ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 вересня 2018 року м. ОдесаСправа № 5017/289/2012
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддів секретар судового засідання за участю представників учасників процесу: Від ОСОБА_1 центру професійно-технічної освіти державної служби зайнятості Прокурор розглянувши апеляційні скарги ОСОБА_2 ОСОБА_3, ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6, довіреність № 363-18/09-05, дата видачі: 31.08.18; ОСОБА_7, довіреність № 368-18/07-06, дата видачі: 31.08.18 ОСОБА_8, посвідчення № 031420, дата видачі : 19.01.15 Приватного підприємства «Будрембізнес», ОСОБА_1 центру професійно-технічної освіти державної служби зайнятості
на рішення господарського суду Одеської області
від по справі за позовом до відповідача за участю про 05.11.2015року (головуючий суддя: Степанова Л.В., судді: Дяченко Т.Г., Літвінов С.В.; час і місце оголошення рішення: 05.11.2015 о 15:45, м. Одеса, пр. Шевченка, 29, господарський суд Одеської області, зал судових засідань № 14) № 5017/289/2012 ОСОБА_1 центру професійно-технічної освіти державної служби зайнятості Приватного підприємства «Будрембізнес» Прокуратури м. Одеси спонукання виконання договірних зобовязань та стягнення 4869716,17 грн.

ВСТАНОВИВ:

В січні 2012 р. ОСОБА_1 центр професійно-технічної освіти державної служби зайнятості (в подальшому за текстом ОСОБА_1 центр ПТО ДСЗ) звернувся до господарського суду Одеської області з позовом до приватного підприємства «Будрембізнес» (далі ПП «Будрембізнес») про повернення 34 999 862,22 грн. невикористаної суми авансу, стягнення 4 869 716,17грн. штрафних санкцій та зобовязання виконати умови договору підряду.

Свої позовні вимоги позивач мотивує тим, що 19.08.2011 р. між ОСОБА_1 центром ПТО ДСЗ та ПП «Будрембізнес» укладено договір підряду про закупівлю робіт № 19/08-01, відповідно до якого відповідач зобовязався на свій ризик збудувати і здати у встановлений договором строк обєкт будівництва: матеріально технічну базу ОСОБА_1 центру ПТО ДСЗ, а останній зобовязався надати ПП «Будрембізнес» будівельний майданчик, передати затверджену проектно-кошторисну та дозвільну документацію, прийняти вказаний вище обєкт і оплатити вартість робіт у відповідності до договору.

Позивач свої зобовязання виконав та 09.09.2011р. на виконання умов договору перерахував на рахунок відповідача аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів для будівництва у сумі 35 000 000 грн., а відповідач свої зобовязання у встановлений строк не виконав.

03 серпня 2015 р. позивач звернувся до суду з заявою про уточнення своїх позовних вимог, доповнивши раніше заявлені вимоги вимогою про розірвання договору про закупівлю робіт № 19/08-01 від 19.08.2011 р., зобовязання передати будівельний майданчик з роботами, прийнятими відповідно до проектно-кошторисної документації та проектно-кошторисну документацію, отриману відповідно до договору підряду про закупівлю робіт № 19/08-01 від 19.08.2011 р.

04.09.2015р. позивач знову уточнив позовні вимоги і просив стягнути з відповідача штрафні санкції у сумі 64 976 443,29 грн.

Позовні вимоги з урахуванням заяв про їх уточнення, якими фактично були змінені предмет та підстава позову, що не допускається згідно вимог ст. 22 ГПК України, суд розглянув в наступній редакції: в частині зобовязання відповідача виконати зобовязання згідно договору № 19/08-01 від 19.08.2011р., а саме повернення невикористаної (непідтвердженої документально) суми авансу у розмірі 34951373,86грн., стягнення штрафних санкцій в сумі 8737843,46грн. за невиконання договірних зобовязань в частині неповернення невикористаної суми авансу та стягнення штрафних санкцій у сумі 56238599,83грн. за невиконання договірних зобовязань в частині невиконання робіт у встановлені договором строки.

Рішенням господарського суду Одеської області від 05.11.2015 р. позовні вимоги ОСОБА_1 центру ПТО ДСЗ задоволено частково. Стягнуто з ПП «Будрембізнес» на користь ОСОБА_1 центру ПТО ДСЗ 34 951 373,86 грн. невикористаної суми авансу, 6 291 247,29 грн. пені та 2 446 596,17 грн. штрафу у розмірі 7% за невиконання договірних зобовязань в частині неповернення невикористаної суми авансу. В решті позовних вимог відмовлено.

Рішення суду мотивоване наступним.

19.08.2011р. між ОСОБА_1 центром професійно-технічної освіти державної служби зайнятості (позивач, Замовник) та Приватним підприємством «Будрембізнес» (відповідач, Генпідрядник) укладено договір підряду про закупівлю робіт №19/08-01 відповідно до якого Генпідрядник зобовязується на свій ризик збудувати і здати у встановлений договором строк обєкт будівництва матеріально технічну базу ОСОБА_1 центру професійно технічної освіти державної служби зайнятості по вул. Кн. Ольги, 122 у м. Львові відповідно до проектно-кошторисної документації та законодавства України, а Замовник зобовязується надати Генпідряднику будівельний майданчик, передати затверджену проектно-кошторисну та дозвільну документацію, прийняти вказаний вище обєкт та оплатити вартість робіт у відповідності до договору (п.1.1. договору).

Матеріалами справи встановлено, що на підставі рахунку-фактури № СФ-0000001 від 08.09.2011р. позивач перерахував на рахунок відповідача аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів для будівництва у сумі 35000000,00грн., що підтверджується платіжним дорученням № 556 від 09.09.2011р.

Спеціалізованою організацією ТзОВ «Омега» (яка згідно договору підряду виконує функції Замовника в частині здійснення технагляду) перевірено та прийнято виконані роботи з будівництва згідно актів КБ-2 за вересень на загальну суму 48626,14грн., що підтверджується актом №1 приймання виконаних робіт за вересень 2011р. у звязку з чим станом на день розгляду справи відповідачем не повернута сума авансу у розмірі 34 951 373,86грн.

Пунктом 11.6. договору від 19.08.2011р. сторони передбачили, що у разі, якщо Генпідрядником порушено господарське зобовязання штрафні санкції застосовуються у таких розмірах, зокрема за порушення строків виконання зобовязання стягується пеня у розмірі 0,1% вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад 30 днів додатково стягується штраф у розмірі 7% вказаної вартості.

Позивачем нараховані штрафні санкції за невиконання договірних зобовязань в частині неповернення суми авансу у розмірі 8737843,46грн. у тому числі 6291247,29грн. пені у розмірі 0,1% та 2446596,17грн. штраф у розмірі 7% з 10.12.2011р.

Щодо стягнення з відповідача 6291247,29грн. пені у розмірі 0,1% та 2446596,17грн. штраф у розмірі 7% за невиконання договірних зобовязань в частині неповернення невикористаної суми авансу, суд першої інстанції дійшов висновку, що дані вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню у повному обсязі.

Щодо позовних вимог про стягнення з відповідача штрафних санкцій за невиконання договірних зобовязань в частині невиконання робіт у встановлені договором терміни у сумі 56238599,83грн. слід зазначити наступне.

Щодо стягнення штрафних санкцій за невиконання договірних зобовязань в частині невиконання робіт у встановлені договором терміни у сумі 56 238 599,83грн. з яких: 40 491 791,88грн. пені, 15 746 807,95грн. штраф з 16.10.2013р., колегія суддів першої інстанції зазначила, що закінчення робіт згідно додаткової угоди від 17.01.2014р. вересень 2014року, а тому вимоги позивача про стягнення штрафних санкцій за невиконання договірних зобовязань в частині невиконання робіт у встановлені договором терміни у сумі 56 238 599,83грн. були заявлені передчасно, у звязку з чим задоволенню не підлягають.

04.12.2015року до Одеського апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга Приватного підприємства «Будрембізнес» на рішення господарського суду Одеської області від 05.11.2015року, в якій апелянт просить скасувати рішення господарського суду Одеської області від 05.11.2015року та прийняти нове судове рішення, яким відмовити у позовних вимогах ОСОБА_1 центру професійно-технічної освіти державної служби зайнятості у повному обсязі.

Як на підставу викладених у скарзі вимог апелянт посилається на наступне:

- відповідачем було отримано та використано у повному обсязі у терміни, встановлені договором, аванс у розмірі 35 000,00тис.грн., про що 14.12.2011року повідомлено позивача листом № 14/12-02. Документи на підтвердження використання сум авансу були надані для перевірки та підписання представникам технічного нагляду ТОВ «Омега» супровідним листом № 08/12-02 від 08.12.2011року;

- факт виконання робіт генпідрядною організацією ні замовником, ні технічним наглядом не заперечуються. Факт неприйняття робіт жодним чином не свідчить про невиконання робіт;

- аванс генпідрядною організацією було отримано в розмірі 35 000,00тис.грн. та всі грошові кошти були спрямовані на будівництво обєкту, що підтверджується висновком Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України № 14646/14647/13-42 від 11.07.2014року, в якому зазначено, що будівельні роботи виконувались, але експертом не визначена вартість таких робіт;

- судом необґрунтовано та упереджено відмовлено в клопотанні ПП «Будрембізнес» щодо проведення повторної судової експертизи для встановлення дійсних обставин по справі щодо обсягів виконаних робіт та їх вартості;

- згідно питання 1, 3, 4, 5 висновку Київського науково-дослідного інституту судових експертиз частина виконаних робіт, які можливо було перевірити при проведені натурного обстеження, фактично відповідає переліку робіт, вказаних в Актах приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) та проектно-кошторисної документації;

- експертами надано стверджувальний висновок, що без частини робіт, які наведено в актах приймання виконаних будівельних робіт та які є прихованими та супутніми роботами неможливо було б проведення подальших робіт з влаштування залізобетонного корпусу гуртожитку, навчального корпусу та частини робіт по корпусу виробничих майстерень;

