ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАКАРПАТСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

13.09.2018 м. Ужгород Справа № 907/80/18

Господарський суд Закарпатської області у складі

головуючого судді Васьковського О.В.,

розглянувши матеріали справи №907/80/18

За участі секретаря судового засідання Дергачової Ю.А.

за позовом Комунального підприємства Чопської міської ради "Чистий Чоп", м. Чоп

до відповідача Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Ужгород

за участі третьої особи, яка

не заявляє самостійних вимог

на предмет спору на

стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю «ЕКОЧОП», м. Чоп

про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 15-р/к від 21.12.2017 року у справі № 03-14/2017,

Представники:

від позивача - не з'явився

від відповідача - не з'явився

від третьої особи - не з'явився

СУТЬ СПОРУ: визнання недійсним рішення адміністративної колегії Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 15-р/к від 21.12.2017 року у справі № 03-14/2017.

Ухвалою Господарського суду Закарпатської області від 14.06.2018 року відкрито справу №907/80/18 прийнято до провадження судді Васьковського О.В. та призначено підготовче засідання в порядку загального позовного провадження.

Ухвалою Господарського суду Закарпатської області від 27.08.2018 року залучено до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю «ЕКОЧОП», м. Чоп.

Ухвалою Господарського суду Закарпатської області від 01.08.2018 року закрито підготовче провадження у справі та призначено судове засідання по розгляду справи по суті.

Позивач позовні вимоги обґрунтовує тим, що оскаржуване рішення адміністративної колегії Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 15-р/к від 21.12.2017 року у справі № 03-14/2017 підлягає визнанню його недійсним через: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення і неправильне застосування норм матеріального і процесуального права.

Як на підставу для визнання вказаного рішення недійсним, позивач посилається на те, що в основу доказової бази наявності порушень покладено висновок відповідача, що в технічній документації, а саме форми «Пропозиція» та інші документи пропозицій конкурсних торгів мають однакові оформлення, послідовність викладення інформації та одинакові помилки, що свідчить, на думку Адміністративної колегії, про обмін інформацією щодо узгодження пропозицій конкурсних торгів. Вказує, що, надалі в описовій частині Рішення наводяться окремі збіги, які мають місце в оформленні технічної частини пропозицій обох учасників торгів, процедури отримання довідок, які вимагалися документацією конкурсних торгів. Не заперечуючи ймовірність окремих збігів, а саме в оформленні технічної частини пропозицій, оскільки для її підготовки працівниками комунального підприємства Чопської міської ради «Чистий Чоп» використовувались форми документів що знаходились в тендерній документації Чопської міської ради в відкритому доступі для всіх постачальників бажаючих прийняти участь у торгах, в системі «Прозоро» в розділі «Документи закупівлі» в оголошеннях про проведення відкритих торгів на послуги з прибирання і підмітання вулиць (ідентифікатор закупівлі UA-2017-02-08-001962-с) та про проведення відкритих торгів на послуги перевезення сміття (ідентифікатор закупівлі UA- 2017-02-13-001768-с) розміщені в форматі doc в файлах: ТДпідмітання 2017.doc, ТДвідходи-2- 2017.doc. Стверджує, що працівники комунального підприємства Чопської міської ради «Чистий Чоп» шаблони необхідних документів тендерної пропозиції брали з електронної версії тендерної документації викладеної Замовником в системі «Прозоро» і копіювали шаблони на фірмовий бланк підприємства. У зв'язку з чим, зазначає, що імовірність того, що уповноважені працівники ТОВ «ЕКОЧОП» розробляли свою тендерну пропозицію використовуючи готову тендерну документацію замовника, розміщену у відкритому доступі для всіх постачальників бажаючих прийняти участь у торгах, через свій авторизований майданчик в системі «Прозоро» в розділі «Документи закупівлі» у відповідності до якої потрібно було підготувати свою пропозицію близиться до 100 %. Саме тому, вказує, що зовнішній вигляд документів тендерної пропозиції створених шляхом копіювання документу з тендерної документації Замовника та шляхом накладання його на фірмовий бланк Постачальника може суттєво збігатись.

Разом з тим, позивач зазначає, що відповідно до розділу 5 "Оцінка пропозицій" Тендерної документації оцінка пропозицій здійснюється на основі єдиного критерію ціна пропозиції, однак зауважує, що відповідач в оскаржуваному Рішенні не навів динаміку цін на послуги що закуплялись, не дослідив обґрунтованість та мотиви їх заниження чи завищення.

Таким чином, на думку позивача, для вчинення висновку про наявність антиконкурентних узгоджених дій позивача і ТОВ «ЕКОЧОП», відповідач у оскаржуваному Рішенні, мав би довести саме узгодженість дій Комунального підприємства Чопської міської ради «Чистий Чоп» та товариства з обмеженою відповідальністю «ЕКОЧОП» щодо узгодження ними цієї складової пропозицій, які впливають на (вищенаведені) критерії оцінки та визначають переможця торгів, а не наявність збігів в оформленні технічної частини пропозицій.

