ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 вересня 2018 року

м. Київ

Справа № 911/3349/17

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Баранець О.М. - головуючий, Вронська Г.О., Ткач І.В.

за участю секретаря судового засідання Низенко В.Р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз"

на рішення Господарського суду Київської області

у складі судді Саванчук С.О.

від 01.03.2018

та постанову Київського апеляційного господарського суду

у складі колегії суддів: Гаврилюка О.М., Майданевича А.Г., Суліма В.В.

від 29.05.2018

за позовом Комунального підприємства "Житлове ремонтно-експлуатаційне управління"

до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" в особі Броварської філії по експлуатації газового господарства Публічного акціонерного товариства "Київоблгаз"

про скасування оперативно-господарської санкції

за участю представників:

позивача - Лук'янова Н.М.

відповідача - Волощук П.Ю.

В С Т А Н О В И В:

Комунальне підприємство "Житлове ремонтно-експлуатаційне управління" звернулось з позовом до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" в особі Броварської філії по експлуатації газового господарства ПАТ "Київоблгаз" про скасування оперативно - господарської санкції.

На обґрунтування заявлених позовних вимог позивач посилався на відсутність порушення, за яке застосовано санкцію, порушенням відповідачем порядку її застосування та невірний її розрахунок.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 01.03.2018 у справі №911/3349/17 , залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 29.05.2018 позов задоволено повністю. Скасовано оперативно-господарську санкцію Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" про донарахування об'єму природного газу Комунальному підприємству "Житлове ремонтно-експлуатаційне управління" за період з 17.08.2016 по 14.03.2017 на суму 410485,60 грн. Стягнуто з Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" в особі: Броварської філії по експлуатації газового господарства Публічного акціонерного товариства "Київоблгаз" на користь Комунального підприємства "Житлове ремонтно-експлуатаційне управління" 6157,28 грн судового збору.

Приймаючи рішення та постанову у справі, господарські суди дійшли висновку про те, що рішення Бориспільської дільниці Броварської філії по експлуатації газового господарства ПАТ "Київоблгаз" про нарахування вартості необлікованого (недоврахованого) об'єму та обсягу природного газу є оперативно-господарською санкцією. На момент введення в експлуатацію, 29.10.2009, топкової КП "Житлове ремонтно-експлуатаційне управління" порядок та умови повірки вимірювальної техніки в Україні регулювались положеннями Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність", 1998 року, в редакції станом на 01.01.2005. Саме вказана в паспорті дата повірочного тавра є датою повірки лічильника на час його виготовлення на заводі виробника, виходячи із приписів пункту 48 Технічного регламенту щодо суттєвих вимог до засобів вимірювальної техніки (діяв на час встановлення та пуску обладнання), затверджених постановою Кабінету Міністрів України №332 від 08.04.2009. Станом на серпень 2016 року міжповірочний інтервал для лічильників даного типу не настав, що підтверджується технічною документацією, зокрема, паспортом на лічильник. Фактичне проведення засідання комісії 27.09.2017 не відповідає повідомленню споживача про проведення засідання комісії, що підтверджується листом від 15.09.2017 №KV21/4-CЛ-9100-0917, що, в свою чергу, підтверджує доводи позивача, про неповідомлення його про дату засідання комісії та неможливість надання своїх пояснень за фактом порушення. На момент розгляду комісією акта про порушення № 357 від 22.02.2017, повірка не проведена, тимчасовий засіб вимірювальної техніки не встановлений, лічильник демонтовано 29.06.2017 і до цього часу справний і повірений лічильник не встановлено, що свідчить про порушення відповідачем вимог Порядку подання засобів вимірювальної техніки на періодичну повірку, обслуговування та ремонт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.07.2015 № 474 (далі - Порядок). Як вбачається з акту про порушення від 22.02.2017, під час перевірки Оператором газорозподільної системи не виявлено несанкціонованого втручання в роботу засоби вимірювальної техніки чи несанкціонованого газопроводу, а, відтак, зазначена норма кодексу газорозподільної системи застосуванню не підлягала. Факт обмеженого споживання природного газу в межах ліміту та опалювального сезону також підтверджується фіксованими показниками лічильника станом на 23.04.2015 - "92762 м3" та показниками лічильника станом на 14.03.2017 - "99629 м3". Комунальне підприємство "Житлове ремонтно-експлуатаційне управління" з квітня 2015 року по жовтень 2016 року не використовувало газ для опалення, загальне споживання газу за 6 місяців не перевищувало 6982 м3, оскільки підприємство працює 8 годин на добу та має альтернативні засоби опалення, а відповідачем проведено донарахування на загальний обсяг понад 50000 м3. Спірна у справі оперативно-господарська санкція розрахована з включенням податку на додану вартість, що підтверджується рахунком на оплату від 27.09.2017, що направлений на адресу КП "Житлове ремонтно-експлуатаційне управління". Розрахована вартість не облікованого (недорахованого) об'єму та обсягу природного газу, як визначено судами - це господарсько-правова відповідальність за порушення у сфері господарювання, за своєю природою є санкцією та не являється базою оподаткування в розумінні положень статті 185 Податкового кодексу України. Тобто, розрахунок суми не облікованого (недорахованого) об'єму та обсягу природного газу є арифметично невірним, оскільки сума вартості 50525 м3 у розмірі 410485,60 грн розрахована та пред'явлена для оплати КП "Житлове ремонтно-експлуатаційне управління" разом з податком на додану вартість. Суди дійшли висновку про недоведеність факту правопорушення, неправильність розрахунку спірної оперативно-господарської санкції, а також наявності дефектів акту про порушення, невідповідність дати рішення комісії даті засідання комісії.

