Господарський суд Рівненської області
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" вересня 2018 р. м. Рівне Справа № 918/323/17

Господарський суд Рівненської області у складі судді Марач В.В. при секретарі судового засідання Ярощук О.П., розглянувши в загальному позовному провадженні справу

за позовом заступника керівника Рівненської місцевої прокуратури в інтересах держави

до відповідача 1 Управління житлово-комунального господарства виконавчого комітету Рівненської міської ради

до відповідача 2 Комунального Рівненського шляхово-експлуатаційного управління автомобільних доріг

про визнання недійсними результатів процедури торгів, договору на закупівлю послуг на суму 64 230 179 грн. 60 коп. та додаткової угоди

В засіданні приймали участь:

Від позивача (прокуратури): представник ОСОБА_1;

Від відповідача 1: представник ОСОБА_2;

Від відповідача 2: представник ОСОБА_3.

ВСТАНОВИВ:

16 травня 2017 року заступник керівника Рівненської місцевої прокуратури (далі позивач, Прокурор) в інтересах держави звернувся до Господарського суду Рівненської області з позовом до Управління житлово-комунального господарства виконавчого комітету Рівненської міської ради (далі - Управління, Відповідач-1) та до Комунального Рівненського шляхово-експлуатаційного управління автомобільних доріг (далі - Комунальне управління, Відповідач-2) в якому просить:

- визнати недійсними результати розгляду тендерних пропозицій, оформлені протоколом розгляду тендерних пропозицій від 18.01.2017 року.

- визнати недійсними результати відкритих торгів закупівлі UA-2016-12-15-002047-b за ДК 016:2010 код 81.29.1. Послуги щодо очищування, інші; Очищення, оброблення та утримання в належному стані вулиць, проїздів та майданів в м. Рівне; 90610000-6 Послуги з прибирання та підмітання вулиць, предмет закупівлі "Очищення, оброблення та утримання в належному стані вулиць, проїздів та майданів в м. Рівне", оформлені протоколом засідання тендерного комітету від 26.01.2017 року.

- визнати недійсним договір на закупівлю послуг № 12 від 06.02.2017 року, укладений між Управлінням житлово-комунального господарства виконавчого комітету Рівненської міської ради та Комунальним Рівненським шляхово-експлуатаційним управлінням автомобільних доріг загальною вартістю робіт за договором 64 230 179 грн. 60 коп. та Додаткову угоду № 1 від 23.02.2017 року.

В обґрунтування своїх вимог Позивач посилався на наступне.

15.12.2016 р. Управлінням на веб-порталі електронної системи публічних закупівель "Рrozorro" оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2016-12-15-002047-b за предметом: "Очищення, оброблення та утримання в належному стані вулиць, проїздів та майданів в м. Рівне", очікуваною вартістю 65 млн. грн.

Відповідно до протоколів засідання тендерного комітету Управління від 18.01.2017 р. допущено Комунальне Управління та Дочірнє підприємство "Рівненський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" до аукціону.

Водночас, Позивач стверджує, що Підприємство не надало у складі тендерної пропозиції передбачений Додатком №3 до Тендерної документації гарантійний лист з переліком ліцензій або дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки із зазначенням строку дії.

Згідно із довідкою Підприємства від 27.03.2017 р. № 9/548 вбачається, що зазначені дозволи в останнього відсутні.

26.01.2017 р. опубліковано рішення про визнання переможцем закупівлі Комунального управління. Разом з тим, Комунальним управлінням після визнання його переможцем до системи не завантажено жодного файлу (усі завантажені документи датовані 13.01.2017 р.).

За результатами відкритих торгів був укладений договір про закупівлю послуг від 06.02.2017 р. № 12 щодо очищення, оброблення та утримання в належному стані вулиць, проїздів та майданів в м. Рівне, між Управлінням та Комунальним управлінням.

23 лютого 2017 року сторони підписали Додаткову угоду № 1, яка є невідємною частиною вказаного договору, відповідно до якої зобовязання за кошторисними призначеннями становлять 36 293 600,00 грн.

Відтак Позивач вважає, що тендерну пропозицію Підприємства безпідставно допущено до аукціону, оскільки ст. 30 Закону передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації, а учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст. 16 цього Закону. Позивач зазначає, що тендерна пропозиція Комунального управління також не відповідає умовам тендерної документації та кваліфікаційним критеріям. Зокрема, Комунальним управлінням допущені аналогічні порушення (у тендерній пропозиції відсутні відомості щодо наявності гідродинамічних установок високого тиску та гарантійний лист з переліком ліцензій або дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки із зазначенням строку дії), а також на виконання п. 1 Розділу III тендерної документації не надано жодної інформації про те, чи планується залучення субпідрядників в силу положень ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі" та Пункту 6 Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2011р. № 1107.

З огляду на зазначене Позивач вважає, що процедура закупівлі відбулася із порушеннями законодавства, а пропозиції конкурсних торгів, подані Підприємством та Комунальним управлінням, не відповідають кваліфікаційним критеріям, визначеним ст. 16 Закону та документації конкурсних торгів і, оскільки вищенаведені торги були проведені з порушеннями чинного законодавства, укладена за їх наслідками угода не відповідає вимогам тендерної документації, позивач, посилаючись на статті 203, 215 Цивільного кодексу України (далі ЦК України), статтю 207 Господарського кодексу України (далі ГК України) та статті 3, 14, 22, 30, 36, Закону України "Про публічні закупівлі" (далі Закон), просив суд визнати недійсними результати розгляду тендерних пропозицій вказаних послуг, визнати недійсними результати відкритих торгів вказаних послуг, визнати недійсним вищенаведений договір на їх закупівлю та Додаткову угоду до спірного договору. Рішенням господарського суду Рівненської області від 17 липня 2017 року позов заступника керівника Рівненської місцевої прокуратури в інтересах держави задоволено. Визнано недійсними результати розгляду тендерних пропозицій, оформлені протоколом розгляду тендерних пропозицій від 18.01.2017 року.

Визнано недійсними результати відкритих торгів закупівлі UA-2016-12-15-002047-b за ДК 016:2010 код 81.29.1. Послуги щодо очищування, інші; Очищення, оброблення та утримання в належному стані вулиць, проїздів та майданів в м. Рівне; 90610000-6 Послуги з прибирання та підмітання вулиць, предмет закупівлі "Очищення, оброблення та утримання в належному стані вулиць, проїздів та майданів в м. Рівне", оформлені протоколом засідання тендерного комітету від 26.01.2017 року.

Визнано недійсним договір на закупівлю послуг № 12 від 06.02.2017 року, укладений між Управлінням житлово-комунального господарства виконавчого комітету Рівненської міської ради та Комунальним Рівненським шляхово-експлуатаційним управлінням автомобільних доріг загальною вартістю робіт за договором 64 230 179 грн. 60 коп. та Додаткову угоду № 1 від 23.02.2017 року.