З посиланням на п. 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" позивач зазначає, що для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Позивач посилається на те, що достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (ч. 2 ст.6 ЗУ "Про захист економічної конкуренції."). З огляду на викладене, вказує, що сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, в таких випадках негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурентами), а докази такого спотворення мають бути викладені Відділенням АМК в рішенні, і саме вони підлягають дослідженню та оцінці, а при їх підтвердженні вони є достатніми для висновків останнього, викладених в рішенні.

Разом з тим, позивач зазначає, що сама лише схожість в оформленні учасниками відкритих торгів їхніх конкурсних пропозицій, за відсутності беззаперечних доказів неправомірного або узгодженого формування цими учасниками спільно конкурсних пропозицій або цін на товар за відсутності антиконкурентної узгодженої поведінки учасників відкритих торгів у ході проведення цих останніх, ще не свідчать про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та спрямованості цих дій на спотворення результатів відкритих торгів.

Також, позивач вказує, що відповідачем, аналізуючи юридичні відносини між комунальним підприємством Чопської міської ради «Чистий Чоп» та товариством з обмеженою відповідальністю «ЕКОЧОП», не досліджено те, що відповідно до розділу « по четвертому питанню порядку денного» Протоколу № 1 загальних зборів засновників (учасників) товариства з обмеженою відповідальністю «ЕКОЧОП» від 10 червня 2016 р. обрано спостережну раду товариства в складі: голова спостережної ради Товариства - директор фірми ЕКО ЕУ, с.р.о. громадянина Словаччини ОСОБА_2; членами Спостережної ради товариства: громадянина України ОСОБА_3, громадянку Словаччини ОСОБА_4 та громадянина Словаччини ОСОБА_5. Термін повноважень спостережної ради три роки. Саме в цьому складі спостережна рада здійснює контроль і керівництво за діяльністю товариства з обмеженою відповідальністю «ЕКОЧОП» в період між засіданням Зборів Учасників. Копія Протоколу №1 загальних зборів засновників ТОВ «Екочоп» від 10.06.2016 р. оприлюднена в відкритому доступі в системі «Прозоро» товариством з обмеженою відповідальністю «ЕКОЧОП» разом з іншими документами тендерної пропозиції під час подання заявки на торгах по процедурах закупівлі зазначених в Рішенні, що оскаржується. Зазначає, що цей документ не досліджено Відповідачем навмисно, тому що він доводить той факт, що директор товариства з обмеженою відповідальністю «ЕКОЧОП» не узгоджує і незобов'язаний узгоджувати свої господарські рішення з комунальним підприємством Чопської міської ради «Чистий Чоп». Зазначене, на думку позивача, свідчить про формальність, штучність і надуманість Рішення Відповідача. Вказує, що ще на стадії обговорення та прийняття рішення на засіданні адміністративної колегії були очевидні ці підстави для закриття розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, визначені статтею 49 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а саме недоведеність вчинення порушення та інші підстав, передбачені Законом.

У зв'язку з чим, враховуючи положення статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», позивач вважає, що рішення адміністративної колегії територіального відділення від 21.12.2017 року № 15-р/к у справі № 03-14/2017, повинно бути визнано недійсним у судовому порядку.

Відповідач у поданому 29.03.18 відзиві на позов, зважаючи на те, що оскаржуване Рішення прийняте у відповідності до норм матеріального права та фактичних обставин справи, вважає вимоги позивача безпідставними та необґрунтованими з наступних підстав.

Не погоджуючись із твердженням позивача щодо покладення в основу доказової бази наявності порушень в діях Позивача Відповідачем висновку, що форми «Пропозиція» та інші документи пропозиції конкурсних торгів мають однакові оформлення, послідовність викладення інформації та одинакові помилки, що свідчить, на думку Адміністративної колегії, про обмін інформацією щодо узгодження пропозицій конкурсних торгів» вказує, що таке твердження позивача не відповідає дійсності та обставинам справи, оскільки розпорядженням адміністративної колегії Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 01.11.2017 № 17-рп/к розпочато розгляд справи № 03-14/2017 відносно комунального підприємства Чопської міської ради «Чистий Чоп» та товариства з обмеженою відповідальністю «ЕКОЧОП» за ознаками порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Відповідач вказує, що аналізом документів та інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель, встановлено, що під час підготовки тендерних пропозицій для участі у Процедурі закупівлі між КП Чопської міської ради «Чистий Чоп» і ТОВ «ЕКОЧОП» відбувався обмін інформацією щодо узгодження тендерних пропозицій. У ході аналізу матеріалів, що стосуються Процедури закупівлі І та 2, встановлено, що додатки до тендерної документації КП Чопської міської ради «Чистий Чоп» і ТОВ «ЕКОЧОП» оформлені однаково не тільки за стилем оформлення, але й викладена інформація та помилки у них аналогічні.

