КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

"18" вересня 2018 р. Справа№ 910/8049/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Дикунської С.Я.

суддів: Мальченко А.О.

Жук Г.А.

секретар судового засідання Бойко Р.А.

за участю представників сторін:

від позивача Кардашевська Т.В. - довіреність № 121 від 13.02.2018

від відповідача Левадний О.О. - ордер серія КС №56839 від 20.08.2018

Нікуленко В.А. - керівник

розглянувши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Євро-реконструкція»

на рішення Господарського суду міста Києва

від 26.02.2018 (повний текст рішення складено 04.05.2018)

у справі № 910/8049/17 (суддя Ковтун С.А.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Євро-реконструкція»

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Дім-сервіс 19»

про стягнення 3 897 372, 50 грн.

В С Т А Н О В И В:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 26.02.2018 у справі № 910/8049/17 у задоволенні позову відмовлено повністю. Стягнуто з ТОВ «Євро-реконструкція» на користь ТОВ «Дім-сервіс 19» 28 000 грн. витрат, пов'язаних з проведенням експертизи.

Не погоджуючись із згаданим рішенням, ТОВ «Євро-реконструкція» оскаржило його в апеляційному порядку, просило скасувати та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі. В обґрунтування своїх вимог зазначило, що оскаржуване рішення ухвалено за неповного з'ясування обставин, що мають значення для справи, з порушенням норм матеріального та процесуального права. За твердженнями апелянта, в порушення ст. 41 ГПК України суд першої інстанції (ухвала від 18.09.2017) призначив судову експертизи без визначення кола питань, надаючи висновок експерт незаконно сам собі визначив коло питань, на які надав відповіді, чому суд не надав жодної оцінки, проте такий висновок як неналежний доказ взяв до уваги. На переконання апелянта, порядок проведення згаданої судової експертизи суперечить чинному законодавству, що також свідчить про неналежність цього доказу. Крім цього, місцевим судом помилково визначено вид експертизи як будівельно-технічна, хоча питання, які досліджувалось експертом не входять до кола питань, що встановлюються такою експертизою. Згідно висновку експерта № 38/17 експертом проводилась судово-економічна експертиза, а не будівельно-технічна, яку було призначено ухвалою суду від 18.09.2017. Разом з тим, судом не взято до уваги, що цей висновок є необґрунтованим та не відповідає іншим матеріалам справи, адже при проведенні експертизи початково взято недостовірні дані, які й було покладено в основу такого висновку. За твердженнями апелянта, в порушення вимог ст. 86 ГПК України суд першої інстанції відмовив в задоволенні клопотань позивача про призначення повторної експертизи, додаткової експертизи та про виклик експерта для надання усних пояснень щодо його висновку. Місцевим судом помилково було взято до уваги Технічних умов № 04/819 від 29.03.2010, які анульовано 29.03.2012 без можливості подовження їх дії. Одночасно апелянт вказує на застосування судом ЗУ «Про житлово-комунальні послуги», Порядку проведення перерахунків розміру плати за надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення в разі ненадання їх або надання не в повному обсязі, зниження якості, Правил користування теплової енергією, які не підлягали застосуванню. Разом з цим, судом не застосовано положень Договору на постачання теплової енергії № 450475 від 11.11.2016, відтак висновки експерта та суду щодо можливості відповідача не оплачувати поставлену йому позивачем теплову енергію не ґрунтуються на вимогах нормативно-правових актів та прямо суперечать положенням договору тощо.

Відповідно до автоматизованого розподілу справ між суддями справу № 910/8049/17 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Дикунської С.Я., суддів Жук Г.А., Мальченко А.О.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 11.06.2018 апеляційну скаргу ТОВ «Євро-реконструкція» на рішення Господарського суду міста Києва від 26.02.2018 у справі № 910/8049/17 залишено без руху в зв'язку з неподанням до Київського апеляційного господарського суду доказів сплати судового збору за подання апеляційної скарги у встановленому законом порядку та розмірі.

На виконання вищезгаданої ухвали, 21.06.2018 на адресу Київського апеляційного господарського суду надійшло клопотання ТОВ «Євро-реконструкція», до якого додано докази доплати судового збору за подання апеляційної скарги у встановленому законом порядку та розмірі.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 26.06.2018 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ «Євро-реконструкція» на рішення Господарського суду міста Києва від 26.02.2018 у справі № 910/8049/17. Учасникам справи повідомлено про право подати відзив на апеляційну скаргу, відповіді на відзив, заяви, клопотання, заперечення тощо та строки на їх подання.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 12.07.2018 розгляд апеляційної скарги ТОВ «Євро-реконструкція» на рішення Господарського суду міста Києва від 26.02.2018 у справі № 910/8049/17 призначено на 21.08.2018.