- експертами підтверджено, що зведені будівельні конструкції відповідають схемам та кресленням проектної документації та деформацій і інших недоліків не виявлено, що підтверджує відповідність будівництва проектній документації та будівельним нормам, при цьому досліджено, що одиничні розцінки, наведені в Актах форми КБ-2в фактично відповідають тим, що наведені у проектно-кошторисній документації;

- експертом підтверджено, що хоча неможливо було встановити вартість проведених генпідрядником додаткових робіт з водопониження на будівельному майданчику, але встановлено про наявність на будівельному майданчику поверхневих грунтових вод та неможливості проведення будівельних робіт у 2011році без здійснення комплексу робіт та заходів з водопониження або відкачки води;

- аванс було використано окрім будівельних робіт також на закупівлю обладнання, що підлягало монтажу на обєкті будівництва;

- позивач відмовляється від прийняття обладнання (вентиляційного устаткування), не визнає факту витрати коштів на закупівлю вентиляційного устаткування та факту наявності майна;

- згідно акту форми КБ-2в за вересень 2011року у сумі 48 626,00грн. визначено виключно роботи з демонтажу існуючих споруд та мереж;

- зазначені обстеження експертом підтверджують доводи ПП «Будрембізнес» про виконання робіт понад обсяги, що визначені актом форми КБ-2в за вересень 2011року у сумі 48 626,00грн. та спростовують доводи позивача про невикористання авансу саме на суму 34 951 373,86грн.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 07.12.2015р. прийнято апеляційну скаргу Приватного підприємства «Будрембізнес» до провадження та призначено її до розгляду.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 16.02.2016 року у справі № 5017/289/2012 призначено комплексну економічну та будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено ТОВ «Одеський регіональний центр незалежних експертиз», провадження у справі № 5017/289/2012 зупинено до отримання відповідного експертного висновку.

24.02.2016року до Одеського апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга ОСОБА_1 центру професійно-технічної освіти державної служби зайнятості на рішення господарського суду Одеської області від 05.11.2015р., в якій апелянт просить скасувати рішення господарського суду Одеської області від 05.11.2015рокуу справі № 5017/289/2012 частково та прийняти нове рішення у справі, яким повністю задовольнити позовні вимоги ОСОБА_1 центру ПТО ДСЗ: стягнути з ПП «Будрембізнес» штрафних санкцій у сумі 56 238 599,83грн. за невиконання договірних зобовязань в частині невиконання робіт у встановлені договором строки.

Як на підставу викладених у скарзі вимог апелянт посилається на наступне:

- згідно інформації ТОВ «Омега» (відповідно до договору виконує функції Замовника), станом на 26.12.2011рік належно оформлені акти про виконані роботи генпідрядною організацією ПП «Будрембізнес» та інша технічна документація, необхідна для підписання актів за період вересень-грудень поточного року до ТОВ «Омега» не надходили;

- судом не взято до уваги те, що невиконання договірних зобовязань в частині прострочення виконання зобовязань при будівництві матеріально-технічної бази ОСОБА_1 центру ПТО ДСЗ по вул. Кн. Ольги, 122 у м. Львові виникло ще з 2011року, про що і ОСОБА_1 центром ПТО ДСЗ 10.01.2012року була подана позовна заява про повернення невикористаного авансу та про спонукання до виконання договірних зобовязань (на обєкті будівництва ОСОБА_1 центру ПТО ДСЗ) та стягнення пені та штрафу.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 29.02.2016року прийнято апеляційну скаргу ОСОБА_1 центру професійно-технічної освіти державної служби зайнятості до провадження для сумісного розгляду з апеляційною скаргою Приватного підприємства «Будрембізнес», провадження у справі № 5017/289/2012 зупинено до отримання експертного висновку та повернення матеріалів справи з експертної установи.

16.03.2017р. до Одеського апеляційного господарського суду надійшов висновок судової будівельно-технічної експертизи № 206/16 від 15.03.2017р., матеріали справи № 5017/289/2012 у 29-ти томах, копії проектної робочої документації у 55-ти томах.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 23.06.2017р. поновлено апеляційне провадження у справі № 5017/289/2012 з 17.07.2017р. та розгляд апеляційних скарг призначено на 17.07.2017р. о 14:00 год.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 17.07.2017р. розгляд апеляційних скарг відкладено на 30.08.2017р. о 14:00.

ОСОБА_9 керівника апарату суду № 916 від 21.08.2017р. призначено повторний автоматичний розподіл справи у звязку із перебуванням суддів Аленіна О.Ю. та Жекова В.І. у відпустках.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 21.08.2017 року сформовано новий склад колегії: головуючий суддя Богатир К.В., судді: Мишкіна М.А., Таран С.В.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 22.08.2017р. (у складі колегії суддів: головуючий суддя Богатир К.В., судді: Мишкіна М.А., Таран С.В.) прийнято апеляційні скарги до провадження з призначеним розглядом на 30.08.2017 року о 14:00.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 30.08.2017р. розгляд апеляційних скарг по справі № 5017/289/2012 відкладено на 18.09.2017р. о 12:30.

18.09.2017р. до Одеського апеляційного господарського суду надано клопотання Приватного підприємства «Будрембізнес» про проведення додаткової судової експертизи.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 11.10.2017 у справі № 5017/289/2012 призначено додаткову судову будівельно-технічну експертизу; проведення судової експертизи доручено судовим експертам Товариства з обмеженою відповідальністю «Одеський регіональний центр незалежних експертиз», які відповідають вимогам, встановленим Законом України «Про судову експертизу»; в розпорядження експертів надано матеріали справи № 5017/289/2012 та проектну робочу документацію у копіях в 55 томах; витрати по оплаті вартості проведення судової експертизи покладено на відповідача ПП «Будрембізнес»; апеляційне провадження у справі зупинено до закінчення проведення судової експертизи та/або повернення матеріалів справи № 5017/289/2012 до Одеського апеляційного господарського суду.

Постановою Верховного суду від 27.06.2018року ухвалу Одеського апеляційного господарського суду від 11.10.2017 у справі № 5017/289/2012 скасовано; справу № 5017/289/2012 направлено до Одеського апеляційного господарського суду для апеляційного провадження за апеляційними скаргами Приватного підприємства «Будрембізнес» та ОСОБА_1 центру професійно-технічної освіти державної служби зайнятості на рішення господарського суду Одеської області від 05.11.2015.

10.08.2018року справа № 5017/289/2012 надійшла до Одеського апеляційного господарського суду.

ОСОБА_9о. керівника апарату суду № 1054 від 15.08.2018року призначено проведення повторного автоматизованого розподілу судової справи № 5017/289/2012, у звязку з перебуванням судді Мишкіної М.А. у відпустці.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15.08.2018року визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя Богатир К.В., судді Величко Т.А., Таран С.В.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 16.08.2018року прийнято справу № 5017/289/2012 до провадження у новому складі суду та призначено справу до розгляду на 03 вересня 2018 року о 12:00 год.

У судове засідання 03.09.2018року зявився лише представник ОСОБА_1 центру професійно-технічної освіти державної служби зайнятості та прокурор, представник боржника у судове засідання не зявився. Доказом фактичного направлення ухвали ОАГС від 16.08.2018року на адресу сторін та учасників провадження по справі є відбиток штампу канцелярії Одеського апеляційного господарського суду на зворотньому боці останнього аркушу вказаної ухвали, роздруківки з сайту Укрпошти, повідомлення про вручення поштового відправлення. Вказані документи додані до матеріалів справи та в повній мірі свідчать про належне повідомлення сторін та учасників справи про дату, час та місце розгляду апеляційних скарг (представник відповідача ПП «Будрембізнес» отримав ухвалу ОАГС від 16.08.2018 року 27.08.2018).

Статтею 120 частиною 7 Господарського процесуального кодексу України в редакції, яка діє з 15.12.2017, передбачено наступне:

Учасники судового процесу зобовязані повідомляти суд про зміну свого місцезнаходження чи місця проживання під час розгляду справи. У разі відсутності заяви про зміну місця проживання ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають офіційної електронної адреси, та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів звязку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає.

Явка представників сторін у судове засідання, призначене на 03.09.2018року, не визнавалась апеляційним господарським судом обовязковою, про наявність у сторін доказів, які відсутні у матеріалах справи та без дослідження яких неможливо розглянути апеляційну скаргу по суті, до суду не повідомлялося.

Неявка судового експерта до суду для дачі усних пояснень щодо наявного експертного висновку також не може бути причиною затягування розгляду апеляційної скарги, оскільки у справі є висновок судового експерта, а суд відповідно до ст. 86 ГПК України оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, обєктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний звязок доказів у їх сукупності.

Таким чином, на думку колегії суддів, в даному судовому засіданні повинен відбутися розгляд апеляційної скарги по суті, не дивлячись на відсутність представників сторін, повідомлених про судове засідання належним чином. Відсутність сторін у даному випадку не перешкоджає вирішенню спору та не повинна заважати здійсненню правосуддя у встановлений законом строк.

30.08.2018р. до Одеського апеляційного господарського суду надійшло клопотання ПП «Будрембізнес» про відкладення розгляду справи, у звязку з перебуванням представника Приватного підприємства «БУДРЕМБІЗНЕС» адвоката ОСОБА_10 у щорічній плановій відпустці на час призначення до розгляду справи та у звязку з відсутністю у ПП «Будрембізнес» іншого представника.

На думку колегії суддів апеляційного господарського суду, у випадку незявлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Явку представників сторін по даній справі у судове засідання обовязковою апеляційний господарський суд в ухвалі від 16.08.2018 не визнавав.

Господарський суд з урахуванням обставин конкретної справи може відхилити доводи учасника судового процесу - підприємства, установи, організації, іншої юридичної особи, державного чи іншого органу щодо відкладення розгляду справи у зв'язку з відсутністю його представника (з причин, пов'язаних з відпусткою, хворобою, службовим відрядженням, участю в іншому судовому засіданні і т. п.). При цьому господарський суд виходить з того, що у відповідних випадках такий учасник судового процесу не позбавлений права і можливості забезпечити за необхідності участь у судовому засіданні іншого представника, за довіреністю або керівника підприємства Неможливість такої заміни представника і неможливість розгляду справи без участі представника підлягає доведенню учасником судового процесу на загальних підставах, причому відсутність коштів для оплати послуг представника не може свідчити про поважність причини його відсутності в судовому засіданні.

