Господарський суд
Житомирської області
_________________________________________
______________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" вересня 2018 р. м. Житомир Справа № 906/424/18

Господарський суд Житомирської області у складі судді Машевської О.П.

за участю секретаря судового засідання: Сидорчук О.В.

за участю представників сторін:

від позивача: Шевчук М.М., прокурор, посвідчення №038611 від 11.01.16,

від відповідача-1: Кирильчук І.В., довіреність №159 від 22.01.2018,

від відповідача-2: Бабич В.В., довіреність №41 від 03.05.2018,

від третьої особи-1: Рожкова В.О., довіреність №26-16-17-17/3384 від 10.04.2018,

від третьої особи-2: не прибув,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за позовом (м. Житомир) за участю у справі третіх осіб без самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача:

1. Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (м. Житомир),

2. Управління Державної казначейської служби України у Житомирському районі Житомирської області (м. Житомир)

до 1. Станишівської сільської ради Житомирського району (с. Станишівка, Житомирського району, Житомирської області),

2. Товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕТЕРІВ-БУДПРОЕКТ" (м. Житомир)

про визнання недійсним рішення тендерного комітету, оформленого протоколом №58 від 22.01.2018, визнання недійсним договору про закупівлю робіт №31 від 09.02.2018, стягнення 1941157,13грн

В засіданні 10.09.18 оголошено перерву до 14:30 год. 13.09.2018 в порядку статті 216 ГПК України

25.05.2018 до Господарського суду Житомирської області надійшла позовна заява Заступника прокурора Житомирської області в інтересах держави до відповідачів 1. Станишівської сільської ради Житомирського району та 2. Товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕТЕРІВ-БУДПРОЕКТ" про визнання недійсним рішення тендерного комітету, оформленого протоколом №58 від 22.01.2018, визнання недійсним договору про закупівлю робіт №31 від 09.02.2018, стягнення 1941157,13грн.

В обґрунтування фактичних та правових підстав позову, прокурор доводить наступне:

- рішенням тендерного комітету Станишівської сільської ради Житомирського району затверджено тендерну документацію закупівлі робіт : "Будівництво адміністративної будівлі Станишівської сільської ради по вул. Кооперативній,3 в с. Станишівка, Житомирської області ( код ДК 021:2015:45000000-7- Будівельні роботи та поточний ремонт)" ( протокол № 47 від 27.12.2017року), оприлюднено останню , а також оголошення UA-2017-12-27-002712-c про проведення відкритих торгів на закупівлю робіт ;

- рішенням тендерного комітету Станишівської сільської ради Житомирського району вирішено визнати переможцем торгів на закупівлю робіт ТОВ "Тетерів-Будпроект" та укласти з ним договір на купівлю ( протокол № 58 від 22.01.2018року);

- 09.02.2018 між Станишівською сільською радою Житомирського району та ТОВ "Тетерів-Будпроект" укладено договір про закупівлю робіт №31 на загальну суму 6 470 523,78грн, за умовами якого (п.2.2) підрядник виконує роботи у відповідності із затвердженою проектно-кошторисною документацією та поданою ним тендерною пропозицією;

- однак аналізом тендерної пропозиції учасника ТОВ "Тетерів-Будпроект" встановлено її невідповідність вимогам тендерної документації Станишівської сільської ради Житомирського району та законодавству у сфері публічних закупівель в такій частині:

1) учасником не надано ліцензії на право виконання робіт протипожежного призначення ( порушено п.13 ч.1 ст.7 Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності ", постанову КМУ від 23.11.2016 № 852 та п. 3.6.3 ч.6 розділу ІІІ тендерної документації) та не зазначено про залучення субпідрядників щодо здійснення даного виду робіт , з наявною ліцензією на виконання цих робіт;

2) учасником не подано всіх сторінок паспорта громадянина України ОСОБА_5 , який є директором, для посвідчення особи, уповноваженої на підписання договору (порушено п.п. 6.2.5 п.2 розділу VI тендерної документації);

3) учасником не подано копій документів щодо отримання освіти двома інженерно-технічними працівниками ( бухгалтером ОСОБА_6 та головним інженером проекту ОСОБА_7 (порушено п. п. 3.5.2, 3.5.4 п.5 розділу ІІI тендерної документації);

4) учасником подано звіт з праці за формою "1 ДФ за 3 квартал 2017 року замість звіту за 4 квартал 2017року (порушено п. п. 3.5.2 ,3.5.4 п.5 розділу ІІI тендерної документації);

- таким чином, всупереч п. п. 1,4 ч.1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" та п. 3 розділу V тендерної документації , тендерний комітет Станишівської сільської ради Житомирського району не відхилив тендерну пропозицію учасника , яка не відповідала тендерній документації;

- окрім того, у п.5.1.4 ч.1 розділу V тендерної документації передбачено два критерії оцінки тендерних пропозицій: ціна та неціновий критерій;

- однак підстави для застосування нецінового критерію оцінки при закупівлі робіт з будівництва адміністративної будівлі Станишівської сільської ради Житомирського району були відсутні, тому відповідачем 1 порушено вимоги ч. 1 ст. 28 Закону України "Про публічні закупівлі";

- окрім того, застосувавши неціновий критерій оцінки тендерних пропозицій , питома вага якого становить 90% , Станишівська сільська рада Житомирського району порушила також ч.2 ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки за нормою закону для підтвердження досвіду виконання учасником робіт, що є предметом закупівлі, достатньо одного договору, тоді як за тендерною документацією замовника таких договорів мало бути не менше трьох;

- вимога тендерної документації замовника підтвердити досвід виконання робіт, що є предметом закупівлі, не менше ніж трьома договорами, свідчить про порушення Станишівською сільською радою Житомирського району також вимог ст.ст. 3, 22 Закону України "Про публічні закупівлі" щодо недопущення дискримінації учасників торгів;

- інші порушення Закону України "Про публічні закупівлі" під час організації та проведення публічної закупівлі:

1) у тендерній документації та у проекті договору про закупівлю не визначено вид договірної ціни , яка є істотною умовою (порушено п.21 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду у капітальному будівництві);

2) у проекті договору про закупівлю не визначено гарантійного строку експлуатації об'єкта будівництва ( порушено ч.1 ст. 884 ЦК України та п. 103 Загальних умов) ;

3) у проекті договору про закупівлю відсутні календарний графік виконання робіт та план фінансування робіт ( порушено п. п. 17,85 Загальних умов);

- враховуючи вищевикладені порушення Закону України "Про публічні закупівлі", процедура закупівлі робіт підлягала до відміни на підставі абз. 3 ч.1 ст. 31 цього Закону та розділу VI тендерної документації;

- враховуючи, що договір про закупівлю робіт №31 від 09.02.2018 укладено за результатами процедури відкритих торгів , проведеної з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", такий договір підлягає визнанню недійсним із застосуванням наслідків, передбачених ст. 216 ЦКУ.

