ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А

25 вересня 2018 року м. ОдесаСправа № 916/723/17
Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду у складі:

Головуючого судді: Філінюка І.Г.

Суддів: Богатиря К.В., Таран С.В.

Секретар судового засідання - Герасименко Ю.С.

за участю:

від Одеської міської ради - Асташенкова О.І., довіреність № 44/вих-мр від 20.02.2018;

від КП «Теплопостачання м.Одеси» - Клочко С.І., довіреність № 5 від 25.09.2018;

від АТ «Одесаобленерго» - адвокат Швидкий О.О., ордер серії КР № 96367 від 20.09.2018;

від ПАТ «Одестеплокомуненерго» - Яковлєва Д.В., довіреність б/н від 10.10.2017;

від ПАТ «Одестеплокомуненерго» - Андрєєв М.Ю., довіреність б/н від 10.10.2017;

розглянувши заяву Комунального підприємства «Теплопостачання міста Одеси» (вх.н. 4140/17) про відвід колегії суддів у складі: головуючий суддя Філінюк І.Г., судді: Таран С.В., Богатир К.В.

при розгляді апеляційної скарги Публічного акціонерного товариства «Одестеплокомуненерго»

на рішення Господарського суду Одеської області від 14.08.2017

у справі № 916/723/17

за позовом Публічного акціонерного товариства «Одестеплокомуненерго»

до відповідачів:

1. Комунального підприємства «Теплопостачання міста Одеси»;

2. Одеської міської ради;

3. Публічного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія Одесаобленерго»

про визнання частково недійсним договору, зобов'язання вчинити певні дії та усунення перешкод у користуванні майном.

ВСТАНОВИЛА:

Публічне акціонерне товариство «Одестеплокомуненерго» (далі - ПАТ «Одестеплокомуненерго») звернулось до господарського суду Одеської області з позовом (з урахуванням заяви про зміну предмету позову від 24.07.2017) до Комунального підприємства «Теплопостачання міста Одеси» (далі - КП «Теплопостачання міста Одеси») про:

1. Визнання пп. 9 п. 1.2 акта 1088 Ю від 12.12.2013 розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін, який є додатком №7 до договору про постачання електричної енергії №9 від 01.07.2008, укладеного між КП «Теплопостачання міста Одеси» та ПАТ «Енергопостачальна компанія Одесаобленерго», недійсним;

2. Зобов'язати КП «Теплопостачання міста Одеси» виключити з балансу ТП 4254, інв. №3045001, що знаходиться за адресою: м. Одеса, вул. Варненська, буд. 27; заборонити КП «Теплопостачання міста Одеси» використовувати ТП 4254, інв. №3045001, що знаходиться за адресою: м. Одеса, вул. Варненська, буд. 27;

3. Зобов'язати КП «Теплопостачання міста Одеси» припинити дії по використанню підстанції трансформаторної комплексної типу 2КТП-1000/10/0,4-84-УЗ, заводський №45531 (рік випуску 1990), нумерації ПАТ «Енергопостачальна компанія Одесаобленерго» - ТП 4254.

Позовні вимоги обґрунтовані фактом порушення з боку відповідача права власності ПАТ «Одестеплокомуненерго» на ТП 4254, інв. №3045001, що знаходиться за адресою: м. Одеса, вул. Варненська, буд. 27, та була придбана позивачем на підставі договору купівлі-продажу об'єкта незавершеного будівництва «Цех емальованих труб», що підлягає продажу за конкурсом, від 22.10.1999.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 14.08.2017 в позові відмовлено.

Не погодившись із даним рішенням суду, ПАТ «Одестеплокомуненерго» звернулось до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою в якій просить скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 14.08.2017 у справі №916/723/17 та прийняти нове рішення по справі, яким задовольнити позовні вимоги ПАТ «Одестеплокомуненерго» до КП «Теплопостачання міста Одеси» та Одеської міської ради в повному обсязі.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду (головуючий суддя - Філінюк І.Г., судді - Богатир К.В., Лашин В.В.) від 11.09.2017 апеляційну скаргу прийнято до провадження.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 26.10.2017 залучено ПАТ «Енергопостачальна компанія Одесаобленерго» як іншого відповідача, змінивши його процесуальний статус з третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача на іншого відповідача у справі.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 21.11.2017 призначено судову електротехнічну експертизу, направлено Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України матеріали справи № 916/723/17, зупинено апеляційне провадження у справі № 916/723/17 до отримання експертного висновку.

