ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 вересня 2018 року м. ОдесаСправа № 915/92/17
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Бєляновського В.В., суддів: Богатир К.В., Лавриненко Л.В.

при секретарі - Клименко О.В.

за участю представників:

від позивача: ОСОБА_1

від відповідача: не зявився

від третьої особи: не зявився

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі

апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_2

на рішення господарського суду Миколаївської області від 16.04.2018р., суддя в І інстанції Коваль С.М., повний текст якого складено 26.04.2018р., в м. Миколаєві

у справі № 915/92/17

за позовом: фізичної особи-підприємця ОСОБА_2

до: Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: фізичної особи-підприємця ОСОБА_3

про визнання частково недійсним рішення адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

ВСТАНОВИВ:

У лютому 2017 року фізична особа-підприємець ОСОБА_2 (далі ФОП ОСОБА_2В.) звернулася до господарського суду Миколаївської області з позовом до Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення АМК) про визнання недійсним пунктів 1 та 2 рішення адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 21.12.2016 № 62-ріш по справі № 2-26.206/63-2015 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі Рішення АМК) у частині, що стосується позивача.

Позовні вимоги обґрунтовувалися тим, що територіальним Відділенням АМК прийнято спірне рішення, зробивши висновок про те, що ФОП ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_3 було вчинено порушення законодавства про захист економічної конкуренції (узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів конкурсу), на підставі лише наявності зовнішньої схожості в оформленні документів, наданих підприємцями під час участі в конкурсі з відбору виконавців робіт із землеустрою та оцінки земель 19.05.2015 (жирність шрифту, підкреслення назв граф, однакова кількість колонок в таблицях, однакові дати або їх відсутність, тощо). Однак, відповідачем не доведено належним чином та допустимими доказами, що співпадіння дат та схожості в оформленні документів для конкурсу є саме результатом узгодженості конкурентної поведінки учасників, що призвело до спотворення результатів торгів.

Відділення АМК не визнало позов посилаючись на те, що доводи, якими позивач обґрунтовує свої позовні вимоги, ґрунтуються на невірній оцінці обставин справи та неправильному застосуванні норм законодавства про захист економічної конкуренції, оскільки приймаючи спірне рішення Відділення АМК діяло в межах своїх повноважень та у спосіб, визначений законодавством про захист економічної конкуренції, а тому визначені статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» правові підстави для визнання недійсним рішення адміністративної колегії Відділення АМК відсутні.

Рішенням господарського суду Миколаївської області від 06.04.2017, залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 08.06.2017 позов задоволено.

Постановою Вищого господарського суду України від 07.11.2017 вищезазначені судові рішення скасовано та справу передано на новий розгляд до господарського суду Миколаївської області.

За результатами нового розгляду даної справи господарським судом Миколаївської області ухвалено рішення від 16.04.2018, яким у задоволенні позову відмовлено з мотивів необґрунтованості позовних вимог.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, ФОП ОСОБА_2 звернулася до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить його скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги. Скаржник вважає, що прийняте рішення суду першої інстанції не відповідає приписам ст. 236 ГПК України щодо законності та обґрунтованості, оскільки воно прийнято з порушенням норм матеріального права, висновки суду не відповідають обставинам справи, а ті обставини справи, які підлягали зясуванню, не були зясовані судом.

У відзиві на апеляційну скаргу Відділення АМК заперечує проти її задоволення посилаючись на безпідставність викладених у ній доводів і просить оскаржуване рішення місцевого суду залишити без змін, вважаючи його законним та обґрунтованим.

Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечення на неї, вислухавши пояснення представника позивача, дослідивши наявні у справі матеріали, перевіривши правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено місцевим господарським судом, 21.12.2016 року адміністративною колегією Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення № 62-ріш у справі № 2-26.206/63-2015 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким визнано дії ФОП ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_3, які полягали в узгодженні своєї поведінки під час участі 19.05.2015 у конкурсі з відбору виконавців робіт із землеустрою та з оцінки земель на земельну ділянку площею 5,53 га по вул. Індустріальній, поблизу АГК, у Заводському районі м. Миколаєва, код КВЦПЗ 11.02 - для розміщення та експлуатації основних, підсобних і допоміжних будівель та споруд підприємств переробної, машинобудівної та іншої промисловості (далі - Конкурс), які проводились Управлінням земельних ресурсів Миколаївської міської ради (далі - Замовник), порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, а саме: узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів конкурсів (п. 1);

За вчинення зазначеного порушення відповідно до абзацу 2 частини 2 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено на ФОП ОСОБА_2В штраф у розмірі 12 936 грн. (п. 2); на ФОП ОСОБА_3 , штраф у розмірі 32 065 грн. (п. 3).

