КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

"24" вересня 2018 р. Справа№ Б3/081-12/24

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Ткаченка Б.О.

суддів: Зеленіна В.О.

Зубець Л.П.

розглянувши заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Виробничо-комерційна фірма «Інвестгруп»

про відвід суддів Остапенка О.М., Верховця А.А., Сотнікова С.В.

при розгляді апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Виробничо-комерційна фірма «Інвестгруп» на ухвалу господарського суду Київської області від 12.07.2018 року

у справі № Б3/081-12/24 (суддя Лопатін А.В.)

за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю «Виробничо-комерційна фірма «Інвестгруп», яке є правонаступником ПАТ «Банк перший»

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Інфініті»

про банкрутство

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою господарського суду Київської області від 12.07.2018 у справі №Б3/081-12/24, зокрема пунктом 14, зобов'язано ПАТ «КБ «Актив-Банк» у строк до 05.09.2018 на підтвердження викладених в заяві про заміну кредитора на правонаступника обставин, а саме: набуття ПАТ «КБ «Актив-Банк» прав вимоги, зокрема за договором іпотеки від 30.09.2009, подати до суду належні докази внесення відповідних змін до Державного реєстру іпотек, єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна щодо майна ТОВ «Інфініті», яке є предметом договору іпотеки.

Не погоджуючись із зазначеною ухвалою місцевого господарського суду, ТОВ «ВКФ «Інвестгруп» звернулося до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить змінити п. 14 ухвали господарського суду Київської області від 12.07.2018 у даній справі та викласти його в наступній редакції: «Враховуючи не надання ПАТ «КБ «Актив-Банк» у встановлений законом та судом строк належних та достатніх доказів в обґрунтування поданої заяви, заява буде розглядатися за наявними доказами, крім випадку, коли ПАТ «КБ «Актив-Банк» обґрунтує неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від нього».

Відповідно до протоколу автоматичного визначення складу колегії суддів зазначену апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Остапенко О.М., судді: Пашкіна С.А., Верховець А.А.

Ухвалою суду від 27.08.2018 вищевказаною колегією суддів відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ «Виробничо-комерційна фірма «Інвестгруп» на ухвалу господарського суду Київської області від 12.07.2018 у справі № Б3/081-12/24, встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу та призначено справу до розгляду на 13.09.2018 за участю повноважних представників учасників провадження у справі.

У зв'язку з перебуванням судді Пашкіної С.А. у відпустці протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.09.2018 для розгляду справи № Б3/081-12/24 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Остапенко О.М., судді: Сотніков С.В., Верховець А.А.

Ухвалою суду від 13.09.2018 вищевказаною колегією суддів прийнято до провадження справу № Б3/081-12/24.

До початку судового засідання 13.09.2018 від представника скаржника надійшла заява про відвід суддів Київського апеляційного господарського суду Остапенка О.М. та Верховця А.А., яку мотивовано наявністю обставини, які виключають можливість участі вказаних суддів у розгляді даної справи і підлягають відводу.

Присутній в судовому засіданні 13.09.2018 року представник ІП «ІК «Гарант-Капітал» та ТОВ «ВКФ «Інвестгруп» подану заяву підтримав, просив її задовольнити. При цьому, враховуючи зміну складу суду, також просив відвести суддю Сотнікова С.В.

В обґрунтування заяви про відвів суддів скаржник, посилаючись на положення ч. 3 ст. 38 ГПК України, зазначає, що постановою Вищого господарського суду України від 15.12.2015 року скасовано пункт 10 резолютивної частини постанови Київського апеляційного господарського суду від 29.10.2015 року у справі №Б3/081-12/24, прийняту за участю суддів Сотнікова С.В. та Остапенка О.М.

Водночас, постановою Вищого господарського суду України від 27.09.2016 року скасовано постанову Київського апеляційного господарського суду від 15.06.2016 року, прийняту за участю судді Верховця А.А.

Відповідно до п.п. 1-3 ст. 39 Господарського процесуального кодексу України питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому ч.1 ст. 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Колегія суддів у складі у складі головуючого судді Остапенка О.М., суддів: Сотнікова С.В., Верховця А.А. дійшла висновку про необґрунтованість заявленого суддям відводу, в зв'язку з чим ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 13.09.2018 провадження у справі №Б3/081-12/24 зупинено, матеріали справи № Б3/081-12/24 передано для здійснення визначення складу судової колегії автоматизованою системою відповідно до положень ст. 32 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.09.2018, заява Товариства з обмеженою відповідальністю «Виробничо-комерційна фірма «Інвестгруп» про відвід суддів Остапенка О.М., Верховця А.А., Сотнікова С.В. передана на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Ткаченка Б.О., суддів: Зеленіна В.О., Зубець Л.П.

Згідно п. 7, п. 11 ст. 39 Господарського процесуального кодексу України питання про відвід має бути розглянуто не пізніше двох днів з дня надходження заяви про відвід. За результатами вирішення заяви про відвід суд постановляє ухвалу.