Стосовно твердження позивача про те, що в описовій частині Рішення наводяться окремі збіги, які мають місце в оформленні технічної частини пропозицій обох учасників торгів, процедури отримання довідок, які вимагалися документацією конкурсних торгів та твердження щодо імовірності окремих збігів в оформлені технічної частини пропозицій, оскільки для її підготовки працівникам комунального підприємства Чопської міської ради «Чистий Чоп» використовувались форми документів що знаходились в тендерній документації Чопської міської ради в відкритому доступі для всіх постачальників відповідач заперечує, вважає їх такими, що не відповідають дійсності. На підтвердження вказаного, відповідач посилається на те, що на вимогу територіального відділеним від 07.11.2017р. №03-15/959 КН Чопської міської ради «Чистий Чоп» (копій листа від 20.11.2017 р. № 322 додається ) надано інформацію щодо участі у Процедурах закупівель 1,2, зокрема:: замовником, у тому числі його представниками та/або працівниками, наради, консультації, збори, розмови тощо з представниками або працівниками КГІ Чопської міської ради «Чистий Чоп» під час підготовки та проведення Процедур закупівель, не проводилися; від Замовника додатково шаблони (форми, зразки тощо), для підготовки документів, поданих у складі тендерних пропозицій на участь у Процедурах закупівель (крім наявних у тендерній документації), до КП Чопської міської ради «Чистий Чоп» не надсилались; КП Чопської міської ради «Чистий Чоп» не використовувало для підготовки документів для участі у Процедурах закупівель у складі тендерних пропозицій, шаблони документів, таблиці, форми, зразки, у тому числі в електронному вигляді, крім тих що містились в тендерній документації; для підготовки та збору документів для участі у Процедурах закупівель (пропозицій, довідок, інших документів, що були отримані від органів державної влади, інших суб'єктів господарювання тощо) третіх осіб (суб'єктів господарювання, фізичних осіб, що не є працівниками учасника) КП Чопської міської ради «Чистий Чоп» не залучало; КП Чопської міської ради «Чистий Чоп» для участі у Процедурах закупівель не використовувало документи (матеріали тощо) з відкритих джерел (ресурсів тощо), доступних для інших суб'єктів господарювання, та/або джерел (ресурсів тощо), доступних обмеженому колу осіб, зокрема із засобів масової інформації, мережі Інтернет, відкритих баз даних тощо. Разом з тим, відповідач зауважує, що позивачем не подано доказів у підтвердження доводів щодо розробки тендерної пропозиції використовуючи готову тендерну документацію замовника шляхом накладання його на фірмовий бланк постачальника.

Також, відповідач, на підтвердження правомірності прийнятого рішення, яке є предметом оскарження зазначає, що відповідно до пунктів 13 звітів про результати проведення Процедури закупівлі 1 та Процедури закупівлі 2 (інформація про наявність і відповідність установленим законодавством вимогам документів, що підтверджують відповідність учасників кваліфікаційним критеріям згідно зі статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі», та наявність/відсутність обставин, установлених статтею 17 цього Закону) тендерна пропозиція КП Чопської міської ради «Чистий Чоп» є найбільш економічно вигідною, а тендерна пропозиція ТОВ «ЕКОЧОП» не розглядалась. Оскільки, ТОВ «ЕКОЧОП» не подавало документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям, відповідач дійшов висновку, що воно не мало на меті перемогти в тендері, а лиш прийняти участь з метою вплинути на результати тендеру.