15.06.2018 Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" звернулось до Верховного Суду, через Київський апеляційний господарський суд, з касаційною скаргою на рішення Господарського суду Київської області від 01.03.2018 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 29.05.2018 у справі №911/3349/17, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Київської області від 01.03.2018 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 29.05.2018 у справі №911/3349/17 та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову в повному обсязі.

Скаржник зазначає, що висновки судів про 10 річний міжповірочний інтервал лічильника газу Меігіх С-10 №005100, рік випуску 2008, який вказаний в паспорті на лічильник газу є не законними, так як не ґрунтується на нормах законодавства України. Судами порушено ст.ст. 76, 77, 86 Господарського процесуального кодексу України, не враховано положення п.8 глави 7 розділу X Кодексу ГРС та пп. 1 п. 4 глави 4 розділу XI Кодексу ГРС. Висновки суду про те, що представник споживача Кокозей А.О. не є відповідальною особою за ведення газового господарства спростовується наказом позивача №239 від 27.11.2009. Про скасування даного наказу та наявність інших наказів по підприємству позивач ПАТ «Київоблгаз» не повідомляв. При пропущенні строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача об'єм переданого (прийнятого) газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу ЗВТ (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. У разі якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити, перерахунок проводять з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. Розрахунок здійснено за період з 17.08.2016 (дата початку прострочення періодичної повірки) по 14.03.2017 (дата припинення газопостачання). Кількість годин роботи газового обладнання - 24 години на добу, так як нарахування здійснено в опалювальний період. Таким чином, судами при перевірці розрахунку не були враховані положення п.8 глави 7 розділу X Кодексу ГРС та пп. 1 п. 4 глави 4 розділу XI Кодексу ГРС, відповідно до умов яких розрахунки проводяться за визначений період по номінальній потужності неопломбованого газоспоживаючого обладнання без врахування режиму роботи підприємства.

Ухвалою Верховного суду від 23.07.2018 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" на рішення Господарського суду Київської області від 01.03.2018 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 29.05.2018 у справі №911/3349/17. Призначено розгляд касаційної скарги Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" на 18.09.2018 о 14 год. 15 хв.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від 10.09.2018 року у зв'язку з відпусткою судді Стратієнко Л.В. для розгляду справи №911/3349/17 визначено наступний склад колегії суддів Баранець О.М. - головуючий, Вронська Г.О., Ткач І.В.

