РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

25.09.2018Справа № 910/2767/18

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Дако Інвестментс, ЛТД", м. Київ

до Публічного акціонерного товариства "Укрсоцбанк", м. Київ

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Чуловський Володимир Анатолійович, м. Київ

про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

Суддя Морозов С.М.

За участю представників учасників справи:

від позивача: Дороженко М.О. (представник за довіреністю вих. №22/01 від 22.01.2018р.);

- Грушко О.О. (адвокат за ордером серії КС/213149 від 05.03.2018р.);

від відповідача: Подольська О.В. (представник за довіреністю № 02-03/2658 від 27.08.2018р.);

від третьої особи: не з'явились.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Дако Інвестментс, ЛТД" (позивач) звернулось до суду з позовною заявою до Публічного акціонерного товариства "Укрсоцбанк" (відповідач) про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчого напису Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Чуловського Володимира Анатолійовича, вчиненого на користь відповідача, предметом якого є звернення стягнення на нежилі приміщення (в літері "Б"), загальною площею 559,00 кв.м., що знаходять за адресою: м. Київ, вул. Ушинського, буд. 13-А, посилаючись на порушення нотаріусом процедури його вчинення, а також неправомірність вимог стягувача в частині розміру заборгованості (безспірності заборгованості).

Ухвалою Господарського суду міста Києва (суддя Мельник В.І.) від 15.03.2018р. прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 20.04.2018р. Крім того, задоволено клопотання позивача та зобов'язано Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Чуловського Володимира Анатолійовича надати суду у строк до 16.04.2018 належним чином засвідчені копії необхідних для розгляду справи доказів.

Ухвалою Господарського суду міста Києва (суддя Мельник В.І.) від 22.03.2018р. задоволено заяву позивача про забезпечення позову та зупинено стягнення на підставі виконавчого напису приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Чуловського Володимира Анатолійовича про звернення стягнення на нежилі приміщення (в літері "Б"), загальною площею 559,00 (п'ятсот п'ятдесят дев'ять цілих і нуль десятих) квадратного метра, що знаходяться за адресою: м. Київ, вулиця Ушинського, будинок 13-А (тринадцять літера "А").

Судове засідання 20.04.2018р. не відбулось у зв'язку з перебуванням судді Мельника В.І. на лікарняному.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.05.2018 року, у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю судді Мельника В.І., справу № 910/2767/18 передано на розгляд судді Морозову С.М.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 22.05.2018р. справу №910/2767/18 прийнято до свого провадження суддею Морозовим С.М., залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Чуловського Володимира Анатолійовича та призначено підготовче засідання на 19.06.2018р.

Відповідач у запропонований судом строк своїм правом на подання відзиву на позовну заяву не скористався.

В підготовчому засіданні 19.06.2018р. судом оголошено перерву до 17.07.2018р.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 17.07.2018р. відмовлено Публічному акціонерному товариству "Укрсоцбанк" у задоволенні клопотання про зупинення провадження у справі.

В підготовчому засіданні 17.07.2018р. продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів та оголошено перерву до 07.08.2018р.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 07.08.2018р. закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 11.09.2018р.

03.09.2018р. до суду від третьої особи надійшли документи, надані для вчинення оспорюваного виконавчого напису на виконання ухвали суду від 15.03.2018р. та клопотання про розгляд справи за його відсутності.

В судовому засіданні 11.09.2018р. судом оголошено перерву до 25.09.2018р.

В судовому засіданні 25.09.2018р. представники позивача підтримали позовні вимоги та просили суд їх задовольнити.

Представник відповідача вказувала на безпідставність вимог позивача та просила суд відмовити в їх задоволенні.

