ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 вересня 2018 року м. ОдесаСправа № 923/136/18
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого Діброви Г.І.

суддів Принцевської Н.М., Колоколова С.І.

секретар судового засідання - Іванов І.В.

за участю представників учасників справи:

від прокуратури - Коломійчук І.О., посвідчення від 27.09.2017 року № 048039;

від Олешківської міської ради Херсонської області, м. Олешки Херсонської області - не з'явився;

від Виконавчого комітету Олешківської міської ради, м. Олешки Херсонської області - не з'явився;

від Фізичної особи-підприємця Марієвої Надії Анатоліївни, м. Херсон - Зубрис О.Г. за ордером від 19.04.2018 року ХС № 85361;

від Громадської організації "Ваше право+", м. Олешки Херсонської області - не з'явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області, м. Херсон

на рішення Господарського суду Херсонської області від 30.05.2018 року, суддя Пінтеліна Т.Г., м. Херсон, повний текст складено 01.06.2018 року

у справі № 923/136/18

за позовом Керівника Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області в інтересах держави в особі Олешківської міської ради Херсонської області, м. Олешки Херсонської області

до відповідача-1 Виконавчого комітету Олешківської міської ради, м. Олешки Херсонської області

до відповідача-2 Фізичної особи-підприємця Марієвої Надії Анатоліївни, м. Херсон

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Громадської організації "Ваше право+", м. Олешки Херсонської області

про анулювання дії паспорту прив'язки, звільнення території земельної ділянки шляхом демонтажу тимчасової споруди

Короткий зміст позовних вимог і рішення суду першої інстанції

У лютому 2018 року Керівник Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області звернувся до Господарського суду Херсонської області в інтересах держави в особі Олешківської міської ради Херсонської області, м. Олешки Херсонської області з позовною заявою до Виконавчого комітету Олешківської міської ради, м. Олешки Херсонської області і до Фізичної особи-підприємця Марієвої Надії Анатоліївни, м. Херсон, в якій просив суд анулювати паспорт прив'язки двох тимчасових споруд - в складі комплексу із чотирьох тимчасових споруд розташовані за адресою: м. Олешки, вул. Пролетарська в районі житлового будинку № 1 на протилежній стороні від магазину «АТБ» загальною площею 60 кв. м., виданого відділом містобудування та архітектури виконавчого комітету Олешківської міської ради 15.08.2017 року Фізичній особі підприємцю Марієвій Надії Анатоліївні за реєстраційним №15/2017; зобов'язати Фізичну особу-підприємця Марієву Надію Анатоліївну звільнити земельну ділянку площею 60 кв. м., розташовану за адресою: м.Олешки, вул. Пролетарська в районі житлового будинку №1 на протилежній стороні від магазину «АТБ» шляхом демонтажу двох тимчасових споруд - в складі комплексу із чотирьох тимчасових споруд, а також відшкодувати прокуратурі за рахунок відповідачів судові витрати.

Позовні вимоги мотивовано тим, що відсутність документів на користування земельною ділянкою у Фізичної особи-підприємця Марієвої Н.А. вказує на незаконність паспорту прив'язки від 15.08.2017 року за реєстраційним № 15/2017, який виданий відділом містобудування та архітектури виконавчого комітету Олешківської міської ради з порушенням приписів п. 2.6 Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, тому на думку прокурора підлягає анулюванню, а земельна ділянка має бути звільнена відповідачем-2 шляхом демонтажу двох тимчасових споруд.

Ухвалою Господарського суду Херсонської області від 10.04.2018 року у справі №923/136/18 залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Громадську організацію "Ваше право+", м.Олешки Херсонської області.

Рішенням Господарського суду Херсонської області від 30.05.2018 року у справі №923/136/18 (суддя Пінтеліна Т.Г.) відмовлено у задоволенні позовних вимог.

