ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.09.2018 року м.Дніпро Справа № 904/1835/18

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Антоніка С.Г. (доповідач)

суддів: Іванова О.Г., Дарміна М.О.

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну Товариства з обмеженою відповідальністю " ПОНТЕМ.УА" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 23.07.2018р. (суддя: Назаренко Н.Г., повний текст рішення складено 24.07.2018р.) у справі

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю " ПОНТЕМ.УА", м.Київ

до Департаменту гуманітарної політики Дніпропетровської міської ради, м.Дніпро

про стягнення збитків у сумі 5 000, 00грн.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю " ПОНТЕМ.УА" звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області із позовом до Департаменту гуманітарної політики Дніпропетровської міської ради про стягнення збитків у сумі 5 000, 00грн. Дана сума була сплачена позивачем за подання скарги, відповідно до ст..18 Закону України «Про публічні закупівлі», до антимонопольного комітету України щодо тендерної документації відповідача.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області у задоволенні позовних вимог відмовлено у повному обсязі.

Рішення мотивовано тим, що позивач не довів, що він дійсно мав намір взяти участь у процедурі закупівлі, оскільки ним не було подано тендерну пропозицію. Право Позивача, прийняти участь у процедурі закупівлі і стати її переможцем, не порушувалося. Сплачені кошти не є збитками у розумінні ст..22 ЦК України, так як сплачені позивачем з метою реалізації свого права на оскарження процедури державної закупівлі, а не у зв’язку з протиправною поведінкою відповідача по відношенню до позивача, наявність якої не доведена позивачем.

Отже, Позивач не довів, як завдання шкоди у спірній сумі неправомірними діями відповідача, так і наявність причинно-наслідкового зв'язку між збитками та протиправною поведінкою відповідача під час проведення процедури закупівлі.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції Товариство з обмеженою відповідальністю "ПОНТЕМ.УА", оскаржило його до Дніпропетровського апеляційного господарського суду.

В обґрунтування своєї скарги апелянт посилається на те що Товариство з обмеженою відповідальністю "Понтем.уа" (позивач) мало намір прийняти участь у даній закупівлі, однак умови тендерної документації містили дискримінаційні вимоги, які порушували принципи здійснення закупівель, а саме ст.3 Закону України “Про публічні закупівлі” і не давали можливості позивачу стати учасником закупівель, і не бути в подальшому дискваліфікованим через невідповідність тендерної пропозиції. У зв’язку з цим позивач змушений був звернутися із скаргою до Антимонопольного комітету та сплатити 5 000 грн.

Просить скасувати рішення, та задовольнити позовні вимоги.

Відповідачем надано відзив на апеляційну скаргу Позивача в якому заначено, що суд першої інстанції вірно встановив, що оскільки Апелянт не подав тендерну пропозицію, він не є учасником процедури закупівлі в розумінні п.35 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі», за яким учасник процедури закупівлі - фізична особа, у тому числі фізична особа - підприємець, юридична особа (резидент або нерезидент), яка подала тендерну пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі. Тому право апелянта не порушено.

Звернення Апелянта зі скаргою до Антимонопольного комітету України, є його правом, а не обов'язком. При цьому, внесення ним 5000 грн. в якості обов'язкового платежу до Державного бюджету України спрямоване на дотримання встановленого законом порядку подання скарги до органу оскарження. Відтак, заявлені Апелянтом до відшкодування витрати не є збитками у розумінні ст.22 ЦК України, так як понесені саме з метою реалізації свого права на оскарження процедури державної закупівлі, а не у зв'язку з протиправною поведінкою Відповідача по відношенню до Позивача, наявність якої останній не довів.

Просить залишити оскаржуване рішення без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Апеляційна скарга підлягає розгляду в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, без повідомлення учасників справи.

Згідно ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Колегія суддів, переглянувши справу за наявними у ній доказами, що стосуються фактів, викладених в апеляційній скарзі та у відзиві, в межах доводів та вимог апеляційної скарги вважає її такою, що не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Господарським судом при розгляді справи встановлено, що 12 січня 2018 р. на веб-порталі Уповноваженого органу Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради (відповідач) було оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю послуг з організації харчування (послуг з харчування для дошкільних навчальних закладів м. Дніпра) за №UA-2018-01-12-000865-a на загальну суму 3 547 242,00 грн. без ПДВ.

Позивач у позовній заяві зазначає, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Понтем.уа" (позивач) мало намір прийняти участь у даній закупівлі, однак умови тендерної документації містили дискримінаційні вимоги, які порушували принципи здійснення закупівель, а саме ст.3 Закону України “Про публічні закупівлі”.

У зв?язку з цим 22 січня 2018р. Товариство з обмеженою відповідальністю "Понтем.уа" подало скаргу до Антимонопольного комітету України про встановлення органом оскарження порушень законодавства з боку Замовника (відповідача) під час здійснення процедури закупівлі “ДК 021-2015 (СPV): 55320000-9 Послуги з організації харчування” та зобов'язання Замовника усунути дані порушення, привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, внести відповідні зміни у тендерну документацію.

