ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" вересня 2018 р. Справа № 921/274/17-г/5

Львівський апеляційний господарський суд у складі:

головуючого-судді Костів Т.С.

суддів Данко Л.С.

ОСОБА_1

при секретарі Кобраз О.В.

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Т-ПС" м.Тернопіль, №76 від 30.08.2017 року

на рішення господарського суду Тернопільської області від 10.07.2017 р. (головуючий суддя Андрушків Г.З., час проголошення судового рішення 16:55 год., повний текст рішення складено 21.08.2017 року )

у справі №921/274/17-г/5

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Т-ПС", м.Тернопіль,

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Порше Мобіліті" м. Київ,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: ОСОБА_2 нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 вул. Притисько-Микільська, 2, м.Київ,

про: визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис.

За участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_4 адвокат, представляє інтереси на підставі довіреності б/н від 12.10.2017 року; ОСОБА_5-диретор;

від відповідача: не зявився;

від третьої особи: не зявився;

В С Т А Н О В И В :

рішенням господарського суду Тернопільської області від 10.07.2017 р. у справі №921/274/17-г/5 в позові Товариства з обмеженою відповідальністю "Т-ПС", до Товариства з обмежено відповідальністю "Порше Мобіліті", за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ОСОБА_2 нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис-відмовлено повністю.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що позивачем не спростовано відповідно до вимог ст.ст.33,34 ГПК України належними чи допустимими доказами, що сума заборгованості Товариства з обмеженою відповідальністю "Т-ПС" за кредитним договором станом на дату вчинення нотаріусом оспорюваного виконавчого напису була іншою ніж та, яка вказана у виконавчому написі, вчиненому 30.03.2017 року та зареєстрованому за № 694.

Також суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні зазначив, що умовами пунктів 8.2, 8.3, 8.5 спростовуються твердження позивача про відсутність в кредитному договорі термінів,,несплачені чергові платежі, штрафні санкції за вимоги щодо сплати'', ,,штраф у розмірі 20% від суми кредиту'' відповідні суми яких включені у спірний виконавчий напис.

Не погоджуючись з рішенням господарського суду Тернопільської області від 10.07.2017 р. у справі №921/274/17-г/5, позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю "Т-ПС" подав апеляційну скаргу.

У поданій апеляційній скарзі апелянт посилається на неврахування судом першої інстанції стверджених фактів порушення відповідачем умов п. 1.3.1 кредитного договору щодо своєчасного надання позивачу рахунків, і, як наслідок, неможливість своєчасного виконання апелянтом договірних зобовязань, що у свою чергу ставить під сумнів як правильність нарахування відповідачем заборгованості, так і правомірність застосування останнім до позивача штрафних санкцій; зарахування відповідачем коштів, що сплачені позивачем, в рахунок «інших витрат відповідно до договору», що не передбачені умовами кредитного договору, в сумі, що перевищує вказану відповідачем заборгованість, що дає підстави апелянту стверджувати про відсутність заборгованості перед відповідачем; сумнівна правомірність, підставність та правильність виконання відповідачем умов п. 1.3.1 кредитного договору, яким визначено, що позичальник сплачує платежі у повернення кредиту та додаткового кредиту відповідно до виставлених компанією рахунків у гривні, при цьому розмір платежів розраховується шляхом застосування обмінного курсу за безготівковими операціями банку, назву якого зазначено у кредитному договорі, до еквівалентів платежів у іноземній валюті, вказаних у графіку погашення кредиту; включення відповідачем до суми заборгованості штрафних санкцій що не передбачені умовами кредитного договору; незастосування відповідачем умов п. 3.2.1 кредитного договору, згідно якого відповідач має право визнати термін повернення кредиту таким що настав та/або вимагати дострокового розірвання кредитного договору у випадку порушення позичальником терміну сплати будь-якого чергового платежу (його частини) на строк щонайменше 1 календарний місяць.

Верховний Суд України у правовій позиції по справі за №6- 887цс17 від 05.06.2017р. вказав, що суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.09.2017р. справу №921/274/17-г/5 призначено судді-доповідачу ОСОБА_6 та іншим суддям, які входять до складу колегії, а саме суддям: Марку Р.І. та Кравчук Н.М..

