РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 вересня 2018 року Справа № 906/87/18

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючий суддя Огороднік К.М., суддя Дужич С.П. , суддя Миханюк М.В.

секретар судового засідання Вавринчук А.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення Господарського суду Житомирської області від 24.05.2018 року у справі № 906/87/18 (суддя Кудряшова Ю.В.), повний текст рішення складено 04.06.2018 року,

за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1

до Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення № 13 р/к від 31.10.2017 року по справі №3.5-47/2016

за участі представників:

позивача - не з'явився,

відповідача - не з'явився.

ВСТАНОВИВ:

ФОП ОСОБА_1 звернувся до Господарського суду Житомирської області з позовом про визнання недійсним рішення Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 13р/к від 31.10.2017 року про накладення штрафу за порушення антимонопольного законодавства, а саме за вчинення ФОП ОСОБА_1 разом з ФОП ОСОБА_2 антиконкурентних узгоджених дій по справі № 3.5-47/2016 в розмірі 49675 грн. Обґрунтовуючи свій позов, ФОП ОСОБА_1 вказав про те, що використання шаблонного зразка при підготовці цінових пропозицій не може свідчити про узгодженість дій таких учасників торгів і спрямованість їх на спотворення, усунення чи обмеження конкуренції під час проведення торгів.

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 24.05.2018 року у справі № 906/87/18 в задоволенні позову ФОП ОСОБА_1 відмовлено.

Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції, позивач звернувся до Рівненського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове, яким задоволити позов в повному обсязі.

Від Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на адресу суду надійшов письмовий відзив на апеляційну скаргу позивача, відповідно до якого відповідач просив суд відмовити в задоволенні апеляційної скарги.

В судове засідання представники сторін не з'явились, про час та дату засідання були належним чином повідомлені.

Враховуючи положення ст. 273 ГПК України щодо строку розгляду скарги в апеляційній інстанції, а також те, що судом вчинено всі необхідні дії для належного повідомлення сторін про час і місце розгляду справи, суд вважає за можливе здійснювати розгляд апеляційної скарги за відсутності їх представників у відповідності до вимог ст.269 ГПК України.

Відповідно до ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Дослідивши матеріали справи, а також викладені в апеляційній скарзі доводи позивача, врахувавши заперечення відповідача, зазначені у письмовому відзиві на апеляційну скаргу, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, зважаючи на таке.

Як встановлено судами та вбачається з матеріалів справи, Комунальним підприємством "Житомирське виробниче підприємство аварійних робіт" Житомирської міської ради у 2016 році було проведено відкриті торги, предметом закупівлі яких були: "Автомобіль малої тоннажності для перевезення робітників та обладнання" ДК 021:2015:34130000-7 - Мототранспортні вантажні засоби, ДК 016:2010: 29.10.4 - Автомобілі для перевезення вантажів. Кількість: 1 шт. Очікувана вартість закупівлі 450000 грн.

Згідно реєстру пропозицій та протоколу розкриття, були отримані пропозиції від:- ФОП ОСОБА_2, ціна пропозиції - 449913 грн., - ФОП ОСОБА_1, ціна пропозиції - 450000 грн. Переможцем відкритих торгів обрано ФОП ОСОБА_2

З пояснень відповідача по справі вбачається, що останнім в мережі Інтернет на сайті http://www.vgolos.zt.ua/ було виявлено статтю, датовану 01.12.2016 року за назвою "Змова бізнес-партнерів: двоє депутатів з Новограда спотворили результати аукціону", у зв'язку з чим за даним фактом було розпочато розгляд справи № 3.5-47/2016 про порушення ФОП ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_1 законодавства про захист економічної конкуренції.

В ході вказаного дослідження було встановлено, що ОСОБА_2 та ОСОБА_1 є депутатами Новоград-Волинської міської ради 7 скликання, однопартійці (партія "Блок Петра Порошенка "Солідарність"), давніми друзями та партнерами по бізнесу (інформація з наданих пояснень учасників, протоколи пояснень від 06.07.2017 року). При цьому, згідно інформації з Єдиного державного реєстру юридичних та фізичні підприємців та громадських формувань встановлено, що вказані фізичні особи - підприємці є засновниками та власниками ТзОВ "Пролісок" та "Промінь".

Разом з цим, із оскаржуваного у даній справі рішення Адміністративної колегії Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №13 р/к у справі №3.5-47/2016 вбачається, що вказані фізичні особи - підприємці між собою узгодили умови участі у торгах 13.12.2016 року.

