КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" вересня 2018 р. Справа№ 910/4103/18

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Зубець Л.П.

суддів: Алданової С.О.

Мартюк А.І.

секретар судового засідання: Іванов О.О.

за участю представників

позивача за первісним позовом: Захарчук І.А.;

відповідача за первісним позовом: Єніч В.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна Група "Модус"

на рішення Господарського суду міста Києва

від 11.07.2018 (повний текст складено 16.07.2018)

у справі №910/4103/18 (суддя - Підченко Ю.О.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Фрам-Лайн"

до Товариства з обмеженою відповідальністю

"Будівельна Група "Модус"

про стягнення 848 378, 39 грн.

за зустрічним

позовом Товариства з обмеженою відповідальністю

"Будівельна Група "Модус"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Фрам-Лайн"

про стягнення 7 138, 00 грн.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Фрам-Лайн" (далі - позивач за первісним позовом) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна Група "Модус" (далі - відповідач за первісним позовом) про стягнення суми основного боргу за Договором №04/07-2017 від 04.07.2017 в розмірі 848 378, 39 грн.

В обґрунтування своїх вимог, позивач за первісним позовом посилався на те, що останнім як підрядником за Договором №04/07-2017 від 04.07.2017 були виконані господарські зобов'язання належним чином, у визначені строки та в повній відповідності до умов вказаного договору. Відповідачем за первісним позовом дані роботи були прийняті, про будь-які недоліки чи порушення умов Договору замовником не заявлялось, однак оплата виконаних робіт була здійснена не в повному обсязі, лише частково шляхом сплати авансу.

Відповідач за первісним позовом також звернувся до Господарського суду міста Києва із зустрічним позовом про стягнення з позивача за первісним позовом 7 138, 00 грн. в рахунок відшкодування збитків.

Обгрунтовуючи свої вимоги, відповідач за первісним позовом вказував на порушення позивачем за первісним позовом умов Договору №04/07-2017 від 04.07.2017 щодо виготовлення та належним чином встановлення якісної продукції- склопакетів, а також гарантійного зобов'язання, які полягали у зобов'язанні усунути за свій рахунок недоліки виготовленої та встановленої продукції. Відповідно відповідач за первісним позовом вважає, що саме позивач за первісним позовом має відшкодувати збитки, понесені відповідачем за первісним позовом при усуненні недоліків неякісно виконаної роботи за вказаним договором.

Відповідач за первісним позовом проти первісного позову заперечував, зазначаючи про необґрунтованість та безпідставність вимог позивача за первісним позовом, просив суд в первісному позові відмовити. Зокрема, відповідач за первісним позовом наголошував на наступному:

- сторонами не було узгоджено додаткового кошторису, який підтверджував би необхідність збільшення ціни Договору;

- відповідач за первісним позовом неодноразово наголошував позивачу за первісним позовом про анулювання акту виконаних робіт №1 та акту виконаних робіт №2 до Договору у зв'язку із повним дублюванням вказаних у них виконаних робіт у перепідписаних актах здачі-прийняття робіт (надання послуг) №ОУ-0000054, №ОУ-0000055, №ОУ-0000056, №ОУ-0000057, №ОУ-0000058 на загальну суму 728 989, 19 грн.;

- за вказаними Актами відповідачем за первісним позовом було сплачено суму 609 600, 00 грн., а тому вимоги позивача за первісним позовом є обґрунтованими лише на суму 119 389,19 грн.

Позивач за первісним позовом в свою чергу заперечував проти зустрічного позову, просив відмовити в його задоволенні, зазначаючи наступне:

- жодних заперечень на момент прийняття робіт та підписання Актів відповідачем за первісним позовом не заявлено, а отже, підписані Акти підтверджують виконання робіт за Договором та прийняття таких робіт належної якості у повному обсязі;

- відповідачем за первісним позовом не надано жодного доказу, коли саме вказані ним недоліки було виявлено та що такі недоліки взагалі мали місце, які причини виникнення даних недоліків, вони є явними чи прихованими, чи є причинний зв'язок між роботами, що були виконані підрядником та даними дефектами.

В процесі судового розгляду відповідачем за первісним позовом було надано суду заяву свідка ОСОБА_4 - Інженера проектно-кошторисної роботи (ТОВ "Фрам-Лайн") та заяву свідка ОСОБА_5 - начальника будівельної дільниці (ТОВ "Фрам-Лайн"). Проте місцевим господарським судом вказані вище Заяви свідків не було визнано належними та допустимим доказами у розумінні ст. ст. 76, 77 ГПК України.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 11.07.2018 у справі №910/4103/18 первісні позовні вимоги задоволено повністю. Присуджено до стягнення з відповідача за первісним позовом на користь позивача за первісним позовом суму основного боргу в розмірі 848 378, 39 грн. та витрати зі сплати судового збору в розмірі 12 725, 68 грн.