Обґрунтовуючи наявність порушеного "інтересу" держави у сфері публічних закупівель органом місцевого самоврядування робіт з капітального будівництва за кошти місцевого бюджету, прокурор наголошує, що Закон України "Про публічні закупівлі" покладає на замовника обов'язок дотримуватись принципів здійснення публічних закупівель, та не створювати незаконної практики проведення процедур закупівлі та виконання будівельних робіт в обхід названого Закону.

Процесуальні підстави представництва інтересів держави в суді у сфері публічних закупівель прокурором обґрунтовано відсутністю у Міністерства економічного розвитку і торгівлі України , а також у Державної аудиторської служби України повноважень на оскарження в судовому порядку результатів проведених тендерних процедур та оспорювання угод, укладених за їх результатами. Відповідно до статті 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" , орган державного фінансового контролю вправі порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів , укладених із порушенням законодавства. Таким органом державної влади, відповідно до ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" та ст. 53 ГПК України, є прокуратура.

Ухвалою від 31.05.2018 залучено до участі у справі третіх осіб на стороні позивача: 1.Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області та 2.Управління Державної казначейської служби України у Житомирському районі Житомирської області, прийнято позовну заяву до розгляду, відкрити провадження у справі за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання на 26.06.2018 об 11:00 та вчинено інші процесуальні дії.

14.06.2018 через діловодну службу суду від третьої особи-1 надійшли письмові пояснення від 13.06.2018 №06-25-15/3966, за змістом яких зазначено, що процедура закупівлі відкритих торгів замовником проведена з порушенням вимог Закону №922, ст.844 ЦК України та "Загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві" №668 ( а.с. 191-200, т.1).

19.06.2018 Станишівською сільською радою Житомирського району подано до суду відзив від 18.06.2018 №08-19/1531 на позовну заяву із додатками, згідно з яким просить відмовити у задоволенні позову з наступних підстав:

- процедура закупівлі робіт з будівництва адміністративної будівлі Станишівської сільської ради відбулась з дотриманням основних принципів публічних закупівель згідно ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі" та на підставі затвердженого річного плану закупівель на 2017 рік;

- тендерним комітетом було розглянуто лише тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю "Тетерів - Будпроект" (м. Житомир), як найбільш економічно вигідну;

- підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника як невідповідної тендерній документації були відсутні , оскільки:

1) на виконання основної кількості робіт учасником було надано ліцензії та дозволи , а незначний об'єм робіт з "вогнезахисту" , що не перевищував 20% від вартості договору, не вимагав від учасника подання інформації про субпідрядника ; ліцензію субпідрядника на виконання робіт з "вогнезахисту" було надано учасником під час укладання договору, що відповідає п. п. 6.4.2 тендерної документації;

2) у складі тендерної пропозиції було подано копію документа, що посвідчує особу, уповноважену на підписання договору , а саме , копію паспорта на керівника юридичної особи - громадянина ОСОБА_5 ; відсутність в копії паспорта всіх його сторінок не є підставою для відхилення тендерної пропозиції; мета подання даного документа - встановити особу , яка вправі підписувати договір про закупівлю робіт ;

3) вимога до учасників довести досвід виконання аналогічних договорів у складі не менше трьох таких договорів не є дискримінаційною для інших учасників , оскільки замовник самостійно визначає кваліфікаційні критерії з тих, що передбачені ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі" та вказує у тендерній документації інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям, виходячи зі специфіки предмета закупівлі; оскільки Закон України "Про публічні закупівлі" не містить визначення "закупівля, яка має складний або спеціалізований характер" , віднесення предмета закупівлі до такої, проводиться замовником самостійно;

4) доводи позову про відсутність у договорі про закупівлю умови про гарантійний строк експлуатації об'єкта, не заслуговують на увагу, оскільки така умова передбачена у п.11.12 договору, відповідно до якої гарантійний строк становить 10 років;

5) доводи позову про відсутність у договорі про закупівлю умови про вид договірної ціни, не заслуговують на увагу, оскільки договірна ціна визначена як "тверда", але на певні види робіт , ціна може коригуватися в межах ціни договору ; окрім того, у п. 6.3.2 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 відсутня заборона щодо застосування у договорі одночасно динамічної та твердої ціни ;

6) у п. 6.4.3 тендерної документації основними істотними умовами договору про закупівлю є : предмет договору; якість робіт; сума, що визначена у у договорі ; строк виконання робіт; строк дії договору ; інші основні умови договору не є остаточними і вичерпними , тому замовник залишив за собою право змінити розділ "Порядок здійснення оплати" шляхом його доповнення та коригування; з цих підстав та за наявності бюджетного фінансування , і було деталізовано та доповнено п.4.1 договору про закупівлю про сплату авансу в розмірі 30 % , а саме 1941157,13 грн.

20.06.2018 через канцелярію суду від третьої особи-2 надійшли пояснення від 15.06.2018 №02-08.1/506 по справі з доданими до них документами, у яких зазначена та обґрунтована відсутність будь-яких неправомірних дій та бездіяльності зі сторони Управління ДКСУ.

Ухвалою від 26.06.2018 продовжено строк підготовчого провадження на 30 календарних днів, відкладено підготовче засідання на 21.08.2018 та встановлено строки учасникам справи для подання відповідних заяв.

24.07.2018 через діловодну службу суду від Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області надійшли заперечення від 20.07.2018 №06-25-15/4728, відповідно до змісту яких третя особа-1 не погоджується із обставинами, викладеними відповідачем-1 у відповіді на пояснення третьої особи-1, вважає їх необґрунтованими, безпідставними та такими, що не відповідають фактичним обставинам справи. До заперечення приєднано копію витягу аудиторського звіту від 11.07.2018 №06-08-10/003.

07.08.2018 від відповідача-1 надійшли на адресу суду заперечення від 03.08.18 №1948 на відповідь на відзив та додаткові пояснення від 03.08.18 №1949 на заперечення третьої особи-1, а 21.08.2018 від позивача - відповідь від 09.07.18 №05/2-935-18 на відзив.