У відзиві на касаційну скаргу позивач просить залишити без задоволення касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" а рішення Господарського суду Київської області від 01.03.2018 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 29.05.2018 у справі №911/3349/17 залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши наведені у касаційній скарзі доводи, перевіривши матеріали справи, Верховний Суд вважає, що касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення з таких підстав.

Як встановлено господарськими судами, між Комунальним підприємством "Житлове ремонтно-експлуатаційне управління" як споживачем та Товариством з обмеженою відповідальністю "Київоблгаз збут" як постачальником укладено договір на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів №11410ЗМBLIBPO16 від 04.01.2016 (далі - Договір постачання природного газу).

Пунктом 1.1. Договору постачання природного газу постачальник зобов'язується передати у власність споживачу у 2016 році природний газ, а споживач зобов'язується прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та порядку, що визначені Договором, а відповідно до пункту 1.12. цього Договору, річний плановий обсяг постачання газу - до 1000 тис. куб.м.

Пунктом 3.2. Договору постачання природного газу передбачено, що ціна газу становить 6595,50 грн. за 1000 куб.м, крім того, ПДВ 1319,10 грн., всього з ПДВ - 7914,60 грн.

Відповідно до пункту 5.4.4. Договору постачання природного газу споживач зобов'язується забезпечити допуск працівників (представників) постачальника за пред'явленням службового посвідчення (довіреності) на територію власних об'єктів, а також до комерційних вузлів обліку природного газу, що встановлені на об'єктах споживача, для звірки даних фактичного споживання природного газу.

Між Комунальним підприємством "Житлове ремонтно-експлуатаційне управління" як замовником та Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" як виконавцем укладено договір на експлуатацію складових газорозподільної системи № 122-БсД від 01.11.2016 (далі-Договір на експлуатацію складових газорозподільної системи).

За умовами пункту 1.3. Договору на експлуатацію складових газорозподільної системи, надання послуг з експлуатації об'єкта включає здійснення відповідачем комплексу технічних заходів, необхідних для розподілу природного газу, виконання робіт з технічного обслуговування, огляду, обстеження та поточного ремонту, в строк та порядку, що передбачені цим договором та чинними нормативно-правовими актами.

13.02.2017 представником ПАТ "Київоблгаз" - майстром Франко І.А. складено акт перевірки стану обліку природного газу споживача за адресою: Броварська, 1, в результаті якої встановлено, що облік газу ведеться лічильником "G-10 Metrix №005100" рік випуску 2008, ГСО: котел Термона КТМ-50 (2 од.).

В акті зазначалось про необхідність у триденний строк надати оригінал паспорту на лічильник газу до Бориспільської ВЄД, забезпечити наявність отворів у контрогайниках з'єднань до лічильника газу та викликати філію по експлуатації газового господарства для їх опломбування.

22.02.2017 провідний інженер з метрології ПАТ "Київоблгаз" Бобруєнко В.П. та майстер Броварської філії по експлуатації газового господарства Франко І.А., у присутності співробітника КП "Житлове ремонтно-експлуатаційне управління" Кокозея А.О., за адресою: м. Бориспіль, вул. Броварська, 1, склали акт перевірки стану обліку природного газу під час якої встановлено, що відсутній паспорт на лічильник газу "G-10 Metrix № 005100", для усунення зауважень, вказаних в акті, необхідно розпломбувати лічильник для подальшого демонтажу лічильника газу на повірку та забезпечити монтажній організації проведення даного виду робіт в денний час.

22.02.2017 складено акт про порушення № 357, в якому вказано на порушення строку періодичної повірки ЗВТ з вини споживача, що не є побутовим, та запрошено на засідання комісії з розгляду цього акта, яке буде проводитись 28.02.2017, за адресою: м. Бориспіль, вул. Шевченко, 1.

28.02.2017 позивачем направлено лист №69/16-05 на адресу начальника Бориспільського відділення Броварської філії по експлуатації газового господарства про відключення природного газу на виробничій базі КП "Житлове ремонтно-експлуатаційне управління" по вул. Броварська, 1 та розпломбування лічильника для подальшого проведення метрологічної повірки.