Ухвалою суду від 17.11.2017 року провадження у справі № 921/274/17-г/5- зупинено, призначено у справі судову експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

09.01.2018 року на адресу суду надійшов лист з клопотанням Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (вих. №24657/17-45 від 28.12.2017 року) у якому судовий експерт ОСОБА_7, для проведення судово-економічної експертизи, просить сторін додатково надати документи.

Ухвалою суду від 19.01.2018 року у справі №921/274/17-г/5 провадження у справі поновлено та призначено апеляційну скаргу до розгляду для надання сторонам можливості подати необхідні документи для проведення судової експертизи по даній справі, на 30.01.2018 року.

Ухвалами Львівського апеляційного господарського суду від 30.01.2018 року, та від 06.02.2018 року розгляд справи відкладався з мотивів, наведених у них.

26.02.2018 року провадження по справі №921/274/17-г/5 зупинено, а метеріали справи направлено на адресу Київського науково-дослідного інституту судових експертиз для проведення судової експертизи.

07.05.2018 року на адресу Львівського апеляційного господарського суду повернулись матеріали справи №921/274/17-г/5 та додано висновок експерта від 27.04.2018 року.

Розпорядженням керівника апарату суду від 14.05.2018 року №142 справу №921/274/17-г/5 призначено до повторного автоматизованого розподілу у звязку із перебуваням у відпустці судді члена колегії Кравчук Н.А..

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями судову справу №921/274/17-г/5 від 14.05.2018 року, розприділили головуючому судді Костів Т.С.. та іншим суддям, а саме: ОСОБА_8 та ОСОБА_1.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 14.05.2018 року, провадження по справі №921/274/17-г/5 було поновлено та призначено розгляд на 22.05.2018 року.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 22.05.2018 року, було відкладено розгляд справи на 05.06.2018 року.

Однак 05.06.2018 року було складено повідомлення у якому зазначено, що у звязку із перебуванням у відпустці судді члена колегії судді Марка Р.І., та перебуванням у відрядженні члена колегії судді Желіка М.Б., розгляд вищевказаної справи не відбувся з урахуванням положень абз. 2 пп.2.3.25 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням ОСОБА_8 суддів України № 21 від 03.03.2016 року.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 11.07.2018 року, розгляд справи було призначено на 10.07.2018 року.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 10.07.2018 року, розгляд апеляційної скарги відкладено на 24.07.2018 року.

Розпорядженням в.о. керівника апарату суду від 23.07.2018 року №336 справу №921/274/17-г/5 призначено до повторного автоматизованого розподілу у звязку із тимчасовою непрацездатністю судді члена колегії Марка Р.І..

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями судову справу №921/274/17-г/5 від 23.07.2018 року, розприділили головуючому судді Костів Т.С.. та іншим суддям, а саме: ОСОБА_9 та ОСОБА_1.

Ухвалами суду від 24.07.2018 року та від 04.0.2018 року розгляд справи відкладався з мотивів, наведених у них.

Згідно ч.1 статті 222 ГПК України, суд під час судового розгляду справи здійснює повне фіксування судового засідання за допомогою відео-та (або) звукозаписувального технічного засобу в порядку, передбаченому Положенням про Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему.

Відводів складу суду та секретаря судового засідання у порядку статей 35,37 ГПК України не заявлялось.

В судове засідання 11.09.2018 року представник апелянта зявився, подану апеляційну скаргу підтримав в повному обсязі, надав усні пояснення по суті спору, окрім того, також подав клопотання про застосування ч.4 ст.102 ГПК України.

Представник відповідача в судове засідання 11.09.2018 року не зявився, причин неявки суду не довів, хоч був належним чином повідомленні про дату, час та місце розгляду справи, що підтверджується наявним у матеріалах справи повідомленням про вручення поштового відправлення.

Представник третьої особи, в судове засідання не зявився, проте надіслав на адресу суду клопотання про розгляд справи за відсутністю останнього (вих.№251/01-16 від 12.09.2018 року).