Стягнуто з Управління житлово-комунального господарства виконавчого комітету Рівненської міської ради (33013, м. Рівне, вул. Шевченка, 45, ) на користь прокуратури Рівненської області (р/р 5371, МФО 820172, ЗКПО 02910077, банк одержувача - Державна казначейська служба України, м. Київ, код класифікації видатків бюджету - 2800) 2 400 (дві тисячі чотириста) грн. - витрат по оплаті судового збору.

Стягнуто з Комунального Рівненського шляхово-експлуатаційного управління автомобільних доріг (33027, м. Рівне, вул. Д. Галицького, 25, ) на користь прокуратури Рівненської області (р/р 5371, МФО 820172, ЗКПО 02910077, банк одержувача - Державна казначейська служба України, м. Київ, код класифікації видатків бюджету - 2800) 2 400 (дві тисячі чотириста) грн. - витрат по оплаті судового збору.

13 листопада 2017 року Постановою Рівненського апеляційного господарського суду Апеляційну скаргу Управління житлово-комунального господарства виконавчого комітету Рівненської міської ради на рішення господарського суду Рівненської області від 17.07.17 р. у справі №918/323/17 залишено без задоволення, рішення господарського суду Рівненської області без змін.

13 листопада 2017 року рішення господарського суду Рівненської області від 17.07.17 року набрало законної сили.

27.11.2017 року на виконання рішення господарського суду Рівненської області від 17.07.17 року видано накази.

Постановою Верховного Суду від 10.05.2018 року Постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 13.11.2017 року та рішення господарського суду Рівненської області від 17.07.17 року у справі №918/373/17 скасовано. Справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.07.2018 року, за результатами автоматичного розподілу справ, справу №918/373/17 передано для розгляду судді Марачу В.В..

Ухвалою суду від 23 липня 2018 року справу № 918/323/17 прийнято до свого провадження суддею Марач В.В.. Вирішено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження.

Відповідача 1 надав суду відзив на позовну заяву, в якому проти вимог Позивача заперечив пославшись при цьому на наступне.

При поданні позову, всупереч частинам 3 та 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор не обґрунтував та не надав належних доказів того, в чому полягають порушення інтересів держави в бюджетній сфері оспорюваним договором, а також не обґрунтував підстав звернення до суду з позовом в інтересах держави без уповноваженого органу, оскільки на даний час існують органи, що уповноважені представляти та захищати інтереси держави у таких правовідносинах, також не обґрунтував які саме інтереси держави порушені.

Відповідно до ст. 7 Закону України «Про публічні закупівлі», окрім ОСОБА_4 економічного розвитку та торгівлі є органи державного казначейства, Антимонопольного комітету України та Державної аудиторської служби.

Крім цього, Відповідач 1 вказав, що процедура закупівлі UA-2016-12-15-002047-b по предмету "Очищення, оброблення та утримання в належному стані вулиць, проїздів та майданів в м. Рівне" проведена у відповідності до Закону України «Про публічні закупівлі».

Виходячи з доводів, викладених у відзиві на позовну заяву, Відповідач 1 просив відмовити в задоволенні позову повністю.

В судовому засіданні 18.09.2018 року представник органу прокуратури позовні вимоги підтримала, з підстав викладених у позовній заяві.

Представник відповідача 1 у судовому засіданні проти позову заперечив, з підстав викладених у відзиві.

Відповідач 2 письмових заперечень на позов суду не надав, представник його у судовому засіданні проти позову заперечив з тих же мотивів, що і Відповідач-1.

Розглянувши документи і матеріали, які подані учасниками судового процесу, заслухавши пояснення представників сторін, з'ясувавши обставини на які учасники справи посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, безпосередньо дослідивши докази у справі, господарський суд прийшов до висновку, що в задоволенні позову заступника керівника Рівненської місцевої прокуратури в інтересах держави слід відмовити. При цьому господарський суд керувався наступним.

З матеріалів справи вбачається, що 15.12.2016 р. Управлінням на веб-порталі електронної системи публічних закупівель "Рrozorro" оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2016-12-15-002047-b за предметом: "Очищення, оброблення та утримання в належному стані вулиць, проїздів та майданів в м. Рівне", очікуваною вартістю 65 млн. грн. (а.с. 19).

Оскільки очікувана вартість зазначеної закупівлі перевищує 133 тис. євро, оголошення про проведення процедури закупівлі опубліковано відповідно до вимог ч. 4 ст. 10 Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 18.01.2017 р. для участі у вищевказаній закупівлі тендерні пропозиції подало два підприємства: Комунальне Рівненське шляхово-експлуатаційне управління автомобільних доріг та Дочірнє підприємство "Рівненський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" (далі - Підприємство) (а.с. 23).

Відповідно до протоколів засідання тендерного комітету Управління від 18.01.2017 р. допущено Комунальне Управління та Дочірнє підприємство "Рівненський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" до аукціону (а.с. 24, 25).

26.01.2017 р. опубліковано рішення про визнання переможцем закупівлі Комунального управління.

За результатами відкритих торгів був укладений договір про закупівлю послуг від 06.02.2017 р. № 12 щодо очищення, оброблення та утримання в належному стані вулиць, проїздів та майданів в м. Рівне, між Управлінням та Комунальним управлінням.

23 лютого 2017 року сторони підписали Додаткову угоду № 1, яка є невідємною частиною вказаного договору, відповідно до якої зобовязання за кошторисними призначеннями становлять 36 293 600,00 грн..

Вважаючи, що торги були проведені з порушенням чинного законодавства, а укладена за їх наслідками угода не відповідає вимогам тендерної документації Заступник керівника Рівненської місцевої прокуратури, виступаючи в інтересах держави подав позов про визнання недійсними результатів розгляду тендерних пропозицій, оформлених протоколом розгляду тендерних пропозицій від 18.01.2017 року; визнання недійсними результатів відкритих торгів закупівлі UA-2016-12-15-002047-b за ДК 016:2010 код 81.29.1. Послуги щодо очищування, інші; Очищення, оброблення та утримання в належному стані вулиць, проїздів та майданів в м. Рівне; 90610000-6 Послуги з прибирання та підмітання вулиць, предмет закупівлі "Очищення, оброблення та утримання в належному стані вулиць, проїздів та майданів в м. Рівне", оформлених протоколом засідання тендерного комітету від 26.01.2017 року; визнання недійсним договору на закупівлю послуг № 12 від 06.02.2017 року, укладеного між Управлінням житлово-комунального господарства виконавчого комітету Рівненської міської ради та Комунальним Рівненським шляхово-експлуатаційним управлінням автомобільних доріг загальною вартістю робіт за договором 64 230 179 грн. 60 коп. та додаткової угоди № 1 від 23.02.2017 року.