Рішення суду мотивовано тим, що відповідачем-2 було дотримано усі приписи Порядку, тому Олешківська міська рада видала на безоплатній основі (п.2.15 Порядку) паспорт прив'язки стаціонарної тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності, який є дійсним з 15.08.2017 року до 15.08.2022 року, на розміщення тимчасової споруди за адресою: Херсонська область, Олешківський район, м. Олешки, вул. Пролетарська (в районі житлового будинку по вул. Пролетарська,1) дві зблоковані стаціонарні тимчасові споруди (павільйони ТС-3, ТС-4) у складі комплексу із чотирьох ТС, площею 30 кв. м. кожна. Судом першої інстанції встановлено, що на час звернення прокурора до суду з позовом у відповідача були всі необхідні документи для розміщення ТС, що свідчить про правомірність отримання паспорта прив'язки Фізичною особою-підприємцем Марієвою Н.А. та відсутність будь-яких порушень інтересів держави.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу

Заступник прокурора Херсонської області, м. Херсон з рішенням суду не погодився, тому звернувся до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати рішення Господарського суду Херсонської області від 30.05.2018 року та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги заступника керівника Новокаховської місцевої прокуратури про анулювання паспорту прив'язки двох тимчасової споруд в складі комплексу із чотирьох тимчасових споруд, виданого відділом містобудування та архітектури виконавчого комітету Олешківської міської ради фізичній особі-підприємцю Марієвій Н.А., зобов'язання звільнити земельну ділянку площею шляхом демонтажу тимчасової споруди, а також відшкодувати прокуратурі судові витрати за рахунок відповідачів.

Апеляційна скарга мотивована порушенням місцевим господарським судом норм матеріального і процесуального права та неповним з'ясуванням всіх обставин справи.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Херсонської області, м. Херсон посилається на те, що відповідно до п. 2.27 Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності внесення даних без наявних документів на право землекористування тягне за собою анулювання паспорта прив'язки.

Заступник прокурора Херсонської області, м. Херсон зазначає, що розміщення тимчасової споруди повинно відбуватись на підставі узгодження з власником земельної ділянки. Наявність лише паспорту прив'язки не надає право використовувати земельну ділянку без відповідних правовстановлюючих документів. Поряд з цим, матеріали справи свідчать, що Фізичною особою-підприємцем Марієвою Н.А. тимчасова споруда розміщена без оформлення земельної ділянки, оскільки міською радою не приймалося рішення про відведення земельної ділянки у користування або у власність. Відсутність у Фізичної особи-підприємця Марієвої Н.А. документів на землекористування свідчить про незаконність видачі їй паспорту прив'язки та розміщення на земельній ділянці тимчасової споруди. Тобто, поза увагою місцевого господарського суду залишилось те, що паспорт прив'язки не надає суб'єкту господарювання права встановлювати па земельній ділянці без правовстановлюючих документів тимчасові споруди, а таке право з'являється лише після реєстрації в установленому законом порядку правовстановлюючого документа на право користування/власності на земельну ділянку.

В апеляційній скарзі зазначено, що зі схеми розміщення тимчасової споруди, що є додатком до паспорту прив'язки від 15.08.2017 року № 15/2017 та фактичного огляду тимчасової споруди, вбачається, що остання розміщена на відстані менше 3 метрів до проїзної частини вулиці Пролетарська у м. Олешки, а також займає частину тротуару вулиці, тобто розміщена з порушенням вищевказаних вимог законодавства.

21.08.2018 року через канцелярію суду від заступника прокурора Херсонської області надійшли пояснення на виконання п. 2 ухвали Одеського апеляційного господарського суду від 24.07.2018 року у справі № 923/136/18.

Судовою колегією дані пояснення не беруться до уваги, оскільки у п. 2 вказаної ухвали рекомендовано учасникам справи надати письмові обґрунтовані пояснення щодо предмету позову із посиланням на судову практику, а прокуратурою надано пояснення щодо можливості звернення до суду без досудового врегулювання спору.

На електронну адресу суду від заступника прокурора Херсонської області надійшли письмові пояснення, в яких прокурор вказує, що Фізичною особою-підприємцем Марієвою Н.А. розміщено тимчасову споруду з порушенням вимог чинного законодавства, не отримано всіх необхідних дозволів, вказаних у самому паспорті прив'язки. При цьому погодження умов паспорту прив'язки Олешківським відділом поліції Новокаховського ВП ГУНП в Херсонській області, на думку прокурора, не може вважатись належним погодженням, оскільки проектно-погоджувальна документація до поліції не надходила і не реєструвалась, наказ на уповноваження інспектора Степанського М.М. на здійснення погодження проектної документації на розміщення тимчасових споруд в межах червоних ліній вулиць керівництвом не видавався.

