КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"03" вересня 2018 р. Справа№ 911/784/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Кропивної Л.В.

суддів: Пономаренка Є.Ю.

Руденко М.А.

секретар судового засідання Кравченко Х.С.

за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання,

розглянувши апеляційні скарги Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" та Громадської організації товариства індивідуальних забудовників "Золоті ворота"

на рішення Господарського суду Київської області від 21.05.2018р. (повний текст складено 15.06.2018р.)

у справі №911/784/17 (суддя Ярема В.А.)

за позовом Приватного акціонерного товариства "Київобленерго"

до відповідача Громадської організації товариства індивідуальних забудовників "Золоті ворота"

про стягнення 1 400 377,19 грн.,-

ВСТАНОВИВ:

Приватне акціонерне товариство "Київобленерго" звернулось до Господарського суду Київської області з позовом до Громадської організації товариства індивідуальних забудовників "Золоті ворота" про стягнення 1 400 377,19 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач допустив порушення Правил користування електричною енергією, зафіксованих в актах правопорушення №№К030971, К030972, К030973, К030974 від 04.02.2016р., які були розглянуті на засіданні комісії енергопостачальної організації 21.12.2016р., і за результатами розгляду яких прийнято рішення про здійснення розрахунку величини вартості не облікованої електричної енергії у розмірі 1 400 377,19 грн., які відповідач у добровільному порядку не сплатив.

Рішенням Господарського суду Київської області від 21.05.2018р. у справі №911/784/17 позов задоволено частково. Стягнуто з Громадської організації товариства індивідуальних забудовників "Золоті ворота" на користь Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" 1 166 980,99 грн. вартості недоврахованої електричної енергії та 17 504,71 грн. судового збору. В іншій частині позову відмовлено.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, Громадська організація товариства індивідуальних забудовників "Золоті ворота" подала апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на порушення норм матеріального права, просила скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким повністю відмовити у позові.

На думку скаржника, судом першої інстанції невірно застосовано норму пункту 2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, затвердженої Постановою НКРЕ України №1338 від 14.10.2010р., внаслідок чого були невірно застосовані норми пунктів 2.6, 4.2 Методики, пунктів 6.40, 6.41, 6.42 Правил користування електричною енергією, затверджених Постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України №28 від 31.07.1996р.

За твердженням апелянта, позивачем відповідачу індикатори магнітного поля "МагнеТ" №№М7006276, М7006136, М7006282, М7006185 не передавались, про що свідчить відсутність акту, складеного у передбаченому ПКЕЕ та Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією порядку. Крім цього, в актах про порушення та протоколах відсутні відомості щодо сертифікації (атестації) індикаторів магнітного поля "МагнеТ" №№М7006276, М7006136, М7006282, М7006185, у той час як про встановлені на засобах обліку інших індикаторів за №№М8992481, М8992482, М8992483, М8992484, що не спрацювали, в актах про порушення не вказано.

Окрім того відповідач зазначав, що висновки суду апеляційної інстанції у справі №911/1519/17, в силу приписів ст. 75 ГПК України, не є обов'язковими для суду при розгляді спору у даній справі, що не звільняє позивача від обов'язку повторного доказування правомірності прийнятого ним рішення. Поряд з цим, скаржник посилався на невідповідність матеріалам справи та нормам матеріального права висновків, зроблених судом апеляційної інстанції у справі №911/1519/17.

Відповідач також вказував, що висновками проведених експертиз засобів обліку спростовуються доводи позивача про можливість урахування остаточної намагніченості на приладах обліку, а судовим експертом зазначено про неможливість встановлення часу, тривалості, величини і природи впливу магнітного поля на приладі обліку.

Приватне акціонерне товариство "Київобленерго" також подало апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на порушення норм матеріального права, просило скасувати оскаржуване рішення в частині відмови у стягненні з відповідача на користь позивача податку на додану вартість у розмірі 233 396,20 грн.

В обґрунтування апеляційної скарги позивач вказував, що суд першої інстанції під час розгляду справи незаконно не врахував ставку податку на додану вартість на енергоносії, який не є складовою частиною тарифу, і має сплачуватися споживачами понад затверджений тариф. З огляду на те, що недоврахована електрична енергія - це обсяг електричної енергії, використаний споживачем, але не врахований розрахунковими засобами обліку, - нарахування ПДВ в даному випадку є обов'язковим.

