ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"25" вересня 2018 р.м. ХарківСправа № 922/1433/18

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Рильової В.В.

при секретарі судового засідання Горбачовій О.В.

розглянувши в порядку загального позовного провадження справу

за позовом Комунального підприємства "Муніципальна охорона", м. Харків 3-я особа , яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Приватне підприємство "Охорона і захист", м. Харків
до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків
про визнання недійсним рішення
за участю представників:

позивача - Дронь П.В. довіреність б/н від 20.06.2018;

відповідача - Галік В.В., довіреність № 9 від 01.08.2018;

третьої особи - не з"явився;

ВСТАНОВИВ:

Комунальне підприємство "Муніципальна охорона" (позивач) звернулося до Господарського суду Харківської області з позовом до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (відповідач) про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 26-р/к від 29 березня 2018 року (Справа №2/01-47-17), яким визнано, що Приватне підприємство "Охорона і захист" та Комунальне підприємство "Муніципальна охорона" вчинили порушення законодавства, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів. Позивач також просить відшкодувати за рахунок відповідача 1 762,00 грн., сплачені як судовий збір.

Ухвалою Господарського суду Харківської області від 07.06.2018 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі № 922/1433/18, справу вирішено розглядати за правилами загального позовного провадження, залучено до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Приватне підприємство "Охорона і захист" та призначено підготовче засідання у справі.

21 червня 2018 року до суду надійшов відзив Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на позовну заяву (вх. № 18027), в якому відповідач проти задоволення позову заперечує, зокрема посилаючись на те, що зміст позовної заяви зводиться до надання пояснень та припущень щодо кожного доказу зазначеного в Рішенні № 26-р/к, проте відповідач наголошує, що під час розгляду справи № 2/01-47-17 були зібрані належні, достатні та допустимі докази, що відображені у Рішенні та які у сукупності свідчать про спільну підготовку пропозицій конкурсних торгів позивачем та ПП "Охорона і захист" (третьою особою).

У відповіді на відзив, наданій до суду 16.07.2018 (вх. № 20548), позивач заперечує проти наведених Харківським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України у відзиві обставин, вказуючи на те, що вони майже повністю дублюють рішення, що оскаржується. При цьому відповідач у заперечення доводів позивача посилається виключно на власні припущення, видаючи їх за достовірно встановлені обставини.

Щодо посилання відповідача на спільне використання КП "Муніципальна охорона" та ПП "Охорона і захист" однієї IP-адреси, яка, при цьому, рахується за іншою будівлею, ніж та, де значиться місцезнаходження КП "Муніципальна охорона", позивач зазначає, що адреса будівлі, де розташований позивач за даними сервісів Google визначається, як майдан героїв Небесної Сотні 14А. Враховуючи, що більшість ресурсів у мережі Інтернет використовують саме дані сервісів Google, вони можуть невірно відображати адресу позивача.

Щодо посилання відповідача на спільне використання КП "Муніципальна охорона" та ПП "Охорона і захист" електронної поштової адреси, з посиланням на ресурс clarity-project.info, позивач зазначає, що по-перше, інформація, висвітлена на даному ресурсі не є офіційною та може бути використана виключно в ознайомчих цілях і жодним чином не має доказового значення, по-друге, дані, на які посилається відповідач на вказаному ресурсі відсутні. Так, дійсно є посилання на договір з Департаментом адміністративних послуг та споживчого ринку Харківської міської ради, але жодних даних про використання ПП "Харківська міська охорона" у своїй діяльності електронної адреси КП "Муніципальна охорона", як у звіті про укладений договір, так і у самому договорі немає.

У наданих до суду 17.07.2018 поясненнях по справі Приватне підприємство "Охорона і захист" (3-я особа) підтримує правову позицію позивача та просить задовольнити позовні вимоги КП "Муніципальна охорона" в повному обсязі.

Ухвалою суду від 04.09.2018 підготовче провадження у справі № 922/1433/18 закрито та призначено справу до судового розгляду по суті на 06 вересня 2018 року.

В судовому засіданні у справі № 922/1433/18 було оголошено перерву до 25 вересня 2018 року на підставі ч. 2 ст. 216 ГПК України, про що постановлено ухвалу, яка занесена до протоколу судового засідання від 06.09.2018.

Представник позивача, який брав участь в судовому засіданні 25.09.2018, заявлені позовні вимоги підтримував в повному обсязі, просив суд їх задовольнити та визнати недійсним рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 26-р/к від 29.03.2018.

Представник відповідача в судовому засіданні 25.09.2018 проти позову КП "Муніципальна охорона" заперечував, зазначив про його безпідставність та необґрунтованість.

Представник третьої особи в призначене судове засідання 25.09.2018 не з`явився, про час, дату та місце розгляду справи був повідомлений належним чином.

Розглянувши матеріали справи, всебічно та повно з'ясувавши обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення проти них, об'єктивно оцінивши в сукупності докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, вислухавши пояснення представників позивача та відповідача, суд встановив наступне.

На підставі подання другого відділу досліджень і розслідувань від 08.06.2017 № 252 про початок розгляду справи за ознаками вчинення ПП "Охорона і захист" та КП "Муніципальна охорона" порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято розпорядження від 13.06.2017 № 90-рп/н про початок розгляду справи №2/01-47-17.

29 березня 2018 року Адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення за № 26-р/к у справі № 2/01-47-17 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким постановлено:

1. Визнати, що Приватне підприємство "Охорона і захист" та Комунальне підприємство "Муніципальна охорона" погодивши під час підготовки та участі у торгах на закупівлю охоронних послуг проведених Комунальним спеціалізованим підприємством "Харківгорліфт", своїх конкурсних пропозицій з метою забезпечення перемоги КП "Муніципальна охорона" вчинили правопорушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

2. За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", накласти на Приватне підприємство "Охорона і захист" штраф у розмірі 68 000,00 грн.

