ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.09.2018 справа № 905/1845/17

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді-доповідача: суддів: при секретарі судового засідання за участю представників сторін від позивача: від відповідача: від третьої особи:ОСОБА_1 ОСОБА_2, ОСОБА_3 ОСОБА_4 не зявились не зявились не зявились
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргуТовариства з обмеженою відповідальністю Виробнича компанія "Будводоканал", м. Маріуполь, Донецька область,
на ухвалу Господарського суду Донецької області
від14.03.2018 (повний текст ухвали підписано 19.03.2018)
у справі№ 905/1845/17 (суддя Левшина Я. О.)
за позовом до за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Комунальної лікувально-профілактичної установи Селидівської центральної міської лікарні, м. Селидове, Донецька область, Товариства з обмеженою відповідальністю Виробнича компанія "Будводоканал", м. Маріуполь, Донецька область, Товариства з обмеженою відповідальністю Інститут Стройремпроект, м. Краматорськ, Донецька область,
про та за зустрічним позовом до про зобовязання усунути недоліки в роботах, виконаних відповідно до договору підряду №51 від 23.09.2016 та договору підряду №69 від 26.12.2016 Товариства з обмеженою відповідальністю Виробнича компанія "Будводоканал", м. Маріуполь, Донецька область, Комунальної лікувально-профілактичної установи Селидівської центральної міської лікарні, м. Селидове, Донецька область, стягнення 1 009 715,05грн.
В С Т А Н О В И В:

Комунальна лікувально-профілактична установа Селидівська центральна міська лікарня, м. Селидове, Донецька область звернулась з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю Виробнича компанія "Будводоканал", м. Маріуполь, Донецька область про зобовязання усунути недоліки в роботах, виконаних відповідно до договору підряду №51 від 23.09.2016р. та договору підряду №69 від 26.12.2016р. Разом із позовною заявою позивач надав клопотання про призначення і проведення комплексної економічної та будівельно-технічної експертизи.

Ухвалою господарського суду Донецької області від 11.09.2017р., зокрема, залучено у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю Інститут Стройремпроект.

Ухвалою господарського суду Донецької області від 18.10.2017р. було призначено судову будівельно-технічну експертизу та зупинено провадження у справі. На вирішення експерта поставлені наступні питання:

- чи відповідають виконані ТОВ ВК Будводоканал за договором підряду №51 від 23.09.2016р. та прийняті за актом №7 (I) підрядні роботи із зовнішньої обробки будівлі інфекційного відділення КЛПУ Селидівської центральної міської лікарні (обробки стін фасадів фіброцементними плитами), умовам проектно-кошторисної документації, будівельним нормам та стандартам. Якщо роботи виконані неякісно, визначити обсяг наявних недоліків та встановити чи є вони істотними;

- чи відповідають виконані ТОВ ВК Будводоканал за договором підряду №69 від 26.12.2016р. та прийняті за актом №2 /(III) підрядні роботи із внутрішньої обробки будівлі інфекційного відділення КЛПУ Селидівської центральної міської лікарні (шпаклівки, штукатурки та фарбування стін та стель), умовам проектно-кошторисної документації, будівельним нормам та стандартам. Якщо роботи виконані неякісно, визначити обсяг наявних недоліків та встановити чи є вони істотними;

- у разі виявлення недоліків у виконаних роботах, встановити чи є недоліки прихованими та чи міг позивач при прийнятті робіт їх виявити;

- чи відповідає проектно-кошторисна документація в частині зовнішньої обробки будівлі інфекційного відділення КЛПУ Селидівської центральної міської лікарні (обробки стін фасадів фіброцементними плитами) та внутрішньої обробки будівлі інфекційного відділення КЛПУ Селидівської центральної міської лікарні (шпаклівки, штукатурки та фарбування стін та стель) будівельним нормам та стандартам? Якщо ні, чи вплинули наявні недоліки на якість виконаних робіт за актом №7 (I) про приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016р. із зовнішньої обробки будівлі інфекційного відділення КЛПУ Селидівської центральної міської лікарні (обробки стін фасадів фіброцементними плитами) та за актом №2 /(III) про приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016р. із внутрішньої обробки будівлі інфекційного відділення КЛПУ Селидівської центральної міської лікарні (шпаклівки, штукатурки та фарбування стін та стель).