Так , Станишівська сільська рада Житомирського району заперечуючи проти доводів позову та відповіді на відзив , наголошує на такому:

- тендерну документацію із закупівлі робіт з будівництва адміністративної будівлі Станишівської сільської ради затверджено рішенням тендерного комітету 13.10.17 ( протокол № 28 від 13.10.17);

- підставою для подання позову також стала невідповідність тендерної документації вимогам Закону України " Про публічні закупівлі" , а саме: встановлення у тендерній документації декількох кваліфікаційних критерії без обґрунтування підстав їх застосування , тоді як статтею 16 цього Закону передбачена можливість вибору замовником одного або декількох кваліфікаційних критеріїв в залежності насамперед від предмета закупівлі ; в даному випадку предметом закупівлі були будівельні роботи , які підлягали виконанню за окремо розробленою проектно-кошторисною документацією , тому застосування максимальної кількості кваліфікаційних критеріїв було виправданим;

- згідно з ч.4 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників;

- в свою чергу, ч. ч. 2 та 7 ст. 18 цього Закону визначено порядок оскарження тендерної документації та/або прийнятих рішень замовника, що відбулися до закінчення строку, установленого для подання тендерних пропозицій, до органу оскарження , яким є Антимонопольний комітет України , але не пізніше ніж за 4 дні до дати, установленої для подання тендерних пропозицій ; у разі прийняття скарги до розгляду електронна система закупівель автоматично призупиняє початок електронного аукціону , і замовнику забороняється вчиняти будь-які дії та приймати будь-які рішення щодо закупівлі;

- однак скарги, що стосуються тендерної документації, до органу оскарження не подавались, тому доводи позову в частині її невідповідності вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" є безпідставними;

- окрім того, відповідно до ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі" скарги , що стосуються прийнятих рішень замовника, які відбулися після оцінки пропозицій учасників, подаються протягом 10 днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, але до дня укладення договору про закупівлю;

- однак скарги, що стосуються рішення тендерного комітету за 22.01.18, до органу оскарження не подавались, тому доводи позову про наявність підстав для визнання цього рішення недійсним в судовому порядку, не відповідає процедурі , передбаченій Законом України "Про публічні закупівлі" є безпідставними;

- більше того, ч. 2 ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі" забезпечено право на оскарження рішень замовника протягом 10 днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, і до закінчення цього строку договір про закупівлю не укладається ;

- проте прокурором у встановлений Законом України "Про публічні закупівлі" строк не вчинено жодних дій щодо оскарження тендерної документації та дій чи бездіяльності;

- звернувшись в з позовом у травні 2018 року , тобто після того, як договір вже частково виконано, прокурор не здійснив аналізу економічної доцільності проведення нового аукціону , а також не оцінив наслідки визнання недійсним договору про закупівлю товарів за бюджетні кошти , тим самим, порушивши баланс між встановленими цілями та використаними засобами , та не визначив , які цілі будуть досягнуті.

Ухвалою від 21.08.2018 закрито підготовче провадження, призначено справу до судового розгляду по суті на 10.09.18 та встановлено строки учасникам справи для подання відповідних заяв.

29.08.18 до суду надійшов відзив на позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Тетерів-Будпроект", у якому доводи останнього спростовує наступним:

- рішення замовника про обрання товариства переможцем закупівлі в порядку , встановленому ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі" , іншим учасником не було оскаржене, тому після закінчення 10-нного строку між сторонами 09.02.18 укладено договір про закупівлю робіт за бюджетні кошти №31;

- в учасника не було обов'язку зазначати у тендерній пропозиції інформацію про субпідрядника та надавати ліцензію на роботи , якщо обсяг цих робіт становить менше 20% вартості договору про закупівлю; окрім того, у товариства відсутні правові підстави для надання ліцензії на виконання робіт протипожежного призначення за наявності ліценції на провадження господарської діяльності з будівництва об'єктів IV і V категорії складності, виданої Держархбудінспекцією на такий вид робіт ;

- у складі тендерної пропозиції надано копії 1-5, 10-16 сторінок паспорта директора товариства ОСОБА_5, які містять відомості, що посвідчують особу , тим самим , виконано вимогу, передбачену тендерною документацією;

- у складі тендерної пропозиції надано копії документів про освіту усіх інженерно-технічних працівників, зазначених у відповідній довідці ;

- у складі тендерної пропозиції надано податковий розрахунок №1 ДФ за 3 квартал 2017 р. , оскільки на момент її подання - 12 січня 2018 року, для підприємства ще не наступив обов'язок подачі звіту за 4 квартал 2017року;

- доводи позову про неправомірність застосування нецінових критеріїв оцінки тендерних пропозицій учасників є надуманими , оскільки згідно з ч. 1 ст. 28 Закону України "Про публічні закупівлі" , у разі закупівлі , яка має складний або спеціалізований характер , замовник вправі застосувати декілька кваліфікаційних критеріїв, окрім цінового;

- доводи позову про неправомірно встановлений кваліфікаційний критерій "наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів" та спосіб його підтвердження - надання копій договорів (не менше трьох) не заслуговують на увагу, оскільки Закон України "Про публічні закупівлі" надає право потенційним учасникам закупівель оскаржити тендерну документацію до розкриття тендерних пропозицій , однак таким правом жоден суб'єкт господарювання не скористався;

- доводи позову про порушення в умовах тендерної документації щодо проекту договору не заслуговують на увагу, оскільки умовами тендерної документації була передбачена можливість коригування проекту договору, зокрема й щодо можливості надання підряднику попередньої оплати (авансу) ; окрім того, у позові відсутні доводи щодо порушення інтересів держави внаслідок надання підряднику авансу;

- оскільки положення тендерної пропозиції затверджено рішенням тендерного комітету (протокол №47 від 27.12.17), і прокурором це рішення не оскаржено, відсутні підстави встановлювати ті обставини, які не є предметом позову;

- окрім того, прокурором, всупереч вимогам частин 3,5 ст. 53 ГПК України , ч. ч. 3,4 ст. 2 Закону України "Про прокуратуру" , не обґрунтовано та належним чином не підтверджено перед судом підстав для представництва ;

- як підставу для представництва прокурором визначено формальне твердження про те, що внаслідок порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі" укладено спірний договір, виконання умов якого призведе до неправомірного використання коштів бюджету та створює незаконну практику проведення процедур закупівель та виконання будівельних робіт в обхід Закону, обмеження конкуренції;

- однак матеріали справи не містять належних доказів того, у чому саме полягає завідомо суперечна інтересам держави і суспільства мета вчинення спірного договору з боку товариства за результатами участі в оскарженій процедурі закупівлі.

В засіданні по суті 10.09.18 заслухано вступне слово учасників справи. Прокурор та представник третьої особи на його стороні доводи позову підтримують, представники відповідачів - не визнають.

В засіданні по суті оголошено перерву до 14:30 год. 13.09.18, після якої продовжено розгляд справи по суті , досліджено наявні у справі докази та заслухано позицію учасників справи в судових дебатах.

Заслухавши учасників справ, дослідивши матеріали справи, господарський суд, -

ВСТАНОВИВ:

27.12.2017 тендерним комітетом Станишівської сільської ради Житомирського району прийнято рішення про затвердження тендерної документації закупівлі робіт : "Будівництво адміністративної будівлі Станишівської сільської ради по вул. Кооперативній,3 в с. Станишівка, Житомирської області ( код ДК 021:2015:45000000-7- Будівельні роботи та поточний ремонт)" очікуваною вартістю 6889007,20грн ( протокол № 47 від 27.12.2017року) ( надалі за текстом - Тендер, Замовник та Тендерна документація ( а.с. 40,т.1).