В судовому засіданні 25 вересня 2018 року судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, Господарський суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ:

28.08.2007р. між Акціонерно-комерційним банком соціального розвитку "Укрсоцбанк" (правонаступником якого є відповідач) (кредитор) та ОСОБА_6 (позичальник) укладено Договір про надання відновлювальної кредитної лінії №10-29/4079 (надалі - Кредитний договір), відповідно до п. 1.1. якого позивач зобов'язався надати позичальнику грошові кошти у тимчасове користування на умовах забезпеченості, повернення, строковості, платності та цільового характеру використання (кредит - за договором). Окремими частинами (траншами), зі сплатою 13,00 (тринадцять) процентів річних та комісій, в розмірі та в порядку, визначеному договором, в межах максимального ліміту заборгованості 650 000,00 дол. США з графіком зменшення максимального ліміту заборгованості на кожне 10 число місяця, починаючи з вересня 2007 року з кінцевим терміном повернення заборгованості за кредитом до 27 серпня 2017 року на умовах, визначених договором (підп. 1.1.1. Кредитного договору).

Згідно п. 1.3. Кредитного договору в якості забезпечення позичальником виконання своїх зобов'язань щодо погашення кредиту, сплати процентів, можливих штрафних санкцій, а також інших витрат на здійснення забезпеченої іпотекою вимоги кредитор укладає вдень укладення кредитного договору з ТОВ "Дако Інвестментс, ЛТД" (майновий поручитель) іпотечний договір, за умовами якого майновий поручитель передає кредитору в іпотеку нежилі приміщення (в літері "Б"), загальною площею 559,00 кв.м., що знаходять за адресою: м. Київ, вул. Ушинського, буд. 13-а, заставною вартістю 5 302 500,00 грн.

28.08.2007р. між позивачем (іпотекодавець) та відповідачем (іпотекодержатель) укладено Іпотечний договір № 02-10/3000, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кравченко І.В. та зареєстрований в реєстрі за № 3342 (далі - Іпотечний договір), за умовами якого, іпотекодавець передає в іпотеку іпотекодержателю у якості забезпечення виконання зобов'язань позичальника за основним зобов'язанням, укладеним між іпотекодержателем та позичальником нерухоме майно, яким є нежилі приміщення (в літері "Б"), загальною площею 559,00 кв.м., що знаходять за адресою: м. Київ, вул. Ушинського, буд. 13-А (предмет іпотеки) (п. 1.1. Іпотечного договору) , заставною вартістю 5 302 500,00 грн., що за офіційним курсом гривні до долара США, встановленим НБУ на день укладення договору становить 1 050 000,00 дол. США (п. 1.2. Іпотечного договору).

В підпунктах 1.4.1.-1.4.4. п. 1.4. Іпотечного договору сторони погодили зміст та розмір основного зобов'язання, а також строк і порядок його виконання.

Розділом 4 (стаття - за умовами Іпотечного договору) передбачено порядок та умови звернення стягнення на предмет іпотеки.

Як зазначає позивач, 16.02.2018р. з Єдиного реєстру боржників, який розміщений на офіційному веб-сайті Міністерства юстиції України, йому стало відомо про наявність виконавчого провадження № 55680689, що здійснюється приватним виконавцем Варава Р.С. на підставі виданого Приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А. виконавчого документу, предметом якого є звернення стягнення на майно.

Звертаючись до суду з даним позовом, позивач вказує на порушення Приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А. процедури вчинення виконавчого напису, а також неправомірність вимог стягувача в частині розміру заборгованості (безспірності заборгованості), у зв'язку з чим просить суд визнати оспорюваний ним виконавчий напис, що вчинений на користь відповідача, предметом якого є звернення стягнення на нежилі приміщення (в літері "Б"), загальною площею 559,00 кв.м., що знаходять за адресою: м. Київ, вул. Ушинського, буд. 13-А таким, що не підлягає виконанню.

