вважається час з моменту прийняття об'єкта під охорону до його зняття з охорони клієнтом: понеділок - п'ятниця: з 18 год 00 хв до 08 год 00 хв, причому цей час фіксується автоматично центральним охоронним пультом охорони. Режим охорони у вихідні, субота: з 00 год 00 хв до 23 год 59 хв, неділя: з 00 год 00 хв до 08 год 00 хв понеділка.

Охорона приймає на себе зобов'язання реагувати на сигнал "Напад" ("Тривожна кнопка") на період часу: з 08 год 00 хв до 18 год 00 хв. (а.с. 20 том І).

В п.2.3 договору сторони погодили, що охорона зобов'язана забезпечувати негайний виїзд нарядів охорони на об'єкт у випадку спрацювання сигналізації та прибуття нарядів, у термін до 5-ти хвилин з моменту отримання сигналу "Тривога" (денний час) і чотирьох хвилин (нічний час).

Станом на 21.11.14 діяли ОСОБА_2 умови провадження охоронної діяльності, затверджені наказом Міністерства внутрішніх справ № 365 від 15.04.13, що втратив чинність на підставі наказу Міністерства внутрішніх справ № 81 від 03.02.2016 у звязку з набранням чинності постановою Кабінету Міністрів України від 18.11.15 №960 "Про затвердження ОСОБА_2 умов провадження охоронної діяльності".

В п.2.2.3 ОСОБА_2 умов провадження охоронної діяльності, затверджених наказом Міністерства внутрішніх справ № 365 від 15.04.13, визначено, що у разі використання субєктом охоронної діяльності пунктів централізованого спостереження субєкт охоронної діяльності забезпечує: цілодобовий режим чергування операторів ПЦС; наявність транспорту реагування; ведення електронного журналу реєстрації подій (тривога, несправність, відсутність живлення та інше) з часом запису не менше 30 діб; наявність резервної персональної електронної обчислювальної машини; наявність джерела безперебійного резервного живлення.

З наявної в матеріалах справи виписки з журналу реєстрації подій за період з 20.11.14 з 22:00 по 22.11.14 по 23:59 вбачається, що 21.11.14 о 06:59:44 приміщення магазину "Колібріс № 25" знято з охорони; до цього часу жодних спрацювань сигналізації та надходжень сигналів "Тривога" не було зафіксовано (а.с. 34-36 том І).

21.11.14 (після виявлення крадіжки) за участю представників позивача, відповідача та заступника начальника СКР Калуського відділу поліції було проведено обстеження технічного стану пожежної сигналізації, про що складено акт. В ході обстеження при проведенні контрольної перевірки працездатності системи ОПС (охоронно-пожежної сигналізації) було встановлено справність системи охоронно-пожежної сигналізації.

В межах кримінального провадження №0001081, порушеного за ст.185 Кримінального кодексу України за заявою позивача, 01.03.16 проведено телекомунікаційну експертизу №17351/15-35, згідно висновку якої, датчик руху знаходився у справному стані та працював згідно інструкції по експлуатації від виробника приладу (а.с. 60-66 том І).

З вказаного випливає, що порушень з боку відповідача умов договору чи неналежного їх виконання не відбулося, а отже відсутній такий елемент складу цивільного правопорушення як протиправна поведінка.

Як стверджує позивач, 21.11.2014 близько 07 год 20 хв у приміщенні магазину "Колібріс № 25", розміщеному по вул. Грушевського, 99а в м. Калуш, відбулася крадіжка грошових коштів з сейфу в розмірі 75 790,00 грн. Розмір даних збитків (недостача грошових коштів в сумі 75 790,00 грн.), на думку позивача, підтверджується актом № 1 від 21.11.2014 інвентаризації проведеної працівниками позивача (а.с. 40 том І).

В ч.2 ст.8 Закону України "Про охоронну діяльність" визначено, що у договорах про надання послуг з охорони майна та фізичних осіб відповідно до положень Цивільного кодексу України визначаються умови відшкодування суб'єктом охоронної діяльності шкоди, заподіяної через неналежне виконання ним своїх зобов'язань.

Необхідність визначення в договорах охорони умов відшкодування шкоди, завданої через неналежне виконання своїх зобовязань перед замовником, визначена і в п.2.3.5 ОСОБА_2 умов провадження охоронної діяльності, затверджених наказом Міністерства внутрішніх справ № 365 від 15.04.13.

В п.п.4.1, 4.2, 4.3 укладеного між сторонами договору охорони вбачається, що у визначенні розміру завданих збитків та в знятті залишків товарно-матеріальних цінностей, які порівнюються з даними бухгалтерського обліку клієнта на день події, обов'язкову участь мають брати уповноважені представники охорони. Розмір майнової відповідальності охорони визначається відповідно до вимог ч.2 ст.96 Цивільного кодексу України. Розмір збитків має бути підтверджений відповідними документами і розрахунками вартості викраденого, пошкодженого чи знищеного майна, звіреними з даними бухгалтерської звітності. При проведенні викраденого майна та при складанні відповідних документів присутність представника охорони є обов'язковою.

Проте, в матеріалах справи відсутні докази присутності працівників охорони під час проведення 21.11.2014 інвентаризації товарно-матеріальних цінностей і активів по крамниці "Колібріс". Акт № 1 від 21.11.2014 про результати інвентаризації наявних коштів, долучений позивачем як доказ визначення розміру збитків, не може вважатися належним доказом, оскільки такий акт складений з порушенням п.4.1 договору лише працівниками позивача. Інших доказів (як-то актів, складених за участі представників відповідача, даних бухгалтерського обліку, даних про залишки коштів), які б підтверджували факт викрадення у позивача саме 75 790,00 грн., суду не надано, а отже, розмір заявленої ним до стягнення суми збитків є недоведеним.