03.08.2018 до Одеського апеляційного господарського суду надійшов висновок судової електротехнічної експертизи та матеріали справи № 916/723/16.

У зв'язку з прийняттям 14.06.2018 Вищою радою правосуддя рішення про його звільнення судді Лашина В.В. з посади судді Одеського апеляційного господарського суду, розпорядженням В.о. керівника апарату № 985 від 08.08.2018 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи № 916/783/17.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.08.2018 визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Філінюк І.Г., судді: Богатир К.В., Таран С.В.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 13.08.2018 прийнято справу № 916/723/17 до провадження у зміненому складі суду: головуючий суддя: Філінюк І.Г., судді: Таран С.В., Богатир К.В. за правилами спрощеного позовного провадження з відкриття першого судового засідання. Провадження у справі № 916/723/17 поновлено. Розгляд апеляційної скарги призначено до розгляду на 19.09.2018 об 14:00.

У судовому засіданні Одеського апеляційного господарського суду 19.09.2018 оголошено перерву до 20.09.2018 о 14:00 год.

20.09.2018 в судовому засіданні представником КП «Теплопостачання міста Одеси» заявлено відвід колегії суддів у складі головуючий суддя - Філінюк І.Г., судді: Таран С.В., Богатир К.В.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 20.09.2018 визнано необґрунтованим відвід колегії суддів у складі: головуючий суддя - Філінюк І.Г., суддя - Богатир К.В., суддя - Таран С.В., заявлений Комунальним підприємством «Теплопостачання міста Одеси» по справі № 916/723/17. Передано справу № 916/723/17 для вирішення питання про відвід колегії суддів у складі головуючого судді Філінюка І.Г., суддів Богатиря К.В., Таран С.В. в порядку, встановленому частиною першою статті 32 ГПК України. Оголошено перерву у судовому засіданні до 25.09.2018 о 15:30 год.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 24.09.2018 (суддя - Аленін О.Ю.) у задоволенні заяви Комунального підприємства «Теплопостачання міста Одеси» про відвід колегії суддів у складі головуючого судді Філінюка І.Г., суддів Таран С.В., Богатиря К.В. у справі №916/723/17 відмовлено.

25.09.2018 до Одеського апеляційного господарського суду надійшло клопотання Комунального підприємства «Теплопостачання міста Одеси» про зупинення апеляційного провадження до розгляду апеляційної скарги на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 14.12.2017 № 815/5049/17, що розглядається Одеським апеляційним адміністративним судом.

Крім того, 25.09.2018 до суду надійшла заява КП «Теплопостачання міста Одеси» про відвід колегії суддів у складі головуючий суддя - Філінюк І.Г., судді: Таран С.В., Богатир К.В.

Заява КП «Теплопостачання міста Одеси» про відвід суддів мотивована наступним.

По-перше: заявник зазначає, що суд апеляційної інстанції призначивши 21.11.2017 електро-технічну експертизу, не врахував вимоги діючого процесуального закону, що під час перегляду справи, не можуть відповідно до норм ГПК України прийматись нові докази, з причин недоведення позивачем неможливості проведення експертизи в суді першої інстанції, суд не витребував у позивача обґрунтування неможливості проведення вказаної експертизи в суді першої інстанції, чим висловив схильність до позиції позивача.

По-друге: в судовому засіданні 19 вересня 2018 року, заявлено клопотання КП «Теплопостачання міста Одеси» про зупинення апеляційного провадження по апеляційній скарзі ПАТ «Одесатеплокомуненерго» в справі № 916/723/17 до вирішення справи, що розглядається Одеським апеляційним адміністративним судом № 815/5049/17.

Як зазначає, заявник в судовому засіданні 19.09.2018, судом не було розглянуто вказане клопотання, на словах висловлено позицію щодо відсутності підстав для зупинення апеляційного провадження, чим порушено вимоги процесуальних норм щодо порядку ухвалення рішень по клопотанням.

По-третє: відповідно до ст. 35 ГПК України, в судовому засіданні 20.09.2018, представником КП «Теплопостачання міста Одеси» заявлене клопотання про відвід суддівської колегії, викладено обставини, що викликали сумнів та неупередженість суддівської колегії.

