ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.09.2018р. справа № 908/1500/17

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого: суддівРадіонової О.О. Мартюхіної Н.О., Попкова Д.О.
секретаря Бреславець Л.М.

від позивача:Пічугіна С.С., адвокат, свідоцтво ЧН №00048 від 20.07.2018р.
від відповідача:не з»явився
від третьої особи: Набоков А.М., адвокат, свідоцтво №2659 від 17.02.2012р.
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" м.Київ в особі Філії "Центр забезпечення виробництва", м. Київ

на рішення господарського суду Запорізької області
від21.03.2018р. (повний текст оформлено та підписано 16.04.2018р. у м. Запоріжжя)
у справі№908/1500/17 (головуючий суддя: Азізбекян Т.А., судді Корсун В.Л., Носівець В.В.)
за позовом до відповідача за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: проПублічного акціонерного товариства "Українська залізниця" м.Київ в особі Філії "Центр забезпечення виробництва", м. Київ Товариства з обмеженою відповідальністю "Ельмаш-2017", м.Запоріжжя Публічного акціонерного товариства "Дніпропетровський стрілочний завод", м. Дніпро зобов'язання здійснити заміну дефектної продукції та стягнення штрафних санкцій у розмірі 134 754,41 грн.
В С Т А Н О В И В:
20.07.2017р. позивач, Публічне акціонерне товариство "Українська залізниця" м.Київ в особі Філії "Центр забезпечення виробництва", м. Київ звернувся до господарського суду Запорізької області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Ельмаш-2017" м.Запоріжжя, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, Публічного акціонерного товариства "Дніпропетровський стрілочний завод", м. Дніпро про зобов»язання здійснити заміну поставлених дефектних комплектів ремонтних рейки рамної з вістряком кривим та стягнення штрафних санкцій згідно з умовами договору поставки ЦЗВ-05-00916-01 від 15.06.2016р. у сумі 95 380,97грн. (т.1, а.с.3-8).

Ухвалою суду від 20.07.2017р. у даній справі Публічне акціонерне товариство «Дніпровський стрілочний завод» залучено в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача (т.1, а.с.2).

17.08.2017р. позивач звернувся до господарського суду Запорізької області з заявою про збільшення позовних вимог, в якій просив зобов»язати відповідача здійснити поставку поставлених дефектних рейок рамних прямих з вістряком кривим типу Р65 марки 1/11-1/9 проекту М1740.11.000;(-01) в кількості 2 одиниць на аналогічну продукцію належної якості; зобов»язання здійснити заміну ремкомплектів рейки рамної прямої з вістряком кривим типу Р65 марки 1/11-1/9 з неповною комплектацією проекту Дн005.00-02;(-03) в кількості 2 одиниць на аналогічну продукцію належної якості та стягнення штрафних санкцій у сумі 115 067,69грн. (т.2, а.с.1-5).

04.09.2017р. позивач вдруге звернувся з заявою про збільшення позовних вимог, в якій просив суд зобов»язати відповідача здійснити заміну поставлених дефектних рейок рамних прямих з вістряком кривим типу Р65 марки 1/11-1/9 проекту М1740.11.000;(-01) з заводськими номерами 2, 3, 4 всього 3 одиниці на аналогічну продукцію належної якості; зобов»язати здійснити заміну ремкомплектів рейки рамної прямої з вістряком кривим типу Р65 марки 1/11-1/9 з неповною комплектацією проекту Дн005.00-02;(-03) з заводськими номерами 727, 143/17, 284 всього 3 одиниці на аналогічну продукцію належної якості та стягнення штрафних санкцій у розмірі 134 754,41грн. (т.2 а.с.65-67).

В процесі розгляду справи, 04.10.2017р. позивач звернувся до господарського суду Запорізької області з клопотанням про призначення судової експертизи, в якому просив призначити по справі судову товарознавчу експертизу та пропонував експерту відповідні питання (т.3 а.с.34), яке господарським судом Запорізької області залишено без задоволення, з посиланням на відсутність правових підстав для призначення судової експертизи у даній справі.

Рішенням господарського суду Запорізької області від 21.03.2018р. по справі №908/1500/17 у задоволені позовних вимог відмовлено (т.4, а.с.95-100).

За висновком суду, продукція була поставлена якісна, укомплектована, відповідала сертифікатам якості і технічній документації, що не заперечувалося позивачем, а отже вина виробника відсутня.

Не погодившись з судовим рішенням, позивач, Публічне акціонерне товариство "Українська залізниця" м.Київ в особі Філії "Центр забезпечення виробництва", м.Київ звернувся до Донецького апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою разом із клопотанням про поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження на рішення господарського суду Запорізької області від 21.03.2018р. по справі №908/1500/17 та клопотанням про призначення експертизи, в якій просить суд призначити товарознавчу експертизу у даній справі, скасувати рішення господарського суду Запорізької області від 21.03.2018р. та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Апелянт не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо недоведеності належними та допустимими доказами, що продукція, яка була поставлена відповідачем на адресу позивача є неякісною, у зв»язку з чим відсутні наявні підстави для її заміни.

Апелянт зазначає, що гарантійний строк на поставлену продукцію на час звернення до відповідача не сплив.

Крім того, 27.12.2016р. під час комісійного огляду експлуатації рейок рамних прямих з віст ярком кривим типу Р65 марки 1/11 комісією встановлено, що порушень з боку кінцевого вантажоодержувача умов експлуатації і утримання стрілочної продукції діючим нормативам не виявлено.

Скаржник звертає увагу, що ні відповідачем ні третьою особою не доведено належними доказами, що причини появи прихованих недоліків у спірних рейках рамних (заводські №№2, 3, 4) під час їх експлуатації виникли саме з вини позивача.

Скаржник вказує, що Акт перевірки стрілочної продукції від 10.02.2017р., складений комісійно на станції Фастів-1 за участю директора з управління якістю ПАТ «ДнСЗ» не є допустимим та належним доказом і не міг судом першої інстанції братись до уваги, з огляду на наступне.

Програма та методика проведення дослідження твердості металу рейок та віст ярків у процесі експлуатації на залізничному транспорті на сьогодні не розроблена, не погоджена та не затверджена. В цьому ж акті перевірки стрілочної продукції від 10.02.2017р. зазначені тільки результати проведення вимірювання твердості металу, проте не зазначено алгоритм дій по вимірюванню твердості металу. Більш того, до акту не додано технічної документації на прилад, яким проводились заміри твердості металу, дати проходження повірок на його справність. Також, у відповідності до посадових інструкцій головного інженеру виробничого підрозділу Фастівської дистанції колії регіональної філії «Південно-західної залізниці» ОСОБА_7 та начальника ПЧУ-1 ОСОБА_8, які підписали акт перевірки стрілочної продукції від 10.02.2017р., зазначені особи не наділені повноваженнями на проведення вимірювання твердості металу стрілочної продукції. Крім того, вказаним особам не надавались додаткові документи та/або доручення на проведення вимірювання твердості металу рейок рамних та відповідно, на підписання акту перевірки стрілочної продукції від 10.02.2017р. Апелянт зазначає, що для правильного встановлення твердості металу вимірювання повинні проводитись атестованими фахівцями в установленому порядку.