Рішення адміністративної колегії Відділення АМК мотивовано тим, що аналіз документів, що були подані на Конкурс ФОП ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_3 у складі їхніх конкурсних пропозицій, засвідчив наявність значної кількості спільних та однакових особливостей, схожостей та помилок, які не є звичайними, не можуть бути пояснені випадковістю, а є наслідком узгодженої поведінки учасників конкурсу, що підтверджується наступним:

- обома учасниками надано такий документ як "Опис підтвердних документів, що подаються на конкурс з відбору виконавця послуг з виконання робіт із землеустрою". Замовником не було встановлено певної форми, в якій повинен подаватись зазначений документ. Аналізом змісту вказаного документу наданого учасниками у складі конкурсної пропозиції встановлено, що у обох учасників документ має однакову назву; обома учасниками інформація у документі подана у табличній формі, таблиці виконані однаково, а саме мають однакову кількість колонок у таблиці та їх назву, однаковий текст виділено жирним шрифтом. Крім того, у обох учасників вказаний документ має однакову дату 29.04.2015, при цьому, ця дата обома учасниками викладена однаковим чином, а саме під таблицею зліва;

- умовами конкурсу передбачено подання учасниками "Заяви про участь у конкурсі з відбору виконавців послуг з виконання робіт із землеустрою та оцінки земель, за формою згідно з додатком 1 Порядку". Обома учасниками подано вказані заяви у встановленій Порядком закупівлі послуг з виконання робіт із землеустрою, оцінки земель та визначення виконавця земельних торгів на конкурентних засадах, затвердженим наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України 25.09.2012 № 579 і зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 26.09.2012 за № 1655/21967 (далі Порядок), формі, які мають однакову дату 29.04.2015;

- умовами конкурсу передбачено подання учасниками такого документу як "Згода на обробку персональних даних", форма якої встановлена Порядком. Обома учасниками подано вказані документи у встановленій Порядком формі, які мають однакову дату 29.04.2015;

- умовами конкурсу передбачено подання учасниками такого документу як "Проект завдання на виконання робіт". Замовником не було встановлено певної форми, в якій повинен подаватись зазначений документ. Обома учасниками подано документ, який має однакові схожості у оформленні документу: у обох учасників документ має іншу назву ніж зазначено Замовником, а саме "Завдання на виконання робіт" та назва документу викладена великими літерами; у обох документах містяться однакові фрази, які обома учасниками підкреслюються; одні й ті ж однакові фрази обома учасниками виділяються жирним шрифтом та однаково розміщуються у документі. Також обидва учасники у вказаному документі у нижній його частині зліва передбачили зазначення дати документу, однак обома учасниками дати у документі не вказано;

- умовами конкурсу передбачено, що конкурсна пропозиція має містити "Пропозицію про вартість виконання робіт з урахуванням податку на додану вартість". Згідно умов конкурсу замовником не передбачалось надання вказаної інформації у певній формі. Обома учасниками пропозиція про вартість виконання робіт із землеустрою надана у табличній формі. Таблиці містять схожості, а саме: мають однакову кількість колонок у таблиці та однакову їх назву; однаковий текст у таблиці та поза її межами виділено жирним шрифтом. Також, обидва учасники у вказаному документі не зазначили його дату;

- умовами конкурсу передбачено, що конкурсна пропозиція має містити "Калькуляцію витрат, пов'язаних з виконанням робіт". Згідно з умовами конкурсу Замовником не передбачалось надання вказаної інформації у певній формі. Обома учасниками пропозиція про вартість виконання робіт із землеустрою надана у табличній формі, поза межами таблиці у обох учасників міститься однаковий текст, який викладено в однаковому вигляді та виділено жирним шрифтом;

- крім наведених схожостей у вказаних документах Відділення відзначило і таку схожість як зазначення обома учасниками в одних і тих же документах конкурсної пропозиції однакових дат, і в той же час, не зазначення обома учасниками в інших документах дат, в яких вони передбачили зазначення дати документа, або не зазначення обома учасниками дат в документах взагалі.