У задоволенні зустрічного позову відповідача за первісним позовом до позивача за первісним позовом відмовлено повністю.

При цьому, місцевий господарський суд у своєму рішенні зазначав щодо первісного позову наступне:

- з наявних в матеріалах справи, копій акту виконаних робіт №1 до Договору №04/07-2017 від 04.07.2017 на суму 703 114, 32 грн. та акту виконаних робіт №2 до Договору №04/07-2017 від 04.07.2017 на суму 25 874, 88 грн., а також актів здачі - прийняття робіт від 05.12.2017 №ОУ-0000054 на суму 606 802, 85 грн., №ОУ-0000055 на суму 62 319, 08 грн., №ОУ-0000056 на суму 28 928, 94 грн., №ОУ-0000057 на суму 25 874, 88 грн. та №ОУ-0000058 на суму 5 063, 44 грн., позивач за первісним позовом відповідно до умов Договору виконав роботи на загальну суму 1 457 978, 39 грн.;

- позивач за первісним позовом вказує на той факт що відповідач за первісним позовом розрахувався за роботи по вказаним вище Актам частково - на суму 609 600, 00 грн. та має перед позивачем за первісним позовом заборгованість у розмірі 848 378, 39 грн., доказів сплати вказаної заборгованості відповідачем суду не надано;

- відповідачем за первісним позовом не надано належних та допустимих доказів на спростування обсягу та вартості робіт виконаних відповідно до умов договору №04/07-2017 від 04.07.2017 та оформлених до нього Актів на які посилається позивач за первісним позовом;

- права позивача за первісним позовом, за захистом яких він звернувся до суду - порушені відповідачем за первісним позовом, а тому вимоги позивача за первісним позовом про стягнення суми основного боргу за договором № 04/07-2017 від 04.07.2017 в розмірі 848 378, 39 грн. є обґрунтованими та первісний позов підлягає задоволенню.

Стосовно зустрічного позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна Група "Модус" (позивач за зустрічним позовом) до Товариства з обмеженою відповідальністю "Фрам-Лайн" (відповідач за зустрічним позовом) місцевий господарський суд зазначив також наступне:

- жодних заперечень на момент прийняття робіт та підписання описаних вище Актів виконаних робіт №1 та №2 до Договору №04/07-2017 від 04.07.2017, а також акти здачі - прийняття робіт від 05.12.2017 №ОУ-0000054, №ОУ-0000055, №ОУ-0000056, №ОУ-0000057 та №ОУ-0000058 на виконання договору №04/07-2017 від 04.07.2017 позивачем за зустрічним позовом не заявлено, а отже - дані Акти підтверджують виконання робіт за Договором та прийняття таких робіт належної якості у повному обсязі позивачем за зустрічним позовом;

- позивачем за зустрічним позовом не надано доказів, на підтвердження факту встановлення недоліків, їх причин, часу виникнення та чи є дані недоліки прихованими, а отже - неможливо встановити причинно-наслідковий зв'язок між виконаними відповідачем за зустрічним позовом роботами та виявленими дефектами;

- позивачем за зустрічним позовом не доведено того, що вказані роботи було виконано з метою усунення дефектів на які посилається позивач за зустрічним позовом, про що також відсутні посилання у зазначених рахунках та актах, а також не доведено факт придбання товару на підставі вказаних рахунків;

- позивачем за зустрічним позовом не доведено факту протиправної поведінки відповідача за зустрічним позовом, не доведено розміру понесеної шкоди в повному обсязі, причинного зв'язку між протиправною поведінкою відповідача за зустрічним позовом та шкодою, а також вини відповідача за зустрічним позовом.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду, відповідач за первісним позовом звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 11.07.2018 у справі №910/4103/18 повністю та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні первісного позову в повному обсязі, а зустрічні позовні вимоги про відшкодування збитків задовольнити та стягнути з відповідача за зустрічним позовом на користь позивача за зустрічним позовом 7 138, 00 грн. відшкодування збитків. Судові витрати покласти на відповідача за зустрічним позовом.

Вимоги та доводи апеляційної скарги обґрунтовані тим, що місцевим господарським судом було неповно з'ясовано обставини, які мають значення для справи, а також невірно застосовано норми матеріального та процесуального права, внаслідок чого прийнято незаконне рішення.