Абзацом першим пункту 3.9.2. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції № 18 від 26.12.2011 року передбачено, що у випадку незявлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Колегія суддів обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи, проаналізувавши норми матеріального та процесуального права, дійшла висновку про наступне:

як встановив суд першої інстанції, 14.08.2013 р. між ТзОВ ПОРШЕ Мобіліті (Компанія) та ТзОВ Т-ПС (Позичальник) укладено Кредитний договір №50009991, відповідно до умов якого, сума кредиту 98060,51грн., що еквівалентно 12067,50 дол.США та додатковий кредит в сумі 36413 грн. що еквівалентно 4481,05 дол. США, строк кредиту 60 місяців, процентна ставка 9,90% змінна процентна ставка відповідно до статті 2.3. Загальних правил користування. Усі платежі за Кредитним договором повинні бути сплачені в гривнях і підлягають розрахунку за відповідним обмінним курсом, що застосовуватиметься до еквіваленту Суми кредиту в дол. США визначеному вище, відповідно до статті 1.3. Загальних умов кредитування.

Відповідно до даного кредитного договору, договір між сторонами складають цей Кредитний договір, Загальні умови кредитування, а також додаткові угоди та інші документи, що можуть бути укладені або підписані Сторонами у відношенні Кредиту. Згідно п. 1.4.2. Загальних умов кредитування повернення кредиту здійснюється Позичальником у повному обсязі в терміни, встановлені Графіком погашення кредиту, за винятком випадків, у яких цими Загальними умjвами кредитування передбачено інші строки повернення кредиту.

Пунктом 1.4.3. Умов встановлено, до 10 числа кожного місяця Компанія надсилає Позичальнику відповідні рахунки для сплати чергового платежу відповідно до Графіка погашення кредиту. Черговий платіж підлягає сплаті у строк відповідно до графіка погашення кредиту. У разі, якщо Позичальник не отримав рахунок для сплати чергового платежу, Позичальник не пізніше ніж за 3 (три) робочих дні до настання відповідного строку сплати платежу у повернення Кредиту звертається до Компанії за відповідним рахунком. Компанія має право надсилати рахунки за поштовою адресою Позичальника, а також електронною поштою, а Позичальник зобовязується забезпечити отримання рахунків та їх вчасну сплату.

Згідно п. 1.7 Умов Повернення заборгованості, за домовленістю сторін будь-які кошти, отримані Компанією від Позичальника, будуть зараховуватися у виконання зобовязань Позичальника у наступному порядку (незалежно від призначення платежу визначеного Позичальником): у першу чергу пеня та штрафні санкції відповідно до статті 8 цих загальних умов кредитування за порушення умов оплати Додаткового кредиту; у другу чергу - прострочені проценти за користування сумою Додаткового кредиту; у третю чергу прострочена сума Додаткового кредиту; у четверту чергу строкові комісії нараховані у звязку з видачею (розміщенням) Додаткового кредиту; у пяту чергу - чергові проценти за користування сумою Додаткового кредиту; у шосту чергу - строкова сума Додаткового кредиту відповідно до Графіка погашення кредиту; у сьому чергу пеня та штрафні санкції відповідно до статті 8 цих Загальних умов кредитування за порушення умов повернення кредиту; у восьму чергу - прострочені комісії по Кредиту; у девяту чергу сплаченні Компанією страхові платежі в порядку, передбаченому статтею 5.6 цього Кредитного договору (у випадку неотримання Позичальником Додаткового кредиту від Компанії); у десяту чергу прострочені проценти по Кредиту; в одинадцяту чергу - строкові комісії по Кредиту; у дванадцяту чергу строкові проценти за користування Кредитом; у тринадцяту чергу прострочена сума основного боргу по Кредиту; у чотирнадцяту чергу строкова сума основного боргу по Кредиту; у пятнадцяту чергу інші вимоги та витрати Компанії.

Відповідно до п. 3.2. Умов сторони погоджуються , що компанія має право визнати термін повернення Кредиту та Дострокового кредиту таким, що настав та /або вимагати дострокового розірвання Кредитного договору, зокрема, у випадку порушення Позичальником терміну сплати будь-якого чергового платежу (його частини) з повернення Кредиту та/або Додаткового кредиту відповідно до графіка погашення кредиту та/або сплати за користування Кредитом на строк щонайменше 1 календарний місяць. Позичальник зобовязаний повернути Компанії у повному обсязі Суму кредиту та суму Додаткового кредиту, плату за кредит, штрафні санкції, якщо такі підлягають застосуванню (сума до повернення Позичальником розраховується Компанією і вказується в повідомлення) протягом 30 календарних днів з дати одержання повідомлення про таку вимогу Позичальником (для фізичних осіб та на протязі 5 календарних днів з дати одержання (для фізичних осіб підприємців та юридичних осіб). Якщо з будь яких причин повідомлення не буде отримано, перебіг вказаного строку починається з дати відправлення цього повідомлення (п.3.3. Умов).