Апелянт звертає увагу на те, що 27.12.2016р. під час комісійного огляду експлуатації рейок рамних прямих з вістряком кривим типу Р65 марки 1/11 були виявлені недоліки. Тобто, такі недоліки виникли під час експлуатації продукції і мають прихований характер, що унеможливлює виявити їх при звичайному огляді та натурному промірюванні продукції під час проведення вхідного контролю.

Скаржник вказує на безпідставне прийняття судом першої інстанції до уваги протоколу випробувань від 20.04.2017р. №10, складеного ПАТ «ДнСЗ», оскільки такий протокол складений третьою особою, зацікавленою у результатах розгляду цієї справи, що ставить під сумнів неупередженість третьої особи при проведенні дослідження та складання зазначеного протоколу, оскільки у разі підтвердження фактів появи несправностей спірної продукції з вини виробника, ПАТ «ДнСЗ» повинен був би здійснити її заміну на аналогічну продукцію належної якості.

Апелянт зазначає про порушення судом першої інстанції норм процесуального права, оскільки позивачем з метою правильного вирішення спору у цій справі, дослідження кола всіх фактичних обставин було заявлено клопотання про призначення судової експертизи, оскільки для встановлення реальних причин передчасної появи несправностей у спірній продукції необхідні спеціальні знання у відповідній галузі, проте судом першої інстанції заявлене клопотання було залишено без задоволення.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 05.06.2018р. у даній справі відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" м.Київ в особі Філії "Центр забезпечення виробництва", м. Київ та зобов"язано відповідача та третю особу в строк до 20.06.2018р. включно надати суду відзиви на апеляційну скаргу із доказами надсилання його копії та доданих до нього документів іншій стороні у справі (т.5, а.с.23).

23.06.2018р. через канцелярію суду надійшли заперечення від третьої особи на клопотання позивача про призначення судової експертизи, в яких остання вважає клопотання позивача безпідставним з огляду на відсутність сукупності умов, визначених ч.1 ст.99 ГПК, зокрема, апелянтом не доведено суду, що для з»ясування обставин необхідні спеціальні знання, без яких встановити відповідні обставини неможливо. У зв»язку з чим, просить суд клопотання позивача про призначення судової товарознавчої експертизи залишити без задоволення (т.5, а.с.70-71).

23.06.2018р. через канцелярію суду надійшов відзив на апеляційну скаргу від третьої особи, в якому остання просить суд залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення господарського суду Запорізької області від 21.03.2018р. по справі №908/1500/17 без змін (т.5, а.с.73-80).

Так, зокрема, у відзиві третя особа зазначає, що згідно залізничної накладної №46069555 вагоном №67869123 від 22.07.2016р. на підставі договору №024/СБ від 22.01.2016р. між ТОВ «Корпорація КРТ» та ПАТ «ДнСЗ» третьою особою була направлена на адресу позивача спірна продукція.

27.07.2016р. ця продукція була отримана позивачем, про що був складний Акт проведення вхідного контролю №22 від 27.07.2016р., згідно якого продукція була визнана якісною та передана в експлуатацію.

23.12.2016р. факсимільним зв»язком на адресу ПАТ «ДнСЗ» від позивача надійшла телеграма №ПЧ-4-6/1715 твід 22.12.2016р. з проханням направити компетентних представників для з»ясування причин виникнення несправності і врегулювання питання щодо якості поставленої продукції.

27.12.2016р. комісією у складі позивача, третьої особи та ДНУЗТ був складаний Акт перевірки стрілочної продукції, що не витримала умов гарантії від 27.12.2016р., з висновків комісії якого не вбачається, що зазначена в акті продукція вийшла з ладу за наявності недоліків і порушень при її виготовлені, а також відсутні будь-які факти щодо недостатності якості матеріалів, із яких виготовлена ця продукція. Тобто, вина виробника відсутня. Отже, третя особа вважає, що позивачем не доведено належними та допустимими доказами, що продукція, яка була виготовлена є неякісною та наявні підстави для її заміни.

Ухвалою суду від 27.06.2018р. справу призначено до розгляду на 02.08.2018р. об 11-30год.

01.08.2018р. через канцелярію суду надійшла відповідь на відзив на апеляційну скаргу від позивача, в якому останній просить суд з метою встановлення достовірних причин виникнення прихованих дефектів у спірній продукції, з»ясування з чиєї вини з»явились такі несправності, провести судову товарознавчу експертизу по даній справі (т.5, а.с.108-110).

Ухвалою суду від 02.08.2018р. оголошено перерву до 21.08.2018р. о 10-45год. відповідно до вимог ст.216 ГПК України.

Ухвалою суду від 21.08.2018р. оголошено перерву до 18.09.2018р. о 10-00год. відповідно до вимог ст.216 ГПК України.

Склад колегії суддів неодноразово змінювався через відпустку членів колегії суддів.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.08.2018р., у зв»язку з перебуванням у відпустці судді Чернота Л.Ф. визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя Радіонова О.О., судді Попков Д.О., Мартюхіна Н.О.

03.08.2018р. через канцелярію суду надійшли заперечення позивача на заперечення третьої особи від 20.06.2018р. № 36-1105, в яких позивач наполягав на проведенні товарознавчої експертизи та ставив судовому експерту відповідні питання.

03.08.2018р. через канцелярію суду від третьої особи надійшла відповідь на відзив, яка розглянута, прийнята до уваги та залучена до матеріалів справи (т.5, а.с.171-173).

21.08.2018р. через канцелярію суду від позивача надійшло клопотання про призначення експертизи (т.5, а.с.232).

Третя особа через канцелярію суду 21.08.2018р. надала письмові пояснення щодо призначення судової експертизи (т.5 а.с.233-234).

18.09.2018р. через канцелярію суду надійшла заява позивача на виконання ухвали суду від 21.08.2018р., яка судом розглянута, прийнята до уваги та залучена до матеріалів справи (т.6, а.с.20-22).

15.12.2017р. набув чинності ГПК України в новій редакції відповідно до Закону України "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів" № 2147-19 від 03.10.2017р.

Таким чином, апеляційна скарга в межах даної справи розглянута згідно вимог ГПК України в новій редакції.

Відповідно до вимог ст. ст. 222, 223 ГПК України судом під час розгляду даної справи було здійснено повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу та складено протокол судового засідання.

В задоволені клопотання щодо призначення судової товарознавчої експертизи судом апеляційної інстанції було відмовлено, про що винесено ухвалу суду від 18.09.2018р.

