ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" вересня 2018 р. Справа № 922/1360/18

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Пелипенко Н.М., суддя Барбашова С.В. , суддя Істоміна О.А.,

за участі секретаря судового засідання Бєлкіної О.М.,

за участі представників:

позивача - Маленка Ю.А., довіреність б/н від 23.07.2018, свідоцтво № 1690 від 11.03.2009;

відповідач - Галіка В.В., довіреність № 9 від 01.08.2018;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу апеляційної скарги позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "ВЕНТТО" (вх. № 1818Х/3) на рішення Господарського суду Харківської області від 07 серпня 2018 року по справі № 922/1360/18

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ВЕНТТО", м. Харків;

до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків;

про визнання рішення недійсним,

ВСТАНОВИЛА:

У травні 2018 року ТОВ "ВЕНТТО" звернулось до Господарського суду Харківської області з позовною заявою до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.03.2018 № 23-р/к у справі № 2/01-83-16, яким: визнано, що ТОВ "НВО "СХІДБУД" та ТОВ "ВЕНТТО" погодили свої конкурсні пропозиції під час підготовки та участі у торгах на закупівлю "дороги автомобільні та автомагістралі, інші дороги, елементи доріг; злітно-посадкові смуги летовищ (поточний ремонт автомобільної дороги по вул. Леніна в м. Балаклія Харківської області)", що проводились Управлінням житлово-комунального господарства будівництва та розвитку інфраструктури міста Балаклійської міської ради, з метою забезпечення перемоги ТОВ "НВО "СХІДБУД", чим вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів; та накладено на ТОВ "НВО "СХІДБУД" та ТОВ "ВЕНТТО" 68000,00 грн штрафу на кожного.

Рішенням Господарського суду Харківської області від 07.08.2018 у справі № 922/1360/18 (суддя Шарко Л.В.) в задоволенні позовних вимог відмовлено.

Повний текст зазначеного рішення складено 10.08.2018 та отримано позивачем - ТОВ "ВЕНТТО" 14.08.2018, що підтверджується поштовим рекомендованим повідомленням № 810 (т. 1 а.с. 259).

Позивач - ТОВ "ВЕНТТО" 28.08.2018, тобто в межах встановленого законом строку на апеляційне оскарження рішення суду звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Харківської області від 07.08.2018 у справі № 922/1360/18 повністю та ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог, судові витрати покласти на відповідача. Посилається на те, що відповідачем не доведено наявність антиконкурентних узгоджених дій між ТОВ "НВО "СХІДБУД" та ТОВ "ВЕНТТО". Зазначає про відсутність причинного зв'язку між діями ТОВ "НВО "СХІДБУД" та ТОВ "ВЕНТТО", що призвели до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, а також що їх діями були спотворені результати торгів. Зазначає, що сам по собі обмін інформацією під час підготовки документів для участі у процедурі державних закупівель та наявність схожостей у документах не є доказом антиконкурентних узгоджених дій

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 05.09.2018 у справі № 9122/1360/18 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою позивача, встановлено відповідачу строк до 17.09.2018 для надання відзиву на апеляційну скаргу, призначено розгляд справи на 18.09.2018 о 09:30 год. та викликано в судове засідання представників учасників справи.

На виконання зазначеної ухвали 14.09.2018 за вх. № 7193 відповідач - Харківське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України надало відзив на апеляційну скаргу, в якому не погоджується з доводами позивача, викладеними в апеляційній скарзі, просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Посилається на те, що позивач - ТОВ "ВЕНТТО" та ТОВ "НВО "СХІДБУД" здійснюють господарську діяльність за однією адресою, у своїй господарській діяльності використовують спільні контактний номер телефону та електронну поштову скриньку, перебувають у трудових відносинах з одними і тими ж працівниками, що свідчить про узгодження ТОВ "ВЕНТТО" та ТОВ "НВО "СХІДБУД" своїх дій в процесі підготовки документів, необхідних для участі в спірних торгах, та під час самих торгів діяли не самостійно, та не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції, внаслідок чого конкуренцію між ними в межах торгів було спотворено.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши доводи сторін, викладені в апеляційні скарзі та відзиві на апеляційну скаргу, вислухавши пояснення представників позивача та відповідача в судовому засіданні, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції обставин справи та доказів на їх підтвердження, а також правильність застосуванням норм матеріального права та дотримання норм процесуального права, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги позивача, виходячи з наступного.