Неможливість явки у судове засідання адвоката ОСОБА_10, не перешкоджає явці у судове засідання іншого належного представника Приватного підприємства «БУДРЕМБІЗНЕС» за довіреністю або керівника підприємства, повідомленого належним чином ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 16.08.2018року, направленою рекомендованою поштою з повідомленням.

Від Приватного підприємства «БУДРЕМБІЗНЕС» будь-яких клопотань про необхідність долучення до матеріалів справи доказів, без яких неможливо розглянути апеляційну скаргу в даному судовому засіданні, не надходило.

Окрім того колегія суддів приймає до уваги тривалий строк розгляду апеляційної скарги судом, неодноразові неявки представника відповідача у судові засідання, а також клопотання відповідача про відкладення розгляду справи з різних причин, які більшою частиною були задоволені.

З вищевказаних підстав клопотання ПП «Будрембізнес» про відкладення розгляду апеляційної скарги задоволенню не підлягає.

Дослідивши матеріали та обставини справи на предмет надання їм попередньою судовою інстанцією належної юридичної оцінки та повноти встановлення обставин, дотримання норм матеріального та процесуального права, згідно з вимогами ст. 269 ГПК України, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги Приватного підприємства «Будрембізнес» та ОСОБА_1 центру професійно-технічної освіти державної служби зайнятості не підлягають задоволенню, з огляду на наступне.

19.08.2011року між ОСОБА_1 центром професійно-технічної освіти державної служби зайнятості (позивач, Замовник) та Приватним підприємством «Будрембізнес» (відповідач, Генпідрядник) укладено договір підряду про закупівлю робіт № 19/08-01 (далі по тексту Договір № 19/08-01).

Згідно п. 1.1. Договору № 19/08-01, за цим Договором Генпідрядник зобовязується на свій ризик збудувати і здати у встановлений Договором строк обєкт будівництва матеріально технічну базу ОСОБА_1 центру професійно технічної освіти державної служби зайнятості по вул. Кн. Ольги, 122 у м. Львові відповідно до проектно-кошторисної документації та законодавства України, а Замовник зобовязується надати Генпідряднику будівельний майданчик, передати затверджену проектно-кошторисну та дозвільну документацію, прийняти вказаний вище обєкт та оплатити вартість робіт у відповідності до Договору (п.1.1. договору).

Пунктом 1.4. Договору № 19/08-01 передбачено, що склад та обсяги робіт, виконання яких доручається Генпідряднику визначаються на підставі проектної документації. Склад та обсяги робіт можуть бути переглянуті при внесенні змін до проектної документації (п. 53 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2005року № 668 надалі Загальні умови) у порядку, передбаченому законодавством України.

Відповідно до п. 1.6. Договору № 19/08-01, власником виконаних робіт (обєкта будівництва) є Замовник (або інший державний орган, установа, організація, якщо рішення про це прийнято компетентним державним органом).

Згідно абз. 2 п. 2.1. Договору № 19/08-01, з метою контролю за відповідністю робіт та матеріальних ресурсів установленим вимогам Замовник забезпечує здійснення технічного нагляду за будівництвом у порядку, встановленому законодавством України. Контроль та нагляд за будівництвом і прийняття від імені Замовника відповідних рішень, та виконання функцій Замовника з контролю і технічного нагляду за відповідністю обсягів, вартості та якості виконаних робіт здійснює Спеціалізована організація, яка надає такі послуги згідно з Договором з Замовником (у тексті Договору-Спеціалізована організація). Спеціалізована організація здійснює контроль за ходом, якістю, вартістю та обсягом виконання робіт відповідно Цивільного кодексу України та у порядку, передбаченому цим Договором. У разі виявлення невідповідності виконаних робіт установленим вимогам Замовник чи Спеціалізована організація приймає рішення про усунення Генпідрядником допущених недоліків або про зупинення виконання робіт (будівництва обєкта). Роботи виконані з використанням матеріальних ресурсів, що не відповідають установленим вимогам, чи неякісно виконані роботи Замовником не оплачуються.

Відповідно до п. 2.2. Договору № 19/08-01, Генпідрядник гарантує якість закінчених робіт і змонтованих конструкцій, досягнення показників, визначених у проектній документації, та можливість їх експлуатації.

Пунктом 2.5. Договору № 19/08-01 передбачено, що для здійснення технічного нагляду та контролю за виконанням робіт (будівництвом обєкта) Генпідрядник зобовязаний на вимогу Спеціалізованої організації, яка здійснює функції Замовника з технічного нагляду, надавати їй необхідні інформацію та документи (в т.ч. журнали авторського та технічного нагляду). При виявлені відхилень виконаних Генпідрядником (субпідрядником) робіт від вимог проектно-кошторисної та нормативно-технічної документації Спеціалізована організація, яка здійснює функції Замовника з технічного нагляду, складає відповідний акт та видає письмову вимогу про усунення відхилень, а в разі невиконання вимоги призупиняє будівництво. Замовник необмежений у праві здійснювати самостійно технічний нагляд та контроль за виконанням робіт (будівництвом обєкта). Генпідрядник зобовязаний на вимогу Замовника надавати йому необхідні інформацію та документи (журнал авторського та технічного нагляду). Здійснення технічного нагляду та контролю за виконанням робіт Замовник може передоручити Спеціалізованій (консультаційній, проектній, інжиніринговій) організації або спеціалісту шляхом розірвання договору з попередньою і укладення з новою особою, виконавши при цьому процедури, передбачені законодавством України. До функцій та повноважень Спеціалізованої організації належать всі ті ж функції та повноваження, які належать Замовнику відповідно до цього Договору чи законодавства України у питанні технічного нагляду за виконанням робіт, зокрема, підписувати разом з підрядником акти на приховані роботи, забороняти виконання подальших робіт без підписання таких актів; проводити разом з представниками Генпідрядника, субпідрядників та проектних організацій проміжне приймання відповідальних конструкцій будівель і споруд; брати участь у проведенні робочими комісіями перевірок якості окремих конструкцій та вузлів; визначати обсяги та якість виконаних будівельно-монтажних та інших робіт і приймати їх від Генпідрядника з оформленням форм КБ-2в та КБ-3 при умові їх відповідності проектно-кошторисній документації; перевіряти акти на виконання прихованих робіт; форма КБ-2в візується відповідальними працівниками Спеціалізованої організації, підписується керівником Спеціалізованої організації та завіряється печаткою Спеціалізованої організації і передається Замовнику; оформляти акти на роботи, які виконані з недоліками, дефектами, відхиленнями від проекту, порушеннями технічних умов з визначенням винної Сторони та вимогами щодо усунення недоліків із зазначенням термінів; у випадку відмови Генпідрядника усунути недоліки повідомляти про це Замовника.

Згідно із п. 2.7. Договору № 19/08-01, Генпідрядник здійснює періодичні перевірки і випробування якості робіт, матеріалів, конструкцій із залученням Спеціалізованої організації. Результати перевірок і випробувань оформлюються актом, за підписом сторін.

Відповідно до п. 2.8. Договору № 19/08-01, виявлені в процесі перевірок і випробувань неякісні роботи підлягають виправленню, а неякісні матеріали заміні.

Відповідно до п. 3.1. Договору № 19/08-01, договірна ціна є твердою, визначається на підставі процедури відкритих торгів та становить 259954399,33грн. в тому числі ПДВ 43325733,22грн., що складається:

І черга 90 355 562,05грн., у тому числі ПДВ 15 059 260,34грн.;

ІІ черга 78 213 159,24грн., у тому числі ПДВ 13 035 526,54грн.;

ІІІ черга 91 385 678,04грн., у тому числі ПДВ 15 230 946,34грн.

Розділом 4 Договору № 19/08-01 унормовано джерела та порядок фінансування робіт (будівництва обєкта), а також порядок розрахунків за виконані роботи, так пунктом 4.5. означеного договору, передбачено, що розрахунки проводяться Замовником грошовими коштами шляхом перерахування коштів на банківський рахунок Генпідрядника наступним чином:

- щорічного авансування (попередня оплата) в розмірі до тридцяти відсотків річного обсягу робіт на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів строком на три місяці. Генпідрядник протягом трьох місяців з дня надходження коштів як попередньої оплати підтверджує їх використання згідно з актом або проміжним актом-звітом про використання коштів за призначенням;

- наступні платежі здійснюються на підставі актів приймання виконаних робіт, актів приймання-передачі обладнання, видаткових накладних, належно складених типових форм КБ-2в і КБ-3, підписаних представниками Генпідрядника та Спеціалізованої організації (а у випадку її відсутності Замовника).

Пунктом 4.6. Договору № 19/08-01 передбачено, що Генпідрядник повинен використати аванс протягом трьох місяців після одержання. По закінченні тримісячного терміну, невикористані суми авансу повертаються Замовнику. Замовник має право контролювати використання наданих Генпідряднику сум авансу.

Відповідно до п. 4.8. Договору № 19/08-01, оплата проміжних платежів за виконані роботи здійснюється на підставі належно складених типових форм КБ-2в та КБ-3 розрахованих за допомогою програмного комплексу АВК-5.

Згідно п. 4.9. Договору № 19/08-01, складові договірної ціни розраховані згідно змін № 6 до «Правил визначення вартості будівництва» ДБН Д 1.1-2000:

- вартість прямих витрат згідно п. 3.3.10.1 ДБН Д 101-1-2000 при взаєморозрахунках за обсяги виконання робіт визначається на підставі нормативних витрат трудових і матеріально- технічних ресурсів, виходячи з фізичних обсягів виконаних робіт і уточнених цін ресурсів згідно показників Мінекономіки України, передбачених у договірній ціні;

- вартість робіт зведення тимчасових будівель та споруд по усередненим відсотковим показникам передбаченим в інвесторській кошторисній документації (Додаток М ДБН Д 1.1-1-2000).

