ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 вересня 2018 року Справа № 916/248/18
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: М.А.Мишкіної

суддів: К.В. Богатиря, С.В.Таран

(склад судової колегії змінений відповідно до розпорядження в.о. керівника апарату №882 від 19.07.2018р. та протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.07.2018р.)

при секретарі судового засідання Кияшко Р.О.

за участю представників сторін:

від ТОВ СП «Нібулон» - ОСОБА_1-П.С., за ордером,

від ПАТ «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця» - ОСОБА_2, за довіреністю,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця»

на рішення господарського суду Одеської області від 26 квітня 2018 року

по справі № 916/248/18

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Сільськогосподарського підприємства «Нібулон»

до Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця»

про стягнення 90757,37 грн.

суддя суду першої інстанції: ОСОБА_3

час і місце ухвалення рішення: 26.04.2018р., 11:11:26, м. Одеса, господарський суд Одеської області, зала судових засідань №10,

повний текст рішення складений 27.04.2018р.

Сторони належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги.

В судовому засіданні 18.09.2018р. згідно ст.233 ГПК України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

встановив:

12.02.2018р. Товариство з обмеженою відповідальністю сільськогосподарське підприємство «Нібулон» (далі ТОВ СП «Нібулон») звернулось до господарського суду Одеської області з позовною заявою про стягнення з Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця» (далі ПАТ «Українська залізниця») 90757,37 грн. збитків, завданих нестачею вантажу.

Обґрунтовуючи свої вимоги, ТОВ СП «Нібулон» посилається, зокрема, на ст.ст.193, 224-226, 314, 315 ГК України, ст.ст.22, 95, 526, 924 ЦК України, п.п.6, 105, 110, 111, 113-115, 127, 129, 131 Статуту залізниць України, п.27 Правил видачі вантажів, затверджених наказом Міністерства транспорту України від 21.11.2000р. №644 (зі змінами), п.7 Правил заявлення та розгляду претензій, затверджених наказом Міністерства транспорту України від 28.05.2002р. №334 (із змінами), п.16 Правил складання актів, затверджених наказом Міністерства транспорту України від 28.05.2002р. № 334 (зі змінами), зміст постанов Верховного суду України від 23.03.2016р. по справі № 6-2086цс15, Вищого господарського суду України від 11.10.2016р. по справі № 916/945/16, п.п.2.7,2.10,3.4,3.9,3.13 розяснення президії Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з перевезення вантажів залізницею» від 29.05.2002р. № 04-5/601, лист ПАТ «Крюківський вагонобудівний завод» від 28.07.2016р. № 50-01-36/1337, залізничну накладну від 15.09.2017р. № 34873281, свідоцтво про якість зерна від 14.09.2017р. № 016872, акт про виявлення нестачі вантажу від 20.09.2017р., лист ТОВ СП «Нібулон» від 20.09.2017р. №12530/3-17/35 до Залізниці з вимогою скласти комерційний акт, лист залізниці від 20.09.2017 № 298/М з відмовою у складанні комерційного акту, скаргу ТОВ СП «Нібулон» від 20.09.2017р. №12555/3-17/34 на відмову у складанні комерційного акту, відповідь залізниці на скаргу від 20.09.2017р. №459, лист ТОВ СП «Нібулон» від 22.09.2017р. № 22/35 з пропозицією до залізниці направити представника для участі у прийманні вантажу та проведенні експертизи Регіональною торгово-промисловою палатою Миколаївської області, акт експертизи від 22.09.2017 №120-1355/1, акт приймання продукції за кількістю від 22.09.2017р. №1, акт переважування вагону від 22.09.2017р., пояснювальну записку від 22.09.2017, довідку від 01.02.2018р. №1493/3-18/27 про вартість вантажу тощо.

Позивач вважає, що при перевезенні його вантажу у технічно несправних вагонах був наявний доступ до вантажу під час перевезення, внаслідок чого мала місце нестача вантажу в кількості 7450кг., відповідальність за яку має нести відповідач згідно ст.110 Статуту залізниць України.

12.03.2018 р. ПАТ „Українська залізниця подало до суду відзив на позов, в якому просить відмовити у задоволенні вимог у повному обсязі, зазначаючи про те, що обставини справи вказують на прийняття залізницею вантажу масою у стані, в якому він був переданий до перевезення, доставку та видачу вантажу у схоронному стані. При цьому з посиланням на п.111 Статуту залізниць України відповідач звертає увагу, що залізниця звільняється від відповідальності за втрату, недостачу, псування або пошкодження вантажу у разі, коли вантаж прибув у непошкодженому відкритому рухомому складі, завантаженому засобами відправника, якщо немає ознак втрати, псування або пошкодження вантажу під час перевезення. Крім того, залізниця зазначає, що нею відмовлено в комісійній видачі вантажу та складанні комерційного акту, в т.ч. у звязку з виявленням невідповідності маси вантажу залізничній накладній після прийняття вагону та без участі працівників залізниці.