Того ж д Замовник оприлюднив Тендерну документацію та оголошення UA-2017-12-27-002712-c про проведення відкритих торгів на закупівлю робіт на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель ( https://tender.me.gov.ua) ( а.с. 38-69, т.1).

Відповідно до оголошення UA-2017-12-27-002712-c кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 12 січня 2018 р. , а розкриття - 15 січня 2018 16: 03, після завершення електронного аукціону ( а. с. 38-39, т.1).

Тендерні пропозиції подали два учасника , в тому числі , Товариство з обмеженою відповідальністю "Тетерів - Будпроект" ( надалі за текстом - Учасник).

У складі тендерної пропозиції Учасник подав , серед іншого:

- довідку про наявність кваліфікованих працівників для виконання робіт за предметом Тендеру , з яких 14 віднесено до групи інженерно-технічних працівників , в числі яких зазначено бухгалтера ОСОБА_6 ( копія диплома на ОСОБА_6.) з досвідом роботи 7 років та головного інженера проекту ОСОБА_7 ( копія диплома на ОСОБА_7.) з досвідом роботи 37 років ( а.с. 75, т.1);

- податковий розрахунок за формою № 1 ДФ за 3 квартал 2017 року ( а.с. 75, т.1) ;

- довідку про виконання аналогічних договорів , у якій вказано 36 договорів підряду , виконаних у 2016-2017роках ( а.с. 83-87,т.1);

- копію паспорта громадянина ОСОБА_5 у складі 1-5,10-17 сторінок ( ст.110-113, т.1);

- копію ліцензії від 25.10.2017р. № 49-Л на право здійснення господарської діяльності з будівництва об'єктів , що за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів з середніми та значними наслідками (за переліком видів робіт згідно з додатком) ( а.с. 115, т.1);

- довідку про субпідрядників, у якій вказано про відсутність планів залучати останніх до виконання будівельних робіт ( а.с. 127, т.1);

- підписаний зі своєї сторони проект договору про закупівлю робіт ( а.с. 131 -137, т.1);

- гарантійний лист про згоду з істотними (основними) умовами договору та можливістю їх включення до договору про закупівлю у разі перемоги в торгах ( а.с. 138, т.1);

- довідку про можливість виконання роботи без отримання авансового платежу ( а.с. 144, т.1).

22.02.2018 тендерним комітетом Замовника прийнято рішення визнати Учасника переможцем Тендеру, оскільки за результатами оцінки його пропозиція являється найбільш економічно вигідною, відповідає тендерній документації , учасник відповідає кваліфікаційним критеріям , визначеним у ст. 16 Закону , підстави для відмови йому в участі у процедурі закупівлі відповідно до ст. 17 Закону відсутні , а також вирішено укласти з Учасником договір на закупівлю робіт ( протокол № 58 від 22.02.2018року) ( а.с. 148-150, т.1).

Того ж дня Замовник оприлюднив повідомлення про намір укласти договір на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель ( https://tender.me.gov.ua) ( а.с. 67,т.1).

08 лютого 2018 року на 15 сесії 7 скликання Замовника прийнято рішення № 415 "Прор затвердження проектно-кошторисної документації та направлення коштів на будівництво адміністративної будівлі Станишівської сільської ради по вул. Кооперативній,3 в с. Станишівка Житомирського району, Житомирської області", яким вирішено:

- уповноважити сільського голову Матвійчука Ю.В. укласти договір з переможцем Тендеру, а саме Учасником на суму 6470523,78 грн ;

- провести попередню оплату в розмірі 30% від вартості робіт в сумі 1941157,13 грн (а.с. 244, т.1).

09 лютого 2018 року між Замовником та Учасником укладено Договір № 31 про закупівлю робіт на загальну суму 6470523,78 грн. на умовах авансового платежу в розмірі 30% , що складає 1941157,13 грн, зі строком виконання робіт - 6 місяців , перебіг якого розпочинається з дня виконання Замовником зобов'язань щодо надання будівельного майданчика (фронту робіт), передачі проектно-кошторисної документації , передачі дозволу (декларації) на початок робіт та з умовою про те, що гарантійний строк на виконані роботи ( як гарантійний строк якості закінчених робіт так і гарантійний строк експлуатації), з моменту підписання Сторонами останнього акту форми КБ-2 становить 10 років згідно з ЦК України, чинними національними стандартами в будівництві та іншими нормативними документами (надалі за текстом - Договір закупівлі робіт ) ( а. с. 156-158 , т.1).

Невід'ємними додатками Договору закупівлі робіт сторони визнали : договірну ціну, зведений кошторисний розрахунок та календарний графік.

Згідно з умовами п. 3.2 та 3.3 Договору закупівлі робіт договірна ціна зазначена у відповідності до чинних діючих національних стандартів в будівництві , та що ціни на окремі види робіт є динамічними і можуть коригуватися відповідно до вимог діючого законодавства по фактично виконаних об'ємам, цінам і матеріалам , але в межах договірної ціни ( а с. 152, т.1).

Згідно невід'ємного додатку до Договору закупівлі робіт "Договірна ціна", вид договірної ціни: динамічна та складена в поточних цінах станом на 09.02.2018р. (а.с. 159, т.1).

26.03.2018року до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області ( надалі за текстом - Управління) надійшов лист прокуратури Житомирської області за № 05/1-342 вих-18 від 19.03.2018 щодо опрацювання процедури Тендеру.

06.04.2018 Управління листом за № 06-31-15/1/2507 повідомило прокуратуру Житомирської області про результати аналізу проведеного Замовником Тендеру , які є такими:

- у проекті договору (додаток 3 тендерної документації) Замовник чітко не передбачив таку його істотну умову як гарантійні строки якості закінчених робіт ( експлуатації об'єкта будівництва), та яка не може змінюватись ( порушення вимог ч.1 ст. 323 ГК України , п. 5, абз. 3 п. 103 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві , затверджених постановою КМУ від 01.08.2005 № 668 (надалі за текстом - Загальні умови), ч.1 ст. 884 ЦК України та ч.4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі");

- у проекті договору (додаток 3 тендерної документації) Замовник не вказав вид договірної ціни ( тверда чи динамічна), тоді як ціна договору є істотною умовою договору ( порушено ст. 323 ГК України, п. п. 5, 21 Загальних умов);

- у проекті договору (додаток 3 тендерної документації) Замовник не вказав строки виконання робіт ( будівництва об'єкта) та не склав проекти невід'ємних додатків до договору підряду : календарний графік виконання робіт, у якому визначаються дати початку та закінчення всіх видів (етапів, комплексів) робіт, передбачених договором підряду та план фінансування робіт , узгоджений з інвестором (головним розпорядником бюджетних коштів та підрядником ( порушено п. п. 17, 83 Загальних умов) ;

