УХВАЛА

про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті

01 жовтня 2018 року м. Харків Справа №913/369/18

Провадження №14/913/369/18

Господарський суд Луганської області у складі судді Лісовицького Є.А.,

при секретарі судового засідання Гулевич В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи

за позовом Заступника керівника Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області, в інтересах держави в особі органів, уповноважених здійснювати функції держави у відповідних правовідносинах:

позивача-1: Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, м.Київ,

позивача-2: Міністерство освіти і науки України, м. Київ,

до відповідача-1: Державний заклад Луганський національний університет імені ОСОБА_1 в особі відокремленого підрозділу «Рубіжанський політехнічний коледж імені ОСОБА_2 Кошиці Луганського національного університету імені ОСОБА_1», м.Рубіжне Луганської області

відповідача-2: Товариство з обмеженою відповідальністю «Луганськгаз Збут», м.Сєвєродонецьк Луганської області,

про визнання недійсним рішень тендерного комітету та визнання недійсним договору про закупівлю товару за бюджетні кошти

У засіданні брали участь:

від органу прокуратури: ОСОБА_3, прокурор відділу прокуратури Харківської області, службове посвідчення № 043187 від 06.05.2016;

від позивача-1: представник не прибув;

від позивача-2: представник не прибув;

від відповідача-1: ОСОБА_4, представник на підставі довіреності №20 від 13.09.2018; ОСОБА_5, представник на підставі довіреності №16 від 22.06.2018;

від відповідача-2: ОСОБА_6, представник на підставі довіреності №11 від 26.12.2017.

в с т а н о в и в:

Заступник керівника Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області звернувся до Господарського суду Луганської області з позовною заявою в інтересах держави в особі органів, уповноважених здійснювати функції держави у відповідних правовідносинах Міністерство економічного розвитку і торгівлі України та Міністерство освіти і науки України до відповідачів Державного закладу Луганський національний університет імені ОСОБА_1 в особі відокремленого підрозділу «Рубіжанський політехнічний коледж імені ОСОБА_2 Кошиці Луганського національного університету імені ОСОБА_1», Товариства з обмеженою відповідальністю «Луганськгаз Збут», в якій просить суд:

1. Визнати недійсним рішення тендерного комітету Відокремленого підрозділу «Рубіжанський політехнічний коледж імені ОСОБА_7 Луганського національного університету імені ОСОБА_1» оформлене протоколом № 27 від 12 березня 2018 року про затвердження змін до річного плану закупівель щодо закупівлі «Газове паливо (Природний газ) (Код ДК 021 - 2015:09120000-6 - Газове паливо)» та щодо застосування переговорної процедури закупівлі щодо закупівлі «Газове паливо (Природний газ) (Код ДК 021 - 2015:09120000-6 - Газове паливо)».

2. Визнати недійсним рішення тендерного комітету Відокремленого підрозділу «Рубіжанський політехнічний коледж імені ОСОБА_7 Луганського національного університету імені ОСОБА_1» оформлене протоколом №28 від 14 березня 2018 року щодо проведення переговорів з представником від учасника щодо переговорної процедури закупівлі «Газове паливо (Природний газ) (Код ДК 021-2015:09120000-6 - Газове паливо)».

3. Визнати недійсним рішення тендерного комітету Відокремленого підрозділу «Рубіжанський політехнічний коледж імені ОСОБА_7 Луганського національного університету імені ОСОБА_1» оформлене протоколом №29 від 16 березня 2018 року про намір укласти договір щодо закупівлі «Газове паливо (Природний газ) (Код ДК 021-2015:09120000-6 - Газове паливо)».

4. Визнати недійсним договір №2018/Б-СЕВ/38 від 27.03.2018, укладений між Відокремленим підрозділом «Рубіжанський політехнічний коледж імені ОСОБА_7 Луганського національного університету імені ОСОБА_1» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Луганськгаз Збут», на загальну суму 1 703 027,20 грн., у тому числі ПДВ - 283 837, 87 грн.

Ухвалою Господарського суду Луганської області від 01.08.2018 підтверджено підстави представництва заступника керівника Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області в інтересах держави в особі органів, уповноважених здійснювати функції держави у спірних відносинах Міністерство економічного розвитку і торгівлі України та Міністерство освіти і науки України з заявленими позовними вимогами. Також вказаною ухвалою відкрито провадження у справі №913/369/18. Суд ухвалив здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначити на 27.08.2018 о 10 год. 30 хв.

Ухвалою Господарського суду Луганської області від 27.08.2018 підготовче засідання відкладено на 17.09.2018 о 10 год. 30 хв.

У судовому засіданні 17.09.2018 було оголошено перерву в підготовчому засіданні до 01.10.2018, 14 год. 45 хв.

У судове засідання 01.10.2018 прибув прокурор та представники відповідачей.

Позивачі правом на участь своїх повноважних представників в судовому засіданні 01.10.2018 не скористались, хоча про дату, час та місце судового засідання були повідомлені належним чином.