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у своїй постанові від 10 травня 2018 року, скасовуючи рішення Господарського суду Рівненської області від 17.07.2017 та постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 13.11.2017 у даній справі, зазначив, що суд апеляційної інстанції встановлюючи наявність підстав для здійснення представництва прокурором інтересів держави в суді, виходив з того, що внаслідок проведення спірної процедури закупівлі за кошти місцевого бюджету було порушено інтереси держави (суспільні інтереси), які полягають у недодержанні публічного порядку при проведенні закупівель та призводять до негативних наслідків для місцевого бюджету та територіальної громади міста.

При цьому, Верховний Суд зазначає, що судом першої інстанції не встановлювалось питання чи є ОСОБА_4 економічного розвитку і торгівлі України уповноваженим органом в бюджетній сфері.

Верховний Суд також визначив, що суд апеляційної інстанції дійшовши висновку, що проведення спірної процедури закупівлі призвело до негативних наслідків для місцевого бюджету та територіальної громади міста, не встановив чи захист цих інтересів (територіальної громади міста) повинен здійснювати орган місцевого самоврядування.

В результаті розгляду касаційних скарг, повертаючи справу на новий розгляд до суду першої інстанції Верховний Суд констатував, що під час нового розгляду справи судам слід взяти до уваги викладене у цій постанові, вжити всі передбачені законом заходи для всебічного, повного і об'єктивного встановлення обставин справи, прав і обов'язків сторін і в залежності від встановленого та у відповідності з чинним законодавством вирішити спір з належним обґрунтуванням мотивів та підстав такого вирішення у судовому рішенні, ухваленому за результатами судового розгляду.

Відтак, на виконання постанови Верховного суду господарський суд встановлює питання чи є ОСОБА_4 економічного розвитку і торгівлі України уповноваженим органом в бюджетній сфері, чи проведення спірної процедури закупівлі призвело до негативних наслідків для місцевого бюджету та територіальної громади міста і чи захист цих інтересів (територіальної громади міста) повинен здійснювати орган місцевого самоврядування.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 ГПК України (чинного на момент звернення з позовом) господарський суд порушує справи за позовними заявами, зокрема прокурорів, які звертаються до господарського суду в інтересах держави.

Прокурор, який звертається до господарського суду в інтересах держави, в позовній заяві самостійно визначає, в чому полягає порушення інтересів держави, та обгрунтовує необхідність їх захисту, а також вказує орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до господарського суду прокурор зазначає про це в позовній заяві. Прокурор, який звертається до господарського суду в інтересах держави, повинен обґрунтувати наявність підстав для здійснення представництва інтересів держави в суді, передбачених частиною третьою статті 25 Закону України "Про прокуратуру". Невиконання прокурором вимог щодо надання господарському суду обґрунтування наявності підстав для здійснення представництва інтересів держави в господарському суді має наслідком повернення поданої ним позовної заяви в порядку, встановленому статтею 63 цього Кодексу.

Частиною 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший субєкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Згідно частини 4 вказаної норми Закону України «Про прокуратуру» - обовязок щодо обґрунтування наявності підстав для представництва інтересів держави в суді, покладено саме на прокуратуру.

Згідно ч. 2 ст. 29 ГПК України (чинного на момент звернення) у разі прийняття господарським судом позовної заяви, поданої прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі прийняття господарським судом позовної заяви, поданої прокурором в інтересах держави, в якій зазначено про відсутність органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, або про відсутність у такого органу повноважень щодо звернення до господарського суду, прокурор набуває статусу позивача.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Рішенням Конституційного Суду України від 08.04.1999 у справі № З-рп/99 за конституційним поданням Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України визначено, що інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарюючих товариств з частиною державної власності у статутному фонді. Разом з тим, держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й у діяльності приватних підприємств, товариств. В кожному конкретному випадку прокурор чи його заступник самостійно визначає, з посиланням на законодавство, підстави подання позову, вказує в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних інтересів держави, обгрунтовує необхідність їх захисту та зазначає орган уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Пунктом 2 резолютивної частини Рішення Конституційного Суду України вирішено під поняттям «орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах», зазначеним у ч. 2 ст. 2 Арбітражного процесуального кодексу України, потрібно розуміти орган державної влади чи орган місцевого самоврядування, якому законом надано повноваження органу виконавчої влади.

У даній справі, прокурор звернувся до суду в інтересах держави в бюджетній сфері, без органу, уповноваженого здійснювати відповідні функції у спільних відносинах. В обґрунтування звернення до суду з позовом в інтересах держави без органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах, Позивач посилався на порушення оспорюваною закупівлею та укладеним за її результатами договором інтересів держави в бюджетній сфері, оскільки згідно нормативних приписів чинного законодавства ОСОБА_4 економічного розвитку і торгівлі України, яке є уповноваженим органом у сфері державних закупівель, згідно частини 7 Закону не наділене повноваженнями щодо звернення до суду з позовами про визнання недійсними угод, укладених за результатами проведених державних закупівель.

Проте такі доводи Позивача не можуть братись до уваги, оскільки останнім не надано жодного належного доказу, а також не обгрунтовано, окрім посилань на загальні норми законодавства, які саме інтереси держави порушені укладеним договором про закупівлю, і чим пояснюється необхідність захисту таких інтересів саме прокурором в порядку представництва.

Прокурор обгрунтував своє звернення порушенням спірною закупівлею та укладеним, за її результатами, договором інтересів держави у бюджетній сфері, оскільки внаслідок грубого порушення процедури закупівлі за державні кошти, безпідставно укладено договір, загальна вартість робіт якого становить 64 230 179,60 грн..

Оскільки ОСОБА_4 економічного розвитку і торгівлі України, яке є спеціально уповноваженим органом у сфері державних закупівель, не наділене повноваженнями щодо звернення до суду з позовами про визнання недійсними угод, укладених за результатами проведених державних закупівель, прокурор вважає, що наявні підстави для здійснення представництва прокурором інтересів держави в суді.

Однак господарський суд зазначає, що ОСОБА_4 економічного розвитку і торгівлі України не є уповноваженим органом держави в бюджетній сфері, підтверджується наступним.

Визначення поняття «орган, уповноважений державою здійснювати відповідні повноваження у спірних правовідносинах» надано в Рішенні Конституційного Суду України від 08.04.99 р. № 1-1/99. Згідно з цим Рішенням під таким органом слід розуміти орган державної влади або орган місцевого самоврядування, якому законом надано повноваження органу виконавчої влади.

Згідно п. 1 Положення про ОСОБА_4 економічного розвитку і торгівлі України, затвердженого Указом Президента України №634/2011 від 31.05.2011, Мінекономрозвитку України є спеціально уповноваженим органом у сфері державних закупівель, метрології, з питань державно-приватного партнерства, оборонного замовлення.

Правовий механізм здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулюється Законом України «Про публічні закупівлі» (далі за текстом - Закон).