14.03.2017 Бориспільською дільницею Броварської філії по експлуатації газового господарства ПАТ "Київоблгаз" направлено на адресу КП "Житлове ремонтно-експлуатаційне управління" повідомлення про припинення (обмеження) газопостачання у зв'язку із заборгованістю за розподілений природний газ за лютий 2017 року.

14.03.2017 представником Броварської філії ПАТ ФЕГГ "Київоблгаз" в присутності представника КП "Житлове ремонтно-експлуатаційне управління" складено акт про припинення (обмеження) газопостачання та пломбування вхідної засувної арматури газопроводу або газорозподільного пункту (за його наявності).

29.06.2017 представники Бориспільської дільниці відповідача в присутності представника підприємства зняли на повірку лічильник, не опломбовуючи труби лічильника та відключивши газопостачання на вході.

27.09.2017 комісія відповідача як оператора ГРМ провела засідання щодо розгляду акту про порушення від 22.02.2017 (протокол № 495).

За результатами засідання комісії, позивачу проведено донарахування об'єму та обсягу природного газу за період з серпня 2016 року по березень 2017 року в розмірі 410485,60 грн.

12.10.2017 на адресу КП "Житлове ремонтно-експлуатаційне управління" надійшов лист від Бориспільської дільниці Броварської філії по експлуатації газового господарства ПАТ "Київоблгаз" від 05.10.2017 вх. №КМ21.4-СЛ-9757-1017 щодо розгляду акту про порушення від 22.02.2017.

Рішення Бориспільської дільниці Броварської філії по експлуатації газового господарства ПАТ "Київоблгаз" про нарахування вартості не облікованого (недоврахованого) об'єму та обсягу природного газу у відповідності до статті 236 Господарського кодексу України є оперативно-господарською санкцією

Відповідно до ч. 2 ст. 237 ГК України, порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду із заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Згідно із ст. 40 Закону України "Про ринок природного газу" розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов'язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов'язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу. Типовий договір розподілу природного газу затверджується Регулятором. Оператор газорозподільної системи має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів розподілу природного газу з замовниками. Договір розподілу природного газу є публічним.

Відповідно до розділу Х глави 3 Кодексу газорозподільних систем (далі - КГС), що затверджений постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2494, визначення об'єму споживання (розподілу/постачання) природного газу по об'єкту споживача, що не є побутовим, здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРМ і споживачем на підставі даних комерційних ВОГ, визначених договором розподілу природного газу між Оператором ГРМ і споживачем, та з урахуванням вимог цього Кодексу та договору.

Главою 2 розділу ХІ КГС визначено види порушень, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) об'ємів природного газу або зміна їх режиму нарахування, зокрема до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як "не з вини споживача"), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об'єму природного газу, належать: 1) пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно; 2) фіксація коректором чи обчислювачем об'єму газу даних щодо збоїв в роботі комерційного ВОГ або його складових, внаслідок чого об'єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно; 3) виявлення помилок в конфігурації даних обчислювача об'єму газу, що були введені при його первинному програмуванні, чи в протоколі параметризації (діаметр газопроводу звужуючого пристрою, кількість імпульсів, параметрів ФХП тощо), внаслідок чого об'єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно; 4) перевищення діапазону обчислення вузла обліку тощо (пункт3 глава 2 розділу ХІ КГС).

Відповідно до пунктів 1, 8, 11 глави 5 розділу ХІ КГС у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 11 до цього Кодексу. Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості. Вартість необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу, яка пред'являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку Оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі.

Позивач у позовній заяві зазначає, що він має об'єкт з системою газопостачання для топкової за адресою: вул. Броварська 1 в м. Бориспіль, відповідно до розробленого ПП "Теплопроект" робочого проекту теплопостачання та затвердженого відповідачем 28.07.2009, який облаштований двома побутовими котлами та встановлено газовий лічильник "G-10", фірми "Apator Metrix" S.A., виробництво Польща, мембранний, маркування AMG10, дата продажу 26.10.2009, у паспорті якого зазначено міжповірочний інтервал - 10 років.

Відповідно до паспорта лічильника газу Metrix G-10 № 005100, рік випуску 2008, що знаходиться в матеріалах справи, Бориспільською ФЕГГ ПАТ "Київоблгаз" повірка лічильника позивача проводилась 16.08.2008.

