ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" серпня 2018 р. м. Київ Справа № 911/2804/16

Розглянувши матеріали справи за позовом Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр транспортної логістики»

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Росер»

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: ТОО «МС Импорт Экспорт», Державного підприємства Український державний центр залізничних рефрижераторних перевезень «Укррефтранс» (припинено, правонаступник Публічне акціонерне товариство «Українська залізниця»)

про повернення майна з користування та стягнення 1 279 098,70 грн.

Суддя Т.П. Карпечкін

За участю секретаря судового засідання Беркут Я.О.

В засіданні приймали участь:

від позивача: ОСОБА_1 (довіреність б/н від 04.07.2018 року);

від відповідача: ОСОБА_2 (договір № 3-Ю від 02.10.2017 року);

від третьої особи1: не зявився;

від третьої особи2: не зявився.

обставини справи:

В провадженні Господарського суду Київської області на новому розгляді знаходиться справа № 911/2804/16 за позовом Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр транспортної логістики» до Товариства з обмеженою відповідальністю «Росер» про повернення майна з користування та стягнення 1279098,70 грн.

Під час попереднього розгляду справи № 911/2804/16 рішенням Господарського суду Київської області від 17.11.2015 року у справі № 911/2804/16, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 01.03.2017 року, позовні вимоги Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр транспортної логістики» задоволено повністю.

Постановою Вищого господарського суду України від 27.06.2017 року касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Росер» задоволено частково, постанову Київського апеляційного господарського суду від 01.03.2017 року у справі № 911/2804/16 та рішення Господарського суду Київської області від 17.11.2015 року у справі № 911/2804/16 скасовано, справу передано на новий розгляд до Господарського суду Київської області.

За наслідками автоматизованого розподілу справу № 911/2804/16 передано до провадження судді Господарського суду Київської області Карпечкіна Т.П. для розгляду справи по суті.

Ухвалою Господарського суду Київської області від 10.07.2017 року справу № 911/2804/16 прийнято до провадження та призначено до розгляду на 09.10.2017 року. Також, на виконання вказівки постанови Вищого господарського суду України від 27.06.2017 року у справі № 911/2804/16, залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - ТОО «МС Импорт Экспорт», яке було вантажоодержувачем товару, який поставлявся у спірних вагонах.

Також, оскільки третя особа - ТОО «МС Импорт Экспорт» знаходиться на території іншої держави - Республіки Казахстан і є нерезидентом, який не має свого представництва на території України, її повідомлення про дату, час та місце розгляду справи здійснювалось у відповідності до вимог Угоди про порядок вирішення спорів, пов'язаних із здійсненням господарської діяльності від 20.03.1992 року.

06.10.2017 року від представника відповідача надійшов відзив на позов, яким останній проти позову заперечував, також відповідач клопотав залучити до участі в справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Державне підприємство Український державний центр залізничних рефрижераторних перевезень «Укррефтранс».

09.10.2017 року представником позивача подано письмові пояснення по суті спору.

В судове засідання 09.10.2017 року представник третьої особи не зявився, відповідач частково, а третя особа повністю вимог ухвали Господарського суду Київської області від 10.07.2017 року не виконали. Від Спеціалізованого міжрайонного економічного суду м. Алмати станом на 09.10.2017 року підтвердження про вручення третій особі надісланих у даній справі документів до суду не надходило.

Окрім того, в судовому засіданні 09.10.2017 року суд задовольнив клопотання відповідача про залучення до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Державне підприємство Український державний центр залізничних рефрижераторних перевезень «Укррефтранс», яке є власником спірних вагонів.

В судовому засіданні 09.10.2017 року розгляд справи відкладався на 20.12.2017 року, на строк, достатній для належного повідомлення третьої особи1 про час і місце наступного судового засідання.

У звязку з перебуванням судді Карпечкіна Т.П. на лікарняному, розгляд справи 20.12.2017 року не відбувся і ухвалою від 27.12.2017 року був перенесений на іншу дату. Крім того, у звязку з набранням з 15.12.2017 року чинності новою редакцією Господарського процесуального кодексу України, у відповідності до п. 9 п. 1 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України в редакції Закону України від 03.10.2017 року № 2147VІІІ, чинної з 15.12.2017 року, з огляду на обсяг та зміст позовних вимог у справі № 911/2804/16, господарський суд дійшов висновку здійснювати подальший розгляд справи № 911/2804/16 за правилами загального позовного провадження. У звязку з чим, відповідною ухвалою від 27.12.2017 року справу № 911/2804/16 призначено до розгляду за правилами загального позовного провадження зі стадії підготовчого провадження, з метою належного повідомлення третьої особи - ТОО «МС Импорт Экспорт», яка виступає іноземним субєктом господарювання, підготовче засідання було призначене на 28.02.2018 року.

16.01.2018 року від представника відповідача надійшли письмові пояснення по суті спору. 30.01.2018 року представником позивача подано до суду відповідь на відзив, долучений до матеріалів справи 06.10.2017 року, з врахуванням наданих відповідачем 16.01.2018 року письмових пояснень по суті спору.

Окрім того, представник позивача в поданих 30.01.2018 року письмових поясненнях, повідомив суд про припинення 26.01.2018 року третьої особи2 - Державного підприємства Український державний центр залізничних рефрижераторних перевезень «Укррефтранс», в підтвердження чого надав витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, який в тому числі містить дані про його правонаступників, яким є Публічне акціонерне товариство «Українська залізниця».

В судовому засіданні 28.02.2018 року представник позивача зазначив, що позовні вимоги, з підстав викладених у позовній заяві з врахуванням поданих 09.10.2017 року пояснень та поданій 30.01.2018 року відповіді на відзив, підтримує в повному обсязі, уточнень позовних вимог не має. Також зазначив про те, що позивачем повідомлено про всі обставини справи, які йому відомі, та надані всі наявні докази в підтвердження викладеного на які він посилається.

Представник відповідача в судовому засіданні 28.02.2018 року проти позову заперечував з підстав викладених у відзиві та поданих 16.01.2018 року поясненнях, просив суд відмовити позивачу в задоволенні позову. Зазначив, що докази на які він посилається у відзиві та поясненнях додані до них. В той же час, представник відповідача просив суд відкласти розгляд справи з метою надання йому можливості ознайомитися з матеріалами справи.

Судом, у відповідності до Угоди про порядок вирішення спорів, пов'язаних із здійсненням господарської діяльності від 20.03.1992 року, було здійснено усі можливі заходи для належного повідомлення третьої особи - ТОО «МС Импорт Экспорт» про дату, час та місце розгляду справи, однак представник ТОО «МС Импорт Экспорт» в судове засідання 28.02.2018 року не зявився, вимог ухвали Господарського суду Київської області від 10.07.2017 року третя особа1 не виконала.

