ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 вересня 2018 року м. ОдесаСправа № 916/245/18
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Принцевської Н.М.;

суддів: Ярош А.І., Діброви Г.І.;

(Одеський апеляційний господарський суд, м.Одеса, проспект Шевченка, 29)

Секретар судового засідання: Бендерук Є.О.;

За участю представників сторін:

Від ТОВ "Будівельна компанія "Промбудсервіс" - ОСОБА_1, довіреність №1, від 09.01.18;

від ТОВ "С-Інжиніринг" - ОСОБА_2, наказ № 173, від 10.09.18;

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Будівельна компанія Промбудсервіс, Одеська обл., с.Нерубайське

на рішення Господарського суду Одеської області від 14.06.2018 року

по справі №916/245/18

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю С-Інжиніринг, м.Чорноморськ

до Товариства з обмеженою відповідальністю Будівельна компанія Промбудсервіс, Одеська обл., с.Нерубайське

про стягнення 203360,63 грн., -

(суддя першої інстанції: Невінгловська Ю.М., дата та місце ухвалення рішення: 14.06.2018, Господарський суд Одеської області, м.Одеса, просп. Шевченка, 29)

ВСТАНОВИВ:

В лютому 2018 року Товариство з обмеженою відповідальністю "С-Інжиніринг" (далі ТОВ "С-Інжиніринг") звернулось до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Промбудсервіс" (далі ТОВ "БК "Промбудсервіс"), в якій просило суд стягнути з відповідача грошові кошти у розмірі 162 447,34 грн., з яких: 153 391,12 грн. - сума заборгованості за договором на авторський нагляд №17/07/17-АН від 17.07.2017 з урахуванням індексу інфляції, 8 181,74 грн. пеня, 874,48 грн. - 3% річних, а також витрати на оплату судового збору у розмірі 2 436,71 грн.

22.03.2018 до суду першої інстанції від позивача надійшла заява в порядку ст.46 Господарського процесуального кодексу України, згідно якої ТОВ "С-Інжиніринг" збільшило розмір позовних вимог у звязку з виникненням у відповідача зобовязання по сплаті вартості робіт за актом здачі-приймання (надання послуг) №13 від 25.01.2018 року та збільшенням періоду нарахування пені, інфляційних і 3% річних. З урахуванням заяви про збільшення розміру позовних вимог, позивач просив суд стягнути з відповідача грошові кошти у розмірі 203360,63 грн. з яких: 186946,45 грн. заборгованість за договором на авторський нагляд №17/07/17-АН від 17.07.2017 з урахуванням індексу інфляції; 14 921,83 грн. пеня; 1 492,35 грн. - 3% річних; а також покласти на відповідача витрати на оплату судового збору у розмірі 3 050,41 грн.

В обґрунтування заявлених позовних вимог ТОВ "С-Інжиніринг" посилається на виконання своїх зобовязань за договором на авторський нагляд №17/07/17-АН від 17.07.2017 шляхом проведення авторського нагляду за будівництвом обєкту „Будівництво зернового перевантажувального комплексу в тилу причалів №25 та №26. Електромонтажні роботи з серпня 2017 року, між тим, як стверджує позивач, ТОВ "БК "Промбудсервіс" безпідставно відмовляється від прийняття виконаних робіт та підписання відповідних актів здачі-приймання (надання послуг). При цьому, позивач зазначає, що відповідачу направлялись претензії про сплату вартості спірних робіт та виставлялись відповідні платіжні вимоги, однак вони залишені ТОВ "БК "Промбудсервіс" без задоволення , що стало підставою для звернення з відповідним позовом до суду.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 14.06.2018 року (суддя Невінгловська Ю.М.) позовні вимоги ТОВ "С-Інжиніринг" до ТОВ "БК "Промбудсервіс" задоволено частково, стягнуто з ТОВ "БК "Промбудсервіс" на користь ТОВ "С-Інжиніринг" 181872 грн. заборгованості, 14 783 грн. 12 коп. пені., 1477 грн. 39 коп. 3% річних та 5074 грн. 45 коп. інфляційних. В решті позову відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, ТОВ «БК «Промбудсервіс» звернулось до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняте нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог ТОВ «С-Інжиніринг».

