ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 вересня 2018 року м. ОдесаСправа № 923/1072/17
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Ярош А.І.,

Суддів: Діброви Г.І., Принцевської Н.М.,

секретар судового засідання: Іванов І.В.,

за участю представників сторін:

Керівник ТОВ фірма "Енергія" - ОСОБА_1, паспорт серія МО № 177471, дата видачі : 25.07.96;

Член правління АТ "Херсонобленерго" - ОСОБА_2, Протокол засідання правління № 12, дата видачі : 21.05.18;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу ОСОБА_3 товариства "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго", м. Херсон

на рішення Господарського суду Херсонської області від 24.04.2018 року (суддя Литвинова В.В., м. Херсон, вул. Театральна,18), повний текст якого складено та підписано 03.05.2018р., по справі №923/1072/17

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Фірма "Енергія", м. Херсон

до відповідача ОСОБА_3 товариства "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго", м. Херсон

про скасування оперативно-господарської санкції,

ВСТАНОВИВ:

21.11.2017р. Товариство з обмеженою відповідальністю Фірма "Енергія" звернулось до господарського суду Херсонської області з позовною заявою до ОСОБА_3 товариства "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" про скасування оперативно-господарської санкції, застосованої АТ ЕК Херсонобленерго у формі рішення, оформленого протоколом від 14.11.2017р. №132 засідання комісії з розгляду акта про порушення ТОВ Фірма Енергія Правил користування електричною енергією, про визначення обсягу та вартості електричної енергії не облікованої внаслідок порушення ПКЕЕ у розмірі 36109,92 грн..

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач з посиланням на Правила користування електричною енергією №417/1442, затверджені Постановою НКРЕ №28 від 31.07.1996р., ОСОБА_4 визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затверджену Постановою НКРЕ України №562 від 04.02.2006р., вважає, що відсутнє документальне підтвердження факту порушення споживачем правил користування електричною енергією, повязаного з втручанням споживача в роботу приладів обліку, що свідчить про не обєктивний та безпідставний висновок комісії ХМВЕ по розгляду актів порушень ПКЕЕ про визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією у розмірі 36109,92 грн. 92 коп., викладений в протоколі №132 від 14.11.2017р.

У відзиві на позовну заяву відповідач проти позову заперечував та просив відмовити позивачу в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 24.04.2018 року задоволено позов товариства з обмеженою відповідальністю фірма "Енергія" (далі позивач) до АТ "ЕК "Херсоноблененрго" про скасування рішення комісії оформленого протоколом N132 від 14.11.2417 p.

Приймаючи рішення, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що у разі незгоди споживача із фактом пошкодження приладу обліку відповідач як постачальник електричної енергії не має права застосовувати положення ОСОБА_4 та нараховувати відносно споживача оперативно-господарські санкції.

Суд зазначив, що зауваження позивача в акті про порушення підтверджують його непогодження з фактом пошкодження приладу обліку, тому в такому випадку висновок експертизи є необхідною умовою для застосування оперативно-господарських санкцій. Водночас, суд вважає, що наявний в матеріалах справи висновок експертизи №2/11 від 07.11.17р. не може бути належним та допустимим доказом факту пошкодження приладу обліку та підставою для застосування оперативно-господарських санкцій, оскільки даний висновок за своїм оформленням дійсно схожий на форму акту експертизи, також зазначена експертиза проведена неуповноваженими відповідно до закону експертами, складається виключно з працівників ПрАТ ЕК Херсонобленерго за участю запрошеного представника Держстандарту.

Відповідачем не надано до матеріалів справи належних доказів того, що він є спеціалізованою експертною установою у сфері електротехнічних експертиз та доказів того, що його працівники, які провели експертизу приладу обліку позивача, є атестованими експертами у сфері електротехніки, як передбачено пунктами 1.1,1.7,1.8 Інструкції про порядок призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень призначення судових експертиз та експертних досліджень. Отже, суд зазначив, що до моменту прийняття рішення про застосування оперативно-господарських санкцій, відповідач не провів належну експертизу приладу обліку на факт встановлення його пошкоджень, а тому ОСОБА_4 не могла бути застосована до позивача, а рішення про застосування оперативно-господарських санкцій підлягає скасуванню з цих підстав.

Ухвалою господарського суду Херсонської області від 17.01.2018 призначено трасологічну експертизу. Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 12.03.2018 апеляційну скаргу ПрАТ ЕК Херсонобленерго задоволено. Ухвалу господарського суду Херсонської області від 17.01.2018 у справі № 923/1072/17 про зупинення провадження у справі та призначення судової трасологічної експертизи скасовано.