Також у паспорті на лічильник газу "G-10", фірми "Apator Metrix" S.A., (маркування AMG10), зазначено: дата продажу 26.10.2009, продавець ВАТ "ПМК-508", організація, що за замовленням підприємства виготовила технічну документацію, здійснила будівництво та запуск топкової у 2009 році, де встановлено даний лічильник газу, що погоджено з відповідачем.

У паспорті є відмітка заводу-виробника, згідно з якої перевірка лічильника проводилась у серпні 2008 року.

Тобто, згідно з технічними даними на лічильник, міжповірочний інтервал для даного типу вимірювальної техніки становить 10 років.

Мотивуючи свою касаційну скаргу, відповідач посилається на те, що висновки судів про 10 - річний міжповірочний інтервал лічильника Metrix G-10, рік випуску 2008, є незаконними, оскільки не ґрунтуються на нормах законодавства України.

Як вже зазначалося, даний об'єкт згідно проекту був облаштований двома побутовими котлами та встановлено газовий лічильник типу «GlО», фірми «Apator Metrix» S.A., виробництво Польща, мембранний, маркування AMG10, 2008 року випуску. На другому аркуші даного паспорта вказано, що міжповірочний інтервал 10 років, середній строк служби не менше 20 років.

Фактичне введення в експлуатацію даної котельної, в тому числі газового обладнання - газовий лічильник типу «GlО», фірми «Apator Metrix» S.A., мембранний, маркування AMG10, що був опломбований ПАТ «Київоблгаз» було проведено в жовтні 2009. В паспорті є відмітка заводу-виробника, згідно якої повірка лічильника проводилась у серпні 2008. Саме вказана дата повірочного тавра є датою повірки лічильника на час його виготовлення на заводі виробника.

Суди попередніх інстанцій дійшли вірного висновку, що порядок та умови повірки вимірювальної техніки в Україні встановлювались та регулювались на той час положеннями Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність» 1998, в редакції станом на 01.01.2005. Іншого Закону, який би регулював це в Україні прийнято не було.

Статтею 28 вказаного Закону встановлено, що повірка засобів вимірювальної техніки, призначених для ввезення на територію України партіями, проводиться під час їх випуску з виробництва повірочними лабораторіями іноземних виробників, уповноваженими на її проведення.

Отже, саме дата повірочного тавра є датою повірки лічильника на час його виготовлення на заводі виробника, виходячи із приписів п. 48 Технічного регламенту щодо суттєвих вимог до засобів вимірювальної техніки (діяв на час встановлення та пуску обладнання), затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 332 від 08.04.2009.

Згідно технічних даних на лічильник міжповірочний інтервал становить для даного типу вимірювальної техніки 10 років. Тобто наступна дата повірки мала б бути визначена в серпні 2018 року.

Частиною 2 ст. 28 даного Закону встановлювалось, що засоби вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, підлягають періодичній повірці через міжповірочні інтервали, порядок встановлення яких визначається нормативно-правовим актом ЦОВМ.

На час придбання 26.10.2009 року та встановлення лічильника 29.10.2009 року, відповідно до Закону забезпечення функціонування та розвитку державної метрологічної системи координував спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади у сфері метрології - Державний комітет України з питань технічного регулювання та споживчої політики (Держспоживстандарт). Даний орган був спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади у сфері: захисту прав споживачів, стандартизації, метрології, підтвердження відповідності.

Сертифікат затвердження типу засобів вимірювальної техніки не є нормативно-правовим актом ЦОВМ, в розумінні ст. 28 Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність", в редакції станом на 01.01.2005, який встановлює такий міжповірочний інтервал, а даний документ є лише підтвердженням позитивних результатів державних контрольних випробовувань Держспоживстандартом, також слід зазначити, що у розділі 10 "Дані про повірку" паспорта на лічильник, зазначено, що лічильник був первинно повірений та допущений до експлуатації в Україні згідно із протоколом №1 засідання НТКМ Держспоживстандарту України від 18.04.2008, крім того, згідно із паспортом на лічильник, іншого міжповірочного інтервалу ніж того, який вказано у паспорті, на час випуску лічильника не існувало.