Заступник керівника Сєвєродонецької місцевої прокуратури надіслав на адресу суду відповідь на відзив відповідача-2 ТОВ «Луганськгаз Збут» №03/09/3645 вих. 18 від 14.09.2018, в якій зазначив, що вважає доводи, викладені у відзиві необгрунтованими та такими, що не відповідають обставинам справи, з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі», переговорна процедура закупівлі - це процедура, яка використовується замовником як виняток, і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками. При цьому винятковість переговорної процедури закупівлі на відміну від інших процедур закупівлі потребує максимального обґрунтування та обєктивного документального підтвердження необхідності застосування цієї процедури як єдино можливої в конкретному випадку за умов, визначених ч. 2 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі».

Аналізуючи підстави проведення ВП «Рубіжанський політехнічний коледж ім. О.Є.Порай-Кошиці ЛНУ ім. Т. Шевченка» (замовником) переговорної процедури закупівлі розглянуті на засіданні тендерного комітету 14.03.2018, встановлено, що причиною проведення переговорної процедури є відсутність достатньої кількості учасників, аукціон двічі не відбувся, тому так званим замовником процедура закупівлі двічі відмінялась:

1-ша закупівля - ідентифікатор закупівлі: №UA-2018-01-10-000918-b - відмінена 25.01.2018.

2-га закупівля - ідентифікатор закупівлі: №UА-2018-02-21-001089-b - відмінена 08.03.2018.

Відповідно до тендерних документацій зазначених процедур закупівель, предметом закупівлі є товар - Газове паливо (Природний газ) (код за ДК 021:2015:09120000-6 - Газове паливо), а відповідно до п. 3.1 Додатку 4 до тендерної документації на закупівлю №UА-2018-01-10-000918-b, включається до вартості ціни послуги, повязані з постачанням газу, в тому числі витрати щодо транспортування природного газу магістральними трубопроводами у відповідності з тарифами, що встановлені згідно з постановою НКРЕКП, та не включає вартість послуг з розподілу природного газу, на відміну від закупівлі №UА-2018-02-21-001089-b, яка таких технічних та якісних характеристик предмета закупівлі не включає. А отже це не однакові закупівлі, зазначене виключає можливість використання ч. 2 ст. 35 Закону.

Окрім цього, у листі-роз'ясненні Міністерства економічного розвитку і торгівлі України «Щодо закупівлі природного газу та послуг з розподілу природного газу» за №3302-05/40083-06 від 01.12.2015 зазначено, що в рамках договору постачання природного газу споживач здійснює закупівлю природного газу, як товару. Послуги з розподілу природного газу надаються споживачу на підставі та умовах договору розподілу природного газу, що укладається між споживачем та оператором газорозподільної системи відповідно до типового договору розподілу природного газу, затвердженого регулятором.

Всі споживачі природного газу, у тому числі бюджетні установи та організації, мають право вільно обирати постачальника природного газу, якщо такий постачальник отримав в установленому порядку ліцензію на право провадження даного виду господарської діяльності, на підставі Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності».

Положеннями ст. 36 Закону визначено, що учасник - переможець процедури закупівлі під час укладення договору повинен надати дозвіл або ліцензію на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання такого дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законодавством.

При цьому, відповідно до п. 28 ст. 1 Закону України «Про ринок природного газу» постачання природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і полягає в реалізації природного газу безпосередньо споживачам на підставі укладених з ними договорів. Закупівля природного газу за спірним Договором відбувалась не за регульованим тарифом, а за вільними цінами.

Відповідно до положень п. 3.1 спірного Договору, сторони (відповідачі у справі) погодили, що розрахунки за поставлений Споживачеві газ здійснюється за цінами, що вільно встановлюються між постачальником та Споживачем.

Разом з тим, з прийняттям Законів України «Про ринок природного газу» та «Про ліцензування видів господарської діяльності», постачання природного газу здійснюється на підставі ліцензії та не розподіляється на регульований та нерегульований тариф.

Відповідно до положень Закону України «Про ринок природного газу» ринок природного газу функціонує на засадах вільної добросовісної конкуренції, крім діяльності суб'єктів природних монополій, та за принципами: 1) забезпечення високого рівня захисту прав та інтересів споживачів природного газу, у тому числі забезпечення першочергового інтересу безпеки постачання природного газу, зокрема шляхом диверсифікації джерел надходження природного газу; 2) вільної торгівлі природним газом та рівності суб'єктів ринку природного газу незалежно від держави, згідно із законодавством якої вони створені; 3) вільного вибору постачальника природного газу.

Згідно з розділом II додатку 2 закупівлі №UA-2018-01-10-000918-b та розділу II додатку 2 закупівлі №UA-2018-02-21-001089-b, учасник, якого визнано переможцем закупівлі у строк, що не перевищує 5 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір надає замовнику в паперовому вигляді копії за підписом та печаткою учасника оригінал ліцензії на постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ (у разі якщо даний вид діяльності підлягає обовязковому ліцензуванню відповідно до вимог чинного законодавства, та учасник має ліцензію, яка є дійсною на момент подання своєї пропозиції).

Відповідно до змісту Постанови НКРЕКП №773 від 15.06.2017 вбачається, що за умови сплати в розмірі одного прожиткового мінімуму для працездатних осіб на рахунок Державної казначейської служби України у строк не пізніше 10 робочих днів з дня оприлюднення ТОВ «Луганськгаз Збут» надано лише дозвіл на отримання ліцензії.