Згідно приписів ст.104 ГПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Тому суд вважає, що відсутні підстави відхилення висновку Херсонського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру.

Згідно висновку експерта від 19.03.2018 р. №42-ТР отримати доступ до приладів обліку ТОВ Енергія, розташованих в опломбованому металевому електричному щиті, без порушення цілісності пломбувальних елементів (дротів) з пломбами, корпусу електричного щита, його дверцят та бічних стінок в районі розташування відсіку з приладами обліку споживаної енергії, без порушення цілісності листу фанери, яким закритий отвір біля задньої стінки ящика, а також через незначні отвори, які залишилися між верхніми та нижніми стінками та листом фанери, без високого ризику заподіяння шкоди та здоровю, не є можливим.

Корпус металевого електричного щита, в якому знаходяться прилади обліку ТОВ Енергія містить механічні пошкодження у вигляді остаточної деформації (вмятин корпусу та дверцят незначного ступеню виразності), подряпини, відшарування фарби та сліди корозії, а також два прямокутні отвори між верхньою стінкою ящика та листа фанери, та між нижньою стінкою ящика та листа фанери, утворених в результаті неповного закривання усієї довжини отвору листом фанери у верхньому правому відсіку.

Враховуючи викладене, фактичні обставини справи та висновки Херсонського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру від 19.03.2018 р. №42-ТР, суд дійшов висновку, що оперативно-господарські санкції, застосовані рішенням відповідача, є неправомірними та підлягають скасуванню.

Не погодившись з вказаним рішенням, АТ "ЕК"Херсоноблененрго" звернулось до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду Одеської області скасувати, посилаючись на порушенням судом Правил користування електричної енергії, без урахування норм чинного законодавства.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, апелянт зазначає, що саме позивач в зауваженнях на Акт про порушення №131206 від 26.10.2017 р. підтвердив наявність сколу на куті корпусу лічильника.

Апелянт зазначив, що обов'язковість експертизи передбачена у разі незгоди Споживача з фактом пошкодження, в той же час позивач не заперечував факту наявності пошкоджень на приладі обліку, про що свідчать зауваження до акту про порушення №131206 та акту проведення експертизи лічильника електроенергії № 2/11 від 07.11.2017 р.

На думку апелянта, відповідно до п.1.2,3.30 ПКЕЕ спеціалізованими організаціями має проводиться не будь-яка експертиза, а експертиза в частині дослідження матеріалів, речовин, з яких виготовлені засіб обліку. В даному випадку візуальне дослідження корпусу лічильника свідчить саме про перевірку відповідності умовам експлуатації.

Апелянт стверджує, що проведена 07.11.2017 за участю представника Позивача ОСОБА_1, представників енергопостачальника ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 та представника ДП "Херсонстандартметрологія" ОСОБА_8 експертиза приладу обліку, за результатами якої складено акт проведення експертизи лічильника електроенергії № 2/11 від 07.11.2017 р., проведена у відповідності до п. 2.1 ОСОБА_4, п.п. 1.2, 3.30 ПКЕЕ, підтвердила наявність пошкоджень приладу обліку НІК 2301 АП-2 зав. номер №0175697, зафіксованих в Акті про порушення №131206.

При цьому, споживач вказані пошкодження не заперечував ані в акті порушення, ані в акті експертизи.

Посилання суду першої інстанції на Порядок визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії свідчить про порушення норм матеріального права.

На думку апелянта, згідно з п. 2.1.3 ОСОБА_4, остання застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення порушень п.п.2.1.3.ПКЕЕ, а саме пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

Також апелянт вважає, що посилання суду першої інстанції на те, що відповідачем не надано до матеріалів справи належних доказів того, що він є спеціалізованою експертною установою у сфері електротехнічних експертиз та доказів того, що його працівники, які провели експертизу приладу обліку позивача, є атестованими експертами у сфері електротехніки не відповідають нормам п. 12.2 Інструкції про порядок призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень до основних завдань електротехнічної експертизи.

Таким чином, дослідження корпусу лічильника з питань наявності на ньому пошкоджень не підпадає під перелік завдань електротехнічної експертизи.

Також апелянт вважає неправомірним посилання суду на експертний висновок №42-ТР від 19.03.2018 р., оскільки ухвала про призначення зазначеної експертизи скасована апеляційним судом. Крім того, відповідно до вказаного експертного висновку об'єктом дослідження була металева шафа, в якій знаходився прилад обліку. При цьому, сам прилад обліку експертом не досліджувався.