З метою доведення таких фактів зазначено наступне:

- вартісні пропозиції учасників торгів відрізняються лише на 87 грн. (ФОП ОСОБА_2 - 449913 грн. з ПДВ, ФОП ОСОБА_1 - 450000 грн. з ПДВ) або на 0,02%; - місцезнаходження обох учасників торгів в одному місті, а саме: м. Новоград-Волинський. Місцезнаходження замовника: м. Житомир;

- обома учасниками були укладені цивільно-правові угоди одною датою 01.11.2016 року б/н з ФО ОСОБА_4 для підготовки документів для участі у вищезазначеному тендері. Так, на вимогу відповідача ФОП ОСОБА_1 надав копію договору про надання послуг від 01.11.2016 року між ФОП ОСОБА_1 та ФО ОСОБА_4, в якому, в підпункті 5.1 якого зазначено - координація процесу виконання роботи покладається на уповноваженого представника замовника в особі ОСОБА_2 А мало б бути зазначено в особі - ОСОБА_1;

- обома учасниками була сплачена сума ФО ОСОБА_4 в розмірі 510 грн. для підготовки документів, яка була проведена банком AT "УкрСиббанк" однією датою 09.12.2016 року;

- в обох учасників р/р відкриті в одному банку AT "УкрСиббанк" м. Київ;

- відповідно до форми реєстру отриманих пропозицій, обидва учасники подали тендерні пропозиції в один день - 09.12.2016 року. Разом з тим, кінцевий строк подання - 12.12.2016 року о 10:00 год. за Київським часом;

- тендерна пропозиція обома учасниками подавалась через один і той же електронний майданчик ТзОВ "Державні закупівлі онлайн";

- як повідомило ТзОВ "Державні закупівлі онлайн" ІР адреса, з якої подавалась початкова цінова пропозиція у обох учасників, була одна і та ж: 95.132.62.19;

- обома учасниками запропонована одна і та ж марка автомобіля - MERCEDES-BENZ SPPJNTER 316 - 2012 року випуску та з однаковими технічними характеристиками. Проте, відповідно до додатку 2 до тендерної документації та технічних вимог, могла бути запропонована і інша марка автомобіля. Рік випуску, який вимагався замовником не пізніше 2011 року випуску. Крім того, як видно з свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу автомобіль - MERCEDES-BENZ SPRTNTER 316 - 2012 року випуску, був придбаний ОСОБА_2 - 06.11.2016 року у ТзОВ "Фонтан-Авто" та був зареєстрований ОСОБА_2 06.12.2016 року, тобто, до подачі документів обома учасниками, подача тендерних пропозицій обома учасниками в один день - 09.12.2016 року. ФОП ОСОБА_1 повідомив, що ним було знайдено на сайті автомобіль марки MERCEDES-BENZ, який підходив по технічним характеристикам замовнику. На момент подачі документів автомобіль у наявності був тільки у одного учасника - ФОП ОСОБА_2;

- перелік наданих документів обох учасників, схожий в оформленні (оформлений у вигляді таблиці, яка складається з трьох стовпчиків), що не передбачалось тендерною документацією замовника;

- в обох учасників в переліку наданих документів надана однакова кількість довідок - 14 шт., разом з тим, тендерною документацією конкретно така кількість не передбачена. Крім того, передбачались інші назви документів. Наприклад: "Лист-згода" на обробку персональних даних, додаток 6 до тендерної документації та "Інструкція з експлуатації товару", або інший документ, що містить технічні специфікації товару, та поради щодо його експлуатації";

- обома учасниками у складі тендерної пропозиції подано документи ідентичного оформлення, з однаковими граматичними помилками, шрифтом та розміром шрифту, відступами між словами, а також послідовністю слів у тексті;

- при проведенні замовником електронного аукціону, який полягає в повторювальному процесі пониженні цін або приведених цін з урахуванням показників інших критеріїв оцінки за математичною формулою, визначеною в методиці оцінки, що проводиться у три етапи в інтерактивному режимі реального часу; обома учасниками не знижувалась ціна, хоча, замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів пунктом 11 було передбачено розмір мінімального кроку пониження цін на 1000 грн.;

- ФОП ОСОБА_1, при наданні відповіді на вимогу відповідача від 17.01.2017 №1.20./7-71 було надано диск СD-R, на якому крім документів ФОП ОСОБА_1 наявна папка ФОП ОСОБА_2 Вказаний диск розроблений для одноразового запису інформації. При поясненні ФОП ОСОБА_1 повідомив, що цим займалась ОСОБА_4, однак остання надала протилежну відповідь (п. 17 рішення);

- копії витягів з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань в обох учасників були сформовані одного числа - 02.12.2016 року майже в один час, з різницею в 14 хв. і 15 секунд. При цьому ОСОБА_4 підтвердила, що не отримувала особисто вказані витяги з реєстру (п. 27 протоколу від 26.07.2017 року);

- учасниками торгів було здійснено однакове оформлення та допущені ідентичні помилки в оформленні документів, зокрема, довідок, листа - згоди та додатків до тендерної документації.