Однак, у зведеному переліку субєктів господарської діяльності, які мають ліцензії з постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за регульованим тарифами, який розміщено на офіційному сайті НКРЕКП - http://www.nerc.gov.ua. відсутнє ТОВ «Луганськгаз Збут». Крім того, підтвердженням відсутності конкуренції може бути включення учасника до переліку субєктів природних монополій, який розміщений на веб-порталі Антимонопольного комітету України http://www.amc.gov.ua, на якому зазначене ТОВ також не має.

Порушення процедури державних закупівель унеможливлює раціональне та ефективне використання державних коштів, спричиняє істотну шкоду інтересам держави та територіальній громаді району, а укладення сторонами спірного договору про закупівлю товарів за державні кошти з порушенням відповідної процедури грубо порушує інтереси держави, а їх виконання може призвести до неналежного та неефективного використання бюджетних коштів, що не відповідатиме меті Закону України «Про публічні закупівлі» та принципам, за якими мають здійснюватися публічні закупівлі, закріпленими в статті 3 даного Закону.

Прокурор також зазначив, що відповідно до абзацу 9, 10 пп. 2.6 пункту 2 Постанови Пленуму ВГС України № 11 від 29.05.2013, розірвання сторонами договору, виконаного повністю або частково, не позбавляє сторони права на звернення в майбутньому з позовом про визнання такого договору недійсним. Так само не перешкоджає поданню відповідного позову закінчення строку (терміну) дії оспорюваного правочину до моменту подання позову.

Таким чином, з приводу посилань відповідача на те, що дію договору припинено, тому відсутній предмет спору, прокурор вважає, що зазначене не є підставою для припинення провадження по справі.

Закон України «Про публічні закупівлі» передбачає, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч. 1 ст. 36 Закону).

Законом визначено, що замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх обєднання, які забезпечують потреби, держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна, або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

У свою чергу, відповідно до Положення про Відокремлений підрозділ «Рубіжанський політехнічний коледж імені ОСОБА_7 Луганського національного університету імені ОСОБА_1», затвердженого Ректором ДЗ Луганського національного університету ім. Т. Шевченка (далі - Положення), відповідач-1 є вищим закладом І рівня акредитації у складі Державного закладу Луганського національного університету імені ОСОБА_1, що здійснює підготовку фахівців відповідних освітньо-кваліфікаційних рівнів згідно з ліцензією, яку має університет.

Пунктом 1.11 Положення передбачено, що ВП «Рубіжанський політехнічний коледж ім. О.Є. Порай-Кошиці ЛНУ ім. Т. Шевченка» має лише окремі ознаки юридичної особи зі збереженням ліцензованого обсягу та державного замовлення на підготовку фахівців з акредитованих спеціальностей та включений до Єдиного державного реєстру юридичних та фізичних осіб-підприємців і поставлений на податковий облік. Веде окремий баланс, який є складовою частиною зведеного балансу ДЗ Луганського національного університету імені ОСОБА_1, має реєстраційні рахунки в органах Державного казначейства, гербову печатку та штампи зі своєю назвою.

У Листі-роз'ясненні Міністерства економічного розвитку і торгівлі України «Щодо здійснення закупівель філіями та участі філій у процедурах закупівель» за №3302-06/31458-07 від 30.09.2016 зазначено, що філії та представництва юридичних осіб, які не мають статусу юридичних осіб, не можуть від свого імені виступати замовником у процедурах закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до норм Закону.

Таким чином, головна організація може створювати тендерні комітети або визначати уповноважену особу (осіб) у філіях, представництвах та інших відокремлених підрозділах з метою забезпечення ефективного безперервного функціонування роботи замовника та його підрозділів як єдиного цілого.

Зазначений лист не встановлює норм права, носить рекомендаційний та інформаційний характер та одночасно посилається на норми чинного законодавства (Цивільний процесуальний кодекс України).

Так, відповідно до ст. 95 ЦК України філією є відокремлений підрозділ юридичної особи, що розташований поза її місцезнаходженням та здійснює всі або частину її функцій. Представництвом є відокремлений підрозділ юридичної особи, що розташований поза її місцезнаходженням та здійснює представництво і захист інтересів юридичної особи. Філії та представництва не є юридичними особами. Вони наділяються майном юридичної особи, що їх створила, і діють на підставі затвердженого нею положення. Керівники філій та представництв призначаються юридичною особою і діють на підставі виданої нею довіреності. Відомості про філії та представництва юридичної особи включаються до єдиного державного реєстру.

Вищий господарський суд України у п. 3.3 Постанови № 11 від 29.05.2013 розяснив, що письмовий правочин може бути вчинений від імені юридичної особи її представником на підставі довіреності, закону або адміністративного акту. Що ж до кола повноважень відокремленого підрозділу юридичної особи стосовно вчинення правочинів від імені цієї юридичної особи, то воно визначається її установчими документами, положенням про відокремлений підрозділ, яке затверджене юридичною особою, або довіреністю, виданою нею ж у встановленому порядку керівникові цього підрозділу.