Причиною виникнення даного судового спору стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

Відмовляючи у задоволенні позову місцевий господарський суд керувався приписами ст. ст. 1, 5, 59, 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та на підставі встановлених обставин даної справи виходив із того, що Адміністративною колегією Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України при розгляді справи № 2-26.206/63-2015 не було допущено порушення процедурних правил, повно встановлено всі обставини, всебічно та у відповідності до законодавства проведено їх аналіз та прийнято рішення у відповідності до законодавства, а тому в позові ФОП ОСОБА_2 слід відмовити повністю.

Колегія суддів погоджується з правомірним та обґрунтованим висновком місцевого суду про відмову у задоволенні заявлених ФОП ОСОБА_2 позовних вимог, з огляду на таке.

Статтею 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що економічна конкуренція (конкуренція) це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; монополізація - досягнення суб'єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, підтримання або посилення цього становища.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.

У розумінні частини першої статті 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» узгодженими діями є укладення субєктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття обєднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) субєктів господарювання.

Згідно з частиною першою та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; зокрема, антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

У пункті 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" розяснено, що для кваліфікації дій субєкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обовязковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших субєктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

За приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності субєктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (частини перша і друга статті 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

За приписами статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проведення розслідувань за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

У підпункті 15.5 пункту 15 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" розяснено, що господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, не перебираючи при цьому на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами згаданого Комітету.

Частиною першою статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Судом установлено, і це підтверджується матеріалами справи, що для участі у конкурсі з відбору виконавців робіт із землеустрою та з оцінки земель на земельну ділянку площею 5,53 га по вул. Індустріальній, поблизу АГК, у Заводському районі м. Миколаєва, код КВЦПЗ 11.02 - для розміщення та експлуатації основних, підсобних і допоміжних будівель та споруд підприємств переробної, машинобудівної та іншої промисловості, які проводились Замовником, було подано документи ФОП ОСОБА_2 (вартість пропозиції 7000,00грн.) та ФОП ОСОБА_3 (вартість пропозиції 5041,60 грн.).

Судом першої інстанції на підставі ретельної правової оцінки наданих ФОП ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_3 документів для участі в Конкурсі та з урахуванням вказівок, що містяться у постанові ВГСУ від 07.11.2017р. у даній справі, з достовірністю установлено, а позивачкою не спростовано, наявність значної кількості схожостей, однакових особливостей, зокрема: однакове оформлення довідок, які подаються у довільній формі; схожість в оформленні та зовнішньому вигляді документів учасників торгів; зазначення обома учасниками однакових дат; подання обома сторонами калькуляції витрат в таблиці з однаковою кількістю колонок.

За результатами Конкурсу переможцем визнано ФОП ОСОБА_3

Характер та кількість виявлених спільних рис виключають можливість того, що конкурсні пропозиції позивачкою та третьою особою готувалися кожним з них окремо і без обміну інформацією між ними. Зазначені обставини вказують на те, що конкурсні пропозиції готувались учасниками торгів спільно та мав місце обмін інформацією між ними.

Суд правомірно зазначив, що проведення торгів, аукціонів дає можливість обрати на конкурсі найкращого кандидата та укласти договори на закупівлю товарів з тим, хто запропонує найкращу, максимально низьку ціну та найкращу якість, що повністю відповідає вимогам торгів. Така позиція повністю відповідає принципам ефективної конкуренції на основі показників діяльності та власних досягнень суб'єктів господарювання. Угоди, рішення або інші форми узгоджених дій, які не відповідають основному принципу конкуренції, відносяться до порушень правил конкуренції. Це проявляється тоді, коли учасники торгів організовують несправжнє змагання, після якого вигоди або право на договір достаються одному з учасників узгоджених дій.

Погодження поведінки при формуванні своїх конкурсних пропозицій учасниками вказаних торгів призвело до заміни конкуренції на координацію поведінки зазначених суб'єктів господарювання з метою створення видимості конкуренції в межах торгів, що в свою чергу призводить до спотворення результатів торгів.

Наведеним обставинам відповідач дав належну оцінку і, врахувавши вимоги ст.ст. 1, 5, 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", дійшов правильного та обґрунтованого висновку про наявність підстав для визнання дій позивачки, які полягали в узгодженості її поведінки з ФОП ОСОБА_3 на час участі у торгах, такими, що порушують норми законодавства про захист економічної конкуренції, а саме: п. 1 ст. 50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", яке виявилось у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що призвели до спотворення результатів торгів. При цьому відповідач обґрунтовано виходив з того, що характер поведінки учасників торгів, яка була проявлена ними, давали підстави вважати про існуючу між ними домовленість щодо усунення конкуренції та змагальності.