Згідно п. 6.3. Умов, у разі неналежного виконання Постачальником та/ або поручителем зобовязань за Кредитним договором, Компанія має право вживати необхідних, на розсуд Компанії заходів для забезпечення прав Компанії, в тому числі, але не виключно, направляти повідомлення, іншим чином контактувати з Позичальником (для юридичних осіб - з керівниками та працівниками Позичальника). Витрати Компанії на такі дії підлягають відшкодуванню Позичальником у повному обсязі. Пунктом 8.2. Умов встановлено, що у разі порушення Позичальником терміну повернення Кредиту та/або Додаткового кредиту, визначеного у статті 3.3., за винятком умови порушення Позичальником терміну сплати будь-якого чергового платежу з повернення Кредиту та/або Додаткового Кредиту відповідно до Графіка погашення кредиту, передбаченої в статті 3.2.1. Позичальник сплачує Компанії штраф у розмірі 20% від Суми кредиту.

Відповідно до п. 8.3. Умов, за кожен випадок порушення Позичальником умов статей 5.1, 5.2, 5.3., 5.4. Позичальник сплачує Компанії штраф в вкраїнських гривнях у розмірі еквіваленту 15 Євро чи 20 дол. США відповідно до еквіваленту Суми Кредиту та/або Додаткового кредиту у Кредитному договорі за обмінним курсом банку, зазначеним у Кредитному договорі на момент направлення Компанією першого листа щодо сплати. Якщо Позичальник у розумний строк після направлення листа продовжує порушувати и вказані статті, Компанія направляє другий лист. У такому випадку штраф за порушення Позичальником умов статей 5.1, 5.2, 5.3., 5.4., складатиме еквівалент 20 Євро чи 25 дол. США в українських гривнях за обмінним курсом банку, зазначеним у Кредитному договорі на момент направлення Компанією такого листа. Якщо позичальник у розумний строк після направлення листа продовжує порушувати и вказані статті, Компанія направляє третій лист. У такому випадку штраф за порушення Позичальником умов статей 5.1, 5.2, 5.3., 5.4., складатиме еквівалент 25 Євро чи 30 дол. США в українських гривнях за обмінним курсом банку, зазначеним у Кредитному договорі на момент направлення Компанією такого листа. Позичальник зобовязується сплатити всі вищевказані штрафи протягом строку відповідно до Контракту або у строки, окремо вказані Компанією. Збитки, заподіяні у звязку з неналежним виконанням Кредитного договору, повинні бути відшкодовані винною Стороною у повному обсязі, понад передбачені штрафні санкції (п.8.5 Умов).

Пунктом 9.4. Умов встановлено, що будь-які повідомлення та вимоги, передбачені Загальними умовами кредитування, повинні бути надіслані у письмовій формі рекомендованим поштовим відправленням на адресу Сторони, вказану у Кредитному договорі (або іншу адресу про яку Сторона повідомить у письмовій формі) відправлене таким чином повідомлення вважатиметься отриманим Стороною на 3-й (третій) робочий день з дня відправлення.

Крім того, 29.08.2013 р. між ТзОВ ПОРШЕ Мобіліті (Заставодержатель) та ТзОВ Т-ПС (Заставодавець) укладено Договір застави транспортного засобу №50009991, який посвідчений приватним нотаріусом Тернопільского міського нотаріального округу ОСОБА_10, за реєстровим номером 786 ( надалі договір застави), відповідно до умов п. 1.1. якого Заставодавець з метою забезпечення виконання викладених нижче зобовязань заставляє майно (Предмет застави), а саме автомобіль з наступними характеристиками: Модель: POLO; обєм двигуна:1598; рік виробництва:2013; номер кузова: XW8ZZZ61ZDG061309; державний номерний знак: ВО6867ВВ; колір: сірий. За домовленістю сторін заставна вартість Предмета застави становить 130747,34 грн.. Відповідно до п. 1.3. договору застави, заставою за цим Договором забезпечуються вимоги Заставодержателя за Кредитним договором №50009991 від 14.08.2013 року укладеним між сторонами. У випадку невиконання (або часткового невиконання) Заставодавцем своїх зобовязань перед Заставодержателем за Кредитним договором та цим Договором, нотаріус на вимогу Заставодержателя здійснює виконавчий напис на цьому Договорі (п. 5.3.3. договору застави). Відповідно до п. 7.1. договору застави, цей договір набирає чинності з моменту його підписання Сторонами та його нотаріального посвідчення.