Заявник апеляційної скарги вважає оскаржуване рішення суду першої інстанції необґрунтованим та таким, що прийняте з порушенням норм матеріального права.

Апелянт зазначає, що належним підтвердженням фактичного здійснення авторського нагляду на обєкті будівництва є відповідні відомості, внесені до журналу авторського нагляду.

Заявник апеляційної скарги, проаналізувавши в апеляційній скарзі матеріали щодо ведення журналу авторського нагляду за будівництвом, судову практику та законодавчі норми, зробив висновок, що порушення господарського зобовязання з надання послуг авторського нагляду допустив саме позивач.

Крім того, ТОВ «БК «Промбудсервіс» зазначив, що суд першої інстанції не надав оцінки обставинам, що договір закінчився 31.12.2017, в тому числі будівельні роботи закінчилися в грудні 2017 року, авторський нагляд за якими здійснювався, а тому зарахувати та стягувати кошти за січень 2018 року, у якому не надавалися послуги з нагляду, на думку позивача, є неправомірним.

Апелянт зазначає, що зі змісту договору чітко вбачається, що порядок оплати виконаних робіт здійснюється після підписання акту прийому-передачі виконаних робіт, але немає жодного посилання в рішенні суду чи позовній заяві на документи згідно яких позивач вимагає оплати по укладеному договору.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 16.07.2018 року відкрито апеляційне провадження у справі №916/245/18 за апеляційною скаргою ТОВ БК Промбудсервіс на рішення Господарського суду Одеської області від 14.06.2018.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 25.07.2018 року апеляційну скаргу ТОВ БК Промбудсервіс на рішення Господарського суду Одеської області від 14.06.2018 по справі №916/245/18 призначено до розгляду на 29.08.2018.

24.07.2018 до Одеського апеляційного господарського суду від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу ТОВ «БК «Промбудсервіс», в якому ТОВ «С-Інжиніринг» заперечує проти доводів відповідача, просить залишити рішення суду першої інстанції без змін, а скаргу без задоволення.

Позивач у відзиві зазначив, що наявність журналу авторського нагляду встановлена судом, підтверджується наявними актами приймання-передачі робіт, які є узгодженими з відповідачем за відсутністю будь-яких зауважень.

Крім того, на думку позивача, припущення апелянта щодо ненадання актів прийому-передачі виконаних робіт, неналежного ведення первинної документації, застосування штрафних санкцій є необґрунтованим, надуманим та таким, що суперечить фактичним та юридичним обставинам виконання договору.

В судовому засіданні 29.08.2018 оголошено перерву по справі до 12.09.2018.

В судове засідання 12.09.2018 зявились представники сторін. Представник відповідача підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, просив скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог ТОВ «С-Інжиніринг».

Представник позивача заперечував проти доводів апеляційної скарги, наполягав на залишенні рішення суду першої інстанції без змін, а скарги без задоволення.

Відповідно до ст.269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції встановила наступне.

Як вбачається з матеріалів справи та не оспорюється сторонами, 17.07.2017 року ТОВ "БК "Промбудсервіс" (замовник) та ТОВ "С-Інжиніринг" (виконавець) укладено договір на авторський нагляд №17/07/17-АН. (а.с.15)

Згідно умов укладеного сторонами договору замовник доручив, а виконавець прийняв на себе зобовязання виконати авторський нагляд за будівництвом обєкту „Будівництво зернового перевантажувального комплексу в тилу причалів №25 та №26. Друга черга будівництва. Електромонтажні роботи далі робота/роботи, а замовник зобовязався прийняти результат таких робіт і сплатити виконавцю вартість виконаних робіт.