19.03.2018р. ТОВ СП „НІБУЛОН надало суду відповідь на відзив, в якій просить позовні вимоги задовольнити у повному обсязі, оскільки будь-яких зауважень щодо маси вантажу з боку перевізника при його прийнятті до перевезення не було; залізниця безпідставно, всупереч положень п.52 та пп.,,а п.129 Статуту залізниць України, відмовилась проводити комісійну видачу вантажу та складати комерційний акт; твердження відповідача щодо технічної справності вагону є хибними і не відповідають дійсності, т.я. відповідно до акту експертизи, проведеної Регіональною торгово-промисловою палатою Миколаївської області, та акту приймання продукції за кількістю вагон прибув на станцію технічно несправним (пошкодженим); за відсутності доказів неправильного визначення відправником маси вантажу доказування відсутності вини перевізника покладається на залізницю; викрадення вантажу з вагону під час його знаходження на території позивача унеможливлюється цілодобовою охороною, яка здійснюється із застосуванням систем відеоспостереження.

23.04.2018р. ТОВ СП „НІБУЛОН надало суду письмові пояснення, в яких зазначило, що листом від 22.09.2017р. №22/35 позивач повідомив керівництво станції призначення про намір провести видачу вантажу зі спірних вагонів за участю експертів, за результатами чого буде складено акт експертизи, та запропонував прийняти участь в його складанні. Зазначений лист був отриманий станцією ОСОБА_2 вантажний 22.09.2017р., про що свідчить відповідна відмітка на листі. Відповідно до п.13 Правил №334 та п.30 Правил №644, повідомлення залізниці та її участь у проведені такої експертизи не є обовязковою. Якщо залізниця бажала належним чином видати вантаж, могла здійснити комісійну видачу та скласти комерційний акт, у чому безпідставно було відмовлено позивачу. Крім того, позивач ще раз звернув увагу на наявність воронки (порожнини) вантажу.

26.04.2018р. ПАТ „Українська залізниця надала суду заперечення на відповідь на відзив, в якому додатково повідомила, що згідно акту експертизи вагон прибув на станцію призначення з непошкодженими запірно-пломбувальними пристроями, що свідчить про відсутність вини перевізника у втраті вантажу.

Рішенням господарського суду Одеської області від 26.04.2018р. позов задоволено. Стягнуто з ПАТ «Українська залізниця» на користь ТОВ СП «Нібулон» 90757,37 грн. збитків, завданих нестачею вантажу, 1762,00 грн. судового збору та 1200,00 грн. витрат на проведення експертизи.

Рішення обґрунтовано тим, що під час переважування вагону №95351524 ТОВ СП „НІБУЛОН виявлено нестачу вантажу, у звязку з чим воно направило письмову вимогу скласти комерційний акт, у задоволенні якої перевізником відмовлено. Регіональною торгово-промисловою палатою Миколаївської області оформлено акт експертизи від 22.09.2017р. №120-1355/1 (для участі в експертизі представника залізниці викликано листом від 22.09.2017р. №22/35, проте він з невідомих причин не зявився), в якому зафіксовано, що: у вагоні на 7450 кг вантажу менше, ніж зазначено в накладній від 15.09.2017р. №34873281; розвантажувальний люк має наявність механічних впливів, що не забезпечує збереження вантажу при транспортуванні. З огляду на наведене, та те, що ТОВ СП „НІБУЛОН надано до суду докази оскарження відмови начальника станції у складанні комерційного акту, а також зміст експертного дослідження, суд дійшов висновку, що позивачем у належний спосіб доведено прибуття на станцію призначення вагону з вантажем у технічно несправному стані, внаслідок чого могла виникнути нестача, в т.ч. у процесі перевезення. Такі обставини мали бути відображені в комерційному акті, проте в порушення п.п.52 та 129 Статуту залізниць України перевізник комерційний акт не склав. Крім того, на виконання п.113 Статуту залізниць України ПАТ „Українська залізниця не надано доказів виникнення нестачі з причин, які від неї не залежали, в звязку з чим суд поклав цивільно-правову відповідальність за втрату вантажу в процесі перевезення на відповідача.

Не погоджуючись зі вказаним рішенням, ПАТ «Українська залізниця» звернулось до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить його скасувати та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову у повному обсязі, судові витрати покласти на ТОВ СП «Нібулон».

