ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"25" вересня 2018 р.м. ХарківСправа № 922/1531/18

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Чистякової І.О.

за участю секретаря судового засідання Семенова О.Є.

розглянувши в порядку загального позовного провадження справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Трубремонт", м. Харків, 3-ї особи які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: 1.Приватне акціонерне товариство "Укрбудтрансгаз", м. Київ; 2. Акціонерне товариство "Укртрансгаз" в особі філії "Управління магістральних газопроводів "Харківтрансгаз", м. Харків
до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків
про визнання частково недійсним рішення
за участю представників:

позивача - ОСОБА_2 за довіреністю від 02.01.2018;

3-ї особи (Приватне акціонерне товариство "Укрбудтрансгаз") - ОСОБА_3 за довіреністю від 03.01.2018;

3-ї особи (Акціонерне товариство "Укртрансгаз" в особі філії "Управління магістральних газопроводів "Харківтрансгаз") - ОСОБА_4 за довіреністю № 6-626 від 22.02.2018;

відповідача - ОСОБА_5 за довіреністю № 10 від 14.08.2018

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Трубремонт" (позивач) звернулось до господарського суду Харківської області з позовом до відповідача - Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.04.2018 №1/01-61-17 в частині визнання дій ТОВ "Трубремонт" антиконкурентними узгодженими, які стосуються спотворення результатів торгів та в частині накладення на ТОВ "Трубремонт" штрафу у розмірі 68000,00 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається, зокрема на те, що 12 квітня 2018 року Адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі №1/01-61-17 було ухвалено рішення про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладено на ТОВ "Трубремонт" штраф у розмірі 68000,00 грн. У вказаному рішенні зазначено, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Трубремонт" та Приватне акціонерне товариство "Укрбудтрансгаз" погодивши під час участі у відкритих торгах, проведених філією "Управління магістральних газопроводів "Харківтрансгаз" Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" щодо закупівлі за державні кошти "Реконструкція газопроводу Шебелинка-Слов'янськ (заміна Ду 700 на Ду 500, кВ 1,1-68, довжиною 67 км) Краматорського ЛВУМГ, Донецької області (ділянка УТ-4 (км 39,9-55,1)", своїх конкурсних пропозицій з метою забезпечення перемоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Трубремонт", вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів. Проте, позивач не погоджується з висновками Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, які викладені у вказаному рішенні стосовно наявності факту обміну інформації між учасниками торгів, оскільки позивач зі свого боку не порушив принципів змагальності та не мав на меті нівелювати конкуренцію, а тому зі сторони позивача відсутні порушення норм законодавства про захист економічної конкуренції. Крім того, позивач зазначає, що із рішення вбачається, що при дослідженні документації конкурсних пропозицій позивача та Приватного акціонерного товариства "Укрбудтрансгаз" було зроблено лише поверховий фрагментальний аналіз формальних обставин, без посилання на грунтовні обставини наявності однотипності і одночасності поведінки учасників, без проведення належного економічного аналізу відповідного ринку та без залучення до дослідження експертів та спеціалістів, обізнаних у специфіці конкретного ринку. Рішення також не містить дослідження динаміки цін, обставин і мотивів їх підвищення або зниження, обгрунтованості змін цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягувалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 12 червня 2018 року залишено позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Трубремонт" без руху та встановлено позивачу строк для усунення недоліків позовної заяви - 10 днів з дня вручення ухвали про залишення позовної заяви без руху шляхом подання до господарського суду Харківської області відомостей щодо наявності у позивача або іншої особи оригіналів письмових доказів, копії яких додано до заяви та попереднього (орієнтовного) розрахунку суми судових витрат, які позивач поніс і які очікує понести в звязку із розглядом справи.

20.06.2018 до суду від позивача надійшла заява про усунення недоліків позовної заяви (вх. №17777) до якої позивачем додано відомості щодо наявності у позивача або іншої особи оригіналів письмових доказів, копії яких додано до заяви та попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які позивач поніс і які очікує понести в звязку із розглядом справи.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 25 червня 2018 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі №922/1531/18. Зазначено, що справу розглядати за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 24 липня 2018 р. о 10:50 год.

Цією ж ухвалою суду залучено до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Приватне акціонерне товариство "Укрбудтрансгаз" та Публічне акціонерне товариство "Укртрансгаз" в особі філії "Управління магістральних газопроводів "Харківтрансгаз".

27.06.2018 до суду від позивача надійшла заява про забезпечення позову (вх. №18595), в якій останній просить суд забезпечити позов у справі №922/1531/18 шляхом зупинення дії рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі №1/01-61-17.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 27 червня 2018 року відмовлено в задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Трубремонт" про забезпечення позову.