Зокрема, відповідач за первісним позовом звертав увагу суду апеляційної інстанції на те, що:

- позивач за первісним позовом окрім вказаних актів не може підтвердити не тільки реальність/фактичність виконання робіт, а навіть визначити які саме роботи ним були виконані на суму 728 989, 19 грн.;

- місцевим господарським судом так і не було встановлено за які саме роботи відповідач за первісним позовом має сплатити 728 989, 19 грн. та чи дійсно такі роботи були виконані останнім;

- відсутність зареєстрованих позивачем за первісним позовом податкових накладних, як у 2017 році так і на день подачі апеляційної скарги, за надані послуги за Договором на загальну суму 1 457 978, 39 грн. свідчить, про відсутність підстав для їх реєстрації, тобто позивачем за первісним позовом фактично не виконані роботи в тому обсязі на якому він наполягає;

- показання свідків є належними доказами, оскільки вказані заяви свідків складені та оформлені у відповідності до вимог ст. 88 ГПК України;

- закон пов'язує виникнення зобов'язання з оплати робіт з фактом їх виконання і сам по собі акт приймання- передачі робіт не є визначальним для виникнення такого зобов'язального правовідношення;

- вимоги позивача за первісним позовом ґрунтуються лише на актах виконаних робіт, які не відповідають обсягу фактично виконаних робіт, а лише двічі відображають одні й ті самі виконані роботи.

Щодо оскарження рішення в частині відмови зустрічного позову скаржник зазначив про те, що останнім були надані належні та допустимі докази, які місцевим господарським судом не були досліджені. За змістом ст.ст. 218, 224 ГПК України відповідач за зустрічним позовом має відшкодувати збитки понесені позивачем за зустрічним позовом в розмірі 7 138, 00 грн. при усуненні недоліків неякісно виконаної роботи за Договором №04/07-2017 від 04.07.2017.

Окрім того, до апеляційної скарги скаржником додано клопотання про проведення судової будівельно- технічної експертизи, проведення якої останній просить доручити експертам Київського науково- дослідного інституту судових експертиз.

В обґрунтування свого клопотання, апелянт зазначає про те, що позивач за первісним позовом використовуючи Акт виконаних робіт №1 та Акт виконаних робіт №2, акти здачі-прийняття робіт №ОУ-0000054, №ОУ-0000055, №ОУ-0000056, №ОУ-0000057, №ОУ-0000058 до Договору № 04/07-2017 від 04.07.2017 вчиняє дії щодо безпідставного стягнення з відповідача за первісним позовом грошових коштів за роботи, які в дійсності не виконувалися. Отже з метою встановлення обсягу та вартості виконаних робіт необхідно провести будівельно- технічну експертизу, оскільки для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.08.2018 апеляційну скаргу відповідача за первісним позовом передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Зубець Л.П., суддів Алданової С.О., Мартюк А.І.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 20.08.2018 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна Група "Модус" на рішення Господарського суду міста Києва від 11.07.2018 у справі №910/4103/18 та призначено до розгляду в судовому засіданні на 20.09.2018.

Надано право позивачу за первісним позовом подати до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу в письмовій формі та міркування/заперечення щодо поданого клопотання про призначення судової експертизи.

04.09.2018 через Відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від позивача за первісним позовом надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначено про те що, оскаржуване рішення місцевого господарського суду прийняте у відповідності до вимог чинного законодавства, а висновки є абсолютно правильними та вірним. Також від позивача за первісним позовом надійшли письмові пояснення щодо заяви про призначення судової експертизи, в яких останній вказує на неправомірну поведінку відповідача за первісним позовом з метою затягування часу та уникнення відповідальності зі сплати боргу, оскільки призначення судової експертизи та зупинення у зв'язку з цим провадження у даній справі перешкоджає подальшому розгляду.

В судовому засіданні 20.09.2018 представник відповідача за первісним позовом підтримав доводи викладені в апеляційній скарзі, просив суд скаргу задовольнити, відповідно до якої скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 11.07.2018 у справі №910/4103/18 повністю та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні первісного позову в повному обсязі, а зустрічні позовні вимоги про відшкодування збитків задовольнити та стягнути з ТОВ "Фрам-Лайн" на користь ТОВ "Будівельна Група "Модус" 7 138, 00 грн. відшкодування збитків.

Крім того, представник відповідача за первісним позовом підтримав подане клопотання про призначення у справі судової експертизи з викладених у ньому підстав.

Представник позивача за первісним позовом в судовому засіданні 20.09.2018 заперечував проти апеляційної скарги з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу, просив суд залишити скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду - без змін як таке, що було ухвалено з повним, всебічним та об'єктивним з'ясуванням обставин, які мали значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права. Також представник позивача за первісним позовом заперечував проти клопотання відповідача за первісним позовом про призначення у справі судової експертизи, просив суд відмовити в задоволенні вказаного клопотання.