Відповідно до п. 4.10. Договору № 19/08-01, підписання актів виконаних робіт здійснюється Спеціалізованою організацією, яка здійснює функції Замовника з технічного нагляду до 28-го числа звітного місяця. Вартість виконаних робіт, які щомісяця підлягають оплаті, визначається в межах вартості робіт, передбачених договірною ціною з урахуванням виконаних обсягів робіт і вартості за одиницю виміру згідно вимог ДБН Д 1.1-1-2000.

Пунктом 4.11. Договору № 19/08-01 визначено, що передання робіт Генпідрядником і прийняття їх замовником оформлюється актом, підписаним Генпідрядником та Спеціалізованою організацією (а у випадку її відсутності Замовником). Документи про виконані роботи та їх вартість складаються і підписуються (зокрема, акти за формою КБ-2в, довідка за формою КБ-3 тощо) Генпідрядником та передаються Спеціалізованій організації (а у випадку її відсутності Замовнику). Спеціалізована організація (а у випадку її відсутності Замовник) перевіряє ці документи на предмет їх відповідності вимогам законодавства України, нормативних документів, цьому Договору, проектно-кошторисній документації та фактично виконаним роботам і використаним ресурсам та в разі відсутності зауважень підписує їх. Генпідрядник щомісячно не пізніше 25-го числа звітного місяця надає Спеціалізованій організації, яка здійснює функції Замовника з технічного нагляду, акти виконаних робіт за формою КБ-2в , а остання перевіряє і підписує надані акти протягом 3-х робочих днів та передає їх Замовнику.

Згідно п. 4.13 Договору № 19/08-01, у разі виявлення невідповідності робіт, наданих до оплати, встановленим вимогам, завищенням їх обсягів або неправильного застосування кошторисних норм, поточних цін, розцінок та інших помилок, які вплинули на ціну виконаних робіт, Спеціалізована організація, яка здійснює технічний нагляд, має право за участю Генпідрядника скоригувати суму, яка підлягає оплаті, при цьому ціни, які визначені відповідно до цього Договору, не можуть збільшуватися.

Відповідно до п. 5.1. Договору № 19/08-01, строки виконання робіт з будівництва обєкту згідно умов цього Договору підряду:

Початок робіт серпень 2011року;

Закінчення робіт грудень 2013року.

Датою закінчення робіт (будівництва обєкту) вважається дата їх прийняття у встановленому законодавством порядку відповідною державною комісією. Невідємною частиною Договору є календарний графік виконання робіт, в якому визначаються дати початку та закінчення всіх видів (етапів, комплексів) робіт, передбачених Договором.

Згідно п. 5.2. Договору № 19/08-01, виконання робіт повинно починатись, здійснюватись і закінчуватись у встановлені Договором підряду строки. Якщо це не суперечить законодавству України, строки виконання робіт можуть бути змінені з внесенням відповідних змін у Договір у разі виникнення таких обставин:

а) непереборної сили;

б) невиконання або неналежного виконання Замовником своїх зобовязань (порушення умов фінансування, несвоєчасне надання будівельного майданчику (фронту робіт), проектної документації);

в) дій третіх осіб, що унеможливлюють належне виконання робіт, за винятком випадків, коли ці дії зумовлені залежними від Генпідрядника обставинам;

г) внесення змін до проектної документації;

д) призупинення робіт у випадках передбачених цим Договором;

е) в інших випадках, передбачених даним Договором та чинним законодавством України.

Пунктом 5.3. Договору № 19/08-01 передбачено, що роботи повинні виконуватись відповідно до графіка виконання робіт (Додатки: № 2/1 І черга, № 2/2 ІІ черга, № 2/3 ІІІ черга, № 2/3 - загальний).

Відповідно до пунктів 8.1.4. та 8.1.5. Договору № 19/08-01, замовник зобовязаний: прийняти в установленому порядку та оплатити належно виконані роботи; негайно (протягом тридцяти календарних днів від дати виявлення) повідомити Генпідрядника про виявлені недоліки в роботі. У разі визначення Спеціалізованої організації, таке повідомлення у вказані строки здійснює Спеціалізована організація.

Пунктами 8.2.10. та 8.2.11. встановлено, що замовник має право: вимагати безоплатного виправлення недоліків, що виникли внаслідок допущених Генпідрядником чи субпідрядниками порушень; відмовитися від Договору в будь-який час до закінчення виконання робіт (будівництва обєкта) у разі невиконання зобовязань Генпідрядником, повідомивши про це його у місячний строк і оплативши Генпідряднику виконану частину робіт (отримані ресурси тощо).

Згідно пунктів 8.3.1, 8.3.3., 8.3.8., 8.3.10., 8.3.13., 8.3.15., Генпідрядник зобовязаний:

- по закінченні тримісячного терміну з дати перерахування авансу повернути Замовнику невикористані суми авансу;

- забезпечити якісне виконання робіт;

- передати замовнику у порядку, передбаченому законодавством України та Договором, закінчені роботи (обєкт будівництва);

- забезпечити ведення та передачу Спеціалізованій організації (а при відсутності такої організації Замовнику) в установленому порядку документів про виконання Договору;

- своєчасно усувати недоліки робіт, допущені з його вини чи з вини субпідрядників;

- інформувати Спеціалізовану організацію (а при відсутності такої організації Замовника) на вимогу останньої про хід виконання зобовязань за Договором, обставини, що перешкоджають його виконанню, а також про заходи, необхідні для їх усунення.

Пунктом 9.4. Договору № 19/08-01 передбачено, що роботи над недоробками до їх усунення не оплачуються.

Пунктом 9.8. Договору № 19/08-01 передбачено, що при виникненні між Замовником та Генпідрядником спорів з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин за вимогою кожного з них може бути призначена експертиза.

Відповідно до п. 11.4. Договору № 19/08-01, за невиконання або неналежне виконання зобовязань Генпідрядником за цим договором він сплачує Замовнику штрафні санкції, а також відшкодовує Замовнику збитки (зроблені другою Стороною витрати, втрату або пошкодження її майна, неодержані доходи) в сумі, не покритій штрафними санкціями, якщо інший порядок не встановлено законом.

Згідно п. 11.5 Договору № 19/08-01, недоліки виконання робіт чи матеріалів, що використовуються для робіт, допущені з вини Генпідрядника або субпідрядника, повинні бути усунені Генпідрядником за свій рахунок. Генпідрядник відповідає за недоліки збудованого обєкта, за протермінування передання його замовникові та за інші порушення Договору. За невиконання або неналежне виконання обовязків за цим Договором Генпідрядник сплачує неустойку, встановлену цим Договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі.

Пунктом 11.6 Договору № 19/08-01 передбачено, що відповідно до ч. 2 ст. 231 Господарського кодексу України, у разі, якщо Генпідрядником порушено господарське зобовязання штрафні санкції застосовуються у таких розмірах:

- за порушення строків виконання зобовязання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад 30 днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості.

Відповідно до п. 11.9. Договору № 19/08-01, у разі невиконання або неналежного виконання Генпідрядником чи субпідрядником умов цього Договору, Генпідрядник зобовязується за свій рахунок усунути недоліки, допущені в процесі виконання робіт.

Для розгляду суперечностей Сторони можуть (але не зобовязані) залучити експертні та консультаційні організації (п. 11.14. Договору № 19/08-01).

В матеріалах справи міститься договір № 14-н про здійснення технічного нагляду за будівництвом матеріально-технічної бази ОСОБА_1 центру професійно-технічної освіти державної служби зайнятості по вул. Княгині Ольги, 122 у м. Львові укладений 31.08.2011року (далі по тексту Договір № 14-н), між ОСОБА_1 центром професійно-технічної освіти державної служби зайнятості ОСОБА_1 обласного центру зайнятості (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Омега» (Виконавець).

Відповідно до п. 1.1. Договору № 14-н, Виконавець зобовязаний здійснювати технічний нагляд за будівництвом матеріально-технічної бази ОСОБА_1 центру професійно-технічної освіти державної служби зайнятості по вул. Княгині Ольги, 122 у м. Львові.

Згідно п. 1.2. Договору № 14-н, технічний нагляд, який зобовязаний здійснювати Виконавець на підставі цього договору, полягає у здійсненні контролю за дотриманням проектно-кошторисної документації, проектних рішень та вимог державних стандартів, будівельних норм і правил, вказівок (вимог) Замовника і державних органів та законодавства України під час будівництва Обєкта, прийняття окремих робіт (матеріалів, обладнання тощо) та здачі (прийняття) спорудженого (закінченого будівництвом) Обєкта в експлуатацію, в т.ч. у здійсненні контролю за відповідністю вказаному вище якості виконаних робіт (матеріалів), своєчасності виконання робіт (постачання матеріалів, обладнання), номенклатурі та кількості (обсягам) робіт (матеріалів, обладнання) та їх вартості (ціні), відображених у проектно-кошторисній документації. Виконавець зобовязаний здійснювати технічний нагляд в обсязі (кількості), достатньому для належного (такого що відповідає законодавству України та цьому договору) контролю за дотриманням проектно-кошторисної документації, проектних рішень та вимог державних стандартів, будівельних норм і правил, вказівок (вимог) Замовника і державних органів та законодавства України під час будівництва Обєкта, прийняття окремих робіт (матеріалів, обладнання тощо) та здачі (прийняття) спорудженого (закінченого будівництвом) Обєкта в експлуатацію.

Пунктом 5.1. Договору № 14-н передбачено, що під час будівництва Обєкта здійснюється технічний нагляд. Контроль та нагляд за будівництвом Обєкта і прийняття від імені Замовника відповідних рішень, та виконання функцій Замовника з контролю і технічного нагляду за відповідністю обсягів, вартості та якості виконаних робіт здійснює Виконавець. До функцій та повноважень Виконавця належать всі ті ж функції та повноваження, які належать Замовнику відповідно законодавству України у питанні технічного нагляду за виконанням робіт по будівництву Обєкта.