У відповідності до п. 1.3 договору, авторський нагляд за будівництвом здійснюється у відповідності до ДСТУ-Н Б А.2.2-11:2014 „Настанова щодо проведення авторського нагляду за будівництвом, в обємі технічних рішень проектної документації (ОСОБА_2 8 Електротехнічні рішення, ОСОБА_2 9 Автоматизація комплексна, ОСОБА_2 11 Протипожежні заходи (книга 2, книга 3, книга 4) шифр проекту 08-15.02).

Положеннями п. 2.1 договору встановлено, що ціна цього договору складає: 181 872,00 грн. в т.ч. ПДВ (20%) 30 312,00 грн.

Умовами п. 2.2 договору визначено, що обсяг та вартість робіт визначені Технічним завданням (додаток № 1 до цього договору) та протоколом погодження договірної ціни (додаток № 2 до цього договору).

Пунктом 3.1 договору передбачено, що строк виконання робіт визначається календарним планом фінансування та виконання робіт (додаток №3 до цього договору), протягом усього періоду будівництва, при умові належного виконання замовником п.п. 2.3-2.4 договору.

За умовами п. 4.1 договору, відвідування обєкта архітектури представниками авторського нагляду здійснюється згідно з планом-графіком або за викликом замовника (виходячи з виробничої потреби). У разі коли будівництво триває більш як один рік, план-графік коригується в міру потреби з урахуванням обсягу робіт, запланованого на поточний рік.

Положеннями п. 4.2 договору передбачено, що для здійснення авторського нагляду визначається склад спеціалістів, що здійснюватимуть авторський нагляд, списки яких передаються замовнику офіційним листом.

Пунктом 4.3 договору встановлено, що для фіксації результатів авторського нагляду на обєкті повинен вестись журнал авторського нагляду, що оформлюється замовником в 2-х екземплярах, один з яких зберігається на обєкті, а інший находиться у замовника. Записи ведуться в обох екземплярах і повинні бути ідентичні.

Згідно п. 4.4 договору, уповноважені представники виконавця фіксують в журналах відступлення від проектних рішень. Записи про здійснення нагляду здійснюються і при відсутності зауважень.

Відповідно до п. 4.5 договору, представники замовника зобовязані фіксувати в журналах авторського нагляду факт ознайомлення з застереженнями виконавця, а також вносити записи про виконання вказівок спеціалістів, що здійснюють авторський нагляд.

Згідно з п. 4.6 договору, відповідні конструкції підлягають прийманню в процесі будівництва по мірі їх готовності із складанням акту проміжного прийняття цих конструкцій за формою, наведеною у додатку Г, ДБН А.3.1.5-016. Приймання здійснюється комісією з представників виконавця, будівельно-монтажної організації та технічного нагляду замовника будівництва (ТОВ „Новотех-Термінал). Операційний контроль виробничих процесів до компетенції авторського нагляду не входить.

Положеннями п. 5.1 договору встановлено обовязок виконавця: виконувати роботи, по контролю відповідності технологічних, та технічних рішень, виконаних на обєкті будівництва рішенням, що закладені в затвердженому проекті (згідно п. 1.3 цього договору), якість яких має відповідати умовам цього договору і нормативним актам (п.п. 5.1.1); призначити відповідальних осіб за здійсненням авторського нагляду за будівництвом обєкту із числа авторів та розробників проекту на яких покладається здійснення авторського нагляду (п.п. 5.1.2); надати замовнику примірник наказу про здійснення авторського нагляду (п.п. 5.1.3).

За умовами п. 5.2 договору замовник зобовязаний: прийняти у виконавця результати виконаної роботи й підписати двосторонній акт прийому-передачі виконаних робіт, у відповідності з розділом 6 цього договору (п.п. 5.2.1); оплатити виконавцю виконані роботи прийняти й оплатити виконану роботу (п.п. 5.2.2).

Відповідно до п. 6.1 договору, при завершені роботи виконавець направляє замовнику документи з результатами виконаних робіт. Приймання замовником робіт у виконавця, проводиться шляхом підписання представниками сторін щомісячних актів прийому-передачі виконаних робіт, які складаються у двох примірниках, в строки передбачені додатком №2 до цього договору.