В подальшому 23.11.2016 р. сторони уклали додаткову угоду до кредитного договору №50009991 від 14.08.2013р., відповідно до п. 1 якої, сторони, враховуючи те, що Позичальник прострочив виконання грошового зобовязання за Договором і в подальшому Сторони домовилися про врегулювання вказаного питання, Компанія відкликає вимогу (повідомлення) щодо дострокового повернення кредиту та сплати заборгованості за кредитним договором №50009991 від і Сторони підтверджують обовязковість взятих на себе за Договором зобовязань та продовжують виконував всі положення Договору в порядку і обсязі, визначеному Договором, зокрема щодо сплати Позичальником щомісячних платежів відповідно до Графіка погашення кредиту та страхування заставного майна. Сторони разом з цією угодою укладають оновлену редакцію Графіка погашення кредиту. Відповідно до п. 2 додаткової угоди, сторони домовилися, що Позичальник зобовязується виконувати умови Договору і сплачуватиме щомісячні платежі відповідно до оновленого Графіка погашення кредиту, а Компанія, в такому випадку, погоджується не вимагати дострокового повернення кредиту та /або Додаткового кредиту.

Відповідач посилається на те, що позивач неналежним чином виконував свої зобовязання за Договором в частині сплати чергових платежів (за кредитом) згідно уже оновленого Графіка погашення кредиту, заборгувавши відповідачу станом на 16.02.2017 р. по кредитних платежах 19884,22 грн., що підтверджується копією зведеної облікової виписки з рахунку клієнта Т-ПС, ТОВ станом на 16.02.2017 р. У зв'язку з чим, відповідач керуючись умовами п.3.2. Загальних умов кредитування, звернувся до позивача - ТОВ Т-ПС з вимогою №50009991 від 16.02.2017 (повідомленням щодо дострокового повернення кредиту та сплати заборгованості за кредитним договором, згідно якої вимогав у позивача дострокового повернення Суми кредиту у повному обсязі та заборгованості відповідно до умов Договору, що разом станом на поточну дату (дату складання вимоги) становить 141876,68 грн та складається з: 1. Дострокове повернення невиплаченої Суми кредиту, що станом нам поточну дату становить еквівалент 4262,46 доларів США відповідно до обмінного курсу за безготівковими операціями ПАТ Креді ОСОБА_11 складає 114958,55грн.; 2. Несплачені чергові платежі (прострочені відсотки та прострочена сума основного боргу) 19884,22 грн.; 3. Штрафні санкції відповідно до ст. 8.3 Договору 1704,90грн.; 4. Витрати понесені Компанією з метою повернення простроченої заборгованості Позичальника у відповідності до Договору 5329,01 грн..

Також у даній Вимозі повідомлено Позичальника, що згідно з умовами Договору за порушення терміну дострокового повернення Кредиту на вимогу Компанії до зазначеної суми заборгованості буде додано штраф у розмірі 20% від Суми кредиту, що складає 19612,10грн.. ОСОБА_9 вимога направлена Позичальнику 20.02.2017 р. цінним листом з описом вкладення, яка 23.03.2017 р. була повернена відділенням поштового звязку на адресу Компанії, у звязку із закінченням терміну зберігання, що підтверджуються Витягом з реєстру відстеження поштових пересилань.

Суд першої інстанції підставно зазначив, що відповідно до умов п. 9.4. дане повідомлення вважається отриманим позивачем на 3-й робочий день з дня відправлення, тобто в даному випадку 23.02.2017 р..

Окрім того, п.3.3 Умов встановлено, якщо з будь яких причин повідомлення (Вимога про дострокове повернення кредитних коштів) не буде отримано, перебіг вказаного строку починається з дати відправлення цього повідомлення. Відповідно зазначеним спростовуються твердження скаржника про те, що жодних вимог щодо дострокового повернення кредитних коштів позивач від Товариства з обмежено відповідальністю "Порше Мобіліті" не отримував, а відтак у відповідача були відсутні правові підстави для дострокового стягнення всієї суми заборгованості за кредитним договором.