Отже договір про закупівлю від імені юридичної особи-замовника підписують керівники філій та представництв на підставі довіреності, виданої відповідно до чинного законодавства та відповідно до якої він представляє інтереси юридичної особи але не відокремленого підрозділу, який не є юридичною особою.

У зазначеному випадку замовником може виступати саме юридична особа, яка здійснює закупівлю через уповноважений належним чином відокремлений підрозділ.

Крім того, наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 № 490 затверджено форми документів у сфері публічних закупівель.

У формах документів у сфері публічних закупівель зазначається, зокрема найменування юридичної особи. Тому, у разі якщо закупівля здійснюється відокремленим підрозділом юридичної особи, у формах документів у сфері публічних закупівель вказується найменування юридичної особи із зазначенням такого відокремленого підрозділу або найменування відокремленого підрозділу із зазначенням такої юридичної особи.

У даному випадку відповідно до витягу з наказу від 05.10.2015 за №552- ВК та довіреності від 05.10.2015 за №48, яка надана відповідачем до відзиву, зазначено що Державний заклад «ДНУ ім. Т.Шевченка» заключне трудові відносини з ОСОБА_5 на посаді директора ВП «РПК ім. О.С. Порай-Кошиці ЛНУ ім. Т.Шевченка» та надає йому повноваження представляти інтереси лише ВП «РПК ім. О.Є. Порай-Кошиці ЛНУ ім. Т.Шевченка» в усіх підприємствах, установах, організаціях, обєднаннях України всіх форм власності та укладати господарські договори, що стосуються діяльності зазначеного відокремленого підрозділу.

Таким чином, відповідач-1 не міг від свого імені виступати замовником у процедурі закупівлі товару №UА-2018-03-16-000482-ата укладати як замовник договір №2018/Б-СЕВ/38 від 27.03.2018 відповідно до норм Закону.

Відповідно до листа від 16.07.2018 за №01-4/365 на запит прокуратури відповідачем-1 не надано жодних документів, які б підтверджували законність створення комітету на підставі прийнятих рішень якого, між навчальним закладом та ТОВ «Луганськгаз Збут» укладено договір №2018/Б-СЕВ/38 від 27.03.2018.

У звязку з чим, з огляду на порушення відповідачем-1 вимог вищезазначеного законодавства, наступні рішення тендерного комітету підлягають визнанню недійсними:

1) рішення тендерного комітету про затвердження змін до річного плану закупівель та щодо застосування переговорної процедури закупівлі, оформлене протоколом №27 від 12 березня 2018 року;

2) рішення тендерного комітету щодо проведення переговорів з представником від учасника щодо переговорної процедури закупівлі, оформлене протоколом №28 від 14 березня 2018 року;

3) рішення тендерного комітету про намір укласти договір щодо закупівлі «Газове паливо (Природний газ для) (Код ДК 021-2015:09120000-6 - Газове паливо)», оформлене протоколом №29 від 16 березня 2018 року.

Виходячи з викладеного, прокурор просить суд задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Відповідь прокурора на відзив ТОВ «Луганськгаз Збут» суд розглянув, прийняв до уваги та долучив до матеріалів справи.

Від позивача-2 - Міністерства освіти і науки України надійшли пояснення №9.1.-11-202 від 26.09.2018 по справі №913/369/18, в яких позивач зазначив наступне.

У державного закладу «Луганський національний університет імені ОСОБА_1» в особі Відокремленого підрозділу «Рубіжанський політехнічний коледж імені ОСОБА_7 Луганського національного університету імені ОСОБА_1» був намір придбати згідно ДК 021:2015:09120000-6 - Газове паливо (Природний газ) з урахуванням потреби споживання природного газу в натуральних показниках 180000 куб. м орієнтовною сумою 1703027,20 грн. протягом 2018 року, тендерний комітет Коледжу двічі застосував відповідно до частини 1 статті 12 Закону відкриті торги (закупівлі з ідентифікаторами №UА- 2018-01-10-000918-b та № UА-2018-02-21-001089-b).

Тендерний комітет Коледжу двічі був вимушений відмінити тендер через відсутність достатньої кількості учасників. Тільки після цього, тендерний комітет Коледжу застосував переговорну процедуру закупівлі, в повній відповідності з вимогами Закону.

Відповідно до статті 12 Закону закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з процедур: відкриті торги, конкурентний діалог, переговорна процедура закупівлі. Замовник здійснює процедури закупівлі шляхом використання електронної системи закупівель.

Статтею 35 Закону врегульовано умови застосування переговорної процедури, закупівлі. Переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками. Переговорна процедура застосовується замовником як виняток, коли замовником було двічі відмінено тендер через відсутність достатньої кількості учасників, при цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника не повинні відрізнятись від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації.

Згідно зі статтею 95 Цивільного кодексу України, філією є відокремлений підрозділ юридичної особи, що розташований поза її місцезнаходженням та здійснює всі або частину її функції.

Представництвом є відокремлений підрозділ юридичної особи, що розташований поза її місцезнаходженням та здійснює представництво і захист інтересів юридичної особи.

Філії та представництва не є юридичними особами. Вони наділяються майном юридичної особи, що їх створила, і діють на підставі затвердженого нею положення.

Керівники філій та представництв призначаються юридичною особою і діють на підставі виданої нею довіреності.