Також, судом були відхилені подані представником відповідача 20.12.2017 року клопотання про залучення до участі у справі в якості третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Державної адміністрації залізничного транспорту України та Міністерства інфраструктури України, оскільки заявником не обґрунтовано наведених в ч.ч. 1-5 ст. 50 Господарського процесуального кодексу України підстав, зокрема, яким чином рішення у справі може вплинути на їхні права або обов'язки щодо однієї із сторін, зокрема, відповідача.

Щодо поданого представником відповідача в судовому засіданні 28.02.2018 року клопотання про відкладення розгляду справи, суд зазначає, що справа розглядається за правилами загального позовного провадження і перебуває на стадії підготовчого провадження. Однак, відповідачем не обґрунтовано підстав відкладення підготовчого засідання.

Враховуючи, що судом під час підготовчого судового засідання 28.02.2018 року вирішено питання, зазначені в ч. 2 ст. 182 Господарського процесуального кодексу України та вчинено усі необхідні дії, передбачені ст. 177 Господарського процесуального кодексу України, з метою забезпечення правильного, своєчасного та безперешкодного розгляду справи по суті, суд дійшов висновку про закриття підготовчого провадження у справі та призначення справи до судового розгляду по суті на 14.05.2018 року.

Ухвалою від 23.05.2018 року у звязку з перебуванням судді Карпечкіна Т.П. у відпустці, розгляд справи 14.05.2018 року не відбувся і був перенесений на іншу дату, на строк, достатній для належного повідомлення ТОО «МС Импорт Экспорт» про дату, час та місце розгляду справи, а саме на 22.08.2018 року.

В судовому засіданні 22.08.2018 року представник позивача позовні вимоги підтримав, представник відповідача проти позову заперечував, представники третіх осіб в судове засідання 22.08.2018 року не зявились.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 233 Господарського процесуального кодексу України суди ухвалюють рішення, постанови іменем України негайно після закінчення судового розгляду. Рішення та постанови приймаються, складаються і підписуються в нарадчій кімнаті складом суду, який розглянув справу.

Відповідно до ч. 1 ст. 240 Господарського процесуального кодексу України рішення суду проголошується у судовому засіданні, яким завершується розгляд справи, публічно, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд може проголосити лише вступну та резолютивну частини рішення.

У звязку з чим, в судовому засіданні 22.08.2018 року судом закінчено розгляд справи та за результатами оцінки поданих сторонами доказів, у нарадчій кімнаті, прийнято рішення.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін та дослідивши надані докази, під час нового розгляду справи суд

встановив:

Як вбачається з матеріалів справи № 911/2804/16 та підтриманих постановою Вищого господарського суду України від 27.06.2017 року у справі № 911/2804/16 обставин, причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для стягнення з відповідача на користь позивача плати за користування вагонами за межами України, нарахованої пені, а також спонукання відповідача до повернення вагонів на митну територію України.

Зокрема, як підтверджується матеріалами справи, між Державним підприємством «Український транспортно-логістичний центр» в особі філії «Центр транспортної логістики» (Основний виконавець, позивач), Державним підприємством «Український державний центр залізничних рефрижераторних перевезень «Укррефтранс» (ДП «Укррефтранс») та Товариством з обмеженою відповідальністю «Росер» (Замовник, відповідач) укладено Договір від 17.12.2012 року № 2005/943-2012 про надання послуг з організації перевезень вантажів у власних критих вагонах (далі - Договір).

Позивач зазначає, що в лютому 2013 року на виконання умов вищенаведеного Договору, Основним виконавцем, правонаступником якого є позивач, було організовано перевезення, платником якого виступало ТОВ «Росер» (відповідач), в тому числі, зі станції Сорока Одеської залізниці на станцію Актобе Казахстанської залізниці було здійснено відправлення вантажу «цукор-пісок» у вагонах №№24195612, 24628331, 24537417, 24350878, 24272809 (далі - Вагони).

Вантажоодержувачем вантажу згідно з накладними №41990649, №41990656, №41990680, №41990672, №41990664 виступало ТОО «МС Импорт Єкспорт».

Позивач зазначає, що на виконання умов Договору акти наданих послуг №1 від 31.01.2015 року, №10 від 31.10.2015 року, №12 від 31.12.2015 року, №1 від 31.01.2016 року, №2 від 29.02.2016 року, №3 від 31.03.2016 року, №4 від 30.04.2016 року, №5 від 31.05.2016 року неодноразово надсилались поштовим звязком, підтвердженням чого є чеки №030 (22.03.2016 року, повідомлення про поштове вручення 28.03.2016 року), №475 (14.06.2016 року) та відповідні описи вкладення.

Однак, ТОВ «Россер» підписані акти наданих послуг не були повернуті Основному виконавцю, також не було надано зауважень щодо надання наведених в актах послуг.

Згідно з умовами Договору, у випадку якщо одна із Сторін не підписала акт наданих послуг протягом 15 днів з дня їх складання без письмового обґрунтування, акт наданих послуг вважається затвердженим обома Сторонами.

Таким чином, за ТОВ «Росер» утворилась заборгованість за користування вагонами №№24195612, №24628331, №24537417, 24350878, 24272809 за межами України з урахуванням залишку передоплати та зарахованих коштів становить 1 067 995,30 грн., що відображено у виписках з особового рахунку та розрахунку ціни позову. Також, позивач зазначає, що Вагони не були повернуті на прикордонну станцію України.

У звязку з чим, позивач звернувся до суду з позовом, в якому просить зобовязати відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Росер» повернути на митну територію України вагони №№24195612, 24628331, 24537417, 24350878, 24272809 та стягнути з відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю «Росер» заборгованість за користування вагонами №№24195612, 24628331, 24537417, 24350878, 24272809 за межами території України станом на 31.05.2016 року у сумі 1 067 995,30 грн. та 211 103,40 грн. пені.

Касаційна інстанція погодилась з висновками судів попередніх інстанцій, що укладений між Державним підприємством «Український транспортно-логістичний центр» в особі філії «Центр транспортної логістики» (Основний виконавець, позивач), Державним підприємством «Український державний центр залізничних рефрижераторних перевезень «Укррефтранс» (ДП «Укррефтранс», Співвиконавець) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Росер» (Замовник, відповідач) Договір від 17.12.2012 року № 2005/943-2012 про надання послуг з організації перевезень вантажів у власних критих вагонах (далі - Договір) містить в собі елементи різних договорів (змішаний договір), до яких у відповідних частинах застосовуються положення актів цивільного законодавства, які регулюють відповідні правовідносини. При цьому, відносини щодо користування вагонами пов'язані саме з організацією перевезень, а не з самим перевезенням вантажу.

З огляду на обсяг прав та обовязків Основного виконавця і Співвиконавця за Договором, їх роль полягає у розробленні ефективних логістичних схем, планів перевезень, організації та забезпечення замовника придатним у комерційному та технічному відношенні вагонами (облік, ремонт) для виконання вантажних операцій Замовника.