30.03.2017 р. відповідач, звернувся до ОСОБА_2 нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 із заявою без номера від 30.03.2017 р. про вчинення виконавчого напису на Договорі застави транспортного засобу, який посвідчений 29.08.2013 р. приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу ОСОБА_10, зареєстровано в реєстрі 786 з метою стягнення в сумі 143887,08грн.. Разом із завою про вчинення виконавчого напису відповідачем було подано нотаріусу; договір застави транспортного засобу №50009991 від 29.08.2013р., який посвідчений приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу ОСОБА_10, за реєстровим номером 786; засвідчені копії вимоги (повідомлення) щодо дострокового повернення кредиту та сплати заборгованості за кредитним договором №50009991 від 16.02.2017 р. та докази її направлення Позичальнику; копія кредитного договору №50009991 від 14.08.2013 р.; копію Загальних Умов кредитування додаток до Кредитного договору №50009991 від 14.08.2013 р.; завірена Компанією зведена облікова виписка з рахунку клієнта Т-ПС станом на 16.02.2017 р. та завірена Компанією зведена облікова виписка з рахунку клієнта Т-ПС станом на 30.03.2017 р.; копії Рахунків фактур, які направлялись Позичальнику для оплати.

30.03.2017 р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3, на підставі ст. 18 ЦК України, ч.1. ст. 87 ЗУ Про нотаріат, ч.1. ч.6. ст. 20 Закону України Про заставу, п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі вчинення виконавчих документів нотаріусів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 р. №1172, вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за №694, про стягнення із заставодавця ТзОВ Т-ПС, ідентифікаційний код 36509185, місцезнаходження: 46002 м. Тернопіль, вул. Промислова, буд. 30 на користь заставодержателя ТзОВ Порше Мобіліті, ідентифікаційний код юридичної особи 36422974, м. Київ, вул. П.Тичини, будинок 1В. За рахунок коштів отриманих від реалізації предмета застави, запропоновано задовольнити вимоги ТзОВ Порше Мобіліті за несплачені чергові платежі, штрафні санкції за період з 14.08.2013 р. по 16.02.2017 р., сума поточної заборгованості станом на 16.02.2017 р.: есплачені чергові платежі - 8162,84 грн.; штрафні санкції за вимоги щодо сплати 906,37 грн.; сума кредиту до повернення 115205,77 грн.; штраф в розмірі 20% від суми кредиту 19612,10 грн.. Сума до стягнення 143887,08 грн..

Окрім тверджень про відсутність підстав для дострокового повернення коштів, позивач покликався на відсутність документів, які б підтверджували безспірність заборгованості та її розмір. Відповідач доводив підставність та правильність нарахування суми заборгованості. Суд першої інстанції, зазначивши про недоведеності позивачем зазначених мотивів, грунтував своє рішення достатністю поданих відповідачем нотаріусу документів, що свідчать про безспірність заборгованості. При цьому, суд першої інстанції відхилив клопотання позивача про призначення експертизи.

При вирішенні спору суд першої інстанції підставо виходив з того, що у відповідності до п.п. 1.1, 1.2 ч.1 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 р. № 296/5, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України "Про нотаріат" передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Аналогічні положення викладені у п. 3.1 ч. 3 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 року № 296/5. Для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису (п. 2.1 ч. 2 глави 16 Порядку).

Відповідно до п.3.2 ч.3 глави 16 Порядку безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172 (п. 3.5 ч. 3 глави 16 Порядку).

Таким чином, безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, яка виключає можливість спору з боку боржника щодо її розміру, строку, за який вона нарахована, тощо, а відтак, і документи, які підтверджують її безспірність і на підставі яких нотаріуси здійснюють виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними та повністю підтверджувати наявність у боржника заборгованості перед кредитором саме в такому розмірі.

У відповідності до п.1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172, для одержання виконавчого напису подаються: оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання. Таким чином, безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком, нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обовязки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів.