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт послався на те, що відповідно до записів у залізничній накладній №34873281 завантаження вагону №95351524 проводилося засобами і силами відправника вантажу, ним же самостійно було визначено масу вантажу перед відправленням вагонів, без участі представника залізниці. На станцію призначення - Миколаїв-Вантажний вагон №95351524 з вантажем насіння ріпаку прибув 19.09.2017р. Вагон прибув у технічно-справному стані, запірно-пломбувальні пристрої не пошкоджені, номери відповідають вказаним у перевізних документах, комерційних несправностей не виявлено. Відповідно до п.11 Правил видачі вантажів, затверджених наказом Міністерства транспорту України від 21.11.2000р. №644, при передаванні завантажених вагонів і контейнерів сторони зобов'язані зовнішнім оглядом пересвідчитись у справності кузова вагона (контейнера), наявності та цілісності пломб, запірно-пломбувальних пристроїв (ЗПП), відповідності відтиску на них даним, зазначеним у перевізних документах. При перевезенні вантажів на відкритому рухомому складі сторони переконуються у відсутності слідів утрати й пошкодження вантажу. Під час огляду вагонів 19.09.2017р. по прибуттю на станцію призначення встановлено, що вищезазначені вагони справні, запірно-пломбувальні пристрої відправника справні, виконують свої функції та відповідають номерам, зазначеним у перевізному документі. Відповідно до ст.52 Статуту залізниць України на станціях призначення залізниця зобов'язана перевірити масу, кількість місць і стан вантажу у разі: прибуття вантажу у пошкодженому вагоні (контейнері), а також у вагоні (контейнері) з пошкодженими пломбами відправника або пломбами попутних станцій; прибуття вантажу з ознаками недостачі, псування або пошкодження під час перевезення на відкритому рухомому складі або у критих вагонах без пломб, якщо таке перевезення передбачене Правилами; прибуття швидкопсувного вантажу з порушенням граничного терміну його перевезення або з порушенням температурного режиму перевезення в рефрижераторних вагонах (контейнерах); прибуття вантажу, який був завантажений залізницею; видачі з місць загального користування вантажів, вивантажених залізницею; прибуття вантажів у вагонах навалом і насипом за вимогою одержувача у розмірах, передбачених Правилами. У решті випадків вантажі, завантажені відправником, і ті, що прибули у справних вагонах, контейнерах із непошкодженими пломбами відправника, а також без ознак недостачі, псування, пошкодження на відкритому рухомому складі або у критих та інших вагонах без пломб, якщо такі перевезення передбачені Правилами, видаються без перевірки їх кількості і стану (абз.9 ст.52 Статуту залізниць України). Видача вантажів, що прибули в справних вагонах (хоперах) за справними пломбами (ЗПП) відправника провадиться залізницею без перевірки маси. Відповідно до п.а) ст.111 Статуту залізниць України, враховуючи, що вантаж, завантажений відправником у спірні вагони, прибув на станцію призначення у справних вагонах, із непошкодженими пломбами відправника, позов щодо стягнення нестачі вантажу до залізниці не підлягає задоволенню. Крім того, судом безпідставно прийнято в якості доказів акт експертизи, що складений регіональною Торгово-промисловою палатою Миколаївської області №120-1355/1 від 22.09.2017р. Згідно вимог п.30 Правил видачі вантажів, затверджених наказом Міністерства транспорту України від 21.11.2000р. №644, у разі потреби встановлення розміру або причини недостачі, псування або пошкодження вантажу і суми, на яку знизилась його вартість, залізниця за власною ініціативою або на вимогу одержувача запрошує незалежних експертів, які відповідно до законодавства мають право на проведення експертизи. Експертиза провадиться в присутності начальника станції (його заступника або іншого працівника, уповноваженого начальником станції). Одночасно з викликом експерта станція повідомляє про це одержувача. Одержувач має право взяти участь в експертизі вантажу. Якщо станція призначення ухиляється від пред'явлення вантажу до експертизи, у тому числі на письмову вимогу одержувача, останній має право оскаржити таку відмову і сам пред'явити вантаж до експертизи, повідомивши про час її проведення станцію призначення. У разі відсутності доказів такого повідомлення акт експертизи, складений без участі відповідного представника залізниці, не може вважатися належним доказом у господарському спорі. В порушення ст.73 ГПК України суд не взяв до уваги заперечення відповідача щодо відсутності вини залізниці у недостачі вантажу та не надав правової оцінки наданим на підтвердження цього факту доказам.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 11.06.2018р. (головуючий суддя - Філінюк І.Г., судді: Богатир К.В., Таран С.В.) поновлено ПАТ Українська залізниця в особі регіональної філії Одеська залізниця пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Одеської області від 26.04.2018р. у справі №916/248/18; відкрито апеляційне провадження за вказаною апеляційною скаргою; запропоновано представнику ТОВ СП Нібулон, протягом 5 днів з дня вручення даної ухвали надати до канцелярії суду відзив на апеляційну скаргу з доказами його (доданих до нього документів) надсилання іншій стороні у справі в порядку ч.2 ст.263 ГПК України; зупинено дію рішення Господарського суду Одеської області від 26.04.2018р. у справі №916/248/18.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 18.06.2018р. призначено справу до розгляду на 16.07.2018р.

21.06.2018р. ТОВ СП НІБУЛОН надало суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу, в якому просило залишити оскаржене рішення без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

В обґрунтування відзиву ТОВ СП НІБУЛОН зазначило, що відповідачем не доведено належними та допустимими доказами ані факту недовантаження вантажу за спірною накладною, ані невірного зазначення у ній маси вантажу. Залізниця була зобовязана скласти комерційний акт та не направила свого представника для складання експертного акту. Памятка про подавання вагонів не свідчить про будь-які інші обставини, крім приймання передачу вагону, вантажоодержувач вносити до цього документу будь-які інші відомості не зобовязаний та вагон прибув пошкоджений.