Оскільки з Договору безпосередньо не випливають зобовязання Залізниці щодо перевезення вантажу, а відповідач, як Замовник за Договором, користується послугами організації перевезень в наданих йому в користування Вагонах, суди попередніх інстанцій дійшли обґрунтованого висновку про відсутність підстав вважати, що між сторонами за Договором виникли відносини з перевезення вантажу, у зв'язку з чим Вищий господарський суд України погоджується з висновком судів попередніх інстанцій про те, що до спірних правовідносин не підлягають застосуванню скорочені строки позовної давності, які передбачені у відносинах з перевезення вантажів (зокрема, встановлений пунктом 137 Статуту залізниць України 6 місячний строк позовної давності).

Згідно з приписами статті 929 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) за договором транспортного експедирування одна сторона (експедитор) зобов'язується за плату і за рахунок другої сторони (клієнта) виконати або організувати виконання визначених договором послуг, пов'язаних з перевезенням вантажу.

Договором транспортного експедирування може бути передбачено надання додаткових послуг, необхідних для доставки вантажу (перевірка кількості та стану вантажу, його завантаження та вивантаження, сплата мита, зборів і витрат, покладених на клієнта, зберігання вантажу до його одержання у пункті призначення, одержання необхідних для експорту та імпорту документів, виконання митних формальностей тощо).

Умови договору транспортного експедирування визначаються за домовленістю сторін, якщо інше на встановлено законом, іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до приписів статті 931 Цивільного кодексу України розмір плати експедиторові встановлюється договором транспортного експедирування, якщо інше не встановлено законом. Якщо розмір плати не встановлений, клієнт повинен виплатити експедитору розумну плату.

Під час попереднього розгляду спору позов було задоволено в повному обсязі з тих підстав, що на виконання умов Договору позивачем (його правопопередниками) були надані на замовлення відповідача послуги з організації перевезень вантажів, які полягали у наданні у користування Вагонів та організації руху по узгодженому маршруту, проте, відповідачем не надано доказів повернення вагонів на територію України та всупереч умов Договору не здійснено оплату за користування вагонами за межами України.

Також, відповідно до змісту дослідженого судами попередніх інстанцій протоколу від 08.04.2015 року, який складений за результатами наради представників державного підприємства «Український транспортно-логістичний центр» та ТОВ «РОСЕР», останнє, зокрема зазначало про те, що Вагони арештовані на ст. Актобе, як транспорт через відкриття кримінальної справи, яка порушена проти одержувача вантажу та не залежить від ТОВ «РОСЕР».

Під час апеляційного провадження у справі ТОВ «РОСЕР» також неодноразово зазначало про те, що вина відповідача у неповерненні Вагонів відсутня, оскільки Вагони були затримані (арештовані) митними органами Республіки Казахстан, у зв'язку з порушенням митних правил одержувачем вантажу - ТОО «МС Импорт Экспорт» і фактично не знаходяться у користуванні відповідача з 28.02.2013 року; відповідачем вчинено всі дії для повернення вагонів, проте виключно у компетенції власника Вагонів знаходиться можливість вчиняти дії щодо захисту права власності, шляхом витребування вагонів з незаконного володіння.

У звязку з чим, касаційна інстанція дійшла висновку про неповне дослідження судами попередніх інстанцій всіх обставин, які мають значення для правильного вирішення спору. Рішення Господарського суду Київської області від 17.11.2015 року у справі № 911/2804/16, залишене без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 01.03.2017 року, про задоволення позовних вимог було скасоване з направленням справи № 911/2804/16 новий розгляд до суду першої інстанції.

Касаційна інстанція вказала, що для правильного вирішення спору слід було обговорити питання щодо залучення до участі у справі в якості третьої особи вантажоодержувача - ТОО «МС Импорт Экспорт»; достеменно з'ясувати причини неповернення Вагонів на територію України; встановити наявність чи відсутність вини відповідача у неповерненні Вагонів на територію України; з'ясувати виконання відповідачем умов Договору в частині: надання вантажоодержувачу інформації щодо подальшого відправлення вагонів після вивантаження; сприяння у здійсненні повернення вагонів на територію України; інформування Основного виконавця про всі обставини, які перешкоджають відправленню Вагонів з причин, які не залежить від Основного виконавця та Залізниці тощо; дослідити умови договору, укладеного відповідачем з вантажоодержувачем, на предмет дотримання умов підпункту 2.2.11 пункту 2.2 Договору; встановити наявність чи відсутність підстав для стягнення з відповідача плати за користування Вагонами за межами України за визначений позивачем період, а також пені як санкції за неналежне виконання грошового зобов'язання; з'ясувати, чи може бути виконано відповідачем станом на час вирішення спору у суді зобов'язання з повернення Вагонів на територію України (зокрема, дослідити питання щодо перебування Вагонів під арештом на території Республіки Казахстан, наявності чи відсутності такого арешту станом на час вирішення спору, фактичного місцезнаходження Вагонів).

Також, касаційна інстанція зауважила, що посилання судів попередніх інстанцій у вирішенні спору як на одну з підстав для задоволення позову на пункт 4.6 Договору, відповідно до якого сторона, яка залучила третю особу до виконання свого зобов'язання за цим договором, несе перед іншими сторонами відповідальність за невиконання чи неналежне виконання зобов'язань цією третьою особою, як за свої власні, є певною мірою декларативними, оскільки судами не досліджено до виконання яких саме зобов'язань за Договором відповідачем було залучено третю особу (вантажоодержувача) та чи взагалі мало місце таке залучення.

Згідно зі ст. 316 Господарського процесуального кодексу України вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов'язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.

Постанова суду касаційної інстанції не може містити вказівок для суду першої або апеляційної інстанції про достовірність чи недостовірність того чи іншого доказу, про переваги одних доказів над іншими, про те, яка норма матеріального права повинна бути застосована і яке рішення має бути прийнято за результатами нового розгляду справи.

З огляду на вказівки постанови Вищого господарського суду України від 27.06.2017 року у справі № 911/2804/16 під час нового розгляду судом ухвалою від 10.07.2017 року залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - ТОО «МС Импорт Экспорт», яке було вантажоодержувачем товару, що поставлявся у спірних Вагонах.

Враховуючи, що обставини щодо належності позивача - Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» (вналідок правонаступництва прав та обовязків Основного виконавця за Договором від 17.12.2012 року № 2005/943-2012 про надання послуг з організації перевезень вантажів у власних критих вагонах) досліджені і встановлені під час попереднього розгляду спору і не спростовані за насліками касаційного перегляду, відповідні обставини не підлягають повторному дослідженню і перегляду під час нового розгляду справи.

В ході нового розгляду спору у справі судом досліджено та встановлено, що за Договором від 17.12.2012 року № 2005/943-2012 про надання послуг з організації перевезень вантажів у власних критих вагонах Основним виконавцем є правовопередник позивача, відповідач є Замовником за Договором, Державне підприємство Український державний центр залізничних рефрижераторних перевезень «Укррефтранс» (яке припинено під час розгляду справи з правонаступництвом Публічним акціонерним товариством «Українська залізниця») за Договором виступало Співвиконавцем власником Вагонів.