В поясненнях заступник прокурора Херсонської області зазначає, що недотримання вимог паспорта прив'язки при встановленні тимчасової споруди є підставою для анулювання такого паспорту у відповідності до п. 2.27 Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності. У разі анулювання паспорту прив'язки тимчасова споруда підлягає демонтажу відповідно до п. 2.30 Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, а земельна ділянка підлягає приведенню у попередній стан та поверненню власнику.

Судовою колегією пояснення долучено до матеріалів справи.

Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи

12.07.2018 року до Одеського апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу від Фізичною особою-підприємця Марієвої Н.А., в якому відповідач-2 просить суд апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області на рішення Господарського суду Херсонської області від 30.05.2018 року - залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

У відзиві відповідач-2 посилається на безпідставність доводів прокуратури про те, що право на встановлення тимчасової споруди має лише власник землі або землекористувач.

Фізична особа-підприємець Марієва Н.А. зазначає, що посилання прокурора на відсутність погодження з боку контролюючого органу Олешківського відділу поліції Новокаховського ВП ГУНП в Херсонській області є безпідставними та спростовується матеріалами справи, а саме у відповідності до листа Олешківського ВП Новокаховського ВП ГУНП в Херсонській області від 24.10.2017 року № 9242/391-2017 розміщення тимчасових споруд за адресою: м. Олешки, вул. Пролетарська в районі житлового будинку № 1 на протилежній стороні від магазину «АТБ» погоджувалось з представником Олешківського ВП Новокаховського ВП ГУНП в Херсонській області інспектором СРПП Степанським М.М. На даний час вказані погодження не анульовані. Наявність погодження прокурором не враховано.

Судовою колегією відзив долучено до матеріалів справи.

24.07.2018 року від Олешківської міської ради Херсонської області, м. Олешки Херсонської області, Виконавчого комітету Олешківської міської ради, м. Олешки Херсонської області надійшли клопотання про розгляд справи без участі їх представників, які судовою колегією задоволені.

06.08.2018 року до Одеського апеляційного господарського суду надійшла заява від Фізичної особи-підприємця Марієвої Надії Анатоліївни про приєднання до матеріалів справи роздруківки постанови Великої палати Верховного Суду України від 12.06.2018 року у справі № 905/1552/16.

Судовою колегією судову практику долучено до матеріалів справи.

19.09.2018 року до Одеського апеляційного господарського суду надійшло клопотання від Громадської організації "Ваше право+", м. Олешки Херсонської області про розгляд справи без представника за наданими у клопотанні поясненнями.

Зокрема, Громадська організація "Ваше право+", м. Олешки Херсонської області у клопотанні зазначає, що Олешківська (Цюрупинська) міська рада до теперішнього часу ще не створила юридичну особу публічного права, у порядку, визначеному Цивільним кодексом України і Законом України "Про місцеве самоврядування в Україні", яким було запроваджено систему місцевого самоврядування в Україні на основі територіальних громад (первинний суб'єкт місцевого самоврядування), на відміну від законодавства, що діяло до 12.06.1997 року, яким територіальну основу місцевого самоврядування становили сільрада, селище, місто, а органами місцевого самоврядування були сільські, селищні, міські Ради народних депутатів (ст. 1 Закону України "Про місцеві Ради народних депутатів та місцеве і регіональне самоврядування" та ст.ст. 132-137 Конституції УРСР 1978 року). За відсутності юридичної особи публічного права, яка б була утворена на підставі ст.ст. 140, 143 Конституції України та Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" є очевидним, що рішення, які приймаються посадовими особами юридичної особи - Виконавчого комітету Олешківської міської ради" () не мають юридичної сили, якою наділені рішення юридичних осіб публічного права.

Судовою колегією клопотання про розгляд справи без участі представника Громадської організації "Ваше право+", м. Олешки Херсонської області задоволено, а письмові пояснення, викладені у клопотанні, долучено до матеріалів справи.

В судовому засіданні представники прокуратури, Фізичної особи-підприємця Марієвої Н.А. підтримали свої доводи та заперечення щодо апеляційної скарги з мотивів, що викладені письмово.

Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду вважає за необхідне переглянути справу у межах доводів апеляційної скарги, оскільки для з'ясування фактичних обставин справи достатньо доказів, що знаходяться в справі № 923/136/18 та наданих присутніми представниками учасників справи пояснень.