Враховуючи приписи п.п. 17.4 п. 17 Розділу ХІ Перехідних положень ГПК України, п.п. 2.3.25, 2.3.49 п. 2.3 Положення про автоматизовану систему документообігу суду та в зв'язку з перебуванням суддів Жук Г.А. та Мальченко А.О. у відпустках, розпорядженням № 09.1-08/2386/18 від 20.08.2018 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи № 910/8049/17 та проведено заміну згаданих суддів - згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено колегію суддів в складі: головуючий суддя Дикунська С.Я., судді: Смірнова Л.Г., Пашкіна С.А.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 20.08.2018 апеляційну скаргу ТОВ «Євро-реконструкція» на рішення Господарського суду міста Києва від 26.02.2018 у справі № 910/8049/17 прийнято до провадження у визначеному складі суду.

В судовому засіданні 21.08.2018 оголошено перерву на 03.09.2018.

В зв'язку з перебуванням судді Смірнової Л.Г. на лікарняному, розпорядженням № 09.1-08/2645/18 від 03.09.2018 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи № 910/8049/17 та проведено заміну згаданого судді - згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено колегію суддів в складі: головуючий суддя Дикунська С.Я., судді: Жук Г.А., Пашкіна С.А.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 03.09.2018 апеляційну скаргу ТОВ «Євро-реконструкція» на рішення Господарського суду міста Києва від 26.02.2018 у справі № 910/8049/17 прийнято до провадження у визначеному складі суду.

В судовому засіданні 03.09.2018 оголошено перерву на 11.09.2018.

В зв'язку з перебуванням судді Пашкіної С.А. у відпустці, розпорядженням № 09.1-08/2819/18 від 10.09.2018 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи № 910/8049/17 та проведено заміну згаданого судді - згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено колегію суддів в складі: головуючий суддя Дикунська С.Я., судді: Жук Г.А., Мальченко А.О.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 10.09.2018 апеляційну скаргу ТОВ «Євро-реконструкція» на рішення Господарського суду міста Києва від 26.02.2018 у справі № 910/8049/17 прийнято до провадження у визначеному складі суду.

З огляду призначення ухвалою Господарського суду міста Києва від 26.06.2017 судової будівельно-технічної експертизи та надання експертами на поставлене судом в цій ухвалі питання висновку судово-економічної експертизи, в судовому засіданні 11.09.2018 апеляційним судом поставлено на обговорення питання про призначення у справі судової економічної експертизи, в зв'язку з чим оголошено перерву на 18.09.2018.

17.09.2018 до Київського апеляційного господарського суду надійшло клопотання ТОВ «Євро-реконструкція» про призначення судової комплексної експертизи, на вирішення якої поставити наступні питання:

1) Чи підтверджується документально факт виходу з ладу приладів обліку теплової енергії відповідача в період листопад 2016 - березень 2017. Чи у відповідності до умов Договору на постачання теплової енергії № 450475 від 11.11.2016 позивачем визначено обсяг поставленої теплової енергії в період виходу з ладу приладів обліку теплової енергії відповідача.

2) Чи підтверджується документально факт постачання теплової енергії позивачем без комерційних приладів обліку в період листопад 2016 - березень 2017. Чи у відповідності до умов Договору на постачання теплової енергії № 450475 від 11.11.2016 позивачем визначено обсяг поставленої теплової енергії в період, коли були відсутні комерційні прилади обліку.

3) В якому обсязі та вартості підтверджуються документально обсяги поставленої позивачем теплової енергії відповідачу за Договором на постачання теплової енергії № 450475 від 11.11.2016 в період листопад 2016 - березень 2017

4) Який розмір заборгованості відповідача перед позивачем за поставлену теплову енергію в період листопад 2016 - березень 2017 за Договором на постачання теплової енергії № 450475 від 11.11.2016.

В судове засідання апеляційної інстанції 18.09.2018 з'явились представники сторін, представник позивача надав пояснення, в яких з огляду на підтвердженням відповідачем факту виходу з ладу його приладів обліку в спірний період, частково підтримав своє клопотання про призначення експертизи та просив призначити лише судово-економічну експертизу на вирішення якої поставити такі питання:

1) Чи у відповідності до умов Договору на постачання теплової енергії № 450475 від 11.11.2016 позивачем визначено обсяг поставленої теплової енергії в період виходу з ладу приладів обліку теплової енергії відповідача.