3. За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", накладено на Комунальне підприємство "Муніципальна охорона" штраф у розмірі 68 000,00 грн.

Так, в даному рішенні, Адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, за результатами порівняльного аналізу тендерних пропозицій ПП "Охорона і захист" та КП "Муніципальна охорона", було встановлено єдність інтересів учасників торгів, а саме:

1) Учасники торгів під час підготовки та участі в Торгах здійснювали господарську діяльність за однією адресою: м. Харків, вул. Червоношкільна набережна, 16.

2) В мережі Інтернет за посиланнями: http://kpmo.com.ua; http:// zoon.com.ua/ kharkov/ building/ kompamya_munitsipalnaya_ohrana_kp) вказано номер телефону НОМЕР_1, як номер телефону для здійснення зв'язку з КП "Муніципальна охорона".

Разом з тим, в мережі Інтернет за посиланнями: http://safetvpro.com.ua; http ://ohrana-zashita.etov.ua; http://kharkov.info/place/45747; http://secure.in.ua/ companies/1742; http://all-alls.org/spravka_bezopasnost.htm; http://ois.org.ua. spravka/ois/safetypro.htm.), номер телефону НОМЕР_1 значиться, як контактний номер телефону ПП "Охорона і захист".

За інформацією ТОВ "ХОСТІНГ УКРАЇНА" (лист від 13.11.2017 № 1344) Інтернет ресурс з доменним ім'ям "kpmo.com.uа" зареєстровано за КП "Муніципальна охорона" (далі - Веб - сайт КП "Муніципальна охорона").

За інформацією ТОВ "ІНТЕРНЕТ ІНВЕСТ" (лист від 08.11.2017 № 751) Інтернет ресурс з доменним ім'ям "safetypro.com.ua" зареєстровано за ПП "Охорона і захист" (далі - Веб - сайт ПП "Охорона і захист").

Крім цього, на Веб-сайті ПП "Охорона і захист" та в мережі Інтернет (за посиланням http://oh.rana-zashita.etov.ua/contacts) міститься інформація про можливість здійснення зв'язку з менеджером ПП "Охорона і захист" ОСОБА_3 за допомогою електронної пошти "АДРЕСА_1".

Разом з тим, на Веб-сайті КП "Муніципальна охорона" у розділі "Контактная информация руководящего состава охранной компании КП "Муніципальна охорона" (мова оригіналу) значиться контактний номер телефону 757-27-01 начальника відділу маркетингу ОСОБА_4.

Згідно з додатком № 1 до договору від 30.09.2011 № И04102, укладеного КП "Муніципальна охорона" з КП "МІСЬКИЙ ІНФОРМАЦІЙНИЙ ЦЕНТР" телефонні номери: , та є телефонними номерами КП "Муніципальна охорона". При цьому, зазначені вище номери телефонів використовуються у господарській діяльності ПП "Охорона і захист". Отже, ПП "Охорона і захист" та КП "Муніципальна охорона" у господарській діяльності спільно використовують номери телефонів: , , та .

3) Контактний номер телефону КП "Муніципальна охорона" НОМЕР_1, що одночасно є контактним номером телефону начальника відділу маркетингу КП "Муніципальна охорона" ОСОБА_4, є аналогічним електронній поштовій скриньці "АДРЕСА_1" менеджера ПП "Охорона і захист" ОСОБА_3. Зазначене свідчить, що одна й та сама особа є уповноваженою на здійснення обслуговування клієнтів, а отже є обізнаною, щодо здійснення господарської діяльності ПП "Охорона і захист" та КП "Муніципальна охорона". При цьому цією особою здійснюється надання інформації щодо господарської діяльності обох учасників торгів за одним номером телефону.

Крім того, як вбачається з листа Головного управління Пенсійного фонду України в Харківській області від 10.11.2017 № 24280-04/20, у періоді 2015 - 2017 років ОСОБА_4 є найманим працівником КП "Муніципальна охорона", разом з тим ГІП "Охорона і захист" не перебувало у трудових відносинах з жодною особою на ім'я "ОСОБА_4".

Отже, ПП "Охорона і захист" довірило здійснювати консультації щодо своєї господарської діяльності, особі, яка є працівником КП "Муніципальна охорона", та при цьому не є працівником ПП "Охорона і захист", що було б виключено за умови існування між ПП "Охорона і захист" та КП "Муніципальна охорона" конкуренції у господарській діяльності.

4) КП "Муніципальна охорона" у господарській діяльності використовує електронну поштову скриньку e-mail:, що підтверджується, зокрема, довідкою "Відомості про учасника" від 10.02.2017 № 94, поданою КП "Муніципальна охорона" у складі тендерної пропозиції.

Як вбачається, зокрема, з інформації, розміщеної в базі даних публічних закупівель "Clarity Progekt", що розповсюджується в мережі Інтернет за посиланням http://claritу-progekt.info/edr/39455269/hіstory; з контактної інформації, вказаної ПП "Харківська міська охорона" в договорах від 14.03.2016 № 090317/2М та від 10.03.2017 № 090317/12, укладених з Департаментом адміністративних послуг та споживчого ринку Харківської міської ради; електронні поштові скриньки: е-mail:kp_ohrana@ukr. net використовує у своїй діяльності ПП "Харківська міська охорона".

При цьому, згідно з Витягами з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та. громадських формувань від 30.01.2018 № та № станом на 01.03.2017 (період проведення Торгів) ОСОБА_5 одночасно є керівником та підписантом ПП "Харківська міська охорона" та ПП "Охорона і захист".