Згідно протоколів автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.07.2018р. апеляційні скарги передано на розгляд колегії суддів у складі: Кропивна Л.В. (головуючий), Пономаренко Є.Ю., Смірнова Л.Г.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 05.07.2018р. у справі №911/784/17 відкрито апеляційне провадження та розгляд справи призначено на 26.07.2018р.

19.07.2018р. до Київського апеляційного господарського суду від позивача надійшов відзив із запереченнями на апеляційну скаргу Громадської організації товариства індивідуальних забудовників "Золоті ворота".

26.07.2018р. до Київського апеляційного господарського суду від відповідача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 26.07.2018р. у судовому засіданні оголошено перерву до 03.09.2018р.

14.08.2018р. до Київського апеляційного господарського суду від позивача надійшли пояснення по справі.

Відповідно до протоколів автоматичної зміни колегії суддів від 03.09.2018р., у зв'язку із перебуванням судді Смірнової Л.Г. на лікарняному, для розгляду справи змінено та сформовано колегію суддів у складі: Кропивна Л.В. (головуючий), Пономаренко Є.Ю., Руденко М.А.

Розглянувши у судовому засіданні апеляційну скаргу, дослідивши матеріали справи та зібрані у ній докази, заслухавши пояснення сторін, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Згідно з частиною 1 статті 270 ГПК України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій Главі.

У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Місцевим господарським судом вірно встановлено та матеріалами справи підтверджується, що 15.05.2007р. між Закритим акціонерним товариством "А.Е.С. Київобленерго", перейменованим в Публічне акціонерне товариство "Київобленерго", а в подальшому - Приватне акціонерне товариство "Київобленерго", (постачальник) та Громадською організацією товариства індивідуальних забудовників "Золоті ворота" (споживач) укладено договір про постачання електричної енергії №1677 (далі - договір), відповідно до умов якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю 4 576 кВт, а споживач оплачує відповідачу вартість використаної ним електричної енергії та здійснює інші платежі за умовами договору.

Згідно з пунктом 9.4 договору він набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2007р. Договір вважається продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд умов.

08.11.2011р. постачальником передано споживачу, а відповідачем прийнято трифазний лічильник №0223420 НІК 2301АК1 разом із встановленими на ньому пломбами із відповідно вказаними їх номерами, в підтвердження чого між сторонами підписано акт про передачу на відповідальне збереження приладу обліку та встановлених на ньому пломб.

11.11.2011р. постачальником передано споживачу, а відповідачем прийнято трифазні лічильники №0223423 НІК 2301АК1 та №0223425 НІК 2301АК1 разом із встановленими на них пломбами із відповідно вказаними їх номерами, в підтвердження чого між сторонами підписано акти про передачу на відповідальне зберігання приладу обліку та встановлених на ньому пломб.

15.11.2011р. постачальником передано споживачу, а відповідачем прийнято трифазний лічильник №0538017 НІК 2301 разом із встановленими на ньому пломбами із відповідно вказаними їх номерами, в підтвердження чого між сторонами підписано акт про передачу на відповідальне збереження приладу обліку та встановлених на ньому пломб.

04.02.2016р. представниками постачальника в присутності представника споживача - головного енергетика Олюхи Л.В. здійснено технічну перевірку електроустановок відповідача за адресою: смт. Козин, вул. Столичне шосе, 35А, в результаті якої виявлено вплив магнітного поля на встановлені відповідача прилади обліку: лічильники №0223420 НІК 2301АК1, №0223423 НІК 2301АК1, №0223425 НІК 2301АК1 та №0538017 НІК 2301, внаслідок чого форма малюнку магнітних індикаторів, встановлених заводом виробника, змінилася.

За результатами проведення вищезазначеної перевірки та виявлених порушень представниками позивача в присутності представника споживача 04.02.2016р. складені акти про порушення №№К030971, К030972, К030972 та К030974.

У пункті 2 вказаних актів позивачем вказано встановлені на лічильниках пломби та встановлені заводом-виробником лічильників індикатори впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (далі - індикатори), зокрема: на лічильнику №0223420 НІК 2301АК1 - індикатор №М7006276; на лічильнику №0223423 НІК 2301АК1 - індикатор №М7006136; на лічильнику №0223425 НІК 2301АК1 - індикатор №М7006282; на лічильнику №0538017 НІК 2301- індикатор №М7006185.