Суд апеляційної інстанції, у відповідності до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Заслухавши пояснення присутніх представників учасників справи, обговоривши доводи та вимоги апеляційної скарги, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права України, фактичні обставини справи, оцінивши докази на їх підтвердження в межах доводів апеляційної скарги, надавши правову кваліфікацію відносинам сторін і виходячи з фактів, встановлених у процесі перегляду справи, правових норм, які підлягають застосуванню, та матеріалів справи, судова колегія вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню за мотивами, викладеними в постанові суду апеляційної інстанції, а рішення Господарського суду Херсонської області від 30.05.2018 року у справі № 923/136/18 не підлягає скасуванню, виходячи з наступного.

Господарським судом Херсонської області і Одеським апеляційним господарським судом було встановлено та неоспорено учасниками справи наступні обставини

Відділом містобудування та архітектури виконавчого комітету Олешківської міської ради видано суб'єкту господарювання - Фізичній особі-підприємцю Марієвій Н.А. паспорт прив'язки від 15.08.2017 року № 15/2017 для встановлення тимчасової споруди.

Відповідно паспорту прив'язки тимчасової споруди від 15.08.2017 року № 15/2017 Фізичній особі-підприємцю Марієвій Н.А. погоджено розміщення двох зблокованих тимчасових споруд у складі комплексу із чотирьох тимчасових споруд за адресою: м.Олешки, вул. Пролетарська в районі житлового будинку №1 на протилежній стороні від магазину «АТБ», загальна площа яких відповідно до проектних пропозицій розробника становить 60 кв. м. Загальна площа комплексу із чотирьох тимчасових споруд за вказаною адресою складає 122,00 кв. м.

З паспорту прив'язки, схеми розміщення тимчасової споруди, схеми благоустрою прилеглої території об'єкт (ТС) має цільове функціональне призначення - Міська вулиця центральної частини міста (розмір в червоних лініях - 30 м.п.), де можливо тимчасове розміщення некапітальних споруд у порядку, визначеному Мінрегіоном України (наказ від 21.10.2011 року № 244) за умови обов'язкового погодженням із уповноваженим підрозділом Національної поліції та організаціями, які експлуатують комунікації (в разі розміщення ТС в охоронних зонах інженерних мереж). Рекомендується дотримуватись вимог п. 6, абз. 1 та 2 п. 20, п. 25, абз. 2 п. 26, п.п. 27 та 28 "Єдиних правил ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони», (далі-Правила) затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 30.03.1994 року № 198 (зі змінами від 05.04.2017 року), які застосовані для МАФ в розділі V Правил - «Правила розміщення малих архітектурних форм та зовнішньої реклами».

Фізична особа-підприємець Марієва Н.А., на підставі паспорта прив'язки стаціонарної тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності, який є дійсним з 15.08.2017 року до 15.08.2022 року, отримала право на розміщення тимчасової споруди за адресою: Херсонська область, Олешківський район, м. Олешки, вул. Пролетарська (в районі житлового будинку по вул.Пролетарська,1) - дві зблоковані стаціонарні тимчасові споруди (павільйони ТС-3, ТС-4) у складі комплексу із чотирьох ТС, площею 30 кв.м. кожна.

З листів виконавчого комітету Олешківської міської ради вбачається, що тимчасова споруда передбачена паспортом прив'язки тимчасової споруди від 15.08.2017 року №15/2017, який виданий Фізичній особі-підприємцю Марієвій Н.А., розміщена без оформлення земельної ділянки під комплекс із чотирьох тимчасових споруд, оскільки міською радою не приймалося рішення про відведення земельної ділянки у користування або у власність останній.

У листі Відділу в Олешківському районі Головного управління Держгеокадастру у Херсонській області від 27.12.2017 року № 0-21-0.34-592/102-17 вказано, що землевпорядна документація щодо оформлення права власності чи користування земельною ділянкою, на якій розміщено тимчасову споруду, передбачену паспортом прив'язки тимчасової споруди від 15.08.2017 року № 15/2017, який видано Фізичній особі-підприємцю Марієвій Н.А., на погодження до відділу не надходила.