10.07.2018 до суду відповідачем надано відзив на позовну заяву (вх.№19924), в якому він заперечує проти задоволення позову, зокрема посилаючись на те, що дії ТОВ "ТРУБРЕМОНТ" та ПрАТ "УКРБУДТРАНСГАЗ" кваліфіковані як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів. Заперечення позивача викладене стосовно порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого частиною 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді схожих дій на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, у разі якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій, а тому не може бути взяте до уваги. Порушення, передбачене пунктом 4 частини другої та частиною третьою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" становлять окремі склади правопорушення, які визначаються антиконкурентними узгодженими діями та потребують для встановлення різних обставин. Сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). Правове значення в даному випадку має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки з метою створення видимості конкуренції в межах торгів. Докази такого спотворення відповідачем наведено в оспорюваному рішенні і саме вони підлягали дослідженню та оцінці. Крім того, відповідач зазначає, що пропозиції конкурсних торгів були подані ТОВ "ТРУБРЕМОНТ" та ПрАТ "УКРБУДТРАНСГАЗ" з невеликим проміжком часу, за наявності більше двох місяців, а саме 63 днів, для подання даних документів, що свідчить про спільність їх подання, реєстри документів, надані позивачем та 3-ю особою у складі пропозицій конкурсних торгів, мають ідентичну структуру за порядком розміщення документів, у ТОВ "ТРУБРЕМОНТ" та ПрАТ "УКРБУДТРАНСГАЗ" наявні спільні особливості в оформленні та змісті документів, що свідчить про те, що між учасниками торгів відбувся обмін інформацією. Також, відповідач зазначає, що позивач та 3-я особа одночасно звернулися до Головного територіального управління юстиції у м.Києві з метою отримання Інформаційних довідок з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення, виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань сформовані учасниками в один день та з невеликою різницею у часі, картки зі зразками підписів посадових осіб ТОВ "ТРУБРЕМОНТ" та ПрАТ "УКРБУДТРАНСГАЗ" та зразком відбитку їх печатки, які надані до обслуговуючих банків та містяться у складі пропозицій конкурсних торгів, завірені одним і тим же приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу - ОСОБА_6, при цьому ринок надання нотаріальних послуг є конкурентним, у Київській області 63 державних нотаріальних контори та 1539 приватних нотаріусів, у Харківській області 40 державних нотаріальних контор та 425 приватних нотаріусів, отже вказане виключає самостійність дій учасників торгів та свідчить, що під час підготовки документів та участі у процедурі закупівлі учасники діяли узгоджено. До того ж, відповідач зазначає, що ТОВ "ТРУБРЕМОНТ" та ПрАТ "УКРБУДТРАНСГАЗ" надали кошториси розроблені у програмному комплексі АВК-5, які складені в один день, у кошторисах вказано про однакові прямі витрати підрядника, що пов'язані з устаткуванням, розмір заробітної плати у всіх локальних кошторисах, наданих учасниками торгів також однаковий, різниця між ціновими пропозиціями учасників торгів становить лише 883,91 грн. або відрізняється на 0,0009%, що на думку відповідача свідчить про попередню домовленість позивача та 3-ї особи під час підготовки пропозицій конкурсних торгів в частині визначення цін. Відповідач зазначає, що між ТОВ "ТРУБРЕМОНТ" та ПрАТ "УКРБУДТРАНСГАЗ" були господарські відносини, що свідчить про єдність їх економічних інтересів, а тому підсумовуючи викладене у відзиві відповідач вважає, що позов не підлягає задоволенню.

Судом встановлено, що відповідачем 27.06.2018 отримано ухвалу господарського суду Харківської області від 27 червня 2018 року, що підтверджується наявним в матеріалах справи повідомленням про вручення поштового відправлення.

За таких обставин, враховуючи те, що відзив на позовну заяву подано відповідачем у встановлений судом строк, суд прийняв його до розгляду та приєднав до матеріалів справи.

Також, 10 липня 2018 року відповідач надав клопотання про витребування документів (вх. №19923), в якому просив суд витребувати:

- витребувати у Головного Управління Пенсійного фонду України у Київській області лист від 14.02.2018 № 1326/05;

- витребувати у АБ "Укргазбанк" лист від 04.09.2017 №БТ-2382; або зобов'язати ухвалою Відділення надати копії зазначених до суду.

10.07.2018 до суду 3-я особа (Акціонерне товариство "Укртрансгаз" в особі філії "Управління магістральних газопроводів "Харківтрансгаз") надала письмові пояснення щодо позову (вх. №19920), в яких повідомляє, що вона як замовник торгів проводила перевірку пропозицій учасників торгів відповідно до критеріїв, встановлених ст. 17 Закону України "Про здійснення державних закупівель" у редакції, чинної на момент проведення закупівлі та під час вивчення документів, поданих у складі пропозицій конкурсних торгів на закупівлю учасником ТОВ "Трубремонт" замовником з'ясовано, зокрема, що документально підтверджених фактів щодо участі учасників процедури закупівлі у змові не встановлено. Відповідно до протоколу засідання комітету з конкурсних торгів № 150_4 від 12.11.2015, конкурсну пропозицію позивача допущено до оцінки.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 25 червня 2018 року про відкриття провадження у справі, встановлено 3-ім особам строк на подання пояснення щодо позову - до 10.07.2018, але не менше 5-ти днів з дня отримання даної ухвали.

За таких обставин, враховуючи те, що пояснення щодо позову подано 3-ю особою у встановлений судом строк, суд прийняв їх до розгляду та приєднав до матеріалів справи.

12.07.2018 до суду відповідачем надано клопотання (вх. №20199) про долучення до матеріалів справи додаткових документів, які подані до суду у строк встановлений для надання відзиву, а тому надані документи приєднані судом до матеріалів справи.

16.07.2018 до суду надійшли від 3-ї особи (Приватне акціонерне товариство "Укрбудтрансгаз") пояснення щодо позову (вх. №20456), в яких вона підтримує правову позицію позивача та зазначає, що Приватне акціонерне товариство "Укрбудтрансгаз" провадить діяльність з ремонту та реконструкції газопроводів різної складності з 1997 року, постійно приймає участь в тендерах (державних та публічних закупівлях, аукціонах, тощо), має значний досвід підготовки та подачі відповідних документів, отримання довідок тощо. Позивач та Приватне акціонерне товариство "Укрбудтрансгаз" є конкурентами в сфері основної діяльності позивача - будівельні роботи, неодноразово та одночасно приймали участь у процедурах закупівель за державний кошт, мають господарсько-договірні взаємовідносини протягом досить тривалого часу, що пов'язано зі специфічною діяльністю товариств та невеликим колом суб'єктів господарювання в цій сфері. Проте, ані разом, ані окремо товариства не займають монопольного становища на ринку, не можуть впливати на замовників та інших суб'єктів, визначати цінові коливання, тощо, а наявність господарських правовідносин не може жодним чином свідчити про наявність антиконкурентних узгоджених дій між цими суб'єктами господарювання. Щодо подання конкурсної пропозиції в останній день подачі пропозиції - 03.11.2015, зазначає, що це обумовлено тим, що 02.10.2015 ЗАТ "Укрбудтрансгаз" було проведено позачергові загальні збори та змінено організаційно-правову форму на приватне акціонерне товариство, затверджено нову редакцію статуту, тощо, а тому ПрАТ "Укрбудтрансгаз" зміг відновити свою господарську діяльність як учасник процедур закупівель за державний кошт лише 02.10.2015 та відповідно мав стислі строки для підготовки та подання документів з метою участі у відповідних торгах. Також, звертає увагу, що подання документів в останній день не суперечить чинному законодавству, а є усталеною практикою переважної більшості суб'єктів господарювання, тому подача учасниками торгів конкурсних пропозицій в останній день не свідчить про узгодженість та координацію дій учасників торгів. Щодо подання довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення, довідки про несудимість, довідки про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів, що контролюються органами доходів і зборів, витягу та виписки з ЄДР, зазначає, що не має змоги впливати на строк опрацювання та їх видачі державними органами, запити на отримання вказаних документів були здійснені з урахуванням строків подачі конкурсних пропозицій. При цьому, більшість документів готувалась з урахуванням граничного строку - 22.10.2015 (першочерговий кінцевий строк подачі конкурсних пропозицій для Торгів, який згодом був продовжений Замовником до 03.11.2015). Щодо обрання нотаріуса, який завірив картку із зразками підпису та відбитком печатки Приватного акціонерного товариства "Укрбудтрансгаз" до обслуговуючого банку, зазначає, що приватний нотаріус ОСОБА_6 провадить свою діяльність за адресою територіально близькою та зручною від місцезнаходження Приватного акціонерного товариства "Укрбудтрансгаз" та 3-я особа користується послугами цього нотаріуса протягом тривалого часу, проте це не свідчить про узгодженість дій учасників торгів. Приватне акціонерне товариство "Укрбудтрансгаз" також вказує, що не може впливати на вибір іншими суб'єктами господарювання нотаріусів, для отримання нотаріальних послуг, банківських установ, а також не має впливу на те який саме банківський працівник і коли обслуговує кожного клієнта, а тому твердження відповідача щодо узгодженості дій учасників торгів та обмін між ними інформацією є безпідставним. Також, 3-я особа повідомляє, що на дату подання конкурсної пропозиції у нього був відсутній бухгалтер, тому вона видавала довіреність на отримання виписок по особовим рахунках та платіжних документів щодо Товариства особам, з якими існувала домовленість про вчинення таких дій. Крім того, Приватне акціонерне товариство "Укрбудтрансгаз" зазначає, що не здійснювало обміну інформації з іншими учасниками, не спотворювало результати торгів та у торгах відбулося змагання між суб'єктами господарювання, учасниками торгів запропоновано Замовнику різні ціни і останній не був позбавлений можливості обрати іншого переможця або відхилити пропозиції учасників.