Відповідно до змісту пунктів 3, 9 вказаних актів лічильники були зняті, упаковані та опломбовані за вказаними у актах номерами, а також повідомлено споживача про дату та час проведення засідання по розгляду відповідних актів.

Акти підписано представниками постачальника у складі трьох осіб, які проводили перевірку, та представником споживача, який письмово зауважив про відсутність обставин втручання в роботу лічильників магнітним полем.

17.02.2016р. на засіданнях комісії з розгляду актів про порушення №№К030971, 030972, 030972 та 030974 від 04.02.2016р., з огляду на заперечення представника відповідача з встановленими при перевірці порушеннями, позивачем прийнято рішення про направлення приладів обліку №0223420 НІК 2301АК1, №0223423 НІК 2301АК1, №0223425 НІК 2301АК1 та №0538017 НІК 2301 на комплексну трасологічну експертизу.

Миколаївському науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України на дослідження позивачем передані лічильники та поставлено питання щодо кожного з лічильників та встановлених на них індикаторів: "Чи був вплив постійного (змінного) магнітного, або електричного полів на засіб обліку, який привів до зміни форми магнітного індикатора №М7006276/№М7006136/№М7006282/№М7006185, який був встановлений?".

В результаті проведених досліджень Миколаївським НДЕКЦ України було надано наступні висновки експертного дослідження:

- №19 від 21.09.2016р., згідно якого судовим експертом встановлено на досліджуваному приладі обліку НІК 2301АК1 №0223420 з правої сторони корпусу наявність двох індикаторів магнітного поля "МагнеТ", один з яких червоного кольору №М8992481, встановлений із зовнішньої сторони кожуху лічильника, а інший - зеленого кольору №М7006276, встановлений всередині корпусу лічильника на паспортній табличці. Судовим експертом досліджувався як сам лічильник, так і встановлений у ньому індикатор №М7006276, за результатами чого судовим експертом зроблено висновок, що прилад обліку НІК 2301АК1 №0223420 піддавався впливу зовнішнього постійного (змінного) магнітного, або електричного поля, про що свідчить залишкова намагніченість на поверхні лічильника у місці розташування захисного металевого корпусу лічильного механізму даного лічильника та порушення структури суспензії у капсулі індикатора магнітного поля №М7006276;

- №20 від 22.09.2016р., згідно якого судовим експертом встановлено на досліджуваному приладі обліку НІК 2301АК1 №0223425 з правої сторони корпусу наявність двох індикаторів магнітного поля "МагнеТ", один з яких червоного кольору №М8992482, встановлений із зовнішньої сторони кожуху лічильника, а інший - зеленого кольору №М7006282, встановлений всередині корпусу лічильника на паспортній табличці. Судовим експертом досліджувався як сам лічильник, так і встановлений у ньому індикатор №М7006282, за результатами чого судовим експертом зроблено висновок, що прилад обліку НІК 2301АК1 №0223425 піддавався впливу зовнішнього постійного (змінного) магнітного, або електричного поля, про що свідчить залишкова намагніченість на поверхні лічильника у місці розташування захисного металевого корпусу лічильного механізму даного лічильника та порушення структури суспензії у капсулі індикатора магнітного поля №М7006282;

- №21 від 18.10.2016р., згідно якого судовим експертом встановлено на досліджуваному приладі обліку НІК 2301АК1 №0223423 з правої сторони корпусу наявність двох індикаторів магнітного поля "МагнеТ", один з яких червоного кольору №М8992483, встановлений із зовнішньої сторони кожуху лічильника, а інший - зеленого кольору №М7006136, встановлений всередині корпусу лічильника на паспортній табличці. Судовим експертом досліджувався як сам лічильник, так і встановлений у ньому індикатор №М7006136, за результатами чого судовим експертом зроблено висновок, що прилад обліку НІК 2301АК1 №0223423 піддавався впливу зовнішнього постійного (змінного) магнітного, або електричного поля, про що свідчить залишкова намагніченість на поверхні лічильника у місці розташування захисного металевого корпусу лічильного механізму даного лічильника та порушення структури суспензії у капсулі індикатора магнітного поля №М7006136;