У відзиві на апеляційну скаргу ТОВ Енергія заперечує проти доводів апеляційної скарги, зазначає, що рішення законне та обґрунтоване.

Відповідно до вимог ст. ст. 240, 283 ГПК України в судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, вислухавши представників сторін, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів доходить наступних висновків.

Відповідно до ч.1 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів справи, 05.05.2004 р. між Товариством з обмеженою відповідальністю фірма Енергія (позивач - споживач) та Приватним акціонерним товариством Енергопостачальна компанія Херсонобленерго (відповідач - постачальник) укладено договір про постачання електричної енергії №2053 (далі - договір).

Згідно із п. 1 договору Постачальник постачає електричну енергію Споживачу, а Споживач оплачує постачальнику електричної енергії її вартість та здійснює інші платежі згідно із умовами цього Договору та додатками до Договору, що є його невідємними частинами.

10.06.2016 року представниками ПАТ Херсонобленерго було складено акт № 175163 Про опломбування та встановлення індикаторів та акт технічної перевірки приладів обліку № 183902.

26.10.2017 р. після проведення планової перевірки приладів обліку електроенергії та пломби АТ ЕК Херсонобленерго було складено акт про порушення правил ПКЕЕ №131206, в результаті чого встановлено, що споживачем вчинено порушення п. 10.2.26 ПКЕЕ: Пошкодження приладу обліку, що відповідає п.п.2.1.3 типу НІК 2301 АП, а саме виявлено пошкодження цілісності корпусу електролічильника, корпус має сколи на зєднанні частин тріщини корпусу в місцях кріплення гайок пломбувальних гвинтів, явні ознаки втручання в параметри розрахункового засобу обліку.

07.11.2017 року позивач був запрошений до ПАТ Херсонобленерго для проведення експертизи вилученого засобу обліку.

Відповідно до вступної частини акта експертизи зазначено: Комісія ПрПТ ЕК Херсонобленерго у складі: голова комісії - Головний метролог МС ОСОБА_5, члени комісії інженер МС ОСОБА_6, фах. 2-ї кат. СЕЗ ОСОБА_7, представник Держстандарту ОСОБА_8 у присутності споживача ТОВ Енергія ОСОБА_1, що проживає: м. Херсон, пр.-т Будівельників, 10, провела експертизу лічильника зав. №0175697 типу НІК2301АП2.

За результатами досліджень лічильника в акті проведення експертизи лічильника електроенергії від 07.11.2017р. зазначено: Корпус пошкоджений. Кріплення гайки лівого та верхнього пломбувальних гвинтів зламані, в результаті чого пошкоджено герметичність лічильника. Кришка лічильника відходить від цоколя на 15 мм та має тріщини з лівої та правої сторони пломбувальних гвинтів. Клемна колодка має люфт в корпусі приблизно 1 мм. Струм споживання лічильника фА-32,7, фВ-30,6, фС-30,9. Метрологічні характеристики лічильника відповідають вимогам стандарту. Лічильник не придатний до подальшої експлуатації.

Акт експертизи підписаний членами комісії та відповідачем (а.с.18 та 18 на звороті).

14.11.2017 р. акт про порушення ПКЕЕ №131206 від 26.10.2017 р. розглянуто комісією ПАТ Херсонобленерго, результатом чого є рішенням комісії, оформлене витягом з протоколу №132 від 14.11.2017 р., згідно якого позивачу проведено нарахування вартості електроенергії, не облікованої внаслідок порушення п.2.1.3 (пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), 2.5 ПКЕЕ, на загальну суму 36109,92 грн.. Період нарахування визначено з 26.04.2017 р. по 07.11.2017 р..

В п.2.1 договору N 2053 сторони обумовили, що під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, контрагенти зобов'язуються керуватися чинним законодавством України, зокрема Правилами користування електричною енергією, затвердженими в установленому порядку.

Згідно п. 4.2.3 договору споживач сплачує постачальнику вартість недорахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання (відповідно до ОСОБА_4 визначення обсягу та вартої електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ України, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням (далі - ОСОБА_4)), у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії, пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку, споживання електроенергії поза засобами обліку, інших умов, визначених методичними рекомендаціями НКРЕ.