З огляду на викладене, твердження скаржника про те, що висновки судів попередніх інстанцій про 10 річний міжповірочний інтервал лічильника газу Metrix G-10 №005100, який вказаний в паспорті на лічильник газу є незаконним та не ґрунтується на нормах законодавства.

22.02.2017 складено акт про порушення №357, в якому вказано на порушення строку періодичної повірки засобів вимірювальної техніки з вини споживача, що не є побутовим та запрошено на засідання комісії з розгляду цього акта, що буде проводитись 28.02.2017 за адресою: м. Бориспіль, вул. Шевченко, 1.

У даному акті про порушення зазначено, що співробітником позивача (Кокозей А.О.) не надано оригінал паспорту або свідоцтва на лічильник, в наслідок чого засіб вимірювальної техніки вважається не повіреним.

Однак, позивач вказував на те, що співробітник позивача Кокозей А.О. є працівником, який має відношення до будівництва та поточного ремонту, тобто, фактично, не мав доступу до оригіналу паспорту або свідоцтва на лічильник, натомість відповідачем не доведено того, що вказаний представник мав доступ до оригіналу паспорту або свідоцтва на лічильник.

Колегія суддів погоджується з висновками господарських судів про те, що посилання скаржника на наказ позивача за №239 від 27.1.2009, спростовується наказами по КП "Житлове ремонтно-експлуатаційне управління" №116 від 10.09.2015 "Про призначення відповідального за газове господарство" і №37 від 19.02.2016 "Про призначення відповідального за газове господарство" та копією "Посадової інструкції інженера" в КП "Житлове ремонтно-експлуатаційне управління" від 09.02.2015, відповідно до яких відповідальною особою за ведення газового господарства позивача є інженер Качаєв Д.С.

Відсутність в особи, що погодила акт, повноважень, свідчить про невідповідність акта вимогам чинного законодавства.

Згідно із актом про порушення №357 від 22.02.2017, споживача запрошено на засідання комісії, що відбудеться 28.02.2017 за адресою: м. Бориспіль, вул. Шевченка, 100А, на яке з'явився уповноважений представник позивача і подав для огляду документи на лічильник газу та лист до Броварської ФЕГГ №69/16-05 від 28.02.2017 про проведення опломбування газопостачання та демонтаж лічильника.

В подальшому, 27.09.2017 на засіданні комісії з розгляду акту про порушення №357 від 22.02.2017 прийнято рішення, затверджене протоколом №495 та складено акт-розрахунок не облікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості від 27.09.2017.

Пунктом 8 глави 5 Розділу ХІ кодексу ГТС передбачено, що акт про порушення має бути розглянутий комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

Відповідно до листа - повідомлення від 15.09.2017 № KV21/4-CЛ-9100-0917, позивача запрошено на засідання комісії, що відбудеться 19.09.2017 о 13-00 год., за адресою: м. Бориспіль. вул. Шевченка, 100А.

12.10.2017 на адресу позивача надійшов лист від Бориспільської дільниці Броварської філії по експлуатації газового господарства ПАТ "Київоблгаз" (із додатками) від 05.10.2017 № KV21.4-CЛ-9757-1017, із якого вбачається, що 27.09.2017 Броварська ФЕГГ ПАТ "Київоблгаз" провела без участі представника позивача засідання комісії, на якому розглянуто акт про порушення № 357 від 22.02.2017, до якого додано протокол №495 від 27.09.2017, акт - розрахунок не облікованого (недорахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості, опис розрахунку спожитого природного газу за період з 17.08.2016 по 14.03.2017 на суму 410485,60 грн, рахунок на оплату від 27.09.2017 на суму 410 485,60 грн.

Відповідно до пункту 10 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГТС споживач (несанкціонований споживач) має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення.

Отже, фактичне проведення засідання комісії 27.09.2017 не відповідає повідомленню споживача про проведення засідання комісії, що підтверджується листом від 15.09.2017 № KV21/4-CЛ-9100-0917, що є підтвердженням неповідомлення його про дату засідання комісії та відсутністю можливості у позивача надати свої пояснення за фактом порушення.