2) Чи у відповідності до умов Договору на постачання теплової енергії № 450475 від 11.11.2016 позивачем визначено обсяг поставленої теплової енергії в період, коли були відсутні комерційні прилади обліку.

3) В якому обсязі та вартості документально підтверджуються обсяги поставленої позивачем за Договором на постачання теплової енергії № 450475 від 11.11.2016 в період листопад 2016 - березень 2017 теплової енергії відповідачу.

4) Який розмір заборгованості відповідача перед позивачем за поставлену теплову енергію в період листопад 2016 - березень 2017 за Договором на постачання теплової енергії № 450475 від 11.11.2016.

Представники відповідача в судовому засіданні апеляційної інстанції заперечили проти проведення експертизи, просили відмовити в задоволенні вищезгаданого клопотання з огляду на наявний в матеріалах справи висновок експерта.

Розглянувши клопотання представника позивача про призначення у справі судової експертизи в сукупності із іншими наявними матеріалами справи, заслухавши думку представників сторін, апеляційний господарський суд дійшов висновку про доцільність задоволення клопотання позивача та призначення у справі комплексної судової технічно-економічної експертизи.

Як встановлено матеріалами справи, ТОВ «Євро-реконструкція» звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до ТОВ «Дім-сервіс 19» про стягнення 3 897 372, 50 грн. В обґрунтування своїх вимог зазначило про неналежне виконання відповідачем своїх зобов'язань за Договором на постачання теплової енергії № 450475 від 11.11.2016 щодо повної та своєчасної оплати за спожиту теплову енергію, відтак просило стягнути з відповідача 3 293 035,22 грн. заборгованості, 191 755,16 грн. інфляційних, 39 927,30 грн. 3% річних та 372 654,82 грн. пені.

Заперечуючи проти позову, відповідач вказував на недотримання позивачем температурного графіку на опалення, в зв'язку з чим відповідач має право на перерахунок розміру плати за надані послуги. Відповідно до п. 3 постанови Кабінету Міністрів України № 151 від 17.02.2010 «Про затвердження Порядку проведення перерахунків розміру плати за надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення в разі ненадання їх або надання не в повному обсязі, зниження якості», виконавець зобов'язаний провести протягом місяця, що настає за розрахунковим, перерахунок розміру плати за надані споживачеві послуги у разі ненадання їх або надання не в повному обсязі, зниження якості незалежно від наявності заборгованості за надані послуги. Температурний графік на опалення визначено Технічними умовами № 04/819 на приєднання до теплових мереж та проектів до них, який становив 150-70 град. За твердженнями відповідача, неодноразові звернення до позивача щодо забезпечення необхідної кількості теплоносія в будинок та квартири останнім залишено без задоволення.

Заявлене позивачем суду апеляційної інстанції клопотання про призначення судової експертизи обґрунтовано необхідністю спеціальних знань, зокрема, для встановлення обсягу поставленої теплової енергії в період виходу з ладу приладів обліку теплової енергії відповідача та в період, коли були відсутні комерційні прилади обліку, а також документального підтвердження обсягу та вартості поставленої позивачем теплової енергії за Договором на постачання теплової енергії № 450475 від 11.11.2016 в період листопад 2016 - березень 2017, та з огляду на це визначення розміру заборгованості відповідача перед позивачем за цей період.

За твердженнями відповідача, дослідженню підлягає питання щодо якості поставленої позивачем теплової енергії, й відповідно визначення вартості теплової енергії, яка підлягає до оплати з урахуванням сплаченої відповідачем суми. Відповідач вважав за необхідне на розгляд експертів поставити наступні питання:

1) Чи була поставлена ТОВ «Євро-реконструкція» теплова енергія у вигляді гарячої води ТОВ «Дім-сервіс 19» в період з 01.11.2016 по 01.04.2017 тої якості, що передбачена Договором на постачання теплової енергії № 450475 від 11.11.2016, та температурним графіком роботи теплових мереж ПАТ «Київенерго» на 2016/2017, затвердженим генеральним директором ПАТ «Київенерго» та погодженим заступником голови Київської міської державної адміністрації, та відповідала температурі повітря, відповідно до даних Галузевого Державного архіву матеріалів гідрометеорологічних спостережень.