Разом з тим, відповідно до інформації ТОВ "УКРНЕТ" (лист від 15.12.2017 № 318/01/01-08) за період з 01.11.2016 по 31.03.2017 на електронну поштову скриньку e-mail: здійснювався вхід 4676 разів, виключно з однієї ІР - адреси, з якої, зокрема, подавались тендерні пропозиції учасників торгів та здійснювався вхід ПП "Охорона і захист" до системи "Приваїї 24".

Отже, враховуючи те, що КП "Муніципальна охорона" та ПП "Харківська міська охорона" використовуючи у господарській діяльності одну електронну поштову скриньку спільно здійснюють господарську діяльність та є обізнаними щодо діяльності один одного, та зважаючи на те, що директором/підписантом ПП "Харківська міська охорона" та ПП "Охорона і захист" є одна й та ж особа, а саме ОСОБА_5, під час підготовки та участі у Торгах ПП "Охорона і захист" та КП "Муніципальна охорона" мали можливість доступу до інформації один одного, спільність інтересів та відсутність між ними змагальності.

5) Згідно з інформацією Головного управління Пенсійного фонду України в Харківській області, наданою листом від 10.11.2017 № 24280-04/20, ОСОБА_5 у 2015 році, перебуваючи на посаді директора ПП "Охорона і захист", одночасно перебував у трудових відносинах з КП "Муніципальна охорона", що підтверджується, зокрема, наказом ПП "Охорона і захист" від 17.06.2015 № 1/1-к/тр про призначення директором ПП "Охорона і захист".

ОСОБА_5, який одночасно є керівником/підписантом ПП "Охорона і захист" та ПП "Харківська міська охорона", має також безпосередній вплив на Дроня Павла Вікторовича, особу, яка готувала тендерні пропозиції, подані на торги КП "Муніципальна охорона".

Крім того, учасники торгів у 2017 році перебували у трудових відносинах з одними й тими ж фізичними особами, що свідчить про спільність інтересів Учасників торгів та можливість доступу до інформації один одного.

6) Між ПП "Охорона і захист" та КП "Муніципальна охорона" існують господарські відносини, що не обумовлені специфікою ринку охоронних послуг, а саме: щодо надання/отримання безвідсоткових позик, надання охоронних послуг за договорами субпідряду.

6) Відповідно до інформації ДП "ПРОЗОРРО" (лист від 21.04.2017 № 206/1223/07) учасники торгів подавали тендерні пропозиції з одного електронного майданчика.

При цьому, листом від 24.05.2017 № 240517-1 ТОВ "ДЕРЖЗАКУПІВЛІ.ОНЛАЙН" повідомило, що тендерні пропозиції Учасників торгів подано 21.02.2017 (в останній день подання за декілька годин до кінцевого строку подання) з часовим інтервалом 63 хвилини з однієї ІР - адреси, що свідчить про обмін інформацією між ПП "Охорона і захист" та КП "Муніципальна охорона".

7) Згідно з договором від 01.09.2016 № 650/16/п, укладеним між ПП "Охорона і захист" та КП "Муніципальна охорона", КП "Муніципальна охорона" здійснює спостереження за станом та технічним обслуговуванням охоронно-тривожної сигналізації, що встановлена на об'єктах ПП "Охорона і захист", загальна кількість об'єктів, що підлягає обслуговуванню складає 576 одиниць.

Як вбачається з інформації, наданої ПП "Охорона і захист", загальна кількість об'єктів, що обслуговувалась за 2016 рік складає 603 одиниці.

Отже, КП "Муніципальна охорона" за 2016 рік обслуговувала 95% об'єктів ПП "Охорона і захист".

Завдяки єдності інтересів та пов'язаності Відповідачі не могли бути не обізнані з діяльністю один одного та мали можливість доступу до інформації один одного та обміну інформацією між ними щодо господарської та фінансової діяльності, у тому числі й щодо участі в торгах.

8) За результатами порівняльного аналізу пропозицій конкурсних торгів встановлено, що документи мають нехарактерну схожість, а у деяких випадках ідентичність у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті, тощо, які у їх сукупності свідчать про спільну підготовку зазначеними учасниками своїх пропозицій конкурсних торгів. Схожості були б виключені за умови самостійної підготовки документів.

Отже, як зазначає Адміністративна колегія Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у спірному Рішенні, матеріалами справи у їх сукупності доведено, що дії ПП "Охорона і захист" та КП "Муніципальна охорона", які полягають у погодженні під час підготовки та участі у торгах на закупівлю охоронних послуг, проведених Комунальним спеціалізованим підприємством "ХАРКІВГОРЛІФТ" (ідентифікатор закупівлі в системі "Ргozогго" UА-2017-01-26-000353-b), своїх конкурсних пропозицій з метою забезпечення перемоги КП "Муніципальна охорона", є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Позивач, в свою чергу, вважає, що прийняте Антимонопольним комітетом Рішення є незаконним та необґрунтованим, з огляду на таке.

1) Будівля за адресою: м. Харків, вул. Червоношкільна (Гімназійна) набережна, 16 належить на праві власності ПАТ КБ "Приватбанк". Комунальне підприємство "Муніципальна охорона" орендує офісне приміщення на другому поверсі вказаної будівлі. Окрім КП "Муніципальна охорона" у вказаній будівлі знаходяться інші суб'єкти господарювання, у тому числі і ПП "Охорона і захист", однак, КП "Муніципальна охорона" та ПП "Охорона і захист" не мають у користуванні спільних приміщень. Будь-яких приміщень КП "Муніципальна охорона" у суборенду, у тому числі ПП "Охорона і захист" також не передавало.