З огляду на зміст прав та обовязків Основного виконавця за Договором, не вбачається зобовязань безпосередньо щодо перевезення вантажу, зокрема, не визначено, що Основний виконавець приймає на себе зобовязання як перевізник вантажу. Натомість, з огляду на обсяг прав та обовязків Основнового виконавця і Співвиконавця за Договором, їх роль полягає у розробленні ефективних логістичних схем, планів перевезень, організації та забезпечення замовника придатним у комерційному та технічному відношенні вагонами (облік, ремонт) для виконання вантажних операцій Замовника.

З огляду на зміст прав обовязків сторін вбачається, що за відповідним Договором передбачено надання послуг з організації перевезень, тобто вантажних операцій Замовника, які безпосередньо виконуються Замовником в наданих залізницею вагонах.

Натомість з умов Договору вбачається що саме відповідач здійснює перевезення вантажу в прийнятих від залізниці в користування вагонах, тобто перевізником є відповідач, а залізниця в силу специфіки залізничних перевезень, організовує рух орендованих вагонів в залізничній системі.

В ході розгляду спору судом встановлено, що на виконання умов Договору позивачем (його правопопердниками) були надані відповідачу (на його замовлення) послуги з організації перевезень вантажів, які полягали у наданні у користування вагонів та організацію їх руху по узгодженому маршруту, відповідач факту надання відповідних послуг не спростував, доказів їх оплати не надав. Також, позивачем надано докази перетину вагонами кордону України, однак, відповідач не надав доказів повернення вагонів на митну територію України, хоча відповідний обовязок забезпечення повернення вагонів покладався на відповідача.

Підпунктом 2.2.10 Договору передбачено, що Замовник (ТОВ «Росер») зобов'язаний вносити плату за користування вагонами за час перебування їх за межами України за цінами, узгодженими цим договором, крім випадків отримання плати Укрзалізницею або Основним виконавцем за окремими договорами з іншими юридичними особами.

Розмір попередньої оплати за користування вагонами за межами України визначається та стягується з Замовника за розрахунковий час користування вагонами за межами України, який розраховується відповідно до статті 14 Розділу II УМВС - доба за кожні 200 тарифних кілометрів, що розпочались, в межах кожної залізниці, що приймає участь в перевезеннях.

Остаточний розрахунок за користування вагонами за межами України здійснюється за фактичний час користування з моменту передачі вагону на інозалізницю на прикордонній станції України.

Підпунктом 3.4.6 Договору передбачено, що Основний виконавець надає Замовнику не пізніше 10-го числа місяця, наступного за звітним, акти наданих послуг та виписки з особового рахунку за звітний місяць, в яких, зокрема, відображається плата за користування вагонами за межами України, плата за послуги Основного виконавця.

Позивач зазначає, що на виконання умов Договору акти наданих послуг №1 від 31.01.2015 року, №10 від 31.10.2015 року, №12 від 31.12.2015 року, №1 від 31.01.2016 року, №2 від 29.02.2016 року, №3 від 31.03.2016 року, №4 від 30.04.2016 року, №5 від 31.05.2016 року неодноразово надсилались поштовим звязком, підтвердженням чого є чеки №030 (22.03.2016 року, повідомлення про поштове вручення 28.03.2016 року), №475 (14.06.2016 рокум) та відповідні описи вкладення, оригінали яких оглянуті судом, копії додані до позовної заяви.

Відповідно до п.п. 3.4.7 Договору Замовник протягом 5 робочих днів з дня отримання акту наданих послуг зобовязаний надіслати Основному виконавцю підписаний акт наданих послуг або підписати акт наданих послуг із зауваженнями.

Однак, ТОВ «Россер» підписані акти наданих послуг не були повернуті Основному виконавцю, також не було надано зауважень щодо надання наведених в актах послуг.

Згідно з умовами Договору, у випадку якщо одна із Сторін не підписала акт наданих послуг протягом 15 днів з дня їх складання без письмового обґрунтування, акт наданих послуг вважається затвердженим обома Сторонами.

Таким чином, заборгованість ТОВ «Росер» за користування вагонами №№24195612, №24628331, №24537417, 24350878, 24272809 за межами України з урахуванням залишку передоплати та зарахованих коштів становить 1 067 995,30 грн., що відображено у виписках з особового рахунку та розрахунку ціни позову.

Підпунктом 2.2.7 Договору передбачено, що Замовник зобовязаний проводити оплату за надані послуги, повязані з організацією перевезень вантажів.

Згідно з п.п. 2.2.4 Договору Замовник зобов'язаний для ефективного використання вагонів організовувати своєчасну передачу порожніх вагонів з підїзних колій на станції залізниць укрупненими групами.

Враховуючи вищевикладене, порожні вагони підлягали поверненню на митну територію України з моменту вивантаження вантажу.

Про перетин Вагонами кордону України з Російською Федерацією на станції Тополі Південної залізниці свідчать відмітки у перевізних документах УМВС.

Крім того, позивач стверджує про прострочення відповідачем плати за користування Вагонами та незабезпечення відповідачем повернення Вагонів на прикордонну станцію України.

Однак, як зазначає позивач, вагони не були повернуті на прикордонну станцію України та коштів для погашення заборгованості за користування вагонами за межами території України на рахунок ПАТ «Укрзалізниця» не надходило.

Також, з метою врегулювання спору у досудовому порядку, передбаченому пунктом 6.1. Договору, відповідачу поштою надіслано претензію від 13.11.2015 року №УТЛЦ-15/419 та лист-вимогу від 18.03.2016 року №УТЛЦ-10/814, які залишені без відповіді та виконання.

Позивач просить в позові зобовязати відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Росер» повернути на митну територію України вагони №№24195612, 24628331, 24537417, 24350878, 24272809 та стягнути з відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю «Росер» заборгованість за користування вагонами №№24195612, 24628331, 24537417, 24350878, 24272809 за межами території України станом на 31.05.2016 року у сумі 1 067 995,30 грн. та 211 103,40 грн. пені.

Відповідач в ході рогляду спору проти позову заперечував, посилаючись на відсутність його вини у неповерненні Вагонів та відсутність підстав оплати за користування Вагонами за наведений в позові період.

Посилання відповідача на неналежність позивача не підлягають дослідженню під час нового розгляду справи, оскільки відповідні обставини досліджені та встановлені під час попереднього розгляду спору і визнані встановленими за наслідками касаційного перегляду зауважень щодо наданих судами попердніх інстанцій оцінки відповідним обставинам касаційна інстанція не зазначила. Також, не підлягає повторному дослідженню обставини щодо укладення та виконання Договору позивачем.