За умовами п. 6.2 договору, замовник протягом 5 календарних днів із дня отримання актів прийому-передачі виконаних робіт, зобовязаний направити виконавцю підписаний акт прийому-передачі виконаних робіт або письмову мотивовану відмову від приймання роботи. Якщо в зазначений строк замовник не направить виконавцю підписаний акт або письмову мотивовану відмову від приймання роботи, то роботи вважаються виконаними належним чином і підлягають оплаті на умовах передбачених даним договором.

Положеннями п. 6.3 договору встановлено, що у випадку мотивованої відмови замовника прийняти роботи, замовник офіційно надсилає листа із переліком виявлених невідповідностей, на підставі якого сторони складають двосторонній акт із переліком необхідних доопрацювань строків їх усунення, які виконавець зобовязується виконати за власний рахунок (у обсягах, передбачених Технічним завданням (додаток № 1 до цього договору). Після усунення встановлених сторонами доопрацювань сторони, в строк передбачений п. 6.2 даного договору підписують акт прийому-передачі виконаних робіт.

Обовязок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт про них заявити (у тому числі шляхом мотивованої відмови від підписання акту приймання робіт) законом та умовами укладеного між сторонами договору покладено саме на замовника - ТОВ "БК "Промбудсервіс".

Згідно з п. 11.1 договору №17/07/17-АН від 17.07.2017 цей договір набуває чинності з моменту підписання сторонами, скріплення печатками сторін і діє до 31 грудня 2017 року, а в частині виконання зобовязань за цим договором до повного виконання всіх зобовязань.

Положеннями п. 12.5 договору встановлено, що всі повідомлення (листи), підтвердження, рахунки та інші документи, оформлені на виконання цього договору, направляються сторонами за допомогою Інтернет (факсимільного) звязку з обовязковим подальшим направленням такого оригіналу поштою з описом вкладення у поштове відправлення (або вручення їх під розписку уповноваженому представнику сторони).

У відповідності до додатку №3 до договору №17/07/17-АН від 17.07.2017 року сторони дійшли згоди, що нагляд за ходом будівництва здійснюється щомісячно у шість етапів, вартість кожного етапу становить 30312,00 грн. ОСОБА_3 виконаних робіт за кожен етап надаються замовнику в період з 25 по 30 число звітного місяця. Оплата виконаних робіт проводиться замовником на підставі рахунку, виставленого виконавцем.

На виконання умов договору №17/07/17-АН від 17.07.2017, ТОВ "С-Інжиніринг" були складені акти здачі-приймання робіт (надання послуг за період з серпня 2017 року по січень 2018 року, що підтверджується наявними в матеріалах справи актами здачі-приймання робіт (надання послуг), а саме: №346 від 31.08.2017 на суму 30312,00 грн., №408 від 29.09.2017 на суму 30312,00 грн., №442 від 30.10.2017 на суму 30 312,00 грн., №482 від 27.11.2017 на суму 60 624,00 грн., № 548 від 26.12.2017 на суму 30312,00 грн. та №13 від 25.01.2018 на суму 30 312,00 грн. (а.с.25, 27, 29, 31, 37). Зазначені акти, крім актів №442 від 30.10.2017 року, №482 від 27.11.2017, № 548 від 26.12.2017 та №13 від 25.01.2018, підписані з боку ТОВ "БК "Промбудсервіс", між тим, не оплачені, що не заперечується відповідачем у справі.

Також, позивачем виставлялись до сплати відповідні рахунки за роботи виконані у період з серпня 2017 року по січень 2018 року на загальну суму 181872,00 грн.

Позивач стверджує, що з огляду на те, що акт за жовтень 2017 року №442 від 30.10.2017 року на суму 30 312,00 грн., листом ТОВ "БК "Промбудсервіс" вих. № 654 від 15.11.2017, було повернуто ТОВ "С-Інжиніринг", як надісланий із порушенням терміну, визначеному у додатку № 3 до договору №17/07/17-АН від 17.07.2017, позивачем відповідний акт було анульовано, а вартість виконаних робіт у жовтні 2017 року включено до акту №482 від 27.11.2017 та відповідного рахунку.