Згідно п. 5.4. Договору № 14-н, Виконавець, здійснюючи технічний нагляд, має право вимагати від Генпідрядника будівництва Обєкта вчинення наступних дій:

- виконання робіт відповідно до проектно-кошторисної та іншої технічної документації, дотримання вимог нормативних документів щодо порядку виконання і прийняття робіт;

- усунення відхилень від проектних рішень, недоліків (дефектів) та недоробок і повторного предявлення робіт для здійснення технічного нагляду. У разі виявлення невідповідності виконаних робіт по будівництву Обєкта чи невідповідності матеріалів (обладнання) установленим вимогам, Виконавець зобовязаний скласти відповідний акт, прийняття рішення і видати генпідряднику вимогу про усунення генпідрядником допущених недоліків або про зупинення виконання робіт (будівництва Обєкта). Роботи, виконані з використанням матеріальних ресурсів, що не відповідають установленим вимогам, чи неякісно виконанні роботи не приймаються Виконавцем та не оплачуються Замовником.

Пунктом 5.5. Договору № 14-н передбачено, що Виконавець в праві передавати Замовнику виконані роботи по технічному нагляду, лише якщо такі роботи відповідають цьому договору та законодавству України шляхом підписання Сторонами акту (актів) здавання-приймання виконаних робіт по технічному нагляду.

Таким чином, відповідно до Договору № 14-н, спеціалізованою організацією, яка згідно Договору № 19/08-01 виконує функції Замовника в частині здійснення технагляду є Товариство з обмеженою відповідальністю «Омега» (далі по тексту ТОВ «Омега»).

Відповідно до матеріалів справи, позивачем ОСОБА_1 центром ПТО ДСЗ, на виконання умов Договору № 19/08-01 на підставі рахунку-фактури №СФ-0000001 від 08.09.2011р. (том 1, а.с. 21), перераховано на рахунок відповідача, Приватного підприємства «Будрембізнес», аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів для будівництва у сумі 35 000 000,00грн., що підтверджується платіжним дорученням № 556 від 09.09.2011р. (том 1, а.с. 22) та не оспорюється відповідачем.

ТОВ «Омега» перевірено та прийнято виконані роботи з будівництва згідно актів КБ-2в за вересень на загальну суму 48 626,14грн., що підтверджується актом № 1 приймання виконаних робіт за вересень 2011року (том 1, а.с. 25-28).

Листом від 12.12.2011року за № 230/01-23 ОСОБА_1 центр ПТО ДСЗ звернувся до Директора ПП «Будрембізнес», в якому зазначив, що станом на 12.12.2011р. Спеціалізованою організацією ТзОВ «Омега» перевірено та прийнято виконані роботи з будівництва матеріально-технічної бази ОСОБА_1 центру ПТО ДСЗ по вул. Кн. Ольги, 122 у м. Львові згідно Актів по формі КБ-2в за вересень на загальну суму 48,626тис.грн., у звязку з завершенням терміну користування авансом, керуючись п. 4.6. Договору підряду про закупівлю робіт № 19/08-01 ОСОБА_1 центр ПТО ДСЗ просив повернути невикористану суму авансу. Лист від 12.12.2011року за № 230/01-23 отриманий директором ПП «Будрембізнес» 12.12.2011року, про що міститься відмітка на даному листі.

На вимогу про повернення невикористаного авансу листом від 14.12.2011року за вих. №14/12-02 ПП «Будрембізнес» повідомив ОСОБА_1 центр ПТО ДСЗ, що сума авансу у розмірі 35 000 000,00грн. генпідрядником була використана у повному обсязі та в терміни, що встановлені договором. Також в листі ПП «Будрембізнес» зазначив, що на даний час документи на підтвердження використання сум авансу (довідки про вартість виконаних будівельних робіт за ф. КБ-3, акти приймання виконаних будівельних робіт за ф. КБ-2в, акти приймання-передачі обладнання та ін.) супровідним листом № 08/12-02 від 08.12.2011року (отриманого адресатом 09.12.2011року) надані для перевірки та підписання представникам технічного нагляду ТОВ «Омега» (том 1, а.с. 44). Лист від 14.12.2011року за вих. №14/12-02 отриманий ОСОБА_1 центром ПТО ДСЗ 14.12.2011 (вх. № 272/01-23).

Також в матеріалах справи міститься лист вих. № 21/11 від 13.12.2011року Товариства з обмеженою відповідальністю «Омега», адресований ОСОБА_1 центру ПТО ДСЗ (отриманий 19.12.2011, вхід. № 275/01-23), в якому повідомляється, що генпідрядником ПП «Будрембізнес» 09.12.2011року о 17:00 надані акти виконаних робіт за листопад 2011 року на загальну суму 16 376,01385тис.грн., акти на приховані роботи з реєстрами та акт прийому-передачі обладнання на загальну суму 18 575,36021тис.грн. Вивченням вказаної технічної документації встановлено наступне:

що стосується актів виконаних робіт:

- станом на 13.12.2011року службі технічного нагляду не надані розроблені проектною організацією та погоджені замовником зміни до проекту та локальні кошториси в частинах відхилень від проектної документації, про які Генпідрядника поставлено до відома попередніми листами. Без надання згаданих документів акти виконаних робіт підписуватись не будуть;

- в актах наявні позиції, які перевищують обєми договірної ціни, або фактично виконаних робіт. Також наявні позиції найменування робіт, прийнятих в договірній ціні, які призначені невірно.

що стосується актів на приховані роботи, виявлено:

- невідповідність деяких актів реєстру;

- невідповідність наданих сертифікатів на арматуру, по факту використовувалась клас А 500, а надані на клас А 400 (при цьому в деяких актах зазначені номери сертифікатів арматури не відповідають наданим);

- акти підписані не начальником дільниці ОСОБА_11;

- деякі акти дублюються в осях, чого фізично не може бути, наявні частини на які акти пропущені і не складені;

- виконання деяких робіт по актах не вписані в загальному журналі ведення робіт;

- не підкладені до відповідних актів виконавчі зйомки, акти контрольних випробувань арматури та бетону (надані окремо). Акти відбору зразків не надані взагалі, в актах на випробування арматури не зазначені номера сертифікатів та партій арматури, в актах випробовування бетону чітко не відображено випробування на 7 та 28 день та не внесені результати в журнал бетонних робіт за підписом лаборанта та виконроба.

Опрацьовані акти з зауваженнями надані генпідряднику 13.12.2011року. За відсутності відповідних документів, станом на 16 годину 13.12.2011 року ТОВ «Омега» не може надати інформацію про виконані роботи ПП «Будрембізнес». Приймання-передача обладнання не входить в функції технічного нагляду, оскільки такою розглядається технічна документація лише того обладнання, яке змонтоване та відображене в формі кб-2в.

23.12.2011року за № 238/01-23 ОСОБА_1 центр ПТО ДСЗ повторно звернувся до ПП «Будрембізнес» з вимогою про повернення невикористаної суми авансу та сплати пені (т. 1, а.с. 45). Даний лист отриманий директором ПП «Будрембізнес» 23.12.2011року, про що свідчить відповідна відмітка на листі.

Листом вих. № 26/11 від 26.12.2011року ТОВ «Омега» повідомило ОСОБА_1 центр ПТО ДСЗ, що станом на 26.12.2011рік генпідрядною організацією ПП «Будрембізнес» не подано актів про виконані роботи та іншу технічну документацію, необхідну для підписання актів за період вересня-грудня поточного року, що в свою чергу суперечить вимогам п. 6.1.8. Договору в частині подання генпідрядником актів виконаних робіт не пізніше двадцять пятого числа щомісячно. Окрім цього ТОВ «Омега» неодноразово повідомляло ОСОБА_1 центр ПТО ДСЗ про систематичні відхилення від проектних рішень з боку ПП «Будрембізнес» та ігнорування правомірних вимог служби технічного нагляду (том 1, а.с. 46).

Також, позивачем ОСОБА_1 центром ПТО ДСЗ надано листи Товариства з обмеженою відповідальністю «Омега» вих. № 15/11 від 27.10.2011року, № 17/11 від 08.11.2011року, № 25/11 від 23.12.2011року, зміст яких зводиться до наступного: ТОВ «Омега», який здійснює технічний нагляд на обєкті будівництва «Матеріально-технічна база ОСОБА_1 центру професійно-технічної освіти державної служби зайнятості по вул. Княгині Ольги, 122» доводить до відома ОСОБА_1 центру ПТО ДСЗ, що ряд робіт виконано або ведеться не у відповідності з проектними рішеннями, зокрема:

- виконано горизонтальну тепло-гідроізоляцію фундаментної плити (плита забетонована) будівлі (поз. по ГП № 1) Навчальний корпус з відхиленнями від проектного рішення. Конструктивне рішення по зміні, яке б було погоджено проектною організацією, відсутнє. За наслідками зроблено запис в загальному журналі робіт;

- виконано роботи по улаштуванню зовнішніх залізобетонних стін на відм. 3.400 будівлі (поз. по ГП № 1) Навчальний корпус без улаштування гідропрокладки типу Waterstop RX. Конструктивне рішення по зміні, яке б було погоджено проектною організацією, відсутнє. За наслідками зроблено запис в загальному журналі робіт;

- виконано горизонтальну тепло-гідроізоляцію фундаментної плити (вяжется просторовий арматурний каркас плити) будівлі (поз. по ГП № 3) Гуртожиток з відхиленнями від проектного рішення. Конструктивне рішення по зміні, яке б було погоджено проектною організацією, відсутнє. За наслідками зроблено запис в загальному журналі робіт;

- виконуються роботи по улаштуванню зовнішніх залізобетонних стін на відм. 3.400 будівлі (поз. по ГП № 3) Гуртожиток без улаштування гідропрокладки типу Waterstop RX. Конструктивне рішення по зміні, яке б було погоджено проектною організацією, відсутнє. За наслідками зроблено запис в загальному журналі робіт;

- роботи по вертикальній тепло-гідроізоляції зовнішніх стін підвального поверху будівель ГП № 1 та ГП № 3 плануються виконуватися генпідрядною організацією ПП «Будрембізнес» не у відповідності до проектного рішення та без офіційного погодження проектною організацією.