Адміністративною колегією Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, за результатами розгляду справи №3.5-47/2016, було прийнято рішення № 13 р/к від 31.10.2017 року "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким визнано, що ФОП ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_1 під час участі у відкритих торгах на закупівлю "Автомобіль малої тоннажності для перевезення робітників та обладнання" ДК 021:2015:34130000-7 - Мототранспортні вантажні засоби, ДК 016:2010:29.10.4 - Автомобілі для перевезення вантажів", що проводились 13.12.2016 року вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

За вчинення порушень, вказаних у п.1 вирішальної частини цього рішення, накладено на ФОП ОСОБА_1 відповідно до ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" штрафи у розмірі 49675 грн. (п. 3 вирішальної частини рішення № 13 р/к від 31.10.2017 року).

Враховуючи вищевказані обставини, та вважаючи вищевказане рішення відповідача незаконним, позивач звернувся до суду з позовом про визнання останнього недійсним.

За результатами розгляду вказаних позовних вимог, суд першої інстанції визнав останні необґрунтованими та відмовив в їх задоволенні.

Рівненський апеляційний господарський суд, оцінивши доводи апеляційної скарги, дослідивши правильність висновків, яких дійшов суд першої інстанції при прийнятті оскарженого рішення, зробив висновок про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржене рішення залишенню без змін. При цьому, апеляційний суд керувався такими мотивами.

Згідно ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до п. 31 ч. 1 ст. 1 цього Закону, торги (конкурсні торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим Законом (крім процедури закупівлі в одного учасника).

В силу ч. 1 ст. 5 цього Закону, узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Згідно п. 1 ст. 50 цього Закону, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.

Частиною 1 ст. 6 цього Закону встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, а пунктом 4 ч. 2 цієї ж статті Закону встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Приписами частини 2 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" передбачено, що до повноважень Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема: - розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами; - при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом; - прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно ч. 1 ст. 59 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Судами обох інстанцій встановлено, що обставини, з'ясовані відповідачем щодо порядку формування тендерної документації, участі у процедурі відкритих торгів, в процесі чого мало місце обміну інформацією між позивачем та ФОП ОСОБА_2 підтверджено матеріалами справи.

Разом з тим, для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних, узгоджених не є обов'язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію (ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" ).

З урахуванням приписів ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання; спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій.

В силу ст. 3 Закону України "Про здійснення державних закупівель", закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом добросовісної конкуренції серед учасників.

Відтак, пропозиції учасників конкурсних торгів, за умови відсутності факту обміну інформацією, мають відрізнятися за зовнішнім оформленням, за ціновими параметрами, оскільки такі пропозиції відображають індивідуальні, суб'єктивні підходи до своїх пропозицій.

При цьому, ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому, схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Наявними в матеріалах справи підтверджено, що відповідачем в повному обсязі з'ясовано та доведено при прийнятті оспорюваного рішення № 13 р/к від 31.10.2017 року наявність антиконкурентних узгоджених дій.

Також, наявними в матеріалах справи доказами підтверджено, що в процесі підготовки та участі у процедурі закупівель, учасники діяли не самостійно, мали доступ до конкурсних пропозицій один одного, мали можливість обміну інформацією для узгодження своїх дій, що виключає принцип змагальності між учасниками, дотримання якого є обов'язковою умовою конкуренції.

Викладені у апеляційній скарзі доводи позивача судова колегія вважає непереконливими та такими, що не відповідають приписам чинного законодавства, спростовуються матеріалами справи та встановленими судами обставинами, а також такими, що зводяться до непогодження із судовим рішенням.

Відтак, колегія суддів повністю погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що відповідач в рішенні № 13р/к від 31.10.2017 року правомірно встановив у діях позивача порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів встановила, що у даному випадку скаржником не надано належних та допустимих доказів на підтвердження своєї правової позиції, а також не наведено переконливих аргументів у відповідності з нормами чинного законодавства, щодо спростування висновків суду першої інстанції. Таким чином, апеляційні вимоги позивача є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню, а підстав для зміни чи скасування оскарженого рішення у даній справі колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 272, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Житомирської області від 24.05.2018 року у справі № 906/87/18 - без змін.

2. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду в строк та в порядку, встановленому ст. ст. 287-291 ГПК України.

3. Матеріали справи № 906/87/18 повернути Господарському суду Житомирської області.

Повний текст постанови складено 14.09.2018 року.

Головуючий суддя Огороднік К.М.

Суддя Дужич С.П.

Суддя Миханюк М.В.