Колегія суддів у складі головуючого судді Ткаченка Б.О., суддів: Зеленіна В.О., Зубець Л.П.., розглянувши заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Виробничо-комерційна фірма «Інвестгруп» про відвід суддів Остапенка О.М., Верховця А.А., Сотнікова С.В. дійшла висновку про її часткове задоволення, виходячи з наступного.

Право подавати заяву про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об'єктивності та неупередженості розгляду справи. Статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини, закріплені основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її цивільного позову в національному суді, серед яких - розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Бочан проти України» (Заява №7577/02) від 03.05.2007 суд нагадує, що «безсторонність», в сенсі п. 1 статті 6, має визначатися відповідно до суб'єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об'єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу. Відповідно до об'єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів. У цьому зв'язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є питання довіри, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі.

В рішенні у справі «Олександр Волков проти України» від 09.01.2013 зазначено наступне. Як правило, безсторонність означає відсутність упередженості та необ'єктивності. Згідно з усталеною практикою Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: (І) суб'єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об'єктивним у цій справі, та (ІІ) об'єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (див., серед інших, рішення у справах «Фей проти Австрії», від 24.02.1993, Series A N 255, пп. 28 та 30, та «Веттштайн проти Швейцарії», заява № 33958/96, п. 42, ECHR 2000-XII). Проте між суб'єктивною та об'єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати об'єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (об'єктивний критерій), а й може бути пов'язана з питанням його або її особистих переконань (суб'єктивний критерій) (рішення у справі «Кіпріану проти Кіпру», заява № 73797/01, п. 119, ECHR 2005-XIII). Отже, у деяких випадках, коли докази для спростування презумпції суб'єктивної безсторонності судді отримати складно, додаткову гарантію надасть вимога об'єктивної безсторонності (див. рішення від 10 червня 1996 року у справі «Пуллар проти Сполученого Королівства», п. 32, Reports 1996-III). У цьому відношенні навіть вигляд має певну важливість - іншими словами, «має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється». Адже йдеться про довіру, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти у громадськість (рішення від 26.10.1984 у справі «Де Куббер проти Бельгії», Series A, №86). Насамкінець, концепції незалежності та об'єктивної безсторонності тісно пов'язані між собою та залежно від обставин можуть вимагати спільного розгляду (рішення у справі «Сасілор-Лормін проти Франції», заява №65411/01, п. 62, ECHR 2006-XIII).

Відвід - це процесуальний інститут, що містить умови, за яких особа не може брати участі у конкретній справі. Відвід судді в господарському процесі як правова категорія - це висловлена в письмовій формі недовіра колегії господарського суду на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі внаслідок виявлення будь-якої особистої прихильності чи упередженості, заявлена учасником розгляду конкретної справи.

Згідно ст. 35 Господарського процесуального кодексу України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо:

1) він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі;

3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи;

4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи;

5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді.

Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу.

До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім'ї, родичами між собою чи родичами подружжя.

Статтею 36 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої інстанції, не може брати участі в розгляді цієї самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а так само у новому розгляді справи судом першої інстанції після скасування рішення суду або ухвали про закриття провадження в справі.

Суддя, який брав участь у врегулюванні спору у справі за участю судді, не може брати участі в розгляді цієї справи по суті або перегляді будь-якого ухваленого в ній судового рішення.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у розгляді цієї самої справи в судах касаційної або першої інстанцій, а також у новому розгляді справи після скасування постанови суду апеляційної інстанції.

Суддя, який брав участь у перегляді справи в суді касаційної інстанції, не може брати участі в розгляді цієї справи в суді першої чи апеляційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови суду касаційної інстанції.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи, рішення в якій було в подальшому скасоване судом вищої інстанції, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення суду у цій справі.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої, апеляційної, касаційної інстанцій, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд судового рішення у зв'язку з виключними обставинами у цій справі.

У постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 05.04.2018 року у справі № 43/75-15/7-б зазначено про те, що враховуючи особливості розгляду справ про банкрутство підставами для передачі справи про банкрутство на розгляд в іншому складі суду є скасування постанови про визнання боржника банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури та ухвал у справі про банкрутство, які вирішують питання по суті та є фактично судовими рішеннями, котрі стосуються всієї справи про банкрутство (ухвала підготовчого засідання, ухвала про затвердження плану санації, ухвала про затвердження звіту ліквідатора, ліквідаційного балансу боржника та припинення провадження у справі тощо) у тому випадку, коли справа повертається до суду першої інстанції.

Обґрунтування відводу суддів Сотнікова С.В. та Остапенка О.М. заявник мотивує тим, що постановою Вищого господарського суду України від 15.12.2015 року скасовано п. 10 резолютивної частини постанови Київського апеляційного господарського суду від 29.10.2015 у справі № Б3/081-12/24, прийняту за участю суддів Сотнікова С.В. та Остапенка О.М.