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд вважає, що вимоги позивача підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Господарського процесуального кодексу України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов'язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Згідно ч. 2 ст. 4 Господарського процесуального кодексу України юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

За приписами частин 1, 3 статті 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Згідно з частиною 1 статті 14 Господарського процесуального кодексу України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов'язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Згідно з ч. 1 ст. 5 Господарського процесуального кодексу України здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

Так, з метою встановлення дійсних обставин справи, суд своєю ухвалою від 15.03.2018р. визнав обґрунтованим клопотання позивача та зобов'язав Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Чуловського Володимира Анатолійовича надати суду у строк до 16.04.2018 належним чином завірені копії виконавчого напису нотаріуса, вчиненого Приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським Володимиром Анатолійовичем на користь Публічного акціонерного товариства «УКРСОЦБАНК» предметом якого є звернення стягнення на нежилі приміщення (в літері «Б»), загальною площею 559,00 квадратного метра, що знаходяться за адресою : м. Київ, вул. Ушинського будинок 13-А, які належать Товариству з обмеженою відповідальністю «ДАКО ІНВЕСТМЕНТС,ЛТД» на праві приватної власності, а також всіх документів на підставі яких Приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А. вчинено виконавчий напис нотаріуса на користь Публічного акціонерного товариства «УКРСОЦБАНК», предметом якого є звернення стягнення на нежилі приміщення (в літері «Б»), загальною площею 559,00 квадратного метра, що знаходяться за адресою: м. Київ, вулиця Ушинського, будинок 13-А, які належать Товариству з обмеженою відповідальністю «ДАКО ІНВЕСТМЕНТС,ЛТД» на праві приватної власності.

Вказані документи було повторно витребувані у третьої особи ухвалою суду від 22.05.2018р. та встановлено останньому п'ятиденний строк для подачі таких доказів з дня вручення вказаної ухвали, проте Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Чуловський В.А. вимог ухвали суду не виконав, витребуваних доказів до матеріалів справи у встановлений судом строк не надав.

При цьому, судом встановлено, що витребувані вказаними вище судовими рішеннями докази третя особа надіслала до суду засобами поштового зв'язку 31.08.2018р. (згідно відбитку календарного штемпеля на конверті) без зазначення причин пропуску строку для подання таких документів.

Як було вказано вище, суд своєю ухвалою від 07.08.2018р. закрив підготовче провадження та призначив справу до судового розгляду по суті на 11.09.2018р., тобто подані третьою особою докази надійшли до суду після закриття підготовчого провадження.

Як передбачено ч. 8 ст. 80 ГПК України докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.

Таким чином, у даному випадку застосуванню підлягають положення ч. 9 ст. 81 ГПК України, у зв'язку з чим суд визнає наведені вище обставини, для з'ясування яких витребовувались вказані докази.

Згідно зі ст. 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

За змістом ст. 509 Цивільного кодексу України, ст. 173 Господарського кодексу України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

У силу положень ст. 1054 Цивільного кодексу України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти.

Судом встановлено факт укладення між відповідачем та позичальником Кредитного договору, за умовами якого позичальник зобов'язувався повернути кредитні кошти за сплатити відсотки за їх користування, в забезпечення виконання зобов'язань якого між сторонами даного спору укладено Іпотечний договір, за яким іпотекодавець (позивач) передав в іпотеку іпотеко держателю (відповідачеві) нерухоме майно, яким є нежилі приміщення (в літері "Б"), загальною площею 559,00 кв.м., що знаходять за адресою: м. Київ, вул. Ушинського, буд. 13-А (предмет іпотеки).

Захист цивільних прав - це застосування цивільно-правових засобів з метою забезпечення цивільних прав.

Стаття 15 ЦК України передбачає право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа також має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Як передбачено в ст. 34 закону України «Про нотаріат» однією з нотаріальних дій є вчинення виконавчого напису.

Так, судом встановлено, що виконавчий напис вчинено третьою особою з метою звернення стягнення на предмет іпотеки за Іпотечним договором, яким забезпечено виконання вимог позичальника за Кредитним договором.

Статтею 33 Закону України "Про іпотеку" визначено, що звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Відповідно до ст. 90 Закону України "Про нотаріат" та положень Закону України "Про виконавче провадження" виконавчий напис є виконавчим документом, а стягнення за ним провадиться в порядку, встановленому законодавством для виконання судових рішень.

Таким чином, передаючи майно в іпотеку, його власник розуміє можливості втрати свого права власності на таке майно в порядку та спосіб визначеними, в тому числі, вказаним законом та відповідним договором, зокрема на підставі звернення стягнення шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса.