Як вбачається з матеріалів справи Приватне акціонерне товариство "Укрбудтрансгаз" 13.07.2018 отримало ухвалу господарського суду Харківської області від 27 червня 2018 року, що підтверджується наявним в матеріалах справи повідомленням про вручення поштового відправлення.

За таких обставин, враховуючи те, що пояснення щодо позову подано цією 3-ю особою у встановлений судом строк, судом прийнято їх до розгляду та приєднано до матеріалів справи.

19.07.2018 до суду від позивача надійшла відповідь на відзив (вх. №20948), яка судом приєднана до матеріалів справи.

У відповіді на відзив, позивач заперечує проти доводів відповідача, які викладені у відзиві на позов, зокрема вважає, що посилання відповідача на наявність факту обміну інформації між учасниками є повністю безпідставними, оскільки позивач зі свого боку не порушив принципів змагальності та не мав на меті нівелювати конкуренцію. Крім того, зазначає, що матеріали справи не містять і будь-яких доказів спільної домовленості позивача та іншого учасника торгів щодо їх участі у торгах з метою усунення конкуренції. Між учасниками торгів відсутнє будь-яке листування, угод щодо предмету торгів, будь-яких свідчень того, що ці особи мали хоча б намір до такої поведінки.

24.07.2018 до суду від позивача надійшли додаткові пояснення (вх. №21369), які судом приєднані до матеріалів справи, про що в судовому засіданні постановлено ухвалу, яка занесена до протоколу судового засідання від 24.07.2018.

У додаткових поясненнях позивач зазначає, зокрема те, що належне оформлення документації пропозицій конкурсних торгів потребувала тривалого часу, а отримання різноманітних довідок та витягів, залежить не тільки від добросовісності учасника торгів, а від швидкості та якості роботи державних органів, органів місцевого самоврядування, інших підприємств, установ та організацій. Також, у своїх поясненнях наголошує на тому, що виходячи із сутності проведення конкурсних торгів, кожний учасник має на меті максимально забезпечити закритість своєї пропозиції до останнього моменту, а тому подання пропозиції в останній день не може свідчити про узгодженість дій та обмін інформацією між учасниками торгів. Також, вважає, що сама по собі наявність господарських відносин між товариствами не перешкоджає участі в одному тендері та не усуває між ними аспект конкуренції. З приводу формування учасниками торгів довідок, виписок та витягів в один і той же день із невеликим проміжком в часі, зазначає, що це обумовлено тим, що кінцевий строк подачі пропозицій конкурсних торгів учасників - це 03.11.2015. 30.10.2015 - це останній робочий день тижня, який передував подачі документів, а враховуючи той факт, що витяги та довідки мають обмежену дію в часі та повинні бути актуальними на момент відкриття тендерної пропозиції, робити їх заздалегідь немає ніякого сенсу, оскільки відомості повинні бути актуальними аж до такого відкриття. Крім того, звертає увагу, що копії карток зі зразками підписів посадових осіб учасників торгів та зразками відбитку їх печатки були завірені у одного нотаріуса в різні періоди часу, позивача - 12.02.2015, а Приватного акціонерного товариства "Укрбудтрансгаз" - 13.10.2015. Щодо надання учасниками торгів кошторисів розроблених у програмному комплексі АВК-5, які складені в один день - поточних цінах станом на 22.10.2015, пояснює, що дані обставини зумовлені тим, що першим оголошенням про проведення процедури закупівлі по вказаному об'єкту було встановлено строк подачі конкурсних пропозицій учасників до 22.10.2015, тому більшість документів, в тому числі і кошторис готувались позивачем в межах зазначених строків.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 24 липня 2018 року витребувано у Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України засвідчені належним чином копії наступних документів: листа Головного Управління Пенсійного фонду України у Київській області від 14.02.2018 № 1326/05 та листа АБ "Укргазбанк" від 04.09.2017 № БТ-2382. Встановлено Харківському обласному територіальному відділенню Антимонопольного комітету України строк для подання до суду витребуваних доказів до 30 липня 2018 року та відкладено підготовче засідання на 01 серпня 2018 року о 11:00 год.

30.07.2018 до суду відповідач надав супровідним листом витребувані документи (вх. №22012), які приєднані судом до матеріалів справи.

01.08.2018 представник відповідача надав заперечення на відповідь на відзив (вх. №22225), які просив долучити до матеріалів справи.

У своїх запереченнях відповідач підтримує раніше висловлену у відзиві на позовну заяву правову позицію та вважає, що доводи позивача не спростовують фактів, які покладені в основу оспорюваного рішення відповідача.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 01 серпня 2018 року продовжено відповідачу строк для подання заперечення до 01 серпня 2018 року включно та приєднано його до матеріалів справи.