Позивач (апелянт) у судове засідання з»явився, наполягав на доводах апеляційної скарги, просив суд призначити товарознавчу експертизу у даній справі, скасувати рішення господарського суду Запорізької області від 21.03.2018р. та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

У судове засідання відповідач не з»явився, про час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином, про причину неявки суд не повідомив, своїм правом на участь у суді апеляційної інстанції не скористався.

Представник третьої особи у судовому засіданні підтримав доводи, викладені у відзиві на апеляційну скаргу, просив суд залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін.

Враховуючи те, що явка сторін у судове засідання не визнавалася обов'язковою, колегія суддів вважала за можливе розглянути справу за відсутності представника відповідача.

Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Відповідно до ч.1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній та додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши представників позивача та третьої особи, розглянувши апеляційну скаргу та матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, суд апеляційної інстанції встановив наступне.

Позивач, Публічне акціонерне товариство "Українська залізниця" м.Київ юридична особа (), що підтверджено Витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (т.1, а.с.89-93).

Філія "Центр забезпечення виробництва", м.Київ (ідентифікаційний код 40081347) є відокремленим підрозділом Товариства, який не має статусу юридичної особи, що підтверджено Положенням про філію «Центр забезпечення виробництва» (т.1, а.с.70-88).

Відповідач, Товариство з обмеженою відповідальністю "Ельмаш-2017", м.Запоріжжя юридична особа (ідентифікаційний код 22956093), що підтверджено Витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців (т.1, а.с.110-115).

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, Публічне акціонерне товариство "Дніпропетровський стрілочний завод", м.Дніпро, юридична особа (ідентифікаційний код 14367980), що підтверджено Витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців (т.2, а.с.48-51).

15.06.2016 року між Філією "Центр забезпечення виробництва" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" (за договором - Замовник, далі позивач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Арго" (за договором - Постачальник, правонаступником якого є Товариство з обмеженою відповідальністю "Ельмаш 2017" (далі - відповідач), був укладений договір поставки №ЦЗВ-05-00916-01 (далі - Договір) (т.1 а.с.17-20).

Відповідно до п. 1.1 договору, Постачальник зобов'язувався передати у власність, а Замовник прийняти та оплатити Продукцію, найменування, марка й кількість якої вказується в специфікації, яка є невід'ємною частиною договору, на умовах, що викладені у цьому Договорі.

Пунктом 1.2 Договору визначено найменування продукції: частини залізничних локомотивів, трамвайних моторних вагонів і рухомого складу; кріплення та арматури і їхніх частин, механічного устаткування для керування рухом (конструкційні матеріали та приладдя для залізничних колій (рамні рейки, хрестовини, контр рейкові рейки).

Виробником продукції, у відповідності до пункту 1.3 Договору є ПАТ "Дніпропетровський стрілочний завод" (далі - ПАТ "ДнСЗ, третя особа), м. Дніпропетровськ, Україна.

Пунктом 2.3 Договору визначено гарантійні терміни експлуатації на Продукцію, що поставляється. Гарантійний термін експлуатації на продукцію, що поставляється (п.1-4,9-12,15,22.-24,26,29,41,42 Специфікації № 1) встановлюються у відповідності до паспорту та Інструкції ЦП/0162 «Гарантійні строки служби та умови забезпечення гарантійної експлуатації металевих елементів стрілочних переводів». Гарантійний термін експлуатації (п.5-8,13,14,16-21.25,27,28,30-40,44,45,46,47 Специфікації № 1) встановлюється відповідно до вимог ТУ У 30.2-1:2013.

Гарантійні терміни експлуатації та зберігання на продукцію встановлюються в будь-якому випадку не гіршими ніж визначено нормативно-технічною документацією та виробником.

Пунктом 2.4 договору встановлено, у випадку порушення цієї умови, замовник має право не приймати продукцію від постачальника.

Пунктом 2.6 Договору встановлено, що вхідний контроль, приймання по якості, комплектності, кількості, асортименту Продукції проводиться кінцевим одержувачем Продукції згідно із вимогами ГОСТ 24297-87 та Правил вхідного контролю елементів стрілочних переводів ЦП-0149. Замовник має право проводити перевірку технології виробництва Продукції та приймання її по якості у виробника з використанням виробничого обладнання.

Згідно з пунктом 2.8 Договору, сторони передбачили, якщо протягом гарантійного терміну будуть виявлені дефекти та/або неякісність продукції, Постачальник за свій рахунок зобов'язується усунути недоліки або замінити невідповідну Продукцію на якісну в 20-ти денний термін з дати направлення відповідної вимоги на адресу Постачальника.

Пунктом 5.1 Договору сторони встановили, що Постачальник здійснює поставку Продукції залізничним транспортом на умовах FСА (франко-перевізник) станція відправлення в межах України з подальшим направленням за реквізитами Вантажоодержувача - кінцевого одержувача, зазначеними у рознарядці Замовника, за правилами ІНКОТЕРМС - 2010.

У відповідності до пункту 7.2 Договору приймання продукції по кількості, по якості проводиться Замовником або кінцевим вантажоодержувачем Продукції відповідно до Інструкції від 15.06.1965 №П-6 "О порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по количеству" (далі -Інструкція П-6) та Інструкції від 25.04.1966 № П-7 "О порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству" (далі - Інструкція П-7), затверджених Держарбітражем з наступними змінами та доповненнями.

Пунктом 10.4 Договору передбачено, що у разі поставки продукції, що не відповідає по якості вимогам даного Договору, Постачальник зобов'язаний за свій рахунок замінити її на Продукцію належної якості, а також сплатити Замовнику штраф у розмірі 20 % від вартості Продукції неналежної якості, крім того компенсацію всіх витрат по ввезенню та поверненню (включаючи всі податки та збори) зазначеної Продукції. Збитки можуть бути стягнуті у повній сумі понад штрафних санкцій.

Відповідно до п. 13.7 договору, термін дії даного договору встановлюється з моменту його підписання до 31.12.2016р., а в разі наявності потреби замовника, що підтверджено відповідним повідомленням та рознарядкою, направленими на адресу постачальника, та в частині оплати - до повного виконання.

Договір підписаний з обох сторін, підписи скріплені печатками підприємств.

На виконання умов договору 22.07.2016р. відповідач, ТОВ "Ельмаш 2017" поставив в Регіональну філію "Південно-західна залізниця" ПАТ "Укрзалізниця" (далі - РФ "ПЗЗ" ПАТ "Укрзалізниця") продукцію, зокрема, рейки рамні прямі з вістряком кривим типу Р65 марки 1/11 у кількості 3 шт. (заводські №№ 2, 3, 4) на загальну суму 378 471,24 грн. з ПДВ, що підтверджується залізничною накладною № 46069555 та актом прийому - передачі товару від 22.07.2016 № ВБК16-731 (т.1, а.с.23-24, 36).