На думку відповідача, про узгоджені антиконкурентні дії Учасників тендеру, також свідчить той факт, що ТОВ «ЕКОЧОП» для підтвердження повноважень директора ОСОБА_3 надано копії сторінок паспорту і протоколу загальних зборів засновників (учасників) від 30.06.2016 року № 1.Згідно з цим протоколом засновниками ТОВ «ЕКОЧОП» є: юридична особа - нерезидент - фірма «ЕКО ЕУ, с.р.о.» (Словаччина) (частка в статутному капіталі 2 800 000,00 грн. або 96 %) і юридична особа - резидент - КП Чопської міської ради «Чистий Чоп» (частка в статутному капіталі 112 000,00 грн. або 4 %).Для участі у Процедурі закупівлі 1 КП Чопської міської ради «Чистий Чоп» надано копію Статуту. Згідно з пунктом 1.1 вказаного Статуту, КП Чопської міської ради «Чистий Чоп» утворене на комунальній власності територіальної громади міста Чоп та є комунальним комерційним підприємством, створеним відповідно до рішення Чопської міської ради від 18.03.2016 №14.Засновником КП Чопської міської ради «Чистий Чоп» є територіальна громада міста Чоп в особі Чопської міської ради. Натомість, зауважує, що згідно з пунктом 7.1.2 цього Статуту, КП Чопської міської ради «Чистий Чоп» має право отримувати частку прибутку від діяльності ТОВ «ЕКОЧОП», пунктом 7.1.3 вищенаведеного Статуту передбачено право КП Чопської міської ради «Чистий Чоп» брати участь в діяльності ТОВ «ЕКОЧОП» на підставі трудового договору (контракту) або за договором цивільно-правового характеру. При цьому, відповідно до пункту 12.11 Статуту погодження укладання ТОВ «ЕКОЧОП» цивільно- правових господарських договорів (правочинів, контрактів, в тому числі зовнішньоекономічних), сума яких перевищує суму 28 000,00 грн., здійснюється за поданням директора Товариства шляхом проставлення на проекті договорів (правочинів, контрактів, в тому числі зовнішньоекономічних) підписів голови або двох членів спостережної ради Товариства. Отже, відповідач вказує, що враховуючи те, що ціна пропозиції ТОВ «ЕКОЧОП» для участі у Процедурі закупівлі 1 становила 598 000,00 грн., а ціна пропозиції ТОВ «ЕКОЧОП» для участі у Процедурі закупівлі 2 становила 517 000,00 грн., - для того щоб ТОВ «ЕКОЧОП» мало можливість за результатами Процедури закупівлі 1, 2 укласти договір із Замовником, до подання тендерних пропозицій Замовнику, директор товариства повинен був погодити умови та вартість такого договору із спостережною радою, обраної загальними зборами учасників (фірми «ЕКО ЕУ, с.р.о.» і КП ЧMP «Чистий Чоп») та за їх поданням.

З посиланням на визначені пунктом 16 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» положення відповідач зазначає, що ТОВ «ЕКОЧОП» та КП Чопської міської ради «Чистий Чоп» є пов'язаними особами у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до якого пов'язана особа - це, зокрема, юридична особа, яка здійснює контроль над учасником процедури закупівлі або контролюється таким учасником процедури закупівлі., або перебуває під спільним контролем з таким учасником процедури закупівлі.

Відповідач вказує, що КП Чопської міської ради «Чистий Чоп» і ТОВ «ЕКОЧОП» у процесі участі в процедурі публічної закупівлі Чопською міською радою послуг з прибирання та підмітання вулиць (оголошення про проведення відкритих торгів UA-2017-02-08-001962-с), а також у процесі участі в процедурі публічної закупівлі Чопською міською радою послуг з перевезення сміття (оголошення про проведення відкритих торгів UA-2017-02-13-001768-C) діяли не самостійно, що є обов'язковою умовою конкуренції, а узгоджували свої дії.

У зв'язку з чим, відповідач, з посиланням на ст.ст. 50, 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» вважає, що адміністративною колегією Територіального відділення під час прийняття Рішення було в повному обсязі з'ясовано та доведено обставини, які мають значення для справи, тому підстави визначені частиною першою статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» для зміни, скасування чи визнання недійсним Рішення, відсутні. Відповідач, враховуючи наведені доводи у відзиві в заперечення позовних вимог просить суд відмовити у позові повністю.

Позивач у поданій 17.05.18 відповіді на відзив відповідача зазначає, що відповідач зовсім не спростував, твердження позивача, що наявні збіги в тендерній документації, мали місце, оскільки під час оформлення технічної частини пропозиції, працівниками комунального підприємства «Чистий Чоп» використовувались форми документів, що знаходились в тендерній документації Чопської міської ради у відкритому доступі для всіх постачальників бажаючих прийняти участь у торгах, в системі «Прозоро» в розділі «Документи закупівлі» (про що зазначалося у позовній заяві). За таке використання не може наставати та чи інша відповідальність та такий факт не може лягти в основу нібито порушення норм Закону України «Про захист економічної конкуренції». Окрім цього, вважає, що відповідач не обґрунтував чому в оскаржуваному Рішенні не було наведено динаміку цін на послуги що закуплялись, не було досліджено обґрунтованість та мотиви заниження чи завищення таких цін, не наведено в чому саме полягає узгодженість дій ТОВ «ЕКОЧОП» та КП «Чистий Чоп», окрім як певних збігів в технічній частині пропозиції та не спростував обґрунтовані твердження позивача які викладені в позовній заяві, та не навів жодних мотивованих фактів про наявність тих чи інших доказів, які були покладені в основу винесеного відповідачем рішення від 21.12.2017 року №15-р/к.