- у п. п. 5.1.4 п.1 розділу V тендерної документації безпідставно передбачено здійснення оцінки тендерних пропозицій на основі нецінового критерію ( досвід виконання аналогічних договорів), питома вага якого складає 90% ( порушено ч.1 ст. 28 Закону України "Про публічні закупівлі");

- у п. п. 3.5.2 п.5 розділу ІІІ тендерної документації передбачено необхідність підтвердження учасниками досвіду виконання аналогічних договорів їх копіями у кількості не менше трьох за період 2016-1017 років, тоді як для підтвердження кваліфікаційного критерію достатньо подати один аналогічний договір , інакше, вимоги тендерної документації вважатимуться дискримінаційними до учасників ( порушено ч.3 ст. 5 , ч.2 ст. 16 та ч.4 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі");

- Учасником не надано копії ліцензії, необхідної для виконання робіт протипожежного призначення, вказаних в технічному завданні ( додаток 2 тендерної документації) ( порушено п. 3.5.7 п.5 розділу ІІІ тендерної документації );

- Учасником не подано копії документа , що посвідчує особу, уповноважену на підписання договору закупівлі, а саме не подано копії 6-9 сторінок паспорту громадянина ОСОБА_5 ( порушено п.п. 6.2.5 п.2 розділу VI тендерної документації);

- Учасником у складі тендерної пропозиції не надано копії документів щодо отримання бухгалтером ОСОБА_6 та головним інженером проекту ОСОБА_7 відповідної освіти , внесених до інформації про інженерно-технічних працівників ( порушено п.п. 3.5.2 та 3.5.4 п.5 розділу ІІІ тендерної документації );

- Учасником у складі тендерної пропозиції не надано податковий розрахунок за формою № 1ДФ за 4 квартал 2017року ( порушено п.п. 3.5.2 п.5 розділу ІІІ тендерної документації ).

На підставі проведеного аналізу Тендеру Замовника, Управління дійшло висновку, що у зв'язку з неможливістю усунення порушень, які виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель Замовник зобов'язаний був відхилити тендерну пропозицію Учасника, яка не відповідала кваліфікаційним критеріям , встановленим ст. 16 Закону та умовам тендерної документації на підставі п.1 та п.4 ч.1 ст. 30 Закону № 922 та п. 3 розділу V тендерної документації, а процедуру закупівлі - відмінити на підставі абз. 3 ч.1 ст. 31 Закону №922 та розділу VI тендерної документації.

Управління провело аналіз укладеного договору № 31 від 09.02.2018р. та дійшло наступних висновків:

- умовою п.4.1 укладеного договору передбачено сплату Учаснику авансу в сумі 1941 157,00 грн, що не відповідає умові п.4.1 проекту договору ( додаток 3 тендерної документації) , якою не передбачено авансового платежу;

- укладений договір не містить умов щодо кінцевого строку виконання робіт - до 30.07.2018 р. , що не відповідає умові п.5.1 розділу 5 проекту договору (додаток 3 тендерної документації).

На підставі проведеного аналізу укладеного договору № 31 від 09.02.2018р., Управління дійшло висновку, що Замовником , в порушення вимог ч.2 ст. 32,ч.4 ст. 36 Закону №922 та п.7 Загальних умов , договір укладено не у відповідності до змісту тендерної пропозиції Учасника та без невід'ємної його частини - плану фінансування робіт , чим порушено п.83 Загальних умов. За висновками Управління, договір № 31 від 09.02.2018р. є нікчемним відповідно до ч.1 ст. 37 Закону № 922 ( а. с. 29-37, т.1).

25 травня 2018 року прокуратурою Житомирської області подано цей позов в інтересах держави.

Дослідивши матеріали справи у сукупності , надавши їм правову оцінку, господарський суд дійшов висновку у позові відмовити з наступних підстав.

У Рішенні від 08.04.1999р. №3-рп/99 (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) Конституційний Суд України, з'ясовуючи поняття інтереси держави висловив міркування, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб'єктів права власності та господарювання тощо (п. 3 мотивувальної частини).

Ці міркування Конституційний Суд зробив у контексті офіційного тлумачення Арбітражного процесуального кодексу України, який уже втратив чинність. Однак висловлене судом розуміння поняття інтереси держави має самостійне значення і може застосовуватися для тлумачення цього ж поняття, вжитого у ст. 131-1 Конституції України та ст. 23 Закону "Про прокуратуру" ( постанова Верховного Суду від 25 квітня 2018 року у справі № 806/1000/17).

Отже, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї конституційної норми є поняття інтерес держави.

Як зазначено у преамбулі Закону України № 922-VIII від 25.12.15 "Про публічні закупівлі" цей Закон установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади ( надалі за текстом - Закон № 922-VIII в редакції, що діяла у період з 27.12.17 по 22.01.18 під час процедури закупівлі та станом на 09.02.18 - під час укладення договору про закупівлю робіт).

З преамбули Закону № 922-VIII слідує, що потреби територіальної громади у певних товарах, роботах та послугах, реалізуються виключно через правовий механізм публічних закупівель.

Територіальна громада - це добровільне об'єднання жителів кількох сіл, що мають єдиний адміністративний центр (ст.1 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" № 280/97-ВР ).

Територіальну громаду представляють , зокрема, сільські ради, які від її імені та в її інтересах здійснюють функції і повноваження місцевого самоврядування ( ст.1 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" № 280/97-ВР ).

Станишівська сільська рада , представляючи об'єднану територіальну громаду шести сіл Житомирського району, діє в її інтересах як суспільних ( п.3.2 мотив. частини Рішення КСУ від 1 грудня 2004 року 18-рп/2004 у справі 1-10/2004 (справа про охоронюваний законом інтерес).

Європейський суд з прав людини у п. 54 рішенні від 02.11.2004 р. у справі «Трегубенко проти України» категорично ствердив, що «правильне застосування законодавства незаперечно становить «суспільний інтерес».

Оскільки публічна закупівля будівельних робіт покликана забезпечити потреби об'єднаної територіальної громади у новій адміністративній будівлі Станишівської сільської ради, правильне застосування Закону № 922-VIII незаперечно становить суспільний інтерес.

Таким чином, таке обґрунтування позову є сумісним з розумінням інтересів держави.

Разом з тим, суд не може визнати наведене у позові обґрунтування по суті порушення Станишівською сільською радою вимог Закону № 922-VIII під час здійснення публічної закупівлі та щодо підстав представництва інтересів держави.

Аналіз ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках:

1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження;

2) у разі відсутності такого органу.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб'єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

Захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб'єкти владних повноважень, а не прокурор.