Як свідчать матеріали справи, адміністративна колегія Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, розглянувши подання 2-го відділу досліджень і розслідувань від 13.03.2018 № 101 про попередні висновки у справі № 2/01-83-16, розпочатої за ознаками вчинення ТОВ "ВЕНТТО" та ТОВ "НВО "СХІДБУД" порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", прийняла рішення від 29.03.2018 № 23-р/к у справі № 2/01-83-16 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (т. 1 а.с. 25-36).

Пунктами 1-3 зазначеного рішення визнано, що ТОВ "НВО "СХІДБУД" (ідентифікаційний код - 38158516) та ТОВ "ВЕНТТО" (ідентифікаційний код - 33900517), погодивши під час підготовки та участі в торгах на закупівлю "дороги автомобільні та автомагістралі, інші дороги, елементи доріг; злітно-посадкові смуги летовищ (поточний ремонт автомобільної дороги по вул. Леніна в м. Балаклія Харківської області)", що проводились Управлінням житлово-комунального господарства будівництва та розвитку інфраструктури міста Балаклійської міської ради, свої конкурсні пропозицій з метою забезпечення перемоги ТОВ "НВО "СХІДБУД", вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, та за вказане порушення відповідно ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" на ТОВ "НВО "СХІДБУД" та ТОВ "ВЕНТТО" накладено по 68000,00 грн штрафу на кожного.

Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, зокрема, що економічною конкуренцією є змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Тобто, Законом України "Про захист економічної конкуренції" передбачено досягнення переваг за рахунок саме власних досягнень підприємців, а не за рахунок об`єднання зусиль з іншими підприємцями.

Змагальність учасників торгів передбачає самостійні дії (поведінку) кожного із учасників і зумовлює для здобуття перемоги пропонувати кращі умови за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються (узгоджуються) між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій, то усувається й самостійність в їх поведінці, а тому і конкуренція між ними. За таких обставин, не можна вважати, що на таких торгах існувало конкурентне середовище. За результатами такого тендеру перемога одним із учасників отримується не внаслідок конкурентного відбору, наявність чого відповідно до законодавства є обов'язковою умовою при визначенні переможця. Тому такі узгоджені дії учасників торгів спотворюють результати торгів.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

З наведеного вбачається, що зміст узгоджених дій полягає в узгодженні суб'єктами господарювання своєї конкурентної поведінки, яка може виступати як діяльність, тобто, вчинення певних дій, так і як бездіяльність, тобто, утримання від певних дій. Слово "конкурентна" у сполученні "конкурентна поведінка" вказує на те, що така поведінка повинна стосуватися економічної конкуренції, тобто, змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання, можуть обирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відмова суб'єктів господарювання від самостійності при прийнятті рішень у процесі зазначеного змагання розуміється як "узгодження". Формою такого узгодження може бути прийняття рішень об'єднаннями суб'єктів господарювання або будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка.

Антиконкурентними узгодженими діями можуть бути дії суб'єктів господарювання, які конкурують між собою і зацікавлені в недопущенні, усуненні, обмеженні конкуренції, або суб'єкти господарювання, які безпосередньо не є конкурентами, але є економічно зацікавленими в недопущенні, усуненні, обмеженні конкуренції на товарному ринку (наприклад, при відносинах продавець-покупець).

Згідно з чч. 1, 4 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущен ня, усунення чи обмеження конкуренції, визначаються антиконкурентними узгодженими діями, вчинення яких забороняється і тягне за собою відповідальність згідно із законом.

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентними узгодженими діями в тому числі визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів та тендерів.

До таких узгоджених дій, зокрема, віднесено узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів конкурсних процедур закупівлі, коли відповідні пропозиції їх учасників (не менше ніж двох) встановлюються не на основі змагання, що передбачає самостійне прийняття кожним учасником рішень щодо формування та зміни конкурсних (тендерних) пропозицій (у випадку аукціону - пропозицій щодо ціни купівлі), а узгоджено.