Проведення експертизи доручено Донецькому науково-дослідному інституту судових експертиз (84112, Донецька область, м. Словянськ , вул. Поштова, 67).

29.01.2018р. на адресу господарського суду Донецької області від експертної установи надійшов висновок №1910 за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи разом з матеріалами справи №905/1845/17.

08.02.2018р. господарський суд Донецької області постановив ухвалу про: поновлення провадження у справі, розгляд справи №905/1845/17 за правилами загального позовного провадження зі стадії підготовчого провадження у справі, продовження строку підготовчого провадження у справі №905/1845/17 на 30 (тридцять) днів.

Ухвалою господарського суду Донецької області від 28.02.2018р. прийнято зустрічний позов Товариства з обмеженою відповідальністю Виробнича компанія "Будводоканал", м. Маріуполь, Донецька область до Комунальної лікувально-профілактичної установи Селидівської центральної міської лікарні, м. Селидове, Донецька область про стягнення 1 009 715,05грн. Вимоги за зустрічним позовом об'єднано в одне провадження з первісним позовом.

14.03.2018р. позивач надав клопотання №01/6-0762 від 13.03.2017р. про призначення повторної (комплексної) будівельно-технічної експертизи.

Ухвалою господарського суду Донецької області від 14.03.2018р. по справі №905/1845/17 призначено повторну судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. Засл. проф. ОСОБА_5 (61177, м. Харків, вул. Золочівська, 8а). Зупинено провадження у справі № 905/1845/17 на строк до повернення матеріалів справи з експертної установи до господарського суду Донецької області.

Не погодившись із зазначеною ухвалою, Товариство з обмеженою відповідальністю Виробнича компанія "Будводоканал", м. Маріуполь, Донецька область, 05.04.2018р. звернулось до суду з апеляційною скаргою б/н, б/д та заявою б/н, б/д про поновлення строку на апеляційне оскарження, які надійшли на адресу Донецького апеляційного господарського суду 19.07.2018р.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги скаржник посилається на те, що оскаржувана ухвала є необґрунтованою.

Апелянт наголошує, що господарський суд, призначаючи повторну судову будівельно-технічну експертизу, не зазначив жодних підстав її призначення, зазначених у ч.2 ст. 170 ГПК України, а саме: не зазначив, яким саме матеріалам справи суперечить висновок Донецького науково-дослідного інституту судових експертиз №1910 за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи. Обставини, якими господарський суд обґрунтовує призначення повторної судової будівельно-технічної експертизи, відповідно до положень ч. 1 ст. 107 ГПК України є підставами для призначення додаткової експертизи, яка доручається тому самому або іншому експерту (експертам). Жодні підстави призначення повторної судової будівельно-технічної експертизи, у зазначеній справі відсутні.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.07.2018 сформовано колегію у складі: ОСОБА_1 головуючий суддя (доповідач), судді: Зубченко І.В., Стойка О.В.

З 15.12.2017 набув чинності Господарський процесуальний кодекс України в новій редакції відповідно до Закону України Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів № 2147-19 від 03.10.2017р.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 23.07.2018р. апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Виробнича компанія "Будводоканал", м. Маріуполь, Донецька область, залишено без руху та зобовязано скаржника усунути встановлені недоліки апеляційної скарги, а саме: доплатити судовий збір у розмірі 162,00 грн. за подання апеляційної скарги на ухвалу господарського суду Донецької області від 14.03.2018р. по справі № 905/1845/17.

З метою усунення недоліків, визначених ухвалою про залишення апеляційної скарги без руху, від скаржника 08.08.2018р до канцелярії Донецького апеляційного господарського суду надійшов супровідний лист б/н від 03.08.2018р. з доданим оригіналом платіжного доручення № 471 від 01.08.2018 про сплату судового збору за подання апеляційної скарги на ухвалу господарського суду Донецької області від 14.03.2018 по справі №905/1845/17 на суму 162,00 грн.