Структурним підрозділом РФ "ПЗЗ" ПАТ "Укрзалізниця" проведено вхідний контроль одержаної Продукції, під час якого встановлено, що продукція відповідає паспорту та технічним умовам на стрілочну продукцію, неякісної продукції не виявлено, у зв'язку із чим була передана в експлуатацію, про що зазначено у Акті про проведення вхідного контролю від 23.08.2016р. (т.1, а.с.26).

З матеріалів справи вбачається, 27.07.2016 року структурним підрозділом РФ "ПЗЗ" ПАТ "Укрзалізниця" введено в експлуатацію комплекти ремонтні рейки рамної з вістряком кривим на станції Фастів-І шляхом вкладення у стрілочні переводи № 6, № 10, № 14 (т.1, а.с.25).

21.12.2016р. проведено комісійний огляд представниками позивача та третьої особи експлуатації комплектів ремонтних прямих рамних рейок з кривими вістряками, що підтверджено відповідними актами, під час якого виявлено, що рамні рейки не витримали гарантійний термін експлуатації у відповідності до вимог пункту 4.3 Інструкції ЦП-0162, який складає 40 млн.т брутто, а саме:

а), пропущений тоннаж через ремкомплект рамної рейки з криволінійним вістряком типу Р65 марки 1/11, заводський № 2 склав 10,6 млн. т. брутто;

б), пропущений тоннаж через ремкомплект рамної рейки з криволінійним вістряком типу Р65 марки 1/1 1, заводський № 3 склав 9,1 млн. т. брутто;

в.) пропущений тоннаж через ремкомплект рамної рейки з криволінійним вістряком типу Р65 марки 1/1 1, заводський № 4 склав 9,1 млн. т. брутто. (т.1, а.с.27-29)

27.12.2016р. за участю представників виробника продукції ПАТ "ДнСЗ" проведено перевірку стрілочної продукції, що не витримала умов гарантії. Комісією встановлено відповідність умов експлуатації і утримання стрілочних переводів діючим нормативам, про що складено відповідний акт від 27.12.2016р. (т.1, а.с.30-33).

Крім того, 27.12.2016р. іншим складом комісії за участю представника громадськості встановлено, шо ремкомплекти не витримали гарантійний термін експлуатації у відповідності до вимог п.4.3 Інструкції ЦП0162, а саме пропущений тоннаж по вищевказаних ремкомплектах склав менше 40 млн.т. брутто, що підтверджено Актом № 2, складеним на виконання вимог Інструкції П-7 (т.1, а.с.50).

Також, 25.08.2016р. регіональна філія "Одеська залізниця" "Укрзалізниця" (далі - РФ "Одеська залізниця" ПАТ "Укрзалізниця") отримала ремкомплект рейки рамної прямої з вістряком кривим типу Р65 марки 1/11 проекту Дн005.00-02 (заводський №№ 727, 143/17, 284), що підтверджується Актом прийому - передачі товару № ВБК16-791 від 05.08.2016р. (т.1, а.с.37).

Структурним підрозділом РФ "Одеська залізниця" ПАТ "Укрзалізниця" проведено вхідний контроль одержаної Продукції, під час якого встановлено, що продукція відповідає паспорту та технічним умовам на стрілочну продукцію, згідно акту проведення вхідного контролю від 23.08.2016р.

06.09.2016р. структурним підрозділом РФ "Одеська залізниця" ПАТ "Укрзалізниця" продукція введена в експлуатацію на станції РЗД 12 км шляхом вкладення у стрілочний перевод № 3.

27.12.2016р. проведено комісійний огляд експлуатації комплекту ремонтного прямої рамної рейки з кривими вістряками, під час якого виявлено, що рамна рейка не витримала гарантійний термін експлуатації у відповідності до вимог Інструкції ЦП-0162.

12.01.2017р. за участю представника виробника продукції ПАТ "ДнСЗ" проведено перевірку стрілочної продукції, що не витримала умов гарантії. Комісією не встановлено причину виникнення дефекту на вищевказаній рамній рейці, про що складено Акт №11 про приховані недоліки (акт рекламації) від 12.01.2017р. (Т.1. а.с.38)

Як зазначає позивач, комісійне розслідування 12.01.2017р. проведено з порушенням нормативних вимог, в т.ч. представниками виробника не були взяті зразки для проведення металографічного дослідження. Порушень щодо умов експлуатації і утримання стрілочної продукції діючим нормативам, комісією не встановлено. Пропущений тонаж склав 13,7 млн.т брутто при гарантійному 40 млн.т брутто.

26.01.2017р. була направлена телеграма виробнику продукції про призначення повторної комісії на 02.02.2017р., проте представники заводу-виробника не з'явилися.

Ремкомплект рейки рамної прямої з вістряком кривим типу Р65 марки 1/11-1/9 з неповною комплектацією проекту Дн005.-02; (-03), заводський номер № 284 було введено в експлуатацію 21.07.2016р. на стрілочному переводі №1 станції РЗД 12 км.

При гарантійному терміні експлуатації - 40 млн. т. Брутто, термін напрацювання ремкомплекту рейки рамної прямої з вістряком кривим типу Р65 марки 1/11-1/9 з неповною комплектацією проекту Дн005.02; (-03), заводський номер № 284 фактично склав 30,9 млн. т. брутто при вантажонапруженості на ділянці - 44,1 мл.н т. Брутто, що було зафіксовано актом про приховані недоліки від 11.04.2017 №3, складеного за участю представника виробника продукції.

Ремкомплект рейки рамної прямої з вістряком кривим типу Р65 марки 1/11-1/9 з неповною комплектацією проекту Дн005.-02; (-03), заводський номер № 143/17 було введено в експлуатацію 16.03.2017 на стрілочному переводі №2 станції Чорноморська.

При гарантійному терміні експлуатації 40 млн. т. брутто, термін напрацювання ремкомплекту рейки рамної прямої з вістряком кривим типу Р65 марки 1/11-1/9 з неповною комплектацією проекту Дн005.02; (-03), заводський номер № 143/17 фактично склав 12,4 млн. т. брутто при вантажонапруженості на ділянці - 33,3 мл.н т. брутто, що було зафіксовано Актом про приховані недоліки від 12.01.2017р. №11, складеного за участю представника виробника продукції.

07.06.2017р. позивач звернувся до відповідача з претензією щодо заміни рейок рамних на стрілочні переводу та сплати штрафних санкцій (т.1, а.с.56-56-59).

Посилаючись на п. 2.8 договору, враховуючи, що на час подання позовної заяви жодної рамної рейки, що не витримали гарантійний термін експлуатації, Постачальником на вимогу Замовника не замінені, позивач звернувся до господарського суду Запорізької області з відповідним позовом.

