ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.09.2018 року м.Дніпро Справа № 912/868/18

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Верхогляд Т.А. (доповідач) суддів: Білецької Л.М., Паруснікова Ю.Б.

секретар судового засідання Крицька Я.Б.

представники сторін:

від позивача: ОСОБА_1, ордер серія МК № 025122 від 17.09.2018 р., договір про надання правової допомоги №б/н від 09.04.2018 р., адвокат;

від відповідача: ОСОБА_2, довіреність №52/07 від 15.01.2018 р., адвокат;

від відповідача: ОСОБА_3, довіреність №271/07 від 11.12.2017 р., представник;

розглянувши апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Кіровоградобленерго" на рішення господарського суду Кіровоградської області від 26.06.2018 року (повний тест рішення складено 05.07.2018 року) у справі № 912/868/18 (суддя Макаренко Т.В.)

за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4, м.Кропивницький

до відповідача: Приватного акціонерного товариства "Кіровоградобленерго", м.Кропивницький

про визнання недійсним рішення,-

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Кіровоградської області від 26.06.2018 року у справі № 912/868/18 позовні вимоги задоволено повністю.

Визнано недійсним рішення комісії Приватного акціонерного товариства "Кіровоградобленерго" по розгляду ОСОБА_5 №005557 від 15.03.2018 року про порушення позивачем ОСОБА_6 користування електричною енергією, що оформлене протоколом № 4 від 29.03.2018 року про визначення обсягу недоврахованої електроенергії в сумі 99 946,66 грн.

Стягнуто з Приватного акціонерного товариства "Кіровоградобленерго", на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 судовий збір в сумі 1 762,00 грн.

Рішення мотивовано тим, що акт про порушення №005557 від 15.03.2018 року було складено з суттєвими недоліками, а саме:

-неправильно встановлено силу струму;

-не встановлено, хто саме здійснив самовільне підключення за адресою м.Кропивницький, вул. Полтавська, 28, корп. 1;

-не визначено точку вилучення зразка кабелю, що в свою чергу є порушенням за формою та змістом вимог п. 6.41 ОСОБА_6 користування електричною енергією, що затверджені Постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України № 28 від 31.07.1996 року (надалі - ПКЕЕ) та п.4.6 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої Постановою НКРЕ від 04.05.2006 року № 562 (надалі - Методика).

Також в рішенні суд першої інстанції вказує, що Державною інспекцією з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії у Кіровоградській області було проведено перевірку та виявлено численні порушення при складанні актів, зокрема, й ОСОБА_5 про порушення №005557 від 15.03.2018, що підтверджується Листом від 13.04.2018 року №25-24/27-186 (а.с. 115-117).

Не погодившись з рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції, відмовити позивачу в задоволенні позову.

Посилається на порушення судом норм матеріального та процесуального права, зокрема ст.ст.236-238 Господарського процесуального кодексу України, п.п. 6.41, 6.42 ОСОБА_6 користування електричною енергією, невірне застосування п.п. 2.4, 2.9, 4.6 Методики визначення обсягу недорахованої електричної енергії, ст. ст. 56,77 Закону України "Про ринок електричної енергії".

У відзиві на апеляційну скаргу позивач спростовує доводи скаржника. Посилається на правомірність висновків суду та просить залишити апеляційну скаргу без задоволення.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши докази, перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, заслухавши пояснення представників сторін, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав:

Статтею 26 Закону України "Про електроенергетику" та пунктом 1.3. ОСОБА_6 користування електричною енергією, які затверджені постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 року №28 (надалі ПКЕЕ), встановлено, що споживання електричної енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником.

Відповідно до ст. 26 Закону України "Про електроенергетику" споживач енергії зобов'язаний додержуватися вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії, споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та ОСОБА_6 користування електричною енергією згідно із законодавством України.

Матеріалами справи підтверджено, що між позивачем та відповідачем існують договірні відносини відповідно до договору про постачання електричної енергії № 909 М від 28.03 2012 року (надалі договір) (а.с.16-20).

За умовами укладеного договору (п. 1) відповідач постачає електричну енергію позивачу, а позивач оплачує відповідачу вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами договору.

Відповідно до розділу 2 договору передбачено, що під час виконання умов даного договору, а також вирішення всіх інших питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31 липня 1996 року N 28 (надалі за текстом - ОСОБА_6, ПКЕЕ).

Згідно пункту 4.4. договору у разі виявлення однією із сторін порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачено застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стали причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження.

Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов'язана попередити іншу сторону про необхідність складання акту. Інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складання та підписання акта.