Пунктом 3.3 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ від 31.07.96 р. N 28, встановлено, що відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Як зазначено вище, 26.10.2017 р. ПрАТ ЕК Херсонобленерго було складено акт про порушення правил ПКЕЕ №131206, яким встановлено, що споживачем вчинено порушення п. 10.2.26 ПКЕЕ: пошкодження приладу обліку, що відповідає п.п.2.1.3 типу НІК 2301 АП, виявлено пошкодження цілісності корпусу електролічильника, корпус має сколи, явні ознаки втручання в параметри розрахункового засобу обліку

На засіданні комісії постачальника з розгляду вказаного акту, що відбулось 14.11.2017 р., прийнято рішення про нарахування споживачу обсягу та вартості не облікованої електричної енергії на суму 36 109,92 грн.з розрахунку з 26.04.2017р. по 07.11.2017р..

Споживач, вважаючи дії відповідача щодо нарахування оперативно-господарської санкції неправомірними, звернувся до господарського суду Херсонської області з позовом, в якому просив скасувати рішення комісії ПрАТ "Херсонобленерго" від 14.11.2017 р. скасувати.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 24.04.2018 року задоволено позов товариства з обмеженою відповідальністю фірма "Енергія" (далі позивач) до АТ "ЕК"Херсоноблененрго" (далі відповідач) про скасування рішення комісії оформленого протоколом N132 від 14.11.2417 p..

Однак колегія суддів не може погодитись з таким висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 193 Господарського кодексу України, суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Статтею 216 ГК України визначено, що учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Застосування господарських санкцій повинно гарантувати захист прав і законних інтересів громадян, організацій та держави, в тому числі відшкодування збитків учасникам господарських відносин, завданих внаслідок правопорушення, та забезпечувати правопорядок у сфері господарювання.

Відповідно до ст.224 ГК України, учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Згідно ст.225 ГК України, за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання.

Статтею 237 ГК України визначені підстави та порядок застосування оперативно-господарських санкцій.

Підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання.

Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Оперативно-господарські санкції можуть застосовуватися одночасно з відшкодуванням збитків та стягненням штрафних санкцій.

За приписами ст.275 ГК України, за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

Згідно ст.26 Закону України "Про електроенергетику" (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов'язаний додержуватись вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії.

Безпечну експлуатацію енергетичних установок споживача та їх належний технічний стан забезпечує сам споживач.

Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України.

Правила користування електричною і тепловою енергією для населення затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Споживач енергії несе відповідальність за шкоду, заподіяну енергопостачальнику внаслідок невідповідності технічного стану електроустановок споживача та/або схеми живлення споживача вимогам нормативно-технічних документів, згідно з умовами договору.

Статтею 27 визначена відповідальність за порушення законодавства про електроенергетику

Правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність.

Правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку; пошкодження приладів обліку; порушення правил охорони електричних мереж; порушення правил користування енергією.

Відповідно до п.1.1 Постанови Національної комісії з питань регулювання електроенергетики "Про затвердження Правил користування електричною енергією" №28 від 31.07.1996 (в редакції, чинній на час розгляду справи судом першої інстанції), ці Правила регулюють взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії).

Дія цих Правил поширюється на всіх юридичних осіб та фізичних осіб (крім населення).

Пунктом 3.3 визначено, що відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Пунктом 5.1 зазначено, що договір про постачання електричної енергії є основним документом, який регулює відносини між постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, що здійснює свою діяльність на закріпленій території, і споживачем та визначає зміст правових відносин, прав та обов'язків сторін.

Споживання електричної енергії без договору не допускається.

У відповідності до п.6.40, 6.41 Правил, у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до ОСОБА_4 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за N 782/12656.

У разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Пункт 6.42 - на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії.

Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії.

Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків.

Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. У разі звернення до суду впродовж 10 робочих днів з дня вручення протоколу споживачу останній має право не оплачувати виставлені рахунки до вирішення спірних питань у судовому порядку.

Постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) під час вручення протоколу споживачу зобов'язаний ознайомити споживача з його правом щодо можливості оскарження рішення комісії.

У разі звернення споживача до суду щодо оскарження рішення комісії споживач впродовж 10 робочих днів з дня вручення протоколу повідомляє про це постачальника електричної енергії (до прийняття постачальником електричної енергії рішення про обмеження або відключення електропостачання) та надає копію зареєстрованої в канцелярії суду позовної заяви. У разі неотримання постачальником електричної енергії ухвали про відкриття провадження у справі впродовж 20 робочих днів з дня реєстрації позовної заяви канцелярією суду постачальник електричної енергії може звернутись до суду щодо встановлення факту порушення провадження у справі.