Відповідач у поданих 31.05.18 запереченнях зазначає, що у ході аналізу матеріалів, що стосуються Процедур закупівель 1, 2, встановлено, що КП Чопської міської ради «Чистий Чоп» і ТОВ «ЕКОЧОП» однаково змінювали формі: документів, що знаходились в тендерній документації Чопської міської ради (далі Замовник), однаково оформляли інформацію, яку вони повинні були заповнювати самостійно. Крім того вказує, що КП ЧMP «Чистий Чоп» і ТОВ «ЕКОЧОП» допустили однакові помилки в інформації, яку вони повинні були заповнити самостійно і яка була єдиним критерієм оцінки: тендерних пропозицій, а саме: вартості (ціні). Зазначає, що аналізом документів та інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель встановлено, що під час підготовки тендерних пропозицій для участі у Процедурах закупівель 1, 2 між КП ЧMP «Чистий Чоп» і ТОВ «ЕКОЧОП» відбувався обмін інформацією щодо узгодження тендерних пропозицій. Крім того, ТОВ «ЕКОЧОП» не підтвердило відповідність такому кваліфікаційному критерію, встановленому у статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» та тендерній документації Замовника, як наявність документально підтвердженого досвіду виконанні' аналогічного договору, а тому не могло отримати перемогу у Процедурах закупівель 1,2. Також, встановлено, що КП Чопської міської ради «Чистий Чоп» та ТОВ «ЕКОЧОП» у процесі участі в процедурі публічної закупівлі Чопською міською радою послуг діяли не самостійно, що є обов'язковою умовою конкуренції, зі узгоджували свої дії. Враховуючи наведені у відзиві доводи та заперечення, відповідач вказує, що при винесенні оскаржуваного Рішення було в повному обсязі з'ясовано та доведено обставини, які мають значення для справи.

Третя особа, участь уповноваженого представника у судове засідання не забезпечила

та на виконання вимог ухвали суду від 27.08.18 письмові пояснення щодо позову або відзиву з доказами в їх обґрунтування та надіслання сторонам, у відповідності до ст.ст.80,91, 165, 168 Господарського процесуального кодексу України не подала.

Відповідно до ст. 233 Господарського процесуального кодексу України, рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих позивачем.

У судовому засіданні 13.09.2018 року, відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України, судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши матеріали справи, суд встановив:

Розпорядженням адміністративної колегії Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 21.11.2017р №17-рп/к розпочато розгляд справи №03-14/2017 відносно комунального підприємства Чопської міської ради "Чистий Чоп", товариства з обмеженою відповідальністю "ЕКОЧОП" за ознаками порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п.1 ст.50 та п.4 ч.2 ст.6 ЗУ "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Відповідним Рішенням адміністративної колегії територіального відділення від 21.1122017 року № 15-р/к у справі № 03-14/2017 вирішено:

1.1. Визнати, що комунальне підприємство Чопської міської ради «Чистий Чоп» (ідентифікаційний код 40361719) та товариство з обмеженою відповідальністю «ЕКОЧОП» (ідентифікаційний код 40573665) під час участі у процедурі публічної закупівлі Чопською міською радою послуг з прибирання та підмітання вулиць (оголошення про проведення відкритих торгів ІІА-2017-02-08-001962-с), вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, тендерів.

1.2. За порушення, зазначене в пункті 1.1 резолютивної частини цього рішення, на підставі статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» накласти на комунальне підприємство Чопської міської ради «Чистий Чоп» штраф у розмірі 34000,00 (тридцять чотири тисячі) гривень.

1.3. За порушення, зазначене в пункті 1.1 резолютивної частини цього рішення, на підставі статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» накласти на товариство з обмеженою відповідальністю «ЕКОЧОП» штраф у розмірі 34000,00 (тридцять чотири тисячі) гривень.

2.1. Визнати, що комунальне підприємство Чопської міської ради «Чистий Чоп» (ідентифікаційний код 40361719) та товариство з обмеженою відповідальністю «ЕКОЧОП» (ідентифікаційний код 40573665) під час участі у процедурі публічної закупівлі Чопською міською радою послуг з перевезення сміття (оголошення про проведення відкритих торгів иА-2017-02-13-001768-с), вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, тендерів.

2.2. За порушення, зазначене в пункті 2.1 резолютивної частини цього рішення, на підставі статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» накласти на комунальне підприємство Чопської міської ради «Чистий Чоп» штраф у розмірі 34000,00 (тридцять чотири тисячі) гривень.

2.3. За порушення, зазначене в пункті 2.1 резолютивної частини цього рішення, на підставі статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» накласти на товариство з обмеженою відповідальністю «ЕКОЧОП» штраф у розмірі 34000,00 (тридцять чотири тисячі) гривень.

Позивач стверджуючи, що дії учасників торгів не були узгодженими і доводи відповідача не доводять порушення законодавства про захист економічної конкуренції, звернувся з даним позовом про визнання рішення адміністративної колегії територіального відділення від 21.1122017 року № 15-р/к у справі № 03-14/2017 в судовому порядку.