Відомості про філії та представництва юридичної особи включаються до єдиного державного реєстру.

Філії вправі здійснювати всі ті дії (або їх частину), що здійснює відповідно до статутних документів юридична особа, яка їх створила. Зазвичай перелік таких дій визначається в положенні про філію, але зрозуміло, що їх кию не може бути ширше, ніж коло дій, які має право вчиняти сама юридична особа.

Коледж здійснює свою діяльність відповідно до чинного законодавства України, Положення Коледжу та Статуту ДЗ «Луганський національний університет імені ОСОБА_1».

Наказом ДЗ «Луганський національний університет імені ОСОБА_1» від 05.10.2015 № 552-ВК директору Коледжу ОСОБА_5 надано право підпису документів про освіту і студентських квитків, фінансових документів, наказів, з завірянням печаткою Коледжу.

Довіреністю від 05.10.2015 № 48 директору Коледжу ОСОБА_5 надані повноваження представляти інтереси ВП «Рубіжанський політехнічний коледж імені ОСОБА_7 Луганського національного університету імені ОСОБА_1» в усіх підприємствах, установах, організаціях та укладати господарські, договори, що стосуються діяльності коледжу. Довіреність була чинна до 30.07.2018.

Склад тендерного комітету та положення про тендерний комітет були затверджені наказом від 12.09.2016 № 110-0, що вчинилось відповідно до статті 11 розділу 3 Закону. А тому слід вважати, що тендерний комітет Коледжу мав всі законні повноваження для роботи та приймав рішення про проведення закупівель і укладення договору в повній відповідності з нормами чинного законодавства.

Крім того, в поясненнях Міністерство освіти і науки України просить розглядати справу за відсутністю його представника.

Суд пояснення Міністерства освіти і науки України розглянув, прийняв до уваги та долучив до матеріалів справи.

Відповідач-1 - відокремлений підрозділ «Рубіжанський політехнічний коледж імені ОСОБА_2 Кошиці Луганського національного університету імені ОСОБА_1» Державного закладу Луганського національного університету імені ОСОБА_1 на адресу суду надіслав заперечення на відповідь на відзив на позовну заяву №01-4/433 від 14.09.2018, в яких зазначив, що позовні вимоги є необгрунтованими і безпідставними та такими, що не відповідають задоволенню в повному обсязі.

Так, як зазначив відповідач-1, маючи намір придбати згідно ДК 021:2015:09120000-6 - Газове паливо (Природний газ) з урахуванням потреби споживання природного газу в натуральних показниках 180000 куб.м орієнтовною сумою 1703027,20 грн. протягом 2018 року, тендерний комітет коледжу двічі застосував відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону одну з процедур, а саме: відкриті торги. Тільки після того, як тендер був двічі відмінений через відсутність достатньої кількості учасників, було застосовано переговорну процедуру закупівлі. При цьому в закупівлях з класифікаторами №UА-2018-01-10-000918-b та №UА- 2018-02-21-001089-b предмет закупівлі визначено на основі ДК 021:2015 за показником четвертої цифри основного словника цього класифікатора із зазначенням у дужках конкретної назви товару чи послуги - 021:2015:09120000-6 - Газове паливо (Природний газ). Тому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики відповідають додатку 4 до тендерної документації розділу 1 «Предмет Договору» п. 1.1.

Договір на постачання природного газу №2018/Б-СЕВ/38 від 27.03.2018 укладений між ВП «Рубіжанським політехнічним коледжем імені ОСОБА_7 Луганського національного університету імені ОСОБА_1» з ТОВ «Луганськгаз Збут» саме на підставі Закону, не перевищує 200 тис. грн., що не суперечить абзацу 2 п.1 ст. 2 Закону України «Про публічні закупівлі», а відповідає його нормам та вимогам.

З огляду на викладене, відповідач-1 просить відмовити у задоволені позовної заяви в повному обсязі.

Суд заперечення відповідача-1 на відповідь на відзив на позовну заяву розглянув, прийняв до уваги та долучив до матеріалів справи.

Відповідач-2 - Товариство з обмеженою відповідальністю «Луганськгаз Збут» надало заперечення №1611 від 26.09.2018, в яких зазначило наступне.

Так, щодо ціни та предмета закупівлі відповідач-2 зазначив, що підставою для висновку про незаконність застосування переговорної процедури закупівлі позивач посилається на те, що відповідно до тендерних документацій процедур закупівель, предметом закупівель є товар - Газове паливо (Природний газ) (код за ДК 021:2015: 09120000-6 - Газове паливо, а так як у п.п.3.1. Р.ІІІ (Ціна постачання природного газу) додатку 4 до тендерної документації по Закупівлі UA-2018-01-10- 000918-b викладено структуру ціни, а у п.п.3.1. Р.ІІІ додатку 4 (Ціна постачання природного газу) до тендерної документації по Закупівлі UA-2018-02-21-001089-b структури ціни не викладено.

Позивач вважаючи що структура ціни - є технічними та якісними характеристиками предмету закупівлі і приходить до висновку, що це є різні закупівлі і тим самим вважає про неможливість використання ч.2 ст.35 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII.