Зі схеми розміщення тимчасової споруди, що є додатком до паспорту прив'язки від 15.08.2017 року № 15/2017, вбачається, що тимчасова споруда розміщена на відстані менше 3 метрів до проїзної частини вулиці Пролетарська у м. Олешки.

У відповідності до листа Олешківського ВП Новокаховського ВП ГУНП в Херсонській області від 24.10.2017 року розміщення тимчасових споруд за адресою: м.Олешки, вул. Пролетарська в районі житлового будинку №1 на протилежній стороні від магазину «АТБ» погоджувалось з представником Олешківського ВП Новокаховського ВП ГУНП в Херсонській області інспектором СРПП Степанським М.М.

У провадженні Олешківського ВП Новокаховського ВП ГУНП в Херсонській області перебувало кримінальне провадження від 15.09.2017 року № 0002127 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 Кримінального кодексу України, в ході якого встановлено, що тимчасові споруди по вул. Пролетарській в районі житлового будинку № 1 на Житлоселищі, на протилежній стороні від супермаркету "АТБ" м. Олешки, розміщені з порушенням п. 3.7.1 ДСТУ 3587-97.

З огляду на викладене, Керівник Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області звернувся до Господарського суду Херсонської області в інтересах держави з позовом про анулювання паспорту прив'язки, демонтаж тимчасової споруди і звільнення земельної ділянки.

Норми права, які регулюють спірні правовідносини.

За змістом ст.ст. 13, 19 Конституції України від імені Українського народу права власника здійснюють органи державної влади та органи місцевого самоврядування в межах, визначених цією Конституцією. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 144 Конституції України передбачено, що органи місцевого самоврядування в межах повноважень, визначених законом, приймають рішення, які є обов'язковими до виконання на відповідній території.

У ст. 2 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» визначено, що місцеве самоврядування в Україні - це гарантоване державою право та реальна здатність територіальної громади вирішувати питання місцевого управління в межах Конституції і законів України, спільного майна територіальних громад, кожне порушення закону та незаконне відчуження об'єкту комунальної власності є порушенням законних інтересів територіальної громади міста, що в свою чергу завдає суттєвої шкоди інтересам держави, спричиняє підрив основ фінансово-економічної діяльності міста та держави в цілому.

Згідно з ст. 10 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

Відповідно до ч.5 ст. 16 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» від імені та в інтересах територіальних громад права суб'єкта комунальної власності здійснюють відповідні ради.

За змістом ч.1 ст. 26 цього Закону до виключної компетенції сільських, селищних, міських рад належать, зокрема, встановлення відповідно до законодавства правил з питань благоустрою території населеного пункту, забезпечення в ньому чистоти і порядку, торгівлі на ринках, додержання тиші в громадських місцях, за порушення яких передбачено адміністративну відповідальність; надання відповідно до законодавства згоди на розміщення на території села, селища, міста нових об'єктів тощо.

Згідно із ч. 2, 3 ст. 28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - це одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово без улаштування фундаменту. Якщо тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності є малою архітектурною формою /МАФ/, її встановлення здійснюється відповідно до Закону України «Про благоустрій населених пунктів».

У ч. 4 ст. 28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» встановлено, що розміщення тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади з питань будівництва, містобудування та архітектури.

Центральним органом виконавчої влади з питань будівництва, містобудування та архітектури є Міністерство регіонального розвитку, будівництво та житлово-комунального господарства України відповідно до Положення про Міністерство регіонального розвитку, будівництво та житлово-комунального господарства України, затвердженого Указом Президента України від 31 травня 2011 року № 633/211.

На виконання повноважень, установлених законодавством, Міністерство регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України наказом від 21 жовтня 2011 року № 244 затвердило Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності.

Механізм розміщення тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності регулюється вказаним Порядком.

Відповідно до п. 1.3, 1.4 Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності тимчасова споруда - це одноповерхова споруда, що встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту. Тимчасові споруди можуть бути пересувними та стаціонарними.

За положеннями п. 2.1, 2.20, 2.21, 2.30 та 2.31 Порядку підставою для розміщення тимчасової споруди є паспорт прив'язки тимчасової споруди, установлення тимчасової споруди здійснюється відповідно до паспорта прив'язки. У разі закінчення строку дії, анулювання паспорта прив'язки, самовільного встановлення тимчасової споруди така тимчасова споруда підлягає демонтажу, розміщення тимчасової споруди самовільно забороняється.