Проаналізувавши матеріали справи та подані сторонами докази, оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позову з огляду на таке.

Відповідно до абзацу другого статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

У розумінні статті 5 цього Закону узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання; узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, об'єднання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання, або вступ до такого об'єднання.

Згідно з частиною 1, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Стаття 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначає чіткий перелік діянь, вчинення яких є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

В оскаржуваному Рішенні Відділення зазначено, що дії КП Чопської міської ради "Чистий Чоп" і ТОВ «ЕКОЧОП» - учасників процедури публічної закупівлі Чопською міською радою послуг прибирання та підмітання вулиць (оголошення про проведення відкритих торгів UA-2017-02-08-001962-с) та послуг з перевезення сміття (оголошення про проведення відкритих торгів UA-2017-02-13-001768-с) є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, тендерів.

Кваліфікація порушення визначеного пунктом 1 цієї статті, має здійснюватися з урахуванням інших положень Закону, які розкривають зміст диспозиції відповідно порушення. Тобто, всі ознаки, діяння, що кваліфікується як антиконкурентні узгоджені дії відповідно до пункту 1 статті 50 зазначеного Закону, по даній справі визначено в пункті 4 частини 2 статті 6 яка визначає зміст узгоджених дій.

В оскаржуваному рішенні зазначено та із зібраних доказів вбачається, що КП Чопської міської ради «Чистий Чоп» і ТОВ «ЕКОЧОП» у процесі участі в процедурі публічної закупівлі Чопською міською радою послуг з прибирання та підмітання вулиць (оголошення про проведення відкритих торгів UA-2017-02-08-001962-с) та послуг з перевезення сміття (оголошення про проведення відкритих торгів UA-2017-02-13-001768-C) діяли не самостійно, що є обов'язковою умовою конкуренції, а узгоджували свої дії.

Крім того, аналізом документів та інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель встановлено, що під час підготовки тендерних пропозицій для участі у Процедурах закупівель 1, 2 між КП ЧMP «Чистий Чоп» і ТОВ «ЕКОЧОП» відбувався обмін інформацією щодо узгодження тендерних пропозицій.

Водночас, як вбачається при прийнятті оскаржуваного рішення адміністративною колегією встановлено, що учасниками процедури закупівель були допущені однакові технічні та формальні помилки, неточності, однаково змінене оформлення тексту.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач листом від 20.11.2017 № 322 на запит територіального відділеним від 07.11.2017 №03-15/959 КН Чопської міської ради «Чистий Чоп» надано інформацію щодо участі у Процедурах закупівель 1,2, а саме: замовником, у тому числі його представниками та/або працівниками, наради, консультації, збори, розмови тощо з представниками або працівниками КП Чопської міської ради «Чистий Чоп» під час підготовки та проведення Процедур закупівель, не проводилися; від Замовника додатково шаблони (форми, зразки тощо), для підготовки документів, поданих у складі тендерних пропозицій на участь у Процедурах закупівель (крім наявних у тендерній документації), до КП Чопської міської ради «Чистий Чоп» не надсилались; КП Чопської міської ради «Чистий Чоп» не використовувало для підготовки документів для участі у Процедурах закупівель у складі тендерних пропозицій, шаблони документів, таблиці, форми, зразки, у тому числі в електронному вигляді, крім тих що містились в тендерній документації; для підготовки та збору документів для участі у Процедурах закупівель (пропозицій, довідок, інших документів, що були отримані від органів державної влади, інших суб'єктів господарювання тощо) третіх осіб (суб'єктів господарювання, фізичних осіб, що не є працівниками учасника) КП Чопської міської ради «Чистий Чоп» не залучало; КП Чопської міської ради «Чистий Чоп» для участі у Процедурах закупівель не використовувало документи (матеріали тощо) з відкритих джерел (ресурсів тощо), доступних для інших суб'єктів господарювання, та/або джерел (ресурсів тощо), доступних обмеженому колу осіб, зокрема із засобів масової інформації, мережі Інтернет, відкритих баз даних тощо.

Щодо доводів позивача про ненаведення відповідачем в рішенні динаміки цін на послуги, що закуплялись суд зазначає наступне.

Частиною 1 статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. Критерієм оцінки, у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, є ціна.

Відповідно до частини 2 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Згідно з пунктом 1 частики 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо, зокрема, учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

Згідно з абзацом 1 частини 4 статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі» після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною.

Абзацом 2 частини 4 статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що у разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

Відповідно до пунктів 13 звітів про результати проведення Процедури закупівлі 1 та Процедури закупівлі 2 (інформація про наявність і відповідність установленим законодавством вимогам документів, що підтверджують відповідність учасників кваліфікаційним критеріям згідно зі статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі», та наявність/відсутність обставин, установлених статтею 17 цього Закону) тендерна пропозиція КП Чопської міської ради «Чистий Чоп» є найбільш економічно вигідною, а тендерна пропозиція ТОВ «ЕКОЧОП» не розглядалась.