Прокурор не може вважатися альтернативним суб'єктом звернення до суду і замінювати належного суб'єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

У другому випадку прокурор може представляти інтереси держави самостійно як позивач , у разі відсутності органу, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження у спірних відносинах.

Відповідно до п.1 ч.6 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор має право в порядку, передбаченому процесуальним законом, звертатися до суду з позовом.

Відповідно до частини 4 ст. 53 ГПК України прокурор має право подати позовну заяву як позивач також у двох випадках:

1) у разі відсутності органу;

2) у разі відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду.

Відповідна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 10.05.2018р. у справі №918/323/17 та постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 25.04.2018р. у справі № 806/1000/17.

У цій справі прокурор доводить, що державою визначено орган, уповноважений захищати її інтереси у сфері правильного застосування Закону № 922-VIII при здійсненні публічних закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, однак не наділено такий орган правом звернення до суду самостійно.

Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор звернувся з цим позовом до суду як позивач.

Водночас статтею 7 Закону № 922-VIII визначено органи, які здійснюють державне регулювання та контроль у сфері публічних закупівель, а саме:

- уповноважений орган, що здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом;

- центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів;

- центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України;

- Антимонопольний комітет України та Рахункова палата, що здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Таким чином, як це по суті слідує з доводів позову, всі визначені у статті 7 Закону № 922-VIII органи держави, що реалізують державну політику у сфері публічних закупівель у межах свої повноважень, не мають процесуального права звернутися з таким позовом до суду.

З такими доводами позову суд категорично не погоджується , оскільки відповідно до ст. 1 Закону України " Про центральні органи виконавчої влади" № 3166-VI від 17.03.2011 ( надалі за текстом - Закон № 3166-VI) систему центральних органів виконавчої влади складають міністерства України та інші центральні органи виконавчої влади.

Міністерства забезпечують формування та реалізують державну політику в одній чи декількох сферах, інші центральні органи виконавчої влади виконують окремі функції з реалізації державної політики ( ч.2 цієї статті Закону № 3166-VI).

Центральні органи виконавчої влади утворюються для виконання окремих функцій з реалізації державної політики як служби, агентства, інспекції ( ч.1 ст. 16 Закону № 3166-VI).

Антимонопольний комітет України є центральними органами виконавчої влади зі спеціальним статусом ( ч. 2 ст. 24 Закону № 3166-VI ).

Відповідно до статті 28 Закону № 3166-VI міністерства, інші центральні органи виконавчої влади та їх територіальні органи звертаються до суду, якщо це необхідно для здійснення їхніх повноважень у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.

Способи захисту інтересів держави в суді аналогічні тим, що передбачені для всіх осіб ( фізичних та юридичних) і передбачені у ст. 16 ЦК України, ст. 20 ГК України , інших законах.

Так, Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю ( ч. 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016р. ( надалі за текстом - Положення № 43 в редакції, чинній у період з 27.12.17 по 22.01.18).

Відповідно до змісту абз. 2 ч. 3 статті 7 Закону № 922-VIII на Державну аудиторську службу України та її органи на місцях покладено функції моніторингу закупівель.

Моніторинг закупівель - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях процедури закупівлі шляхом систематичного спостереження та аналізу інформації за допомогою електронної системи закупівель ( ст. 1 Закону № 922-VIII).

Електронна система закупівель забезпечує контролюючим органам доступ до інформації замовників щодо проведення процедур закупівель (абз. 4 ч. 3 ст. 12 Закону № 922-VIII).

З наведеного визначення , суд погоджується з доводами Замовника та Учасника , що Управління, як територіальний орган Державної аудиторської служби України, вправі було спостерігати за кожною стадією Тендеру шляхом аналізу інформації про неї за допомогою електронної системи закупівель.

Так, за змістом ч.1 ст. 10 Закону № 922-VIII , першою стадією публічної закупівлі , інформацію про яку замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу, є оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерної документації.

Оприлюднення замовником тендерної документації здійснюється щонайменше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій ( абз. 2 ч.1 ст. 10 Закону № 922-VIII ).

Порядок проведення моніторингу, згідно з абз. 3 ч.3 статті 7 Закону № 922-VIII , мав визначити центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику. Таким органом є Міністерство фінансів України ( ч.1 Положення про Міністерство фінансів України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20 серпня 2014 р. № 375).

Оскільки порядок проведення моніторингу публічних закупівель у період з 27.12.17 по 22.01.18 визначений не був, Управління мало діяти в порядку та спосіб, що передбачені Положенням № 43.

Відповідно до п.п. 3 п. 4 Положення № 43 Управління реалізує державний фінансовий контроль через здійснення:

- перевірки державних закупівель;

- моніторингу закупівель.

Відповідно до п.п. 4 п. 4 Положення № 43 Управління здійснює контроль за:

- дотриманням законодавства про державні закупівлі;

- усуненням виявлених недоліків і порушень.

Відповідно до п.п. 9 п. 4 Положення № 43 Управління вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства, а саме:

- вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог.

Відповідно до п.п. 16 та 20 п. 6 Положення № 43 Управління має право:

- пред'являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов'язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства;

- порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства.

Вищенаведеним підтверджується , що Управління вправі під час виявлення в ході здійснення моніторингу першої стадії публічної закупівлі - оприлюднення тендерної документації, вимагати від замовника усунення порушень Закону № 922-VIII.

У Положенні №43 не передбачений спосіб здійснення контролю за процедурами публічних закупівель.

Надаючи оцінку приписам Закону № 922-VIII та Положення № 43 , суд вважає, що Управління вправі порушувати перед Замовником вимоги щодо усунення виявлених порушень Закону № 922-VIII на всіх стадіях процедури закупівлі з використанням Інтернету ( п. 1 абз. 4 ч. 3 ст. 12 922-VIII).

Щодо посилання Управління на припис абз. 4 ч.3 ст. 7 Закону № 922-VIII про те, що органи, уповноважені на здійснення контролю у сфері закупівель, не мають права втручатися в проведення процедур закупівель.

Суд не вважає виконання Управлінням повноважень, чітко визначених Законом № 922-VIII та Положенням № 43, щодо здійснення контролю за дотриманням Замовником Закону № 922-VIII під час проведення процедур закупівлі втручанням у їх проведення. Інакше нівелюється вся суть дискреційних повноважень контролюючого органу.

У Положенні №43 не визначені строки вчинення Управлінням необхідних заходів, для своєчасного усунення Замовником порушень Закону № 922-VIII, якщо вони виявлені на стадії оприлюднення тендерної документації .

Оскільки Замовник вправі внести зміни до тендерної документації та оприлюднити їх протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення (абз. 3 ч.1 ст. 10 Закону № 922-VIII), такі заходи, на думку суду, мають бути вчинені до розкриття тендерних пропозицій та з дотриманням прав учасників закупівлі внести зміни до тендерних пропозицій, в разі зміни замовником тендерної документації.