Узгоджені дії учасників таких конкурсних процедур, спрямовані на досягнення узгодженого між ними результату цих процедур (як, наприклад, забезпечення перемоги певному учаснику при завищеній ним ціні товару), відносяться до категорії найбільш шкідливих антиконкурентних узгоджених дій, оскільки у таких випадках вибір для замовника обмежений лише поданими конкурсними пропозиціями і змова учасників призводить до порушення права замовника на придбання товару за ціною, сформованою в умовах конкуренції.

Відповідно до ст. 18 Закону України "Про захист економічної конкуренції", суб'єктам господарювання, об'єднанням забороняється схиляти інших суб'єктів господарювання до вчинення порушень законодавства по захист економічної конкуренції чи сприяти вчиненню таких порушень. Зокрема, забороняється примушувати інших суб'єктів господарювання: до антиконкурентних узгоджених дій, визначених ст. 6 цього Закону; до узгоджених дій, визначених ст. 7, 8, 9 та 10 цього Закону; до участі у концентрації суб'єктів господарювання, визначеної ст. 22 цього Закону.

Механізм (процедура) здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти на сьогодні виз начений Положенням про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, відповідно до якого координацію закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти здійснює спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади - Міністерство економіки України.

Перевіркою матеріалів справи встановлено, що 23.07.2014 Управлінням житлово-комунального господарства будівництва та розвитку інфраструктури міста Балаклійської міської ради (замовником) в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" опубліковано оголошення № 14742 про проведення закупівель з поточного ремонту автомобільної дороги по вул. Леніна в м. Балаклія Харківської області (далі - Торги).

Предмет закупівлі - код 42.11.1 - дороги автомобільні та автомагістралі, інші дороги, елементи доріг; злітно-посадкові смуги летовищ (поточний ремонт автомобільної дороги по вул. Леніна в м. Балаклія Харківської області).

Процедура торгів була проведена відповідно до Закону України "Про здійснення державних закупівель" (в редакції, що діяла на час закупівель).

Розкриття пропозицій конкурсних торгів відбулось 22.08.2014 о 10:15 хв. (т. 1 а.с. 113).

Відповідно до реєстру отриманих пропозицій конкурсних торгів, для участі у торгах подали конкурсні пропозиції два суб'єкта господарювання, а саме:

- ТОВ "НВО "СХІДБУД", зареєстроване реєстраційною службою Харківського МУЮ 20.06.2012 за № 1 053174, ідентифікаційний код 38158516, що знаходиться за адресою: 61166, м. Харків, пр-т Науки, 36, к. 13;

- ТОВ "ВЕНТТО", зареєстроване реєстраційною службою Харківського МУЮ 12.01.2006 за № 1 022462, ідентифікаційний код - 33900517, що знаходиться за адресою: 61166, м. Харків, пр-т Науки, 36.

Основним видом діяльності зазначених суб'єктів господарювання є будівництво житлових і нежитлових будівель (код за КВЕД 41.20).

В межах цих Торгів обидва учасника (ТОВ "НВО "СХІДБУД" і ТОВ "ВЕНТТО") являються конкурентами на одному ринку - ринку ремонту автомобільних доріг.

Ціна кожної пропозиції конкурсних торгів становила: ТОВ "НВО "СХІДБУД" - 576839,48 грн; ТОВ "ВЕНТТО" - 577301,35 грн.

Згідно з протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів, переможцем Торгів за критеріями "Ціна" з сумарною оцінкою 100 балів визнано ТОВ "НВО "СХІДБУД".

За результатами проведених торгів замовником (Управлінням житлово-комунального господарства будівництва та розвитку інфраструктури міста Балаклійської міської ради) з переможцем торгів укладено договір будівельного підряду від 15.09.2014 на загальну суму 576839,48 грн.

Адміністративна колегія Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, зібравши та перевіривши належні та допустимі докази, в оспорюваному рішенні від 29.03.2018 № 23-р/к у справі № 2/01-83-16 дійшла висновку про вчинення TOB "ВЕНТТО" та ТОВ "НВО "СХІДБУД" порушення законодавства про захист економічної конкуренції, з огляду на наступне.

Згідно з Витягів з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 05.02.2018 № та № (т. 1 а.с. 48-50 та 51-53), станом на час проведення торгів ТОВ "НВО "СХІДБУД" та ТОВ "ВЕНТТО" зареєстровані за однією адресою, а саме: м. Харків, пр-т Леніна, 36.

