КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

"27" вересня 2018 р. Справа№ 910/9474/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Пантелієнка В.О.

суддів: Остапенка О.М.

Доманської М.Л.

розглянувши заяву приватного підприємства "Пріма Лекс" (вх. №09.1-19/380/18 від 24.09.2018) про відвід колегії суддів у складі: головуючого судді Жук Г.А., суддів Дикунської С.Я., Мальченко А.О., подану під час розгляду апеляційної скарги товариства з обмеженою відповідальністю "СП МДМ"

на рішення господарського суду міста Києва від 04.05.2018р.

у справі №910/9474/17 (суддя - Шкурдова Л.М.)

за позовом ОСОБА_2

до відповідачів: 1. Товариства з обмеженою відповідальністю "СП МДМ"

2. Шевченківської районної в місті Києві державної адміністрації

3. ОСОБА_3

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідачів - 1. ОСОБА_4

2. ОСОБА_5

3. Товариства з обмеженою відповідальністю "МДІНА, ЛТД"

4. ОСОБА_6

5. Приватного підприємства юридична фірма "Пріма Лекс"

про визнання недійсним рішення загальних зборів та зобов'язання вчинити дії

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "СП МДМ"

до ОСОБА_2

про зобов'язання вчинити дії

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду міста Києва від 04.05.2018р. у справ №910/9474/17 первісний позов задоволено; у задоволенні зустрічного позову відмовлено.

Не погодившись з прийнятим рішенням, товариство з обмеженою відповідальністю "СП МДМ" звернулося до Київського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 04.05.2018р. у справі №910/9474/17 повністю та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

Приватним підприємством "Пріма Лекс" подано заяву про відвід колегії суддів Київського апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді - Жук Г.А., суддів - Дикунської С.Я., Мальченко А.О. від розгляду справи №910/9474/17.

Обґрунтовуючи відвід колегії суддів, заявник посилається на те, що зазначена колегія суддів у межах даної справи вже приймала участь у розгляді апеляційної скарги товариства з обмеженою відповідальністю "СП МДМ" на ухвалу господарського суду м.Києва від 06.07.2017р. про забезпечення позову і залишила в силі вищевказані заходи забезпечення позову та відмовила апелянту у задоволенні апеляційної скарги.

У заявника є припущення про несанкціоноване втручання у систему визначення складу суду з метою отримання лояльного для позивача складу судової колегії.

Також, на думку заявника, колегія суддів буде суб'єктивно налаштована на користь позивача у справі та буде зацікавлена підтвердити законність та обґрунтованість свого попереднього рішення у справі, яке базувалося на позиції позивача.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 26.09.2018 у справі №910/9474/17 з огляду на те, що колегія суддів дійшла висновку про необґрунтованість заявленого їй відводу, судом було зупинено провадження у справі №910/9474/17 в порядку частини 3 статті 39 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27.09.2018р заяву ПП "Пріма Лекс" про відвід колегії суддів Київського апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді - Жук Г.А., суддів - Дикунської С.Я., Мальченко А.О. передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Пантелієнка В.О., суддів: Остапенка О.М., Доманської М.Л.

Колегія суддів, розглянувши заяву про відвід колегії суддів Київського апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді - Жук Г.А., суддів - Дикунської С.Я., Мальченко А.О. не знайшла підстав для її задоволення, виходячи з наступного.

Право подавати заяву про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об'єктивності та неупередженості розгляду справи. Статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, ратифікованою Верховною Радою України (Закон України від 17.07.1997 № 475/97-ВР), закріплені основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її цивільного позову в національному суді, серед яких - розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Бочан проти України" (Заява №7577/02) від 03.05.2007 суд нагадує, що "безсторонність", в сенсі п. 1 статті 6, має визначатися відповідно до суб'єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об'єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу. Відповідно до об'єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності суддів. У цьому зв'язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є питання довіри, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі.