16.07.2018р., у звязку з тимчасовою непрацездатністю головуючого судді Філінюка І.Г., судове засідання не відбулося, про що складено довідку.

У звязку із тимчасовою непрацездатністю головуючого судді Філінюка І.Г. з 02.07.2018р., розпорядженням в.о. керівника апарату суду №882 від 19.07.2018р. призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №916/248/18.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.07.2018р. визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Мишкіна М.А., судді: Богатир К.В., Таран С.В.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 23.07.2018р. прийнято справу №916/248/18 до провадження та розпочато розгляд справи спочатку у зміненому складі суду: головуючий суддя - Мишкіна М.А., судді: Богатир К.В., Таран С.В. за правилами спрощеного позовного провадження; запропоновано ПАТ Українська залізниця в особі регіональної філії Одеська залізниця у строк до 15.08.2018р. надати суду пояснення з урахуванням доводів, викладених ТОВ СП НІБУЛОН у відзиві на апеляційну скаргу

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 03.09.2018р. призначено справу до розгляду на 18.09.2018р. із повідомленням сторін.

У судовому засіданні 18.09.2018 р. представник ПАТ «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця» підтримав скаргу та просив її задовольнити на викладених у ній підставах.

У судовому засіданні 18.09.2018 р. представник ТОВ СП «Нібулон» заперечив проти задоволення скарги та просив залишити без змін оскаржене рішення.

Відповідно до ч.1 ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до ч.4 ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обовязковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Дослідивши матеріали та обставини справи на предмет надання їм попередньою судовою інстанцією належної юридичної оцінки та повноти встановлення обставин, дотримання норм матеріального та процесуального права, згідно з вимогами ст. 269 ГПК України, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 15.09.2017р. зі станції відправлення Денгофівка Південно-західної залізниці ТОВ СП «Нібулон» (відправник) на станцію призначення Миколаїв-Вантажний Одеської залізниці для ТОВ СП «Нібулон» (одержувач) відправлено вантаж (насипом ріпак у кількості 60750 кг) у вагоні №95351524 із запірно-пломбувальними пристроями (ЗПП) за №№ Х263278, Х263279, Х263280, Х263281, Х263282, Х263283, Х263284, що підтверджується залізничною накладною №34873281. Вказаний вагон прибув на станцію призначення 19.09.2017р.

Відповідно до акту від 20.09.2017р. на станції Миколаїв-Вантажний Одеської залізниці працівниками ТОВ СП «Нібулон» здійснено переважування вагону №95351524 та виявлено нестачу вантажу у розмірі 7450 кг.

20.09.2017р. ТОВ СП «Нібулон» звернулось до начальника станції Миколаїв-Вантажний з листом (вих. №12530/3-17/35), в якому повідомило про невідповідність маси вантажу у вагоні №95351524, відправленому за накладною від 15.09.2017р. №34873281, даним, зазначеним в перевізному документі, та вимагало прийняти участь у перевірці маси вантажу і складенні комерційного акту.

Згідно з листом залізниці від 20.09.2017р. №298/М відмовлено ТОВ СП «Нібулон» у комісійній видачі вантажу у звязку з прибуттям вагону №95351524 на станцію у технічно справному стані.

20.09.2017р. ТОВ СП «Нібулон» оформило скаргу №12555/3-17/34 на відмову у складанні комерційного акту, в якій з посиланням на ст.52 та пп. «а» ст.129 Статуту залізниць України вказало на помилковість відмови залізниці від участі у комісійній видачі вантажу та складанні комерційного акту.

Згідно з листом від 20.09.2017р. №459 перевізник повідомив одержувача про відсутність підстав для проведення комісійної видачі вантажу та задоволення скарги від 20.09.2017р. №12555/3-17/34.

22.09.2017р. ТОВ СП «Нібулон» складено лист №22/35, в якому запропоновано станції Миколаїв-Вантажний Одеської залізниці направити уповноваженого представника для участі у прийманні вантажу по кількості та складанні акту експертизи за участю експертів Регіональної торгово-промислової палати Миколаївської області та який було одержано ПАТ «Українська залізниця», що підтверджується штампом з відміткою про отримання.

22.09.2017р. Регіональною торгово-промисловою палатою Миколаївської області оформлено акт експертизи №120-1355/1, проведеної за участю представників ТОВ СП «Нібулон» прийомоздавача та вагаря. Відповідно до цього висновку при зважуванні та огляді залізничного вагону, завантаженого насінням ріпаку, з непорушеними пломбами відправника, маса нетто складає 53300 кг, що на 7450 кг менше, ніж зазначено в накладній від 15.09.2017 № 34873281. В оглянутому вагоні середній розвантажувальний люк має наявність механічних впливів, що не забезпечує збереження вантажу при транспортуванні. При цьому експертом встановлено, що з протилежної сторони від штурвалів нижня частина бункера і кут середнього розвантажувального люка в місці зєднання кришки і бункера задуті свіжою монтажною піною, яка різко відрізняється кольором від присутньої піни на інших люках, на довжині близько 70 см піна частково знята; у зазорах проглядається насіння ріпаку; на середньому люці є свіжі сліди впливу механічного пошкодження, які паралельно розташовані (здир верхнього металевого шару в нижній частині бункера та вплив на його кришку у вигляді плями, яка відрізняється відтінком кольору); у вагоні між ІІ та ІІІ люками від сходів є поглиблення вантажу воронка (порожнина) завглибшки приблизно 1,40 м, довжиною до 4,5 м з чітко позначеною смугою по ширині вагону, характерній для стікаючого вантажу вниз, з протилежної сторони від штурвалів у бік середнього розвантажувального люка з зазором, у якому є затиснуте насіння ріпаку та механічний вплив.