В підготовчому судовому засіданні без виходу до нарадчої кімнати судом було постановлено ухвалу із занесенням її до протоколу судового засідання від 01 серпня 2018 року про відкладення підготовчого засідання на 20.08.2018 о 11:00 год.

20.08.2018 представник позивача надав додаткові пояснення по справі (вх. №23966) та додаткові докази згідно супровідного листа (вх.23965), які просив долучити до матеріалів справи.

У додаткових поясненнях, позивач зазначає, що особи, які отримували виписки та довідки здійснювали лише частину формальної роботи на підставі довіреностей виданих позивачем та не були залучені до безпосереднього складання тендерної документації та не були обізнані щодо інформації, яка є конкурсною і підлягає відкриттю лише Замовником.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 20 серпня 2018 року продовжено позивачу строк для подання додаткових доказів по справі до 20.08.2018 включно та приєднано їх до матеріалів справи.

У судовому засіданні без виходу до нарадчої кімнати судом було постановлено ухвалу із занесенням її до протоколу судового засідання від 20 серпня 2018 року про закриття підготовчого провадження та призначення справи до розгляду по суті на 27.08.2018 об 12:20 год.

В судовому засіданні без виходу до нарадчої кімнати судом було постановлено ухвалу із занесенням її до протоколу судового засідання від 27 серпня 2018 року про відкладення судового засідання з розгляду справи по суті на 12 вересня 2018 року о 12:20 год.

В судовому засіданні без виходу до нарадчої кімнати судом було постановлено ухвалу із занесенням її до протоколу судового засідання від 12 вересня 2018 року про відкладення судового засідання з розгляду справи по суті на 19 вересня 2018 року о 10:00 год.

В судовому засіданні без виходу до нарадчої кімнати судом було постановлено ухвалу із занесенням її до протоколу судового засідання від 19 вересня 2018 року про відкладення судового засідання з розгляду справи по суті на 25 вересня 2018 року о 14:20 год.

Представник позивача в судовому засіданні 25.09.2018 підтримав позов та просив суд його задовольнити з підстав викладених у позовній заяві.

Представник відповідача в судовому засіданні заперечував проти позову, вважає його безпідставним та необґрунтованим.

Представники третіх осіб в судовому засіданні підтримали правову позицію викладену у наданих до суду письмових поясненнях щодо позову.

Розглянувши матеріали справи, всебічно та повно з'ясувавши обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об'єктивно оцінивши в сукупності докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, вислухавши пояснення представника позивача, представника відповідача та представників 3-х осіб, суд встановив наступне.

На підставі подання першого відділу досліджень і розслідувань від 14.08.2017 №338 про початок розгляду справи за ознаками вчинення ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п.4 ч.2 ст. 6, п.1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у відкритих торгах, проведених у листопаді 2015 року філією "Управління магістральних газопроводів "Харківтрансгаз" Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" (далі - Замовник) щодо закупівлі за державні кошти "Реконструкція газопроводу Шебелинка-Слов'янськ (заміна Ду 700 на Ду 500, кВ 1,1-68, довжиною 67 км) Краматорського ЛВУМГ, Донецької області (ділянка УТ-4 (км 39,9-55,1)" адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято розпорядження від 15.08.2017 №123-рп/н про початок розгляду справи №1/01-61-17.

12.04.2018 адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення за №34-р/к по справі №1/01-61-17 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (т.1, арк.26-33), яким:

1. Визнано, що ТОВ "Трубремонт" і ПрАТ "Укрбудтрансгаз", погодивши під час участі у відкритих торгах, проведених філією "УПРАВЛІННЯ МАГІСТРАЛЬНИХ ГАЗОПРОВОДІВ "ХАРКІВТРАНСГАЗ" ПУБЛЧНОГО АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА "УКРТРАНСГАЗ" щодо закупівлі за державні кошти "Реконструкція газопроводу Шебелинка-Слов'янськ (заміна Ду 700 на Ду 500, кВ 1,1-68, довжиною 67 км) Краматорського ЛВУМГ, Донецької області (ділянка УТ-4 (км 39,9-55,1)", своїх конкурсних пропозицій з метою забезпечення перемоги ТОВ "Трубремонт", вчинили порушення законодавства про захист економії конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

2. Відповідно до ст.52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачене пунктом 1 резолютивної частини цього рішення накладено на ТОВ "Трубремонт" штраф у розмірі 68000,00 грн.

3. Відповідно до ст.52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачене пунктом 1 резолютивної частини цього рішення накладено на ПрАТ "Укрбудтрансгаз" штраф у розмірі 68000,00 грн.

Вказане рішення мотивовано тим, що під час розгляду справи були зібрані належні, достатні та допустимі докази та які у їх сукупності свідчать про спільну підготовку пропозицій конкурсних торгів позивачем та ПрАТ "Укрбудтрансгаз".

Вказаним рішенням відповідачем встановлено обставини та факти, які на його думку свідчать, що учасники узгодили між собою умови участі у вказаних вище торгах, в яких брали безпосередньо участь. Зазначене відповідач підтверджує наступним:

1) Пропозиції конкурсних Торгів подані ТОВ "Трубремонт" та ПАТ "Укрбудтрансгаз" особисто і в один день - 03.11.2015 з невеликої різницею в часі - 10 хвилин (ТОВ "Трубремонт" о 09 год. 20 хв. та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" о 09 год. 30 хв., попри те, що строк подач конкурсних пропозицій складав 63 дні). Отже, цей факт, а саме подача пропозицій конкурсних Торгів з невеликим проміжком часу свідчить про спільність їх надання.

2) Реєстри документів, надані ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" у складі пропозицій конкурсних Торгів, мають ідентичну структуру за порядком розміщення документів. Деякі документи в пропозиціях конкурсних Торгів ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" мають ідентичний зміст. Пунктом 2.3.1 Документації передбачено, що довідка учасника про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі та/або відхилення пропозиції конкурсних торгів має бути складена у довільній формі. Втім, аналізом цих довідок, поданих ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" у складі пропозиції конкурсних Торгів, встановлено, що їх зміст повністю дублюється в обох учасників.

3) Наявність у ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" спільних особливостей в оформленні та змісту документів свідчить про те, що між учасниками Торгів відбувся обмін інформацією.