Частина 2 ст. 628 Цивільного кодексу України передбачає, що сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

Згідно зі ст. 173 Господарського кодексу України господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Сторони можуть за взаємною згодою конкретизувати або розширити зміст господарського зобов'язання в процесі його виконання, якщо законом не встановлено інше.

Згідно зі ст. 174 Господарського кодексу України господарські зобов'язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Згідно зі ст. 175 Господарського кодексу України майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов'язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов'язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Майнові зобов'язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Статтею 263 Господарського кодексу України визначено, що господарсько-торговельною є діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання у сфері товарного обігу, спрямована на реалізацію продукції виробничо-технічного призначення і виробів народного споживання, а також допоміжна діяльність, яка забезпечує їх реалізацію шляхом надання відповідних послуг.

Залежно від ринку (внутрішнього чи зовнішнього), в межах якого здійснюється товарний обіг, господарсько-торговельна діяльність виступає як внутрішня торгівля або зовнішня торгівля.

Господарсько-торговельна діяльність може здійснюватися суб'єктами господарювання в таких формах: матеріально-технічне постачання і збут; енергопостачання; заготівля; оптова торгівля; роздрібна торгівля і громадське харчування; продаж і передача в оренду засобів виробництва; комерційне посередництво у здійсненні торговельної діяльності та інша допоміжна діяльність по забезпеченню реалізації товарів (послуг) у сфері обігу.

Господарсько-торговельна діяльність опосередковується господарськими договорами поставки, контрактації сільськогосподарської продукції, енергопостачання, купівлі-продажу, оренди, міни (бартеру), лізингу та іншими договорами.

Згідно зі ст. 176 Господарського кодексу України організаційно-господарськими визнаються господарські зобов'язання, що виникають у процесі управління господарською діяльністю між суб'єктом господарювання та суб'єктом організаційно-господарських повноважень, в силу яких зобов'язана сторона повинна здійснити на користь другої сторони певну управлінсько-господарську (організаційну) дію або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Згідно з ч. 4 ст. 176 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання мають право разом здійснювати господарську діяльність для досягнення спільної мети, без утворення єдиного суб'єкта господарювання, на умовах, визначених договором про спільну діяльність. У разі якщо учасники договору про спільну діяльність доручають керівництво спільною діяльністю одному з учасників, на нього може бути покладено обов'язок ведення спільних справ. Такий учасник здійснює організаційно-управлінські повноваження на підставі доручення, підписаного іншими учасниками.

Відповідно до ст. 1130 Цивільного кодексу України за договором про спільну діяльність сторони (учасники) зобов'язуються спільно діяти без створення юридичної особи для досягнення певної мети, що не суперечить законові.

Спільна діяльність може здійснюватися на основі об'єднання вкладів учасників (просте товариство) або без об'єднання вкладів учасників.

Згідно зі ст. 1131 Цивільного кодексу України договір про спільну діяльність укладається у письмовій формі.

Умови договору про спільну діяльність, у тому числі координація спільних дій учасників або ведення їхніх спільних справ, правовий статус виділеного для спільної діяльності майна, покриття витрат та збитків учасників, їх участь у результатах спільних дій та інші умови визначаються за домовленістю сторін, якщо інше не встановлено законом про окремі види спільної діяльності.

З огляду на наведені норми законодавства та умови укладеного між сторонами господарського Договору, вбачається що відповідний Договір, як підтверджено касаційною інстанцією, містить елементи різних договорів, що не суперечить чинному законодавству.

В той же час, виходячи з умов Договору та фактичних взаємовідносин сторін, вбачається що такий Договір регулює спільну діяльність субєктів господарювання у сфері залізничних перевезень, зокрема, власника залізничних колій, власника вагонів та відповідача, як Замовника відповідних послуг та майна необхідних йому для забезпечення надання ним послуг перевезення залізничним транспортом безпосередньо вантажовідправникам та/чи вантажоотримувачам.

Відповідно, Договір не регулює безпосередньо відносини перевезення вантажу, а спрямований на організацію спільних дій щодо сторони перевізника в особі відповідача.

Таким чином, до відповідного господарського Договору в першу чергу мають застосовуватись норми, які регулюють спільну діяльність, тобто відповідний Договір свідчить про домовленість трьох субєктів господарювання щодо скоординованого спільного здійснення господарської діяльності для досягнення спільної мети забезпечення функцій перевізника без утворення єдиного суб'єкта господарювання.

З огляду на норму ст. 1131 Цивільного кодексу України, умови договору про спільну діяльність, у тому числі координація спільних дій учасників або ведення їхніх спільних справ, правовий статус виділеного для спільної діяльності майна, покриття витрат та збитків учасників, їх участь у результатах спільних дій та інші умови визначаються за домовленістю сторін, якщо інше не встановлено законом про окремі види спільної діяльності.

Крім того, умови Договору передбачають передання у відання відповідача (в оплатне користування та під відповідальність відповідача) Вагонів за межами України, надають відповідачу необхідний обсяг повноважень щодо заповнення чи забезпечення заповнення перевізних документів та покладають на відповідача відповідальність за Вагони за межами України.

Таким чином, відповідний Договір для відповідача також передбачає виникнення майнових прав власника/користувача щодо Вагонів в період їх перебування за межами України, що також відбувалось за проханням та потребою самого відповідача. Тобто ініціатором спрямування Вагонів за межі України був відповідач, який також приймав на себе відповідальність за своєчасне повернення Вагонів на територію України.

Згідно зі ст. 395 Цивільного кодексу України речовими правами на чуже майно є: 1) право володіння; 2) право користування (сервітут); 3) право користування земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб (емфітевзис); 4) право забудови земельної ділянки (суперфіцій). Законом можуть бути встановлені інші речові права на чуже майно.

Згідно зі ст. 396 Цивільного кодексу України особа, яка має речове право на чуже майно, має право на захист цього права, у тому числі і від власника майна, відповідно до положень глави 29 цього Кодексу.

Крім того, повноваження позивача - Основного виконавця за Договором, який є власником загальної мережі залізничних колій на території України, поширюються лише на територію України, переміщення вагонів, які спрямовуються за кордон, вибуває з сфери впливу позивача.

Статтею 193 Господарського кодексу України визначено загальні умови виконання господарських зобов'язань та передбачено, що суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом (ч. 1).

Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов'язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором (ч.2).

Застосування господарських санкцій до суб'єкта, який порушив зобов'язання, не звільняє цього суб'єкта від обов'язку виконати зобов'язання в натурі, крім випадків, коли інше передбачено законом або договором, або управнена сторона відмовилася від прийняття виконання зобов'язання (ч.3).

Управнена сторона має право не приймати виконання зобов'язання частинами, якщо інше не передбачено законом, іншими нормативно-правовими актами або договором, або не випливає із змісту зобов'язання (ч.4).

Зобов'язана сторона має право виконати зобов'язання достроково, якщо інше не передбачено законом, іншим нормативно-правовим актом або договором, або не випливає із змісту зобов'язання (ч.5).