TOB «Луганськгаз Збут» наголошує, що предмет закупівлі товарів замовник визначає згідно з п.32 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі - Закон № 922) та на підставі ДК 021:2015 за показником четвертої цифри основного словника цього класифікатора із зазначенням у дужках конкретної назви товару чи послуги. В закупівлях з класифікаторами №UA-2018-01-10-000918-b та №UA-2018-02-21-001089-b, що були проведені ВП «РПК ім. О.Є.Порай-Кошиці ЛНУ ім. Т.Г. Шевченка» та по яким було відмінено проведення аукціону у звязку з недостатньою кількістю учасників, в тендерній документації та в електронних документах зазначено предмет закупівлі ДК 021:2015:09120000-6 - Газове паливо (Природний газ). Даний предмет закупівлі відповідає додатку 4 до тендерної документації та в розділі 1 «Предмет Договору» визначено предмет закупівлі, а саме: товар Газове паливо (Природний газ) (код за ДК 021:2015: 09120000-6 - Газове паливо в кількість товару 180000 куб. М.

Аналізуючи доводи, викладені в матеріалах справи, щодо визначення предмета закупівлі згідно п.3.1 додатку 4 до тендерної документації, відповідач-2 зазначив, що цим пунктом не встановлюється предмет закупівлі, а визначаються параметри ціни товару (предмета закупівлі). Ці висновки можна зробити з огляду на наступне:

- п. 31 ст. 1 Закону України «Про ринок природного газу» від 09.04.2015 №329-VIII (далі - Закон №329) визначено, що природний газ є товарною продукцією. Отже, природний газ - це товар.

- п. 32 ч. 1 ст. 1 Закону №922, товари - це продукція, обєкти будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому і газоподібному стані, а також послуги, повязані з постачанням таких товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів.

- п.18 ч. 1 ст.1 Закону №922, визначено що предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом.

- Порядок визначення предмета закупівлі затверджено Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі від 17.03.2016 № 454 (далі - Порядок №454). Відповідно до п.5 р. ІІ Порядку №454, якщо під час здійснення замовником закупівлі товарів передбачається також закупівля послуги, пов'язаної з поставкою товарів (зокрема послуги з транспортування), предметом закупівлі в такому разі є товари за умови, що вартість такої послуги (таких послуг) не перевищує вартості самих товарів.

Відповідно до Постанови НКРЕКП від 15.12.2016 №2259 для споживачів, які приєднані до мереж підприємств з газопостачання та газифікації встановлені диференційовані тарифи на транспортування природного газу магістральними трубопроводами ПАТ «УКРТРАНСГ A3», відповідно до територій ліцензованої діяльності підприємств з газопостачання та газифікації, зокрема, по Луганській області - це ПАТ «Луганськгаз» в розмірі 10,60 грн. без ПДВ. Вартість тарифу на транспортування магістральними трубопроводами складає 0,12% від вартості ціни на природний газ.

За аналізом вищевикладених норм та змістом (співставленням змісту) пп.3.1 і 3.2 додатку 4 до тендерної документації можна дійти висновку, що ВП «РПК ім. О.Є.Порай-Кошиці ЛНУ ім. Т.Г. Шевченка» вірно визначено предмет закупівлі та на підставі п.32 ч. 1 ст.1 Закону №922, п.5 р. ІІ Порядку №454 мав право передбачати закупівлю послуги, пов'язаної з поставкою товарів (зокрема послуги з транспортування) та включити її до вартості товару, а отже п.3.1 додатку 4 до тендерної документації по Закупівлі UA-2018-01-10-000918-b - є не що іншим як структурою ціни.

Фактично ціна на природний газ як у додатку 4 до тендерної документації по Закупівлі UA-2018-01-10-000918-b так і у додатку 4 до тендерної документації по Закупівлі UA-2018-02-21-001089-b є однаковою і у першому випадку і у другому містить у собі витрати на транспортування природного газу магістральними трубопроводами.

Крім цього, ціна на природний газ, її структура не є технічними та якісними характеристиками предмету закупівель - природного газу. Згідно до п.п.2.1. додатку 4 до тендерної документації по Закупівлі UA-2018-01-10-000918-b так і у додатку 4 до тендерної документації по Закупівлі UA-2018-02-21-001089-b якість газу, має відповідати вимогам, установленим стандартами та технічним умовам щодо його якості.

У відповідності до п.п. 4 п. 5 Правил постачання природного газу, затверджених Постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2496 (далі - Правила) договір постачання природного газу повинен містити такі умови, що є істотними та обов'язковими для цього виду договору: найменування Оператора ГРМ/ГТС, з яким споживач уклав договір розподілу/транспортування природного газу.

У додатку 4 до тендерної документації по Закупівлі UA-2018-01-10-000918-b і у додатку 4 до тендерної документації по Закупівлі UA-2018-02-21-001089-b, а саме у преамбулі проектів договорів на постачання природного газу зазначається про укладений договір тільки з Оператором ГРМ (яким надається послуга з розподілу природного газу), та у п.2.2 Р.ІІ додатку 4 до тендерної документації по Закупівель, умовою постачання газу є наявність лише Договору на розподіл, вимога про укладання Договору з Оператором ГРС (яким надається послуга з транспортування магістральними трубопроводами) відсутня, що доводить той факт, що Договір на транспортування природного газу магістральними трубопроводами укладено безпосередньо Постачальником природного газу з Оператором ГРС, а тому у структуру ціни на природний газ обовязково входять витрати на транспортування природного газу магістральними трубопроводами.