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; добросовісна конкуренція серед учасників; недискримінація учасників; обєктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій.

В той же час частиною 3 ст. 7 Закону визначено, що Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України. За змістом ст. 7 Закону України «Про публічні закупівлі» Закону України «Про публічні закупівлі» Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України. Моніторинг закупівель проводить центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його органи на місцях.

Державний фінансовий контроль в Україні здійснюється відповідно до Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні». Виходячи із системного аналізу норм Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та підзаконних нормативно-правових актів, прийнятих на виконання вказаного Закону, державний фінансовий контроль в Україні здійснюється органами Державної аудиторської служби.

Згідно пунктів 4-6 "Положення про Державну аудиторську службу України", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03 лютого 2016 року, Держаудитслужба, зокрема, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель, здійснює контроль за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, звертається до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; має право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку.

Отже, законодавством України чітко встановлено та визначено, що державним органом, який уповноважений порушувати у суді питання про визнання недійсними договорів, укладених за результатами закупівель, є Державна аудиторська служба.

Таким чином, всупереч ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор не вжив заходів щодо перевірки наявності підстав для представництва інтересів держави, а також наявність органів, які уповноважені відповідно до законодавства здійснювати захист таких інтересів у випадку їх порушення.

Із змісту ч.4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» випливає, що виключно з метою встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді у випадку, якщо захист законних інтересів держави не здійснює або неналежним чином здійснює субєкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, прокурор має право отримувати інформацію, яка на законних підставах належить цьому субєкту, витребовувати та отримувати від нього матеріали та їх копії.

Проте, в матеріалах справи відсутні будь-які докази того, що прокурор перед зверненням до суду перевірив, що захист законних інтересів держави не здійснює або неналежним чином здійснює субєкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження.

Разом з тим, Відповідачем 2 приєднано до матеріалів справи відповідь на запит останнього від Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області від 06.10.2017 року за № 13-17-02-17/5286 (т.2 а.с. 27-28). З даної відповіді ДАС України від 06.10.2017 року за № 13-17-02-17/5286 вбачається, що Управління житлово-комунального господарства виконавчого комітету Рівненської міської ради (Відповідач 1 та Замовник) є підконтрольною установою Держаудитслужби в частині державного фінансового контролю в тому числі і через здійснення моніторингу закупівель.

Також, Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області повідомило, що даним органом не здійснювалось заходів контролю та моніторингу щодо оспорюваної закупівлі. Відтак і не було встановлено фактів порушень Закону України «Про публічні закупівлі».

Тим самим, орган ДАС України підтвердив наявність повноважень щодо здійснення заходів контролю по предмету публічних закупівель відносно Відповідача 1.

Крім того, визначення поняття «орган, уповноважений державою здійснювати відповідні повноваження у спірних правовідносинах» надано в Рішенні Конституційного Суду України від 08.04.99 р. № 1-1/99. Згідно з цим Рішенням під таким органом слід розуміти орган державної влади або орган місцевого самоврядування, якому законом надано повноваження органу виконавчої влади.

Згідно ст. 7 Конституції України в Україні визнається і гарантується місцеве самоврядування.

Відповідно до ст. 140 Конституції України місцеве самоврядування є правом територіальної громади жителів села чи добровільного об'єднання у сільську громаду жителів декількох сіл, селища та міста самостійно вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції та законів України.

Місцеве самоврядування здійснюється територіальною громадою в порядку, встановленому законом, як безпосередньо, так і через органи місцевого самоврядування: сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи.

Сторонами не заперечувалось те, що кошти, за рахунок яких здійснювалось фінансування оспорюваної закупівлі, є видатками місцевого бюджету м. Рівне, що передбачено рішенням Рівненської міської ради №2267 від 29.12.2016 «Про бюджет міста Рівного на 2017 рік».

Згідно вказаного рішення, головним розпорядником коштів по Коду програмної класифікації видатків та кредитування місцевих бюджетів - є Управління житлово-комунального господарства, виконавчого комітету Рівненської міської ради, тобто Відповідач 1по даній справі.

З наявних матеріалів, судом встановлено, що відповідно до п. 1, 2 Положення про Управління житлово-комунального господарства виконавчого комітету Рівненської міської ради, затвердженого рішення Рівненської міської ради №3325 від 26.09.2013, Управління є виконавчим органом Рівненської міської ради. Управління утворюється Рівненською міською радою, підзвітне і підконтрольне міській раді, підпорядковане її виконавчому комітету, міському голові та його заступнику за напрямком діяльності.

З наведеного випливає, що органом, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах є також Рівненська міська рада, в особі її виконавчих органів, до повноважень яких відноситься право на звернення до суду у відповідності до пп. 4 п. а ч. 1 ст. 38 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні».

Для підтвердження описаної позиції, Відповідачем 2 був надісланий запит міському голові м. Рівного про надання інформації (т.2 а.с. 24). У запиті Відповідач 2 просив надати інформацію про наявність або відсутність порушень інтересів територіальної громади м. Рівного внаслідок проведеної закупівлі та укладеного договору, наявність або відсутність претензій щодо виконаних робіт за укладеним договором про закупівлю. Крім цього, Відповідач 2 просив повідомити про факти наявності або відсутності звернень органів прокуратури, адресованих Рівненській міській раді щодо необхідності захисту інтересів територіальної громади, порушених в результаті проведеної закупівлі та укладеного договору, а також звернень органу місцевого самоврядування до органів прокуратури щодо представництва, останніми інтересів територіальної громади в суді, з питань проведеної закупівлі та укладеного договору

З відповіді Рівненської міської ради від 04.10.2017 року за № 05-2658 (а.с. 25 т. 2) вбачається, що всі роботи, передбачені проведеною закупівлею, виконуються в межах фінансування, належним чином, претензії до виконання робіт відсутні, відтак Рівненська міська рада не вбачала та не вбачає порушення інтересів територіальної громади м. Рівне укладеним договором, а тому не зверталась до органів прокуратури або в суд за захистом інтересів у цих правовідносинах, і на даний час не має такого наміру. Крім того, Рівненська міська рада повідомляє, що на її адресу не надходили звернення (вимоги, подання) від органів прокуратури щодо необхідності захисту інтересів територіальної громади у звязку з укладеним договором про закупівлю послуг з очищення та Рівненська міська рада не була повідомлена органами прокуратури про рішення здійснювати представництво територіальної громади в суді у вказаних правовідносинах.

Водночас, виходячи із аналізу положення про ОСОБА_4 економічного розвитку та торгівлі України в сукупності із ч. 1 та ч. 4 ст. 7 Закону України «Про публічні закупівлі», вказаний центральний орган державної виконавчої влади є уповноваженим органом у сфері закупівель, який здійснює лише нормативно-правове забезпечення та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом, однак питання державної політики та нормативно-правового регулювання закупівель до вказаних спірних правовідносин не мають жодного відношення.