Відповідно до контактної інформації, розміщеної на фірмовому бланку документів та інформацією, розміщеною в базі даних публічних закупівель (за посиланням в мережі Інтернет http:// clarity-progect.info/edr/33900517/history) ТОВ "ВЕНТТО" у господарській діяльності використовує контактний номер телефону 057-728-05-51 (т. 1 а.с. 54).

ТОВ "НВО "СХІДБУД" у господарській діяльності також використовує контактний номер телефону 057-728-05-51, що підтверджується реквізитами, вказаними в договорі від 01.02.2014, укладеного між ТОВ "НВО "СХІДБУД" та ДП "Український державний центр транспортного сервісу "ЛІСКИ" (т. 1 а.с. 55-56), реквізитами, вказаними у видатковій накладній від 31.07.2015 № 1154 (т. 1 а.с. 57), та інформацією, розміщеної в базі даних публічних закупівель (за посиланням в мережі Інтернет http:// clarity-progect.info/edr/38158516/relations-map). Тобто, обидва учасника торгів у господарській діяльності спільно використовують один і той же номер телефону, а саме: 057-728-05-51.

Крім того, згідно з контактною інформацією, розміщеною на фірмовому бланку документів TOB "НВО "СХІДБУД" та інформацією, розміщеною в базі даних публічних закупівель (за посиланням в мережі Інтернет http:// clarity- progect.info/edr/33900517/history) TOB "НВО "СХІДБУД" та TOB "ВЕНТТО" у господарській діяльності спільно використовують електронну поштову скриньку ІНФОРМАЦІЯ_3.

ПАТ КБ "ПРИВАТБАНК" в листі від 28.12.2017 № Е.ЗО.0.0.0/4-165199 БТ зазначає, що при проведенні операцій по банківських рахунках ТОВ "НВО "СХІДБУД" та ТОВ "ВЕНТТО" до системи "Приват 24 для бізнесу" здійснюють вхід з одного й того же ІР - адресу.

Як зазначає ТОВ "УКРНЕТ" в листі від 08.12.2017 № 314/01/01-08, із зазначеного ІР - адресу здійснювався вхід на електронну поштову скриньку ІНФОРМАЦІЯ_1, при реєстрації якої було вказано ім'я користувача "Східбуд" та зазначено альтернативну електронну поштову скриньку ІНФОРМАЦІЯ_2 (т. 1 а.с. 167).

Згідно з листа Головного управління Пенсійного фонду України в Харківській області від 14.12.2017 № 27485-04/20 (т. 1 а.с. 58-60), ОСОБА_9 у 2014 році, тобто на момент здійснення торгів, був найманим працівником ТОВ "НВО "СХІДБУД" та ТОВ "ВЕНТТО". Тобто ОСОБА_9 був уповноважений на здійснення отримання/відправки електронної кореспонденції і ТОВ "НВО "СХІДБУД", і ТОВ "ВЕНТТО".

З листа Головного управління Пенсійного фонду України в Харківській області від 14.12.2017 № 27485-04/20 також вбачається, що впродовж 2014 року кілька посадових осіб ТОВ "НВО "СХІДБУД" були також працівниками і в ТОВ "ВЕНТТО", а саме:

- ОСОБА_4 - директор з капітального будівництва ТОВ "НВО "СХІДБУД" є директором ТОВ "ВЕНТТО";

- ОСОБА_9 - начальник дільниці ТОВ "НВО "СХІДБУД" - найманий працівник ТОВ "ВЕНТТО";

- ОСОБА_5 - інженер будівельник ТОВ "НВО "СХІДБУД" - найманий працівник ТОВ "ВЕНТТО";

- ОСОБА_6 - ст. майстер будівельних та монтажних робіт ТОВ "НВО "СХІДБУД" - найманий працівник ТОВ "ВЕНТТО";

- ОСОБА_7 - інженер з технічного нагляду ТОВ "НВО "СХІДБУД" - найманий працівник ТОВ "ВЕНТТО";

- ОСОБА_8 - інженер ТОВ "НВО "СХІДБУД" - найманий працівник ТОВ "ВЕНТТО".

Вищезазначене також підтверджують ТОВ "НВО "СХІДБУД" в листі від 03.10.2016 № 3037 та ТОВ "ВЕНТТО" в листі від 21.11.2016.