Крім того, між ТОВ «Луганськгаз Збут» та АТ «Укртрансгаз» укладено договір №/Б028 від 27.09.2017 щодо транспортування магістральними трубопроводами природного газу, призначеного для задоволення потреб установ і організацій, які фінансуються з державного і місцевих бюджетів, і при цьому п.п.3.1. Розділу III Договору № 2018/Б-СЕВ/38 від 27.03.2018 р. який оспорюється, викладений як і у додатку 4 до тендерної документації по Закупівлі UA-2018-02-21-001089-b, без визначення структури ціни, але враховуючи, що Договір на транспортування магістральними трубопроводами відповідачем-1 не укладався, у структуру ціни на природний газ обовязково входять витрати на транспортування природного газу магістральними трубопроводами.

Щодо посилання позивачем на лист-розяснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України «Щодо закупівлі природного газу та послуг з розподілу природного газу за № 3302-05/40083-06 від 01.12.2015, в якому зазначається про те, що в рамках договору постачання природного газу, споживач здійснює закупівлю природного газу, як товару, а послуги з розподілу природного газу надаються на підставі і умовах договору розподілу, выдповыдач-2 зазначив, що у цьому листі мова йде про послуги з розподілу природного газу, а не про послуги транспортування природного газу магістральними трубопроводами, і відповідач-2 не заперечує той факт, що на послуги з розподілу природного газу укладається окремий договір.

Щодо питання обгрунтованого застосування переговорної процедури закупівлі в своїх запереченнях відповідач-2 зазначив наступне.

Статтею 35 Закону №922 врегульовано умови застосування переговорної процедури закупівлі. Так вказаною нормою Закону, встановлено, що переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.

Переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток, зокрема, у разі якщо замовником було двічі відмінено тендер через відсутність достатньої кількості учасників, при цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації.

Маючи намір придбати згідно ДК 021:2015:09120000-6 - Газове паливо (Природний газ) з урахуванням потреби споживання природного газу в натуральних показниках 180000 куб.м орієнтовною сумою 1703027,20 грн. протягом 2018 року, тендерний комітет Коледжу двічі застосував відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону одну з процедур, а саме: відкриті торги (закупівлі з ідентифікаторами №UA-2018-01-10-000918-b та №UA- 2018-02-21-001089-b).

Тільки після того, як тендерний комітет Коледжу був вимушений двічі відмінити тендер через відсутність достатньої кількості учасників, тендерний комітет Коледжу, в повній відповідності з вимогами Закону, було застосовано переговорну процедуру закупівлі.

Таким чином, застосування переговорної процедури закупівлі тендерним комітетом Коледжу було здійснено у відповідності до вимог чинного законодавства України.

Щодо ліцензії ТОВ «Луганськгаз Збут» відповідач-2 зазначив, що здійснює свою діяльність на підставі ліцензії на постачання природного газу згідно Постанови Національної комісії що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 15.06.2017 №773.

Крім того, ТОВ «Луганськгаз Збут» звернуло увагу на те, що надання копії ліцензії на провадження діяльності з постачання природного газу на сьогоднішній день є неможливим з огляду на наступне:

Законом України від 26.11.2015 № 835-VIII «Про внесення змін до Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб підприємців» та деяких інших законодавчих актів України щодо децентралізації повноважень з державної реєстрації юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань», внесено зміни до Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності», які набрали чинності 01.01.2017, згідно з якими НКРЕКП не видає ліцензії на паперовому носії.

При цьому, згідно із частиною 5 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 26.11.2015 №835-VIII визначено, що до 01.01.2019 набуття здобувачем ліцензії права на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, відбувається з дня оприлюднення прийнятого органом ліцензування рішення про видачу ліцензії на його офіційному веб-сайті.

Таким чином, замість бланку ліцензії на паперовому носії підтвердженням набуття права на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, є оприлюднення прийнятого НКРЕКП рішення про видачу ліцензії на його офіційному веб- сайті. Відповідне посилання щодо оприлюднення такого рішення розміщене за наступним посиланням: http://www.nerc.gov.ua/7icH25891.

Таким чином, замість бланку ліцензії на паперовому носії підтвердженням набуття права на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, є оприлюднення прийнятого НКРЕКП рішення про видачу ліцензії на його офіційному сайті та включення в реєстр ліцензіатів (інформація щодо включення до такого реєстру розміщена на сайті НКРЕКП за посиланням http://www.nerc.gov.ua/7icH30920 в розділі «Реєстр суб'єктів господарювання, які провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, діяльність яких регулюється НКРЕКП» аркуш 31 розміщена інформація щодо включення ТОВ «Луганськгаз Збут» до цього реєстру).