Зі змісту ст.2 ГПК України, ст.23 Закону України "Про прокуратуру" вбачається, що інтереси держави мають чітко формулюватися й умотивовуватися прокурором. Звертаючись до суду, прокурор повинен обґрунтувати наявність підстав для здійснення представництва у порядку, передбаченому ч.2 або ч.3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру". При цьому, прокурор зобов'язаний попередньо, до звернення до суду із представництвом інтересів держави або громадянина, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб'єкта владних повноважень. Про що Позивачем не вказано жодних відомостей в позовній заяві і не надано відповідних доказів такого повідомлення.

Позивач в порушення ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», ст. 29 ГПК України, Рішення Конституційного суду України від 08.04.1999 року у справі № 3-рп/99 не аргументував, не надав доказів та не вказав в інтересах якого державного органу виступає прокуратура, оскільки позиція відсутності відповідного контролюючого органу є безпідставною, зважаючи на викладені вище аргументи.

Всупереч ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор належним чином не перевірив наявність органу, який уповноважений державою здійснювати відповідні повноваження у спірних правовідносинах.

Із змісту ч.4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» випливає, що виключно з метою встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді у випадку, якщо захист законних інтересів держави не здійснює або неналежним чином здійснює субєкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, прокурор має право отримувати інформацію, яка на законних підставах належить цьому субєкту, витребовувати та отримувати від нього матеріали та їх копії. Проте, в наявних матеріалах справи відсутні будь-які докази того, що прокурор перед зверненням до суду перевірив, що захист законних інтересів держави не здійснює або неналежним чином здійснює субєкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження.

В Інформаційному листі від 23.02.2016 № 01-06/348/16 Вищий господарський суд України, розяснив, що у разі подання прокурором позову в інтересах держави господарський суд повинен оцінити правильність визначення прокурором позивача. У разі неправильного його визначення потрібно повернути позовну заяву і додані до неї документи без розгляду на підставі пункту 1 частини першої статті 63 ГПК. У випадку ж невиконання прокурором вимог щодо надання господарському суду обґрунтування наявності підстав для здійснення представництва господарські суди повинні повернути такі заяви на підставі пункту 3 частини першої статті 63 ГПК.

Постановою Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання участі прокурора у розгляді справ, підвідомчих господарським судам" від 23.03.2012р. №7 визначено, якщо господарський суд помилково порушив провадження у справі за позовом прокурора чи його заступника, в якій неправильно визначено позивача за вимогами про захист інтересів держави, такий позов підлягає залишенню без розгляду відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 81 ГПК України.

Отже, прокурор звертаючись до суду з позовом в інтересах держави, повинен обґрунтувати наявність підстав для здійснення представництва. Відповідно, наявність одного факту порушення інтересів держави недостатньо для здійснення представництва прокурором інтересів держави в суді. Таке право, в тому числі право подавати позов, прокурор має лише, якщо орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб"єкт владних повноважень уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження.

При цьому, у випадках відсутності органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, або відсутності у такого органу повноважень щодо звернення до господарського суду, прокурор безсумнівно має право на подання позову в інтересах держави.

Якщо ж такий орган існує, то в такому разі прокурор, який звертається до господарського суду в інтересах держави, повинен обґрунтувати та довести наявність підстав для здійснення представництва (відповідна правова позиція викладена у постанові ВГСУ від 22.11.2017 у справі №911/1179/17).

Водночас, відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях відстоює позицію про можливість участі прокурора у справі тільки за наявності на це підстав. Відтак, саме лише посилання в позовній заяві прокурора на те, що уповноважений орган не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження, або не наділений певними повноваженнями не достатньо для прийняття судом цієї заяви та вирішення справи по суті, оскільки за змістом абз. 2 ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді виключно після встановлення судом правових підстав для представництва (відповідної правової позиції дотримується ВГС України в постановах від 16.08.2017 у господарській справі № 906/1243/16, від 06.06.17р. у господарській справі 918/1032/16, від 07.02.2017 у господарській справі № 922/1902/16).

Позивач в позовній заяві посилався на порушення інтересів держави у бюджетній сфері.

Відповідно до статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Беручи до уваги зміст наведених норм діючого законодавства, необхідною умовою застосування судом певного способу захисту є наявність певного суб'єктивного права (інтересу) у позивача та порушення (невизнання або оспорювання) цього права (інтересу) з боку відповідача, що повинно бути доведеним належними та допустимими доказами.

З урахуванням вказаного, правом на звернення до суду за захистом наділена особа в разі порушення, невизнання або оспорювання саме її прав, свобод чи інтересів, а також у разі звернення до суду органів і осіб, яким надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб або державні та суспільні інтереси.

Беззаперечним фактом є те, що кошти, за рахунок яких здійснювалось фінансування оспорюваної закупівлі, є видатками місцевого бюджету м. Рівне, що передбачено рішенням Рівненської міської ради №2267 від 29.12.2016 «Про бюджет міста Рівного на 2017 рік».

При цьому Позивач стверджує, що оспорюваною закупівлею та укладеним за її результатами договором порушуються інтереси держави в бюджетній сфері.

Відповідно до ч.1 ст.1 ГПК України (чинного на момент звернення прокурора до суду) підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності (далі - підприємства та організації), мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Таким чином, звертаючись до господарського суду за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, сторона повинна зазначити в чому полягає порушення її прав та охоронюваних законом інтересів.

Кошти, за рахунок яких здійснювалось фінансування оспорюваної закупівлі, є видатками місцевого бюджету м. Рівне, що підтверджується рішенням Рівненської міської ради №2267 від 29.12.2016 «Про бюджет міста Рівного на 2017 рік» (наявне в матеріалах справи). Згідно вказаного рішення, головним розпорядником коштів по Коду програмної класифікації видатків та кредитування місцевих бюджетів є Управління житлово-комунального господарства виконавчого комітету Рівненської міської ради.

Пунктом 3 частини 1 статті 7 Бюджетного кодексу України встановлено принцип самостійності як одного з принципів на яких грунтується бюджетна система України - Державний бюджет України та місцеві бюджети є самостійними. Держава коштами державного бюджету не несе відповідальності за бюджетні зобов'язання органів влади Автономної Республіки Крим та органів місцевого самоврядування. Органи влади Автономної Республіки Крим та органи місцевого самоврядування коштами відповідних місцевих бюджетів не несуть відповідальності за бюджетні зобов'язання одне одного, а також за бюджетні зобов'язання держави. Самостійність бюджетів забезпечується закріпленням за ними відповідних джерел доходів бюджету, правом відповідних органів державної влади, органів влади Автономної Республіки Крим та органів місцевого самоврядування визначати напрями використання бюджетних коштів відповідно до законодавства України, правом Верховної Ради Автономної Республіки Крим та відповідних місцевих рад самостійно і незалежно одне від одного розглядати та затверджувати відповідні місцеві бюджети.

