КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

про відмову у задоволенні відводу

"26" вересня 2018 р. Справа№ 910/4431/13

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Чорногуза М.Г.

суддів: Агрикової О.В.

Жук Г.А.

без виклику представників сторін

розглянувши заяву ОСОБА_2 про відвід судді Тищенко А.І.

від розгляду апеляційної скарги ОСОБА_3

на ухвалу Господарського суду міста Києва від 06 жовтня 2017 року

у справі № 910/4431/13 (суддя Я.В. Маринченко)

за позовом Організації орендарів орендної фірми "Екста"

до 1) Департаменту комунальної власності міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)

2) Комунального підприємства "Київське міське бюро технічної інвентаризації та реєстрації права власності на об'єкти нерухомого майна"

3) Фонду державного майна України

4) Закритого акціонерного товариства "Центр моди "Екста"

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідачів: Світовенко Наталія Миколаївна

за участю прокуратури Печерського району міста Києва,

про визнання права власності, -

в с т а н о в и в :

20 вересня 2018 року від ОСОБА_2 надійшла заява про відвід судді Тищенко А.І. (т.ХІV, а.с. 226-237).

Колегія суддів (головуючий суддя - Тищенко А.І., судді - Отрюх Б.В., Яковлєв М.Л.) визнала заяву ОСОБА_2 про відвід судді Тищенко А.І. від розгляду справи №910/4431/13 необґрунтованою, ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 20.09.2018 р. зупинено провадження у справі № 910/4431/13, матеріали справи № 910/4431/13 передано для здійснення визначення складу судової колегії автоматизованою системою відповідно до положень ст. 32 ГПК України (т.VIII, а.с. 162-164).

Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід. (ч. 3 ст. 39 ГПК України).

25.09.2018 р. протоколом автоматизовано розподілу справи між суддями для розгляду заяви ОСОБА_2 про відвід судді Тищенко А.І. сформовано колегію суддів Київського апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Агрикова О.В., Жук Г.А.

Відповідно до ч.ч. 7, 8 ст. 39 ГПК України, питання про відвід має бути розглянуто не пізніше двох днів з дня надходження заяви про відвід, а у випадку розгляду заяви про відвід суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід. Суд вирішує питання про відвід без повідомлення учасників справи.

Колегія суддів у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Агрикова О.В., Жук Г.А., розглянувши заяву ОСОБА_2 про відвід судді Тищенко А.І., дійшла висновку про її необґрунтованість, виходячи з наступного.

Визначене ст.ст. 38, 42 ГПК України право на подання заяви про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об'єктивності та неупередженості розгляду справи.

Згідно з п. 1 ст. 43 ГПК України учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.

За змістом ч. 3 ст. 38 ГПК України відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.

Підстави для відводу (самовідводу) суддів визначено статтями 35, 36 ГПК України.

У Заяві про відвід судді у справі №910/4431/11 викладено посилання на п.п. 3, 5 ч. 1 ст. 35, ч. 3 ст. 36 та п. 5 ст. 37 ГПК України.

Відповідно до ст. 35 ГПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді. Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу. До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім'ї, родичами між собою чи родичами подружжя. Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

За змістом ст. 36 ГПК України, суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої інстанції, не може брати участі в розгляді цієї самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а так само у новому розгляді справи судом першої інстанції після скасування рішення суду або ухвали про закриття провадження в справі. Суддя, який брав участь у врегулюванні спору у справі за участю судді, не може брати участі в розгляді цієї справи по суті або перегляді будь-якого ухваленого в ній судового рішення. Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у розгляді цієї самої справи в судах касаційної або першої інстанцій, а також у новому розгляді справи після скасування постанови суду апеляційної інстанції. Суддя, який брав участь у перегляді справи в суді касаційної інстанції, не може брати участі в розгляді цієї справи в суді першої чи апеляційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови суду касаційної інстанції. Суддя, який брав участь у вирішенні справи, рішення в якій було в подальшому скасоване судом вищої інстанції, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення суду у цій справі. Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої, апеляційної, касаційної інстанцій, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд судового рішення у зв'язку з виключними обставинами у цій справі.

Статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 р., ратифікованою Верховною Радою України (Закон України від 17.07.97 р. № 475/97-ВР), закріплені основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її цивільного позову в національному суді, серед яких - розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

В п. 66 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Бочан проти України" (Заява № 7577/02) від 03.05.2007 р. суд нагадує, що: "безсторонність", в сенсі п. 1 статті 6, має визначатися відповідно до суб'єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об'єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу. Відповідно до об'єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів. У цьому зв'язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є питання довіри, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі."

Як зауважував Європейський суд з прав людини, суддя є безсторонній, поки зворотне не буде доведено (справа Ле Конт, Ван Левен і Де Мейер проти Бельгії, останній абзац п.58).