Суд апеляційної інстанції, заслухавши представників позивача та третьої особи, розглянувши матеріали справи та доводи і вимоги апеляційної скарги, вважає, що підстав для її задоволення не має з огляду на наступне.

Спірні правовідносини регулюються нормами Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, Господарського процесуального кодексу України.

Статтею 174 Господарського кодексу України передбачено, що однією з підстав виникнення господарських зобов'язань є укладення господарського договору та інших угод.

Зі змістом зазначеної норми кореспондуються приписи ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України, відповідно до яких підставами виникнення цивільних прав і обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ч.1 ст. 173 Господарського кодексу України, господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управлена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Зобов"язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться (ст.526 ЦК України).

Відповідно до ст. 629 ЦК України, договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Статтею 610 ЦК України встановлено, що порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Статтею 530 ЦК України передбачено, що якщо у зобов'язанні встановлено строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

За своєю правовою природою договір №ЦЗВ-05-00916-01 від 15.06.2016р. є договором поставки, який підпадає під правове регулювання норм статті 712 Цивільного кодексу України та статей 264-271 Господарського кодексу України.

Відповідно до ч. 1 ст. 265 Господарського кодексу України за договором поставки одна сторона постачальник зобов'язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні покупцеві товар (товари), а покупець зобов'язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.

До відносин поставки, не врегульованих Господарським кодексом України, застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України про договір купівлі-продажу (ч. 6 ст. 265 Господарського кодексу України).

Згідно з ч. 1 ст. 712 Цивільного кодексу України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язується передати у встановлений строк товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистими, сімейними, домашніми або іншим подібним використанням, а покупець зобов'язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

Частиною 2 ст. 712 Цивільного кодексу України передбачено, що до договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до ст. 629 Цивільного кодексу України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Згідно з ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до стаття 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Статтею 77 ГПК України передбачено, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Відповідно до ч. 1 ст.268 Господарського кодексу України якість товарів, що поставляються повинна відповідати стандартам, технічним умовам, іншій технічній документації, яка встановлює вимоги до їх якості або зразкам (еталонам), якщо сторони не визначать у договорі більш високі вимоги до якості товарів.

Наказом Укрзалізниці від 20.12.2006р. № 512-Ц затверджено нормативно-технічний документ ЦП 0162 «Гарантійні строки служби та умови забезпечення гарантійної експлуатації металевих елементів стрілочних переводів» (т.2, а.с.42-47).

Сторони в договорі визначили, що норми цієї Інструкції доцільно брати до уваги, оскільки саме за її допомогою вирішується питання щодо якості, гарантійних строків служби продукції та зон відповідальності.

Згідно п.4.9 Інструкції ЦП 0162 встановлено, що гарантійні строки експлуатації стрілочної продукції вважаються не витриманими з вини виробника (постачальника) лише при підтвердженні поставки неякісної, або неправильно укомплектованої продукції. До неякісної продукції відноситься вся продукція, що не відповідає сертифікатам якості і встановленої технічної документації.

У разі не витримування гарантійного строку експлуатації стрілочної продукції на підприємстві (дільниці колії) складається акт перевірки стрілочної продукції, що не витримала умов гарантії (Додаток № 1 до Інструкції).

Відповідно до п.3.1.4. Інструкції причини появи несправностей можуть бути:

а) недоліки і порушення при виготовленні конструкцій;

б) недостатня якість матеріалів, із яких виготовлені елементи стрілочних переводів;

в) недоліки при монтуванні конструкції й укладанні перевода в колію;

г) неякісне та несвоєчасне виконання колійних робіт із поточного утримання й ремонтів елементів стрілочного переводу або підстрілочної основи;

д) неправильна експлуатація конструкції, в тому числі: дія несправного рухомого складу, схід рухомого складу, механічні удари сторонніх предметів тощо;

є) екстремальний вплив природно-кліматичних умов (оповзні, лавини, розмивання колії, непередбачені температурні впливи тощо).

У разі не витримання гарантійного строку експлуатації постачальник (виробник) стрілочної продукції несе відповідальність лише при виявленні причин несправностей за п.п. а) і б).

В інших випадках відповідальність покладається на власника виробу або тих, хто порушив технічні умови експлуатації або укладення конструкцій.

Щодо рейок рамних прямих з вістряком кривим типу Р65 марки 1/11-1/9 проекту М1740.000;(-01) у кількості 3 шт. (заводські №№2,3,4) по станції Фастів.

Так, матеріалами справи підтверджено, що згідно залізничної накладної №46069555 вагоном №.07.2016 на підставі Договору №024/СБ від 22.01.2016 між ТОВ "Корпорація КРТ" та ПАТ "ДнСЗ" третьою особою була відправлена на адресу позивача (ПЧ-3 філія "Південно-Західна залізниця ПАТ "Українська залізниця") спірна продукція (т.1, а.с.23).

27.07.2016р. спірна продукція була отримана позивачем та позивачем був складений Акт проведення вхідного контролю №22 від 27.07.2016р., згідно з яким продукція визнана якісною і передана в експлуатацію (т.1, а.с.25).

19.12.2016р. факсимільним зв'язком на адресу третьої особи, ПАТ "ДнСЗ" від позивача надійшов лист №П-6/4525 з проханням направити представника на 21.12.2016 року для участі у комісії та визначення подальших умов експлуатації ремонтних комплектів (рамні рейки з кривим гостряком).

21.12.2016р. позивачем за участі представника ПАТ "ДнСЗ" були складені акти:

Акт комісійного огляду комплекту ремонтного рейки рамної прямої з гостряком кривим, виготовленої з рейкового прокату НКМК, проекту М1740.11.000 зав.№4/16, вкладеному на стрілочному переводі №6 ст. Фастів-1 27.09.2016;

Акт комісійного огляду комплекту ремонтного рейки рамної прямої з гостряком кривим, виготовленої з рейкового прокату НКМК, проекту М1740.11.000 зав.№3/16, вкладеному на стрілочному переводі №10 ст. Фастів-1 14.09.2016;

Акт комісійного огляду комплекту ремонтного рейки рамної прямої з гостряком кривим, виготовленої з рейкового прокату НКМК, проекту Дн 341 зав.№2/16, вкладеному на стрілочному переводі №14 ст. Фастів-1 27.09.2016 (т.1, а.с.27-29).

В п.7 акту по стрілочному переводу №14, зокрема, виявлено не укриття гостряка до рамної рейки у зоні вістря гостряка з причини бокового зносу рамної рейки (визначено за допомогою спеціального шаблону КОР) та наявність на початку робочої грані гостряка видимого сліду від гребенів коліс рухомого складу.

Згідно п. 2 зазначених актів комісія дійшла висновку: працівникам Фастівської дистанції колії для забезпечення безпеки руху прийняти міри по вилученню (заміні) вказаного комплекту ремонтного із колії.

