ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А

25 вересня 2018 року Справа № 916/1336/18

м.Одеса

Суддя Одеського апеляційного господарського суду Мишкіна М.А.

Розглянувши без повідомлення учасників справи заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Район «Успішний» про відвід колегії суддів у складі: головуючий суддя Богацька Н.С., судді Діброва Г.І., Принцевська Н.М. при розгляді апеляційної скарги Громадської організації «Підприємці ринку «Успіх»

на ухвалу господарського суду Одеської області від 06 липня 2018 року про повернення позовної заяви

у справі № 916/1336/18

за позовом Громадської організації «Підприємці ринку «Успіх»

до:

- Одеської міської ради;

- Товариства з обмеженою відповідальністю «Район «Успішний»;

-Приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Чужовської Наталії Юріївни

про визнання рішень незаконними, визнання недійсними договорів оренди землі та скасування рішень державного реєстратора про державну реєстрацію права оренди

встановив:

04.07.2018р. Громадська організація «Підприємці ринку «Успіх» звернулась до господарського суду Одеської області з позовом до Одеської міської ради, Товариства з обмеженою відповідальністю «Район Успішний», приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Чужовської Наталії Юріївни, в якому просила:

- визнати незаконним та скасувати Рішення Одеської міської ради від 15.03.2017р. №1825-VІІ "Про надання дозволу Товариству з обмеженою відповідальністю "Район "Успішний" на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки орієнтовною площею 1,4409га за адресою: м. Одеса, просп. Маршала Жукова, 2а, цільове призначення - для будівництва та обслуговування будівель торгівлі, вид використання - для експлуатації та обслуговування адміністративних та торгових будівель, приміщень, інших об'єктів обслуговування населення та благоустрою прилеглої території";

- визнати незаконним та скасувати Рішення Одеської міської ради від 15.03.2017р. №1826-VІІ "Про надання дозволу Товариству з обмеженою відповідальністю "Район "Успішний" на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки орієнтовною площею 1,4000га за адресою: м. Одеса, просп. Маршала Жукова, 2-Б/1, цільове призначення - для будівництва та обслуговування будівель торгівлі, вид використання - для експлуатації та обслуговування адміністративних та торгових будівель, приміщень, інших об'єктів обслуговування населення та благоустрою прилеглої території";

- визнати незаконним та скасувати Рішення Одеської міської ради від26.04.2017р. за №2100-VII "Про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, площею 1,4409га за адресою: м. Одеса, проспект Маршала Жукова, 2а, та надання її в оренду Товариству з обмеженою відповідальністю "Район "Успішний";

- визнати незаконним та скасувати Рішення Одеської міської ради від 14 червня 2017 року за №2209-VII "Про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, площею 1,2038га за адресою: м. Одеса, проспект Небесної Сотні, 2-Б/1 (Маршала Жукова), 2-Б/1), та надання її в оренду Товариству з обмеженою відповідальністю "Район "Успішний";

- визнати недійсним договір оренди землі від 05.07.2017р., укладений між Одеською міською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "Район "Успішний", посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Чужовською Н.Ю., зареєстрованого в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно за №1373;

- визнати недійсним договір оренди землі від 05.07.2017р., укладеного між Одеською міською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "Район "Успішний", посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Чужовською Н.Ю., зареєстрованого в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно за №1374;

- скасувати рішення приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Чужовської Н.Ю. про державну реєстрацію права оренди земельної ділянки від 10.07.2017р. за №36063138.

- скасувати рішення приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Чужовської Н.Ю. про державну реєстрацію права оренди земельної ділянки від 10.07.2017р. за №36063572.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 06.07.2018р. (суддя Степанова Л.В.) позовну заяву ГО «Підприємці ринку «Успіх» повернуто на підставі п.2 п.5 ст.174 ГПК України.

Не погодившись з прийнятою ухвалою суду від 06.07.2018р., ГО «Підприємці ринку «Успіх» звернулась з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржену ухвалу визнати незаконною та скасувати, справу направити до господарського суду Одеської області для розгляду.