Позивачем не доведено за допомогою законодавчо встановлених засобів доказування визначених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" правових підстав для визнання недійсним спірного рішення адміністративної колегії Відділення АМК.

При цьому, згідно з правовою позицією викладеною у постанові Вищого господарського суду України від 20.01.2015р. у справі № 917/856/13, суд перевіряє правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм та не здійснює переоцінки обставин, встановлених Відділенням.

Встановлені апеляційним судом у даній справі обставини, з огляду на вищезазначене правове регулювання, дає підстави для висновку, що суд першої інстанції повно та всебічно дослідивши обставини справи, з дотриманням наведених норм матеріального права, беручи до уваги фактичні обставини, повязані з підготовкою позивачкою документації до торгів, встановивши ознаки узгодження ФОП ОСОБА_2 і ФОП ОСОБА_3 своєї поведінки при підготовці документів, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів для участі у конкурсі з відбору виконавців робіт із землеустрою та з оцінки земель на земельну ділянку площею 5,53 га по вул. Індустріальній, поблизу АГК, у Заводському районі м. Миколаєва, код КВЦПЗ 11.02 для розміщення та експлуатації основних, підсобних і допоміжних будівель та споруд підприємств переробної, машинобудівної та іншої промисловості, - дійшов обґрунтованих висновків стосовно прийняття відповідачем Рішення АМК у межах наданих йому повноважень та без порушення приписів чинного законодавства, а тому за відсутності передбачених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстав для визнання оспорюваного Рішення АМК недійсним правомірно відмовив ФОП ОСОБА_2 у задоволенні даного позову.

Викладені в апеляційній скарзі доводи скаржника про те, що суд першої інстанції не звернув увагу, що відповідач приймаючи своє рішення не встановлював обставини та не надав оцінку про наявність домовленості конкурсантів (позивача та третьої особи) відносно критеріїв конкурсної пропозиції, як то запропонованої ціни, строків виконання робіт, поданої інформації про кількість розроблених проектів, та прийняв своє рішення виключно на основі виявленого факту часткової однаковості в оформленні поданих конкурсних документів, без надання висновку про наявність можливості впливу такої «однаковості» на результати конкурсу, колегія суддів не бере до уваги, оскільки проведений аналіз встановлених схожостей у документах, що подавались учасниками для участі у конкурсі, та наведені учасниками доводи, які не обумовлюють встановлені однакові схожості саме об'єктивними причинами, у сукупності з обставинами, які вказують, що учасники спілкувались та обговорювали між собою проведення вказаного конкурсу, свідчать про наявність наміру погодити свою поведінку під час участі у вказаному конкурсі, та дають підстави для висновку, що на стадії підготовки конкурсних пропозицій для участі у вказаних торгах, учасники обмінювалися інформацією та узгодили свої дії під час проведення конкурсу, тобто при проведенні конкурсу не було забезпечено самостійності та незалежності дій (поведінки) кожного з учасників, що в свою чергу не забезпечувало змагальності при проведенні конкурсу, яка є головною ознакою конкуренції.

Інші доводи скаржника, що викладені в апеляційній скарзі, не заслуговують на увагу, оскільки висновків суду не спростовують та з урахуванням всіх обставин даної справи, встановлених судом, не впливають на правильність вирішення спору по суті та остаточний висновок.

З урахуванням наведених правових положень та встановлених обставин даної справи, колегія суддів вважає доводи викладені скаржником в апеляційній скарзі необґрунтованими, оскільки вони спростовуються зібраними по справі доказами та не відповідають вимогам закону, що регулює спірні правовідносини. За таких обставин колегія суддів не знаходить законних підстав для повного чи часткового задоволення вимог апеляційної скарги.

Враховуючи вищевикладене колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції було повно та всебічно зясовано обставини, що мають значення для справи, надано їм належну правову оцінку та винесено рішення з дотриманням норм матеріального і процесуального права, що дає підстави для залишення його без змін.

З огляду на те, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає то в порядку ст. 129 ГПК України судові витрати зі сплати судового збору за подання та розгляд апеляційної скарги в сумі 2400 грн. покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 253, 269, 270, 275, 276, 281-284 ГПК України, Одеський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду Миколаївської області від 16 квітня 2018 року у справі № 915/92/17 залишити без змін, а апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду.

Повний текст постанови складено 27.09.2018р

Головуючий суддя: Бєляновський В.В.

Судді: Богатир К.В.

ОСОБА_4