Зазначені факти позивачем та третьою особою не заперечуються.

23.12.2016р. факсимільним зв'язком на адресу ПАТ "ДнСЗ" від позивача надійшла телеграма №ПЧ-4-6/1715 від 22.12.2016р. з проханням направити компетентних представників на 26 грудня 2016 року для з'ясування причин виникнення несправності і врегулювання питання щодо якості поставленої продукції.

27.12.2016р. комісією у складі представників позивача, третьої особи та ДНУЗТ (Дніпропетровський національний університет залізничного транспорту) був складений Акт перевірки стрілочної продукції, що не витримала умов гарантії від 27.12.2016 року. (т.1, а.с.30-33)

У розділі 6 акту "Висновки та пропозиції комісії" встановлено: відповідність умов експлуатації і утримання стрілочного переводу діючим нормам; згідно акту вхідного контролю №22 ВП "Київська дистанція колії" від 27 липня 2016 року продукція визнана якісною і відповідає вимогам перевірки якості згідно Інструкції ЦП-0149 і передана в експлуатацію; візуальним оглядом та натурними промірами причини передчасної появи несправностей та недотримання гарантійних термінів експлуатації визначити неможливо.

Комісією в акті запропоновано: ПАТ "ДнСЗ" виготовити дослідні зразки, а ВП "Фастівська дистанція колії" провести експлуатаційні випробування з вкладанням рамних рейок з прокату виробництва відповідних заводів; розглянути можливість нанесення антифрикційного покриття за технологією, розробленою Інститутом геотехнічної механіки НАН України, на зразках елементів стрілочних переводів, наданих ПАТ "ДнСЗ"; рекомендувати ДНУЗТ розробити програму та методику проведення дослідження твердості рейок та вістряків у процесі експлуатації. Дослідження провести спільно з ПАТ "Українські залізниці"; на стрілочному переводі №8 рекомендовано встановити контррейку-протектор; на наступному засіданні стрілочної комісії Департаменту колії та споруд ПАТ "УЗ" винести питання щодо взаємодії "колесо-рейка".

Таким чином, з висновків комісії не вбачається, що зазначена в акті продукція вийшла з ладу за наявності недоліків і порушень при її виготовленні, а також відсутні будь-які факти щодо недостатності якості матеріалів, із яких виготовлена ця продукція. Тобто, виходячи зі змісту п.3.1.4 Інструкції 0162, відсутня вина постачальника (виробника), оскільки відповідальність постачальника (виробника) настає у випадках встановлення недоліків і порушень при виготовленні конструкцій та недостатньої якості матеріалів, із яких виготовлені елементи стрілочних переводів.

10 лютого 2017 року представниками позивача в особі головного інженера ПЧ-4 ОСОБА_7 та начальника ПЧУ-1 ОСОБА_8 за участі представника ПАТ "ДнСЗ" директора з управління якістю О.В. Шмелькова в доповнення до Акту перевірки стрілочної продукції, що не витримала умов гарантії від 27.12.2016 року був складений Акт перевірки стрілочної продукції. Сторонами було проведено вимірювання твердості металу на вилучених з експлуатації ремкомплектів прямих рамних рейок з криволінійними вістряками стрілочних переводів №№6, 10, 14 ст. Фастів-1. Комісією встановлено: по ремкомплекту стрілочного переводу №6 - перевіркою визначення твердості металу рамної рейки та вістряка у найбільш зношеному місці встановлено твердість металу - 376 НВ та 363 НВ відповідно; по ремкомплекту стрілочного переводу №14 - перевіркою визначення твердості металу рамної рейки та вістряка у найбільш зношеному місці встановлено твердість металу - 376 НВ та 386 НВ відповідно; по ремкомплекту стрілочного переводу №10 - перевіркою визначення твердості металу рамної рейки та вістряка у найбільш зношеному місці встановлено твердість металу - 372 НВ та 380 НВ відповідно. Заміри твердості металу проводилися переносним динамічним твердоміром ТДМ-1 №560. Комісія дійшла висновку, що за результатами проведених вимірювань поверхнева твердість рамних рейок та вістряків відповідає вимогам технічної документації, комісія рекомендує провести направлення рамних рейок та вістряків відповідно до діючих Технічних умов та вкласти дані рейки з вістряками на станційних коліях (т.2, а.с.52).

Таким чином, вказаний акт підтверджує відповідність поставленої продукції вимогам технічної документації.

До того ж, вищевказані акти не містять причин виникнення недоліків та не вказують на порушення виробником п.п. а) і б) пункту 3.1.4. Інструкції.

Отже, щодо продукції по ст. Фастів-1, суд дійшов висновку, що позивачем не доведено належними доказами, що продукція, яка була поставлена відповідачем є неякісною та наявні підстави для її заміни, з чим погоджується суд апеляційної інстанції.

Щодо рейки рамної прямої з вістряком кривим типу Р65 марки 1/11 у кількості 1 шт. (заводський №727) по станції Одеса - Сортувальна, слід зазначити наступне.

25.08.2016 регіональна філія "Одеська залізниця" ПАТ "Укрзалізниця" отримала від відповідача ремкомплект рейки рамної прямої з вістряком кривим типу Р65 марки 1/11 проекту Дн005.00-02 (заводський №727) в кількості 1 одиниця, що підтверджується Актом №ВБК 16-791.

Згідно Акту про проведення вхідного контролю від 23.08.2016р. комплектність, тип, маркування та упакування рамних рейок з вістряками відповідає паспорту, який є в наявності. Під час перевірки визначено, що геометричні розміри рамних рейок з вістряками відповідають вимогам Технічних умов на стрілочну продукцію. При цьому, неякісної продукції не виявлено.

06.09.2016 спірна продукція введена в експлуатацію шляхом вкладення на стрілочний перевід №3 на станції РЗД 12 км.

Зазначені факти позивачем та третьою особою не заперечуються.

Згідно телеграми №13 від 03.01.2016р. від ПЧ 22 Одеса-Сортувальна Одеської залізниці про зняття 27.12.2016 рейки рамної прямої з вістряком кривим типу Р65 марки 1/11 проекту Дн005.00-02 (заводський №727), пропущений тоннаж 13,7 млн. т. брутто, при гарантійному терміні 40 млн. т. брутто, був викликаний представник третьої особи (виробника) для з'ясування причин передчасного зносу вістряка.

За результатами обстеження та обміру рейки рамної з вістряком кривим комісією у складі представників позивача і третьої особи був складений Акт про приховані недоліки №11 від 12 січня 2017 року.