Колегією суддів в судовому засіданні 20.09.2018 відмовлено в задоволенні клопотання відповідача за первісним позовом про призначення у справі судової експертизи, оскільки скаржником не було доведено дійсної потреби в спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування.

В судовому засіданні 20.09.2018 було оголошено вступну та резолютивну частини постанови суду.

Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши надані до матеріалів справи докази в їх сукупності, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду встановила наступне.

04.07.2017 між ТОВ "Будівельна група "Модус" (за Договором - Замовник) та ТОВ "Фрам - Лайн" (за Договором - Підрядник) було укладено Договір №04/07-2017 (надалі - Договір) (том 1, аркуші справи 13-14), за умовами якого Замовник доручає і оплачує, а Підрядник приймає на себе зобов'язання по виготовленню і встановленню конструкцій із профілю ПВХ із матеріалів і за технологією фірми Rehau, Німеччина; фурнітури Масо, Австрія; підвіконня; відливів (далі - Вироби) згідно технічного завдання (Додаток №1) на об'єкті "Реконструкція адміністративно - офісної будівлі під лікувально-діагностичний центр по вул. Сім'ї Ідзіковських, 3Б в Солом'янському районі міста Києва (далі - Об'єкт) (п. 1.1. Договору).

За змістом п. 2.1. Договору, загальна вартість робіт та матеріалів за даним Договором складає 762 000, 00 грн., в т.ч. ПДВ - 127 000, 00 грн.

Пунктом 2.3. Договору обумовлено, що загальна вартість цього Договору визначається відповідно до Додатку №2 (Договірна ціна з локальним кошторисом) до цього Договору та включає: вартість всіх матеріалів і робіт, включаючи монтаж нових конструкцій та їх доставку на об'єкт; вартість необхідних вимірів на об'єкті і розробку креслень.

Відповідно до п. 2.4. Договору якщо в ході виконання робіт виникає необхідність виконання непередбачуваних Договором робіт, Підрядник має право вимагати оплати додаткових робіт і не приступати до їх виконання до узгодження з Замовником додаткового кошторису на виконання цих робіт.

Пунктом 2.5. Договору Сторони погодили, що авансування та оплата даним Договором здійснюється поетапно: - перший етап - Замовник сплачує Підряднику аванс в розмірі 80 % вартості матеріалів та робіт від Договірної ціни; другий етап - Замовник сплачує Підряднику фактично виконані роботи за вирахуванням сплаченого авансу не пізніше 5 (п'яти) днів з моменту підписання сторонами Акту прийому - передачі.

Відповідно до п.п. 5.6.-5.7. Договору, Замовник своєчасно підписує Акт здачі - здіймання робіт, передбачений цим Договором та оплачує роботу Підряднику у порядку і на умовах, визначених у цьому Договорі.

Згідно п.п. 6.1.-6.3. Договору, при завершенні робіт Підрядник надає Замовнику Акт - приймання робіт. Замовник протягом 10 (десяти) робочих днів з дати отримання Акту здачі - приймання робіт зобов'язаний підписати Акт здачі - приймання робіт або направити Підряднику письмову мотивовану відмову в його підписанні. При відсутності відмови у зазначений термін роботи вважаються прийнятими.

На підтвердження виконання позивачем за первісним позовом відповідно до умов Договору робіт на загальну суму 1 457 978, 39 грн., Замовником та підрядником були підписані акти виконаних робіт №1 на суму 703 114, 32 грн., №2 на суму 25 874, 88 грн. до Договору №04/07-2017 від 04.07.2017, а також актів здачі - прийняття робіт від 05.12.2017 №ОУ-0000054 на суму 606 802, 85 грн., №ОУ-0000055 на суму 62 319, 08 грн., №ОУ-0000056 на суму 28 928, 94 грн., №ОУ-0000057 на суму 25 874, 88 грн. та №ОУ-0000058 на суму 5 063, 44 грн. (том 1, аркуші справи 17-23).

Відповідно до звіту дебетових та кредитових операцій по рахунку №4114 позивача за первісним позовом, 06.07.2017 відповідачем за первісним позовом на виконання умов Договору було проведено перерахунок коштів у сумі 609 600, 00 грн. (том 1, аркуш справи 30).