Враховуючи зазначені положення Бюджетного кодексу України, інтереси держави не порушені і не могли бути порушені оспорюваним правочином, оскільки закупівля послуг здійснена за кошти міського бюджету (що не заперечується Позивачем, виходячи зі змісту позовної заяви), а не державного.

Відповідно до підпункту 4 пункту "а" статті 28 Закону України Про місцеве самоврядування до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать: власні (самоврядні) повноваження: здійснення в установленому порядку фінансування видатків з місцевого бюджету.

Згідно частини 1 статті 71 Закону України Про місцеве самоврядування територіальні громади, органи та посадові особи місцевого самоврядування самостійно реалізують надані їм повноваження.

Враховуючи зазначене, видатки органом місцевого самоврядування здійснені з міського бюджету, кошти якого є відокремленими від Державного бюджету України.

Позивач, вказуючи на порушення управлінням ЖКГ вимог щодо оцінки конкурсних пропозицій учасників, посилаючись при цьому на наведені вище положення закону, не обгрунтував, в чому саме полягає порушення інтересів держави у цих обставинах, зокрема інтересів держави у бюджетній сфері, в чому полягають втрати, яких зазнала держава внаслідок тих порушень встановленого законом порядку проведення відкритих торгів, на які Позивач посилається, не наведено обґрунтування порушення Управлінням ЖКГ принципу недискримінації учасників, протиправного витрачання коштів місцевого бюджету, що унеможливило їх раціональне та ефективне використання, Позивач не зазначив, в чому саме таке раціональне та ефективне використання полягає.

Отже, посилання Позивача на порушення бюджетної сфери і не розкриваючи дане поняття є неприйнятним, оскільки Договір на закупівлю послуг № 12 від 06.02.2017 року був укладений в межах кошторисних призначень та у відповідності до затвердженої суми в Річному плані закупівель замовника Відповідача-1. При цьому Позивачем не наведено жодного факту перевищення ліміту використання Відповідачем-1 бюджетних коштів, не встановлено в чому полягає порушення матеріальних інтересів держави, нераціональність та неефективність використання Відповідачем-1 коштів місцевого бюджету.

Згідно ч.2 ст.7 Закону України "Про публічні закупівлі" до компетенції центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів належить: до здійснення оплати за договором про закупівлю перевірити наявність договору про закупівлю, річного плану закупівель та звіту про результати проведення процедури закупівлі, які підтверджують проведення процедури закупівлі, за результатами якої укладено договір про закупівлю; вживати заходів з недопущення здійснення платежів з рахунка замовника згідно з узятим фінансовим зобов'язанням за договором про закупівлю у випадках: відсутності або невідповідності встановленим законодавством вимогам необхідних документів, передбачених абзацом другим цієї частини; відмінити процедури закупівлі.

Перевірка наявності документів, визначених в абзаці другому цієї частини, проводиться підрозділом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, який здійснює обслуговування замовника, шляхом перегляду документів, розміщених в електронній системі закупівель.

Однак, підрозділом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, яке перевіряє наявність необхідних документів та їх відповідність вимогам законодавства, проведено платежі згідно актів наданих послуг «Очищення, оброблення та утримання в належному стані вулиць, проїздів та майданів в м. Рівне» (акти містяться в матеріалах справи).

Зазначаючи про порушення інтересів держави в бюджетній сфері (тобто майнових інтересів), Позивачем всупереч положенням статей 73-74 Господарського процесуального кодексу України не наведено розміру шкоди, яка завдана та доказів на підтвердження наявності такої шкоди.

Позивач помилково вважає, що Відповідач-1 порушив вимоги Наказу № 454 від 17.03.2016 року ОСОБА_4 економічного розвитку і торгівлі України «Про затвердження Порядку визначення предмету закупівлі» (надалі за текстом Наказ), а саме в невірному застосуванні Єдиного закупівельного словника (ДК 021:2015) та вказує, що Відповідач-1, визначаючи предмет закупівлі, обєднав різні предмети закупівлі відповідно до Єдиного закупівельного словника (ДК 021:2015).

Закон України «Про публічні закупівлі» був прийнятий 25.12.2015 року. Відповідно до Розділу IX «Прикінцеві та перехідні положення», Закон вводився в дію з 01.04.2016 року для центральних органів виконавчої влади та замовників, що здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання; з 01.08.2016 року для всіх замовників.

Отже, для Відповідача-1 Закон України «Про публічні закупівлі» вводився в дію з 01.08.2016 року.

Відповідно до ОСОБА_4 економічного розвитку і торгівлі України від 20.01.2016 року за № 3302-06/1430-06 «Щодо внесених змін до Порядку визначення предмету закупівлі» (примірник листа наявний в матеріалах справи) зазначено, що відповідно до змін, внесених до Порядку, з 01.01.2017 предмет закупівлі товарів і послуг буде визначатися замовником згідно з пунктами 20 і 27 частини першої статті 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель" та на основі виключно національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник".

Так, додаткове зазначення протягом 2016 року у дужках предмета закупівлі відповідно до показників Єдиного закупівельного словника (ДК 021:2015) має на меті надання змоги замовникам поступово віднайти відповідні коди та спростити визначення предмета закупівлі з наступного року. При цьому визначальним протягом 2016 року залишатиметься код ДК 016:2010.

Таким чином, предмет закупівлі товарів і послуг з 05.01.2016 визначається замовником за показником п'ятого знака Державного класифікатора продукції та послуг ДК 016:2010 додатково зазначаючи у дужках відповідний показник згідно із третьою, або четвертою, або п'ятою цифрою основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник".

Вказана в ОСОБА_4 економічного розвитку і торгівлі України від 20.01.2016 року за 3302-06/1430-06 позиція відображена в Наказі №454 від 17.03.2016 року ОСОБА_4 економічного розвитку і торгівлі України «Про затвердження Порядку визначення предмету закупівлі» (примірник Наказу міститься в матеріалах справи), зокрема в п. 1 ч. 2 вступної частини Наказу зазначено, що положення абз. 1 і 3 п.1 Розділу 2 Порядку застосовуються до 31 грудня 2016 року.

Абзац 1 пункту 1 Розділу 2 Порядку: «Предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 17 і 32 частини першої статті 1 Закону та на основі Державного класифікатора продукції та послуг ДК 016:2010, затвердженого наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 11 жовтня 2010 року № 457, за показником п'ятого знака із зазначенням у дужках предмета закупівлі відповідно до показників третьої п'ятої цифр основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 Єдиний закупівельний словник, затвердженого наказом ОСОБА_4 економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року № 1749, а також конкретної назви товару чи послуги.

Абзац 3 пункту 1 Розділу 2 Порядку: «Замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками шостого десятого знаків Державного класифікатора продукції та послуг ДК 016:2010, затвердженого наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 11 жовтня 2010 року № 457, із зазначенням у дужках предмета закупівлі відповідно до показників четвертої восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, а також за обсягом, номенклатурою та місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг».