При контрольних замірах твердості металу поверхні катання по перерізах вістряка, твердість металу склала: в перерізі 20 мм. - 380 НВ; в перерізі 50 мм. - 388 НВ; - в перерізі 68,4мм - 400 НВ, що знайшло своє відображення у Акті №11 від 12.01.2017, складеного фахівцями позивача і виробника. Зазначені значення твердості металу відповідають вимогам нормативної технічної документації виробника ТУ У 30.2-1:2013 "З'єднання та перетинання залізничних колій. Технічні умови".

Перевірка якості продукції здійснювалась відповідно ЦП-0269 додаток 5.8, про що зазначено комісією у Акті.

Комісією в Акті також зазначено, що рейка рамна пряма з вістряком кривим виготовлена згідно конструкторської документації, при вхідному контролі зауважень не виявлено. Умови експлуатації та утримання стрілочного переводу відповідають вимогам чинних нормативних документів. Дійсна причина зносу не встановлена, а можливою причиною зносу може бути технічний стан колісних пар рухомого складу.

Також, в Акті комісія дійшла висновку, що відповідно ЦП-0269 та ТУ У 30.2-1:13 продукція переводиться у більш низький ґатунок.

Отже, даний акт також підтверджує відповідність поставленої продукції вимогам технічної документації та відсутність обов'язку заміни продукції.

Вказаний акт не містять причин виникнення недоліків та не вказує на порушення виробником п.п. а) і б) пункту 3.1.4. Інструкції.

Таким чином, щодо продукції по ст. Одеса - Сортувальна, належними доказами не підтверджено висновку, що продукція, яка була поставлена є неякісною та підлягає заміни.

Щодо ремкомплекту рейки рамної прямої з вістряком кривим типу Р65 марки 1/11 у кількості 1 шт. (заводський №284) по станції Одеса - Сортувальна, слід зазначити наступне.

На виконання умов договору, відповідач відвантажив на адресу кінцевого вантажоодержувача - регіональну філію Одеська залізниця продукцію, зокрема, рейку рамну пряму з вістряком кривим типу Р65 марки 1/11-1/9 проекту Дн005.00-03 (заводський номер 284) у кількості 1 одиниця. Позивач зазначає, що ним проведено вхідний контроль одержаної продукції, під час якого недоліки продукції не виявлено.

21.07.2016р. спірна продукція введена в експлуатацію шляхом вкладення на стрілочний перевод №1 на станції РЗД 12км.

Факт поставки неякісної продукції, що не витримала умов гарантії, на думку позивача, зафіксовано в Акті про приховані недоліки №3 від 11.04.2017р., складеного за участю представника виробника (третя особа) (т.2, а.с.75-77).

З матеріалів справи вбачається, що 19.07.2016р. позивачем був складений Акт №7 про фактичну якість та комплектність отриманої продукції (на даний акт йдеться посилання в Акті про приховані недоліки №3 від 11.04.2017р.) Згідно з актом №7 претензій до продукції не виявлено.

Слід зазначити, в Акті №7 від 19.07.2016р. в рядку: дата і № договору значиться №024/СБ від 22.01.2016р., тобто вказаний договір не є підставою для виконання зобов»язання відповідача перед позивачем в даній справі (т.2, а.с.117).

До того ж, Акт №3 від 11.04.2017р. наданий позивачем до заяви відмінний від Акту №3 від 11.04.2017р., наданому ПАТ "ДнСЗ". Акт про приховані недоліки №3 від 11.04.2017 року підписаний представником третьої особи також з особливою думкою.

Відповідно п.14 Акту №3 були відібрані зразки гостряка: в перерізі 20мм, 50 мм, 68,4 мм кожен та в кількості 3-х відрізків передані представнику ПАТ "ДнСЗ" для проведення досліджень, про що був складений Акт №1 відбору проб при вхідному контролі продукції від 11.04.2017р..

За результатами випробувань зразків був складений Протокол випробувань №10 від 20.04.2017р., згідно якого продукція виготовлення ПАТ "ДнСЗ" відповідає вимогам нормативної документації.

Копія Протоколу випробувань №10 від 20.04.2017р. була направлена позивачу листом №08-777 від 26.04.2017р.

Таким чином, Акт № 3 про приховані недоліки продукції від 11.04.2017р. є неналежним доказом у розумінні ст.76 ГПК України (т.2, а.с.118-120).

Згідно п.4.9 Інструкції гарантійні строки експлуатації стрілочної продукції вважаються не витриманими з вини виробника (постачальника) лише при підтвердженні поставки неякісної, або неправильно укомплектованої продукції. До неякісної продукції відноситься вся продукція, що не відповідає сертифікатам якості і встановленої технічної документації. У разі не витримування гарантійного строку експлуатації стрілочної продукції на підприємстві (дільниці колії) складається акт перевірки стрілочної продукції, що не витримала умов гарантії (Додаток №1 до Інструкції).

Враховуючи вищевикладене, продукція була поставлена якісна, укомплектована, відповідала сертифікатам якості і технічній документації, що не заперечується позивачем, а отже вина виробника відсутня.

Позивачем також був складений Акт про приховані недоліки №3 від 11.04.2017 року замість Акту перевірки стрілочної продукції, що не витримала умов гарантії.

Вказаний акт не містить причин виникнення недоліків та не вказує на порушення виробником п.п. а) і б) пункту 3.1.4. Інструкції.

Отже, виходячи з наведеного, щодо продукції по ст. Одеса-Сортувальна, можна дійти висновку, що продукція (ремкомплект рейки рамної прямої з вістряком кривим типу Р65 марки 1/11 у кількості 1 шт. (заводський №284) є якісною, вина виробника (постачальника) відсутня, а доводи позивача є необгрунтованими та не підтвердженими належними доказам, тому відсутні підстави для її заміни та стягнення штрафних санкцій.

26.08.2016р. регіональна філія "Одеська залізниця" ПАТ "Укрзалізниця" отримала від відповідача ремкомплект рейки рамної прямої з вістряком кривим типу Р65 марки 1/11 проекту Дн005.00-03 (заводський №143/17) в кількості 1 одиниця, що підтверджується Актом №3 від 26.01.2017р..

Згідно Акту про фактичну якість і комплектність продукції від 26.08.2016р. №3 визначено, що геометричні розміри рамних рейок з вістряками відповідають вимогам Технічних умов ТУ У 30.2-1. Неякісної продукції не виявлено.

16.03.2017р. спірна продукція введена в експлуатацію шляхом вкладення на стрілочний перевід №2 на станції Чорноморська.

Згідно телеграми №21а від 04.07.2017р. від Одеса-Сортувальна Одеської залізниці про виявлені недоліки ремкомплекту рейки рамної прямої з вістряком кривим типу Р65 марки 1/11 проекту Дн005.00-03 (заводський №143/17), пропущений тоннаж 12,4 млн. т. брутто, при гарантійному терміні 40 млн. т. брутто, був викликаний представник третьої особи (виробника) для з'ясування причин передчасного зносу вістряка.