УКхвалою Одеського апеляційного господарського суду від 18.07.2018р. (головуючий суддя Савицький Я.Ф., судді Головей В.М., Дібровв Г.І.) апеляційну скаргу ГО «Підприємці ринку «Успіх» залишено без руху, апелянту встановлено строк для усунення недоліків.

Враховуючи усунення недоліків, визначених в ухвалі суду від 18.07.2018р., ухвалами Одеського апеляційного господарського суду від 02.08.2018р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ГО «Підприємці ринку «Успіх» та призначено розгляд справи на 29.08.2018р.

У зв'язку з перебуванням у відпустці головуючого судді Савицького Я.Ф. та судді Головея В.М., на підставі розпорядження в.о. керівника апарату суду від 28.08.2018 № 1096, було здійснено повторний автоматизований розподіл справи, згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28.08.2018р. для розгляду апеляційної скарги сформовано колегію суддів у складі: головуючого судді Богацької Н.С., суддів Діброви Г.І., Принцевської Н.М.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 30.08.2018р. (головуючий суддя Богацька Н.С., судді Діброва Г.І., Принцевська Н.М.) прийнято апеляційну скаргу ГО «Підприємці ринку «Успіх» до провадження, розгляд справи призначено на 20.09.2018р.

20.09.2018р. ТОВ «Район «Успішний» подало Одеському апеляційному господарському суду заяву про відвід судової колегії суддів у складі: головуючий суддя Богацька Н.С., судді Діброва Г.І., Принцевська Н.М., яка вмотивована наступним. В порушення вимог ст. 259 ГПК України апеляційна скарга з додатками не була направлена на адресу ТОВа «Район «Успішний». Між тим, колегія суддів не перевірила правильність оформлення апеляційної скарги та не встановила порушень ст. 259 ГПК України, що призвело до порушення прав Товариства, як учасника процесу.

Отже існують підстави, які викликають сумніви у неупередженості колегії суддів, у зв'язку з чим, відповідно до вимог абз.5 ч.1 ст.35 ГПК України, ним подано заяву про відвід колегії суддів.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 20.09.2018р. (головуючий суддя Богацька Н.С., судді Діброва Г.І., Принцевська Н.М.) заяву ТОВа «Район «Успішний» про відвід судової колегії визнано необґрунтованою; зупинено провадження у справі № 916/1336/18 за апеляційною скаргою ГО «Підприємці ринку «Успіх» на ухвалу господарського суду Одеської області від 06.07.2018р.; передано справу №916/1336/18 для автоматичного розподілу для визначення судді в порядку, встановленому ч.1 ст.32 ГПК України.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 24.09.2018р. для розгляду заявленого відводу вищезазначеній колегії суддів призначено суддю Мишкіну М.А.

Розглянувши заяву про відвід, суддя вважає, що підстави для відводу відсутні, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 35 ГПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді. Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу. До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім'ї, родичами між собою чи родичами подружжя. Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Згідно з ч.ч.1-3, 7-8, 11 ст.39 ГПК України питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід. Питання про відвід має бути розглянуто не пізніше двох днів з дня надходження заяви про відвід, а у випадку розгляду заяви про відвід суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід. Суд вирішує питання про відвід без повідомлення учасників справи. За ініціативою суду питання про відвід може вирішуватися у судовому засіданні з повідомленням учасників справи. Неявка учасників справи у судове засідання, в якому вирішується питання про відвід, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід. За результатами вирішення заяви про відвід суд постановляє ухвалу.

Відвід - це процесуальний інститут, що містить умови, за яких особа не може брати участі у конкретній справі. Відвід судді в господарському процесі як правова категорія - це висловлена в письмовій формі недовіра судді господарського суду на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі внаслідок виявлення будь-якої особистої прихильності чи упередженості, заявлена учасником розгляду конкретної справи.

В рішенні у справі «Білуха проти України» (Заява №33949/02) від 09.11.2006р. зазначено: «стосовно суб'єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного».

В рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Бочан проти України» суд нагадує, що «безсторонність», в сенсі п. 1 статті 6, має визначатися відповідно до суб'єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об'єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу. Відповідно до об'єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів. У цьому зв'язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є питання довіри, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі.