За умовами додатку № 3 до договору №17/07/17-АН від 17.07.2017 року оплата виконаних робіт проводиться замовником на підставі рахунку, виставленого виконавцем. Фактична оплата здійснюється не пізніше 22 числа наступного місяця.

Нездійснення оплати відповідачем наданих позивачем послуг за договором на авторський нагляд, укладеного сторонами по справі, стало підставою для звернення ТОВ «С-Інжиніринг» з відповідним позовом до Господарського суду Одеської області.

Оцінюючи правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального права, перевіривши дотримання судом норм процесуального законодавства, в контексті встановлених обставин, апеляційний суд дійшов наступних висновків.

Частинами 1, 2 ст. 11 Цивільного кодексу України унормовано, що цивільні права та обовязки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обовязки. Підставами виникнення цивільних прав та обовязків, зокрема, є договори та інші правочини.

Пунктом 1 ст.202 Цивільного Кодексу України передбачено, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Згідно з ч. 1 ст. 175 Господарського кодексу України майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов'язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов'язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

В силу ч. 1 ст. 509 Цивільного кодексу України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Зобовязання виникають з підстав, встановлених ст. 11 цього Кодексу, у тому числі і з договорів. (ч. 2 ст. 509 Цивільного кодексу України).

Статтями 626, 628, 629 Цивільного кодексу України передбачено, що договором є домовленість сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Відповідно до ст. 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов'язанні встановлений строк його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк.

Відповідно до ст.ст. 525, 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Частинами 1, 2 ст. 193 Господарського кодексу України передбачено, що суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов'язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

Стаття 610 цього ж Кодексу передбачає, що порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Згідно зі ст. 629 Цивільного кодексу України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Згідно з п.1 Настанови щодо проведення авторського нагляду за будівництвом ДСТУ-Н Б А.2.2-11:2014 цей стандарт містить рекомендації щодо здійснення авторського нагляду під час нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту, технічного переоснащення (далі - будівництво) будинків, будівель, споруд, лінійних об'єктів інженерно-транспортної інфраструктури (далі - об'єкти).

Авторський нагляд здійснюється на об'єктах будівництва незалежно від їх класу наслідків (відповідальності), категорії складності та форми власності замовника відповідно до вимог Закону України "Про архітектурну діяльність", "Порядку здійснення авторського нагляду під час будівництва обєкта архітектури", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11 липня 2007 року № 903 "Про авторський та технічний нагляд під час будівництва об'єкта архітектури" (далі - Порядок здійснення авторського нагляду під час будівництва об'єкта архітектури).

Згідно з п.3.2.2 зазначеної настанови документом, який регулює взаємовідносини між генеральним проектувальником (проектувальником) і замовником, установлює їх права і обов'язки щодо здійснення авторського нагляду під час будівництва є договір на здійснення авторського нагляду.

Пунктом 4.1 Настанови передбачено, що авторський нагляд відповідно до вимог Закону України "Про архітектурну діяльність" здійснюється протягом усього періоду будівництва відповідно до вимог чинного законодавства та договору із замовником.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем підписано без будь-яких зауважень акт здачі-приймання робіт (надання послуг) №346 від 31.08.2017 на суму 30312,00 грн. та акт здачі-приймання робіт (надання послуг) №408 від 29.09.2017 на суму 30312,00 грн. (т.1 а.с. 25,27)

Інші акти здачі-приймання робіт (№№422 від 30.10.2017, 482 від 27.11.2017, 548 від 26.12.2017, 13 від 25.01.2018) відповідачем не підписані.

Судовою колегією відхилені посилання відповідача щодо підписання ним зазначених актів помилково, з огляду на їх безпідставність.

Враховуючи, що зазначені акти містять посилання на договір на авторський нагляд, укладений між сторонами у справі, а також підтвердження, що виконавцем були виконані роботи, зазначені в акті та підписання їх без будь-яких зауважень та заперечень з боку ТОВ «БК «Промбудсервіс», судова колегія вважає, що позовні вимоги в цій частині підлягають задоволенню і з відповідача підлягає стягненню вартість наданих позивачем послуг у сумі 60614,00 грн.