Щодо такого елементу складу цивільного правопорушення, як вина, то колегія суддів зазначає наступне.

Поняття вини визначено в ст.23 Кримінального кодексу України, згідно якої виною є психічне ставлення особи до вчинюваної дії чи бездіяльності та її наслідків.

В п.4.1 договору сторони погодили, що охорона несе майнову відповідальність за прямі дійсні збитки, заподіяні клієнту внаслідок неналежного виконання охороною договірних зобов'язань за наявності вини охорони у їх спричиненні, за умов крадіжки, знищення, пошкодження майна клієнта на об'єкті у період його охорони сторонніми особами, які проникли на об'єкт після його здавання під охорону.

Як зазначалося вище, ОСОБА_2 умовами провадження охоронної діяльності передбачено ведення електронного журналу реєстрації подій (тривога, несправність, відсутність живлення та інше) з часом запису не менше 30 діб.

Пунктом 1.2 договору визначено, що періодом охорони вважається час з моменту прийняття обєкта під охорону до його зняття з охорони клієнтом, причому цей час фіксується автоматично центральним охоронним пунктом охорони.

З наявної в матеріалах справи виписки з журналу реєстрації подій за період з 20.11.14 з 22:00 по 22.11.14 по 23:59 вбачається, що 21.11.14 о 06:59:44 приміщення магазину "Колібріс № 25" знято з охорони (а.с. 34-36 том І), а згідно витягу з кримінального провадження № 0001081 вбачається, що проникнення невідомих осіб до обєкту охорони відбулося близько 07:20 год (а.с. 14 том І), тобто крадіжка в приміщенні магазину "Колібріс № 25" відбулася після зняття з охорони зазначеного об'єкту, відповідно вини відповідача у викраденні грошових коштів з приміщення, належного позивачу, не вбачається.

Крім того, пп.11 п.4.4.1 договору сторони узгодили, що охорона звільняється від матеріальної відповідальності за збитки, спричинені клієнту, при проникненні на об'єкт клієнта після виявлення слідів злому у відсутності представника охорони та слідчо-оперативної групи місцевого органу внутрішніх справ.

Доказів присутності представника охорони при проникненні в приміщення магазину "Колібріс № 25" в м. Калуш після виявлення слідів злому в матеріалах справи відсутні.

Відтак, проаналізувавши матеріали справи та умови договору, колегія суддів вважає, що позивачем в порушення вимоги ст.74 ГПК України, якою встановлено обов'язок кожної сторони доводити ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, не доведено того, що причиною втрати ним грошових коштів є неправомірні дії чи бездіяльність відповідача.

Враховуючи вищенаведене, колегія судів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивач, вимагаючи відшкодування збитків, не довів факту порушення відповідачем зобов'язання, розміру збитків та причинно-наслідковий зв'язок між протиправною поведінкою та завданими збитками. Відповідно суд дійшов правильного висновку, що вимога позивача про стягнення з відповідача 75 790,00 грн. збитків, завданих внаслідок неналежного виконання відповідачем своїх зобовязань є необґрунтованою та задоволенню не підлягає.

З огляду на те, що суд відмовляє у задоволенні позовних вимог в звязку з тим, що позивач не довів факту порушення відповідачем зобов'язання, розміру збитків та причинно-наслідковий зв'язок між протиправною поведінкою та завданими збитками, тому колегія суддів вважає, що і відсутня потреба у встановлені технічного стану модуля ВБД6-КМ, відтак у задоволені клопотання ТзОВ « 555-ТМ» № 53 від 26.03.2018 про призначення судової експертизи також слід відмовити.

Таким чином, матеріали справи свідчать про те, що, приймаючи рішення про відмову у задоволені позову, місцевий господарський суд всебічно, повно і об'єктивно дослідив матеріали справи в їх сукупності, дав вірну юридичну оцінку обставинам справи та прийняв рішення, яке відповідає вимогам закону та обставинам справи.

Твердження скаржника про порушення і неправильне застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення не знайшло свого підтвердження, в зв'язку з чим підстави для зміни чи скасування законного та обґрунтованого судового рішення відсутні.

Приписами ст. 13 ГПК України визначено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Дана норма кореспондується зі ст. 46 ГПК України, в якій закріплено, що сторони користуються рівними процесуальними правами.

Згідно зі ст. ст. 73,74,77 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Частиною 1 ст. 86 ГПК України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, обєктивному та безсторонньому дослідженні наявних у справі доказів.

Однак, апелянтом всупереч вищенаведеним нормам права, не подано доказів, які б підтвердили факти, викладені в позовній заяві, а доводи, наведені в апеляційній скарзі, не спростовують правомірність висновків, викладених в оскаржуваному рішенні суду першої інстанції.

В свою чергу відповідачем належними та допустимими доказами підтверджено свої доводи.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що рішення місцевого господарського суду слід залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Керуючись, ст.ст. 269, 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Львівський апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ :

1. Рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 01.03.2018 у справі № 909/1097/17 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

2. Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку в строки передбаченні ст.288 ГПК України.

4. Справу повернути до Господарського суду Івано-Франківської області.

Головуючий суддя Н.М. Кравчук

судді В.М. Гриців

ОСОБА_1