Право на подання заяви про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об'єктивності та неупередженості розгляду справи, оскільки статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини закріплено основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її позову в національному суді і до яких належить розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Як вбачається з матеріалів оскарження ухвали від 06.07.2018р., в додатки до апеляційної скарги ГО «Підприємці ринку «Успіх», на підтвердження надсилання ТОВу «Район «Успішний» був доданий розрахунковий документ - експрес-накладна ТОВ «Нова Пошта» №4988, в якому зазначено, що 11.07.2018р. ТОВу «Район «Успішний» за адресою: м.Одеса, пр.Небесної Сотні, 2А було направлено відправлення із вмістом «апеляційна скарга на ухвалу».

З матеріалів оскарження ухвали господарського суду Одеської області від 06.07.2018р. також вбачається, що апеляційне провадження за апеляційною скаргою ГО «Підприємці ринку «Успіх» відкрите ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 02.08.2018р. (головуючий суддя Савицький Я.Ф., суддя Головей В.М., Діброва Г.І.)

Відповідно до ч.1 ст.287 ГПК України ухвала суду апеляційної інстанції про відкриття провадження у справі не підлягає касаційному оскарженню, про що зазначено судом в ухвалі від 02.08.2018р.

Відповідно до п.7 ч.3 ст.2 ГПК України однією з засад господарського судочинства є обов'язковість судового рішення.

Цей принцип полягає в тому, що судові рішення, які набрали законної сили, є обов'язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об'єднаннями на всій території України; невиконання судового рішення є підставою для відповідальності, встановленої законом.

Питання про відкриття апеляційного провадження було вирішено ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 02.08.2018р. (головуючий суддя Савицький Я.Ф., суддя Головей В.М., Діброва Г.І.), ця ухвала є обов'язковою, в тому числі, і для судової колегії, яка подальшому прийняла справу № 916/1336/18 до свого провадження (головуючий суддя Богацька Н.С., Діброва Г.І., Принцевська Н.С.).

Ухвалою суду від 30.08.2018р., вирішувалось питання виключно щодо прийняття апеляційної скарги до свого провадження та призначення справи до розгляду в судовому засіданні та судом не перевірялась апеляційна скарга ГО «Підприємці ринку «Успіх» на предмет її відповідності приписам ст.ст.258 ГПК України.

В частині заявленого відводу судді Діброві Г.І., яка приймала участь у справі як на час відкриття апеляційного провадження у справі ухвалою від 02.08.2018р., так і на час прийняття апеляційної скарги до провадження іншим складом суду ухвалою від 30.08.2018р., то з огляду на наявність у матеріалах оскарження ухвали вищезазначеної накладної ТОВ «Нова пошта» суддя також не вбачає стверджуваної заявником упередженості судді Діброви Г.І. при розгляді справи №916/1336/18. Відповідно до ч.2 ст.304 ГПК України скарги на ухвали, що не підлягають оскарженню окремо від рішення суду першої інстанції чи постанови суду апеляційної інстанції, включаються до касаційної скарги на відповідне рішення чи постанову.

Будь-яких інших доводів на підтвердження наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості колегії суддів (п.5 ч.1 ст.35 ГПК України), ТОВ «Район «Успішний» у заяві від 20.09.2018р. не наводить.

Дослідивши доводи заяви про відвід, суддя дійшла до висновку, що ці доводи не свідчать про наявність інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості колегії суддів у складі: головуючий суддя Богацька Н.С., судді Діброва Г.І., Принцевська Н.М. (п.5 ч.1 ст.35 ГПК України), що є підставою для відмови у задоволенні заяви про відвід у зв'язку з її необґрунтованістю.

Керуючись ст.ст. 35,38, 39, 232-236, 240, 281 ГПК України, суддя -

у х в а л и в:

У задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «Район «Успішний» про відвід колегії суддів у складі: Богацька Н.С., судді Діброва Г.І., Принцевська Н.М. відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає, набирає законної сили з моменту її підписання суддею.

Суддя Мишкіна М.А.