У звязку з перебуванням у відпустці суддів-членів колегії ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на момент вирішення питання про відкриття провадження у справі, розпорядженням керівника апарату Донецького апеляційного господарського суду №843/2018 від 13.08.2018р було призначено повторний автоматизований розподіл справи №905/1845/17.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.08.2018р. визначено колегію суддів у складі: ОСОБА_1 головуючий суддя (доповідач), судді: Попков Д. О., Радіонова О. О.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 13.08.2018р. Товариству з обмеженою відповідальністю Виробнича компанія "Будводоканал", м. Маріуполь, Донецька область, поновлено пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження ухвали господарського суду Донецької області від 14.03.2018р. по справі №905/1845/17; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю Виробнича компанія "Будводоканал", м. Маріуполь, Донецька область, на ухвалу господарського суду Донецької області від 14.03.2018р по справі №905/1845/17 та встановлено учасникам справи строк для подання відзиву на апеляційну скаргу до 27.08.2018р. включно до канцелярії суду разом з доказами його (доданих до нього документів) надсилання іншим учасникам справи в порядку ч. 2 ст. 263 Господарського процесуального кодексу України.

Втім, головуючий суддя (доповідач) Чернота Л.Ф. в період з 21.08.2018р. по 14.09.2018р. включно перебувала у відпустці відповідно до Наказу № 238-В від 20.08.2018р.

Комунальна лікувально-профілактична установа Селидівська центральна міська лікарня, м. Селидове, Донецька область, 31.08.2018р. направила Донецькому апеляційному господарському суду відзив № 01/6-2189 від 27.08.2018р. на апеляційну скаргу, який надійшов на адресу суду 04.09.2018р.

Після виходу головуючого судді-доповідача із відпустки, ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 17.09.2018 року по справі №905/1845/17 розгляд апеляційної скарги ТОВ Виробнича компанія «Будводоканал» на ухвалу господарського суду Донецької області від 14.03.2018 року у справі №905/1845/17 призначено на 26.09.2018р.

Учасники справи в судове засідання 26.09.2018р. не зявилися, про причини неявки суд не повідомили, своїми правами, передбаченими ст.42 Господарського процесуального кодексу України (у редакції, чинної з 15.12.2017 р.) не скористалися.

В матеріалах справи є поштове повідомлення про вручення ухвали, яке повернулось на адресу Донецького апеляційного господарського суду з відміткою вручено за довіреністю повноважному представнику. Пункт 2 ч.3 ст.42 Господарського процесуального кодексу України (у новій редакції) зобов'язує сторони зявлятися в судове засідання за викликом суду, якщо їх явка визнана судом обовязковою.

Пунктом 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України (у новій редакції) врегульовано, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Оскільки явка в судове засідання представників сторін не визнавалась обовязковою судова колегія вважає можливим розглянути справу №905/1845/17 без участі представників сторін.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено господарським судом, предметом спору у справі №905/1845/17 за первісним позовом є зобовязання відповідача усунути недоліки в роботах, виконаних відповідно до договору підряду №51 від 23.09.2016р. та договору підряду №69 від 26.12.2016р.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що виконані ТОВ ВК Будводоканал за договором підряду №51 від 23.09.2016р. та прийняті за актом №7 (I) підрядні роботи, а також за договором підряду №69 від 26.12.2016р. та прийняті за актом №2/(III) не відповідають умовам проектно-кошторисної документації, будівельним нормам та стандартам. Недоліки у виконаних роботах були виявлені після прийняття підрядних робіт за актами №7 (I) та №2/(III).

Відповідно до ч.ч. 1,3,4 ст. 853 Цивільного кодексу України, замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов'язаний негайно повідомити про це підрядника. У разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза.

З листів ТОВ ВК Будводоканал адресованих позивачу, які наявні у матеріалах справи, відповідач стверджував, що підрядні роботи за договором №51 від 23.09.2016р. та договором №69 від 26.12.2016р. були виконані належним чином та прийняті позивачем без зауважень, про що свідчать підписані акти виконаних робіт №7 (I) та №2/(III) за грудень 2016р. А всі недоліки виникли у зв'язку з недоробкою проектно-кошторисної документації.