Зобов'язана сторона має право відмовитися від виконання зобов'язання у разі неналежного виконання другою стороною обов'язків, що є необхідною умовою виконання (ч.6).

Не допускаються одностороння відмова від виконання зобов'язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов'язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином (ч.7).

Управнена сторона, приймаючи виконання господарського зобов'язання, на вимогу зобов'язаної сторони повинна видати письмове посвідчення виконання зобов'язання повністю або його частини (ч.8).

Згідно зі ст. 226 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який вчинив господарське правопорушення, зобов'язаний вжити необхідних заходів щодо запобігання збиткам у господарській сфері інших учасників господарських відносин або щодо зменшення їх розміру, а у разі якщо збитків завдано іншим суб'єктам, - зобов'язаний відшкодувати на вимогу цих суб'єктів збитки у добровільному порядку в повному обсязі, якщо законом або договором сторін не передбачено відшкодування збитків в іншому обсязі (ч.1).

Сторона, яка порушила своє зобов'язання або напевно знає, що порушить його при настанні строку виконання, повинна невідкладно повідомити про це другу сторону. У протилежному випадку ця сторона позбавляється права посилатися на невжиття другою стороною заходів щодо запобігання збиткам та вимагати відповідного зменшення розміру збитків (ч.2).

Сторона господарського зобов'язання позбавляється права на відшкодування збитків у разі якщо вона була своєчасно попереджена другою стороною про можливе невиконання нею зобов'язання і могла запобігти виникненню збитків своїми діями, але не зробила цього, крім випадків, якщо законом або договором не передбачено інше (ч.3).

Не підлягають відшкодуванню збитки, завдані правомірною відмовою зобов'язаної сторони від подальшого виконання зобов'язання (ч.4).

У разі невиконання зобов'язання про передачу їй індивідуально визначеної речі (речей, визначених родовими ознаками) управнена сторона має право вимагати відібрання цієї речі (речей) у зобов'язаної сторони або вимагати відшкодування останньою збитків (ч.5).

У разі невиконання зобов'язання виконати певну роботу (надати послугу) управнена сторона має право виконати цю роботу самостійно або доручити її виконання (надання послуги) третім особам, якщо інше не передбачено законом або зобов'язанням, та вимагати відшкодування збитків, завданих невиконанням зобов'язання (ч.6).

Відшкодування збитків, завданих неналежним виконанням зобов'язання, не звільняє зобов'язану сторону від виконання зобов'язання в натурі, крім випадків, зазначених у частині третій статті 193 цього Кодексу (ч.7).

Згідно зі ст. 228 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який відшкодував збитки, має право стягнути збитки з третіх осіб у порядку регресу. Державні (комунальні) підприємства за наявності підстав зобов'язані вжити заходів щодо стягнення в порядку регресу збитків з інших суб'єктів господарювання або стягнути збитки з винних працівників підприємства відповідно до вимог законодавства про працю.

Щодо посилань відповідача на відсутність його вини в затримці Вагонів на території Республіки Казахстан та існування незалежних від нього обставин, суд зазначає, що згідно з ч. 1 ст. 218 Господарського кодексу України підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.

· Згідно з ч. 2 ст. 218 Господарського кодексу України учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов'язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. У разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб'єкт господарювання за порушення господарського зобов'язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов'язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності. Не вважаються такими обставинами, зокрема, порушення зобов'язань контрагентами правопорушника, відсутність на ринку потрібних для виконання зобов'язання товарів, відсутність у боржника необхідних коштів.

Також, ст. 614 Цивільного кодексу України визначено, що особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом.

Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання.

Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов'язання. Правочин, яким скасовується чи обмежується відповідальність за умисне порушення зобов'язання, є нікчемним.

Згідно зі ст. 617 Цивільного кодексу України особа, яка порушила зобов'язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов'язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили.

Не вважається випадком, зокрема, недодержання своїх обов'язків контрагентом боржника, відсутність на ринку товарів, потрібних для виконання зобов'язання, відсутність у боржника необхідних коштів.

Згідно зі ст. 618 Цивільного кодексу України боржник відповідає за порушення зобов'язання іншими особами, на яких було покладено його виконання (стаття 528 цього Кодексу), якщо договором або законом не встановлено відповідальність безпосереднього виконавця.

Між сторонами було укладено Договір про надання Основним виконавцем (позивачем) та Співвиконавцем (власником вагонів) Замовнику (відповідачу) послуг з організації внутрішніх та міжнародних перевезень вантажів у критих вагонах.

Серед обовязків Замовника Договором визначено, зокрема, своєчасно та в установленому порядку предявляти або організовувати предявлення замовлень на перевезення (п. 2.2.1., 2.2.2.) здійснювати або сприяти здійсненню навантаження та вивантаження вагонів, відправлення вантажів за призначенням, а також відправлення в порожньому стані вагонів за перевізними документами зі станції розташованих в залізницях інших держав, якщо не встановлено іншого порядку.

Сприяти поверненню із-за кордону вагонів власності співвиконавця, оплачувати за користування вагонами за розрахунковий час перебування їх за межами України (п. 2.2.10.).

При організації перевезень за межі України передбачати в договорах з вантажоодержувачами обовязкове повернення вагонів на територію України за перевізними документами, якщо не встановлено іншого порядку (п. 2.2.11.).

Також, серед обовязків Замовника передбачено самостійне оформлення або організація оформлення перевізних документів і документів, необхідних для виконання митних та інших процедур державного контролю (2.2.12.).

До дати прибуття завантаженого вагону на станцію призначення, надавати вантажоодержувачу інформацію отриману від Основного виконавця щодо подальшого відправлення вагонів після вивантаження на станцію наступного навантаження або на станцію тимчасового відстою, якщо не встановлено іншого порядку (2.2.19.).

Серед прав Замовника передбачено право самостійно укладати договори про організацію перевезень вантажів з підприємствами які зацікавлені в перевезеннях вантажів та виконувати всі юридично дії, повязані з виконанням укладених договорів (2.3.2.).

Серед обовязків Співвиконавця як власника Вагонів передбачено надання вагонів в технічно справному стані для виконання вантажних операцій Замовником (п. 2.6.1.).

Також, п. 4.6. Договору визначено, що сторона, яка залучила третю особу до виконання свого зобовязання за цим Договором несе перед іншими сторонами відповідальність за невиконання чи неналежне виконання зобовязань цією третьою особою, як за свої власні.

Відповідно, Замовник за Договором - відповідач у справі, який безпосередньо укладав договори перевезення у відносинах з вантажовідправниками та/чи вантажоодержувачами, з огляду на п. 4.6. Договору прийняв на себе відповідальність з дії останніх, як за свої власні.