У разі відмови відповідальної сторони від підписання акта в акті робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо його на місці складання підписали не менше трьох уповноважених представників сторони договору, що складала акт.

Судом встановлено, що 15.03.2018 року при обстеженні електричних мереж житлового будинку за адресою: м. Кропивницький, вул. Полтавська, 28, корп. 1, було виявлено, що споживач (позивач у справі) порушив п. 7.6. ПКЕЕ в частині самовільного приєднання струмоприймачів поза розрахунковими засобами обліку до електричної мережі, що є власністю споживача, без порушення схеми обліку, про що відповідальними працівниками відповідача було складено ОСОБА_5 про порушення № 005557 від 15.03.2018 року (надалі ОСОБА_5), (а.с. 10).

Схема підключення електроустановки, в якій виявлено порушення ПКЕЕ, оформлена як Додаток № 1 до акту про порушення (а.с.32).

Встановлено судом, що примірник акта та додатку № 1 підписаний трьома представниками постачальника. ОСОБА_5 також було вручено представнику Позивача ОСОБА_7 нарочно.

ОСОБА_8, який знаходиться у Відповідача, підписаний представником споживача ОСОБА_7

ОСОБА_5 особі також було вручено повідомлено про час і місце засідання комісії ПрАТ "Кіровоградобленерго" КМ РЕМ з розгляду акту № 005557 від 15.03.2018 року про порушення ПКЕЕ, а саме - 29.03.2018 року о 14:00 год за адресою: м. Кропивницький, вул. Перспективна,78 каб. № 207.

29.03.2018 року комісією Кіровоградського міського району електричних мереж ПрАТ "Кіровоградобленерго" розглянуто ОСОБА_5 та визначено кількість недоврахованої електричної енергії на суму 99946,66 грн. за період з 27.01.2017 року по 14.03.2018 року, що оформлено протоколом № 4 (а.с. 11).

ОСОБА_5 порушення кваліфікується, за доводами відповідача, як підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку, згідно до п.п. 7 п. 2.1. Методики.

У порядку п. 6.42. ОСОБА_6 на підставі акта порушень відповідачем під час засідання комісії з розгляду актів про порушення, визначено вартість недоврахованої електричної енергії в сумі 99946,66 грн., відповідно до п. 2.9. Методики за формулою 2.7.

Відповідно до ст. 27 Закону України "Про електроенергетику" правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушенням в електроенергетиці є самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку.

Порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення ОСОБА_6 користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 № 28, або ОСОБА_6 користування електричною енергією для населення, затверджених постановою КМУ від 26.07.1999 №1357, встановлюється Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією.

Пунктом 1.2 ПКЕЕ визначено, що недоврахована електрична енергія - це обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом, але не врахований розрахунковими засобами обліку або врахований неправильно.

Як зазначено вище, працівниками відповідача зафіксовано порушення позивачем п. 7.6 ПКЕЕ., а саме: самовільне приєднання струмоприймачів поза розрахунковим засобом обліку до електричної мережі, що є власністю споживача без порушення схеми обліку,

Відповідно до п.7.6 ПКЕЕ у разі самовільного підключення споживачем струмоприймачів або збільшення величини приєднаної потужності понад величину, визначену умовами договору та/або проектними рішеннями, приєднання струмоприймачів поза розрахунковими засобами обліку електричної енергії, зриву чи пошкодження пломб, зниження показників якості електричної енергії з вини споживача до величин, які порушують нормальне функціонування електроустановок електропередавальної організації та інших споживачів, невиконання припису уповноваженого представника відповідного органу виконавчої влади, який стосується вищенаведених порушень, постачальник електричної енергії має право без попередження повністю припинити споживачу електропостачання після оформлення у встановленому цими Правилами порядку акта про порушення.

Відповідно до п.6.41. ПКЕЕ та п. 4.1. Методики встановлено вимоги до змісту ОСОБА_5 про порушення в акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих ОСОБА_6 та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт про порушення складається у присутності споживача представниками енергопостачальника, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред'явлення ними службових посвідчень на місці виявлення порушень.

У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Споживачі та представники енергопостачальника під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень, про що зазначається в акті про порушення.

Постановою пленуму Вищого господарського суду України № 3 від 16.12.2015 року "Про узагальнення судової практики вирішення спорів, що виникають у сфері надання послуг з електропостачання" роз'яснено, що при вирішенні спору щодо скасування оперативно-господарської санкції, судом перевіряється розмір оперативно-господарської санкції, заявленої до стягнення, а саме: правильність застосування порядку обчислення обсягів та вартості необлікованої енергії (правильність застосування визначених Методикою формул, наявність чи відсутність підстав для застосування приписів п. 2.4 Методики), правильність всіх вихідних даних, що використовувались енергопостачальником при здійсненні такого розрахунку, а також арифметичну правильність розрахунку.