Позивач у своєму клопотанні про призначення повторної експертизи посилався на те, що висновок експерта є необґрунтованим, неповним через те, що не дано вичерпних відповідей на всі поставлені господарським судом питання, деякі положення висновків не мають чіткого, впевненого та конкретного характеру. Судовим експертом виявлено пошкодження ремонту із зовнішньої та внутрішньої обробки будівлі інфекційного відділення позивача (через візуальне обстеження, але не визначено обємів цих недоліків та причин виникнення.

Тобто у позивача існують сумніви у правильності висновку експерта, які треба з'ясувати.

Керуючись ч. 5 ст. 98 ГПУ України, господарський суд неодноразово викликав судового експерта ОСОБА_8 в судове засідання для надання усних пояснень щодо його висновку (ухвалами суду від 08.02.2018р., 27.02.2018р.) Однак, експерт ОСОБА_8 не прибув у судові засідання 27.02.2018р. та 14.03.2018р., про день час та місце проведення яких був повідомлений належним чином.

Згідно з висновком експерта по першому питанню встановити чи відповідають виконані ТОВ ВК Будводоканал за договором підряду №51 від 23.09.2016р. та прийняті за актом №7/(І) підрядні роботи умовам проектно-кошторисної документації, будівельним нормам та стандартам не представляється можливим; відхилень виконаних ТОВ ВК Будводоканал за договором підряду №51 від 23.09.2016р. та прийнятих за актом №7/(І) підрядних робіт із зовнішньої обробки будівлі інфекційного відділення КЛПУ Селидівської центральної міської лікарні (обробки стін фасадів фіброцементними плитами), умовам проектно-кошторисної документації щодо встановлення плит на заклепку, а не саморіз, кріплення плит до металевого профілю, а не до кронштейну, не встановлено; виконані ТОВ ВК Будводоканал за договором підряду №51 від 23.09.2016р. та прийняті за актом №7/(І) підрядні роботи із зовнішньої обробки будівлі інфекційного відділення КЛПУ Селидівської центральної міської лікарні (обробки стін фасадів фіброцементними плитами) не відповідають умовам проектно-кошторисної документації в частині встановлення плит розміром 1,2*1,2м. Матеріал встановлених плит визначити не представляється можливим за відсутністю спеціалізованої лабораторії ДНДІСЕ; визначити обсяг наявних недоліків та встановити чи є вони істотними на момент проведення експертизи недоцільно тому, що прогин плит та поява тріщин за інформацією позивача не припинився.

Місцевий господарський суд зазначив про безпідставність твердження експерта у висновку про недоцільність визначення обсягу наявних недоліків та встановлення чи є вони істотними на момент проведення експертизи з посиланням на інформацію позивача про подальший прогин плит та появу тріщин. Судом першої інстанції було поставлено на дослідження експерту відповідне питання та визначення обсягу недоліків повинно було бути здійснене на момент проведення дослідження.

У п. 4 висновку експерта встановлено, що відхилень проектно-кошторисної документації в частині внутрішньої обробки будівлі інфекційного відділення КЛПУ Селидівської центральної міської лікарні (шпаклівки, штукатурки та фарбування стін та стель) від будівельних норм та стандартів не виявлено, але є необґрунтованість прийняття обєму ремонту штукатурки 650 кв.м на відм. 0.000 тобто на першому поверсі, що складає 39% поверхні стін першого поверху, яка не підтверджена у томі 7 Звіт за результатами огляду та оцінка технічного стану будівельних конструкцій 3553.15-ООК (за яким штукатурка взагалі не досліджувалась) та не підтвердження актом додаткового дослідження та оцінки технічного стану штукатурки у всіх приміщеннях будівлі. З урахуванням технічного стану старої штукатурки, стану розчину цегляної кладки та майже відсутності зчеплення штукатурки з кладкою на сходовій клітини, яка оглянута експертом, з урахуванням року побудови інфекційного відділення та відсутності з моменту будівництва ремонту або заміни штукатурки, недостатньо обґрунтоване прийняття обєму ремонту штукатурки та відсутність технологічних карт площ поверхні ремонту штукатурки могло вплинути на якість виконаних робіт за актом №2/(ІІІ) про приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016р. із внутрішньої обробки будівлі інфекційного відділення КЛПУ Селидівської центральної міської лікарні (шпаклівки, штукатурки та фарбування стін та стель), тобто мав місце обвал штукатурки у приміщеннях сходових клітин та другого поверху, передбаченість ремонту штукатурки в яких у проекті конкретно не вказана, або не передбачено взагалі.

