КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

"26" вересня 2018 р. Справа№ 910/14180/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Доманської М.Л.

суддів: Верховця А.А.

Пантелієнка В.О.

за участю секретаря судового засідання Чміль Я.Є.

та представників учасників провадження у даній справі у відповідності до протоколу судового засідання від 26.09.2018

розглядаючи апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіоорганізація "Мульті Медіа"

на рішення господарського суду міста Києва від 28.09.2017

у справі № 910/14180/17 (суддя: Шкурдова Л.М.)

за позовом: товариства з обмеженою відповідальністю "ЗЕОНБУД"

до товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіоорганізація "Мульті Медіа Сервіс"

про стягнення 37 024 609,86 грн.

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 07.12.2017 у справі № 910/14180/17 призначено інженерно-технічну судову експертизу, проведення якої доручено експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз; апеляційне провадження у справі № 910/14180/17 зупинено до проведення судової експертизи, отримання висновку експерта разом з матеріалами справи; вирішено інші процесуальні питання.

25.05.2018 до Київського апеляційного господарського суду надійшло клопотання судового експерта Тимко Є.В. про надання додаткових матеріалів, що необхідні для проведення судової експертизи у господарській справі № 910/14180/17.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 31.05.2018 поновлено апеляційне провадження у справі № 910/14180/17; призначено судове засідання для розгляду клопотання експерта Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Тимко Є.В. про надання додаткових матеріалів; вирішено інші процесуальні питання.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 11.06.2018 у даній справі відхилено клопотання експерта Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Тимко Є.В. від 15.05.2018 про надання додаткових матеріалів, що необхідні для проведення судової експертизи у господарській справі № 910/14180/17; апеляційне провадження у справі № 910/14180/17 зупинено до отримання висновку судової інженерно-технічної експертизи від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз; вирішено інші процесуальні питання.

Від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз до Київського апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи № 910/14180/17 та висновок експерта №25429/17-35 від 24.08.2018 за результатами проведення експертизи телекомунікаційних систем (обладнання) та засобів у господарській справі.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 17.09.2018 у даній справі поновлено апеляційне провадження у справі № 910/14180/17; розгляд апеляційної скарги призначено на 26.09.2018.

26.09.2018 до Київського апеляційного господарського суду від апелянта надійшли заяви про виклик експерта та про проведення повторної експертизи.

26.09.2018 до Київського апеляційного господарського суду від апелянта надійшла заява про відвід колегії суддів від участі у розгляді апеляційної скарги у справі № 910/14180/17.

Заява мотивована тим, що відповідачем подано ряд обґрунтованих клопотань та заяв (про виклик експерта та про проведення повторної експертизи та винесення окремої ухвали щодо експерта), які колегією суддів були безпідставно відхилені, а тому у представника є сумнів у неупередженості та об'єктивності даного складу суду.

Представник товариства з обмеженою відповідальністю "ЗЕОНБУД" у судовому засіданні заперечила щодо заявленого у справі відводу, та просила заяву про відвід визнати зловживанням процесуальними правами та залишити без розгляду.

Відповідно до ч. 3 ст. 38 ГПК України відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Самовідвід може бути заявлений не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Після спливу вказаного строку заявляти відвід (самовідвід) дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Згідно із ч. 4 ст. 35 ГПК України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

З цього питання Європейський суд з прав людини зазначив, що у контексті суб'єктивного критерію особиста безсторонність судді презюмується, поки не доведено протилежного.

У контексті об'єктивного критерію … окремо від поведінки суддів слід визначити, чи існували переконливі факти, які могли б викликати сумніви щодо їхньої безсторонності. Це означає, що при вирішенні того, чи є у цій справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезстороннім, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є те, чи можна вважати такі побоювання об'єктивно обґрунтованими (див. рішення Суду у справі Газета Україна-Центр проти України, no.16695/04, від 15.07.2010).

Згідно з ч. 1 ст. 43 ГПК України учасники процесу та їх представники повинні добросовісно користуватись процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.

Відповідно до пункту 1 частини 2 статті 43 цього Кодексу, залежно від конкретних обставин суд може визнати зловживанням процесуальними правами дії, що суперечать завданню господарського судочинства, зокрема, заявлення завідомо безпідставного відводу або вчинення інших аналогічних дій, спрямованих на безпідставне затягування чи перешкоджання розгляду справи чи виконання судового рішення.

Оскільки подана заява по суті зводиться до висловлення незгоди з рішенням Київського апеляційного господарського суду, яке може бути прийняте з питань, що знаходяться у суду на розгляді, але ще не розглянуті (відповідні ухвали не прийняті), колегія суддів вважає заяву про відвід колегії суддів необґрунтованою, підстави для відводу вказаних суддів свідчать про завідому безпідставність відводу, а представник Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіоорганізація "Мульті Медіа Сервіс" вдається до зловживань процесуальними правами, наданими йому, як стороні судового процесу, з метою затягування розгляду справи.

Колегія суддів апеляційного господарського суду розцінює дії представника товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіоорганізація "Мульті Медіа Сервіс" щодо подання заяви про відвід колегії суддів, як зловживання стороною своїми процесуальними правами відповідно до п. 1 частини 2 статті 43 ГПК України та залишає заяву про відвід колегії суддів без розгляду.