Стосовно стягнення з відповідача основного боргу в розмірі 121228,00 грн. за актами здачі-приймання робіт №№422 від 30.10.2017, 482 від 27.11.2017, 548 від 26.12.2017, 13 від 25.01.2018, судова колегія зазначає наступне.

Згідно з п.5.1, 5.2 Настанови щодо проведення авторського нагляду за будівництвом ДСТУ-Н Б А.2.2-11:2014 результати авторського нагляду фіксуються у журналі авторського нагляду, який рекомендується вести за формою, наведеною у додатку В. Форма може коригуватися в залежності від специфіки будівництва. 5.2 Журнал оформляється у двох примірниках, кожен з яких доцільно прошнурувати, а його сторінки пронумерувати, підписати замовником і проектувальником, а також скріпити їх печатками (у разі наявності).

Крім того, відповідно до п.5.6 вказаної настанови представник групи авторського нагляду ознайомлює представника підрядника (генерального підрядника) із записами у журналі авторського нагляду під розпис, який у свою чергу вносить записи щодо виконання робіт з усунення відхилень, вказаних представниками групи авторського нагляду.

Як зазначалося раніше, п. 4.2 договору передбачено, що для здійснення авторського нагляду визначається склад спеціалістів, що здійснюватимуть авторський нагляд, списки яких передаються замовнику офіційним листом.

Пунктом 4.3 договору встановлено, що для фіксації результатів авторського нагляду на обєкті повинен вестись журнал авторського нагляду, що оформлюється замовником в 2-х екземплярах, один з яких зберігається на обєкті, а інший находиться у замовника. Записи ведуться в обох екземплярах і повинні бути ідентичні.

Згідно п. 4.4 договору, уповноважені представники виконавця фіксують в журналах відступлення від проектних рішень. Записи про здійснення нагляду здійснюються і при відсутності зауважень.

Разом з тим, як вбачається з копій журналу авторського нагляду за будівництвом №1,2,3 (т. а.с.125-145) записи відповідальних осіб з нагляду в графі «замовник» в зазначених журналах відсутні, з огляду на що судова колегія вважає, що позивачем не надано належних та допустимих доказів виконання своїх зобовязань за договором, укладеним сторонами по справі.

Крім того, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги щодо відсутності підстав для стягнення коштів за нібито надані послуги позивачем в січні 2018 року, оскільки договір на авторський нагляд закінчив свою дію 31.12.2017 і строк його дії сторонами продовжено не було. (п.11.1 Договору)

Відповідно до ст. 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обгрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Частиною 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Статтею 76 Господарського процесуального кодексу унормовано, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ст. 77 Господарського процесуального кодексу обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

За таких обставин, судова колегія вважає, що підстави для задоволення позовних вимог в частині стягнення заявленої позивачем суми основного боргу в розмірі 121228,00 грн. відсутні, а висновки суду першої інстанції стосовно того, що настанова щодо проведення авторського нагляду носить рекомендований характер, а відсутність запису відповідальних осіб в журналі авторського нагляду не свідчить про його непроведення судова колегія вважає помилковими та такими, що не відповідають обставинам справи, а отже доводи апеляційної скарги в цій частині є обґрунтованими.

Враховуючи задоволення позовних вимог в частині стягнення суми основного боргу в розмірі 60614,00 грн., судова колегія вважає позовні вимоги щодо стягнення пені, 3% річних та інфляційних втрат такими, що підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 216 Господарського кодексу України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Згідно ч. 1. ст. 230 Господарського кодексу України, штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Відповідно до статті 546 Цивільного кодексу України виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком. Договором або законом можуть бути встановлені інші види забезпечення виконання зобов'язання.

Відповідно до ст. 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання.

У статтях 610, 611 Цивільного кодексу України вказано, що порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання). У разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.