- №22 від 17.10.2016р., згідно якого судовим експертом встановлено на досліджуваному приладі обліку НІК 2301АК1 №0538017 з правої сторони корпусу наявність двох індикаторів магнітного поля "МагнеТ", один з яких червоного кольору №М8992484, встановлений із зовнішньої сторони кожуху лічильника, а інший - зеленого кольору №М7006185, встановлений всередині корпусу лічильника на паспортній табличці. Судовим експертом досліджувався як сам лічильник, так і встановлений в ньому індикатор №М7006185, за результатами чого судовим експертом зроблено висновок, що прилад обліку НІК 2301АК1 №0538017 піддавався впливу зовнішнього постійного (змінного) магнітного, або електричного поля, про що свідчить залишкова намагніченість на поверхні лічильника у місці розташування захисного металевого корпусу лічильного механізму даного лічильника та порушення структури суспензії у капсулі індикатора магнітного поля №7006185.

За результатами розгляду актів та висновків експертного дослідження, 21.12.2016р. на засіданні комісії Обухівського РП по розгляду актів про порушення ПКЕЕ у споживача №№К030971, 030972, 030972 та 030974 від 04.02.2016р., допущені відповідачем порушення кваліфіковані як такі, що сталися з вини споживача, вчинені відкритим способом, а тому вирішено провести розрахунок згідно п. 6.40 ПКЕЕ, пп. 2.1.3, 2.6. Методики, з визначенням величини розрахункового добового споживання згідно Методики по мінімальній пропускній спроможності мережі по кожному з актів окремо за період 100 днів з 28.10.2015р. по 04.02.2016р. та по тарифах, що діяли протягом періоду порушення.

Рішення комісії оформлені протоколами №№0237, 0238, 0236 та 0239 від 21.12.2016р., які підписані членами комісії та представником споживача.

На підставі прийнятих рішень позивачем нараховано відповідачу до сплати 1 400 377,19 грн. та виставлено рахунки-фактури:

- рахунок-фактуру № за грудень 2016 року від 22.12.2016р. по акту порушення ПКЕЕ №К03971 від 04.02.2016р. на суму 225 636,65 грн., в т.ч. ПДВ 37 606,11 грн.

- рахунок-фактуру № за грудень 2016 року від 22.12.2016р. по акту порушення ПКЕЕ №К03972 від 04.02.2016р. на суму 145 819,84 грн., в т.ч. ПДВ 24 303,31 грн.

- рахунок-фактуру № за грудень 2016 року від 22.12.2016р. по акту порушення ПКЕЕ №К03973 від 04.02.2016р. на суму 342 848,90 грн., в т.ч. ПДВ 57 141,48 грн.

- рахунок-фактуру № за грудень 2016 року від 22.12.2016р. по акту порушення ПКЕЕ №К03974 від 04.02.2016р. на суму 686 071,80 грн., в т.ч. ПДВ 114 345,30 грн.

Зазначені рахунки-фактури надіслано відповідачу листом №1731/017 від 28.12.2016р.

У зв'язку з відмовою споживача добровільно оплатити вартість не облікованої електричної енергії, внаслідок порушення ПКЕЕ у розмірі 1 400 377,19 грн., спір з підстав ст.ст. 224-226 Господарського кодексу України та пп. 6.41, 6.42 ПКЕЕ передано на вирішення суду.

Статтею 26 Закону України "Про електроенергетику" передбачено, що споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов'язаний додержуватися вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії.

Відповідно до статті 235 Господарського кодексу України (далі - ГК) за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Частиною 1 статті 236 ГК України встановлено види оперативно-господарських санкцій, серед яких - встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо.

Згідно з частиною 2 статті 236 ГК України перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у її першій частині, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі й інші оперативно-господарські санкції.

За змістом статей 216, 217, 218, 235, 236, 237 ГК України рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії є оперативно-господарською санкцією.

Відповідно до пунктів 1.2, 6.40 чинних на момент виявлення правопорушення Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ №28 від 31.07.1996р. (у редакції постанови НКРЕ №910 від 17.10.2005р.) (далі - Правила/ПКЕЕ), недоврахована електрична енергія - це обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом, але не врахований розрахунковими засобами обліку або врахований неправильно.

У разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ №562 від 04.05.2006р., зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006р. за №782/12656 (далі - Методика).

Таким чином, за змістом вищенаведених законодавчих приписів, рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії є оперативно-господарською санкцією, а визначальним у спорі про стягнення вартості недоврахованої електроенергії є доведеність обставин порушення споживачем Правил та відповідності здійсненого постачальником обрахунку вартості електроенергії вимогам Методики.