4) Витяги з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, подані ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" у складі пропозицій конкурсних Торгів, сформовані в один день - 30.10.2015 з невеликою різницею в часі - 18 хвилин (ТОВ "Трубремонт" о 14 год. 59 хв. та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" о 14 год. 41 хв.), при тому, що з дати опублікування оголошення (02.09.2015) про проведення процедури закупівлі та до моменту подачі пропозицій конкурсних торгів (03.11.2015) учасники мали достатній ресурс часу для отримання зазначених витягів.

5) Копії карток зі зразками підписів посадових осіб ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" та зразком відбитку їх печатки, які надані до обслуговуючих банків та містяться у складі пропозицій конкурсних Торгів, завірені одним і тим же приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу - ОСОБА_6 Цей факт свідчить про узгодженість дій учасників Торгів, оскільки ринок надання нотаріальних послуг є конкурентним, а тому звернення учасників до одного і того ж нотаріуса Київського міського нотаріального округу, при тому що ПрАТ "Укрбудтрансгаз" зареєстроване у м. Києві, а ТОВ "Трубремонт" зареєстроване у м. Харкові, а також при тому, що у Київській області 63 державних нотаріальних контори та 1539 приватних нотаріусів, у Харківській області 40 державних нотаріальних контор та 425 приватних нотаріусів, виключає самостійність дій учасників Торгів.

6) Виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців сформовані учасниками в один день - 15.10.2015 з невеликою різницею у часі - 8 хвилин (ТОВ Трубремонт" о 16 год. 07 хв. та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" о 16 год. 15 хв.).

7) В один день - 13.10.2015 для ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" сформовані Інформаційні довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення, та з невеликою різницею в часі - 2 хвилини (ТОВ "Трубремонт" о 15 год. 13 хв. та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" о 15 год. 11 хв.). В ході розгляду справи Головне територіальне управління юстиції у місті Києві листом від 30.05.2017 № 20217/12-17 (вх. від 06.11.2017 № 3739) повідомило територіальне відділення, що 13.10.2015 до управління юстиції надійшли запити на видачу Інформаційних довідок від ТОВ "Трубремонт" за реєстраційним номером № 52025 та від ПрАТ "Укрбудтрансгаз" за реєстраційним номером № 52026, тобто за послідовними номерами. Отже, одночасне звернення ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" до Головного територіального управління юстиції у місті Києві з метою отримання Інформаційних довідок з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення, підтверджує, що під час підготовки документів та участі у процедурі закупівлі учасники діяли узгоджено.

8) Відповідно до вимог Замовника пропозиції конкурсних Торгів повинні містити кошториси, розроблені у програмному комплексі АВК-5 або у іншому програмному комплексі, який взаємодіє з ним. ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" надали кошториси розроблені у програмному комплексі АВК-5, які складені в один день - в поточних цінах станом на 22.10.2015. За результатами аналізу кошторисів учасників територіальним відділенням встановлено, що у ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" однакові прями витрати підрядника, що пов'язані з устаткуванням - 244, 0206 тис. грн.

9) В обох учасників торгів відкрито рахунок в одному банку АБ "Укргазбанк", при цьому:

- виписки по особових рахунках ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз", відкритих вказаними підприємствами у Лівобережному відділенні № 53 АБ "Укргазбанк" м. Києва, сформовані на підтвердження забезпечення пропозиції конкурсних Торгів в один день - 15.10.2015 і одним і тим же виконавцем - ОСОБА_7;

- платіжні доручення про переказ грошових застав забезпечення пропозицій конкурсних Торгів з банківських рахунків ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" на рахунок Замовника видані Лівобережним відділенням № 53 АБ "Укргазбанк" м. Києва в один день - 15.10.2015. АБ "Укргазбанк" листом від 04.09.2017 № БТ-2382 (вх. від 07.09.2017 № 64кі) повідомив територіальне відділення, що на вчинення певних дій у період з 01.01.2015 до 01.08.2017 (включно), в т.ч. на отримання виписок по особових рахунках та платіжних документів ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" надано довіреності одним і тим же представникам.

Отже, як зазначає відповідач у спірному рішенні, матеріалами справи у їх сукупності доведено, що дії ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз", які полягають у погодженні під час підготовки та участі у торгах, проведених Філією управління магістральних газопроводів "Харківтрансгаз" Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз", своїх конкурсних пропозицій з метою забезпечення перемоги ТОВ "Трубремонт", є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Позивач вважає, прийняте рішення незаконним та необґрунтованим. В обґрунтування зазначеного зазначає, зокрема, наступне:

Щодо невеликого проміжку у часі між поданням конкурсних пропозицій ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз", позивач наголошує, що відповідно до Змін до документації конкурсних торгів на закупівлю "Реконструкція газопроводу Шебелинка-Слов'янськ (заміна Ду 700 на Ду 500, км 1,1 - 68,0 довжиною 67 км) Краматорського ЛВУМГ, Донецької області. Ділянка УТ-4 (км 39,9 - км 55,1)", затверджених_на засіданні комітету з конкурсних торгів ПАТ "УКРТРАНСГA3" в філії УМГ "ХАРКІВТРАНСГАЗ", протокол № 150_2 від 19.10.2015, було встановлено кінцевий строк подання пропозицій конкурсних торгів - 03.11.2015 року 10-00 годині за Київським часом. Крім того, враховуючи усталену практику подачі документів в останній день, а також немалий обсяг пакету документів пропозиції конкурсних торгів, подача документів ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" відбулася в один день. А звертаючи увагу на те, що документи треба було подати до 10 години ранку, то невелика різниця у часі є цілком можливою. Також, виходячи із сутності проведення конкурсних торгів, кожний учасник має на меті максимально забезпечити закритість своєї пропозиції до останнього моменту.