Однак, при цьому, суд першої інстанції здійснив неповне дослідження обставин справи та не врахував позицію Верховного Суду України у даній категорії справи. Так, Верховний Суд України у правовій позиції у справі за №6- 887цс17 від 05.06.2017р. вказав, що суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

У звязку із цим, судом апеляційної інстанції було призначено судово-економічну експертизу. Експерту направлялись матеріали справи, у т.ч. надані нотаріусом документи, що послужили підставною для оскаржуваного виконавчого напису і які суд першої інстанції вважав достатніми для доведення безспірності вимоги та правильності її розрахунку. Однак, висновком експерта від 27.04.2018 р. констатовано, що на підставі цих документів (та інших, поданих сторонами суду під час розгляду справи), встановити дійсний розмір заборгованості Позичальника на підставі укладеного кредитного договору від №50009991 від 14.08.2013р., а саме розмір заборгованості за тілом кредиту, нарахованим відсоткам за користування кредитними коштами та нарахованими штрафними санкціями станом на 16.02.2017 р., не видається за можливе, у звязку з ненаданням Кредитором відповідних документів (виписок по рахунках з обліку заборгованості, належних розрахунків заборгованості та інше). Також, визнано за неможливе з цієї підстави встановити дійсний розмір заборгованості Позичальника на підставі укладеного кредитного договору від №50009991 від 14.08.2013р., а саме розмір заборгованості за тілом кредиту, нарахованим відсоткам за користування кредитними коштами та нарахованими штрафними санкціями станом на 30.03.2017 р..

З цих обставин, колегія суддів вважає, що позивачем належними доказами спростовано безспірність вимоги відповідача та правильність обчислення її розміру. Зазначений висновок не позбавляє відповідача права захистити свої майнові права шляхом звернення до відповідача із відповідним позовом чи вдатись до інших, передачених цивільним законодавством способів захисту цивільних прав.

При цьому, в господарських судах при вирішенні спору між боржниками і стягувачами про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, вирішується питання про захист права, заснованого на приписах цивільного чи господарського законодавства, тобто розглядається справа за наявності між боржниками і стягувачами спору про право.

Господарські суди при розгляді позову про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, перевіряють правильність вимог, зазначених у виконавчому написі або встановлюють наявність (відсутність) об'єктивних обставин, при яких виконавчий напис втратив чинність та не підлягає виконанню, однак не перевіряють правильність виконавчого напису з позиції законності дій приватного нотаріуса при його вчиненні та не здійснюють оцінку його діям при вчиненні виконавчого напису (абз. 3 пункту 8 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання підвідомчості і підсудності справ господарським судам" від 24.10.2011 р. № 10).

Однак, факт подання нотаріусу вичерпного переліку документів для здійснення виконавчого напису не позбавляє заінтересовану особу права оскаржити виконавчий напис виходячи не лише з переліку, а й із змісту таких документів.

Відтак, місцевий господарський суд дійшов необґрунтованого висновку про те, що позивач обрав належний спосіб захисту свого порушеного права.

Відповідно до ст.13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов'язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою.

Відповідно до ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

У відповідності до ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що рішення господарського суду Тернопільської області від 10.07.17 р. у справі № 921/274/17-г/5 винесене за неповного зясування обставин справи, що мають значення для справи, та є підставою згідно ст. 277 ГПК України для його скасування .

Керуючись ст.ст. 129, 275, 277, 281, 282, 283, 284, 285 ГПК України, Львівський апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Т-ПС" м.Тернопіль, №76 від 30.08.2017 року задоволити.

2.Рішення господарського суду Тернопільської області від 10.07.17 р. у справі № 921/274/17-г/5 скасувати.

3.Прийняти нове рішення яким позов задоволити повністю. Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №694 від 30.03.2017р., здійснений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 про звернення стягнення на предмет застави згідно договору застави транспортного засобу №50009991 від 29.08.2013, укладеного в забезпечення виконання зобовязань за кредитним договором №50009991 від 14.08.2013 р.

4.Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Порше Мобіліті" (02152, м.Київ, пр.П.Тичини,1 В, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Т-ПС" (46000, м.Тернопіль, вул.Промислова,30, ) - 1600,00 грн. судового збору за розгляд справи в суді першої інстанції.

5.Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Порше Мобіліті" (02152, м.Київ, пр.П.Тичини,1 В, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Т-ПС" (46000, м.Тернопіль, вул.Промислова,30, ) - 1760,00 грн. судового збору за перегляд рішення в апеляційному порядку.

6. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку і строки встановлені ст.ст. 287,288 ГПК України.

Головуючий суддя Костів Т.С.

суддя Данко Л.С.

суддя Желік М.Б.