За результатами обстеження та обміру ремкомплекту рейки рамної з вістряком кривим комісією у складі представників позивача і третьої особи складений Акт про приховані недоліки №7 від 13 липня 2017 року (т.2, а.с.23-24).

Продукція була поставлена якісна, укомплектована, відповідала сертифікатам якості і технічній документації, що не спростовується позивачем.

При цьому, слід зазначити, що відповідно до п.2.3. Договору гарантійний термін експлуатації на продукцію, що поставляється (п.1-4, п.9-12, 15, 22,-24, 26, 29, 41, 42 Специфікації №1), встановлюється у відповідності до паспорта та Інструкції.

Згідно п.4.9 Інструкції встановлено, що гарантійні строки експлуатації стрілочної продукції вважаються не витриманими з вини виробника (постачальника) лише при підтвердженні поставки неякісної, або неправильно укомплектованої продукції. До неякісної продукції відноситься вся продукція, що не відповідає сертифікатам якості і встановленої технічної документації. У разі не витримування гарантійного строку експлуатації стрілочної продукції на підприємстві (дільниці колії) складається акт перевірки стрілочної продукції, що не витримала умов гарантії (Додаток №1 до Інструкції).

Однак, позивачем був складений Акт про приховані недоліки №7 від 13.07.2017 року замість Акту перевірки стрілочної продукції, що не витримала умов гарантії.

До того ж, Акт про приховані недоліки №7 від 13.07.2017 року підписаний представником третьої особи з особливою думкою, згідно якого основна причина викришування вістряка та зносу рейки рамної не встановлена. Виникнення викришування вістряка та зносу рейки рамної не пов'язано з якістю виготовлення деталей (вістряка та рейки рамної).

Вказаний акт не містять причин виникнення недоліків та не вказує на порушення виробником п.п. а) і б) пункту 3.1.4. Інструкції.

Таким чином, щодо продукції по ст. Одеса - Сортувальна не доведено належними доказами, що спірна продукція є неякісною та наявні підстави для її заміни.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивачем при здійсненні відповідних дій з приймання продукції та її обстеження не дотримано положень Інструкції ЦП 0162 "Гарантійні строки служби та умови забезпечення гарантійної експлуатації металевих елементів стрілочних переводів", а тому доводи скаржника з цього приводу є безпідставними.

Доводи апелянта щодо відсутності повноважень представників позивача при складанні акту перевірки стрілочної продукції судом відхиляються з наступного.

Згідно п.п.10.6, 10.7 посадової інструкції головного інженера ВП Фастивська дистанція колії ОСОБА_7, до посадових обов»язків, серед іншого входить, приймання участі в організації та проведенні комісійного огляду, стану утримання залізничних переїздів, перевіряти якість ремонтів колії, штучних споруд, укладання стрілочних переводів згідно плану, затвердженого начальником дистанції (т.3, а.с.7-13).

До посадових обов»язків начальника ПЧУ-1 ОСОБА_8 згідно посадової інструкції (п.10.7) планує та організовує виконання першочергових і невідкладних колійних робіт, а також супутніх робіт при планово попереджувальній виправці колій та стрілочних переводів комплексами залізнично-будівельних колійних машин у повній відповідності до затверджених технологічних процесів (т.3, а.с.14-18).

Виходячи з наведеного можна дійти висновку про відповідні повноваження даних осіб при складанні акту перевірки стрілочної продукції.

Доводи апелянта з посиланням на порушення норм процесуального права, у зв»язку з відмовою у задоволенні клопотання позивача про призначення судової товарознавчої експертизи, судом апеляційної інстанції відхиляються з наступного.

Згідно з ст. 2 ГПК України, завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов'язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Основними засадами (принципами) господарського судочинства, зокрема є: верховенство права; змагальність сторін; диспозитивність; пропорційність; розумність строків розгляду справи судом.

Відповідно до ст. 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Згідно ч. 1, 4 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов'язків щодо доказів.

Згідно з ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Згідно ч. 1 ст. 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

При призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом (ч. ч. 3, 4 ст. 99 ГПК).

Згідно зі статтею 1 Закону України "Про судову експертизу" від 25.02.1994р. №4038-XII, судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду.

Із сукупності наведених норм вбачається, що призначення господарським судом судової експертизи є правом суду, а не його обов'язком. При цьому судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування або наявні у справі докази є суперечливими. Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.

Сутність судово-товарознавчої експертизи полягає у тому, що за допомогою спеціальних досліджень встановлюються фактичні товарні властивості, ступінь зниження вартості товарів, відповідність показників якості товарів даним нормативної документації, встановлення дефектності товарів, причин їх виникнення.

Одним з головних завдань товарознавчої експертизи є визначення причин якісних змін товарної продукції (мають виробничий характер, виникли при транспортуванні, зберіганні, у процесі експлуатації).

Як зазначено в рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Дульський проти України" (Заява № 61679/00) від 01.06.2006р., експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід'ємну частину судової процедури.

Суд констатує, що судова експертиза повинна призначатися лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмету доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Суд першої інстанції, розглянувши клопотання позивача про призначення у даній справі судової товарознавчої експертизи залишив його без задоволення, враховуючи відсутність правових підстав для призначення судової експертизи у цій справі, з чим погоджується суд апеляційної інстанції.

Крім того, суд апеляційної інстанції зауважує на те, що відповідно до ч. 6 ст. 233 ГПК України у виняткових випадках залежно від складності справи складання повного рішення (постанови) суду може бути відкладено на строк не більше як десять днів, а якщо справа розглянута у порядку спрощеного провадження - п»ять днів з дня закінчення розгляду справи.

Повний текст судового рішення від 21.03.2018р. у даній справі було складено судом 16.04.2018р., тобто з порушенням вимог ч. 6 ст. 233 ГПК України. Проте зазначене порушення не призвело до прийняття неправильного судового рішення.

Враховуючи вищенаведене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що доводи апеляційної скарги не спростовують висновок місцевого господарського суду, а тому підстав для її задоволення не має, оскаржуване рішення відповідає вимогам матеріального та процесуального права, а відтак повинно бути залишено без змін.

Розподіл судових витрат здійснюється відповідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись статями 269, 270, 275, 276, 281, 282, 283, 284 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" м.Київ в особі Філії "Центр забезпечення виробництва", м. Київ на рішення господарського суду Запорізької області від 21.03.2018р. у справі № 908/1500/17- залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Запорізької області від 21.03.2018р. у справі № 908/1500/17 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів через Донецький апеляційний господарський суд з дня складання повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено та підписано впродовж п»яти днів.

Головуючий О.О. Радіонова

Судді Н.О. Мартюхіна

Д.О. Попков

Надр.4 прим:1 -у справу; 1-позивачу; 1 -відповідачу; 1 -третій особі; 1-ГС Запорізької обл.