Вказані вище обставини свідчать про спільність інтересів ТОВ "ВЕНТТО" та ТОВ "НВО "СХІДБУД", відсутність між ними змагальності та обмін інформацією між ними на стадії підготовки до участі в Торгах.

Між ТОВ "НВО "СХІДБУД" та ТОВ "ВЕНТТО" у періоді з 2013 по 2016 роки існували сталі господарські відносини, які полягають у купівлі-продажу один одному будівельних та інших матеріалів, що підтверджується численними договорами поставки товарів. Наприклад, між ТОВ "НВО "СХІДБУД" та ТОВ "ВЕНТТО" були укладені договори від 02.12.2013 № 0112 та від 02.06.2015 № 0106, згідно з якими ТОВ "НВО "СХІДБУД" є постачальником товарів, а ТОВ "ВЕНТТО" - покупцем.

З листа ПАТ КБ "ПРИВАТБАНК" від 12.10.2016 № 3.DOG POD/3-177679 БТ вбачається, що в період з 2013 по 2014 роки між учасниками торгів існували господарські відносини, пов'язані з наданням/отриманням безвідсоткових грошових позик, зокрема, 24.12.2013 та 26.12.2013 ТОВ "ВЕНТТО" перераховувало грошові кошти на розрахунковий рахунок ТОВ "НВО "СХІДБУД" із зазначенням призначення платежу "Матеріально-возвратная помощь" (мова оригіналу).

Таким чином, внаслідок існування сталих господарських відносин між Учасниками торгів TOB "ПВО "СХІДБУД" та TOB "ВЕНТТО", усувається або відчутно зменшується взаємна невизначеність TOB "ПВО "СХІДБУД" та TOB "ВЕНТТО" щодо їхньої поведінки під час участі у процедурах закупівель, оскільки наявність господарських відносин зумовлює виникнення у суб'єктів, які пов'язані такими відносинами, певних прав та обов'язків, крім того, такі відносини свідчать про те, що TOB "НВО "СХІДБУД" та ТОВ "ВЕНТТО" були обізнані стосовно діяльності та фінансової спроможності один одного.

Завдяки єдності інтересів та пов'язаності ТОВ "НВО "СХІДБУД" та ТОВ "ВЕНТТО" не могли бути не обізнані з діяльністю один одного та мали можливість доступу до інформації один одного та обміну інформацією між ними щодо господарської та фінансової діяльності, у тому числі й щодо участі в Торгах.

ТОВ "НВО "СХІДБУД" та ТОВ "ВЕНТТО" до своїх тендерних пропозицій надали розрахунки договірної ціни, які мають спільні ознаки в складанні та оформленні, а саме:

1) Розрахунок договірної ціни ТОВ "ВЕНТТО" сформовано станом на 01.08.2014, документ має назву "63_дц" (мова оригіналу);

2) Розрахунок договірної ціни ТОВ "НВО "СХІДБУД" сформовано станом на 18.08.2014, документ має назву "181_дц_" (мова оригіналу).

При цьому зазначені розрахунки виконано за допомогою ідентичного програмного забезпечення, а саме: "Строительные технологии - Смета™ ред. 7.9.7" (мова оригіналу).

3) Розрахунки ТОВ "НВО "СХІДБУД" та ТОВ "ВЕНТТО" є ідентичними за врахуванням прямих витрат у договірній ціні.

Обидва учасники у договірній ціні врахували прямі витрати, які складаються виключно із заробітної плати будівельників і монтажників, вартості матеріальних ресурсів, вартості та експлуатації будівельних машин та механізмів.

Обома учасниками в розрахунок договірної ціни включено ідентичний розмір кошторисного прибутку, а саме: 2,71 грн/люд.год. та ідентичний розмір коштів на покриття адміністративних витрат, а саме: 1,23 грн/люд.год.

Технічним завданням замовника встановлено, що предметом закупівлі торгів є виконання робіт з ямкового ремонту асфальтобетонного покриття доріг двошарового товщиною 80 мм, площею ремонту до 5 м .

