ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А

28 вересня 2018 року м. ОдесаСправа № 916/723/17
Суддя Одеського апеляційного господарського суду Л.В. Поліщук,

розглянувши заяву Комунального підприємства «Теплопостачання міста Одеси»

про відвід колегії суддів у складі головуючого судді І.Г. Філінюка, суддів: С.В. Таран, К.В. Богатиря в апеляційному провадженні

за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства «Одестеплокомуненерго»

на рішення господарського суду Одеської області від 14.08.2017р.

у справі №916/723/17

за позовом Публічного акціонерного товариства «Одестеплокомуненерго»

до:

1.Комунального підприємства «Теплопостачання міста Одеси»;

2.Одеської міської ради;

3.Публічного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія Одесаобленерго»

про визнання частково недійсним договору, зобов'язання вчинити певні дії та усунення перешкод у користуванні майном,

ВСТАНОВИВ:

Публічне акціонерне товариство «Одестеплокомуненерго» звернулося до Комунального підприємства «Теплопостачання міста Одеси» з позовом та, з урахуванням заяви про зміну предмету позову, просило суд:

1. Визнати пп. 9 п. 1.2 акта 1088 Ю від 12.12.2013р. розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін, який є додатком №7 до договору про постачання електричної енергії №9 від 01.07.2008р., укладеного між КП «Теплопостачання міста Одеси» та ПАТ «Енергопостачальна компанія Одесаобленерго»- недійсним;

2. Зобов'язати КП «Теплопостачання міста Одеси» виключити з балансу ТП 4254, інв. №3045001, що знаходиться за адресою: м. Одеса, вул. Варненська, буд. 27; заборонити КП «Теплопостачання міста Одеси» використовувати ТП 4254, інв. №3045001, що знаходиться за адресою: м.Одеса, вул. Варненська, буд. 27;

3. Зобов'язати КП «Теплопостачання міста Одеси» припинити дії по використанню підстанції трансформаторної комплексної типу 2КТП-1000/10/0,4-84-УЗ, заводський №45531 (рік випуску 1990), нумерації ПАТ «Енергопостачальна компанія Одесаобленерго» - ТП 4254.

Рішенням господарського суду Одеської області від 14.08.2017р. в позові відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду, ПАТ «Одестеплокомуненерго» звернулось до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 11.09.2017р. у складі головуючого судді І.Г. Філінюка, суддів: К.В. Богатиря, В.В.Лашина апеляційну скаргу прийнято до провадження.

У зв'язку з прийняттям 14.06.2018р. Вищою радою правосуддя рішення про звільнення ОСОБА_1 з посади судді Одеського апеляційного господарського суду, розпорядженням в.о. керівника апарату № 985 від 08.08.2018р. призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №916/783/17.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.08.2018р. визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя І.Г. Філінюк, судді: К.В. Богатир, С.В. Таран.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 13.08.2018р. справу №916/723/17 прийнято до провадження у складі головуючого судді І.Г.Філінюка, суддів: С.В. Таран, К.В. Богатиря, відкрито перше судове засідання. Провадження у справі №916/723/17 поновлено.

20.09.2018р. у судовому засіданні представник КП «Теплопостачання міста Одеси» заявив відвід колегії суддів у складі головуючого судді І.Г.Філінюка, суддів: С.В. Таран, К.В. Богатиря.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 20.09.2018р. визнано необґрунтованим відвід колегії суддів у складі головуючого судді І.Г.Філінюка, суддів: К.В. Богатиря, С.В. Таран, заявлений Комунальним підприємством «Теплопостачання міста Одеси». Справу передано для вирішення питання про відвід колегії суддів в порядку, встановленому частиною першою статті 32 ГПК України.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 24.09.2018р. (суддя О.Ю. Аленін) у задоволенні заяви Комунального підприємства «Теплопостачання міста Одеси» про відвід колегії суддів у складі головуючого судді І.Г. Філінюка, суддів: К.В. Богатиря, С.В. Таран відмовлено.

25.09.2018р. до Одеського апеляційного господарського суду надійшла заява КП «Теплопостачання міста Одеси» про відвід колегії суддів у складі головуючого судді І.Г. Філінюка, суддів: К.В. Богатиря, С.В. Таран.

Відвід обґрунтований тим, що суд апеляційної інстанції призначивши 21.11.2017р. електро-технічну експертизу, не врахував вимоги діючого процесуального закону, що під час перегляду справи, не можуть відповідно до норм ГПК України прийматись нові докази, з причин недоведення позивачем неможливості проведення експертизи в суді першої інстанції, суд не витребував у позивача обґрунтування неможливості проведення вказаної експертизи в суді першої інстанції, чим висловив схильність до позиції позивача. Крім того, в судовому засіданні 19.09.2018р. КП «Теплопостачання міста Одеси» заявлено клопотання про зупинення апеляційного провадження у даній справі до вирішення адміністративної справи №815/5049/17, що розглядається Одеським апеляційним адміністративним судом. В судовому засіданні 19.09.2018р. вказане клопотання не було розглянуто, а лише в усній формі висловлено відсутність підстав для зупинення апеляційного провадження, чим порушено вимоги процесуальних норм щодо порядку ухвалення рішень щодо заявленого клопотанням. Також заявник зазначив про те, що відповідно до ст. 35 ГПК України, в судовому засіданні 20.09.2018р. представником КП «Теплопостачання міста Одеси» заявлено клопотання про відвід колегії суддів, проте, судовою колегією не було прийнято рішення про обґрунтованість або необґрунтованість заявленого відводу. Не було зупинено апеляційне провадження, а оголошено перерву до 25.09.2018.