6.43. Кошти за недовраховану електричну енергію перераховуються споживачем на поточний рахунок із спеціальним режимом використання постачальника електричної енергії за регульованим тарифом або поточний рахунок постачальника електричної енергії за нерегульованим тарифом.

Споживач має оплатити розрахункові документи за недовраховану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка.

8.1. Постачальник електричної енергії за регульованим тарифом має право:

15) контролювати додержання споживачами та субспоживачами вимог цих Правил відповідно до умов укладених договорів; 16) складати акти про невідповідність дій (бездіяльності) споживача умовам договору про постачання електричної енергії та порушення вимог законодавства України в електроенергетиці.

10.2 Споживач електричної енергії зобов'язаний:

26) забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

Постанова Національної комісії регулювання електроенергетики "Про затвердження ОСОБА_4 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією" №562 від 04.05.2006 (в редакції, чинній на час розгляду справи судом першої інстанції)

1.1. ОСОБА_4 встановлює порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.96 N 28 (далі - ПКЕЕ), або Правил користування електричною енергією для населення, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 26.07.99 N 1357.

1.2. Методика застосовується постачальником електричної енергії за регульованим тарифом (електропередавальною організацією) (далі - енергопостачальник) при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об'єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку.

2.1. Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ: 3) пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

2.5. У разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1 цієї ОСОБА_4, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W доб, кВт·год) визначається за формулою.

Виходячи з аналізу вищезазначених норм діючого законодавства, колегія суддів доходить наступних висновків.

Згідно п. 6.40 ПКЕЕ, затверджених постановою НКРЕ від 31.07.96 р. за N 28, міститься перелік порушень, в разі виявлення яких до споживача застосовується відповідальність у вигляді сплати обсягу та вартості не облікованої електричної енергії.

До таких порушень відноситься пошкодження розрахункового засобу обліку, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування.

Відповідно до вимог статей 235 - 237 Господарського кодексу України порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором.

Як вже зазначалось вище, п. 4.2.3 договору сторонами визначено, що споживач сплачує постачальнику вартість недорахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання (відповідно до ОСОБА_4 визначення обсягу та вартої електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ України, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням (далі - ОСОБА_4), у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії, пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх робот, зняття пломб з засобів обліку, споживання електроенергії поза засобами обліку, інших умов, визначених Методикою.

З матеріалів справи вбачається, що наявність пошкодження засобу обліку електроенергії у вигляді тріщини позивачем не заперечувалась, про що свідчать зауваження споживача в акті N 131206 від 26.10.2017р..

Таким чином, наявність правопорушення- пошкодження засобу обліку електроенергії, за яке передбачена відповідальність у вигляді оперативно-господарської санкції, підтверджується наявними в матеріалах справи документами.

Посилання позивача на його непричетність до пошкодження засобу обліку електроенергії як на підставу неправомірності застосування до нього оперативно-господарських санкцій є безпідставними, з огляду на наступне.

Статтею 234 Господарського кодексу України передбачено, що оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання.

Відповідно до пп. 26 п. 10.2 ПКЕЕ споживач електричної енергії зобов'язаний забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

Крім того, позивач не надав доказів в підтвердження пошкодження пломби працівниками ПАТ "Херсонобленерго".

Також судова колегія звертає увагу, що відповідно до п. 2.1 ОСОБА_4 у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства.

Зі змісту зауважень позивача до акту №131206 та пояснень в судових засіданнях вбачається, що позивач не заперечував наявність тріщини на лічильнику, але, на його думку, можливо тріщина виникла при демонтажу лічильника, також позивач зазначав, що у нього відсутній доступ до лічильника, оскільки він міститься в шафі.

Відповідно до п.1.2 ПКЕЕ експертиза засобу обліку - комплекс заходів, які здійснюються з метою отримання даних щодо цілісності пломб, якими опломбовується засіб обліку, їх відповідності пломбам заінтересованих організацій, відповідності засобу обліку метрологічним характеристикам та умовам експлуатації.

Пунктом 3.30 ПКЕЕ передбачено, що експертиза засобу обліку в частині дослідження його відповідності нормованим метрологічним характеристикам та умовам експлуатації здійснюється у присутності уповноважених представників власника засобу обліку або організації, яка відповідає за його збереження, постачальника електричної енергії, електропередавальної організації, представника територіального органу, уповноваженого центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері технічного регулювання, на проведення державних приймальних і контрольних випробувань і повірки засобів вимірювальної техніки та на проведення атестації методик виконання вимірювань, що використовуються у сфері та/або поза сферою поширення державного метрологічного нагляду.