Як вбачається з пояснень відповідача, наявної у справі переписки сторін та протоколу наради від 08.04.2015 року представників ДП «УТЛЦ» та ТОВ «Росер», вбачається, що спірні Вагони затримані на станції Актобе КЗХ внаслідок їх арешту на коліях Фірми «Делдал», перед якою у вантажоотримувача існували не виконані зобовязання.

Відповідно, дії вантажоодержувача, який спрямував Вагони на колії Фірми «Делдал», перед якою у нього були невиконані зобовязання, опосередковано призвели до арешту Вагонів, які одночасно були тарою для товару - цукру, відповідно Вагони арештовані внаслідок дій контрагента відповідача, за які перед сторонами Договору несе відповідальність відповідач.

Крім того, згідно з п. 5.1. Договору сторони звільняються від відповідальності за невиконання чи неналежне виконання зобовязань за цим Договором у разі виникнення обставин непереборної сили (форс-мажор) які не існували під час укладення Договору та виникли поза волею Сторін, а саме катастрофа, стихійне лихо, епідемія, епізоотія, землетруси, повені, пожежі, заборонні дії влади, воєнні дії, страйки, тощо.

Згідно з п. п. 5.2., 5.3. Договору про обставини непереборної сили сторона повинна письмово повідомити інші сторони протягом 10 днів з моменту їх виникнення. Доказами обставин непереборної сили та строку їх дії є відповідні документи, які видаються Торгово-промисловою палатою України або країни, на території якої вони мали місце.

При цьому, виникнення обставин непереборної сили не є підставою для відмови від сплати за послуги, надані до виникнення відповідних обставин (п. 5.4.).

Однак, відповідачем не засвідчено в установленому порядку існування обставин непереборної сили, зокрема, документами, які видаються Торгово-промисловою палатою України або країни, на території якої мали місце обставин непереборної сили. Взагалі не доведено існування обставин, які підпадають під визначення обставин непереборної сили. Неможливість виконання зобовязання, яка сталась з вини контрагента (залученої відповідачем третьої особи вантажоотримувача), з огляду на ч. 2 ст. 617 Цивільного кодексу України не вважається випадком.

Крім того, відповідачем в ході розгляду спору доведено лише повідомлення сторін Договору про неможливість і причини неповернення Вагонів на територію України, що з огляду на обсяг визначених Договором обовязків та повноважень Замовника відповідача, є недостатнім.

Відповідачем не доведено вжиття всіх необхідних та залежних від нього, в тому числі за умовами Договору, заходів для належного виконання зобовязання. Зокрема, не надано доказів здійснення або сприяння здійсненню навантаження та вивантаження вагонів, відправлення в порожньому стані вагонів за перевізними документами зі станції розташованих в залізницях інших держав, сприяння поверненню із-за кордону вагонів власності співвиконавця, оплати за користування вагонами за розрахунковий час перебування їх за межами України.

Також, в порушення п. 2.2.11.Договору відповідачем не надано доказів врегулювання питання під час укладення договорів з вантажоодержувачами (при організації перевезень за межами України) щодо обовязкового повернення вагонів на територію України.

Крім того, умовами п. 2.2.12 Договору спростовуються твердження відповідача щодо відсутності у нього повноважень на оформлення перевізних документів і документів, необхідних для виконання митних та інших процедур державного контролю.

При цьому, з огляду на умови Договору та фактичні обставини здійснення сторонами господарської діяльності, за відсутності достатньої визначеності повноважень відповідача, він міг і повинен був звернутись до сторін Договору для підтвердження та оформлення необхідних повноважень, які сторонами не заперечуються, зокрема, щодо правомочностей фактичного користувача (орендаря) Вагонів.

Судом було витребувано у відповідача обґрунтовані письмові пояснення (з підтверджуючими доказами) щодо виконання відповідачем умов підпункту 2.2.11 пункту 2.2 спірного Договору в частині погодження в договорах з вантажоодержувачем - ТОО «МС Импорт Экспорт» обовязкового повернення вагонів на територію України за перевізними документами.

Однак, відповідачем не надано витребуваних судом доказів та пояснень з посиланням на зміст укладеного з ТОО «МС Импорт Экспорт» договору перевезення чи експедирування, тому відповідач є таким, що порушив п. 2.2.11 Договору і не вжив всіх необхідних і залежних від нього заходів для належного виконання зобовязань.

Судом в ході розгляду спору вжито всіх можливих заходів щодо належного повідомлення ТОО «МС Импорт Экспорт» про час і місце розгляду спору. Однак третя особа1 в судові засідання жодного разу не зявлялась, витребуваних доказів та пояснень не надала. Відповідачем також не було надано суду пояснень та відповідних доказів щодо взаємовідносин з ТОО «МС Импорт Экспорт», тому детально дослідити обставини затримки Вагонів на території Республіки Казхахстан, не виявилось можливим.

З наявної у справі переписки сторін вбачається перекладення відповідачем відповідальності за замовлені ним Вагони для міжнародного перевезення на власника таких вагонів, в тому числі і за власні дії та рішення щодо розпорядження відповідними Вагонами, зокрема, спрямування їх під розпорядження вантажоодержувача, саме дії якого призвели до арешту вагонів (на колії Фірми «Делдал», перед яким у вантажоотримувача були невиконані зобовязання).

Таким чином, з огляду на умови Договору в контесті договірних відносин між сторонами, відповідальність за повернення вагонів на територію України та за дії залученої третьої особи - вантажоодержувача - ТОО «МС Импорт Экспорт» покладається на відповідача, в той час, як питання щодо застосування позивачем чи власником Вагонів способу захисту права шляхом витребування майна, не стосуються спірних правовідносин.

Крім того, для можливості застосування відповідного способу захисту необхідно зясувати обставини вибуття майна та причини неповернення, що як встановлено в ході розгляду спору, відбувалось за участю (договірним волевиявленням) і з вини відповідача.

Також, суд враховує і звертає увагу відповідача, що передбачена Договором плата за користування Вагонами за межами України не є відповідальністю, а має оплатний та компенсаційний характер за період перебування вагонів за межами України за замовленням і розпорядженням відповідача.

Враховуючи, що умовами Договору передбачено оплату відповідачем за перебування Вагонів за межами України і він несе відповідальність за дії залучених ним контрагентів, до повернення Вагонів на територію України відповідач має оплачувати за користування ваганами, і відповідач є відповідальним за повернення вагонів на територію України, тому мав вжити всіх можливих і залежних від нього заходів.

Однак, відповідачем не вжито всіх залежних від нього і необхідних заходів щодо попередження порушення та зменшення збитків позивача. Наведені неправомірні дії/бездіяльність відповідача призвели до того, що Вагони за замовленням, розпорядженням і під відповідальність відповідача були спрямовані за межі території України.

В разі втрати (неможливості повернення) Вагонів на територію України, відповідальність покладається на відповідача і саме в такому розумінні підлягає задоволенню вимога про зобовязання повернути Вагони. В разі неможливості виконання в натурі, втрати чи пошкодження майна, відповідальність перед сторонами Договору покладається на відповідача, яка в разі встановлення причин втрати майна може бути компенсована відповідачем за рахунок його контрагентів в порядку регресу.