Позивач за первісним позовом направив відповідачу за первісним позовом претензію від 14.02.2018 №1 про сплату заборгованості за Договором №04/07-2017 від 04.07.2017, відповідно до якої вимагав сплатити заборгованість за вказаним договором у розмірі 848 378, 39 грн. протягом 7 (семи) днів з моменту отримання даної претензії шляхом перерахування коштів у безготівковий формі на поточний рахунок позивача за первісним позовом. Вказана претензія була отримана відповідачем за первісним позовом 16.02.2018.

У відповідь на претензію відповідач за первісним позовом листом №б/н від 26.02.2018 повідомив позивача за первісним позовом про те, що сторонами Договору не було узгоджено додаткового кошторису, тому сума зазначена в претензії є необґрунтованою та такою, що значно перевищує ціну договору та узгоджений кошторис (том 1, аркуші справи 80-81).

Спір у даній справі виник у зв'язку з неналежним виконанням відповідачем за первісним позовом умов Договору №04/07-2017 від 04.07.2017 в частині сплати основного боргу в розмірі 848 378, 39 грн.

Місцевий господарський суд первісні позовні вимоги задовольнив повністю, визнавши вимоги позивача за первісним позовом обґрунтованими та документально підтвердженими, у зв'язку з чим присудив до стягнення з відповідача за первісним позовом на користь позивача за первісним позовом суму основного боргу в розмірі 848 378, 39 грн.

Колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду, вважає його обґрунтованим та таким, що відповідає як вимогам чинного законодавства, так і фактичним обставинам справи, з огляду на наступне.

У відповідності до ст. 173 ГК України, що кореспондується зі ст. 509 ЦК України, в силу господарського зобов'язання, яке виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання, один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Відповідно до ч. 2 ст. 509 ЦК України зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ст. 626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Договір є двостороннім, якщо правами та обов'язками наділені обидві сторони договору.

Відповідно до ст. 629 ЦК України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Дослідивши зміст Договору №04/07-2017 від 04.07.2017, який укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю "Фрам-Лайн" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна Група "Модус", колегія суддів дійшла висновку, що даний договір за своєю правовою природою є договором підряду, правове регулювання якого здійснюється Цивільним кодексом України, Господарським кодексом України та іншими нормативно-правовими актами.

Згідно ч 1 ст. 843 ЦК України, у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення.

Відповідно до приписів ч. ч. 1-3 ст. 844 ЦК України, ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником. Кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим. Кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором. Зміни до твердого кошторису можуть вноситися лише за погодженням сторін. У разі перевищення твердого кошторису усі пов'язані з цим витрати несе підрядник, якщо інше не встановлено законом.

Частиною 4 статті 844 ЦК України визначено, що якщо виникла необхідність проведення додаткових робіт і у зв'язку з цим істотного перевищення визначеного приблизного кошторису, підрядник зобов'язаний своєчасно попередити про це замовника. Замовник, який не погодився на перевищення кошторису, має право відмовитися від договору підряду. У цьому разі підрядник може вимагати від замовника оплати виконаної частини роботи. Підрядник, який своєчасно не попередив замовника про необхідність перевищення приблизного кошторису, зобов'язаний виконати договір підряду за ціною, встановленою договором.

Водночас згідно ч.ч 1, 2 ст. 853 ЦК України, замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

За приписами ст. 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами:

1) письмовими, речовими і електронними доказами;

2) висновками експертів;

3) показаннями свідків.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач за первісним позовом відповідно до умов Договору виконав роботи на загальну суму 1 457 978, 39 грн., що підтверджується наявними копіями актів виконаних робіт №1 на суму 703 114, 32 грн., №2 на суму 25 874, 88 грн. до Договору №04/07-2017 від 04.07.2017, а також актів здачі - прийняття робіт від 05.12.2017 №ОУ-0000054 на суму 606 802, 85 грн., №ОУ-0000055 на суму 62 319, 08 грн., №ОУ-0000056 на суму 28 928, 94 грн., №ОУ-0000057 на суму 25 874, 88 грн. та №ОУ-0000058 на суму 5 063, 44 грн.

Відповідач за первісним позовом розрахувався за роботи по вказаним вище Актам частково - на суму 609 600, 00 грн. та відповідно має перед позивачем за первісним позовом заборгованість у розмірі 848 378, 39 грн.

Відповідач за первісним позовом зазначає, що Сторонами Договору не було узгоджено додаткового кошторису, який підтверджував би необхідність збільшення ціни Договору на підтвердження чого, відповідач за первісним позовом посилається на листи №72 від 18.12.2017, №74 від 15.01.2018 та №86 від 29.01.2018 направленими на адресу позивача за первісним позовом, у яких йдеться про невідповідність вартості робіт узгодженій у Договорі ціни та обсягу фактично виконаних робіт.