2) Якщо ні, яка вартість поставленої теплової енергії підлягає до сплати ТОВ «Дім-сервіс 19» з урахуванням сплаченої підприємством суми?

За приписами ч. 1 ст. 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про судову експертизу» судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні органів досудового розслідування чи суду.

Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом (ч. ч. 4, 5 ст. 99 ГПК України). Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз'яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов'язаний мотивувати таке відхилення або зміну.

Відповідно до ч. 1 ст. 100 ГПК України про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

З огляду на наведене та наявність суперечностей щодо якості поставленої позивачем теплової енергії та її відповідності встановленому температурному режиму, й відповідно визначення вартості теплової енергії, яка підлягає до оплати відповідачем на користь позивача, апеляційний господарський суд дійшов висновку про доцільність призначення у справі судової комплексної технічно-економічної експертизи з метою всебічного, повного і об'єктивного розгляду справи та постановлення законного рішення, проведення якої доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

Оскільки позивач наполягав на необхідності проведення судової експертизи, апеляційний суд вважає за необхідне обов'язок по оплаті витрат на проведення судової експертизи покласти на позивача.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 228 ГПК України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі, зокрема, у випадках призначення судом експертизи.

За змістом п. 6 ч. 1 ст. 229 ГПК України провадження по справі зупиняється у випадках, встановлених п. 2 ч. 1 ст. 228 цього Кодексу - на час проведення експертизи.

В зв'язку з призначенням комплексної судової технічно-економічної експертизи, апеляційний суд рахує за необхідне на час її проведення провадження у даній справі зупинити.

За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне клопотання позивача про призначення судової експертизи задовольнити, а матеріали справи направити до експертної установи для проведення експертизи.

Керуючись ст. ст. 99, 100, 228, 229, 234, 281 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд

У Х В А Л И В:

Клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «Євро-реконструкція» про призначення у справі № 910/8049/17 комплексної судової технічно-економічної експертизи задовольнити.

Призначити у справі № 910/8049/17 комплексну судову технічно-економічну експертизу, виконання якої доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (03680, м. Київ, вул. Смоленська, будинок 6, ідентифікаційний код 02883096).

На вирішення експертів поставити наступне питання:

1) Чи відповідала поставлена позивачем відповідачу теплова енергія у вигляді гарячої води в період листопад 2016 - березень 2017 тій якості, яка передбачена Договором на постачання теплової енергії № 450475 від 11.11.2016, та температурним графіком роботи теплових мереж ПАТ «Київенерго» на 2016/2017, затвердженим генеральним директором ПАТ «Київенерго» та погодженим заступником голови Київської міської державної адміністрації.

2) Чи визначено позивачем обсяг поставленої теплової енергії в період виходу з ладу приладів обліку теплової енергії відповідача у відповідності до умов Договору на постачання теплової енергії № 450475 від 11.11.2016 .

3) Чи визначено позивачем обсяг поставленої теплової енергії в період, коли були відсутні комерційні прилади обліку у відповідності до умов Договору на постачання теплової енергії № 450475 від 11.11.2016.

4) В якому обсязі та вартості підтверджуються документально обсяги поставленої позивачем теплової енергії відповідачу за Договором на постачання теплової енергії № 450475 від 11.11.2016 в період листопад 2016 - березень 2017.

5) Який розмір заборгованості відповідача перед позивачем за поставлену теплову енергію в період листопад 2016 - березень 2017 за Договором на постачання теплової енергії № 450475 від 11.11.2016.

Зобов'язати сторони надати на вимогу судових експертів всі необхідні документи і матеріали для проведення експертних досліджень (документи, зразки тощо).

Витрати на проведення судової комплексної технічно-економічної експертизи покласти на позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Євро-реконструкція».

Попередити експертів про кримінальну відповідальність, передбачену ст. ст. 384, 385 КК України у разі дачі неправдивих висновків або відмові від дачі висновків та необхідність проведення експертизи відповідно до Закону України «Про судову експертизу».

По закінченню експертизи висновки та матеріали справи №910/8049/17, а також документи на підтвердження витрат, пов'язаних з проведенням експертизи, надіслати до Київського апеляційного господарського суду.

Зупинити апеляційне провадження у справі № 910/8049/17.

Матеріали справи надіслати до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (03680, м. Київ, вул. Смоленська, будинок 6, ідентифікаційний код 02883096).

Головуючий суддя С.Я. Дикунська

Судді А.О. Мальченко

Г.А. Жук