Позивач у своїй позовній заяві вказує, що спірний виконавчий напис є незаконним, оскільки його вчинено поза межами встановленого законом строку, а вимоги за Кредитним договором, які були забезпечені Іпотечним договором, на предмет іпотеки за яким було звернуто стягнення таким виконавчим написом, не є безспірними.

Стаття 8 Конституції України визначає, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права, а ч. 4 ст. 41 Основного Закону передбачає, ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.

Відповідно до п. 8 ч. 1 ст. 346 Цивільного кодексу України право власності припиняється у разі звернення стягнення на майно за зобов'язаннями власника, а стаття 590 цього кодексу визначає, що звернення стягнення на предмет застави здійснюється за рішенням суду, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно із ч. 2 ст. 321 Цивільного кодексу України особа може бути позбавлена права власності або обмежена у його здійсненні лише у випадках і в порядку, встановлених законом.

Отже, основним критерієм припинення права власності є його відповідність закону, що означає на підставі та в порядку відповідного закону, інакше таке позбавлення матиме ознаки "протиправного", що зумовить втручання у мирне володіння майно та порушення ст. 41 Конституції України.

З системного аналізу наведених норм вбачається, що право власності особи може бути припинено на підставі виконавчого напису нотаріуса, вчиненого у повній відповідності до вимог законодавства.

Відповідно до статті 18 Цивільного кодексу України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно з частиною першою статті 1 Закону України "Про нотаріат" нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов'язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом "Про нотаріат" та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону "Про нотаріат").

Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України "Про нотаріат" та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Відповідно до ст. 88 Закону України "Про нотаріат" нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Отже, законодавець визначає обов'язковою умовою відповідності заборгованості на погашення якої вчиняється виконавчий напис - її відповідність критерію "безспірності".

Статтею 87 Закону України "Про нотаріат" визначено, що перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Такий перелік затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 р. №1172.

Відтак, вчинення виконавчих написів може вчинюватися на виконання документів, визначених переліком, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 р. №1172, проте за умови їх безспірності.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов'язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання безспірних зобов'язання боржником.

Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов'язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України "Про нотаріат"). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів (постанова Верховного Суду України від 05.07.2017 у справі №754/9711/14-ц).

Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов'язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

Аналогічної правової позиції дотримується Верховний Суд у своїх постановах від 29.05.2018 у справі № 910/15718/16, від 04.05.2018 у справі № 910/385/16, від 02.05.2018 у справі 910/3031/17, від 11.04.2018 у справі № 910/8005/17.

Спір про право - це юридичний конфлікт рівноправних суб'єктів, який виникає внаслідок розбіжності їх поглядів на взаємні права та обов'язки, який проявляється в протистоянні сторін.

Оскільки наявність правопорушення не є обов'язковою умовою спору, адже суб'єкт, який заявляє про порушення чи оспорення його прав може помилятися, щодо обсягу та змісту свого права, відтак спір виникає у випадку, коли одна із сторін правовідносин вважає, що її права чи інтереси порушено діями іншої сторони.

Безспірність є антонімом слова спірність, а тому суд вважає, що безспірністю є стан правовідношення в якому всі його учасники погоджуються із сукупністю наявних в них на певний момент час сукупності прав та обов'язків по відношенню один до одного.

Наявність як безспірності, так і спору ніяким чином не залежить від реалізацією особою, яка вважає, що її права чи інтереси порушено, оспорено чи не визнано, свого права на звернення до суду з огляду на наступне.

Відтак, спір існує незалежно від передачі його на розгляд до суду, та можна вважати, що з моменту звернення до суду спір з матеріально-правової квінтесенції, трансформується в процесуально-правову. Аналогічні положення закріплені в нормах як національного законодавства - юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення (ст. 124 Конституції України), так і міжнародного - кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру… (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

Суд враховує, що укладаючи договір іпотеки, іпотекодавець погоджується із можливістю, що у випадку порушення забезпеченого зобов'язання, іпотекодержатель може звернути стягнення, зокрема, шляхом вчинення виконавчого напису.