Окрім того, відповідач за первісним позовом зазначає про те, що він неодноразово наголошував позивачеві за первісним позовом про анулювання Акту виконаних робіт №1 до Договору №04/07-2017 від 04.07.2017 та Акту виконаних робіт №2 до Договору № 04/07-2017 від 04.07.2017, у зв'язку із повним дублюванням вказаних у них виконаних робіт у перепідписаних на вимогу позивача за первісним позовом Актах здачі-прийняття робіт (надання послуг) №ОУ-0000054, № ОУ-0000055, № ОУ-0000056, № ОУ-0000057, № ОУ-0000058.

Судом апеляційної інстанції досліджені зазначені вище лист №72 від 18.12.2017, №74 від 15.01.2018 та №86 від 29.01.2018, на які посилається відповідач за первісним позовом, в яких відсутнє посилання на те, що відповідач за первісним позовом висловлює заперечення щодо перевищення кошторисної вартості робіт за Договором, або заперечення щодо прийняття зі свого боку Актів, на які посилається позивач за первісним позовом.

Крім того, колегією суддів досліджені наявні в матеріалах справи (том 2, аркуші справи 37-38) надані відповідачем за первісним позовом заяви:

- свідка ОСОБА_4 - Інженера проектно-кошторисної роботи ТОВ "Будівельна Група "Модус", де зазначено, що в період з 11.01.2018 по 12.01.2018 вказаний свідок здійснював узгодження через електронну переписку з п. Світланою Клименко - бухгалтером ТОВ "Фрам-Лайн" суми в розмірі 119 389, 19 грн, що підлягає сплаті за фактично виконані роботи та необхідності надання оригіналів актів виконаних робіт та податкових накладних, після чого буде здійснена повна оплата. Також, у зазначеній заяві, ОСОБА_4 зазначає, що їй не відомо про укладення додаткових угод між Сторонами, внаслідок чого ціна Договору була збільшена на 848 378, 39 грн.;

- свідка ОСОБА_5, - начальника будівельної дільниці ТОВ "Будівельна Група "Модус" де останній пояснив, що ТОВ "Фрам-Лайн" в період з 20.07.2017 по 31.10.2017 виконані роботи по поставці та встановленню металопластикових конструкцій площею 506, 85 м.кв. та даний об'єм був зафіксований Підрядником у вигляді виконавчої документації, яка була перевірена свідком, водночас після 31.10.2017 працівників ТОВ "Фрам-Лайн" на Об'єкті не було, додаткових робіт не проводилося. Також ОСОБА_5 зазначає, що встановлення на Об'єкті металопластикових конструкцій площею 1013, 7 м.кв фізично не є можливим, за відсутності такої кількості віконних отворів та Підрядником не було поставлено на Об'єкт будівельного матеріалу в такому об'ємі, щоб забезпечити встановлення металопластикових конструкцій площею 1013, 7 м.кв. Окрім того ОСОБА_5 вказав на те, що йому не відомо про узгодження додаткового кошторису та необхідності проведення додаткових робіт в тому ж самому об'ємі, що вже були виконані.

Відповідно до ч. 2 ст. 87 ГПК України, на підставі показань свідків не можуть встановлюватися обставини (факти), які відповідно до законодавства або звичаїв ділового обороту відображаються (обліковуються) у відповідних документах. Законом можуть бути визначені інші обставини, які не можуть встановлюватися на підставі показань свідків.

Відповідно до ч. 1. ст. 76 та ч. 1. ст. 77 ГПК України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що вказані вище Заяви свідків не є належними та допустимим доказами у розумінні ст.ст. 76, 77 ГПК України, які дозволяють встановити обсяг та вартість виконаних позивачем за первісним позовом робіт згідно договору №04/07-2017 від 04.07.2017, з огляду на те, що в матеріалах справи містяться акти виконаних робіт №1 та №2 до Договору №04/07-2017 від 04.07.2017, а також акти здачі - прийняття робіт від 05.12.2017 №ОУ-0000054, №ОУ-0000055, №ОУ-0000056, №ОУ-0000057 та №ОУ-0000058, що підписані та завірені Сторонами та засвідчують прийняття відповідачем за первісним позовом робіт на загальну суму 1 457 978, 39 грн.

Крім того, відповідачем за первісним позовом не надано належних та допустимих доказів на спростування обсягу та вартості робіт виконаних відповідно до умов договору №04/07-2017 від 04.07.2017 та оформлених до нього Актів на які посилається позивач за первісним позовом.