2) Позивач вважає необґрунтованими висновки Антимонопольного комітету в щодо того, що Приватне підприємство "Охорона і захист" довірило здійснювати консультації щодо своєї господарської діяльності ОСОБА_4, яка є працівником КП "Муніципальна охорона", та при цьому не є працівником ПП "Охорона і захист", що було б виключено за умови існування між "Охорона і захист" та КП "Муніципальна охорона" конкуренції у господарській діяльності.

У Комунального підприємства "Муніципальна охорона" на посаді начальника відділу маркетингу працює ОСОБА_4, яка дійсно надає маркетингові послуги ПП "Охорона і захист" а також іншим суб'єктам господарювання, але виключно з власної ініціативи. Жодних обмежень щодо несумісності роботи в КП "Муніципальна охорона" та трудових відносин з іншими суб'єктами господарювання на КП "Муніципальна охорона" для вказаної посади не встановлено. ОСОБА_4 не брала участі у підготовці тендерних пропозицій, не має доступу до майданчиків та до інформації, пов'язаної з участю КП "Муніципальна охорона" у публічних закупівлях та не мала жодного впливу на нформування вказаних пропозицій.

Крім того, позивач зазначає, що КП "Муніципальна охорона" з ПП "Охорона і захист" орієнтуються на різні сегменти ринку. Комунальне підприємство "Муніципальна охорона" є платником ПДВ та надає послуги здебільшого юридичним особам, в той час, як ПП "Охорона і захист" обслуговує фізичних осіб. Приватне підприємство "Охорона і захист" приваблює клієнтів низькою вартістю послуг, в той час, як КП "Муніципальна охорона" робить наголос на досвід роботи на ринку та якість послуг. Таким чином, хоча вказані підприємства і конкурують одне з одним, проте обізнаність щодо їх клієнтської бази не надає жодному з підприємств конкурентних переваг.

3) Щодо телефонних номерів: , , та , позивач вказує на те, що номер закріплений за пунктом централізованого спостереження, - за бухгалтерією, - за заступником директора. Вказана інформація міститься у договорах, укладених позивачем, у рекламній інформації та на сайті КП "Муніципальна охорона", на який у своєму рішенні неодноразово посилається відповідач. Телефонний номер не належить КП "Муніципальна охорона", а є особистим номером співробітника підприємства, який використовує його на власний розсуд.

Враховуючи, що директор ПП "Охорона і захист" та ПП "Харківська міська охорона" ОСОБА_5 був працівником КП "Муніципальна охорона" та мав доступ до договорів Підприємства, позивач не виключає, що ПП "Охорона і захист" та ПП "Харківська міська охорона" може використовувати у своїй діяльності шаблони договорів КП "Муніципальна охорона", що пояснює наявність у них реквізитів позивача. Проте, наявні у відповідача дані не дають можливості стверджувати про спільне використання учасниками торгів телефонних номерів.

4) Електронна поштова адреса: кр є корпоративною поштовою скринькою та використовується усіма працівниками підприємства. Пароль від вказаної скриньки знаходиться у відкритому доступі та відомий усім працівникам підприємства як діючим, так і звільненим. За таких обставин, позивач не має можливості обмежити доступ до цієї адреси сторонніх осіб. Одночасно, позивач зазначає, що твердження про можливість доступу до інформації один одного КП "Муніципальна охорона" та ПП "Охорона і захист" не відповідають дійсності, оскільки для реєстрації на майданчику та участі у торгах КП "Муніципальна охорона" використовує електронну адресу . доступ до якої обмежений виключно колом осіб, які мають відношення до участі у закупівлях. Відображення електронної адреси кр в договорах третьої особи, позивач пояснює можливим використанням ПП "Охорона і захист" та ПП "Харківська міська охорона" у своїй діяльності шаблонів договорів КП "Муніципальна охорона".

Що стосується посилання комітету на те, що КП "Муніципальна охорона" та ПП "Охорона і захист" здійснюють вихід до мережі Інтернет з однієї ІР адреси, позивач пояснює, що у всій будівлі за адресою м. Харків, Червоношкільна (Гімназійна) набережна, 16 одна ІР адреса, яка надана одним провайдером.

5) Позивач також зазначає, що ОСОБА_5 дійсно працював на посаді інспектора відділу технічної охорони КП "Муніципальна охорона". 31 серпня 2016 року ОСОБА_5 було звільнено із займаної посади за згодою сторін. Тобто станом на час проведення торгів ОСОБА_5 не був пов'язаний з КП "Муніципальна охорона" трудовими відносинами.

Що стосується Дроня Павла Вікторовича, позивач звертає увагу на те, що договір, підписаний Дронем Павлом Вікторовичем, як довіреною особою ПП "Харківська міська охорона" датовано 01 серпня 2016 року, а на посаду юрисконсульта КП "Муніципальна охорона" Дроня П.В. прийнято з 01 вересня 2016 року. Жодних даних, які б вказували на наявність відносин між Дронем П.В. та ОСОБА_5 у період з 01.09.2016 перевіркою не встановлено. Відтак, за твердженням позивача, висновки про те, що ОСОБА_5 мав вплив на Дроня П.В. під час підготовки ним тендерної пропозиції не відповідають дійсності.

Щодо інших осіб які перебували у трудових відносинах з КП "Муніципальна охорона" та ПП "Охорона і захист", позивач зазначає, що відповідно до ст. 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Зазначені працівники обіймали посади електромонтерів та охоронників та жодним чином не мали відношення до підготовки тендерної пропозиції та участі у торгах. Крім того, діяльність у сфері охорони є досить специфічною, вимагає від працівників спеціальних знань та досвіду роботи у цій сфері. Тому перехід працівника з одного суб'єкту охоронної діяльності до іншого є поширеним явищем. Оскільки КП "Муніципальна охорона" та ПП "Охорона і захист" знаходяться в одній будівлі, працівники підприємств спілкуються між собою, діляться інформацією про наявні вакансії та умови праці, що й обумовило перехід працівників з одного підприємства на інше.