Як зазначено вище, 26.09.2018 до Київського апеляційного господарського суду від апелянта надійшли заяви про виклик експерта та про проведення повторної експертизи.

Обґрунтовуючи вказані заяви, апелянт зазначив наступне.

До Київського апеляційного господарського суду надійшов висновок судового експерта Тимка Є.В. № 25429/17-35 по справі № 910/14180/17. Процедура підготовки даного висновку і самий висновок викликають багато запитань, а саме: ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 07.12.2017 по справі № 910/14180/17 було призначено інженерно-технічну судову експертизу, проведення якої доручили експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз та зобов'язали ТОВ "Телерадіоорганізація "Мульті Медіа Сервіс" забезпечити оплату вартості судової експертизи та її проведення Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз. 03.08.2018 на адресу ТОВ "Телерадіоорганізація "Мульті Медіа Сервіс" надійшов лист про направлення рахунку на оплату вартості експертизи, відповідно до якого ТОВ "Телерадіоорганізації "Мульті Медіа Сервіс" було встановлено строк 45 днів на оплату рахунку. Відповідно до «Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень», затвердженої МІНІСТЕРСТВОМ ЮСТИЦІЇ УКРАЇНИ наказом від 08.10.1998 № 53/5 у випадку невиконання клопотань експерта щодо надання додаткових матеріалів, несплати вартості експертизи протягом 45 календарних днів з дня направлення клопотання в порядку, передбаченому чинним законодавством, незабезпечення прибуття експерта, безперешкодного доступу до об'єкта дослідження, а також належних умов для його роботи (учинення перешкод з боку сторін, що беруть участь у справі, в обстеженні об'єкта) матеріали справи повертаються органу (особі), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), із зазначенням мотивованих причин неможливості її проведення. Відповідно до поштової відмітки лист про оплату був направлений апелянту 31.08.2018, отже кінцевий термін оплати, на думку апелянта, спливав 14.09.2018.

Апелянт зазначає, що експерт Тимко Є.В., грубо нехтуючи нормами чинного законодавства та ухвалою суду, відповідно до акту здачі-приймання висновку виконав роботу 24.08.2018 та того ж дня, 24.08.2018, відправив цей експертний висновок до суду, тобто до спливу часу, який було відведено на оплату експертизи, крім того в даному акті зазначено, що наперед заплачено 10010 грн. 00 кой., але ТОВ "Телерадіоорганізація "Мульті Медіа Сервіс" наперед не сплачувало ніяких коштів, у апелянта виникає запитання, хто і куди наперед заплатив експерту кошти за проведення інженерно-технічної судової експертизи. Своїми діями експерт Тимко Є.В., на думку апелянта, порушив норми Закону України «Про судову експертизу», в якому зазначено, що судово - експертна діяльність здійснюється на принципах законності, незалежності, об'єктивності і повноти дослідження. Апелянт вбачає в діях експерта при здійсненні експертного висновку грубі порушення норм чинного законодавства, які вказують на його заангажованість, корумпованість, та вважає, що достовірність даних, викладених у висновку експерта Тимка Є.В. викликають великий сумнів.

Судова колегія, дослідивши вказані вище заяви, дійшла висновку, що вони не підлягають задоволенню за необґрунтованістю та безпідставністю, оскільки представник Товариства з обмеженою відповідальністю "ЗЕОНБУД" у судовому засіданні апеляційної інстанції 26.09.2018 зазначив, що оплату було проведено її довірителем, на підставі рахунку, отриманого від експерта, оскільки, як зазначав представник позивача, у її довірителя були усі підстави вважати, що ТОВ "Телерадіоорганізація "Мульті Медіа Сервіс" ухиляється від оплати експертизи. В даному випадку питання, ким саме була оплачена експертиза не може бути підставою для сумнівів у достовірності даних, викладених у висновку експерта, при цьому суд не вбачає порушень норм чинного законодавства, про які зазначає апелянт у вищевказаних заявах. Вказані апелянтом обставини не є обгрунтованим приводом для виклику експерта, для призначення повторної експертизи та винесення окремої ухвали. Представником ТОВ "Телерадіоорганізація "Мульті Медіа Сервіс" не наведено обгрунтованих аргументів незгоди із самим висновком експерта, доводів щодо необґрунтованості чи суперечності цього висновку іншим матеріалам справи

При цьому, судом враховано, що за приписами ст. 104 ГПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами у справі за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу.

За таких обставин, керуючись статтями 35, 36, 43, 234 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

УХВАЛИВ:

1. Заяву про відвід складу суду у справі № 910/14180/17 визнати зловживанням процесуальними правами та залишити без розгляду.

2. Клопотання "Телерадіоорганізація "Мульті Медіа" про виклик експерта відхилити.

3. Клопотання "Телерадіоорганізація "Мульті Медіа" про проведення повторної експертизи та винесення окремої ухвали щодо експерта відхилити.

Повний текст підписано: 27.09.2018.

Головуючий суддя М.Л. Доманська

Судді А.А. Верховець

В.О. Пантелієнко