Згідно приписів частини 1 статті 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Отже позивач за первісним позовом виконав взяті на себе зобов'язання з виконання робіт згідно умов договору №04/07-2017 від 04.07.2017 на загальну суму 1 457 978, 39 грн., водночас відповідач за первісним позовом за вказані роботи розрахувався не у повному обсязі та має перед позивачем за первісним позовом заборгованість у розмірі 1 457 978, 39 грн.

Положеннями ст.ст. 525, 526 ЦК України, що кореспондуються за змістом з положеннями ст. 193 ГК України, передбачено, що зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Колегія суддів Київського апеляційного господарського суду погоджується з висновком місцевого господарського суду, що права позивача за первісним позовом, за захистом яких він звернувся до суду - порушені відповідачем за первісним позовом, а тому вимоги позивача за первісним позовом про стягнення суми основного боргу за договором №04/07-2017 від 04.07.2017 в розмірі 848 378, 39 грн. є обґрунтованими.

Місцевий господарський суд у задоволенні зустрічного позову відмовив повністю, з чим погоджується колегія суддів апеляційної інстанції, вважає його обґрунтованим та таким, що відповідає як вимогам чинного законодавства, так і фактичним обставинам справи, з огляду на наступне.

Обгрунтовуючи свої вимоги, позивач за зустрічним позовом вказує на те, що 24.04.2018 останнім було виявлено, що на Об'єкті один з виготовлених та встановлених на виконання договору № 04/07-2017 від 04.07.2017 відповідачем за зустрічним позовом склопакетів луснув, а в другому - з'явилася конденсована волога, що робить ці конструкції не придатними для нормального використання за їх призначенням, в той час як позивач за зустрічним позовом чітко та неухильно дотримувався всіх правил експлуатації встановлених відповідачем за зустрічним позовом віконних систем, у зв'язку із чим позивач за зустрічним позовом поніс вказані збитки.

Згідно статті 611 ЦК України встановлені правові наслідки порушення зобов'язання. Пунктом 4 передбачений такий правовий наслідок порушення зобов'язання як відшкодування збитків.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 623 ЦК України боржник, який порушив зобов'язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. При цьому, розмір збитків, завданих порушенням зобов'язання, доказується кредитором.

За змістом ч. 1 ст. 614 ЦК України особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання.

Статтею 22 ЦК України визначено, що збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Аналогічні положення викладені у ст. ст. 224,225 ГК України.

Застосовуючи дані статті необхідно встановити усі чотири елементи складу цивільного правопорушення: 1) протиправна поведінка; 2) шкода; 3) причинний зв'язок між протиправною поведінкою заподіювача та шкодою; 4) вина. За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає.

На позивача покладається обов'язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків та причинний зв'язок такої поведінки із заподіяними збитками. В свою чергу, відповідач повинен довести, що в його діях відсутня вина у заподіянні збитків. Збитки мають реальний характер та у разі, якщо сторона, яка вважає, що її права були порушені та нею понесені збитки, повинна довести як розмір збитків, так і факт їх понесення.

Як вбачається п. 5.4. Договору, Підрядник протягом гарантійного терміну, зобов'язаний усунути за свій рахунок недоліки протягом 5 (п'яти) днів з моменту отримання повідомлення про їх виявлення.

Пунктом 7.1. Договору визначено, що на виконані роботи, згідно до п. 1.1., п. 1.2. Договору Підрядник надає Замовнику гарантію строком на 5 (п'ять) років з дня підписання Акту здачі-приймання виконаних робіт в експлуатацію за умови дотримання Замовником правил експлуатації.

Судом апеляційної інстанції з матеріалів справи встановлено, що жодних заперечень на момент прийняття робіт та підписання описаних вище Актів виконаних робіт №1 та №2 до Договору № 04/07-2017 від 04.07.2017, а також актів здачі - прийняття робіт від 05.12.2017 №ОУ-0000054, №ОУ-0000055, №ОУ-0000056, №ОУ-0000057, №ОУ-0000058 на виконання Договору № 04/07-2017 від 04.07.2017 позивачем за зустрічним позовом не заявлено, а отже - дані Акти підтверджують виконання робіт за Договором та прийняття таких робіт належної якості у повному обсязі позивачем за зустрічним позовом.

Крім того, матеріалами справи підтверджується, що позивачем за зустрічним позовом було направлено відповідачу за зустрічним позовом вимогу від 24.04.2018, якою запрошено представників відповідача за зустрічним позовом на Об'єкт для складання дефектних актів. Позивач за зустрічним позовом зазначає, що відповідач за зустрічним позовом дану вимогу проігнорував, у зв'язку із чим позивачем за зустрічним позовом із залученням незалежних спеціалістів, було складено акти дефектів від 16.03.2018 року за №1 та від 03.05.2018 за №2 за відсутності представника відповідача за зустрічним позовом.