Разом з тим, як вбачається з локального кошторису до договірної ціни ТОВ "НВО "СХІДБУД", до прямих та загально-виробничих витрат включено витрати, які не відносяться до витрат, пов'язаних із виконанням робіт, що були предметом закупівлі торгів, зокрема:

- розробка ґрунту в канавах та котлованах екскаваторами об'ємом ковша 0,5 м у кількості 25,6 м;

- розробка ґрунту вручну з переміщенням ручними візками на 20 метрів у кількості 472,4 м,

- планування площ за даними візуальних відміток в насипних грантах у

кількості 1 572 м2;

- навантаження ґрунту вручну на автомобілі - самоскиди у кількості 472,4 м3;

- навантаження сміття вручну у кількості 41,4 т;

- перевезення будівельного сміття до 10 км (без врахування вартості навантажувальних робіт) у кількості 41,4 т.

Отже, TOB "НВО "СХІДБУД", включаючи до договірної ціни витрати, які не відносяться до витрат, пов'язаних із виконанням робіт, що були предметом закупівлі торгів, штучно завищило вартість закупівель торгів.

Відповідач, здійснивши аналіз цінових пропозицій учасників торгів, встановив, що цінова пропозиція TOB "ВЕНТТО" (577301,35 грн) вища за цінову пропозицію ТОВ "НВО "СХІДБУД" 9576839,48 грн) на 461,87 грн або 0,08%.

Така незначна різниця в цінових пропозиціях учасників торгів свідчить, що ТОВ "ВЕНТТО" здійснювало розрахунок своєї цінової пропозиції орієнтуючись на цінову пропозицію ТОВ "НВО "СХІДБУД".

Разом з тим, як вбачається з Додатку № 4, поданого у складі конкурсної пропозиції, ТОВ "ВЕНТТО" станом на час участі у торгах не мало досвіду виконання робіт аналогічних предмету закупівлі Торгів.

Отже, ТОВ "ВЕНТТО" не здійснювало діяльність по виконанню робіт, що були предметом закупівель торгів, а його участь у торгах була ситуативною та обумовлювалась попередньою узгодженістю дій з ТОВ "НВО "СХІДБУД".

Об'єктивним економічним інтересом організації, установи чи суб'єкта господарювання, які виступають замовниками у процедурі закупівель, є підвищення ефективності своєї діяльності шляхом зниження витрат на закупівлю товарів". Іншими словами, замовники зацікавлені купити дешево якісні товари.

Таким чином, забезпечення належного рівня конкуренції в процесі закупівлі товарів відповідає об'єктивним інтересам за мовника.

Враховуючи, що бажання продати свої товари якомога дорожче та отримати найвищий дохід від продажу є досить сильним, стимули до конкуренції в учасників конкурсу - відсутні. Тобто, об'єктивні інтереси за мовника та учасників конкурсу (як юридичних осіб) є діаметрально протилежними, що робить економічно невигідними для замовника домовленості між ними. Оскільки обмеження конкуренції при закупівлях призводить до завищення ціни та/або закупівлі менш якісних товарів, такі домовленості суперечать інтересам замовника в ефективності використання коштів.

Навіть поверховий аналіз законодавства про державні закупівлі вказує на те, що саме по собі "створення конкурентного середовища" у сфері закупівель не є самоціллю в правовому регулюванні, а є лише засобом досягнення певного результату, який уособлюється в інтересі замовника, тому що стосовно нього не можна резюмувати невиконання обов'язку здійснювати закупівлю відповідно до встановленої законом процедури.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком відповідача про попередню домовленість між учасниками торгів стосовно цін, оскільки незначна різниця в їх цінових пропозиціях призвела до того, що пропозиція переможця виявилась незначно економічно вигідною для замовника, ніж пропозиція іншого учасника торгів, що спотворило результати проведених торгів та порушило інтереси замовника в ефективності використання коштів.

Колегія суддів апеляційної інстанції не погоджується з твердженням позивача про те, що сам по собі обмін інформацією під час підготовки документів для участі у процедурі державних закупівель та наявність схожостей у документах не є доказом антиконкурентних узгоджених дій, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 20 Закону України "Про здійснення державних закупівель", відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів пропозиції конкурсних торгів мають право подавати всі зацікавлені особи.

У відповідності до ч. 1 ст. 25 Закону України "Про здійснення державних закупівель", пропозиція конкурсних торгів подається у письмовій формі за підписом уповноваженої посадової особи учасника, прошита, пронумерована та в запечатаному конверті.