Розглянувши викладені в заяві доводи про відвід, суд вважає, що підстави для відводу колегії суддів у складі головуючого судді І.Г. Філінюка, суддів: К.В. Богатиря, С.В. Таран відсутні виходячи з наступного.

За приписами ст. 35 Господарського процесуального кодексу України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1)він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді. Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу. До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім'ї, родичами між собою чи родичами подружжя. Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Отже, посилаючись на безпідставність призначення електро-технічної експертизи як на підставу відводу колегії суддів, не приймається судом до уваги так як заявник по суті висловив позицію щодо необґрунтованості її призначення, проте ст. 35 ГПК України не передбачено такої підстави для відводу судді (суддів).

Крім того, з протоколу судового засідання 21.11.2017р. вбачається, що представник КП «Теплопостачання міста Одеси» не заперечував проти задоволення клопотання позивача про призначення у справі експертизи, а також не оскаржував ухвалу про її призначення.

Твердження заявника про те, що призначаючи у даній справі експертизу колегія суддів висловила схильність до позиції позивача, є необґрунтованим, оскільки ухвалою суду апеляційної інстанції від 21.11.2018р. вирішено процесуальне питання, яке в судовому засіданні 21.11.2017р. підтримали всі учасники процесу.

Доводи заявника про те, що в судовому засіданні 19.09.2018р. судом не було розглянуто клопотання КП «Теплопостачання міста Одеси» про зупинення апеляційного спростовуються наступним.

Відповідно до п. 7 ч.2 ст. 223 ГПК України, у протоколі судового засідання зазначаються такі відомості, зокрема, ухвали суду, постановлені в судовому засіданні, не виходячи до нарадчої кімнати.

Частиною 4 та ч. 5 ст. 233 Господарського процесуального кодексу України визначено, що ухвали суду, які оформлюються окремим документом, постановляються в нарадчій кімнаті, інші ухвали суд може постановити, не виходячи до нарадчої кімнати. Ухвали суду, постановлені окремим документом, підписуються суддею (суддями) і приєднуються до справи. Ухвали, постановлені судом, не виходячи до нарадчої кімнати, заносяться до протоколу судового засідання.

Як вбачається з протоколу судового засідання від 19.09.2018р. судом розглянуто клопотання представника КП «Теплопостачання м. Одеси» про зупинення провадження у справі та винесено протокольну ухвалу про відмову у його задоволені, не виходячи до нарадчої кімнати.

Посилання заявника про те, що заява від 20.09.2018р. про відвід колегії суддів не була розглянута у зв'язку з чим не прийнято рішення про обґрунтованість або необґрунтованість відводу, а також не було зупинено апеляційне провадження, а оголошено перерву до 25.09.2018р. спростовуються матеріалами справи та не можуть бути підставою для відводу з огляду на наступне.

З матеріалів справи вбачається, що ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 20.09.2018р. визнано необґрунтованим відвід колегії суддів у складі головуючого судді І.Г. Філінюка, суддів: К.В. Богатиря, С.В.Таран заявлений Комунальним підприємством «Теплопостачання міста Одеси» у справі №916/723/17. Справу передано для вирішення питання про відвід колегії суддів у складі головуючого судді І.Г.Філінюка, суддів К.В.Богатиря, С.В. Таран в порядку, встановленому частиною першою статті 32 ГПК України та оголошено перерву у судовому засіданні до 25.09.2018р. о 15:30 год.

Відповідно до частини 3 статті 39 ГПК України якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається в порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу.

Отже, приписами частини 3 статті 39 ГПК України не визначено обов'язку суду зупинити провадження у справі, у зв'язку з тим, що питання про відвід має бути розглянуто не пізніше двох днів з дня надходження заяви про відвід.

Колегією суддів у зв'язку з наявністю процесуального строку для розгляду справи оголошено перерву у судовому засіданні до 25.09.2018р.

Відповідно до ч.ч.1-3, 7-8,11 ст.39 ГПК України питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід. Питання про відвід має бути розглянуто не пізніше двох днів з дня надходження заяви про відвід, а у випадку розгляду заяви про відвід суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід. Суд вирішує питання про відвід без повідомлення учасників справи. За ініціативою суду питання про відвід може вирішуватися у судовому засіданні з повідомленням учасників справи. Неявка учасників справи у судове засідання, в якому вирішується питання про відвід, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід. За результатами вирішення заяви про відвід суд постановляє ухвалу.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов до висновку, що обставини, які б могли викликати сумнів у неупередженості або об'єктивності колегії суддів у складі головуючого судді І.Г. Філінюка, суддів: К.В. Богатиря, С.В. Таран по відношенню до заявника чи зацікавленість складу суду в певному рішенні в цій справі чи необ'єктивне ставлення до сторін -відсутні.

Підсумовуючи викладене, суд дійшов до висновку, що Комунальним підприємством «Теплопостачання міста Одеси» не наведено ґрунтовних аргументів на доведення наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності колегії суддів у складі головуючого судді І.Г. Філінюка, суддів: К.В. Богатиря, С.В. Таран (п. 5 ч. 1 ст. 35 ГПК України), що є підставою для відмови у задоволенні заяви про відвід у зв'язку з її необґрунтованістю.

Враховуючи викладене, та

керуючись ст.ст.35, 38, 39, 232-236, 281 ГПК України, суд -

УХВАЛИВ:

У задоволенні заяви Комунального підприємства «Теплопостачання міста Одеси» про відвід колегії суддів у складі головуючого судді І.Г.Філінюка, суддів: С.В. Таран, К.В. Богатиря відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя Л.В. Поліщук