В рішенні у справі "Олександр Волков проти України" від 09.01.2013 зазначено наступне. Як правило, безсторонність означає відсутність упередженості та необ'єктивності. Згідно з усталеною практикою Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: (І) суб'єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об'єктивним у цій справі, та (ІІ) об'єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (див., серед інших, рішення у справах "Фей проти Австрії", від 24.02.1993, Series A N 255, пп. 28 та 30, та "Веттштайн проти Швейцарії", заява № 33958/96, п. 42, ECHR 2000-XII). Проте між суб'єктивною та об'єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати об'єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (об'єктивний критерій), а й може бути пов'язана з питанням його або її особистих переконань (суб'єктивний критерій) ( рішення у справі "Кіпріану проти Кіпру", заява № 73797/01, п. 119, ECHR 2005-XIII). Отже, у деяких випадках, коли докази для спростування презумпції суб'єктивної безсторонності судді отримати складно, додаткову гарантію надасть вимога об'єктивної безсторонності (див. рішення від 10 червня 1996 року у справі "Пуллар проти Сполученого Королівства", п. 32, Reports 1996-III). У цьому відношенні навіть вигляд має певну важливість - іншими словами, "має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється". Адже йдеться про довіру, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти у громадськість (рішення від 26.10.1984 у справі "Де Куббер проти Бельгії", Series A, №86). Насамкінець, концепції незалежності та об'єктивної безсторонності тісно пов'язані між собою та залежно від обставин можуть вимагати спільного розгляду (рішення у справі "Сасілор-Лормін проти Франції", заява №65411/01, п. 62, ECHR 2006-XIII).

Відвід - це процесуальний інститут, що містить умови, за яких особа не може брати участі у конкретній справі. Відвід судді в господарському процесі як правова категорія - це висловлена в письмовій формі недовіра колегії господарського суду на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі внаслідок виявлення будь-якої особистої прихильності чи упередженості, заявлена учасником розгляду конкретної справи.

Стаття 35 Господарського процесуального кодексу України (надалі-ГПК України) визначає підстави для відводу (самовідводу) судді, а саме:

- суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо:

1) він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі;

3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи;

4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи;

5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді;

- суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу;

- до складу суду не можуть входити особи, які є членами сім'ї, родичами між собою чи родичами подружжя;

- незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Статтею 36 ГПК України передбачено, що суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої інстанції, не може брати участі в розгляді цієї самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а так само у новому розгляді справи судом першої інстанції після скасування рішення суду або ухвали про закриття провадження в справі.

Суддя, який брав участь у врегулюванні спору у справі за участю судді, не може брати участі в розгляді цієї справи по суті або перегляді будь-якого ухваленого в ній судового рішення.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у розгляді цієї самої справи в судах касаційної або першої інстанцій, а також у новому розгляді справи після скасування постанови суду апеляційної інстанції.

Суддя, який брав участь у перегляді справи в суді касаційної інстанції, не може брати участі в розгляді цієї справи в суді першої чи апеляційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови суду касаційної інстанції.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи, рішення в якій було в подальшому скасоване судом вищої інстанції, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення суду у цій справі.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої, апеляційної, касаційної інстанцій, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд судового рішення у зв'язку з виключними обставинами у цій справі.

В рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Білуха проти України" (Заява №33949/02) від 09.11.2006р. зазначено: "стосовно суб'єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного" (п. 50).

Право на подання заяви про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об'єктивності та неупередженості розгляду справи, оскільки статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основних свобод закріплено основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її позову в національному суді і до яких належить розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Водночас, згідно з п. 1 ст. 43 ГПК України учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.

В даному випадку, розглянувши заяву ПП "Пріма Лекс" про відвід колегії суддів Київського апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді - Жук Г.А., суддів - Дикунської С.Я., Мальченко А.О., суд не вбачає підстав для її задоволення, оскільки наведені заявником доводи в її обґрунтування, в розумінні ст. ст. 35, 36 ГПК України, не можуть бути підставою для відводу вказаного судді.

За наведених обставин, керуючись ст. 35, 36, 39, 234 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд,-

УХВАЛИВ:

Відмовити приватному підприємству "Пріма Лекс" у задоволенні заяви про відвід колегії суддів Київського апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді - Жук Г.А., суддів - Дикунської С.Я., Мальченко А.О. від розгляду справи №910/9474/17.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя В.О. Пантелієнко

Судді О.М. Остапенко

М.Л. Доманська