Згідно з п. п. 2.4 та 2.5 Порядку відповідний орган з питань містобудування та архітектури, який утворено у складі виконавчого органу відповідної сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації, протягом десяти робочих днів з дня подання зазначеної заяви перевіряє відповідність намірів щодо місця розташування тимчасової споруди комплексній схемі розміщення тимчасової споруди (у разі її наявності), будівельним нормам. У разі відсутності у складі відповідного виконавчого органу сільської, селищної, міської ради органу з питань містобудування та архітектури відповідність намірів щодо місця розташування ТС на території сільської, селищної, міської ради визначає орган з питань містобудування та архітектури відповідної районної державної адміністрації за територіальною належністю.

Відповідно до п. п. 2.10., 2.12., 2.24., 2.25 Порядку паспорт прив'язки тимчасової споруди оформлюється органом з питань містобудування та архітектури за формою, наведеною в додатку 1 до цього Порядку, та підписується керівником (заступником керівника) відповідного органу з питань містобудування та архітектури виконавчого органу міської ради. Паспорт прив'язки виготовляється у двох примірниках. Один примірник зберігається у замовника тимчасової споруди, другий - у відповідному органі з питань містобудування та архітектури. Відомості паспорта прив'язки вносяться органом з питань містобудування та архітектури виконавчого органу відповідної ради або відповідної районної державної адміністрації в інформаційну базу містобудівного кадастру (для стаціонарних тимчасових споруд). Паспорт прив'язки підписується керівником (заступником керівника) відповідного органу з питань містобудування та архітектури виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації.

За нормами п. п. 2.3, 2.6 та п. 2.11 Порядку перелік документів для отримання паспорта прив'язки тимчасових споруд є вичерпним. Зазначеними пунктами не передбачено надання документів про відведення земельних ділянок під розміщення тимчасових споруд.

Зокрема, п. 2.6 Порядку встановлено, що для оформлення паспорта прив'язки замовник звертається до органу з питань містобудування та архітектури з заявою щодо оформлення паспорта прив'язки тимчасових споруд, до якої додає самостійно отримані: схему розміщення тимчасових споруд; ескізи фасадів тимчасових споруд у кольорі М 1:50 (для стаціонарних тимчасових споруд), які виготовляє суб'єкт господарювання, що має ліцензію на виконання проектних робіт, або архітектор, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат; схему благоустрою прилеглої території, складену замовником або суб'єктом підприємницької діяльності, який має відповідну ліцензію, архітектором, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат, відповідно до Закону України "Про благоустрій населених пунктів України"; технічні умови щодо інженерного забезпечення (за наявності), отримані замовником у балансоутримувача відповідних інженерних мереж.

У п. 2.27 Порядку визначено, що дія паспорта прив'язки тимчасової споруди анулюється за таких умов:

недотримання вимог паспорта прив'язки при її встановленні;

невстановлення тимчасової споруди протягом 6 місяців з дати отримання паспорта прив'язки;

надання недостовірних відомостей у документах, зазначених у п. 2.6 цього Порядку, під час підготовки паспорта прив'язки тимчасової споруди.

Доводи та мотиви відхилення аргументів, викладених позивачем в апеляційній скарзі, за якими суд апеляційної інстанції погодився з висновком суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог.

Позовом у процесуальному сенсі є звернення до суду з вимогою про захист своїх прав та інтересів, який складається з двох елементів: предмету і підстави позову. Предметом позову є певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, які кореспондуються із способами цивільного захисту, зазначеними у статті 16 Цивільного кодексу України, а підставою позову є факти, які обґрунтовують вимогу про захист права чи законного інтересу. Предмет і підстава позову сприяють з'ясуванню наявності і характеру спірних правовідносин між сторонами, застосуванню необхідного способу захисту права, визначенню кола доказів, необхідних для підтвердження наявності конкретного цивільного права і обов'язку. Разом з цим, під предметом спору слід розуміти матеріально-правовий об'єкт, з приводу якого виник правовий конфлікт між позивачем і відповідачем.