За таких обставин колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що судовий експерт не дав чіткої відповіді, а зробив припущення щодо можливості впливу недоліків, вказаних у п.п. 1, 3 висновку, на якість виконаних робіт за актом №7/(І).

Крім того, у висновку експерт посилався на те, що матеріал встановлених плит визначити не представляється можливим за відсутністю спеціалізованої лабораторії в Донецькому науково-дослідному інституті судових експертиз.

Відповідно до ч. 2 ст. 107 ГПК України, за наявності сумнівів у правильності висновку експерта (необґрунтованість, суперечність з іншими матеріалами справи тощо) за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи суд може призначити повторну експертизу, доручивши її проведення іншим експертам.

З урахуванням викладено, колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду зазначає, що висновки експерта Донецького науково-дослідного інституту судових експертиз №1910 за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи, призначеної ухвалою господарського судом Донецької області від 18.10.2017р. у справі №905/1845/17, не мають повних відповідей на поставлені експерту запитання, відповіді на запитання, які наявні у висновку №1910 не мають конкретного змісту. Для дачі пояснень по суті, викладених у висновку відповідей на запитання, експерт в судове засідання господарського суду не зявився.

Доводи відповідача, викладені в апеляційній скарзі щодо положень ч. 1 ст. 107 ГПК України та відсутність підстав призначення повторної судової будівельно-технічної експертизи у зазначеній справі, колегія суддів не приймає до уваги та визнає їх такими, що не спростовують вищевикладеного.

Рішенням Європейського суду з прав людини «Дульський проти України» від 01.06.2006 року (заява № 61679/00), зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід'ємну частину судової процедури. Більше того, суд вирішує питання щодо отримання додаткових доказів та встановлює строк для їх отримання.

Таким чином, доводи скаржника про порушення і неправильне застосування господарським судом норм законодавства при прийнятті оскаржуваного рішення не знайшли свого підтвердження, вони спростовуються наявними у справі доказами та відхиляються з вищенаведених судом апеляційної інстанції мотивів, у зв'язку з чим підстав для зміни чи скасування законного та обґрунтованого судового акту колегія суддів не вбачає.

З огляду на вищезазначене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга ТОВ Виробнича компанія "Будводоканал" задоволенню не підлягає, а ухвала господарського суду Донецької області 14.03.2018 року у справі №905/1845/17 є законною, обґрунтованою, прийнятою із правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права і підлягає залишенню без змін.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України (в новій редакції) витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 86,129,269,270,275,276,281,284 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Виробнича компанія «Будводоканал», м.Маріуполь, Донецька область на ухвалу господарського суду Донецької області від 14.03.2018р. у справі №905/1845/17 залишити без задоволення.

Ухвалу господарського суду Донецької області від 14.03.2018р. у справі №905/1845/17 залишити без змін.

Судові витрати, понесені у звязку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, віднести на рахунок Скаржника Товариства з обмеженою відповідальністю Виробнича компанія «Будводоканал», м.Маріуполь, Донецька область.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у встановленому законом порядку протягом двадцяти днів.

У судовому засіданні 26.09.2018 р. оголошено вступну та резолютивну частину.

Повний текст постанови складено та підписано 26.09.2018р.

Головуючий суддя-доповідач: ОСОБА_1

Судді: Д. О. Попков

ОСОБА_2

Надруковано примірників 5:

1 позивачу;

1 відповідачу-1 ;

1-третій особі

1 у справу;

1 ГСД О;