Згідно зі ст. 908 ЦК України перевезення вантажу, пасажирів, багажу, пошти здійснюється за договором перевезення. Загальні умови визначаються цим Кодексом, іншими законами, транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами та правилами, що видаються відповідно до них. Умови перевезення вантажу окремими видами транспорту, а також відповідальність сторін щодо цих перевезень встановлюються договором, якщо інше не встановлено цим Кодексом, іншими законами, транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами, що видаються відповідно до них.

Відповідно до ч.3 ст. 909 ЦК України укладення договору перевезення вантажу підтверджується складанням транспортної накладної.

Згідно з ч.5 ст. 307 ГК України умови перевезення вантажів окремими видами транспорту, а також відповідальність суб'єктів господарювання за цими перевезеннями встановлюється транспортними кодексами, транспортними статутами та іншими нормативно-правовими актами .

Згідно з ч.2 ст. 1 Статуту залізниць України, затвердженого постановою Кабінету ОСОБА_4 України від 06.04.1998р. №457 передбачено, що Статут визначає права, обов'язки і відповідальність залізниць, а також підприємств, організацій, установ і громадян, які користуються залізничним транспортом.

Відповідно до ст.6 Статуту визначено, що накладна - це основний перевізний документ встановленої форми, оформлений відповідно до цього Статуту та Правил, і наданий залізниці відправником разом з вантажем. Накладна є обов'язковою двосторонньою письмовою формою угоди на перевезення вантажу, яка укладається між відправником та залізницею на користь третьої сторони - одержувача.

Відповідно до ст. 23 Статуту відправники повинні надати станції навантаження на кожне відправлення вантажу заповнену накладну (комплект перевізних документів).

Тобто між ТОВ СП «Нібулон» (відправник) та ПАТ «Українська залізниця» (перевізник) був укладений договір перевезення вантажу на користь вантажоодержувача, яким теж є ТОВ СП «Нібулон».

Згідно з ст.ст.22,23 Статуту залізниць України за договором залізничного перевезення вантажу залізниця зобов'язується доставити ввірений їй вантажовідправником вантаж у пункт призначення в зазначений термін і видати його одержувачу, а відправник зобов'язується сплатити за перевезення встановлену плату. Відправники повинні надати станції навантаження на кожне відправлення вантажу заповнену накладну (комплект перевізних документів). Станція призначення видає накладну одержувачу разом з вантажем.

Відповідно до ст.31 Статуту залізниць України придатність рухомого складу для перевезення вантажу в комерційному відношенні визначається: вагонів - відправником, якщо завантаження здійснюється його засобами, або залізницею, якщо завантаження здійснюється засобами залізниці.

Відповідно до ст.52 Статуту залізниць України на станціях призначення залізниця зобов'язана перевірити масу, кількість місць і стан вантажу у разі: прибуття вантажу у пошкодженому вагоні (контейнері), а також у вагоні (контейнері) з пошкодженими пломбами відправника або пломбами попутних станцій; прибуття вантажу з ознаками недостачі, псування або пошкодження під час перевезення на відкритому рухомому складі або у критих вагонах без пломб, якщо таке перевезення передбачене Правилами; прибуття вантажів у вагонах навалом і насипом за вимогою одержувача у розмірах, передбачених Правилами.

Згідно з абз.1 ст.114 Статуту залізниць України залізниця відшкодовує фактичні збитки, що виникли з її вини під час перевезення вантажу, а саме: а) за втрату чи недостачу - у розмірі дійсної вартості втраченого вантажу чи його недостачі.

Згідно зі ст.113 Статуту залізниць України за незбереження (втрату, нестачу, псування і пошкодження) прийнятого до перевезення вантажу, багажу, вантажобагажу залізниці несуть відповідальність у розмірі фактично заподіяної шкоди, якщо не доведуть, що втрата, нестача, псування, пошкодження виникли з не залежних від них причин.

Відповідно до ст.129 Статуту залізниць України обставини, які можуть бути підставою для матеріальної відповідальності зокрема, залізниці, під час залізничного перевезення, засвідчуються комерційними актами або актами загальної форми, які складають станції залізниць. Комерційний акт складається для засвідчення, зокрема, обставини невідповідності маси вантажу натурою з даними, зазначеними у транспортних документах. Залізниця зобов'язана скласти комерційний акт, якщо вона сама виявила зазначені вище обставини або якщо про існування хоча б однієї з них заявив одержувач або відправник вантажу, багажу чи вантажобагажу. В усіх інших випадках обставини, що виникли в процесі перевезення вантажу, багажу і вантажобагажу і які можуть бути підставою для матеріальної відповідальності, оформляються актами загальної форми.