Колегією суддів апеляційного господарського суду встановлено, що окрім вищезазначених документів в матеріалах справи № 5017/289/2012 також міститься Інформація товариства з обмеженою відповідальністю «Омега» щодо акту прийому-передачі обладнання придбаного генпідрядником ПП «Будрембізнес» по обєкту: «Матеріально-технічна база ОСОБА_1 центру професійно-технічної освіти державної служби зайнятості по вул. Княгині Ольги, 122» (том 25, а.с. 118). Згідно даної Інформації, ТОВ «Омега» зазначило, що при розгляді замовником Акту приймання-передачі обладнання, що придбане підрядником та при порівнянні даного переліку обладнання з обладнанням, яке враховане у договірній ціні зясувалось:

- з п. 1 до п. 11 акту обладнання відрізняється по специфікації, яке передбачено проектно-кошторисною документацією та договірною ціною. Необхідно погодження з боку проектної організації на заміну специфікації обладнання;

- з п. 12 по п. 49 акту це обладнання визначено у договірній ціні підрядника як матеріали. Якщо це матеріали, то їх придбання за рахунок авансу та використання передбачено постановою КМУ № 1764.

Правове обґрунтування правовідносин сторін у даній справі.

Відповідно до ст. 875 Цивільного кодексу України, за договором будівельного підряду підрядник зобовязується збудувати і здати у встановлений строк обєкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти обєкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Згідно з ч. 4 ст. 882 Цивільного кодексу України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

За положеннями ст. 883 Цивільного кодексу України підрядник відповідає за недоліки збудованого об'єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини. За невиконання або неналежне виконання обовязків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі.

Згідно зі ст. ст. 525, 526 Цивільного кодексу України зобовязання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ст. 530 Цивільного кодексу України якщо у зобовязанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Статтею 629 Цивільного кодексу України передбачено, що договір є обовязковим для виконання сторонами.

Позивач зазначає, що відповідно до погодженого графіка виконання робіт (додатки до договору №2/1-І черга, №2/2-ІІ черга, №2/3-ІІІ черга, №2/3-загальний) (том 1, а.с. 68-81) відповідачем повинні були бути проведені у серпні-листопаді 2011р. підготовчі роботи, роботи нульового циклу та влаштування залізобетонного каркасу на загальну суму 6587,837тис.грн.

Позивач зазначає, що станом на день розгляду справи відповідачем не повернута сума авансу у розмірі 34 951 373,86грн.

Відповідач проти позовних вимог заперечує та зазначає, що позивач посилається на той факт, що роботи виконані ПП «Будремсервіс», ні технічним наглядом, ні Замовником прийняті не були, при цьому факт виконання робіт ПП «Будремсервіс» ні позивачем, ні технічним наглядом не заперечуються.

Відповідач стверджує, що факт неприйняття робіт жодним чином не свідчить про невиконання вищевказаних робіт. Аванс, отриманий відповідачем від позивача у розмірі 35000000,00грн., був повністю спрямований на будівництво обєкту.

Задовольняючи позовні вимоги, господарський суд першої інстанції посилався на неналежне виконання відповідачем своїх зобовязань за договором підряду про закупівлю робіт № 19/08-01 від 19.08.2011року в частині здійснення підрядних робіт на суму 34 951 373,86грн.

Як вбачається з встановлених судом обставин, позивач прийняті на себе зобовязання за договором № 19/08-01 від 19.08.2011року виконав належним чином, забезпечив розробку, затвердження і передачу підряднику проектно-кошторисної документації, а також перерахував відповідачеві суму авансу у розмірі 35 000 000,00грн.

Проте роботи по будуванню та здачі матеріально технічної бази ОСОБА_1 центру професійно технічної освіти державної служби зайнятості по вул. Кн. Ольги, 122 у м. Львові були виконані лише на суму 48 626,14грн., що підтверджено підписаним обома сторонами Актом.

Судом першої інстанції встановлено, що відповідачем не надано суду належних доказів на підтвердження того, що ним якісно та вчасно були виконані підрядні роботи на залишкову суму 34 951 373,86грн.

Посилання відповідача на акти приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в та довідки форми КБ - 3 відхилено господарським судом з огляду на те, що вказані акти та довідки не підписані позивачем.

Колегією суддів апеляційного господарського суду встановлено, що під час розгляду справи в суді першої інстанції двічі було призначено експертизу, так в матеріалах справи міститься висновок експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз № 6982/6983/12-42 від 30.08.2013року (том 8, а.с. 80-88) та висновок експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи № 14646/14647/13-42 від 11.07.2014р. (том 12, а.с. 4-24).

Відповідно до висновку експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз № 6982/6983/12-42 від 30.08.2013року встановлено наступне:

- станом на час проведення дослідження та за результатами обстеження встановити яким чином здійснювалося виконання робіт з будівництва матеріально-технічної бази ОСОБА_1 центру ПТО ДСЗ по вул. Кн. Ольги, 122 у м. Львові згідно договору № 19/08-01 від 19.08.2011 не вбачається за можливе, як і не можливо встановити чи були витримані вимоги щодо технології будівельного виробництва та відповідні вимоги будівельних норм і правил під час проведення даних робіт, а тому встановити відповідність виконаних будівельних робіт вимогам будівельних норм і правил не вбачається за можливе;

- встановити фактично за результатами проведеного обстеження обсяг, вартість виконаних робіт та матеріалів на обєкті з будівництва матеріально-технічної бази ОСОБА_1 центру ПТО ДСЗ по вул. Кн. Ольги, 122 у м. Львові не вбачається за можливе, у звязку з тим, що значна частина робіт є прихованими роботами, які перевіряються поетапно в процесі їх виконання і не можуть бути перевірені за результатами натурного обстеження, без руйнування конструкцій, що зведені;

- встановити якою є фактична вартість проведених Генпідрядником Приватним підприємством «Будрембізнес» будівельно-монтажних робіт, використаних матеріалів та експлуатації машин і механізмів по будівництву згідно проектно-кошторисної документації щодо будівництва матеріально-технічної бази ОСОБА_1 центру ПТО ДСЗ по вул. Кн. Ольги, 122 у м. Львові згідно договору № 19/08-01 від 19.08.2011 неможливо, оскільки заявлена в клопотанні експерта від 10.06.2013 № 6982/6983/12-42 проектно-кошторисна документація на дослідження не надана.

Висновком Київського НДІСЕ за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи від 11.07.2014р. №14646/14647/13-42 також встановлено, що фактично встановити фактичну вартість проведених генпідрядником будівельно-монтажних робіт, що не були враховані проектно-кошторисною документацією щодо будівництва обєкту неможливо, оскільки даними роботами фактично є роботи з водопониження на будмайданчику, які є підготовчими роботами і перевіряються в процесі їх виконання і не можуть перевірені візуальним обстеженням станом на час проведення дослідження.

Під час розгляду справи № 5017/289/2012 Одеським апеляційний господарським судом ухвалою від 16.02.2016р. призначено комплексну економічну та будівельно-технічну експертизу.

Необхідність проведення даної експертизи була обґрунтована тим, що в ході розгляду даної справи двічі проводилися судові експертизи, однак питання про обсяг виконаних будівельних робіт та їх вартість не було вирішено, а обставини щодо обладнання, яке придбане ПП «Будрембізнес» та підлягало монтажу на обєкті будівництва, не зясовувалися взагалі.

16.03.2017р. до Одеського апеляційного господарського суду надійшов висновок судової будівельно-технічної експертизи № 206/16 від 15.03.2017р., матеріали справи № 5017/289/2012 у 29-ти томах, копії проектної робочої документації у 55-ти томах.

Листом від 09.06.2017р. Одеський апеляційний господарський суд звернувся до ТОВ «Одеський регіональний центр незалежних експертиз» в якому зазначив, що ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 16.02.2016р. по справі № 5017/289/2012 призначено комплексну економічну та будівельно-технічну експертизу, а в матеріалах справи міститься лише висновок судової будівельно-технічної експертизи № 206/16 від 15.03.2017р., та відсутні відомості щодо проведення економічної експертизи, у звязку з чим суд апеляційної інстанції просив Товариство з обмеженою відповідальністю «Одеський регіональний центр незалежних експертиз» направити висновок судової економічної експертизи за його наявності, або повідомити суд про необхідність проведення експертних досліджень з вказаного питання та необхідність отримання матеріалів справи з усіма додатками.

Листом № 0846 від 21.06.2017р. ТОВ «Одеський регіональний центр незалежних експертиз» повідомив Одеський апеляційний господарський суд про те, що оскільки судом не було уточнено питання, які слід розглядати в рамках економічної експертизи, та враховуючи те, що поставлені в ухвалі питання відповідно до п. 6.1.1. розділу 6 Науково-методичних рекомендаціях з питань підготовки і призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 08 жовтня 1998 року № 53/5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 03 листопада 1998року за № 705/3145, не відносяться до економічної експертизи, тому судова економічна експертиза призначена ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 16.02.2016р., не проводилася.

Колегією суддів апеляційного господарського суду досліджено висновок судової будівельно-технічної експертизи № 206/16 від 15.03.2017р. та встановлено наступне.