Стосовно того, що документи конкурсних пропозиції ТОВ "Трубремонт та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" мають нехарактерну схожість, а у деяких випадках ідентичність у зовнішньому оформленні, структурі та текстовому змісті, позивач зазначає, що ТОВ "Трубремонт" є одним із небагатьох суб'єктів господарювання на відповідному ринку пропозицій, який неодноразово приймав і приймає участь у процедурах закупівлі. Неодноразовість участі у подібних процедурах призвело до того, що ТОВ "Трубремонт" користується певними шаблонами для розроблення документації, які притаманні специфіці відповідного товарного ринку. Крім того, ПАТ "Укртрансгаз" ФУМГ "Харківтрансгаз" було затверджено на засіданні комітету з конкурсних торгів Публічного акціонерного товариства "УКРТРАНСГАЗ" в філії УМГ "ХАРКІВТРАНСГАЗ" протокол № 1501 від 10.08.2015 року щодо ДОКУМЕНТАЦІЇ КОНКУРСНИХ ТОРГІВ НА ЗАКУПІВЛЮ "Реконструкція газопроводу Шебелинка-Слов'янськ (заміна Ду 700 на Ду 500, км 1,1 - 68,0 довжиною 67 км) Краматорського ЛВУМГ, Донецької області. Ділянка УТ-4 (км 39,9 - км 55,1)". Даною документацію також обумовлені положення щодо оформлення пропозиції конкурсних торгів, зокрема: перелік документів, порядок та строки подання, структура та послідовність викладення інформації, що безумовно може бути підставою схожості в оформленні та структурі документів пропозицій учасників. Що стосується посилання на схожість документів, які складаються у довільній формі то необхідно мати на увазі, що довільна форма - це лише формальне оформлення, яке у будь-якому випадку має відповідати нормам чинного законодавства. Тому при оформленні довідок у довільній формі, учасники все одно спираються на однакові норми закону, а також використовують загальнодоступні шаблони, тому уникнути схожості неможливо.

Стосовно того, що Витяги з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців ТОВ "Трубремонт" та ПАТ "Укрбудтрансгаз" були сформовані в один день - 30.10.2015 та Інформаційні довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення - сформовані 13.10.2015 року в один день, позивач наголошує, що дані обставини є також цілком зрозумілими, оскільки кінцевий строк подачі пропозицій конкурсних торгів учасників - це 03.11.2015. 30.10.2015 - останній робочий день тижня, який передував подачі документів, а враховуючи той факт що Витяги та довідки мають обмежену дію у часі та повинні бути актуальним на момент відкриття тендерної пропозиції, робити їх заздалегідь немає ніякого сенсу, оскільки відомості повинні бути актуальними аж до такого відкриття.

Стосовно того, що копії карток зі зразками підписів посадових осіб ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" та зразками відбитку їх печатки, завірені у м. Києві, позивач зазначає, що на момент проведення торгів, директором ТОВ "Трубремонт" був ОСОБА_8, який в той момент багато часу проводив у м. Києві у зв'язку із характером своєї роботи, оскільки за сумісництвом також займав посаду керівника у іншому товаристві, яке зареєстроване та проводить свою господарську діяльність у м. Києві. Тому на той момент оформлення документів у м. Києві обумовлено лише місцезнаходженням директора ТОВ "Трубремонт".

Щодо розроблення та надання кошторисів ТОВ "Трубремонт" позивач наголошує, що ТОВ "Трубремонт" складало кошторисну документацію в програмі АВК-5. Однакові особливості кошториси мають через те, що програма АВК-5 є однаковою в усіх підрядних організаціях. Прямі витрати виглядають однаковими через те, що програмний комплекс АВК-5 оцінює вартість будівельних робіт по стандартним, однаковим розцінкам, які затверджені державними органами. З приводу порівняння відповідачем ОСОБА_9 опису основних технічних та інших можливостей учасників, то ТОВ "Трубремонт" взагалі не вважає зазначений аргумент таким, який може в тій або іншій мірі свідчити про наявність узгодження між Учасниками, оскільки навіть сам відповідач звертає увагу на те, що зміст довідок різний. Зміст вказаних довідок різний, оскільки ПрАТ "Укрбудтрансгаз" планував залучити власну техніку підприємства, а ТОВ "Трубремонт" , виключно, орендовану. Тому дане порівняння відповідачем вказаних довідок є недоцільним та ніяким чином не свідчить про обмін інформацією. З приводу доводів щодо розміру заробітної плати. Однаковий розмір заробітної плати, зазначений через те, що державою затверджено для розрахунків фіксована тарифна сітка для будівельних, ремонтних і монтажних робіт. Також, невелика різниця між ціновими пропозиціями учасників, обумовлюється тим, що у даній державній закупівлі була оголошена очікувана вартість і усі учасники подавали свої пропозиції близько до цієї очікуваної вартості, задля підвищення вірогідності своєї перемоги.

Щодо відкритих рахунків ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" в одному банку - АБ "Укргазбанк", позивач наголошує, що АБ "Укргазбанк" є банківською установою, яка стабільно здійснює свою діяльність у відповідній галузі, тому відкриття рахунків в одному банку, взагалі не є належним аргументом. Формування виписок по особовим рахункам Клієнтів банку одним і тим же виконавцем - ОСОБА_7 - взагалі ніяким чином не залежить від волі або дій Клієнта. Розподіл роботи між працівникам банку відбувається керівниками відповідних структурних відділів банківської установи.

З огляду на зазначене, ТОВ "Трубремонт" звернулось до господарського суду Харківської області з позовом про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.04.2018 №1/01-61-17 в частині визнання дій ТОВ "Трубремонт" антиконкурентними узгодженими, які стосуються спотворення результатів торгів та в частині накладення на ТОВ "Трубремонт" штрафу у розмірі 68000,00 грн. в межах строку, визначеного ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам, з урахуванням фактичних та правових підстав позовних вимог, суд виходить з наступного.

Статтею 42 Конституції України визначено, що держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Види і межі монополії визначаються законом.

Правовідносини, пов'язані з обмеженням монополізму та захистом суб'єктів господарювання від недобросовісної конкуренції, є предметом регулювання господарського законодавства, у тому числі й Господарського кодексу України, а відтак - господарськими, тому справи, що виникають з відповідних правовідносин, згідно з ч. 3 ст. 22 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" розглядаються господарськими судами.

Державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель, є Антимонопольний комітет України. Особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються Законом України "Про Антимонопольний комітет України", іншими актами законодавства (ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

У відповідності до ст. 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: 1) здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; 2) контролю за концентрацією, узгодженими діями суб'єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб'єктами природних монополій; 3) сприяння розвитку добросовісної конкуренції; 4) методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; 5) здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель; 6) проведення моніторингу державної допомоги суб'єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.

Статтею 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" врегульовано, що Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, Законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", "Про державну допомогу суб'єктам господарювання", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Антимонопольний комітет України і його територіальні відділення становлять систему органів Антимонопольного комітету України, яку очолює Голова Комітету. Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України (ст.6 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Відповідно до ч.1 ст.7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, зокрема:

- розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами;

- приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції;

- при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Стаття 19 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

Згідно зі ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі. При розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України:

- збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень;

- отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

Статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, зокрема, про:

- визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

- накладення штрафу.