В той же час, звернення стягнення шляхом вчинення виконавчого напису законодавцем не відноситься до безумовних способів звернення стягнення, адже як зазначено вище такою умовою є наявність безспірності, тобто погодження всіх учасників правовідносин.

Таким чином, передбачене законом та договором право іпотекодержателя захистити свої права шляхом вчинення виконавчого напису не нівелює необхідність відповідності такого напису вимогам законодавства, а відтак такий напис може бути вчинено за відсутності спору між сторонами щодо заборгованості, в іншому випадку спір підлягає вирішенню судом.

За змістом правового висновку Верховного Суду України, викладеного у постановах від 4 березня 2015 року в справі № 6-27цс15, від 11 березня 2015 року в справі № 6-141цс14 розгляд судом по суті спору щодо розміру заборгованості, для погашення якої вчинено виконавчий напис нівелює безспірність такої заборгованості.

Судом встановлено, що набуття матеріально-правовим спором процесуального характеру (передача однією із сторін такого спору на розгляд компетентного суду) не змінює існування такого спору, а відтак не можна вважати, що заборгованість не є безспірною тільки при відкритті відповідного провадження судом.

Законом не передбачено окремий механізм щодо можливості скасування нотаріусом вчиненого виконавчого напису у випадку заперечень боржника щодо застосування такого спрощеного механізму захисту прав кредитора.

При цьому, право суду визнати виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню, у зв'язку із запереченням боржника (в контексті наявності суб'єктивного спору щодо права), жодним чином не обмежує гарантії кредитора щодо захисту його порушених прав, так як останній має право на застосування судової форми захисту.

Таким чином, передбачена пришвидшена процедура одержання кредитором виконавчого документу (яким може бути виконавчий напис нотаріуса) можлива виключно за вимогами, які є безспірними, та не оспорюються боржником.

Приписи Закону України "Про нотаріат" хоча і не визначають обов'язку нотаріуса перевіряти суб'єктивну думку особи відносно якої вчиняється такий напис, наведене у випадку невідповідності кредиторських вимог критерію безспірності, не звільняє кредитора від наслідку у вигляді нівелювання такого виконавчого документу та втрати сплачених за нотаріальні дії коштів з правом реалізувати інші, передбачені законом чи договором способи захисту свого права.

Наведений механізм, з огляду на визначення судом поняття "безспірність" за змістом ст.ст. 41, 124 Конституції України, ст.ст. 87, 88 Закону України "Про нотаріат", повинен входити до предмету доказування при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, а підстави для оцінки правомірності заборгованості боржника за кредитним договором відсутні з огляду на наступне.

По-перше, законодавство визначає диспозицією норми, яка регулює можливість захисту цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису - критерію "безспірності", а не "обґрунтованості", що позбавляє суд необхідності оцінювати розмір заборгованості, адже для встановлення факту безспірності необхідна думка сторін правовідносин щодо оспорення чи не оспорення такої заборгованості.

Позов у даній справі мотивовано невідповідністю заборгованості, за якою вчинено оскаржуваний виконавчий напис, критерію безспірності, зокрема, позивач вказує на наявність між сторонами спору (справа № 910/8483/16) щодо визначення розміру заборгованості за Кредитним договором, а також наявністю спору між відповідачем як кредитором за Кредитним договором та позичальником - ОСОБА_6 (справа № 756/8404/16-ц).

Відповідно до ч.1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру.

Таким чином, право боржника за Кредитним договором та/або власника майна, яке є предметом забезпечення, відносно яких вчинено виконавчий напис, на розгляд їх справи судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру, не може бути обмежене.