Згідно п.16 Правил складання актів (стаття 129 Статуту), затверджених наказом Міністерства транспорту України від 28.05.2002 №334, у разі відмови начальника станції від складання комерційного акта (акта загальної форми) або оформлення акта з порушенням цих Правил одержувач має право до вивезення вантажу зі станції, а при вивантаженні на місцях незагального користування протягом 24 годин з моменту прийняття від залізниці вагона (контейнера) з вантажем подати про це письмову скаргу начальнику Дирекції залізничних перевезень (далі Дирекція) безпосередньо або через начальника станції. При поданні скарги через начальника станції або безпосередньо начальнику Дирекції одержувачу видається розписка про прийняття скарги.

Відповідно до п.17 Правил складання актів начальник Дирекції на скаргу про відмову від складання комерційного акта (акта загальної форми) або про неправильне його оформлення повинен дати мотивовану відповідь по суті скарги: стосовно швидкопсувних вантажів - протягом доби, а стосовно інших вантажів - не пізніше триденного терміну після отримання скарги. У разі обґрунтованості скарги начальник Дирекції дає розпорядження про складання комерційного акта (акта загальної форми) або про переоформлення акта. У цьому разі плата за зберігання вантажу, а також за користування вагоном (контейнером) протягом часу затримки складання акта з одержувача не стягується.

В п.3.4 розяснень президії Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з перевезення вантажів залізницею» від 29.05.2002р. №04-5/601 (зі змінами) зазначено, що якщо начальник залізничної станції необґрунтовано відмовився скласти комерційний акт або акт загальної форми, вантажоодержувач має право оскаржити таку відмову в порядку, передбаченому п.16 Правил складання актів, і здійснити приймання вантажу відповідно до Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за кількістю, затвердженої постановою Державного арбітражу при ОСОБА_4 СРСР від 15.06.65 №П-6, Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за якістю, затвердженої постановою Державного арбітражу при ОСОБА_4 СРСР від 25.04.66 №П-7, Інструкції про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і в організаціях України, затвердженої спільним наказом Державного комітету нафтової, газової та нафтопереробної промисловості України, Міністерства економіки України, Міністерства транспорту України, Державного комітету по стандартизації, метрології та сертифікації України, Державного комітету статистики України від 02.04.98р. №81/38/101/235/122. У разі додержання порядку оскарження відмови начальника станції у складанні зазначених актів вантажоодержувач має право звернутися до залізниці з претензією або позовом, до яких необхідно додати докази оскарження дій начальника залізничної станції та акти приймання вантажу.

Так, 22.09.2017р. ТОВ СП «Нібулон» складено лист №22/35, в якому запропоновано станції Миколаїв-Вантажний Одеської залізниці направити уповноваженого представника для участі у прийманні вантажу по кількості та складанні акту експертизи за участю експертів Регіональної торгово-промислової палати Миколаївської області та який було одержано ПАТ «Українська залізниця», що підтверджується штампом з відміткою про отримання.

22.09.2017р. Регіональною торгово-промисловою палатою Миколаївської області оформлено акт експертизи №120-1355/1, проведеної за участю представників ТОВ СП «Нібулон» прийомоздавача та вагаря. Відповідно до цього висновку при зважуванні та огляді залізничного вагону, завантаженого насінням ріпаку, з непорушеними пломбами відправника, маса нетто складає 53300 кг, що на 7450 кг менше, ніж зазначено в накладній від 15.09.2017 № 34873281. В оглянутому вагоні середній розвантажувальний люк має наявність механічних впливів, що не забезпечує збереження вантажу при транспортуванні.

Також, 20.09.2017р. ТОВ СП «Нібулон» оформило скаргу №12555/3-17/34 на відмову у складанні комерційного акту.

У звязку з викладеним, колегія суддів вважає, що місцевим судом зроблений обґрунтований висновок, що позивачем у належний спосіб доведено прибуття на станцію призначення вагону з вантажем у технічно несправному стані, внаслідок чого могла виникнути нестача, в тому числі у процесі перевезення.

Такі обставини, дійсно, мали бути відображені в комерційному акті, але в порушення ст.ст.52 та 129 Статуту залізниць України перевізник комерційний акт не склав, хоча ст.129 Статуту залізниць України покладає такий обовязок на перевізника у разі, якщо про існування нестачі заявляє одержувач вантажу.

Згідно зі ст.ст.114,115 Статуту залізниць України залізниця відшкодовує фактичні збитки, що виникли з її вини під час перевезення вантажу, а саме за втрату чи недостачу у розмірі дійсної вартості втраченого вантажу чи його недостачі...; недостача маси вантажу, за яку відшкодовуються збитки, в усіх випадках обчислюється з урахуванням граничного розходження визначення маси вантажу і природної втрати вантажу під час перевезення; вартість вантажу визначається на підставі загальної суми рахунка або іншого документа відправника, який підтверджує кількість і вартість відправленого вантажу...