Відповідно до ч.3 ст.235 Господарського кодексу України оперативно-господарські санкції застосовуються в незалежності від вини субєкта, який порушив господарське зобовязання.

За змістом ст. 237 Господарського кодексу України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

У даній справі судом встановлено, що складений акт про порушення є дійсним, оскільки підписаний уповноваженими представниками обох сторін. Дана обставина як один із доводів апеляційної скарги не вказана.

Відповідно до положень ч.1 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Скаржник оспорює висновок суду щодо неправомірності вихідних даних для нарахування вартості недоврахованої спожитої електричної енергії. Наполягає на тому, що ним було дотримано норми п.2.9 Методики. На схемі підключення електроустановки, в якій виявлено порушення ПКЕЕ, позначено точку самовільного підключення та точку вилученого кабелю, які співпадають.

Також апелянт зазначає на правомірності проведеного розрахунку починаючи з дня останньої технічної перевірки, оскільки при контрольному огляді виявити вказане порушення було неможливо.

Правомірність проведеного розрахунку спростовується наступним:

Колегія суддів встановила, що місцевий господарський суд належним чином і докладно встановив невідповідність доводів відповідача дійсним обставинам справи. Так, судом було враховано, що розрахунок необлікованої електричної енергії відповідачем здійснено у відповідності до п.2.9 Методики.

Відповідно до пункту 2.9. Методики у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 7 пункту 2.1 цієї Методики, розрахунковий добовий обсяг споживання електричної енергії через проводи (кабелі), якими здійснене самовільне підключення (W доб.с.п., кВт·год), розраховується за формулою (2.7) Методики:

Wдоб.с.п.=Рс.п.tвик.с.п.,

де Рс.п. - потужність самовільного підключення (кВт), що визначається за формулою (2.8) у разі підключення до однієї фази:

Рс.п.=І*Uном.фаз.*соs (фі),

де I - сила струму, визначена виходячи з найменшої поперечної площі перерізу проводів (кабелів), що використані у схемі самовільного підключення до мережі, та допустимого тривалого струму, який може ними протікати згідно з главою 1.3 ОСОБА_6 улаштування електроустановок (далі - ПУЕ), А.

Поперечна площа перерізу проводів (кабелів), що використані у схемі самовільного підключення, визначається на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології.

За згодою сторін сила струму може бути визначена виходячи із сили струму навантаження електроустановки при підключенні усіх наявних струмоприймачів на максимальну потужність на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології;

U ном.фаз. - номінальна фазна напруга, кВ;

cos (фі) - косинус кута між фазною напругою U та струмом фаз навантаження, який протікає тією самою фазою, визначений на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни. передбачені законодавством у сфері метрології. У разі відсутності у представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) відповідних засобів вимірювальної техніки cos(фі) приймається рівним 0,9;

t вик.с.п. - час використання самовільного підключення протягом доби (приймається - 12 год./добу).

Заперечення позивача ґрунтуються на тому, що відповідачем неправильно визначено силу струму, у зв'язку з чим весь розрахунок є неправильним.

Так, у ОСОБА_5 про порушення також зазначено, що вимірювання кабелю проведено мікрометром, інвентаризаційний номер 0102, дата повірки 2017/IV.

Позивач надав копію свідоцтва Державного підприємства "Кіровоградський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" № 1378 від 27.11.2017 про повірку засобу вимірювальної техніки - мікрометра МК-25-2 зав. № 0102, яке чинне до 27.11.2018 року.

У ОСОБА_5 зазначено, що матеріал проводу - мідь (Cu), переріз проводу - 4мм2, струм споживання - 41 А.

Враховуючи, що відсутні виміри сили струму навантаження електроустановки при підключенні усіх наявних струмоприймачів на максимальну потужність на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології, і, як не заперечується відповідачем, сила струму визначена виходячи з найменшої поперечної площі перерізу проводів (кабелів), що використані у схемі самовільного підключення до мережі, та допустимого тривалого струму, який може ними протікати згідно з главою 1.3 ОСОБА_6 улаштування електроустановок (далі - ПУЕ), А.