Надаючи оцінку доводам Замовника та Учасника про те, що Управління не висувало будь-яких вимог усунути порушення Закону № 922-VIII, допущені у тендерній документації , оприлюдненій 27.12.17, до дати подання тендерних пропозицій - 12.01.18 та дати їх розкриття - 15.01.18, суд виходить з такого.

Захист прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі , в частині, що стосується дотримання законодавства про захист економічної конкуренції, здійснює виключно Антимонопольний комітет України , і ці повноваження не вправі здійснювати інші контролюючі органи, в даному випадку, Управління ( ч.3 ст. 8 Закону № 922-VIII, п.1 ч.1 ст. 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Визначення у ст. ст. 8 та 18 що стосуються тендерної документації Антимонопольного комітету України , як органу оскарження, обумовлене , насамперед, принципами публічних закупівель:

- добросовісна конкуренція серед учасників;

- недискримінація учасників.

Саме Антимонопольний комітет України вправі застосовувати понятійний апарат законів України "Про захист економічної конкуренції" та " Про захист від недобросовісної конкуренції " (постійно діючий ринок, недобросовісна конкуренція, дискримінація тощо).

У ч. 2 ст. 18 Закону № 922-VIII передбачено право фізичних чи юридичних осіб ( потенційних учасників процедур закупівлі) подати скаргу до Антимонопольного комітету України, що стосується тендерної документації.

Скарги, що стосуються тендерної документації, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення торгів, але не пізніше ніж за чотири дні до дати, установленої для подання тендерних пропозицій.

На думку суду, Управління мало право надіслати Замовнику вимогу щодо усунення порушень Закону № 922-VIII, що стосуються тендерної документації , з використанням Інтернету у строк з 28.12.17 до 08.01.18.

Однак таким правом контролюючий орган не скористався.

За таких підстав, здійснення Управлінням моніторингу Тендеру у період з 26.03.18 по 06.04.2018, не зумовлює необхідних правових наслідків для Замовника. Тоді як у разі своєчасного здійснення контролю у спосіб, передбачений п. 1 абз. 4 ч. 3 ст. 12 922-VIII), невідповідності тендерної документації вимогам цього Закону , а також вимогам Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України , Загальних умов тощо, можна було б усунути шляхом внесення змін до тендерної документації. Виняток складають умови тендерної документації, які вправі аналізувати виключно орган оскарження - Антимонопольний комітет України.

Частина 2 ст. 19 Конституції України зобов'язує органи державної влади діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Ця конституційна норма є обов'язковою для Управління та при зверненні прокурора з цим позовом в інтересах держави, мала бути ним врахована.

На підставі вищевикладеного , суд повністю відхиляє як безпідставні , наступні доводи позову :

- щодо порушення Замовником вимог ст.3 , ч.2 ст. 16 , 22 та ч. 1 ст. 28 Закону України "Про публічні закупівлі" щодо зазначення у п.5.1.4 ч.1 розділу V тендерної документації нецінового критерію оцінки тендерних пропозицій з питомою вагою 90% , згідно якого підтвердження досвіду виконання учасником робіт, що є предметом закупівлі, здійснюється не менш як трьома договорами;

- щодо порушення Замовником п. п. 17,21, 85 та 103 Загальних умов та ч.1 ст. 884 ЦК України щодо не зазначення у тендерній документації та у проекті договору про закупівлю виду договірної ціни та гарантійного строку експлуатації об'єкта будівництва, які є істотними умовами договорів підряду в капітальному будівництві , а також календарного графіку виконання робіт та план фінансування робіт.

З цих підстав, суд не надає оцінки змісту заперечень Замовника та Учасника по суті спростування цих доводів.

Окрім того, відхилені судом доводи позову за будь-яких умов не можуть бути підставою для обґрунтування позовної вимоги про визнання недійсним рішення тендерного комітету Замовника , оформленого протоколом № 58 від 22.01.2018р. Такі доводи, як слушно звертає увагу Учасник, могли бути застосовані до рішення тендерного комітету Замовника , оформленого протоколом № 47 від 27.12.2017р. , про затвердження тендерної документації та додатків до неї.

Надаючи оцінку доводам позову в частині недійсності рішення тендерного комітету Замовника за 22.01.18 про визначення Учасника переможцем Тендеру, суд виходить з наступного.

Насамперед суд також вважає, що Управління мало достатньо повноважень, щоб здійснити аналіз цього рішення тендерного комітету Замовника, і вжити заходи щодо усунення Замовником порушень Закону № 922-VIII, що стосуються оцінки тендерної пропозиції Учасника на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначення відповідності учасників кваліфікаційним критеріям, протягом 5 днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу протоколу розгляду тендерних пропозицій. Однак у будь-якому разі , до дня укладення договору про закупівлю.

Однак таким правом контролюючий орган не скористався.

Попри відсутність в Управління повноважень на звернення до суду в статусі позивача з позовами про визнання недійсними результатів торгів та укладених на їх підставі договорів, обґрунтування підстав представництва прокурором інтересів держави лише ч.5 ст. 53 ГПК України, недостатньо.

В ході вирішення цього спору Управління не довело , що спірний Тендер перевірено не тільки на підставі та в межах своїх повноважень, але у спосіб, визначений Конституцією та законами України.

В свою чергу, прокурор звернувся з цим позовом до суду 25 травня 2018року вже на підставі інформації Управління щодо результатів перевірки спірного Тендеру , доведеної йому листом від 06.04.18 за вих. №06-31-15/1/2507.

На думку суду , вимоги ч. 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" щодо обов'язку прокурора попередньо, до звернення до суду, повідомити про це відповідного суб'єкта владних повноважень, застосовуються за умови одночасного застосування ч.3 цієї статті Закону (захист порушених інтересів держави не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження), а не у випадку подання позову на підставі ч.5 ст. 53 ГПК України.

Закон № 922-VII не забороняє оскаржувати процедуру закупівлі до укладення договору про закупівлю в судовому порядку як учасником , тендерну пропозицію якого відхилено замовником, так і органами державної влади , в тому числі , прокурором в інтересах держави.

Однак відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 03 травня 2018 року у справі № 922/3393/17, не підлягає задоволенню позов в частині оскарження процедури закупівлі , коли вже настала кінцева стадія процедури закупівлі (визначення переможця та укладення з ним договору на закупівлю).

В даному спорі позовна вимога визнати недійсним рішення тендерного комітету Замовника, оформленого протоколом №58 від 22.01.18 задоволенню не підлягає, оскільки кінцева стадія процедури закупівлі (визначення переможця та укладення з ним договору на закупівлю) настала 09.02. 18 року.