За таких обставин, судова колегія погоджується з доводами апелянта, що візуальне обстеження корпусу на предмет виявлення пошкодження в даному випадку не повинно проводиться відповідно до п. 3.30 ПКЕЕ виключно спеціалізованими організаціями.

В даному випадку візуальне дослідження корпусу лічильника свідчить про наявність тріщини та сколи на засобі обліку електроенергії, за збереження якого несе відповідальність споживач.

З урахуванням викладеного, акт проведення експертизи лічильника електроенергії № 2/11 від 07.11.2017 р., приймається судовою колегією у якості доказу, оскільки дана експертиза проведена у відповідності до п.п. 1.2, 3.30 ПКЕЕ, п. 2.1 ОСОБА_4, підтвердила наявність пошкоджень приладу обліку НІК 2301 АП-2 зав. номер №0175697, зафіксованих в акті про порушення №131206.

При цьому, споживач вказані пошкодження визнавав, але стверджував про можливість нанесення пошкоджень при демонтажу лічильника. Однак, позивач не надав доказів пошкодження лічильника в процесі демонтажу, отже посилання позивача на його непричетність до пошкодження засобу обліку електроенергії як на підставу неправомірності застосування до нього оперативно-господарських санкцій є безпідставними.

Також судова колегія критично ставиться до посилань суду першої інстанції на висновок експертизи ХНДЕКЦ МВС від 19.03.2018р., оскільки постановою апеляційного суду від 12.03.2018р. скасовано ухвалу про призначення експертизи та зазначено, що при прийнятті ухвали про призначення судової експертизи, господарський суд не обґрунтував неможливість самостійного встановлення судом фактичних обставин при розгляді цієї справи, за результатами оцінки наявних у справі доказів у їх сукупності.

Враховуючи наведене, колегія суддів зазначає про відсутність необхідності проведення експертизи для доказування факту пошкодження засобу обліку електроенергії та наявність правових підстав для застосування ОСОБА_4 для нарахування вартості недорахованої електроенергії, в зв'язку з чим висновок господарського суду про недоведеність ПАТ "Херсонобленерго" вчинення споживачем правопорушення, за яке передбачене застосування до порушника санкцій у вигляді нарахування вартості не облікованої електричної енергії, та необхідність провести експертизу для встановлення факту пошкодження пломби є помилковим.

Крім того, слід зауважити, що відповідно до вказаного експертного висновку об'єктом дослідження була металева шафа, в якій знаходився прилад обліку, сам прилад обліку експертом не досліджувався.

Відповідно до ст. ст. 76, 77 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Враховуючи ту обставину, що споживач не заперечував факт пошкоджень наявних на приладі обліку, тільки заперечуючи свою вину щодо вказаних пошкоджень.

При цьому, як вже зазначалося вище, оперативно-господарська санкціязастосовуються незалежно від вини суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, тобто визначальним є сам факт допущеного порушення, що відповідає приписам ст.235 ГК України.

Дані обставини свідчать про неправильне застосування норм матеріального права, що у свою чергу призвело до неправильного вирішення справи.

З вищевикладеного вбачається, що суд першої інстанції порушив норми матеріального та процесуального права, що призвело до неповного з'ясування обставин, що мають значення для справи та невідповідності висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи та нормам чинного законодавства.

Відповідно до ст. 277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи.

Підсумовуючи викладене, перевіривши законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду, колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду, вважає, що рішення господарського суду Херсонської області від 24 квітня 2018 року по справі N 923/1072/17 прийняте при неповному з'ясуванні всіх обставин справи та з порушенням норм матеріального і процесуального права, у зв'язку з чим рішення суду підлягає скасуванню, а апеляційна скарга АТ "Херсонобленерго" задоволенню.

Керуючись статтями 270, п.2 ч.1 ст. 275, 277, 282-284 Господарського процесуального кодексу України, Одеський апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 товариства "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" задовольнити.

Рішення господарського суду Херсонської області від 24.04.2018 року по справі №923/1072/17 скасувати.

Відмовити в задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю Фірма "Енергія"до ОСОБА_3 товариства "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" про скасування оперативно-господарської санкції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного суду у випадках, передбачених Господарським процесуальним кодексом України.

Повний текст постанови складено 14.09.2018 року

Головуючий суддя А.І. Ярош

Суддя Г.І. Діброва

ОСОБА_9