Отже, оголошуючи закупівлю за процедурою відкритих торгів 15.12.2016 року, Відповідач-1, при визначенні предмету закупівлі, керувався Наказом № 454 від 17.03.2016 року ОСОБА_4 економічного розвитку і торгівлі України «Про затвердження Порядку визначення предмету закупівлі» та ОСОБА_4 економічного розвитку і торгівлі України від 20.01.2016 року за № 3302-06/1430-06 в частині визначальної дії саме Державного класифікатора продукції та послуг ДК 016:2010.

Позивач стверджує, що Відповідачем-2 (переможцем) протягом пяти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, не було завантажено в електронному варіанті документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі», а отже зобовязувало Відповідача-1 відхилити тендерну пропозицію Відповідача-2, в силу норм п.2 ч.1 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі», що не відповідає вимогам вказаного закону. Однак суд не погоджується з даним твердженням з наступних підстав.

Абзац 2 частини 3 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» містить лише обовязок переможця торгів подати відповідні документи та не визначає способу. Імперативна норма у згаданій статті стосується виключно терміну подачі документів, зокрема: «Переможець торгів у строк, що не перевищує пяти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої цієї статті». Відповідно, керуючись вищевказаною нормою статті, Відповідач-1 продублював вимоги законодавця в тендерній документації, надавши право переможцю торгів подати відповідні документи у паперовому варіанті.

Аналогічна позиція стосовно способу подачі документів переможцем торгів викладена в ОСОБА_4 економічного розвитку і торгівлі України від 24.04.2017 року № 3304-06/13652-06 «Щодо застосування статей 17, 32 Закону України «Про публічні закупівлі» та у відповіді ОСОБА_4 економічного розвитку і торгівлі України за запитом № 61/2016, оприлюдненої на офіційному сайті ОСОБА_4 економічного розвитку і торгівлі України.

Зокрема ОСОБА_4 економічного розвитку і торгівлі України надало розяснення, що спосіб надання документів щодо підтвердження відсутності підстав, передбачених у статті 17 Закону, визначається замовником самостійно для подання таких документів переможцем процедури закупівлі.

Статтею 37 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачно вичерпний перелік підстав недійсності договору про закупівлі, а саме:

- умови договору про закупівлю відрізняються від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури;

- договір про закупівлю укладено в період оскарження процедури закупівлі в Антимонопольному комітеті України;

- договір про закупівлю укладено з порушенням строків, передбачених ч. 2 ст. 32 та абз. 8 ч. 3 ст. 35 Закону.

Відповідачем-1 та Відповідачем-2 договір на закупівлю послуг № 12 від 06.02.2017 року був укладений відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, умови договору про закупівлю не відрізняються від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону, договір про закупівлю не укладався в період оскарження процедури закупівлі в Антимонопольному комітеті України, договір про закупівлю укладено з дотриманням строків, передбачених ч. 2 ст. 32 Закону.

Статтею 207 ГК України та ст. 215, ст. 203 ЦК України, передбачено, що правочин може бути визнаний недійсним, якщо його зміст суперечить цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства його моральним засадам. Зі змісту наведених норм права вбачається, що підставою недійсності договору може бути невідповідність його змісту вимогам закону, виключно у разі, якщо він ще і суперечить інтересам держави і суспільства його моральним засадам.

Слід також зауважити, що відповідно до абз. 3 п. 2.1 постанови Пленуму ВГСУ від 29.05.2013 №11 «Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними» вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов'язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

Натомість, Позивачем не наведено жодного обґрунтування стосовно визнання договору на закупівлю недійсним, не надано жодного належного, допустимого та достатнього доказу того, що оспорюваний договір суперечить інтересам держави і суспільства та моральним засадам суспільства, а також наявності наміру хоча б у однієї з сторін договору щодо настання відповідних наслідків.

Суд зазначає, що при вирішенні даного спору особливої уваги заслуговує дотримання принципу пропорційності.

Принцип пропорційності, зокрема, визначений в Угодах про утворення ЄС (зокрема, в ст. 5 Договору про заснування Європейського співтовариства), а також закріплений в міжнародних нормативних актах, рішеннях Конституційного Суду України та Європейського суду з прав людини, в першу чергу орієнтує на те, що мета процесуальних дій має бути суспільно вагомою, для досягнення певної мети органи влади не можуть накладати на громадян зобовязання, які перевищують установлені межі необхідності, а засіб досягнення суспільно вагомої мети має бути найменш обтяжливим для людини в конкретних умовах.

У Рішенні від 25.01.2012 р. № 3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який у сфері соціального захисту означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.

Законом України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" від 17.07.1997р. №475/97-ВР ратифіковано Конвенцію про захист прав і основоположних свобод людини 1950 року (далі - Конвенція), Перший протокол та протоколи № 2, 4, 7, 11 до Конвенції.

Згідно із статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Так, аналіз практики ЄСПЛ свідчить про те, що цей принцип пов'язаний насамперед із проблемою правомірностей обмежень прав людини. Завдяки діяльності суду в праві Конвенції щодо кожного з прав людини склалися критерії припустимого втручання держави, засновані на принципі пропорційності, унаслідок чого він набуває універсального значення. При цьому такі критерії стосуються як нормативно-правових, так і індивідуально-правових заходів.

Згідно зі статтею 1 Першого протоколу Конвенції кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

Основною метою ст.1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод є попередження свавільного захоплення власності, конфіскації, експропріації та інших порушень безперешкодного користування своїм майном. При цьому, в своїх рішеннях Європейський суд з прав людини постійно вказує на необхідність дотримання справедливої рівноваги між інтересами суспільства та необхідністю дотримання фундаментальних прав окремої людини (наприклад, рішення у справі "Спорронг і Льоннрот проти Швеції" від 23.09.1982, "Новоселецький проти України" від 11.03.2003, "Федоренко проти України" від 01.06.2006). Необхідність забезпечення такої рівноваги відображено в структурі статті 1 Протоколу. Зокрема, необхідно щоб була дотримана обґрунтована пропорційність між застосованими заходами та переслідуваною метою, якої намагаються досягти шляхом позбавлення особи її власності.

Поняття майно має автономне значення, яке, звичайно, не обмежується правом власності на речі матеріального світу: у розумінні цього положення певні інші права та інтереси, які є активами, можуть також розглядатися як майнові права, а також законні сподівання щодо прибутку, що може вважатися правом власності відповідно до положення статті 1 Протоколу (п.53 рішення від 23.02.1995р. у справі "ОСОБА_8 унд Фьордертехнік Гмбг проти Нідерландів", п.24 рішення від 01.06.2006р. у справі "Федоренко проти України").