1) По першому питанню: можливо припустити, що обладнання, яке знаходиться на зберіганні ПП «Будрембізнес» відповідає обладнанню, що відображене в акті приймання передачі обладнання та матеріалів № 1 від 01.12.2011р.;

2) По другому питанню: обладнання, що знаходиться на зберіганні ПП «Будрембізнес» за своїми марками не відповідає, обладнанню яке визначене проектно-кошторисною документацією на будівництво матеріально-технічної бази ОСОБА_1 центру ПТО ДСЗ по вул. Княгині Ольги, 122 у м. Львові. Обладнання, яке знаходиться на зберіганні ПП «Будрембізнес» за своїми технічними показниками, а саме продуктивністю, відповідає, обладнанню яке визначено проектно-кошторисною документацією на будівництво матеріально-технічної бази ОСОБА_1 центру ПТО ДСЗ по вул. Княгині Ольги, 122 у м. Львові та виходячи з показників продуктивності можливо припустити, що обладнання може бути використано при будівництві зазначеного обєкту;

3) По третьому питанню «Чи є необхідним обладнання, що відображене в акті приймання-передачі обладнання та матеріалів № 1 від 01.12.2011 р., для будівництва матеріально-технічної бази ОСОБА_1 центру ПТО ДСЗ по вул. Княгині Ольги, 122 у м. Львові згідно із проектно-кошторисною документацією?» - вирішення третього питання не входить до компетенції експерта будівельника;

4) По четвертому, пятому, шостому, сьомому та восьмому питанню: Частина виконаних робіт з будівництва Матеріально технічної бази ОСОБА_1 центру професійно технічної освіти державної служби зайнятості по вул. Княгині Ольги, 122 у м. Львові, які можливо було перевірити при проведенні натурного обстеження, фактично відповідає роботам, вказаним в Актах приймання виконаних будівельних робіт типової форми № КБ-2в. Значна частина робіт, перелік яких наведено в актах приймання виконаних будівельних робіт, є прихованими та супутніми роботами, які перевіряються поетапно в процесі їх виконання і не можуть бути перевірені за результатами натурного обстеження, як і не може бути перевірений їх обєм, а відповідне визначена вартість цих робіт.

Разом з тим, без виконання робіт, які є прихованими неможливо було б проведення подальших робіт з влаштування залізобетонного каркасу гуртожитку, навчального корпусу та частини робіт по корпусу виробничих майстерень.

За результатами натурного обстеження робіт з будівництва матеріально технічної бази ОСОБА_1 центру ПТО ДСЗ по вул. Княгині Ольги, 122 у м. Львові згідно договору № 19/08-01 від 19.08.2011р., було встановлено виконання таких робіт:

- робіт з влаштування стін та колон підвалу;

- робіт з влаштування стін та колон надземних поверхів;

- робіт з влаштування перекриттів підвалів та надземних поверхів;

- виконання гідроізоляційних робіт та робіт з утеплення стін підвалів;

- робіт з влаштування сходових клітин;

- робіт з влаштування ліфтових шахт;

- робіт зі зведення залізобетонного монолітного каркасу корпусів.

Наведений перелік робіт фактично відноситься до тих робіт, частину яких можливо перевірити візуальним обстеженням.

Виконанні роботи з будівництва матеріально-технічної бази ОСОБА_1 центру ПТО ДСЗ по вул. Княгині Ольги, 122 у м. Львові згідно договору № 19/08-01 від 19.08.2011р., які можливо було встановити за результатами натурного обстеження, фактично відповідають найменуванню та переліку робіт, наведеним в представленій на дослідження проектно кошторисній документації.

Разом з тим, без виконання даних робіт неможливо було б проведення подальших робіт зі зведення залізобетонного каркасу.

За результатами співставлення даних Актів приймання виконаних будівельних робіт форми № КБ-2в з даними проектно кошторисної документації, встановлено, що одиничні розцінки наведені в актах приймання виконаних будівельних робіт щодо прихованих робіт фактично відповідають тим, що наведені в проектно кошторисній документації, яка представлена на дослідження.

Можливо стверджувати, що одиничні розцінки при складанні актів виконаних робіт (прихованих робіт) застосовані відповідно.

Деформацій та інших недоліків зведених залізобетонних конструкцій на обєкті з будівництва матеріально технічної бази ОСОБА_1 центру ПТО ДСЗ по вул. Княгині Ольги, 122 у м. Львові згідно договору № 19/08-01 від 19.08.2011р. на час обстеження не виявлено.

Встановити повний обсяг та вартість виконаних робіт, використаних матеріалів і механізмів по будівництву згідно проектно кошторисної документації, застосованих на обєкті з будівництва матеріально технічної бази ОСОБА_1 центру ПТО ДСЗ по вул. Княгині Ольги, 122 у м. Львові не вбачається за можливе, оскільки значна частина робіт є прихованими та супутніми роботами, які перевіряються поетапно в процесі їх виконання і не можуть бути перевірені обстеженням, однак враховуючи, що одиничні розцінки наведені в актах приймання виконаних будівельних робіт відповідають тим, що наведені в проектно-кошторисній документації, яка пройшла комплексну державну експертизу, за результатами якої був складений Позитивний висновок Проекту «Матеріально технічна база ОСОБА_1 центру професійно-технічної освіти державної служби зайнятості по вул. Княгині Ольги, 122 у м. Львові» можливо припустити, що вартість робіт виконаних на обєкті відповідає вартості зазначеної в актах приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в.

Таким чином, як вбачається із експертного висновку, експерт розрізняє два види робіт: 1)фактичні роботи, які можливо перевірити при проведенні натурного обстеження та 2)приховані роботи, які не можуть бути перевірені за результатами натурного обстеження, як і не може бути перевірений їх обєм, а відповідно визначена вартість цих робіт.

Що стосується визначення обсягу та вартості прихованих робіт, експерт вказує конкретно про неможливість їх визначення із зазначенням причин такої неможливості, які не залежать від самого експерта.

Відповідно до експертного висновку, експертом за результатами натурного обстеження було встановлено виконання робіт на обєкті, однак експертом не встановлена їх вартість, тобто обсяг перевірених візуально та підтверджених документально робіт не виражений щодо їх вартості в національній грошовій одиниці України гривні. Висновок експерта про те, що можливо припустити, що вартість робіт виконаних на обєкті відповідає вартості зазначеної в актах приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в не містить конкретної відповіді із зазначенням суми в гривнях щодо вартості фактично виконаних робіт.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 11.10.2017року призначено у справі № 5017/289/2012 додаткову судову будівельно-технічну експертизу, оскільки експертами ані під час розгляду справи в суді першої інстанції, ані під час призначення експертизи в суді апеляційної інстанції так і не було вирішено питання щодо конкретної вартості фактично виконаних робіт, використаних матеріалів і механізмів по будівництву обєктів матеріально технічної бази ОСОБА_1 центру професійно-технічної освіти державної служби зайнятості по вул. Княгині Ольги, 122 у м. Львові згідно договору № 19/08-01 від 19.08.2011р.

Ухвала Одеського апеляційного господарського суду від 11.10.2017року про призначення додаткової судової експертизи та зупинення провадження по справі була оскаржена до касаційної інстанції, та постановою Верховного суду України від 27.06.2018року вказану ухвалу було скасовано, зазначено про те, що справа в суді повинна бути розглянута у розумні строки, тому справу № 5017/289/2012 направлено до Одеського апеляційного господарського суду для апеляційного провадження за апеляційними скаргами Приватного підприємства «Будрембізнес» та ОСОБА_1 центру професійно-технічної освіти державної служби зайнятості на рішення господарського суду Одеської області від 05.11.2015.

Висновки апеляційного суду по суті спору.

Статтями 76-79 ГПК України встановлено належність доказів, допустимість доказів, достовірність доказів, достатність доказів.

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Посилання відповідача на наявність у матеріалах даної справи Актів виконаних робіт, якими то нібито підтверджено в повній мірі використання суми одержаного авансу, не приймається до уваги колегією суддів, оскільки вказані Акти не містять підпису замовника цих робіт або організації, яка здійснювала технічний нагляд за роботами, що свідчить про те, що такі роботи не були прийняті замовником, з врахуванням змісту листування між сторонами з причини невідповідності виконаних робіт будівельним правилам та стандартам, проектно-кошторисній документації на будівництво.

Також апеляційний господарський суд не приймає до уваги посилання відповідача на висновки судових експертів по справі, які нібито підтверджують відповідність фактично виконаних робіт щодо якості та кількості, а також щодо вартості тим показникам, які були внесені відповідачем в Акти виконаних робіт, що залишені не підписаними замовником. Висновки судових експертів не містять достовірних, конкретних та повних даних ані по обсягу виконаних робіт, ані по їх вартості. Припущення судового експерта, викладені у висновках, не можуть бути належним, допустимим, достовірним та достатнім доказом по даній справі.

Що стосується витрачання авансу на придбання вентиляційного обладнання, то колегія суддів зауважує на те, що фактично кошти було витрачено на закупівлю обладнання іншої марки, ніж було передбачено проектно-кошторисною документацією будівництва. Подальше погодження замовника на заміну обладнання іншої марки та вартості відповідач не отримав. До висновку експерта про можливість використання за критерієм продуктивності на обєкті будівництва фактично придбаного відповідачем вентиляційного обладнання суд ставиться критично, оскільки відповідач не має права самостійно змінювати марку обладнання, яке було передбачене проектною документацією, без згоди на такі дії з боку замовника будівництва.

Матеріали даної справи не містять інших доказів у підтвердження використання відповідачем отриманого авансу на будівництво від позивача.

Враховуючи відсутність в матеріалах справи належних, допустимих, достовірних та достатніх доказів на підтвердження виконання відповідачем ПП «Будрембізнес» підрядних робіт на суму 34 951 373,86грн., а також відсутність висновків експертних установ щодо обсягу, вартості робіт та їх відповідності будівельним нормам і правилам, господарський суд першої інстанції дійшов правильного висновку про задоволення позовних вимог про стягнення з ПП «Будрембізнес» на користь ОСОБА_1 центру ПТО ДСЗ 34 951 373,86грн. авансу.

Щодо позовних вимог про стягнення з відповідача штрафних санкцій у сумі 8 737 843,46грн. (з яких: пеня у розмірі 6 291 247,29грн., штраф у розмірі 2 446 596,17грн.) за невиконання договірних зобовязань в частині неповернення невикористаної суми авансу, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає наступне.

Згідно ст. 230 Господарського кодексу України, штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобовязання.

Відповідно до ч. 2 ст. 231 Господарського кодексу України у разі якщо порушено господарське зобовязання, в якому хоча б одна сторона є субєктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення повязане з виконанням державного контракту, або виконання зобовязання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, у таких розмірах зокрема за порушення строків виконання зобовязання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості.

Пунктом 11.6. Договору № 19/08-01 сторони передбачили, що у разі, якщо Генпідрядником порушено господарське зобовязання штрафні санкції застосовуються у таких розмірах, зокрема за порушення строків виконання зобовязання стягується пеня у розмірі 0,1% вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад 30 днів додатково стягується штраф у розмірі 7% вказаної вартості.