6) Між КП "Муніципальна охорона" та ПП "Охорона і захист" дійсно існують договірні відносини, але, за твердженням позивача, це зумовлено специфікою ринку охоронних послуг. У даний час, згідно з відомостями "Аналізу впливу регуляторного акту" до проекту постанови Кабінету Міністрів України "Про внесення змін до постанов Кабінету Міністрів України від 7 липня 2010 року № 565 і від 16 грудня 2015 року № 1122" (постанова Кабінету Міністрів України від 9 серпня 2017 року № 582) на національному ринку охоронних послуг діють 9 великих (0.2 %), 33 середні (0,65) та майже 6 тисяч мікро- та малих суб'єктів господарювання. До числа великих та середніх суб'єктів господарювання на даному сегменті ринку послуг, що діють на підставі відповідних ліцензій МВС України, належать як державні централізовані організації (органи поліції охорони, воєнізована охорона Державної адміністрації залізничного транспорту України, інших транспортних відомств, ДП "Укрпошта", окремі державні військові формування тощо), так і окремі суб'єкти підприємницької діяльності різних організаційних форм (міжрегіональні холдинги та окремі юридичні особи). Організація заходів з майнової безпеки замовників охорони у суттєвій більшості випадків об'єктивно потребує, крім суто фізичної (постової або мобільної централізованої) охорони, також запровадження (монтаж) та наступну експлуатацію (використання) технічних засобів охорони, безпеки та протипожежного захисту (зв'язок, сигналізація, радіо, телебачення, інформаційні мережі). Умовами допущення до цих видів діяльності є наявність у операторів надання послуг з безпеки та охорони відповідних ліцензій МВС України, ДСНС України та ДАБІ України, умовами отримання яких є відповідність ліцензіата різнорідним вимогам щодо організації, кадрового та матеріально-технічного забезпечення ймовірно майбутньої спеціалізованої, не виключної, господарської діяльності. За об'єктивних обставин, жоден з операторів на ринку охоронних послуг не має реальної загально - національної мережі власних територіальних (самостійних юридичних осіб або філій) органів, службових чи господарських підрозділів. Наявність усіх перелічених вище окремих ліцензій на здійснення комплексу заходів з майнової безпеки у одного оператора охоронних послуг має виключний характер, отже, поширеною є практика існування договірних відносин між суб'єктами охоронної діяльності. Так, КП "Муніципальна охорона" має договірні відносини майже з усіма середніми та великими суб'єктами охоронної діяльності по Харківській області, що жодним чином не виключає між ними конкуренції.

7) Висновки комітету щодо нехарактерної схожості документів, які свідчать про спільну підготовку учасниками своїх пропозицій конкурсних торгів, за твердженням позивача, також не відповідають дійсності.

Так, відповідач зазначає, що пунктом 1 розділу III Документації встановлено, що тендерна пропозиція подається в електронному виді, зокрема, з заповненою формою тендерної пропозиції, складеної за формою та змістом, що визначені у Додатку 3.1 або Додатку 3.2 тендерної документації. Втім, Учасниками торгів у складі тендерних пропозицій подано "Форму пропозиції (для юридичної особи)" (мова оригіналу), яка відрізняється від форми, встановленої Документацією. Зазначене твердження не відповідає дійсності, оскільки додатком 3.1. встановлено форму тендерної пропозиції, і відповідно до вказаного додатку вона називається "Форма пропозиції (для юридичної особи)" відступлення від форми документів, встановлених тендерною пропозицією не припускається.

Також відповідач зазначає, що проекти договорів про закупівлю, поданих учасниками торгів у складі тендерних пропозицій, виготовлено на фірмових бланках документів, що не вимагається Документацєю.

Позивач не погоджується із вказаним твердженням, оскільки проект договору є документом, виготовленим безпосередньо учасником. За загальним правилом документи, виготовлені безпосередньо учасником подаються ним на фірмовому бланку.

Учасниками торгів у складі тендерних пропозицій подано "Довідку про наявність відповідного обладнання та матеріально - технічної бази", які мають ідентичну назву та ідентичні речення за змістом, при цьому, Документацією не передбачено подачу зазначеної довідки.

Відповідно до ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

У тендерній документації замовником вимагається надання у складі тендерної пропозиції інформації про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, яка і надана була у формі довідки. Аналогічні за змістом довідки вже надавались учасником раніше у складі тендерних пропозиції в інших закупівлях. Аналогічним чином позивачем надавались у попередніх торгах довідки про відсутність підстав, встановлених ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

Враховуючи, що КП "Муніципальна охорона" на час подання пропозицій мало позитивний досвід участі у торгах у системі "Прозорро" та серед охоронних підприємств Харківської області брало участь у найбільшій кількості торгів, позивач не виключає, що ПП "Охорона і захист" могло використовувати тендерні пропозиції КП "Муніципальна охорона" як зразок, що і обумовлює схожість деяких типових документів.

Вищезазначені обставини, на думку позивача, вказують на заздалегідь упереджений та необ'єктивний підхід відповідача до встановлення обставин справи та оцінки наявних доказів і, як наслідок, недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи. З огляду на зазначене, Комунальне підприємство "Муніципальна охорона" звернулось до господарського суду Харківської області з позовом про скасування Рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 26-р/к від 29 березня 2018 року (Справа №2/01-47-17) "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в межах строку, визначеного ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам, з урахуванням фактичних та правових підстав позовних вимог, суд виходить з наступного.

Статтею 42 Конституції України визначено, що держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Види і межі монополії визначаються законом.