На підтвердження розміру понесених збитків, позивач за зустрічним позовом надав тільки копії рахунків на оплату №264 від 19.03.2018 на суму 2 520, 00 грн та №536 від 04.05.2018 на суму 3 253, 00 грн., а також акт наданих послуг №82 від 11.05.2018 на суму 1365,00 грн.

Водночас, позивачем за зустрічним позовом не доведено того, що вказані роботи було виконано з метою усунення дефектів на які посилається позивач за зустрічним позовом, про що також відсутні посилання у зазначених рахунках та акті, а також не доведено факт придбання товару на підставі вказаних рахунків.

Отже, позивачем за зустрічним позовом не доведено факту протиправної поведінки відповідача за зустрічним позовом та не доведено розміру понесеної шкоди в повному обсязі, причинного зв'язку між протиправною поведінкою відповідача за зустрічним позовом та шкодою, а також вини відповідача за зустрічним позовом.

Колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про відмову у задоволенні зустрічного позову про стягнення з відповідача за зустрічним позовом 7 138, 00 грн. в рахунок відшкодування збитків на користь позивача за зустрічним позовом, оскільки позивачем за зустрічним позовом не доведено того, що права за захистом яких він звернувся до суду із зустрічним позовом - порушені відповідачем за зустрічним позовом.

Зважаючи на вищевикладені обставини справи в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку про те, що рішення місцевого господарського суду в частині задоволення первісних позовних вимог про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна Група "Модус" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Фрам-Лайн" суми основного боргу в розмірі 848 378, 39 грн., та в частині відмови в задоволенні зустрічного позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна Група "Модус" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Фрам-Лайн" ухвалено з дотриманням вимог чинного законодавства та із з'ясуванням обставин, які мають значення для справи.

Відповідно до ст. ст. 7, 13 Господарського процесуального кодексу України правосуддя в господарських судах здійснюється на засадах рівності всіх юридичних осіб незалежно від організаційно-правової форми, форми власності, підпорядкування, місцезнаходження, місця створення та реєстрації, законодавства, відповідно до якого створена юридична особа, та інших обставин; рівності всіх фізичних осіб незалежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного і соціального походження, майнового стану, місця проживання, мовних або інших ознак; рівності фізичних та юридичних осіб незалежно від будь-яких ознак чи обставин. Судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов'язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

В ст. ст. 76-79 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до ст. 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За результатами перегляду даної справи колегія суддів дійшла висновку про те, що місцевим господарським судом було повно, всебічно та об'єктивно з'ясовано обставини, які мають значення для справи, а також вірно застосовано норми матеріального і процесуального права, у зв'язку з чим правові підстави для зміни чи скасування оскаржуваного у даній справі судового рішення відсутні.

Доводи, викладені в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження під час розгляду даної справи та не спростовують висновків місцевого господарського суду, тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Відповідно до ч.ч.1-4 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір покладається:

1) у спорах, що виникають при укладанні, зміні та розірванні договорів, - на сторону, яка безпідставно ухиляється від прийняття пропозицій іншої сторони, або на обидві сторони, якщо судом відхилено частину пропозицій кожної із сторін;

2) у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Судовий збір, від сплати якого позивач у встановленому порядку звільнений, стягується з відповідача в дохід бюджету пропорційно розміру задоволених вимог, якщо відповідач не звільнений від сплати судового збору.

Якщо інше не передбачено законом, у разі залишення позову без задоволення, закриття провадження у справі або залишення без розгляду позову позивача, звільненого від сплати судового збору, судовий збір, сплачений відповідачем, компенсується за рахунок держави в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Інші судові витрати, пов'язані з розглядом справи, покладаються:

1) у разі задоволення позову - на відповідача;

2) у разі відмови в позові - на позивача;

3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Зважаючи на відмову у задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за її подання покладаються на відповідача за первісним позовом (апелянта).

Керуючись ст. ст. 13, 14, 73, 74, 76-79, 269, 275, 276, 281, 282, 287, 288 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна Група "Модус" на рішення Господарського суду міста Києва від 11.07.2018 у справі №910/4103/18 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 11.07.2018 у справі №910/4103/18 залишити без змін.

3. Матеріали справи №910/4103/18 повернути до Господарського суду міста Києва.

4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у господарських справах в порядку і строки, визначені в ст. 288 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя Л.П. Зубець

Судді С.О. Алданова

А.І. Мартюк

Дата складання повного тексту постанови суду 27.09.2018.