За приписами статті 625 Цивільного Кодексу України пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання. Боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Наслідки прострочення боржником грошового зобовязання у вигляді інфляційних втрат і нарахування на суму боргу 3% річних не є фінансовими санкціями, а виступають способом захисту майнового права та інтересу, який полягає у відшкодуванні матеріальних втрат кредитора від знецінення грошових коштів внаслідок інфляційних процесів (девальвації грошової одиниці України) та отриманні компенсації від боржника за користування утримуваними ним грошовими коштами, належними до сплати кредиторові, а тому ця міра відповідальності нараховуються незалежно від наявності вини боржника, оскільки передбачена законом і є частиною грошового зобовязання боржника до моменту його припинення згідно норм чинного законодавства України.

За своєю правовою природою 3% річних є платою боржника за користування чужими грошовими коштами в період прострочки виконання ним грошового зобовязання перед кредитором, а інфляційні нарахування це збільшення суми основного боргу в період прострочки виконання відповідачем його грошового зобовязання з причини девальвації грошової одиниці України.

При цьому, відповідно до п.п. 7.4.1 договору, за несвоєчасну оплату виконаних та прийнятих робіт відповідно до акту прийому-передачі виконаних робіт замовник на вимогу виконавця сплачує йому неустойку в розмірі 0,1 % від суми зазначеної в такому акті прийому-передачі виконаних робіт, але не більше подвійної облікової ставки НБУ, за кожний день прострочення.

Враховуючи неоплату відповідачем здійснених позивачем робіт на суму 60614,00 грн., судовою колегією здійснено розрахунок пені, 3% річних та інфляційних втрат на вказану суму, з огляду на що з відповідача підлягає стягненню на користь відповідача пеня в розмірі 1825,37 грн. та 3% річних в сумі 578,00 грн. за період прострочення з 22.09.2017 по 30.01.2018, інфляційні в сумі 1528,00 грн. за період з 22.09.2017 по 31.12.2017.

Відповідно до ч.1 ст.277 Господарського процесуального кодексу України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

За таких обставин, Одеський апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю Будівельна компанія Промбудсервіс на рішення Господарського суду Одеської області від 14.06.2018 року по справі №916/245/18 підлягає частковому задоволенню, а рішення суду частковому скасуванню, з викладенням резолютивної частини в редакції суду апеляційної інстанції.

Судові витрати розподіляються відповідно до вимог ст. 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, п.п. 3, 4 ч. 1, ч. 2 ст. 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Одеський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Будівельна компанія Промбудсервіс на рішення Господарського суду Одеської області від 14.06.2018 року по справі №916/245/18 задовольнити частково.

Рішення Господарського суду Одеської області 14.06.2018 року по справі №916/245/18 скасувати частково.

Резолютивну частину рішення Господарського суду Одеської області 14.06.2018 року по справі №916/245/18 викласти в наступній редакції:

«Позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю С-Інжиніринг до Товариства з обмеженою відповідальністю Будівельна компанія Промбудсервіс про стягнення 203360,63 грн. задовольнити частково.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Будівельна компанія Промбудсервіс (67661, Одеська обл., Біляєвський район, с.Нерубайське, вул. Зелена, 20А, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю С-Інжиніринг (68000, м.Чорноморськ, вул. 1 Травня, 1А, кім.26, ) основний борг у розмірі 60124 грн., 1825,37 грн. пені, 3% річних 578 грн., 1528 грн. інфляційних, судовий збір за подання позовної заяви в розмірі 968,20 грн.

В іншій частині позову відмовити.»

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю С-Інжиніринг (68000, м.Чорноморськ, вул. 1 Травня, 1А, кім.26, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Будівельна компанія Промбудсервіс (67661, Одеська обл., Біляєвський район, с.Нерубайське, вул. Зелена, 20А, ) судовий збір за подання апеляційної скарги в сумі 3169,34 грн.

Доручити Господарському суду Одеської області видати відповідні накази.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції в порядку та строки, передбачені ст.ст. 288, 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано 17.09.2018 року.

Головуючий Н.М. Принцевська

Судді: Г.І. Діброва

ОСОБА_3