Таким чином, надані у складі пропозиції конкурсних торгів документи повинні бути сформовані учасником самостійно і підтверджувати його відповідність визначеним замовником вимогам, що в результаті може забезпечити здобуття переваг над іншими учасниками торгів завдяки власним досягненням. Саме пропозиція конкурсних торгів виступає предметом аналізу можливостей учасника торгів з метою встановлення замовником переможця торгів і укладення з ним договору про закупівлю.

Перевіркою матеріалів справи встановлено, що ТОВ "НВО "СХІДБУД" та ТОВ "ВЕНТТО" до своїх конкурсних пропозицій надали документи, які мають нехарактерну схожість, а у деяких випадках ідентичність у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті тощо.

Так, Додатки № 1 (Форма "Пропозиція конкурсних торгів (оферта) до конкурсних пропозицій обох учасників торгів мають ідентичний зовнішній вигляд та однаково відрізняються від зразка, встановленого документацією, а саме:

- назва Додатку № 1 обох учасників торгів викладена наступним чином: Форма "Пропозиція конкурсних торгів (оферта)" (мова оригіналу), в яких після відкритих лапок перед словом "Пропозиція" є зайвий пробіл;

- найменування учасників торгів виділено жирним шрифтом;

- в тексті Додатку № 1 міститься однакове словосполучення "(поточний ремонт дороги по вул. Леніна в м. Балаклія) ми,..." (мова оригіналу), в яких після скорочення вулиці стоїть дві крапки, а після закритої дужки, перед словом "ми" відсутній пробіл;

- словосполучення "злітно - посадкові ..." написано на окремих рядках (в одному рядку лише слово "злітно-" в наступному рядку "посадкові...").

Додатки № 2, які подано учасниками торгів, мають ідентичний зовнішній вигляд та однаково відрізняються від зразка, встановленого

документацією, а саме:

- однаковий міжрядковий інтервал у назвах довідок;

- ідентичне оформлення таблиць.

Додаток № 3 учасників торгів має ідентичний зовнішній вигляд та однаково відрізняються від зразка, встановленого документацією, а саме:

- у довідках обох учасників торгів значиться "Прізвище, ім'я та по батькові працівника." (мова оригіналу), втім у зразку, встановленому документацією, зазначена графа викладена наступним чином "Прізвище, ім'я, по батькові працівника" (мова оригіналу);

- у довідках обох учасників торгів значиться "Стаж роботи за спеціальністю", втім у зразку, встановленому Документацією, зазначена графа викладена наступним чином "Стаж роботи за спеціальністю, років" (мова оригіналу).

Додатки № 5 обох учасників торгів мають ідентично викладену назву, ідентичний зовнішній вигляд, однакове виділення жирним шрифтом найменування Учасників торгів та найменування предмету закупівлі.

- у текстах зазначених довідок обох учасників наявне однакове словосполучення "...доріг; злітно-посадкові смуги" (мова оригіналу), в яких після слова "доріг;" перед словом "злітно" відсутній розділовий знак пробіл;

- у текстах зазначених довідок обох учасників наявне однакове словосполучення "(поточний ремонт дороги по вул.. Леніна в м. Балаклія)" (мова оригіналу), в яких після скорочення вулиці стоїть дві крапки.

Крім того, листом від 21.11.2016 TOB "ВЕНТТО" зокрема, повідомило, що:

- документи подані під час участі у торгах виготовлялись безпосередньо ТОВ "ВЕНТТО";

- під час підготовки конкурсних пропозицій ТОВ "ВЕНТТО" не використовувало шаблони документів, таблиць, форм документів, зразків документів тощо, крім тих які були викладені в документації конкурсних торгів замовника.

Враховуючи те, що документи, подані у складі конкурсних пропозицій учасниками торгів, однаково відрізняються від зразків, встановлених документацією та зважаючи на те, що ТОВ "ВЕНТТО" повідомило, що не використовувало жодних шаблонів та зразків документів (в тому числі взятих з відкритих джерел), окрім зразків, встановлених документацією, наявні всі підстави вважати, що пропозиції конкурсних торгів готувались одним з учасників торгів.