Відповідно до пункту 6.41 Правил у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Як слідує з наявних у матеріалах справи актів про порушення №№К030971, К030972, К030972 та К030974 від 04.02.2016р., виявлено та зафіксовано порушення споживачем ПКЕЕ, шляхом впливу магнітного поля на лічильники НІК 2301АК1 №№0223420, 0223423, 0223425, 0538017. Відповідні акти містять усі передбачені ПКЕЕ відомості, підписані уповноваженими представниками позивача, які брали участь у технічній перевірці, у складі трьох осіб, а також уповноваженою особою споживача.

Посилання відповідача на відсутність, зокрема, в актах про порушення відомостей щодо сертифікації (атестації) індикаторів магнітного поля №№М7006276, М7006136, М7006282, М7006185, підлягають відхиленню з огляду на те, що вимог щодо внесення до акту відповідних відомостей, наслідком відсутності яких може бути недійсність такого акту, Правилами не передбачено, а чинність акту відповідно до ПКЕЕ ставиться в залежність від наявності усіх заповнених пунктів такого акту, повноти внесених до нього відомостей в цілому, та наявності щонайменше трьох підписів уповноважених осіб.

Доводи відповідача щодо відсутності в актах про порушення відомостей про встановлені на засобах обліку інших індикаторів за №№М8992481, М8992482, М8992483, М8992484, що не спрацювали, оцінюються судом критично, адже наявність на засобах обліку інших індикаторів не впливає на обставини встановлення постачальником порушень споживачем ПКЕЕ внаслідок спрацювання вмонтованих до засобів обліку індикаторів магнітного поля, у той час як відповідно до наданих позивачем пояснень такі індикатори були встановлені вже після виявлених 04.02.2016р. порушень з метою усунення можливості впливу магнітним полем на вже зняті лічильники.

Інші посилання відповідача на недотримання представниками позивача під час технічної перевірки порядку перевірки приладів обліку та індикаторів магнітного поля, передбаченого технічною характеристикою "Індикатор магнітного поля "МагнеТ" є необґрунтованими, оскільки в межах предмету та підстав заявленого позову судом перевіряється відповідність дій постачальника електричної енергії, відтак встановленого ним правопорушення, порядку, що презюмується нормативно-правовими актами, зокрема ПКЕЕ та Методикою.

Відповідно до п. 6.42 ПКЕЕ, на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків.

Згідно з підпунктом 3 пункту 2.1 Методики остання застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ, зокрема, пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

У разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства (далі - експертиза).

Як слідує з наявних в матеріалах справи висновків експертного дослідження, наданих за результатами дослідження засобів обліку НІК 2301АК1 №№0223420, 0223423, 0223425, 0538017, судовим експертом шляхом проведення досліджень органолептичним та інструментальним методом лічильників із встановленими в середині індикаторами магнітного поля встановлено, що відповідні лічильники піддавались впливу зовнішнього постійного (змінного) магнітного, або електричного поля.

Враховуючи документально встановлене та підтверджене порушення відповідачем ПКЕЕ та здійснення ним дій, які призвели до зміни показів приладів обліку, зафіксовані індикатором впливу магнітного поля, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про правомірність застосування позивачем підпункту 3 п. 2.1., п. 2.6. Методики для здійснення нарахування вартості електричної енергії не облікованої, внаслідок порушення відповідачем Правил.

Доводи апелянта про відсутність з його боку порушень ПКЕЕ, адже індикатори магнітного поля, що спрацювали, не передавались відповідачу на відповідальне зберігання за актом, як того вимагають ПКЕЕ та Методика, відхиляються за неспроможністю, оскільки на момент встановлення та передачі відповідачу на відповідальне збереження засобів обліку та пломб, встановлених на них, правила не встановлювали обов'язковість фіксації в акті про пломбування інформації про встановлення на приладі обліку та/або наявності в самому приладі індикаторів магнітного поля.

Пунктом 3.3 ПКЕЕ відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Отже, про установлення індикаторів має бути зазначено в акті про пломбування або в іншому документі, що підтверджує факт установлення таких індикаторів на приладах обліку та передачу цих приладів обліку, пломб та індикаторів на збереження, який складається в двох примірниках представниками енергопостачальника в присутності споживача (власника об'єкта або наймача) або уповноваженої ним особи та підписується ними.