При цьому, колегією суддів не можуть бути взяті до уваги посилання відповідача на те, що вантажовідправником було самостійно визначено масу вантажу перед відправленням вагонів, без участі представника відповідача, оскільки будь-яких зауважень щодо маси вантажу з боку перевізника при прийнятті вантажу до перевезення та укладанні договору перевезення (накладної) не було, відповідні докази відсутні в матеріалах справи. Також, відповідачем не надано і доказів невірного визначення маси вантажу при навантаженні вантажу у відповідний вагон. Між тим, статтею 24 Статуту залізниць України передбачено право залізниці перевіряти кількість та масу переданого до перевезення вантажу.

Колегія суддів також звертає увагу на те, що згідно зі ст.52 Статуту залізниць України залізниця зобов'язана перевірити масу, кількість місць і стан вантажу у разі прибуття вантажів у вагонах навалом і насипом за вимогою одержувача.

Керуючись п. "а" ст.129 Статуту залізниць України, позивач листом від 20.09.2017р. №12530/3-17/35 заявив про існування обставин невідповідності маси вантажу у спірному вагоні та вимагав перевірити масу вантажу, у зв'язку з чим залізниця була зобов'язана скласти відповідний комерційний акт.

Встановити відповідальність залізниці можливо і на підставі інших доказів, оскільки відповідно до п. "б" ст.130 Статуту залізниць України право на пред'явлення претензій на позовів претензій та позовів до залізниць має вантажоодержувач за умови пред'явлення накладної, комерційного акту і документа, що засвідчує кількість і вартість відпрравленого вантажу. Якщо у складанні комерційного акту відмовлено, замість нього подається документ, що підтверджує скаргу про цю відмову.

При цьому, суд першої інстанції цілком правомірно взяв до уваги акт експертизи РТПП Миколаївської області в якості належного доказу у даній справі, оскільки відповідно до п.3.13 роз'яснення президії Вищого господарського суду України від 29.05.2002р. №04-5/601, якщо станція призначення ухиляється від пред'явлення вантажу до експертизи, у тому числі на письмову вимогу одержувача, останній має право оскаржити таку відмову і сам пред'явити вантаж до експертизи, повідомивши про час її проведення і станцію призначення, що й було зроблене листом від 22.09.2017р. №22/35.

Відповідачем на противагу цьому не надано жодних доказів того, що спірний вагон за спірною накладною прибув на станцію призначення в технічно справному стані. Відповідач доводить відсутність своєї вини припущеннями, не доведеними доказами.

Також, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що Правилами користування вагонами і контейнерами, затвердженими Наказом Міністерства транспорту України від 25.02.1999р. №113, не передбачено ані права, ані обов'язку вантажоодержувача вносити до пам'яток про забирання вагонів будь-які зауваження, у тому числі і щодо технічного стану вагону, тобто пам'ятка не свідчить про будь-які інші обставини, крім того факту, що залізниця передала, а вантажоодержувач прийняв відповідний вагон. Законодавством не передбачено обов'язку вантажоодержувача вносити до цього документу будь-які інші відомості.

Отже, відсутність таких зауважень у відповідній пам'ятці не спростовує жодних обставин, наведених у позовній заяві, так само як і не доводить відсутності вини перевізника у нестачі вантажу.

Поряд з цим, відповідачем в апеляційній скарзі невірно витлумачено положення п.«а» ст.111 Статуту залізниць України.

Вказана норма фактично складається з двох частин, де перша - передбачає можливість звільнити залізницю від відповідальності за нестачу вантажу у випадку одночасної наявності двох умов: вантаж прибув у непошкодженому вагоні і з непошкодженими пломбами відправника.

Як вбачається з доданих до позовної заяви доказів (зокрема, акту експертизи РТПП Миколаївської області, акту приймання вантажу за кількістю) на станцію призначення відповідний вагон прибув технічно несправним (пошкодженим). Технічна несправність вагону полягає у механічному пошкодженні розвантажувальних люків вагону, наявність зазорів, через які проглядається вантаж і через які можливе просипання вантажу. І ці пошкодження виникли саме під час перевезення вантажу залізницею, оскільки на станції відправлення даний вагон був у всіх відношеннях справний, підстав для відмови у користуванні цим вагоном у вантажоодержувача не було. Крім того, сама залізниця прийняла переданий вантаж до перевезення у спірному вагоні без будь-яких зауважень до його технічного чи комерційного стану.

Враховуючи викладене, звільнити залізницю від відповідальності, у зв'язку з тим, що вантаж надійшов у непошкодженому вагоні (контейнері) з непошкодженими пломбами відправника не вбачається за можливе, оскільки відповідний вагон прибув пошкодженим. Друга частина п. "а" ст.111 Статуту залізниць України взагалі не може бути застосована до правовідносин, що склались у даній справі, оскільки вона передбачає можливість звільнити залізницю від відповідальності за нестачу вантажу у випадку, якщо вантаж надійшов у непошкодженому відкритому рухомому складі, завантаженому засобами відправника.