За змістом ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії (ч. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

В розумінні ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Відповідно до ч. 1 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; зокрема, антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності) (ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Згідно з частиною четвертою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

За порушення, передбачені пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", накладаються штрафи у розмірі, визначеному згідно з абзацом другим частини другої статті 52 Закону.

Підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (частина перша статті 59 Закону).

В пункті 8.3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" господарським судам України роз'яснено, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку. Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Зокрема, суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.

В п. 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" господарським судам України роз'яснено, що для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

У спірному рішенні адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.04..2018 № 34-р/к доказами антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, встановлено, що документи мають нехарактерну схожість, а у деяких випадках ідентичність у зовнішньому оформлені, структурі, текстового змісту, тощо.

Стосовно зазначеного суд зазначає, що зовнішні ознаки в оформленні документів не можуть самі по собі свідчити про те, що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції.

Суд звертає увагу, що при оцінці фактів подання учасниками торгів документів, що мають спільні особливості, відповідачем не зібрано і не зазначено доказів в оскаржуваному рішенні, що доводять неможливість співпадіння.

Крім того, співпадіння в оформленні та зовнішньому вигляді пропозицій торгів в конкретному випадку також не може свідчити про наявність антиконкурентних узгоджених дій, що призвели до спотворення результатів торгів, оскільки при проведенні торгів єдиним критерієм, який висувається до документації учасників, є її відповідність вимогам замовника, визначеним чинним законодавством України.

Подання учасниками - ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" пропозицій конкурсних торгів в останній день строку (03.11.2015), як повідомили учасники торгів обумовлено усталеною практикою подачі документів в останній день, а також немалим обсягом пакету документів пропозиції конкурсних торгів. Крім того, подача документів мала відбутися до 10 години ранку 03.11.2015, то невелика різниця у часі є цілком можливою. Також, суд враховує позицію учасників торгів, стосовно того, що виходячи із сутності проведення конкурсних торгів, кожний учасник має на меті максимально забезпечити закритість своєї пропозиції до останнього моменту.

Отже, подання учасниками - ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" пропозицій конкурсних торгів в останній день строку (03.11.2015) з невеликим проміжком часу не свідчить, що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції.

Стосовно того, що Витяги з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" були сформовані в один день - 30.10.2015 та Інформаційні довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення - сформовані 13.10.2015 року в один день, суд зазначає, що кінцевий строк подачі пропозицій конкурсних торгів учасників був визначений 03.11.2015 та 30.10.2015 був останній робочий день тижня, який передував подачі документів, отже формування Витягів з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" в один день цілком обумовлено бажанням сторін надати інформацію актуальну на момент відкриття тендерної пропозиції, а формування довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення 13.10.2015 року могло бути наслідком співпадіння та пов'язано з особливостями організації роботи державних органів, а тому не може свідчити про наявність узгоджених антиконкурентних дій.

Стосовно того, що в обох учасників торгів відкрито рахунок в одному банку АБ "Укргазбанк" та виписки по особових рахунках ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз", відкритих вказаними підприємствами у Лівобережному відділенні № 53 АБ "Укргазбанк" м. Києва, сформовані на підтвердження забезпечення пропозиції конкурсних Торгів в один день - 15.10.2015 і одним і тим же виконавцем - ОСОБА_7, суд зазначає, що наявність відкритих рахунків в одній банківській установі взагалі не свідчить про наявність узгоджених антиконкурентних дій. Суб'єкти господарювання вільні у виборі банківських установ для відкриття рахунків. Суд погоджується з доводами учасників торгів стосовно того, що вони не мають впливу на те, який саме банківський працівник і коли обслуговує кожного клієнта, а тому твердження відповідача щодо узгодженості дій учасників торгів та обмін між ними інформацією, оскільки виписка по особових рахунках сформована одним і тим же виконавцем - ОСОБА_7 в один день є безпідставним.

Крім того, суд зауважує, що послідовність видачі документів державними, іншими органами та установами могла бути зумовлена вимогами документообігу у суб'єктів господарювання і в цих органах або виконавці таких довідок у відповідних органах могли робити їх в один день, чи провести їх реєстрацію у канцелярії відомств одночасно, а не виключно узгодженістю дій суб'єктів господарювання.

Щодо надання учасниками торгів довіреностей одним і тим же представникам на отримання виписок по особових рахунках та платіжних документів ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз", то суд приймає до уваги те, що як пояснив позивач вказані особи не були залучені до безпосереднього складання тендерної документації та не були обізнані щодо інформації, яка є конкурсною і підлягає відкриттю лише Замовником.

Також, суд вважає, що одержання довідок у державних органах та банківських установах однією і тією ж особою не обов'язково підтверджує антиконкурентну узгодженість дій учасників торгів у процесі підготовки документації, оскільки Рішенням № 34-р/к не встановлено, щоб згадана особа брала визначальну або взагалі будь-яку участь у формуванні конкурсних пропозицій цих товариств.

Отже, висновок відповідача, що між учасниками торгів відбувся обмін інформацією у такий спосіб є безпідставним.

Крім того, оплата забезпечення пропозицій в один день взагалі не може будь-яким чином свідчити про наявність узгоджених антиконкурентних дій, тим більш вплинути на наявність конкуренції у торгах.

Стосовно того, що ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" надали кошториси розроблені у програмному комплексі АВК-5, які складені в один день в поточних цінах станом на 22.10.2015, суд враховує пояснення учасників торгів стосовно того, що дані обставини зумовлені тим, що першим оголошенням про проведення процедури закупівлі по вказаному об'єкту було встановлено строк подачі конкурсних пропозицій учасників до 22.10.2015, тому більшість документів, в тому числі і кошторис готувались позивачем в межах зазначених строків та були сформовані на останній день подання таких пропозицій.

Таким чином, суд вважає, що надання кошторису, складеного учасниками торгів в один день не може будь-яким чином свідчити про наявність узгоджених антиконкурентних дій, тим більш вплинути на наявність конкуренції у торгах.

Також, однакові особливості кошториси мають через те, що програма АВК-5 є однаковою в усіх підрядних організаціях. Прямі витрати виглядають однаковими через те, що програмний комплекс АВК-5 оцінює вартість будівельних робіт по стандартним, однаковим розцінкам, які затверджені державними органами.