За результатами розгляду скарги ТОВ "Понтем.уа", 08.02.2018р. постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийнято Рішення №1169-р/пк-пз, яким зобов’язано Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі – “ДК 021-2015 - 55320000-9 Послуги з організації харчування”, оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2018-01-12-000865-a, з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.

Згідно мотивувальної частини рішення, порушеннями одного із принципів здійснення закупівель,визначених ст..3 Закону, а саме - недискримінація учасників процесу, є встановлення вимоги щодо надання документального підтвердження здійснення господарської діяльності учасником не менше трьох років на ринку надання послуг харчування та вимоги про наявність у штаті працівників відповідної кваліфікації.

Відповідач вимоги рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №1169-р/пк-пз від 08.02.2018р. не виконав, змін до тендерної документації не вніс. Натомість, 13.03.2018р. відповідач протоколом (рішенням) уповноваженої особи про відміну торгів №738, торги скасував, у зв’язку з відсутністю подальшої потреби в закупівлі послуг.

Позивач вважає, що відповідач своїми діями, які безпосередньо порушують норми та принципи Закону України “Про публічні закупівлі”, позбавив можливості ТОВ “Понтем.уа” брати участь в даних закупівлях і стати їх переможцем, шляхом запропонування найбільш економічно вигідної цінової пропозиції для економії коштів Державного бюджету України. Внаслідок порушень відповідачем принципів публічних закупівель, ТОВ “Понтем.уа” вимушено подало скаргу, задля усунення дискримінаційних вимог та умов тендерної документації, захисту та відновлення своїх законних прав та інтересів на участь у публічних закупівлях, сплативши за подачу 5 000 грн.

Звертаючись до господарського суду, позивач вказує на те, що у зв’язку з допущеними відповідачем порушеннями законодавства у сфері публічних закупівель, позивач поніс збитки сплативши 5 000,00 грн. за подання вищезазначеної скарги для відновлення свого порушеного права та з посиланням на приписи статей 22, 1166, 1173 Цивільного кодексу України, просить стягнути зазначені кошти з відповідача.

Згідно ч.1 ст.1166 Цивільного кодексу України, майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

В п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 6 від 27.03.1992р. «Про практику розгляду судами цивільних справ зам позовами про відшкодування шкоди», з наступними змінами та доповненнями зазначено, що розглядаючи позови про відшкодування шкоди, суди повинні мати на увазі, що відповідно до статей 440 і 450 ЦК шкода, заподіяна особі і майну громадянина або заподіяна майну юридичної особи, підлягає відшкодуванню в повному обсязі особою, яка її заподіяла, за умови, що дії останньої були неправомірними, між ними і шкодою є безпосередній причинний зв'язок та є вина зазначеної особи, а коли це було наслідком дії джерела підвищеної небезпеки, незалежно від наявності вини.

Таким чином, згідно наведених норм відповідальність заподіювача шкоди настає лише за наявності сукупності умов, що складають цивільне правопорушення, а саме: дії (бездіяльність) останньої повинні бути неправомірними, в результаті цих дій завдається шкода, між діями і шкодою є безпосередній причинний зв’язок та є вина зазначеної особи.

Положенням ст. 1173 Цивільного кодексу України передбачено, що шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні ними своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цих органів.

Дана норма є спеціальною і відповідальність зазначених органів настає у разі заподіянні шкоди при виконанні владно-адміністративних функцій, які полягають у незаконних діях, рішеннях, які є юридично обов?язковими для осіб яких вони стосуються, або у бездіяльності, якою є невжиття передбачених законодавчими актами заходів, внаслідок чого завдається шкода.

Тобто за даною нормою відповідальність зазначених суб?єктів настає лише при завдання шкоди у адміністративно-владних відносинах.

Оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю послуг з організації харчування з доданою тендерною документацією є публічною пропозицією на укладання договору. І в даному випадку відповідач виступає не як суб?єкт владних повноважень, оскільки не використовує владно-адміністративні функції, а як суб?єкт господарювання, дії якого направленні на встановлення господарських правовідносин.

У зв’язку з наведеним колегія суддів вважає, що в правовідносинах, які склалися між сторонами, ст..1173 Цивільного кодексу України застосовуватися не може.

Отже відповідно до ст..1161 Цивільного кодексу України, для відповідальності відповідача необхідно встановити сукупність умов, що складають цивільне правопорушення, а саме: дії (бездіяльність) останньої повинні бути неправомірними, в результаті цих дій завдається шкода, між діями і шкодою є безпосередній причинний зв’язок та є вина зазначеної особи.

Що стосується неправомірних дій відповідача, то вони наявні і полягають у встановлені дискримінаційних умов (встановлення вимоги щодо надання документального підтвердження здійснення господарської діяльності учасником не менше трьох років на ринку надання послуг харчування, вимоги про наявність саме у штаті працівників відповідної кваліфікації), що є порушенням принципу недискримінації, передбаченим ч.1 ст.3 Закону України «Про публічні закупівлі».