Згідно з п.1 Правил перевезення вантажів у вагонах відкритого типу, затверджених Наказом Міністерства транспорту України від 20.08.2001р. №542, у вагонах відкритого типу (на платформах, у напіввагонах і ін.) допускається перевезення вантажів, зазначених у додатку.

Зернові вантажі, зокрема ріпак, який перевозився за спірною накладною, не віднесено до додатку зазначених Правил, а отже перевезення у вагонах відкритого типу не допускається.

Також, відповідно до ст.31 Статуту залізниць України залізниця зобов'язана подавати під завантаження справні, придатні для перевезення відповідного вантажу вагони.

Відповідно до п.11 Правил видачі вантажів, затверджених Наказом Міністерства транспорту України від 21.11.2000р. №644, при передаванні завантажених вагонів і контейнерів сторони зобов'язані зовнішнім оглядом пересвідчитись у справності кузова вагона (контейнера), наявності та цілісності пломб, запірно-пломбувальних пристроїв (ЗПП), відповідності відтиску на них даним, зазначеним у перевізних документах.

Жодних зауважень щодо технічного стану з боку перевізника під час прийняття завантаженого вагону до перевезення не було, докази зворотного відсутні. Вказане свідчить про вжиття вантажовідправником всіх необхідних заходів для збереження вантажу під час його перевезення, як це передбачено вимогами чинного законодавства, а відповідний вагон на станції відправлення був у технічно справному стані, проте прибув з вантажем вже в технічно несправному стані.

Відповідно до п.3.9 роз'яснень ВГСУ №04-5/601 від 29.05.2002р. "Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з перевезення вантажів залізницею", коли технічна несправність мала прихований характер або виникла у процесі перевезення вантажу - відповідальність за нестачу вантажу покладається на перевізника, а прихованими є такі технічні несправності, які не могли бути виявлені відправником під час звичайного огляду вагону або контейнера. У такому разі відповідальність за незбереження вантажу покладається на залізницю.

Колегія суддів вважає, що у даному випадку місцевий суд обґрунтовано застосував презумпцію вини перевізника у нестачі вантажу та дійшов висновку про відсутність підстав для застосування п. "а" ст.111 Статуту залізниць України, як підстави для звільнення перевізника від відповідальності, оскільки відповідачем не надано доказів чи доводів відсутності вини у втраті вантажу, хоча тягар доказування відсутності своєї вини у даному випадку лежить саме на відповідачеві.

Відповідно до п.27 Правил видачі вантажів, затверджених Наказом Міністерства транспорту України №644 від 21.11.2000р., норма недостачі (сума норми природної втрати та граничного розходження визначення маси нетто) для вантажів, маса яких унаслідок їх властивостей зменшується при перевезенні, становить: 0,5% маси, зазначеної в перевізних документах для інших вантажів.

Отже, як вірно встановлено місцевим судом, ТОВ СП „НІБУЛОН має право на стягнення завданих неправомірними діями перевізника вантажу збитків в розмірі дійсної вартості в сумі 90757,37 грн., розрахунок якої обґрунтовано здійснено позивачем, виходячи з таких показників: вартість за 1 тону вантажу (насіння ріпаку) 12700,00 грн. з ПДВ, яка вказана в довідці від 01.02.2018р. №1493/3-18/27; маса відповідальної нестачі із вирахуванням норми нестачі (природної втрати) 0,5% нетто вантажу насіння ріпаку (інші вантажі) 7146,25 кг по вагону №95351524 ((7450 кг - 60750 кг*0,5%/100%)*12700 грн).

Згідно вимог ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов'язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою.

Разом з тим, ст. 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Враховуючи наведене, колегія суддів повністю погоджується з висновком суду першої інстанції щодо задоволення позову.

Твердження апелянта щодо того, що судом першої інстанції під час прийняття оскаржуваного судового рішення в неповному обсязі було досліджено всі фактичні обставини справи, які мали суттєве значення для вирішення справи по суті, колегією суддів апеляційної інстанції до уваги не приймаються, оскільки з матеріалів справи вбачається, що судом першої інстанції в повному обсязі було досліджено фактичні обставини справи та цілком обґрунтовано було прийнято рішення про задоволення позовних вимог.

З огляду на викладене, судова колегія апеляційної інстанції зазначає, що оскаржуване рішення суду прийнято з додержанням норм матеріального та процесуального права, а відтак підстави для його зміни або скасування відсутні.

Витрати, понесені у зв'язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції (витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги) покладаються на Публічне акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця», оскільки доводи апеляційної скарги щодо наявності підстав для скасування оскаржуваного рішення не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду справи.

Керуючись ст.ст. 129,232,233,236,240,269,270,275,276,281-284 ГПК України,

колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Одеської області від 26.04.2018р. у справі №916/248/18 залишити без змін.

Витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги покласти на ПАТ «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця».

Постанова в порядку ст. 282 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття згідно ст. 284 ГПК України.

Постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення згідно положень ст.ст.286,287 ГПК України.

Повна постанова складена 20 вересня 2018 року

Головуючий суддя М.А. Мишкіна

Суддя К.В. Богатир

Суддя С.В. Таран