Судами попередніх інстанцій обґрунтовано було спростовано посилання скаржника на те, що фактично засідання комісії з розгляду актів про порушення вимог кодексу відбулось 19.09.2017, а документи засідання комісії були оформлені 27.09.2017, у зв'язку із чим у протоколі засідання комісії зазначено дату 27.09.2017, оскільки, як вбачається з зазначеного протоколу №495 у графі: "дата проведення засідання" зазначено дату 27.09.2017, натомість законодавчо закріпленої норми, що дата протоколу засідання комісії з розгляду актів про порушення вимог кодексу може відрізнятись від дати відповідного засідання, скаржником не наведено.

Здійснений відповідачем на засіданні комісії розрахунок, проведено з урахуванням роботи двох газових котлів та роботи підприємства 24 години на добу.

Як вбачається з матеріалів справи судами досліджено журнал обліку розрахунку розходу природного газу, згідно з якого вбачається, що перевірки спожитого об'єму проводились з 07.00 год до 17.00 год., що відповідає роботі підприємства в штатному режимі 8 годин на добу 5 днів на тиждень.

Враховуючи те, що з 17.10.2016 котел типу КТН 50 не був запущений, фактично не працював, а розрахунок відповідача проведений з урахуванням двох робочих котлів та роботи підприємства 24 години на добу 7 днів на тиждень, вбачається що розрахунок вартості не облікованого (недорахованого) об'єму та обсягу природного газу здійснений відповідачем на засіданні комісії 27.09.2017 є арифметично невірним.

Спірна у справі оперативно-господарська санкція розрахована з включенням податку на додану вартість, що підтверджується рахунком на оплату від 27.09.2017, що направлений на адресу КП "Житлове ремонтно-експлуатаційне управління".

Розрахована вартість не облікованого (недорахованого) об'єму та обсягу природного газу, як визначено судом у рішенні раніше - це господарсько-правова відповідальність за порушення у сфері господарювання, за своєю природою є санкцією та не являється базою оподаткування в розумінні положень статті 185 Податкового кодексу України.

Тобто, розрахунок суми не облікованого (недорахованого) об'єму та обсягу природного газу є арифметично невірним, оскільки сума вартості 50525 м3 у розмірі 410485,60 грн. розрахована та пред'явлена для оплати КП "Житлове ремонтно-експлуатаційне управління" разом з податком на додану вартість.

Акт-розрахунок від 27.09.2017 складено з посиланням на розділ ХІ Кодексу ГРС, однак, відповідно до абзацу 2 пункту 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС, при порушеннях, пов'язаних з пошкодженням ЗВТ та/або пломб ЗВТ, за наявності по об'єкту споживача даних дублюючого ВОГ, а також ситуації, коли наявні дані в обчислювачі/коректорі об'єму газу є достатніми для визначення об'єму природного газу по об'єму споживача, процедура передбачена цією главою не застосовується.

Згідно з пунктом 4 глави 4 розділу ХІ КГС у разі виявлення Оператором ГРМ несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи чи пропущеного терміну періодичної повірки, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об'єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням такого: при визначенні лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску) непридатними до застосування за результатами позачергової або експертної повірки об'єм переданого (прийнятого) газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу ЗВТ до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. У разі, якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити, перерахунок проводять з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ.

Однак, як вбачається з акту про порушення від 22.02.2017, під час перевірки Оператором ГРМ не виявлено несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ чи несанкціонованого газопроводу, а, відтак, зазначена норма кодексу ГРС застосуванню не підлягала.

Позивач стверджував, що споживання газу в межах ліміту здійснювалось виключно в період опалювального сезону, що встановлений в межах опалювального періоду, як то передбачено пунктом 4 КГС та рішенням Бориспільської міської ради від 10.10.2016 № 659 "Про початок опалювального сезону 2016-2017 років", наказом по КП "Житлове ремонтно-експлуатаційне управління" №187 від 17.10.2016 "Про початок топкової в опалювальний період 2016-2017 для обігріву адміністративних приміщень в опалювальний період за адресою: м. Бориспіль, вул. Броварська 1".