Правовідносини, пов'язані з обмеженням монополізму та захистом суб'єктів господарювання від недобросовісної конкуренції, є предметом регулювання господарського законодавства, у тому числі й Господарського кодексу України, а відтак - господарськими, тому справи, що виникають з відповідних правовідносин, згідно з частиною третьою статті 22 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" розглядаються господарськими судами.

Державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель, є Антимонопольний комітет України. Особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються Законом України "Про Антимонопольний комітет України", іншими актами законодавства (ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

У відповідності до статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: 1) здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; 2) контролю за концентрацією, узгодженими діями суб'єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб'єктами природних монополій; 3) сприяння розвитку добросовісної конкуренції; 4) методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; 5) здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель; 6) проведення моніторингу державної допомоги суб'єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.

Статтею 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" врегульовано, що Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, Законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", "Про державну допомогу суб'єктам господарювання", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Антимонопольний комітет України і його територіальні відділення становлять систему органів Антимонопольного комітету України, яку очолює Голова Комітету. Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України (ст. 6 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Відповідно до частини першої статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, зокрема:

- розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами;

- приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції;

- при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Стаття 19 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

Згідно зі статтею 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі. При розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України:

- збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень;

- отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

Статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, зокрема, про:

- визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

- накладення штрафу.

За змістом статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії (ч. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

В розумінні статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Відповідно до частини першої та пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; зокрема, антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності) (ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Згідно з частиною четвертою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

За порушення, передбачені пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", накладаються штрафи у розмірі, визначеному згідно з абзацом другим частини другої статті 52 Закону.

Підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (частина перша статті 59 Закону).

В пункті 8.3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" господарським судам України роз'яснено, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку. Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Зокрема, суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.

Пунктом 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" господарським судам України роз'яснено, що для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Дослідивши докази спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), наведені у спірному Рішенні адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.03.2018 № 26-р/к та надаючи їм оцінку, суд виходить з такого.

У спірному Рішенні відповідач зазначає, що позивач та третя особа здійснюють свою господарську діяльність за однією адресою, а саме: м. Харків, вул. Червоношкільна набережна, 16. Надаючи оцінку належності таких доказів, суд виходить з того, що наявність однакового місця розташування юридичних осіб не є підтвердженням узгодженості дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Також у спірному рішенні відповідач зазначає, що контактний номер телефону позивача - НОМЕР_1 є одночасно контактним номером телефону начальника відділу маркетингу КП "Муніципальна охорона" ОСОБА_4, є аналогічним електронній поштовій скриньці "АДРЕСА_1" менеджера ПП "Охорона і захист" ОСОБА_3, а отже, на думку відповідача таким чином ПП "Охорона і захист" довірило здійснювати консультації щодо своєї господарської діяльності, особі, яка є працівником КП "Муніципальна охорона".

Щодо зазначеного позивач повідомив, що у Комунального підприємства "Муніципальна охорона" на посаді начальника відділу маркетингу працює ОСОБА_4, яка дійсно надає маркетингові послуги ПП "Охорона і захист" а також іншим суб'єктам господарювання, але виключно з власної ініціативи. Жодних обмежень щодо несумісності роботи в КП "Муніципальна охорона" та трудових відносин з іншими суб'єктами господарювання на КП "Муніципальна охорона" для вказаної посади не встановлено. ОСОБА_4 не брала участі у підготовці тендерних пропозицій, не має доступу до майданчиків та до інформації, пов'язаною з участю КП "Муніципальна охорона" у публічних закупівлях та не мала жодного впливу на нормування вказаних пропозицій.

Крім того, телефонний номер не належить КП "Муніципальна охорона", а є особистим номером співробітника підприємства, який використовує його на власний розсуд.

В якості доказів належності позивачу номерів телефонів, зазначених в Рішенні, Антимонопольний комітет надав додаток № 1 до Договору від 30.09.2011 № И04102, укладеного КП "Муніципальна охорона" з КП "МІСЬКИЙ ІНФОРМАЦІЙНИЙ ЦЕНТР", який містить перелік телефонних номерів КП "Муніципальна охорона": , та . Телефонний номер у вказаному переліку відсутній, а отже позивачу не належить.

Суд погоджується з доводами позивача, враховуючи те, що будь хто вільний в виборі клієнтів та/або роботодавців, яким він міг надавати свої послуги та/або в кого працювати. Зазначене право закріплене за особою Конституцією України та законами України.

Крім того, інтернет-платформи є вільно доступними будь-якій особі; будь-хто має право вносити свою інформацію за потребою. Дійсно, інтернет-ресурс з доменним ім'ям: safetypro.com.ua, зареєстровано за третьою особою, проте, оскільки ОСОБА_4 надає ПП "Охорона і захист" послуги з пошуку нових клієнтів, з метою підготовки звіту про надані послуги з пошуку клієнтів, нею були зазначені контактні телефони, з якими вона працює.

Таким чином, суд вважає що відповідачем не надано належних доказів на підтвердження того, що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією саме при підготовці конкурсної пропозиції. Посилання Антимонопольного комітету на те, що ОСОБА_4 обізнана щодо здійснення господарської діяльності КП "Муніципальна охорона" та ПП "Охорона і захист" є безпідставним, оскільки вона не брала участі у підготовці тендерних пропозицій та не мала жодного впливу на нормування вказаних пропозицій. Отже, встановлені відповідачем факти не знайшли свого підтвердження під час перевірки судом поданих сторонами доказів.

У спірному Рішенні відповідач також зазначає, що ОСОБА_5, який одночасно є керівником/підписантом ПП "Охорона і захист" та ПП "Харківська міська охорона", має також безпосередній вплив на Дроня Павла Вікторовича, особу, яка готувала тендерні пропозиції, подані на торги КП "Муніципальна охорона".