Предметом п. 10 постанови апеляційного суду, який в подальшому було скасовано постановою суду касаційної інстанції, скасовано ухвалу Господарського суду Київської області від 07.07.2015 року у справі про заборону переміщення простих векселів, зобов'язання керуючого санацією повідомити про заборону, зобов'язання державного реєстратора внести записи до Державного реєстру прав.

В обґрунтування відводу судді Верховця А.А. заявник посилається на те, що предметом скасованої постановою Вищого господарського суду України від 27.09.2016 постанови Київського апеляційного господарського суду від 15.06.2016, було припинення процедури розпорядження майном боржника; припинення повноважень розпорядника майна боржника арбітражного керуючого Сніжка О.Ю.; введення процедури санації ТОВ «Інфініті» та призначення керуючим санацією арбітражного керуючого Симончука О.М.

ТОВ «ВКФ «Інвестгруп» звертає увагу, що у даному апеляційному провадженні оскаржується ухвала Господарського суду Київської області від 12.07.2018, якою, зокрема, зобов'язано ПАТ «КБ «Актив-Банк» у строк до 05.09.2018 на підтвердження викладених в заяві про заміну кредитора на правонаступника обставин, а саме: набуття ПАТ «КБ «Актив-Банк» прав вимоги, зокрема за договором іпотеки від 30.09.2009, подати до суду належні докази внесення відповідних змін до Державного реєстру іпотек, єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна щодо майна ТОВ «Інфініті», яке є предметом договору іпотеки.

Щодо відводу суддів Сотнікова С.В. та Остапенка О.М.Ю, то скасована постанова Київського апеляційного господарського суду від 29.10.2015 у справі № Б3/081-12/24 (а саме - п. 10), прийнята за участю вказаних суддів, які наразі входять до складу колегії суддів, не відноситься до процесуальних документів, які вирішують питання по суті та не є фактично судовим рішенням, котре стосується всієї справи про банкрутство, а даний апеляційний розгляд не є за своєю суттю новим розглядом справи в розумінні ч. 3 ст. 36 ГПК України у новій редакції.

Водночас, згідно з п. 1 ст. 43 Господарського процесуального кодексу України учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.

Відповідно до положень ч. 4 ст. 35 ГПК України, незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Таким чином, заява ТОВ «ВКФ «Інвестгруп» в частині відводу суддів Остапенка О.М., Сотнікова С.В. задоволенню не підлягає, оскільки відсутні підстави для її задоволення, а наведені заявником доводи та обґрунтування, в розумінні ст. ст. 35, 36 Господарського процесуального кодексу України, не можуть бути підставою для відводу суддів Остапенка О.М., Сотнікова С.В.

Щодо відводу судді Верховця А.А., слід відмітити наступне.

В рішенні у справі «Білуха проти України» (Заява №33949/02) від 09.11.2006 сказано: «стосовно суб'єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного».

Суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що заява про відвід не містить даних про наявність обставин, які викликають сумнів в неупередженості або об'єктивності колегії суддів Київського апеляційного господарського суду.

Проте, помилково не звернув увагу на постанову Вищого господарського суду України від 27.09.2016 у справі № Б3/081-12/24, в якій касаційна інстанції, скасовуючи постанову Київського апеляційного господарського суду від 15.06.2016, яка приймалася за участю судді Верховця А.А., зазначила про передачу справи до Господарського суду Київської області на розгляд на стадію розпорядження майном в іншому складі суду.

Як зазначалося ч. 3 ст. 36 Господарського процесуального кодексу України, суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у розгляді цієї самої справи в судах касаційної або першої інстанцій, а також у новому розгляді справи після скасування постанови суду апеляційної інстанції.

Враховуючи, що постановою касаційної інстанції скасовані судові рішення, якими припинено процедуру розпорядження майном боржника, введенно процедуру санації боржника, які стосувалися суті справи про банкрутство, та передано справу до Господарського суду Київської області на розгляд на стадію розпорядження майном в іншому складі суду, а також перебування справи у даному провадженні на стадії розпорядження майном, то судова колегія дійшла висновку про задоволення заяви про відвід в частині відводу судді Верховця А.А.

Відповідно до ч. 2 ст. 40 Господарського процесуального кодексу України у разі задоволення заяви про відвід одному або декільком суддям, які розглядають справу колегіально, справа розглядається в тому самому суді таким самим складом колегії суддів із заміною відведеного судді або суддів, або іншим складом суддів, який визначається у порядку, встановленому статтею 32 цього Кодексу.

За таких обставин, керуючись ст. 35, 36, 39, 234 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

УХВАЛИВ:

1. Відмовити у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «Виробничо-комерційна фірма «Інвестгруп» про відвід суддів Остапенка О.М., Сотнікова С.В.

2. Задовольнити заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Виробничо-комерційна фірма «Інвестгруп» про відвід судді Верховця А.А.

3. Матеріали справи передати для здійснення визначення складу судової колегії автоматизованою системою відповідно до положень ст. 32 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя Б.О. Ткаченко

Судді В.О. Зеленін

Л.П. Зубець