Не є підставами для відводу суддів заяви, які містять лише припущення про існування відповідних обставин, не підтверджених належними і допустимими доказами, а також наявність скарг, поданих на суддю (суддів) у зв'язку з розглядом даної чи іншої справи, обставини, пов'язані з прийняттям суддями рішень з інших справ (абз. 2 п. 1.2.1. постанови пленуму ВГСУ від 26.12.2011 р. №18).

Із заяви про відвід судді вбачається, що підставою відводу є те, що суддя Тищенко А.І. приймала участь у вирішенні справи №910/4431/13 в суді апеляційної інстанції при винесенні ухвали від 14.02.2017 р. про припинення апеляційного провадження за апеляційною скаргою ОООФ "Екста" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 12.12.2016 р., яку в подальшому було скасовано постановою Вищого господарського суду України від 11.04.2017 р. з направленням справи до суду апеляційної інстанції, чим на думку заявника, вчинено перешкоду для перегляду та позбавлено права на доступ до правосуддя та розгляду заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення Господарського суду міста Києва від 07.03.2014 р.

Також, у приклад, заявник ставить обставини взяття суддею Гончаровим С.А. самовідводу у зв'язку з винесенням за його участі постанови від 13.08.2013 р., якою рішення Господарського суду міста Києва від 09.07.2013 у справі №910/4431/13 залишено без змін.

Не взяття, за вказаних обставин, самовідводу суддею Тищенко А.І. ставить, на думку заявника, під сумнів неупередженість судді Тищенко А.І. та свідчить про її заінтересованість у результаті розгляду справи.

Тобто, на думку заявника, суддя Тищенко А.І. мала взяти самовідвід з огляду на її участь у прийнятті ухвали від 14.02.2017 р. у даній справі, яку в подальшому було скасовано судом касаційної інстанції.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 12.12.2016 р. у прийнятті заяви Організації орендарів орендної фірми "Екста" про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами відмовлено на підставі пункту 3 частини першої статті 62 ГПК України.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 06.02.2017 р. апеляційну скаргу Організації орендарів орендної фірми "Екста" прийнято до провадження.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 14.02.2017 р. апеляційне провадження припинено як помилково порушене, оскільки станом на дату подачі апеляційної скарги Організація орендарів орендної фірми "Екста" (заявник апеляційної скарги) припинила свою діяльність (втратила статус юридичної особи) у зв'язку з ліквідацією.

Зі вказаного вбачається, що прийняття Київським апеляційним господарським судом (колегією суддів у складі: головуючий судя Михальська Ю.Б., судді - Отрюх Б.В., Тищенко А.І.) ухвали про закриття апеляційного провадження не було наслідком розгляду справи по суті.

При цьому, відповідно до ч. 3 ст. 36 ГПК України суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у розгляді цієї самої справи в судах касаційної або першої інстанцій, а також у новому розгляді справи після скасування постанови суду апеляційної інстанції.

Постанова у справі №910/4431/13 колегією суддів у складі: головуючий суддя Михальська Ю.Б., судді - Отрюх Б.В., Тищенко А.І. - не приймалась.

Відповідно до положень ч. 4 ст. 35 ГПК України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Також колегія суддів зазначає, що викладені у Заяві про відвід доводи фактично зводяться до незгоди з процесуальними діями, вчиненими суддею Тищенко А.І., яка входила до складу колегії суддів, якою прийнято ухвалу від 14.02.2017 р., якою припинено апеляційне провадження та не свідчать про її заінтересованість у розгляді справи та перешкоджання нею ОООФ "Екста" у доступі до правосуддя. При цьому, викладені у Заяві про відвід доводи є припущеннями, які жодним чином не обґрунтовані.

Враховуючи викладене та те, що у заяві не було наведено будь-яких доказів упередженості судді Тищенко А.І., а також не доведено наявності об'єктивних обставин з якими положення ст.ст. 35, 36 ГПК України пов'язують можливість задоволення Заяви про відвід судді, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення Заяви ОСОБА_2 про відвід судді Тищенко А.І. у справі №910/4431/13, а тому вказана заява підлягає відхиленню.

За результатами вирішення заяви про відвід суд постановляє ухвалу (ч. 7 ст. 39 ГПК України).

Керуючись ст.ст. 35, 36, 39, 234 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд, -

УХВАЛИВ:

1. У задоволенні Заяви ОСОБА_2 про відвід судді Тищенко А.І. - відмовити.

2. Матеріали справи № 910/4431/13 повернути для передачі визначеній протоколом від 19.09.2018 р. колегії суддів у складі: головуючий суддя - Тищенко А.І., судді - Отрюх Б.В., Яковлєв М.Л. у справі № 910/4431/13.

Ухвала якою вирішується питання про відвід відповідно до ст. 39 та ч. 2 ст. 235 ГПК України набирає законної сили з моменту її підписання суддями та з урахуванням положень ч. 3 ст. 287 ГПК України оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя М.Г. Чорногуз

Судді О.В. Агрикова

Г.А. Жук