Виходячи зі змісту пунктів 32 - 35 рішення Європейського суду з прав людини від 24.06.2003 "Стретч проти Сполученого Королівства" майном у значенні статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод вважається законне та обґрунтоване очікування набути майно або майнове право за договором, укладеним з органом публічної влади.

У п.28 рішення Європейського суду з прав людини від 01.06.2006р. у справі "Федоренко проти України" зазначено, що до встановленого прецедентного права Суду втручання має підтримувати "справедливий баланс" між загальними інтересами суспільства та вимогами фундаментальних прав окремої особи. Намагання забезпечити цей баланс відображено у структурі статті 1 в цілому, включаючи другий пункт. Тому мають бути витримані розумні пропорції між використаними засобами і досягнутими цілями. Більш того, в інших сферах соціальної, фінансової та економічної політики національні органи користуються певною свободою самостійного оцінювання під час імплементації законів, що регулюють власність та договірні відносини (див. mutatis mutandis, AGOSI v. The United Kingdom, рішення від 24.10.1986р., серія А, N 108, п. 52).

Прокурор звертаючись з позовом у травні місяці 2017 року, тобто після часткового виконання оспорюваного договору про закупівлю товарів за державні кошти, не здійснив аналізу економічної доцільності проведення нового аукціону з урахуванням інфляційних процесів в державі та зростанню тарифів і цін на послуги (роботи), зокрема, вартості паливно-мастильних матеріалів, мінімальної заробітної плати тощо, а також не оцінив наслідки визнання недійсним договору про закупівлю послуг, а саме припинення надання суспільно важливих для територіальної громади міста послуг щодо очищення від сміття та снігу, прибирання та ремонту вулиць м. Рівного. Водночас мотив звернення прокурора з позовом звівся лише до єдиного загального поняття наявність порушення у бюджетній сфері.

Таким чином, звертаючись з позовом прокурором не дотриманий баланс між поставленими цілями та використаними засобами, та не визначено які цілі будуть досягнуті, а також справедливий баланс між вимогами публічного інтересу та захистом прав приватних осіб, у реалізацію яких здійснюється втручання держави.

Відповідно до ч. 1 Постанови № 6 від 23.03.2012 року Пленуму Вищого Господарського Суду України «Про судове рішення», рішення з господарського спору повинно прийматись у цілковитій відповідності з нормами матеріального і процесуального права та фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленими господарським судом, тобто з'ясованими шляхом дослідження та оцінки судом належних і допустимих доказів у конкретній справі.

Згідно положень постанови Пленуму Верховного Суду України №11 від 29.12.1976 року (з подальшими змінами та доповненнями), законним, обґрунтованим та таким, в якому виконані всі вимоги цивільного, господарського законодавства визнається таке рішення, в якому всебічно перевірено обставини справи, дотримані нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин, а також в якому повно відображені обставини, які мають значення для даної справи, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні.

Щодо забезпечення єдності судової практики, необхідно вказати наступне. У пункті 2.6 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" зазначено, що не потребують доказування преюдиціальні обставини, тобто встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, - при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини. При цьому не має значення, в якому саме процесуальному статусі виступали відповідні особи у таких інших справах - позивачів, відповідачів, третіх осіб тощо.

Преюдиціальне значення процесуальним законом надається саме обставинам, встановленим судовими рішеннями (в тому числі в їх мотивувальних частинах), а не правовій оцінці таких обставин, здійсненій іншим судом. (Справа №918/95/17 за позовом Заступника керівника Рівненської місцевої прокуратури до виконавчого комітету Рівненської міської ради)

У постанові Верховного Суду від 12.03.2018, у складі колегії суддів Касаційного господарського суду по справі №927/880/17, висловлено таку правову позицію - участь прокурора у судовому процесі має бути обґрунтована, не допускається здійснення прокурором представництва інтересів у суді особи або органу без наявності чіткого та законного обґрунтування необхідності такої участі.

Так згідно вказаної постанови: «У вересні 2017 року Заступник керівника Чернігівської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі: 1) Чернігівської обласної ради; 2) Чернігівського ліцею з посиленою військово-фізичною підготовкою звернувся до Господарського суду Чернігівської області з позовом до Фермерського господарства "Макишинський Сад" про стягнення 22 551,54 грн.»

«Відповідно статті 42 ГПК України (у редакції, чинній до 15.12.2017) правосуддя у господарських судах здійснюється на засадах рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово декларував позицію про те, що вже сама присутність прокурора на судовому процесі на боці однієї зі сторін ставить під загрозу принцип рівності та справедливий баланс між сторонами, участь прокурора може створювати відчуття нерівності у сторони (пункти 30-33 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Менчинська проти Росії", пункт 53 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Мартіні проти Франції").

Таким чином, участь прокурора у судовому процесі має бути обґрунтована, не допускається здійснення прокурором представництва інтересів у суді особи або органу без наявності чіткого та законного обґрунтування необхідності такої участі, оскільки інакше буде порушено принцип рівності сторін при розгляді господарського спору.

З вказаних підстав правильно виходили суди попередніх інстанцій дійшовши висновків про залишення позову Заступника керівника Чернігівської місцевої прокуратури без розгляду.»

У відповідності до пункту 4 частини 2 статті 129 Конституції України основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості.

Згідно із ч. 2-3 ст. 13 ГПК України учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Поняття і види доказів викладені у статті 73 ГПК України, згідно якої доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов'язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов'язків щодо доказів (ст. 74 ГПК України).

Згідно з ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Частиною 1 статті 77 ГПК України передбачено, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

У відповідності до ст. 78 ГПК України, достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (ст. 79 ГПК України).

Відповідно до ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Враховуючи вищенаведене та те, що Заступник керівник Рівненської місцевої прокуратури не обгрунтував в даному випадку наявність підстав для здійснення представництва інтересів держави в суді, не встановив органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, не довів належними та допустимими доказами наявність порушень зі сторони Відповідачів при здійсненні процедури закупівлі UA-2016-12-15-002047-b за предметом: "Очищення, оброблення та утримання в належному стані вулиць, проїздів та майданів в м. Рівне", то, відповідно, позов Заступника керівника Рівненської місцевої прокуратури в інтересах держави задоволенню не підлягає.

На підставі статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати покладаються на Позивача.

Керуючись статтями 129, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. В задоволенні позову Заступника керівника Рівненської місцевої прокуратури в інтересах держави відмовити.

2. Судові витрати у справі покласти на позивача.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Рішення суду може бути оскаржено до Рівненського апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня його проголошення через господарський суд, що прийняв рішення або безпосередньо до Рівненського апеляційного господарського суду. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без »повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено та підписано 25 вересня 2018 року.

Веб-адреса сторінки на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет, за якою учасники справи можуть отримати інформацію по справі, що розглядається: http://rv.arbitr.gov.ua.

Суддя Марач В.В.