Щодо зазначеного суд також погоджується з доводами позивача, які викладені у позовній заяві, стосовно того, що ОСОБА_5 дійсно працював на посаді інспектора відділу технічної охорони КП "Муніципальна охорона", однак, 31 серпня 2016 року ОСОБА_5 було звільнено із займаної посади за згодою сторін. Тобто станом на час проведення торгів ОСОБА_5 не був пов'язаний з КП "Муніципальна охорона" трудовими відносинами. Доказів на підтвердження протилежного Антимонопольним комітетом в спірному Рішенні не наведено.

Що стосується Дроня Павла Вікторовича, позивач звертає увагу на те, що договір, підписаний Дронем Павлом Вікторовичем, як довіреною особою ПП "Харківська міська охорона" датовано 01 серпня 2016 року, а на посаду юрисконсульта КП "Муніципальна охорона" Дроня П.В. прийнято з 01 вересня 2016 року. Жодних даних, які б вказували на наявність відносин між Дронем П.В. та ОСОБА_5 у період з 01.09.2016 перевіркою не встановлено.

Відтак, висновки Антимонопольного комітету про те, що ОСОБА_5 мав прямий "безпосередній вплив" на Дроня П.В. під час підготовки ним тендерної пропозиції, не підтверджено належними доказами та є лише припущенням вдповідача.

Щодо посилання відповідача на те, що відповідно до договору № 090317-3 від 09.03.2017 ПП "Охорона і захист" надано КП "Муніципальна охорона" безвідсоткову грошову позику, а також між цими ж особами укладено договір № 650/16/п щодо надання послуг спостереження та технічного обслуговування охоронно - тривожної сигналізації, встановленої на об'єктах замовника, суд зауважує, що перебування позивача та третьої особи у фінансових та господарських відносинах, не суперечить приписам чинного законодавства України та не є свідченням узгодженості дій між зазначеними особами. Крім цього, у спірному рішенні підстави виникнення фінансових та господарських відносин між ПП "Охорона і захист" та КП "Муніципальна охорона" відповідачем не досліджувались.

Слід також зазначити, що наявність певних господарських правовідносин між двома юридичними особами не свідчить про відсутність між ними конкуренції та безумовну єдність їх інтересів. Крім того, наявність єдиного господарського договору між суб'єктами господарювання не може свідчити про сталість господарських відносин між такими особами.

Суд також звертає увагу на те, що метою Закону України "Про публічні закупівлі" є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відтак, проведення торгів, аукціонів дає можливість обрати на конкурсі найкращого кандидата та укласти договори на закупівлю товарів з тим, хто запропонує найкращу, максимально низьку ціну та найкращу якість, що повністю відповідає вимогам торгів. Така позиція повністю відповідає принципам ефективної конкуренції на основі показників діяльності та власних досягнень суб'єктів господарювання. Угоди, рішення або інші форми узгоджених дій, які не відповідають основному принципу конкуренції, відносяться до порушень правил конкуренції. У той же час у матеріалах справи відсутні докази, які свідчать про наявність обставин щодо обмеження, недопущення чи усунення конкуренції внаслідок певних дій позивача або іншого негативного впливу таких дій на стан конкуренції під час проведення відкритих торгів.

Аналогічна правова позиція викладена у Постанові Верховного Суду від 29 травня 2018 року у справі № 917/1424/17.

Щодо посилань Антимонопольного комітету на факт подання учасниками - КП "Муніципальна охорона" та ПП "Охорона і захист" пропозицій конкурсних торгів в останній день строку (21.02.2017), що на думку відповідача свідчить про узгодженість у діях учасників торгів, суд зазначає, що належними доказами в спірному Рішенні не підтверджено обмін інформацією та обізнаність щодо змісту пропозицій конкурсних торгів один одного та/або підготовки конкурсних торгів одним з учасників. Часовий інтервал подання КП "Муніципальна охорона" та ПП "Охорона і захист" тендерних пропозицій, в свою чергу, може бути наслідком співпадіння, встановленого обмеженням у часовому періоді для надання таких пропозицій, а також бути пов'язаним з особливостями режиму роботи зазначених юридичних осіб.

У спірному рішенні відповідач також зазначає, що позивач та третя особа використовують одну й ту ж саму IP -адресу.

Дослідивши подані сторонами докази, суд зазначає, що позивач та третя особа здійснюють свою господарську діяльність за однією і тією ж самою адресою, проте як вбачається з договору №1-16 від 01.11.2017 на підключення до універсальної телекомунікаційної мережі та надання послуг, а також з замовлення на універсальні послуги від 14.12.2017 укладених між ПАТ КБ "Приватбанк" та ТОВ "Велтон.Телеком", зазначена відповідачем IP-адреса закріплена за усією будівлею по вул. Червоношкільна набережна, 16, а відповідачем у спірному рішенні не було визначено кому з користувачів була призначена дана IP-адреса.

Також, суд зазначає, що відповідачем не надано доказів того, що станом на 21.02.2017 ІР-адреса, з якої подавалися учасниками торгів тендерні пропозиції була зареєстрована за іншою будівлею. Подання учасниками торгів тендерних пропозицій з однієї ІР-адреси в один день не свідчить про те, що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції.

Таким чином доводи відповідача є безпідставними та необґрунтованими.

У спірному Рішенні відповідачем встановлено, що документи мають нехарактерну схожість, а у деяких випадках ідентичність у зовнішньому оформлені, структурі, текстового змісту, тощо. Стосовно викладеного суд зазначає, що зовнішні ознаки в оформленні документів не можуть самі по собі свідчити про те, що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції.