Враховуючи те, що індикатори встановлюються на приладах обліку або є вмонтованими у них, то відповідальність за збереження і цілісність індикаторів, встановлених на/або в приладах обліку, має покладатися відповідно до акту пломбування на сторону, яка несе відповідальність за збереження і цілісність цих приладів обліку.

Зі змісту листа ТОВ "НІК-ЕЛЕКТРОНІКА" №057/5 від 24.03.2017р. наданого у відповідь на запит позивача щодо надання інформації стосовно стану встановлених індикаторів магнітного поля у встановлених у відповідача приладах обліку НІК 2301АК1 №0223420, НІК 2301АК1 №0223425, НІК 2301АК1 №0223423, НІК 2301АК1 №0538017, на зазначені лічильники, що пройшли сертифікацію на відповідність засобів вимірювальної техніки затвердженого типу, заводом-виробником ТОВ "НІК-ЕЛЕКТРОНІКА" були встановлені неспрацьовані індикатори магнітного поля "МагнеТ". Відповідно до наявної в матеріалах справи зазначені індикатори пройшли сертифікацію на відповідність з 27.05.2011р. до 26.11.2011р., зареєстровані в Реєстрі ОС ДП "Одесастандартметрологія" за №ОДС-059-001.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 05.09.2017р., залишеною без змін постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 08.05.2018р., у справі №911/1519/17 за позовом Громадської організації товариства індивідуальних забудовників "Золоті ворота" до Публічного акціонерного товариства "Київобленерго" про скасування оперативно-господарських санкцій, накладених на Громадську організацію товариства індивідуальних забудовників "Золоті ворота" рішеннями Публічного акціонерного товариства "Київобленерго" №№0236-0239 від 21.12.2016р. по розгляду актів №№К030971, К030972, К030973, К030974 від 04.02.2016р. про порушення Правил користування електроенергією споживачем, у задоволенні позову відмовлено.

При розгляді спору у справі №911/1519/17 судами апеляційної та касаційної інстанції встановлено відповідність вимогам чинного законодавства рішень комісії з розгляду актів про порушення з огляду на те, що постачальником окремо індикатори магнітного поля при встановленні приладів обліку не встановлювались, у той час індикатори, що спрацювали внаслідок впливу на прилади обліку магнітного поля, є елементом приладу обліку, тобто знаходяться всередині корпусу лічильника, а Громадська організація товариства індивідуальних забудовників "Золоті ворота", в свою чергу, прийняла 08.11.2011р., 11.11.2011р. та 15.11.2011р. прилади обліку (разом з індикаторами магнітного поля) на відповідальне збереження, що підтверджується відповідними актами про передачу на відповідальне збереження приладів обліку та пломб.

Відповідно до ч. 4 ст. 75 ГПК України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Посилання апелянта щодо неможливості застосування судом при розгляді спору у даній справі висновків судів, зроблених під час розгляду справи №911/1519/17, колегією відхиляються в силу частини 4 статті 75 ГПК України. Водночас, посилання відповідача щодо невідповідності матеріалам справи та нормам матеріального права висновків, зроблених судом апеляційної інстанції у справі №911/1519/17, спростовуються набрання відповідним рішення законної сили та залишенням його без змін постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 08.05.2018р.

Що ж до посилань відповідача на висновок судового експерта в частині його неможливості встановити час, тривалість, величину і природу впливу магнітного поля, відповідні доводи не спростовують наявності обставин виявлених та підтверджених порушень відповідачем ПКЕЕ, що полягають у впливі на засоби обліку з метою зміни їх показників.

Судом залишаються поза увагою посилання сторін на листи НКРЕ та НКРЕКП в підтвердження власних доводів стосовно передачі індикаторів магнітного поля, позаяк відповідні листи містять взаємосуперечливі висновки відповідних органів щодо правового аналізу нормативно-правових актів.

Слід зазначити, що відповідач помилково вказував на невірне застосування судом першої інстанції норми 2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, затвердженої Постановою НКРЕ України №1338 від 14.10.2010р., оскільки даною постановою затверджено лише зміни до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України №562 від 04.05.2006р.

Таким чином, акти про порушення та протоколи засідання комісії по розгляду актів є чинними, факти встановлені у них, неспростованими, тож наявність вчинених відповідачем порушень ПКЕЕ не заперечене.