Особа, яка звертається до суду з позовом, самостійно визначає і обґрунтовує у позовній заяві, яке її право чи охоронюваний законом інтерес порушено особою, до якої пред'явлено позов та зазначає, які саме дії необхідно вчинити суду для відновлення порушеного права. В свою чергу, суд має перевірити доводи, на яких ґрунтуються позовні вимоги, у тому числі, щодо матеріально-правового інтересу у спірних відносинах, і, в залежності від встановлених обставин, вирішити питання про наявність чи відсутність підстав для судового захисту.

В позовній заяві прокурор самостійно визначив предмет і підставу позову, а саме: через недотримання вимог законодавства при видачі паспорта прив'язки просив суд анулювати паспорт прив'язки, і внаслідок такого анулювання зобов'язати фізичну особу-підприємця звільнити земельну ділянку шляхом демонтажу тимчасової споруди.

Відповідно до ч. 3 ст. 46 Господарського процесуального кодексу України до закінчення підготовчого засідання позивач має право змінити предмет або підстави позову шляхом подання письмової заяви.

При цьому, прокурор не звертався до суду з заявами про зміну предмета або підстави позову.

Суд апеляційної інстанції, дослідивши в межах заявлених прокурором вимог та доводів, предмет та підставу позову, зазначає наступне.

Посилання прокурора на незаконність використання тимчасової споруди без оформлення права користування земельною ділянкою судова колегія відхиляє, як такі, що не відповідають вимогам чинного законодавства України.

Так, Закон України "Про регулювання містобудівної діяльності" та вищевказаний Порядок № 244 не містять приписів щодо обов'язкового попереднього або наступного набуття суб'єктами господарювання будь-яких прав на земельні ділянки, на яких вони мають бажання встановити тимчасову споруду для здійснення підприємницької діяльності.

Для розміщення тимчасової споруди за умови наявності відповідного рішення органу місцевого самоврядування земельна ділянка не відводиться, а обов'язок щодо зазначення площі земельної ділянки згідно з документами на землекористування стосується лише тих суб'єктів господарювання, які є власниками земельної ділянки. Отже, посилання прокурора на те, що право встановлення тимчасової споруди має лише власник землі або землекористувач, є безпідставним (наведена правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.06.2018 року у справі № 905/1552/16).

Водночас, виконання функцій держави на конкретній території реалізуються у визначеному законом порядку та способі який відноситься до їх відання. Органи місцевого самоврядування є рівними за статусом носіями державної влади як і державні органи.

За приписами Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" та Закону України "Про благоустрій населених пунктів", вирішення питання про організацію соціально-економічних, організаційно-правових та інших заходів з покращання мікроклімату, санітарного очищення, належного утримання та охорони території об'єктів благоустрою, створення умов сприятливого для життєдіяльності людини довкілля віднесено до дискреційних повноважень місцевої ради та виконавчого органу ради, які в межах визначених Законом визначається з цього питання на вільний власний розсуд.

Механізм здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду встановлено Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19.08.2015 року № 698. Пункт 5 Порядку № 698 встановлює, що у разі виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, вчинених об'єктами нагляду, головні інспектори будівельного нагляду мають право скасовувати чи зупиняти дію прийнятих об'єктами нагляду відповідно до визначених Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» повноважень рішень, які порушують вимоги законодавства у сфері містобудівної діяльності.

У даному випадку паспорт прив'язки від 15.08.2017 року № 15/2017 для встановлення тимчасової споруди видано Фізичній особі-підприємцю Марієвій Н.А. Відділом містобудування та архітектури виконавчого комітету Олешківської міської ради, тому і з вимогами про анулювання паспорту прив'язки необхідно звертатись до органу, який його видавав, а не до суду господарської юрисдикції, який не може вдаватися до розгляду питань, які належать до компетенції органів місцевого самоврядування та підміняти собою діяльність інших державних органів.

До суду може бути оскаржено рішення органу місцевого самоврядування або будь-якого іншого органу влади або до суду слід звертатись за зобов'язанням таких органів здійснити передбачені законом дії у випадку їх відмови з дотриманням правил юрисдикції таких спорів.

Таким чином, право прокурора на здійснення представництва в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави виникає, у тому числі, у разі нездійснення, або неналежного здійснення захисту цих інтересів виконавчим органом місцевого самоврядування.

Вимоги про звільнення земельної ділянки шляхом демонтажу тимчасової споруди не можуть бути розглянуті через те, що прокурором підставою для звільнення земельної ділянки і демонтажу заявлено саме анулювання паспорту прив'язки, як його наслідок, а не будь-які інші обставини.