В контексті права кожного на вирішення його справи судом, позовна заява про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, у зв'язку відсутністю безспірності заборгованості, на погашення якої вчинено виконавчий напис, є волевиявленням боржника щодо його бажання розглядати справи судом у визначеному законом порядку. Оскільки закон не визначає строку, коли боржник/особа, відносно якого вчинено виконавчий напис, може заявити про небезспірність заборгованості, суд виходить із принципів розумності та справедливості, і вважає, що така заява має бути здійснена в розумний строк, коли такій особі стало відомо про виконавчий напис. Адже, наприклад оспорення виконавчого напису з підстави небезспірності заборгованості через значний час після обізнаності боржника та повного фактичного виконання такого виконавчого документу не відповідатиме принципам розумності та справедливості. Крім того, може йти мова про порушення правової визначеності у правах кредитора (який, отримавши виконання, добросовісно розраховує на згоду боржника щодо наявності боргу).

Судом встановлено (визнано), що оспорюваний позивачем виконавчий напис вчинено третьою особою 09.11.2017р., а позовну заяву про визнання його таким, що не підлягає виконанню позивачем подано до суду 12.03.2018р. (згідно відмітки відділу діловодства суду), тобто в розумний строк, за висновками суду.

Як вказує позивач, з чим погоджується й суд, право вимоги за Кредитним договором у відповідача виникло до подання позовної заяви до суду (справа № 910/8483/16), а з тексту самої позовної заяви останнього вбачається, що заборгованість позичальника за Кредитним договором станом на 22.10.2015р. складала 7 192 101,82 грн., проте відповідач звернувся до третьої особи за вчиненням виконавчого напису більше ніж через 2 роки після виникнення права вимоги.

Наведене свідчить про те, що оскаржуваний виконавчий напис вчинено третьою особою поза межами строку, встановленого у ст. 88 Закону України «Про нотаріат».

Відповідно до постанови Вищого господарського суду України від 18.07.2016 № 923/2015/15 та Інформаційного листа Вищого господарського суду України від 18.03.2008 № 01-8/164 вчинення виконавчого напису поза межами річного строку, встановленого ст. 88 Закону України "Про нотаріат", є підставою для визнання спірного виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

З урахуванням викладеного, суд приходить до висновку про те, що позивачем у встановленому процесуальним законом доведено суду вчинення оспорюваного виконавчого напису поза межами строку, встановленого у ст. 88 Закону України «Про нотаріат», що само по собі вже є достатньою підставою для задоволення його вимог у даній справі.

Крім того, оскільки між сторонами даного спору існує спір щодо визначення розміру заборгованості за Кредитним договором (справа № 910/8483/16), суд визнає обґрунтованими також доводи позивача стосовно неправомірності вимог стягувача в частині розміру заборгованості (безспірності заборгованості).

За приписами ст. ст. 73, 74 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Статтею 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Відповідач письмового відзиву на позовну заяву до матеріалів не надав, обставин, на які посилається позивач в обґрунтування своїх позовних вимог належними засобами доказування не спростував.

За таких обставин, дослідивши всі обставини справи, перевіривши їх наявними доказами, судом встановлено, що позовні вимоги в справі №910/2767/18 підлягають задоволенню в повному обсязі.

Судовій збір в розмірі 1 762,00 грн., відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, покладається на відповідача.

Керуючись ст. ст. 73-74, 76-79, 86, 129, 233, 237-238, 240-241 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва, -

ВИРІШИВ:

1. Позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

2. Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Чуловського Володимира Анатолійовича, вчиненого на користь Публічного акціонерного товариства "Укрсоцбанк", предметом якого є звернення стягнення на нежилі приміщення (в літері "Б"), загальною площею 559,00 кв.м., що знаходять за адресою: м. Київ, вул. Ушинського, буд. 13-А (тринадцять літера «А»).

3. Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Укрсоцбанк" (ідентифікаційний код 00039019, місцезнаходження: 03150, м. Київ, вул. Ковпака, буд. 29) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Дако Інвестментс, ЛТД" (ідентифікаційний код 21520264, місцезнаходження: 03087, м. Київ, вул. Ушинського, буд. 13-А) 1 762,00 грн. (одну тисячу сімсот шістдесят дві гривні 00 коп.) судового збору.

4. Після вступу рішення в законну силу видати наказ.

5. Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повне рішення складено 05.10.2018р.

Суддя С.М. Морозов