Частиною 2 статті 224 Господарського кодексу України, передбачено, що під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Згідно ч. 1 ст. 225 Господарського кодексу України, до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Відповідно до частин 1, 2 статті 22 Цивільного кодексу України, особа, якій завдано збитків в результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Збитками є:

1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);

2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Отже не будь-які витрати є збитками, а лише ті, які безпосередньо пов?язані з порушеним правом і здійснені з метою його відновлення.

Господарським судом встановлено і з цим погоджується апеляційний суд, що позивач лише мав намір прийняти участь у процедурі закупівлі, про що зазначено і самим позивачем в позовній заяві. Тендерна пропозиція ним не подавалася. Рішення замовником не приймалося.

Отже встановлення замовником вимог, які є порушенням принципу недискримінації учасників процесу є дією, яку, по відношенню до позивача, можна розглядати як порушення його законного інтересу на участь у процедурі закупівлі. І дані дії не призвели до порушення прав позивача.

Разом з тим, згідно законодавства збитками є втрати або витрати, пов?язані з порушенням саме права.

В даному випадку право позивача могло бути порушено у випадку прийняття рішення замовником стосовно позивача про відмову в участі у процедурі закупівлі або про відхилення тендерної пропозиції позивача, з підстав не передбачених законом.

Відповідно до ч.1 ст.18 Закону України "Про публічні закупівлі" за подання скарги до органу оскарження справляється плата. Розмір плати визначається Кабінетом Міністрів України.

Органом оскарження, згідно п.14 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» є Антимонопольний комітет України.

Постановою Кабінету Міністрів України № 291 від 23.03.2016р. «Про встановлення плати за подання скарги» встановлено, що за подання скарги до органу оскарження відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі" справляється плата в розмірі 5 тис. гривень - у разі оскарження процедури закупівлі товарів або послуг.

Сума 5000 грн., сплачена позивачем, є саме платою за подання скарги і не є збитками в розумінні ст. 22 Цивільного кодексу України, ст..ст.224, 225 Господарського кодексу України.

Таким чином, оскільки діями відповідача не порушено законних прав позивача, відсутні збитки та причинний зв’язок між діями відповідача та витратами позивача то відсутній і склад цивільного правопорушення.

Господарським судом також встановлено, що починаючи з 04.12.2017р. процедура закупівлі фактично була заблокована шляхом подання скарг суб?єктами господарювання до Антимонопольного комітету України і подальше блокування призвело б до порушення обов’язку Відповідача встановленого пунктом 3 Закону України «Про освіту», а саме: забезпечення безоплатним гарячим харчуванням дітей-сиріт, дітей, позбавлених батьківського піклування, дітей з особливими освітніми потребами, які навчаються у спеціальних та інклюзивних класах (групах), дітей із сімей, які отримують допомогу відповідно до Закону України "Про державну соціальну допомогу малозабезпеченим сім’ям", які навчаються в закладах дошкільної, загальної середньої, професійної (професійно-технічної) чи фахової передвищої освіти; осіб інших категорій, визначених законодавством та/або рішенням органу місцевого самоврядування.

З метою уникнення порушення норм чинного Закону України «Про освіту» та Закону України «Про державну соціальну допомогу малозабезпеченим сім’ям», Відповідач був змушений використати належне йому право передбачене пунктом 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» - відмінити закупівлю, що блокується та оголосити нові закупівлі послуг з організації харчування у дошкільних та загальноосвітніх закладах освіти щодо кожного закладу окремо відповідно до умов Закону України «Про публічні закупівлі» за процедурами відкритих торгів, у яких в свою чергу Позивач мав законне право прийняти участь.

При цьому колегія зазначає, що Протокол (рішення) відповідача про відміну торгів № 738 від 13.03.2018р., прийнято у відповідності до Закону, не є протиправною дією, не порушує прав позивача та не потягло спричинення збитків.

Таким чином. позивач не довів, як завдання шкоди у спірній сумі неправомірними діями відповідача, так і наявність причинно-наслідкового зв'язку між збитками та протиправною поведінкою відповідача під час проведення процедури закупівлі.

З урахуванням наведеного, судова колегія апеляційного суду вважає доводи апеляційної скарги безпідставними, а оскаржуване рішення таким, що відповідає фактичним обставинам справи та нормам матеріального і процесуального права, тому підстави, передбачені ст. 277 ГПК України, для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення Господарського суду Дніпропетровської області у даній справі від 23.07.2018р. відсутні.

Згідно з ст. 129 ГПК України судові витрати по сплаті Позивачем судового збору за подання апеляційної скарги слід покласти на останнього.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 123, 129, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського кодексу України апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю " ПОНТЕМ.УА" -залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 23.07.2018 у справі № 904/1835/18 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків передбачених ч. 2 п. 3 ст. 287 ГПК України.

Головуючий суддя С.Г. Антонік

Суддя М.О Дармін

Суддя О.Г. Іванов