Зокрема, як вбачається з матеріалів справи, в даному випадку має місце не недотримання вимог чинного законодавства України при видачі паспорту прив'язки, а недотримання умов та вимога, викладених саме в цьому паспорті для встановлення тимчасової споруди, виходячи з наступного.

У самому паспорті прив'язки є пам'ятка власника тимчасової споруди, де зазначено, що власнику (користувачу) необхідно одержати всі необхідні погодження служб державного нагляду відповідно до вимог законодавства та даного паспорту прив'язки, одержати ордер на право виконання робіт у межах червоних ліній вулиці, відповідно до законодавства та «Єдиних правил ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правила користування ними та охорони», одержати технічні умови у юридичних осіб, які є власниками відповідних об'єктів інженерної інфраструктури або забезпечують їх експлуатацію та укласти договори про постачання на об'єкт необхідних для його функціонування ресурсів, а також встановлено інші вимоги щодо укладання договору щодо пайової участі в утриманні об'єкта благоустрою, після чого надати письмову заяву до Виконавчого комітету про виконання вимог паспорту прив'язки.

Відповідно до п. 1.12 Порядку при розміщенні тимчасової споруди ураховуються всі наявні планувальні обмеження, передбачені будівельними нормами.

Матеріали справи не містять доказів на підтвердження виконання фізичною особою-підприємцем вимог, вказаних у пам'ятці у паспорті прив'язки.

Також згідно з вимогами абз. 2 п. 27 Єдиних правил ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правила користування ними та охорони, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 30.03.1994 року № 198 у населених пунктах малі архітектурні форми (крім кіосків для продажу проїзних квитків громадського транспорту) розміщуються за межею тротуару, пішохідних доріжок, алей на відстані не менше ніж 1 метр, але не ближче ніж 5 метрів до проїзної частини доріг і вулиць.

Як вбачається зі схеми розміщення тимчасової споруди, що є додатком до паспорту прив'язки від 15.08.2017 року № 15/2017 тимчасова споруда розміщена на відстані менше 3 метрів до проїзної частини вулиці Пролетарська у м. Олешки. Таким чином, дійсно, у матеріалах справи немає належного погодження розміщення тимчасової споруди в межах червоних ліній.

Але, виходячи з заявлених прокурором предмету і підстави позову, які не можуть бути змінені судом самостійно, судова колегія не вбачає за можливе задовольнити заявлені позовні вимоги, оскільки матеріали справи не містять доказів звернення до уповноваженого органу з вимогами про анулювання паспорту прив'язки у відповідності до положень п. 2.27 Порядку, і його відмови.

Судова колегія не приймає до уваги посилання третьої особи - Громадської організації "Ваше право+", м. Олешки Херсонської області на те, що Олешківська (Цюрупинська) міська рада до теперішнього часу ще не створила юридичну особу публічного права, оскільки дане питання не є предметом спору у даному випадку і його дослідження виходить за межі заявлених позовних вимог.

Переглядаючи у апеляційному порядку рішення Господарського суду Херсонської області від 30.05.2018 року у справі № 923/136/18, суд апеляційної інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи не виявив порушення чи неправильного застосування норм матеріального та процесуального права, які б призвели до прийняття Господарським судом Херсонської області неправильного судового висновку у даній справі.

За таких обставин, судова колегія вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду Херсонської області від 30.05.2018 року у справі № 923/136/18 відповідає обставинам справи та вимогам закону і достатніх правових підстав для його скасування не вбачається.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за апеляційний перегляд судового рішення покладаються на скаржника.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Одеський апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області, м. Херсон на рішення Господарського суду Херсонської області від 30.05.2018 року у справі №923/136/18 - залишити без задоволення, рішення Господарського суду Херсонської області від 30.05.2018 року у справі № 923/136/18 - залишити без змін.

Постанова суду може бути оскаржена до Верховного Суду у випадку, передбаченому законом, протягом 20 днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Вступна і резолютивна частина постанови проголошені в судовому засіданні 20.09.2018 року, повний текст постанови складено 21 вересня 2018 року.

Головуючий суддя Г.І. Діброва
Судді Н.М. Принцевська
С.І. Колоколов