Водночас, згідно з пунктом 1.1 Статуту КП Чопської міської ради «Чистий Чоп» утворене на комунальній власності територіальної громади міста Чоп та є комунальним комерційним підприємством, створеним відповідно до рішення Чопської міської ради від 18.03.2016 №14.

Засновником КП Чопської міської ради «Чистий Чоп» є територіальна громада міста Чоп в особі Чопської міської ради.

Відповідно до пункту 4.1 Статуту майно, КП Чопської міської ради «Чистий Чоп» складають основні фонди та оборотні кошти, а також інші цінності, вартість яких відображається в самостійному балансі Підприємства.

Згідно з пунктом 4.2 Статуту майном, яке передано Підприємству на правах господарського відання, КП Чопської міської ради «Чистий Чоп» користується без права його відчуження.

Згідно з пунктом 4.7 Статуту для забезпечення діяльності КП ЧMP «Чистий Чоп» за рахунок внеску Чопської міської ради установлено Статутний капітал у розмірі 200 000,00 грн.

Відповідно до пункту 7.1.1 вказаного Статуту, КП Чопської міської ради «Чистий Чоп» як засновник (учасник) ТОВ «ЕКОЧОП» має право брати участь в управлінні справами Товариства через свої відповідні органи управління.

Згідно з пунктом 7.1.2 цього Статуту, КП Чопської міської ради «Чистий Чоп» має право отримувати частку прибутку від діяльності ТОВ «ЕКОЧОП».

Пунктом 7.1.3 вищенаведеного Статуту передбачено право КП Чопської міської ради «Чистий Чоп» брати участь в діяльності ТОВ «ЕКОЧОП» на підставі трудового договору (контракту) або за договором цивільно-правового характеру.

Відповідно до пункту 7.1.4 цього Статуту, КП Чопської міської ради «Чистий Чоп» має право висувати на розгляд органів управління ТОВ «ЕКОЧОП» пропозиції з питань діяльності Товариства.

Згідно з пунктом 7.3.5 вказаного Статуту, КП Чопської міської ради «Чистий Чоп» має право придбавати у пріоритетному порядку продукцію, роботи та послуги, що виробляються ТОВ «ЕКОЧОП».

Пунктом 7.1.6 Статуту передбачено право КП Чопської міської ради «Чистий Чоп» одержувати дані та відомості щодо діяльності ТОВ «ЕКОЧОП», стану його майна, розміру прибутків та збитків. ТОВ «ЕКОЧОП» зобов'язане на вимогу КП ЧMP «Чистий Чоп» надавати для ознайомлення річні баланси, звіти про діяльність Товариства.

Відповідно до пункту 7.2.4 цього Статуту, КП Чопської міської ради «Чистий Чоп» зобов'язане сприяти ТОВ «ЕКОЧОП» у його діяльності.

Згідно з пунктом 7.2.6 вищенаведеного Статуту, КП ЧMP «Чистий Чоп» зобов'язане утримуватися від всілякої діяльності, яка може заподіяти шкоду ТОВ «ЕКОЧОП».

Відповідно до пункту 12.12 Статуту виконавчим органом ТОВ «ЕКОЧОП» є директор, який призначається на дану посаду загальними зборами учасників Товариства.

Положенням п.12.10 Статуту також передбачено, що в період між засіданнями зборів учасників частину їх функцій виконує спостережна рада ТОВ «ЕКОЧОП». Спостережна рада складається з голови і трьох членів, які обираються загальними зборами учасників за поданням учасників (фірми «ЕКО ЕУ, с.р.о.» і КП Чонської міської ради «Чистий Чоп»). До повноважень спостережної ради належить: здійснення поточного контролю за діяльністю виконавчого органу ТОВ «ЕКОЧОП»; попереднє погодження звітів виконавчого органу в тому числі і фінансових; погодження укладання цивільно-правових господарських договорів (правочинів, контрактів, в тому числі зовнішньоекономічних), сума яких перевищує 28000,00 грн.

Відповідно до пункту 12.11 Статуту погодження укладання ТОВ «ЕКОЧОП» цивільно - правових господарських договорів (правочинів, контрактів, в тому числі зовнішньоекономічних), сума яких перевищує суму 28000,00 грн., здійснюється за поданням директора Товариства шляхом проставлення на проекті договорів (правочинів, контрактів, в тому числі зовнішньоекономічних) підписів голови або двох членів спостережної ради Товариства. Допускається погодження таких договорів, шляхом проставлення підписів погодження на електронних копіях договорів.