Заявник вважає, що по заявленому 20.09.2018 суддівській колегії відводу, рішення прийнято не було про його обґрунтованість або необґрунтованість, та відповідно в разі визнання його необґрунтованим не було зупинене апеляційне провадження по апеляційній скарзі, а оголошено перерву до 25.09.2018.

Вивчивши доводи заяви про відвід, колегія суддів дійшла наступного.

Право на подання заяви про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об'єктивності та неупередженості розгляду справи, оскільки статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини закріплено основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її позову в національному суді і до яких належить розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

В рішенні у справі «Білуха проти України» (Заява №33949/02) від 09.11.2006 зазначено: «стосовно суб'єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного».

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини під терміном «суд, встановлений законом» у статті 6 Конвенції мається на увазі, що «судова влада у демократичному суспільстві регулюється законами, джерелом яких є Парламент». Зазначений термін охоплює не лише правові підстави існування суду, але і його склад у кожній конкретній справі (рішення ЄСПЛ у справі «Занд проти Австрії» та у справі «Сокуренко і Стригун проти України»).

Відповідно до статті 7 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», кожному гарантується захист його прав, свобод та інтересів у розумні строки незалежним, безстороннім і справедливим судом, утвореним законом. Доступність правосуддя для кожної особи забезпечується відповідно до Конституції України та в порядку, встановленому законами України.

Відповідно до ст. 35 ГПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді. Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу. До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім'ї, родичами між собою чи родичами подружжя. Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Дослідивши доводи, зазначені заявником у якості підстав для відводу суддів, щодо призначення у справі електро-технічної експертизи, колегія суддів констатує, що згідно з ч. 2 ст. 101 ГПК України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Відповідно до ст. 99 ГПК України (в редакції чинній станом на 21.11.2017) в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі. Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

У ч. 1 ст. 41 ГПК України передбачено, що для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Отже, якщо в процесі перегляду справи буде встановлено, що для встановлення обставин, що мають значення для правильного вирішення спору, необхідні спеціальні знання, суд апеляційної інстанції вправі самостійно або за клопотанням сторін призначити експертизу.

Крім того, як вбачається з протоколу судового засідання 21.11.2017 представник КП «Теплопостачання міста Одеси» не заперечував проти задоволення клопотання позивача про призначення у справі експертизи, а також не оскаржував ухвалу про її призначення.

Доводи заявника про те, що призначаючи у справі № 916/723/17 експертизу, колегія суддів висловила схильність до позиції позивача, суд вважає необґрунтованими, оскільки ухвала від 21.11.2018 стосувалась процесуального питання, яке було підтримано усіма сторонами про справі відповідно до протоколу судового засідання від 21.11.2017, отже ці підстави не можуть бути підставою для відводу відповідно до приписів ст.35 ГПК України.

Щодо доводів заявника, що в судовому засіданні 19.09.2018, судом не було розглянуто клопотання КП «Теплопостачання міста Одеси» про зупинення апеляційного провадження, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до п. 7 ч.2 ст. 223 ГПК України, у протоколі судового засідання зазначаються такі відомості, зокрема, ухвали суду, постановлені в судовому засіданні, не виходячи до нарадчої кімнати.

Відповідно до ч. 4 та ч. 5 ст. 233 Господарського процесуального кодексу України, ухвали суду, які оформлюються окремим документом, постановляються в нарадчій кімнаті, інші ухвали суд може постановити, не виходячи до нарадчої кімнати. Ухвали суду, постановлені окремим документом, підписуються суддею (суддями) і приєднуються до справи. Ухвали, постановлені судом, не виходячи до нарадчої кімнати, заносяться до протоколу судового засідання.

Як вбачаться з протоколу судового засідання від 19.09.2018, колегію суддів розглянуто клопотання представника КП «Теплопостачання м. Одеси» про зупинення провадження у справі та винесено ухвалу у прокольній формі про відмову у його задоволені, не виходячи до нарадчої кімнати та дана ухвала занесена до протоколу судового засідання від 19.09.2018.

Щодо доводів заявника, що по заявленому КП «Теплопостачання м. Одеси» 20.09.2018 суддівській колегії відводу, рішення прийнято не було про його обґрунтованість або необґрунтованість та відповідно не було зупинене апеляційне провадження по апеляційній скарзі, а оголошено перерву до 25.09.2018.