Більш того, учасниками торгів запропоновано Замовнику різні ціни, і останній не був позбавлений можливості обрати іншого переможця або відхилити пропозиції учасників.

Перебування позивача та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" у фінансових та господарських відносинах не суперечить приписам чинного законодавства України та не є свідченням узгодженості дій між зазначеними особами, в оспорюваному рішенні підстави виникнення фінансових та господарських відносин між учасниками торгів не досліджувалися.

Аналогічна правова позиція викладена у Постанові Верховного Суду від 29 травня 2018 року у справі №917/1424/17.

Також, дослідженням матеріалів справи судом встановлено, що не відповідають дійсним обставинам справи висновки відповідача викладені в оспорюваному рішенні стосовно того, що реєстри документів, надані позивачем та 3-ю особою у складі пропозицій конкурсних торгів, мають ідентичну структуру за порядком розміщення документів.

Крім того, суд вважає, що безпідставним є висновок відповідача стосовно того, що картки зі зразками підписів посадових осіб ТОВ "ТРУБРЕМОНТ" та ПрАТ "УКРБУДТРАНСГАЗ" та зразком відбитку їх печатки, які надані до обслуговуючих банків та містяться у складі пропозицій конкурсних торгів, завірені одним і тим же приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу - ОСОБА_6, а відтак вказане виключає самостійність дій учасників торгів та свідчить, що під час підготовки документів та участі у процедурі закупівлі учасники діяли узгоджено.

Як вбачається з матеріалів справи картки зі зразками підписів посадових осіб ТОВ "ТРУБРЕМОНТ" та ПрАТ "УКРБУДТРАНСГАЗ" та зразком відбитку їх печатки були засвідчені цим нотаріусом в різний період часу.

Як зазначає у своїх поясненнях 3-я особа вона користується послугами цього нотаріуса протягом тривалого часу та не може впливати на вибір іншими суб'єктами господарювання нотаріусів, для отримання нотаріальних послуг, а відтак суд враховуючи вказані обставини вважає, що засвідчення документів одним і тим же нотаріусом безумовно не може свідчити про узгодженість дій учасників торгів.

Суд також звертає увагу на ту обставину, що у спірному рішенні адміністративної колегії Відділення не з'ясовано наявність спільних економічних інтересів вказаних осіб при участі у цих торгах, не досліджено можливості впливу позивача та третьої особи на господарську діяльність одне одного, механізму та способів такого впливу. Також Відділенням не досліджено наявності на ринку аналогічних послуг, їх доступності та цін.

Фактично, на підтвердження протиправної узгодженості в діях позивача та 3-ї особи відповідач посилається виключно на зовнішні ознаки, які могли б свідчити про те, що між учасниками процедури закупівлі на конкурсних торгах відбувся обмін інформацією при оформленні конкурсної документації. Натомість, зі змісту прийнятого рішення не випливає, що обмін інформацією розповсюджувався на сутність конкурсних пропозицій з метою забезпечення прийняття за наслідками проведених торгів потрібного учасникам рішення.

Так, у даному випадку негативним наслідком має бути сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). При цьому саме відповідні докази такого спотворення підлягають дослідженню та оцінці судом. Для визначення дійсного правового змісту антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, правове значення має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки.

Аналогічна позиція викладена у постановах Вищого господарського суду України від 11 лютого 2014 року у справі № 917/856/13, від 20 серпня 2014 року у справі № 922/597/14 та від 3 лютого 2015 року у справі № 924/814/14.

Наявність наведених у Рішенні №34-р/к ознак схожості в діях суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови. У оспорюваному рішенні відсутні беззаперечні докази неправомірного або узгодженого формування позивачем та іншими суб'єктами господарювання спільно конкурсних пропозицій або цін на товар спрямованого на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах.

Відповідно до ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно зі ст. 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Згідно з ч. 1, 2 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Враховуючи вищевикладене, оцінюючи докази у справі в їх сукупності, законодавство, що регулює спірні правовідносини, суд дійшов до висновку, що дії позивача не є порушенням конкурентного законодавства, передбаченим п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури відкритих торгів, а рішення відповідача від 12.04.2018 № 34-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині визнання дій ТОВ "Трубремонт" антиконкурентними узгодженими, які стосуються спотворення результатів торгів та в частині накладення на ТОВ "Трубремонт" штрафу у розмірі 68000,00 грн. є незаконним та підлягає визнанню недійсним.

Враховуючи викладене вище, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог в повному обсязі.

Судовий збір, відповідно приписів ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, покладається судом на відповідача в розмірі 1762 грн.

Керуючись статтями 73, 74, 76-79, 91, 123, 129, 233, 237-238, 240-241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити повністю.

Визнати недійсним рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (61022, місто Харків, ОСОБА_1, будинок 5, ДЕРЖПРОМ, 6 ПІД'ЇЗД, 1 ПОВЕРХ, кімната 35, ідентифікаційний код 22630473) № 34-р/к від 12.04.2018 року по справі № 1/01-61-17 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині визнання дій Товариства з обмеженою відповідальністю "Трубремонт" (61139, Харківська область, місто Харків, ВУЛИЦЯ КОТЛОВА, будинок 236, ідентифікаційний код 35191596) антиконкурентними узгодженими, які стосуються спотворення результатів торгів (п.1 резолютивної частини рішення) та в частині накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю "Трубремонт" штрафу у розмірі 68000 грн. (п.2 резолютивної частини рішення).

Стягнути з Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (61022, місто Харків, ОСОБА_1, будинок 5, ДЕРЖПРОМ, 6 ПІД'ЇЗД, 1 ПОВЕРХ, кімната 35, ідентифікаційний код 22630473) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Трубремонт" (61139, Харківська область, місто Харків, ВУЛИЦЯ КОТЛОВА, будинок 236, ідентифікаційний код 35191596) 1762 грн. витрат по сплаті судового збору.

Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга відповідно до ст.256 Господарського процесуального кодексу України на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга може бути подана учасниками справи до Харківського апеляційного господарського суду через господарський суд Харківської області з урахуванням п.п. 17.5 п.17 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України.

Учасники справи можуть одержати інформацію по справі зі сторінки на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет за веб-адресою http://court.gov.ua/.

Повне рішення складено 05.10.2018 р.

Суддя ОСОБА_10