Судом першої інстанції було оглянуто у судовому засіданні вилучений кабель і встановлено, що він має дві жили. Крім того до ОСОБА_5 про порушення додано Схему підключення електроустановки (а.с. 74, зі зворотного боку), в якій виявлено порушення ПКЕЕ, у якій зазначено, що тип провідника самовільного підключення ВВГ 2х4 мм, спосіб прокладки повітря, з позначенням самовільного підключення точка 2.

У п. 1.3. таблиці 1.3.6. ОСОБА_6 улаштування електроустановок (ПУЕ), для двожильного проводу Cu 4 мм2 (мідь), передбачено струм 38 А, а не 41А, як визначив відповідач.

Отже, вилучений кабель є двожильним, який, згідно таблиці 1.3.6. ПУЕ при прокладанні у повітрі може мати допустимий тривалий струм (І) - 38 ОСОБА_9 таку силу струму необхідно було застосовувати при розрахунку добового обсягу споживання електричної енергії через досліджуваний провід (кабель) відповідно до формули 2.8. Методики.

За таких обставин суд прийшов обгрунтованого висновку, що у зв'язку з неправильними вихідними даними, весь розрахунок відповідача є хибним.

Щодо строку нарахування, то доводи скаржника в цій частині також не спростовують висновки оскаржуваного рішення.

Відповідно до п. 2.9. Методики визначено, що кількість днів у періоді, за який здійснюється перерахунок, визначається за формулою (2.6) Методики.

Так у формулі (2.6) визначено, що кількість днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок (Д пер., день), визначається за формулою: Д пер = Д пор + Д усун, (2.6)

де: Д пор - кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки (у разі коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду приладу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

Якщо споживач встановив пристрій, що занижує покази приладу обліку, вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, Д пор визначається виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки, або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття прав власності або користування (у разі якщо технічна перевірка у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності на об'єкт до дати виявлення порушення не проводилась), але не більше ніж за три роки.

Відповідач посилається саме на останній абзац, що він має право встановлювати кількість днів не більше ніж за три роки. Але відповідач не навів достатніх доводів, що споживач вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості. Навпаки, з письмових та усних пояснень представників сторін випливає, що точка самовільного підключення була у загальному доступі і тому не було необхідним вчинення споживачем дій стосовно допуску до такого підключення працівників відповідача під час перевірки.

Отже, період, за який має здійснюватися перерахунок не може перевищувати загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, а відповідач здійснив перерахунок за період з 27.01.2017 року по 14.03.2018 року, що значно перевищує допустимий період перерахунку.

Також є обгрунтованим висновок суду, що в акті не встановлено, що саме позивач здійснив самовільне підключення до електромережі постачальника, оскільки не встановлено, які саме електроприлади працювали від такого кабелю.

Відповідно до п. 2.9. Методики у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 5-7 пункту 2.1 цієї глави, зразки кабелів (проводів), через які було здійснено самовільне підключення, можуть вилучатися, про що робиться відповідний запис в акті про порушення. Місце вилучення зразків позначається на схемі.

Всупереч вказаній вимозі, на схемі не відображено точку вилучення зразка кабелю.

Враховуючи, що ОСОБА_9 про порушення №005557 від 15.03.2018 складено з суттєвими недоліками, зокрема, неправильно встановлено силу струму, не встановлено, чи саме позивач здійснив таке самовільне підключення, не визначено точку вилучення зразка кабелю, тому вказаний ОСОБА_9 не відповідає за формою та змістом вимогам п. 6.41 ОСОБА_6, п. 4.6 Методики.

За таких обставин є недійсним рішення комісії Приватного акціонерного товариства "Кіровоградобленерго" по розгляду ОСОБА_9 №005557 від 15.03.2018 рокупро порушення ОСОБА_6 користування електричною енергією, що оформлене протоколом №4 від 29.03.2018 року, про визнання обсягу недоврахованої електроенергії в сумі 99946,66 грн.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що при розгляді апеляційної скарги апелянт не спростував висновки рішення суду першої інстанції. Скарга не доведена і не підлягає задоволенню. Оскаржуване рішення слід залишити без змін як законне та обгрунтоване.

Відповідно до ст.129 Господарського процесуального кодексу України витрати за розгляд апеляційної скарги слід покласти на відповідача.

Керуючись ст. ст. 269, 275, 276 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Кіровоградської області від 26.06.2018 року у справі № 912/868/18 залишити без змін.

Судові витрати за подання апеляційної скарги на рішення суду покласти на Приватне акціонерне товариство "Кіровоградобленерго".

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя Т.А. Верхогляд

Суддя Л.М. Білецька

Суддя Ю.Б. Парусніков

Повний текст постанови складено 25.09.2018 року.