Колегія суддів вважає ці доводи не можуть бути підставою для відводу відповідно до наступного.

Так, ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 20.09.2018 визнано необґрунтованим відвід колегії суддів у складі: головуючий суддя - Філінюк І.Г., суддя - Богатир К.В., суддя - Таран С.В., заявлений Комунальним підприємством «Теплопостачання міста Одеси» по справі № 916/723/17. Передано справу № 916/723/17 для вирішення питання про відвід колегії суддів у складі головуючого судді Філінюка І.Г., суддів Богатиря К.В., Таран С.В. в порядку, встановленому частиною першою статті 32 ГПК України та оголошено перерву у судовому засіданні до 25.09.2018 о 15:30 год.

Відповідно до частини 3 статті 39 ГПК України якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається в порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу.

Отже, приписи статті частини 3 статті 39 ГПК України не встановлюють обов'язку суду зупинити провадження у справі, у зв'язку з тим, що питання про відвід має бути розглянуто не пізніше двох днів з дня надходження заяви про відвід, у зв'язку з наявністю процесуального строку для розгляду справи, колегія суддів оголосила перерву у судовому засіданні до 25.09.2018 о 15:30 год.

Крім того, колегія суддів звертає увагу КП «Теплопостачання м. Одеси», що вжиття заходів для прискорення процедури розгляду справ є обов'язком не тільки держави, а й осіб, які беруть участь у справі. Так, Європейський суд з прав людини в рішенні від 7 липня 1989 року у справі «Юніон Аліментаріа Сандерс С. А. проти Іспанії» зазначив, що заявник зобов'язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов'язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

Таким чином обставин, які б могли свідчити про упередженість або необ'єктивності колегії суддів у складі: головуючий суддя - Філінюк І.Г., суддя - Богатир К.В., суддя - Таран С.В. стосовно заявника, зацікавленість складу суду в певному рішенні в цій справі чи про необ'єктивне ставлення до сторін у справі, заявник не навів, а суд не встановив.

Відповідно до частини 3 статті 39 ГПК України якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається в порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу.

Згідно із пунктом 5 частини 5 статті 228 ГПК України, суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку надходження заяви про відвід судді.

Передача матеріалів справи для розгляду питання про відвід судді іншому судді, який не входить до складу колегії суддів, здійснюється в установленому ГПК України порядку із застосуванням автоматизованої системи розподілу судових справ, що потребує додаткового часу для розгляду вказаного питання. Витрачений час на проведення процедури розгляду питання про відвід судді не повинен негативно впливати на загальну процедуру розгляду апеляційної скарги судом та скорочувати загальний строк щодо розгляду такої скарги, для чого ст. 228 ГПК України передбачено можливість зупинення провадження у справі у випадку надходження заяви про відвід судді.

За таких обставин, враховуючи, що подана заява про відвід необґрунтована та не містить обставин, які є підставами для відводу суддів, суд дійшов висновку про зупинення провадження у справі до вирішення поданої заяви про відвід колегії суддів.

Керуючись ст.ст. 35,38, 39, 228, 229, 234-236, 240, 281 ГПК України, колегія суддів -

у х в а л и л а :

1. Визнати необґрунтованим відвід колегії суддів у складі: головуючий суддя - Філінюк І.Г., суддя - Богатир К.В., суддя - Таран С.В., заявлений Комунальним підприємством «Теплопостачання міста Одеси» (вх.н. 4140/17) по справі № 916/723/17.

2. Передати справу № 916/723/17 для вирішення питання про відвід колегії суддів у складі: головуючий суддя - Філінюк І.Г., суддя - Богатир К.В., суддя - Таран С.В. в порядку, встановленому частиною першою статті 32 ГПК України.

3. Зупинити апеляційне провадження у справі № 916/723/17 до вирішення питання про відвід колегії суддів у складі: головуючий суддя - Філінюк І.Г., суддя - Богатир К.В., суддя - Таран С.В.

4. Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення згідно ст. 235 ГПК України.

5. Ухвала підлягає оскарженню в порядку та строки, встановлені ст.ст. 288, 289 ГПК України.

Головуючий суддя Філінюк І.Г.

Суддя Богатир К.В.

Суддя Таран С.В.