Відповідно до пункту 2.6. Методики у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 5 пункту 2.1 цієї Методики, та за умови відсутності договору або в разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 2.1 цієї Методики, у разі виявлення випадків фіксації індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії через проводи (кабелі), якими здійснене самовільне підключення (Wдоб.с.п., кВт. год) визначається за формулою: Wдоб.с.п. = Pс.п. tвик.с.п.

Для розрахунку загального обсягу самовільно спожитої електричної енергії за Дпер. береться сумарна кількість днів у періоді від дня набуття споживачем права власності на електроустановку (але не більше сумарної кількості днів у дванадцяти календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення) до дня усунення порушення.

Зі змісту пункту 188.1 статті 188 Податкового кодексу України (в редакції, чинній на момент виставлення позивачем рахунків-фактур на оплату вартості необлікованої електричної енергії) база оподаткування операцій з постачання товарів/послуг визначається виходячи з їх договірної вартості з урахуванням загальнодержавних податків та зборів (крім акцизного податку на реалізацію суб'єктами господарювання роздрібної торгівлі підакцизних товарів, збору на обов'язкове державне пенсійне страхування, що справляється з вартості послуг стільникового рухомого зв'язку, податку на додану вартість та акцизного податку на спирт етиловий, що використовується виробниками - суб'єктами господарювання для виробництва лікарських засобів, у тому числі компонентів крові і вироблених з них препаратів (крім лікарських засобів у вигляді бальзамів та еліксирів).

До складу договірної (контрактної) вартості включаються будь-які суми коштів, вартість матеріальних і нематеріальних активів, що передаються платнику податків безпосередньо покупцем або через будь-яку третю особу у зв'язку з компенсацією вартості товарів/послуг. До складу договірної (контрактної) вартості не включаються суми неустойки (штрафів та/або пені), три проценти річних та інфляційні, що отримані платником податку внаслідок невиконання або неналежного виконання договірних зобов'язань.

З огляду на викладене, оскільки нараховані позивачем суми вартості не облікованої електричної енергії є оперативно-господарською санкцією, відповідні суми не підлягають включенню до бази оподаткування з податку на додану вартість. Як слідує з наявних в матеріалах справи, виставлених відповідачу, рахунків-фактур щодо сплати вартості не облікованої електричної енергії, відповідні суми включають ПДВ, нарахування якого, зважаючи на положення Податкового кодексу України, є неправомірним, оскільки зазначені суми не є базою оподаткування, тож посилання позивача, що ставка ПДВ на енергоносії не є складовою частиною тарифу і має сплачуватися споживачами понад затверджений тариф, не ґрунтуються на законодавчих нормах.

З огляду на те, що позивачем належними та допустимими доказами доведено вчинення правопорушення відповідачем, як споживачем електричної енергії, апеляційний суд вважає, що позовні вимоги про стягнення з відповідача на користь позивача, у відповідності до вищенаведених законодавчих приписів та без врахування ПДВ, у розмірі 1 166 980,99 грн., є обґрунтованими і вимоги позову в цій частині підлягають задоволенню.

При розгляді спору у даній справі судом першої інстанції вірно не застосовано приписи ст. ст. 224-226 Господарського кодексу України, на які позивач посилався у поданій позовній заяві, з огляду на те, що відповідні норми презюмують порядок відшкодування збитків та не регулюють спірних правовідносин в розрізі предмету та обставин справи в сукупності із покладеними в основу обґрунтування позову положеннями Правил користування електричною енергією.

Доводи скаржників правомірності висновків суду першої інстанції не спростовують, тож судова колегія не вбачає підстав для скасування прийнятого судом першої інстанції рішення у даній справі, у зв'язку з чим апеляційні скарги слід залишити без задоволення, а оскаржуваний судовий акт - без змін.

Судові витрати за розгляд апеляційних скарг у зв'язку з відмовою в їх задоволенні на підставі ст. 129 ГПК України покладаються на апелянтів.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційні скарги Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" та Громадської організації товариства індивідуальних забудовників "Золоті ворота" на рішення Господарського суду Київської області від 21.05.2018р. у справі №911/784/17 - залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Київської області від 21.05.2018р. у справі №911/784/17 - залишити без змін.

3. Матеріали справи №911/784/17 повернути до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом двадцяти днів в порядку, визначеному ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України. Повний текст складено 11.09.2018р.

Головуючий суддя Л.В. Кропивна

Судді Є.Ю. Пономаренко

М.А. Руденко