З наведеного вбачається, що для того щоб ТОВ «ЕКОЧОП» мало можливість за результатами Процедури закупівлі 1, 2 укласти договір із Замовником, до подання тендерних пропозицій Замовнику, директор Товариства повинен був погодити умови та вартість такого договору із спостережною радою, обраної загальними зборами учасників (фірми «ЕКО ЕУ, с.р.о.» і КП ЧMP «Чистий Чоп») та за їх поданням (оскільки ціна пропозиції ТОВ «ЕКОЧОП» для участі у Процедурі закупівлі 1 становила 598000,00 грн., у Процедурі закупівлі 2 - 517000,00 грн., що перевищує суму , зазначену у п.12.11 статуту).

Згідно з пунктом 16 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» пов'язана особа - це, зокрема, юридична особа, яка здійснює контроль над учасником процедури закупівлі або контролюється таким учасником процедури закупівлі., або перебуває під спільним контролем з таким учасником процедури закупівлі.

Згідно з пунктом 7 частини 1 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов'язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов'язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника.

Відповідно до абзацу 7 частини 1 статті 33 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відміняє торги в разі відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з дим Законом.

Відтак, з огляду на наведене, ТОВ «ЕКОЧОП» та КП Чопської міської ради «Чистий Чоп» є пов'язаними особами у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі».

За приписом частини першої статті 13 Закону зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку. Зловживання монопольним (домінуючим) становищем є порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції (пункт 2 статті 50 Закону). Згідно з частиною другою статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за дане порушення накладається штраф у розмірі, передбаченому цією нормою.

Частиною першою статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Судом, в ході розгляду справи встановлено, що адміністративною колегією Територіального відділення під час прийняття Рішення було в повному обсязі з'ясовано та доведено обставини, які мають значення для справи та правомірно визнано, що позивач вчинив правопорушення, передбаченого п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та застосовано штраф.

Таким чином, доводи позивача щодо лише імовірної схожості в оформленні технічної частини пропозицій спростовується вищенаведеними висновками суду, оскільки відповідачем досліджено обставини щодо узгодженості дій позивача та третьої особи та встановлено не лише формальну схожість в оформленні технічної документації, а й те що у процесі участі у процедурі закупівлі третя особа та позивач діяли не самостійно, що є обов'язковою умовою конкуренції, а й узгоджували свої дії. Крім того, позивачем не наведено доводів та у підтвердження не подано жодних доказів щодо підготовки та процедури оформлення документації для участі у в процедурі публічної закупівлі (як і ким оформлялись, наявність шаблонів документації, які використовувались для оформлення, тощо), як і не спростовано наявність пов'язаності в розумінні норм Закону України «Про публічні закупівлі» з третьою особою.

Відтак, наявні матеріали справи та подані докази в їх сукупності свідчать про вчинення антиконкурентних дій позивачем та третьою особою, які полягали в узгодженій поведінці з метою усунення конкуренції та змагальності між учасниками, відтак порушує права замовника процедури закупівлі на отримання найбільш ефективного результату, який досягається при наявності справжньої конкуренції.

З огляду на вищенаведене, дослідивши матеріали справи та рішення, що оспорюється, господарським судом встановлено, що адміністративною колегією Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України належним чином доведено наявність порушення позивачем конкурентного законодавства, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", оскільки зазначені у вказаному рішенні фактичні обставини в їх сукупності доводять узгоджену поведінку учасників торгів, що призвела до усунення змагальності та спотворення результатів процедури закупівлі послуг.

З огляду на вищенаведене, підстави визначені частиною першою статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» для зміни, скасування чи визнання недійсним Рішення, відсутні.

Статтею 13 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Частиною 4 ст. 13 ГПК України визначено, що кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов'язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Відповідно до ч. 1 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Статтею 76 ГПК України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

За приписами ч. 1 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Позовні вимоги позивачем належним чином не обґрунтовані та не доведені відповідно з вимогами ст.ст. 73, 74, 76-79 ГПК України, а також спростовані в ході розгляду даної справи.

З огляду на вищенаведене, вимога позивача про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 15-р/к від 21.12.2017 року у справі № 03-14/2017 задоволенню не підлягає.

Таким чином, у позові належить відмовити повністю.

Судові витрати, у відповідності до статті 129 Господарського процесуального кодексу України належить покласти на позивача.

Керуючись ст. ст. 4, 27, 42, 46, 73-79, 86, 129, 202, 222, 237-240 Господарського процесуального кодексу України,

УХВАЛИВ:

у позові відмовити повністю.

Судові витрати покласти на позивача.

Рішення суду набирає законної сили і підлягає обов'язковому виконанню на території України в порядку ст.241 Господарського процесуального кодексу України та може бути оскаржене в порядку ст.256 Господарського процесуального кодексу України до Львівського апеляційного господарського суду.

Повне рішення складено 24.09.18.

Суддя О.В. Васьковський