На підставі вищевикладеного та ч. 2 ст. 19 Конституції України, суд повністю відхиляє як безпідставні , наступні доводи позову :

- щодо порушення Учасником п.13 ч.1 ст.7 Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності ", постанову КМУ від 23.11.2016 № 852 та п. 3.6.3 ч.6 розділу ІІІ тендерної документації у зв'язку з неподанням ліцензії на право виконання робіт протипожежного призначення та не зазначення про залучення субпідрядників щодо здійснення даного виду робіт , з наявною ліцензією на виконання цих робіт;

- щодо порушення Учасником п. п. 6.2.5 п.2 розділу VI тендерної документації у зв'язку з не поданням всіх сторінок паспорта громадянина України ОСОБА_5 , який є директором, для посвідчення особи, уповноваженої на підписання договору;

- щодо порушення Учасником п. п. 3.5.2, 3.5.4 п.5 розділу ІІI тендерної документації у зв'язку з не поданням копій документів щодо отримання освіти двома інженерно-технічними працівниками ( бухгалтером ОСОБА_6 та головним інженером проекту ОСОБА_7;

- щодо порушення Учасником п. п. 3.5.2 ,3.5.4 п.5 розділу ІІI тендерної документації у зв'язку з не поданням звіту з праці за формою "1 ДФ за 3 квартал 2017 року замість звіту за 4 квартал 2017року.

- щодо прийняття тендерним комітетом Замовника рішення за 22.01.18 всупереч п. п. 1,4 ч.1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" та п. 3 розділу V тендерної документації.

З врахуванням викладеного, доводи позову про те, що оскільки укладення договору про закупівлю відбулося за результатами застосування процедури відкритих торгів, що проведена з порушенням норм Закону № 922-VIII , а тому спірний договір підлягає визнанню недійсним , судом не враховуються.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 02 червня 2018 року у справі №910/6752/17 щодо змісту ст. ст. 203 ЦК України та ст. 207 ГК України, недійсність правочину зумовлюється наявністю дефектів його елементів: дефекти (незаконність) змісту правочину; дефекти (недотримання) форми; дефекти суб'єктного складу; дефекти волі - невідповідність волі та волевиявлення.

Матеріали справи не містять доказів недотримання під час укладення спірного договору про закупівлю робіт №31 від 09.02.18 вимог ст. 203 ЦК України та ч. 4 ст. 36 Закону № 922-VIII про те, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі.

Насамперед суд враховує, що Учасник у складі тендерної пропозиції подав підписаний зі своєї сторони проект договору на закупівлю в редакції, запропонованій Замовником ( додаток 3 тендерної документації) та на вимогу Замовника письмово підтвердив, що спроможний розпочати будівельні роботи без авансу .

Відмінність окремих умов договору про закупівлю робіт №31 від 09.02.18 від умов проекту договору ( додаток 3 тендерної документації) виникла не внаслідок дій Учасника , який не змінював своєї тендерної пропозиції, а внаслідок дій Замовника , який 08.02.18 прийняв рішення провести попередню оплату в розмірі 30% від вартості робіт в сумі 1941157,13 грн. ( а. с. 244,т.1) .

Рішення 15 сесії 7 скликання Станишівської сільської ради за № 415 від 08.02.18 прийняте органом місцевого самоврядування на підставі повноважень, передбачених статтею 144 Конституції України. Підстави ставити під сумнів його законність в межах цього спору відсутні.

Судом достовірно встановлено, що остаточна редакція договору про закупівлю робіт №31 від 09.02.18 сформульована саме Замовником , і з нею Учасник погодився, підписавши спірний договір зі своєї сторони.

Підстави для застосування ст. 37 Закону № 922-VIII також відсутні.

Щодо посилання прокурора на статтю 207 ГК України. Статтю 207 виключено на підставі Закону № 2275-VIII від 06.02.2018, який чинний з 17.06.18р.

На дату укладення спірного договору 09.02.18р. ця норма ГК України була та чинною.

Положення статей 207 та 208 ГК України застосовуються з урахуванням того, що відповідно до статті 228 ЦК України правочин, учинений з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, водночас є таким, що порушує публічний порядок, а отже, - є нікчемним. При цьому, як зазначено у частині другій статті 215 цього Кодексу, визнання судом такого правочину недійсним не вимагається.

При кваліфікації правочину за ст. 228 ЦК України має враховуватися вина, яка виражається у намірі порушити публічний порядок сторонами правочину або однією зі сторін.

Питання, чи мало місце протиправне діяння та чи вчинене воно відповідною особою, як і спрямованість умислу особи, може доводитися наявними в матеріалах справи доказами в їх сукупності з урахуванням вимог, визначених процесуальним законом ( постанови Верховного Суду від 13.02.2018 у справі №910/1421/16, від 15.02.2018 у справі № 911/1023/17, від 17.04.2018 у справі № 910/1424/16).

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Шабельник проти України" (Заява N 16404/03) від 19.02.2009 № 921, зазначається, що хоча ст. 6 Конвенції гарантує право на справедливий судовий розгляд, вона не встановлює ніяких правил стосовно допустимості доказів як таких, бо це передусім питання, яке регулюється національним законодавством (див. рішення у справі "Шенк проти Швейцарії", від 12 липня 1988 року, серія A, N 140, с. 29, пп. 45 - 46, та у справі "Тейшейра ді Кастру проти Португалії", від 9 червня 1998 року, Reports 1998-IV, с. 1462, п. 34).

Поряд з цим, суд вважає необхідним зауважити на тому, що вирішуючи спір по суті у цій справі, виходить з відсутності тих обставин, які могли б вказувати на укладення спірного договору з метою , яка завідомо суперечила інтересам держави і суспільства, в тому числі, об'єднаної територіальної громади, в інтересах якої здійснює свої повноваження Станишівська сільська рада.

Підсумовуючи вище викладене, позовні вимоги задоволенню не підлягають і з цих підстав.

На підставі статті 129 ГПК України судовий збір покладається на прокурора як позивача.

Керуючись статтями123, 129, 233, 236 - 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд,-

ВИРІШИВ:

1. У позові відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено: 21.09.18

Суддя Машевська О.П.

Віддрукувати: 1 - в справу , 2- прок. обл. (у книзі нарочним) , 3- відповідачу-1 Станишівській селищній раді Житомирського р-ну (12430, Житомирський р-н, с. Станишівка,вул. Кооперативна, 3) рек. з повід.,

4- відповідачу-2 ТОВ "Тетерів-Будпроект"(10012, м. Житомир, вул. Гоголівська, 16а) рек. з повідомл.,

5- третій особі Упр. Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (10014, м. Житомир, м-н ім. С.П.Корольова, 12) рек. з повідомл.,

6- третій особі Упр. Державної казначейської служби України у Житомирському районі Житомирської області (10003, м. Житомир, вул. Лесі Українки, 1) рек. з повідомл.