Крім того, відповідач-2 в своїх запереченнях надав пояснення щодо повноважень Коледжу на проведення процедури закупівлі відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі», зазначивши, що наказом ДЗ «Луганський національний університет імені ОСОБА_1» за №552-ВК від 05.10.2015 директору Коледжу ОСОБА_5 надано право підпису документів про освіту і студентських квітків, фінансових документів, наказів, з завірянням печаткою коледжу.

Довіреністю за №48 від 05.10.2015 директору Коледжу ОСОБА_5 надані повноваження представляти інтереси ВП «Рубіжанський політехнічний коледж імені ОСОБА_7 Луганського національного університету імені ОСОБА_1» в усіх підприємствах, установах, організаціях та укладати господарські договори, що стосуються діяльності коледжу. Довіреність була чинна до 30.07.2018.

У відповідності до ст. 11 розділу ІІІ Закону, наказом директора коледжу за №110-0 від 12.09.2018 затверджено склад тендерного комітету з посадових осіб коледжу та положення про тендерний комітет. Протоколом № 1 від засідання тендерного комітету здійснено розподіл обов'язків членів тендерного комітету.

Таким чином, відповідно до вимог чинного законодавства України тендерний комітет Коледжу мав всі законні повноваження для роботи та приймав рішення про проведення закупівель і укладення договору в повній відповідності з нормами чинного законодавства.

Щодо позовних вимог про визнання недійсним договору №2018/Б-СЕВ/38 від 27.03.2018 відповідач-2 зазначив наступне.

Виходячи із змісту ст. 202, ч. ч. 1-3, 5, 6 ст. 203, ч. 1 ст. 215, ЦК України, підставою недійсності договору може бути невідповідність його змісту вимогам закону, виключно у разі, якщо він ще і суперечить інтересам держави і суспільства його моральним засадам.

Відповідно до абз. 3 п. 2.1. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 29.05.2013 №11 «Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними» загальні підстави і наслідки недійсності правочинів (господарських договорів) встановлені статтями 215, 216 Цивільного кодексу України, статтями 207, 208 Господарського кодексу України. Правила, встановлені цими нормами, повинні застосовуватися господарськими судами в усіх випадках, коли правочин вчинений з порушенням загальних вимог частин першої-третьої, п'ятої статті 203 Цивільного кодексу України і не підпадає під дію інших норм, які встановлюють підстави та наслідки недійсності правочинів.

Відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Аналогічна позиція закріплена у розділі VI «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації. Так, відповідно до даного розділу істотними умовами договору визначаються: предмет договору, строк поставки товару, ціна.

Істотні умови договору визначені Господарським кодексом України, зокрема, статтею 180 цього кодексу встановлено, що при укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Спірний договір №2018/Б-СЕВ/38 від 27.03.2018 підписаний уповноваженими особами сторін та скріплений печатками, укладення договору повністю відповідає волевиявленням сторін та спрямоване на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним, а саме, постачання товару природного газу у строки, встановлені договором, та своєчасна оплата споживачем за отриманий товар, претензій щодо якості товару та оплати за отриманий товар у сторін немає.

Укладення Договору на постачання природного газу 2018/Б-СЕВ/38 від 27.03.2018 відбулося за результатами застосування переговорної процедури закупівлі, яка відбулася без порушення норм Закону України «Про публічні закупівлі», ТОВ «Луганськгаз Збут» вважає зазначений договір дійсним.

Замовником не було порушено принципи максимальної ефективності та економії, об'єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій, що могло б призводить до надмірного витрачання коштів місцевого бюджету та не сприяє їх раціональному використанню. Також, на думку відповідача-2, оспорюваний договір не суперечить інтересам держави і суспільства.

Враховуючи викладене, ТОВ «Луганськгаз Збут» просить суд у задоволені позову відмовити в повному обсязі.

Заперечення ТОВ «Луганськгаз Збут» суд розглянув, прийняв до уваги та долучив до матеріалів справи.

Відповідно до ч. 3 ст. 177 Господарського процесуального кодексу України, підготовче провадження має бути проведене протягом шістдесяти днів з дня відкриття провадження у справі. У виняткових випадках для належної підготовки справи для розгляду по суті цей строк може бути продовжений не більше ніж на тридцять днів за клопотанням однієї із сторін або з ініціативи суду.

Згідно з п. 3 ч. 2 ст. 185 Господарського процесуального кодексу України, за результатами підготовчого засідання суд постановляє ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті.

Розглянувши матеріали справи, суд вважає за можливе закрити підготовче провадження та призначити справу до судового розгляду по суті.

Керуючись ст. ст. 120, 177, 185, 234 Господарського процесуального кодексу України, суд

у х в а л и в:

1. Закрити підготовче провадження у справі №913/369/18 та призначити справу до судового розгляду по суті на 22.10.2018 об 11 год. 50 хв.

Судове засідання відбудеться у приміщенні Господарського суду Луганської області за адресою: м. Харків, проспект Науки, буд. 5, зал судових засідань №205.

2. При направленні у судове засідання уповноважених представників сторін, останнім мати при собі відповідно до ст. 60 Господарського процесуального кодексу України документи, що підтверджують повноваження представників.

Інформацію по справі, що розглядається можна отримати на сторінці суду на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет за веб-адресою: (https://court.gov.ua/FAIR).

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.

Суддя Є.А. Лісовицький