Факт обмеженого споживання природного газу в межах ліміту та опалювального сезону також підтверджується фіксованими показниками лічильника станом на 23.04.2015 - " 92762 м3" та показниками лічильника станом на 14.03.2017 - " 99629 м3".

КП "Житлове ремонтно-експлуатаційне управління" з квітня 2015 року по жовтень 2016 року не використовувало газ для опалення, загальне споживання газу за 6 місяців не перевищувало 6982 м3, оскільки підприємство працює 8 годин на добу та має альтернативні засоби опалення, а відповідачем проведено донарахування на загальний обсяг понад 50000 м3.

Суди попередніх інстанцій, дослідивши надані сторонами розрахунки та наявну у матеріалах справи доповідну інженера Качаєва Д.С. від 17.10.2016, в якій зазначено, що 17.10.2016 під час запуску котла типу КТН 50 встановлено несправність газозапальника та термопари, що не дало змоги провести його запуск та опломбування, дійшли цілком вірного висновку, що розрахунок відповідача є арифметично невірним, виходячи з наступного.

Здійснений відповідачем на засіданні комісії розрахунок, проведено з урахуванням роботи двох газових котлів та роботи підприємства 24 години на добу.

Згідно журналу обліку розрахунку розходу природного газу, перевірки спожитого об'єму проводились з 07.00 год до 17.00 год., що відповідає роботі підприємства в штатному режимі 8 годин на добу 5 днів на тиждень.

Враховуючи те, що з 17.10.2016 котел типу КТН 50 не був запущений, фактично не працював, а розрахунок відповідача проведений з урахуванням двох робочих котлів та роботи підприємства 24 години на добу 7 днів на тиждень, вбачається що розрахунок вартості не облікованого (недорахованого) об'єму та обсягу природного газу здійснений відповідачем на засіданні комісії 27.09.2017 є арифметично невірним.

Крім того, оперативно-господарська санкція розрахована з включенням податку на додану вартість, що підтверджується рахунком на оплату від 27.09.2017, що направлений на адресу КП "Житлове ремонтно-експлуатаційне управління".

Розрахована вартість не облікованого (недорахованого) об'єму та обсягу природного газу, як визначено судом у рішенні раніше - це господарсько-правова відповідальність за порушення у сфері господарювання, за своєю природою є санкцією та не являється базою оподаткування в розумінні положень статті 185 Податкового кодексу України.

Тобто, розрахунок суми не облікованого (недорахованого) об'єму та обсягу природного газу є арифметично невірним, оскільки сума вартості 50525 м3 у розмірі 410485,60 грн розрахована та пред'явлена для оплати КП "Житлове ремонтно-експлуатаційне управління" разом з податком на додану вартість.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується із висновками господарських судів про недоведеність відповідачем факту правопорушення позивачем, неправильність розрахунку спірної оперативно-господарської санкції, наявності дефектів акту про порушення, невідповідність дати рішення комісії даті засідання комісії, та вважає, що позовну вимогу про скасування оперативно-господарської санкції обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню.

У відповідності з ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Матеріали справи свідчать про те, що суд першої інстанції та апеляційний господарський суд всебічно, повно і об'єктивно дослідили матеріали справи в їх сукупності, дали вірну юридичну оцінку обставинам справи та правильно, з дотриманням норм процесуального права та правильним застосуванням норм матеріального права вирішили спір у справі.

Відповідно до статті 309 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення суду апеляційної інстанції з одних лише формальних міркувань.

За таких обставин постанова суду апеляційної інстанції та рішення першої інстанції прийняті з додержанням вимог матеріального та процесуального права, підстав для їх зміни чи скасування немає.

Керуючись ст.ст 300, 308, 309, 315 Господарського процесуального кодексу України Суд, -

П О С Т А Н О В И В :

1. Касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Київської області від 01.03.2018 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 29.05.2018 у справі №911/3349/17 - без змін.

2. Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий О. Баранець

Судді Г. Вронська

І. Ткач