Отже, наявність у TOB "НВО "СХІДБУД" та ТОВ "ВЕНТТО" спільних особливостей в оформленні та змісту вищезазначених документів свідчить про те, що між учасниками торгів відбувся обмін інформацією в електронному вигляді або їх готувала одна особа.

Учасниками торгів у складі конкурсних пропозицій подано Витяги з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, які було сформовано на запити, які подано обома учасниками торгів в один день, а саме 20.08.2014.

Довідки "Про стан позичкової заборгованості", що подані у складі конкурсних пропозицій, отримано учасниками торгів в одному банку - ПАТ КБ "ПРИВАТБАНК", в один день - 21.08.2014.

Вказані обставини свідчить про те, що вищевказані довідки готувалися спільно або одним з учасників торгів.

Як вбачається з протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів, присутніх від учасників торгів не було.

Зазначена поведінка TOB "ВЕНТТО" свідчить про його незацікавленість в результатах торгів та впевненість TOB "НВО "СХІДБУД" у своїй перемозі на Торгах, що в свою чергу призвело до несправжнього змагання між учасниками торгів.

Таким чином, в даному випадку учасники під час участі у процедурі закупівлі не змагалися між собою, оскільки діяли не самостійно, а узгоджували свої дії, тому усунули конкуренцію між собою.

Згідно п. 14 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (ч. 1 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"). В останньому випадку господарським судам необхідно з'ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб'єктів господарювання, які мають ознаки антиконкурентних узгоджених дій.

З урахуванням вищезазначеного, колегія суддів апеляційної інстанції прийшла до переконливого висновку, що узгоджена поведінка учасників торгів (TOB "ВЕНТТО" та TOB "НВО "СХІДБУД") під час підготовки та участі у процедурі закупівлі, яку підтверджено матеріалами справи, не відповідає суті конкурсу і негативним наслідком такої поведінки є факт спотворення результатів торгів через узгодження поведінки конкурсантами. Правове значення в даному випадку має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження TOB "ВЕНТТО" та TOB "НВО "СХІДБУД" відповідної поведінки, яка призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки з метою створення видимості конкуренції в межах Торгів.

Таким чином, висновки адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, викладені в рішенні від 29.03.2018 № 23-р/к у справі № 2/01-83-16, щодо наявності обставин, з якими адміністративна колегія пов'язує кваліфікацію дій TOB "ВЕНТТО" та TOB "НВО "СХІДБУД" як узгоджених та спрямованих на спотворення результатів торгів, є підтвердженими належними та допустимими доказами. Тому колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.03.2018 № 23-р/к у справі № 2/01-83-16.

Наведені позивачем у апеляційній скарзі аргументи не можуть бути підставами для скасування або зміни рішення суду першої інстанції, оскільки вони не підтверджуються матеріалами справи та ґрунтуються на неправильному тлумаченні скаржником норм матеріального та процесуального права, тому колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про залишення без змін рішення Господарського суду Харківської області від 07 серпня 2018 року по справі № 922/1360/18.

У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Згідно ст. 129 Конституції України, до основних засад судочинства відносяться, зокрема, рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до чч. 1, 4 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов'язків щодо доказів.

За приписами чч. 1, 2 ст. 76 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

У відповідності до ч. 1 ст. 77 Господарського процесуального кодексу України, обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин. Обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, які мають значення для даної справи, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні.

Згідно з п. 2 ч. 4 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, у разі відмови в позові судові витрати, пов'язані з розглядом справи, покладаються на позивача.

Відповідно до ч. 14 зазначеної статті, суд апеляційної інстанції змінює рішення або ухвалює нове, цей суд, відповідно змінює розподіл судових витрат.

Оскільки судами першої та апеляційної інстанції відмовлено позивачу в задоволенні позовної заяви та апеляційної скарги, підстави для покладення судових витрат на відповідача відсутні.

Враховуючи викладене та керуючись ст. 129 Конституції України, ст.ст. 233, 240, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст.ст. 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "ВЕНТТО" на рішення Господарського суду Харківської області від 07 серпня 2018 року по справі № 922/1360/18 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Харківської області від 07 серпня 2018 року по справі № 922/1360/18 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в порядку ч. 1 ст. 287 Господарського процесуального кодексу України протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено 24.09.2018.

Головуючий суддя Пелипенко Н.М.

Суддя Барбашова С.В.

Суддя Істоміна О.А.