Крім того, витребування позивачем як власником майна в інших осіб є окремим самостійним способом захисту, який випливає з позадоговірних деліктних відносин, в той час, як в позові заявлено обставини, які свідчать про порушення відповідачем зобовязань за Договором і відповідні обставини підтвердились за наслідками розгляду спору.

З огляду на особливості фактичних правовідносин, враховуючи спрямування Вагонів за межі України саме за ініціативою відповідача, умова п.4.6 Договору має цілком реальний зміст і підрозуміває прийняття відповідачем відповідальності за Вагони за межами України перед сторонами Договору, яка може бути йому відшкодована в порядку регресу винною особою.

Таким чином, позовна вимога про зобовязання Товариства з обмеженою відповідальністю «Росер» повернути на митну територію України вагони №№24195612, 24628331, 24537417, 24350878, 24272809 правомірна, обсгрунтована і підлягає задоволенню.

Згідно з ч.1 статті 509 Цивільного кодексу України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Відповідно до ч.2 статті 509 Цивільного кодексу України зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Згідно з п.1 ч.2 статті 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ст. 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до ч.1 ст. 202 Господарського кодексу України, ст. 599 Цивільного кодексу України зобов'язання, зокрема, припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Стаття 525 Цивільного кодексу України передбачено, що одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до п. 1 статті 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Відповідно до статті 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

У відповідності з ч. 1 статті 629 Цивільного кодексу України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

У відповідності до ст. 610 Цивільного кодексу України, порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Відповідно до ст. 612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

У звязку з простроченням виконання грошових зобовязань по оплаті посуг з організації перевезень вантажів у власних напіввагонах в сумі 1 067 995,30 грн., позивач просить стягнути з відповідача 211 103,40 грн. пені.

Статтею 549 Цивільного кодексу України встановлено, що неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання.

Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Згідно з ч. 4 ст. 231 Господарського кодексу України визначено, що у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобовязання.

Відповідно до п. 6 ст. 231 Господарського кодексу України штрафні санкції за порушення грошових зобов'язань встановлюються у відсотках, розмір яких визначається обліковою ставкою Національного банку України, за увесь час користування чужими коштами. Відповідно до ст. 1 Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань» платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочення платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін. Розмір пені, передбачений статтею 1 цього Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня, що передбачено ст. 3 зазначеного Закону.

Пунктом 4.3 Договору передбачено, що у разі виникнення заборгованості за надані послуги з організації перевезення вантажів, Сторони сплачують пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня, від суми боргу за кожний день прострочення платежу до моменту повного погашення заборгованості (включаючи день сплати), з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення.

Додатковою угодою №11 від 12.03.2015 року до Договору, яка набрала чинності 01.04.2015 року, пункт 4.3. викладено у новій редакції та визначено, що у разі виникнення заборгованості за надані послуги з організації перевезення вантажів, Сторони сплачують пеню в розмірі однієї облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня, від суми боргу за кожен день прострочення платежу до моменту повного погашення заборгованості, але не більше шести місяців від дня виникнення. Із сум грошових коштів, перерахованих Замовником для виконання грошового зобовязання за цим Договором, Основним виконавцем у першу чергу погашається пеня, у другу чергу - основна сума боргу, а залишок коштів зараховується як попередня оплата.

Відповідно до п. 4.4. Договору сторона, яка порушила зобовязання або встановлені цим Договором вимоги щодо виконання зобовязань, повинна відшкодувати завдані цим збитки Стороні, права або законні інтереси якої порушено.

Дослідивши наданий позивачем розрахунок, який відповідачем по стуі не заперечений та не спростований, враховуючи надані позивачем пояснення та обґрунтування розрахунку пені, судом встановлено, що на момент організації перевезення (лютий 2013 року) Договір діяв в редакції від 17.12.2012 року. Відповідно, нарахування проводились до 01.04.2015року у порядку, визначеному 4.3 Договору, з 01.04.2015 року нарахування проводились у відповідності до п. 4.3 Договору в редакції Додаткової угоди №11 від 12.03.2015 року до Договору.

Таким чином, позовна вимоги про стягнення з відповідача заборгованості по оплаті посуг з організації перевезень вантажів у власних напіввагонах у вигляді плати за користування Вагонами за період їх перебування за межами України в сумі 1 067 995,30 грн. (в межах визначеного в позові періоду) правомірна і підлягає задоволенню. Враховуючи доведеність факту існування заборгованості відповідача та прострочення сплати, вимога про стягнення 211 103,40 грн. пені правомірна і підлягає задоволенню.

Як визначено ст. 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

За наслідками розгляду спору суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог в повному обсязі.

Відшкодування витрат по сплаті судового збору та витрат позивача за переклад документів відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються судом на відповідача в повному обсязі.

Керуючись ст.ст. 73,74, 129, 233, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

вирішив:

1. Позовні вимоги Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр транспортної логістики» до Товариства з обмеженою відповідальністю «Росер» про повернення майна з користування та стягнення 1279098,70 грн. задовольнити в повному обсязі.

2. Зобовязати Товариство з обмеженою відповідальністю «Росер» (09100, Київська обл., м. Біла Церква, вул. Товарна, 35, код 35942281) повернути на митну територію України вагони №№24195612, 24628331, 24537417, 24350878, 24272809.

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Росер» (09100, Київська обл., м. Біла Церква, вул. Товарна, 35, ідентифікаційний код 35942281) на користь Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр транспортної логістики» (03680, м. Київ, вул. Тверська, 5, ідентифікаційний код 40075815 (філія: 03038, м. Київ, вул. Федорова, 32, ідентифікаційний код 40123465) заборгованість за користування вагонами №№24195612, 24628331, 24537417, 24350878, 24272809 за межами території України у сумі 1 067 995 (один мільйон шістдесят сім тисяч девятсот девяносто пять) грн. 30 коп., пені в сумі 211 103 (двісті одинадцять тисяч сто три) грн. 40 коп. пені, 20 564 (двадцять тисяч пятсот шістдесят чотири) грн. 48 коп. витрат по сплаті судового збору та 9388 (девять тисяч триста вісімдесят вісім) грн. 80 коп. витрат за переклад.

4. Накази видати після набрання судовим рішенням законної сили.

Рішення набирає законної сили в порядку, встановленому ст. 241 Господарського процесуального кодексу України та може бути оскаржено в апеляційному порядку протягом 20 днів з дня складення повного судового рішення, шляхом подання апеляційної скарги відповідно до ст. ст. 256-257 Господарського процесуального кодексу України з врахуванням п. 17.5 розділу XI Господарського процесуального кодексу України.

Повне рішення складено: 24.09.2018 р.

Суддя Т.П. Карпечкін