Суд звертає увагу, що при оцінці фактів подання учасниками торгів документів, що мають спільні особливості, відповідачем не зібрано і не зазначено доказів в оскаржуваному рішенні, що доводять неможливість співпадіння.

Крім того, співпадіння в оформленні та зовнішньому вигляді пропозицій торгів в конкретному випадку також не може свідчити про наявність антиконкурентних узгоджених дій, що призвели до спотворення результатів торгів, оскільки при проведенні торгів єдиним критерієм, який висувається до документації учасників, є її відповідність вимогам замовника, визначеним чинним законодавством України.

Також, суд зауважує, що у спірному рішенні відсутні будь-які вказівки про дослідження відповідачем обставин, пов'язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з учасників на предмет їх економічного походження, а також відсутні вказівки про дослідження питань статутної діяльності учасників стосовно потенційної можливості реального виконання кожним з них зроблених ними пропозицій.

Суд зауважує, що результат торгів залежить саме від якості пропозиції та її вартості, що власне і складає суть пропозиції, а тому суд вважає, що саме суть конкурсної пропозиції в першу чергу повинна бути досліджена відповідачем.

Під час проведення торгів мала місце цінова конкуренція між учасниками, а перемога в конкурсних торгах стала наслідком запропонованої найменшої ціни, яка є основним критерієм оцінки робіт і послуг, для яких існує певний постійно діючий ринок.

Таким чином, учасниками торгів запропоновано замовнику різні ціни і останній не був позбавлений можливості обрати іншого переможця або відхилити пропозиції учасників.

Суд також звертає увагу на ту обставину, що у спірному рішенні адміністративної колегії Відділення не з'ясовано наявність спільних економічних інтересів вказаних осіб при участі у цих торгах, не досліджено можливості впливу позивача та третьої особи на господарську діяльність одне одного, механізму та способів такого впливу. Також Відділенням не досліджено наявності на ринку аналогічних послуг, їх доступності та цін.

Фактично, на підтвердження протиправної узгодженості в діях позивача та 3-ї особи відповідач посилається виключно на зовнішні ознаки, які могли б свідчити про те, що між учасниками процедури закупівлі на конкурсних торгах відбувся обмін інформацією при оформленні конкурсної документації. Натомість, зі змісту прийнятого рішення не випливає, що обмін інформацією розповсюджувався на сутність конкурсних пропозицій з метою забезпечення прийняття за наслідками проведених торгів потрібного учасникам рішення.

Так, у даному випадку негативним наслідком має бути сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). При цьому саме відповідні докази такого спотворення підлягають дослідженню та оцінці судом. Для визначення дійсного правового змісту антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, правове значення має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки.

Аналогічна позиція викладена у постановах Вищого господарського суду України від 11 лютого 2014 року у справі № 917/856/13, від 20 серпня 2014 року у справі № 922/597/14 та від 3 лютого 2015 року у справі № 924/814/14.

Відповідно до частини першої статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно зі статтею 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Згідно з частинами першою та другою статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Враховуючи вищевикладене, оцінюючи докази у справі в їх сукупності, законодавство, що регулює спірні правовідносини, дослідивши докази, покладені відповідачем в обґрунтування спірного рішення, суд дійшов до висновку, що з наведених у Рішенні та наданих відділенням Антимонопольного комітету доказів не вбачається узгодженої поведінки учасників торгів, а також негативних наслідків у вигляді самого факту спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). Таким чином, керуючись приписами частини першої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", якою встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є, зокрема, неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, суд приходить до висновку, що Рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.03.2018 № 26-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" є таким, що підлягає визнанню недійсним в частині стосовно КП "Муніципальна охорона".

З огляду на зазначене, суд вважає, що позовні вимоги підлягають задоволенню частково, визнанню недійсним підлягає пункт 1 та пункт 3 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.03.2018 № 26-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині стосовно позивача - Комунального підприємства "Муніципальна охорона".

В іншій частині у позові слід відмовити, оскільки спірне рішення в іншій його частині не порушує прав та охоронюваних законом інтересів позивача.

Враховуючи викладене вище, суд дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог.

Судовий збір, відповідно приписів ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, покладається судом на відповідача в розмірі 1 762,00 грн.

Керуючись статтями 73, 74, 76-79, 91, 123, 129, 233, 237-238, 240-241 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги Комунального підприємства "Муніципальна охорона" до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним Рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 26-р/к від 29.03.2018 року (Справа №2/01-47-17) задовольнити частково.

Визнати недійсним пункт 1 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.03.2018 р. № 2б-р/к по справі № 2/01-47-17 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині стосовно Комунального підприємства "Муніципальна охорона" (61010, місто Харків, Гімназійна набережна , 16, ідентифікаційний код 36817804).

Визнати недійсним пункт З резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.03.2018 р. № 26-р/к по справі № 2/01-47-17 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" щодо накладення штрафу у розмірі 68 000,00 грн. на Комунальне підприємство "Муніципальна охорона" (61010, місто Харків, Гімназійна набережна , 16, ідентифікаційний код 36817804).

Стягнути з Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (61022, місто Харків, майдан Свободи, будинок 5, Держпром, 6 підїзд, 1 поверх, кімната 35, код 22630473) на користь Комунального підприємства "Муніципальна охорона" (61010, місто Харків, Гімназійна набережна, 16, код 36817804) 1 762,00 грн. витрат зі сплати судового збору.

Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається відповідно до ст.256 Господарського процесуального кодексу України протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому ст. 256 ГПК України та п. 17.5 Перехідних положень ГПК України.

Повне рішення складено 03.10.2018 р.

Учасники справи можуть одержати інформацію по справі зі сторінки на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет за веб-адресою http://court.gov.ua/

Суддя В.В. Рильова

справа № 922/1433/18