В даному випадку виконання зобовязання за Договором підряду про закупівлі робіт № 19/08-01 від 19.08.2011року фінансується за рахунок Державного бюджету України, оскільки позивач відноситься до державного сектору економіки.

Матеріали справи містять належні докази щодо порушення відповідачем встановленого умовами договору тримісячного строку для використання авансу та зобовязання про повернення суми невикористаних коштів.

Позивачем нараховані штрафні санкції за невиконання договірних зобовязань в частині неповернення суми авансу у розмірі 8 737 843,46грн. у тому числі 6 291 247,29грн. пені у розмірі 0,1% та 2 446 596,17грн. штраф у розмірі 7% з 10.12.2011р. (розрахунок штрафних санкцій по ПП «Будрембізнес» за невиконання договірних зобовязань, передбачених договором про закупівлю робіт № 19/08-01 від 19.08.2011року наданий до матеріалів справи).

Колегією суддів апеляційного господарського суду досліджено наданий позивачем розрахунок штрафних санкцій, відповідно до якого позивачем розраховано:

пеню у розмірі 6 291 247,29грн.;

штраф у розмірі 2 446 596,17грн.

Вказані розрахунки перевірено судом та встановлено, що розрахунки здійснено арифметично вірно, та зазначена сума заборгованості підлягає стягненню з відповідача.

Щодо позовних вимог ОСОБА_1 центру ПТО ДСЗ про стягнення з відповідача штрафних санкцій за невиконання договірних зобовязань в частині невиконання робіт у встановлені договором терміни у сумі 56 238 599,83грн., колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновками суду першої інстанції про відмову в їх задоволенні виходячи з наступного.

Пунктом 5.1. Договору № 19/08-01, сторони встановили строки виконання робіт з будівництва обєкту згідно умов договору підряду:

початок робіт серпень 2011р.,

закінчення робіт грудень 2013р.

Статтею 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

В матеріалах справи міститься додаткова угода від 17.01.2014року до Договору підряду про закупівлі робіт № 19/08-01 від 19.08.2011року.

Відповідно до означеної додаткової угоди, укладеної між ОСОБА_1 центром професійно-технічної освіти державної служби зайнятості та Приватним підприємством «Будрембізнес», сторони вирішили внести зміни до Договору підряду про закупівлі робіт № 19/08-01 від 19.08.2011року, а саме у звязку із зупиненням здійснення технічного нагляду на підставі рішення ОСОБА_1 апеляційного господарського суду від 03 жовтня 2013 року та відсутності у Замовника можливості власними силами виконати функції технічного нагляду за будівництвом обєкту, у відповідності до п. 13.1. Договору, сторони дійшли згоди щодо необхідності продовження строку виконання робіт та внесення зміни строку закінчення робіт, визначений п. 5.1. Договору та викласти перше речення пункту 5.1. Договору в такій редакції:

«Початок робіт серпень 2011року;

Закінчення робіт вересень 2014року.»

В додатковій угоді від 17.01.2014року зазначено, що сторони договору дійшли згоди щодо необхідності внесення змін до календарного графіку виконання робіт та прийняти його у новій редакції, що додається до цієї додаткової угоди.

Як вбачається з матеріалів справи до додаткової угоди від 17.01.2014року дійсно надано календарний графік виконання робіт, в якому в графі закінчення робіт проставлено дату 15.10.2013року. Однак, на думку колегії суддів датою закінчення робіт з будівництва обєкту слід вважати дату вересень 2014року, як це зазначено в додатковій угоді від 17.01.2014року, а не дату 15.10.2013рік, як вказано в календарному графіку, оскільки дата проставлена в календарному графіку не свідчить про те, що це встановлена кінцева дата здачі самого обєкту будівництва.

Посилання позивача на те, що додаткова угода була укладена з порушенням норм договору та чинного законодавства, у звязку із чим позивач звертався до господарського суду Одеської області з позовом про визнання додаткової угоди №б/н від 17.01.2014р., укладеної між ОСОБА_1 центром професійно-технічної освіти Державної служби та Приватним підприємством «Будрембізнес» до договору підряду про закупівлю робіт №19/08-01 від 19.08.11 року недійсною, судом до уваги не приймається виходячи з наступного.

Рішенням господарського суду Одеської області від 11.03.2015р. по справі № 916/5245/14 було визнано недійсною угоду №б/н від 17.01.2014р., укладеної між ОСОБА_1 центром професійно-технічної освіти Державної служби та Приватним підприємством «Будрембізнес» до договору підряду про закупівлю робіт №19/08-01 від 19.08.2011 року, однак постановою Одеського апеляційного господарського суду від 03.06.2015р., рішення господарського суду Одеської області від 11.03.2015р. скасоване, у задоволені позову ОСОБА_1 центру професійно-технічної освіти державної служби зайнятості відмовлено.

При перегляді апеляційною інстанцією рішення господарського суду Одеської області від 11.03.2015р. по справі №916/5245/14 було встановлено, що додатковою угодою № б/н від 17.01.2014р. сторони дійшли згоди щодо необхідності внесення змін до календарного графіку виконання робіт та прийняли його у новій редакції, що додається до додаткової угоди № б/н від 17.01.2014р. Вільне волевиявлення учасників правочину є однією із загальних вимог, додержання яких є необхідним для чинності правочину. Підписання договору його сторонами є тими конклюдентними діями (зовнішній вияв волі), у яких втілюється воля осіб укласти правочин. Правочин, який вчиняється юридичними особами, поряд з вимогою скріпити такий договір печаткою, підписується особами, які повинні мати відповідні повноваження. Укладена між сторонами додаткова угода №б/н від 17.01.2014р. цілком відповідає вимогам чинного законодавства: підписана особами, які мають відповідні повноваження, та скріплена печатками юридичних осіб, що є сторонами у цій справі.

Судом апеляційної інстанції також встановлено, що жодних доказів зловживання директором Центру своїм службовим становищем чи скоєння корупційного правопорушення при укладенні оскаржуваних угод позивачем не надано. Крім того, ОСОБА_1 центр ПТО ДСЗ, посилаючись на відсутність у нього оскаржуваних угод, не заперечує справжність підписів та печаток сторін на оскаржуваних угодах.

Також колегія суддів апеляційного господарського суду вважає за необхідне зазначити, що постанова Одеського апеляційного господарського суду від 03.06.2015року була оскаржена до касаційного суду.

Так постановою Вищого господарського суду України від 18.11.2015року постанову Одеського апеляційного господарського суду від 03.06.2015року по справі № 916/5245/14 залишено без змін.

Таким чином, як на час розгляду справи в суді першої інстанції, так і на час винесення Одеським апеляційним господарським судом цієї постанови додаткова угода від 17.01.2014року до Договору підряду про закупівлі робіт № 19/08-01 від 19.08.2011року є чинною.

Приймаючи до уваги, що позивач просить стягнути штрафні санкції за невиконання договірних зобовязань в частині невиконання робіт у встановлені договором строки у сумі 56238599,83грн. з 16.10.2013р., однак закінчення робіт згідно додаткової угоди від 17.01.2014р. вересень 2014року, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції у передчасності заявлення суми штрафних санкцій за невиконання договірних зобовязань в частині невиконання робіт у встановлені договором строки у сумі 56 238 599,83грн.

Щодо вимог апеляційної скарги ОСОБА_1 центру ПТО ДСЗ про скасування рішення господарського суду Одеської області в частині стягнення з позивача до державного бюджету України 102 860,10грн. судового збору, колегія суддів зазначає наступне.

При зверненні до господарського суду Одеської області з позовною заявою (з урахуванням заяв про уточнення позових вимог) ОСОБА_1 центр професійно-технічної освіти державної служби зайнятості повинен був сплатити до державного бюджету України судовий збір у розмірі 182 700,00грн. Однак оскільки на день подання позовної заяви ОСОБА_1 центр ПТО ДСЗ був звільнений від сплати судового збору, то позивачем судовий збір не сплачувався.

Як встановлено ст. 49 Господарського процесуального кодексу України (в редакції яка діяла на день винесення рішення) судовий збір при частковому задоволенні позову покладається на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Як вбачається з оскаржуваного рішення господарського суду Одеської області від 05.11.2015року позовні вимоги ОСОБА_1 центру професійно-технічної освіти державної служби зайнятості були задоволені частково.

Відповідно до норм Закону України «Про судовий збір» станом на день винесення оскаржуваного рішення у позивача ОСОБА_1 центру професійно-технічної освіти державної служби зайнятості були відсутні пільги щодо сплати судового збору.

Враховуючи часткове задоволення позовних вимог, а також той факт, що станом на день винесення рішення господарським судом Одеської області (05.11.2015рік), коли фактично здійснювався розподіл понесених судових витрат, позивач ОСОБА_1 центр ПТО ДСЗ був позбавлений пільг щодо сплати судового збору, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про стягнення судового збору до державного бюджету України з позивача та відповідача пропорційно задоволеним вимогам.

Суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення (п. 1 ч. 1 ст. 275 ГПК України).

За змістом ст. 276 ГПК України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи викладене, судова колегія вважає, що господарський суд першої інстанції, приймаючи оскаржуване рішення, повно і всебічно дослідив матеріали справи, надав вірну юридичну оцінку обставинам справи та наданим доказам, порушень норм матеріального і процесуального права не допустив, у звязку з чим підстави для скасування або зміни рішення суду та задоволення апеляційної скарги відсутні.

У звязку з таким апеляційні скарги Приватного підприємства «Будрембізнес» та ОСОБА_1 центру професійно-технічної освіти державної служби зайнятості залишаються без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Судові витрати за подання апеляційних скарг покладаються на апелянтів в порядку ст. 129 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 269-270, 275-276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Одеський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Приватного підприємства «Будрембізнес» залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 центру професійно-технічної освіти державної служби зайнятості залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Одеської області від 05.11.2015року по справі №5017/289/2012 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Касаційна скарга на судове рішення подається до Верховного суду протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено та підписано 10.09.2018року.

Головуючий К.В. Богатир

Судді: Т.А. Величко

ОСОБА_4