ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 вересня 2018 року м. ОдесаСправа № 923/1204/17
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Богатиря К.В.

Суддів: Таран С.В., Філінюка І.Г.

Секретар судового засідання: Чеголя Є.О.

За участю представників учасників справи:

від ТОВ «ЮЖНИЙ ТЕРМІНАЛ» адвокат ОСОБА_1, за довіреністю;

Представники ТОВ «ГЕНІЧЕСЬК ПЛЮС» та ПАТ «УКРАЇНСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ» в особі РФ «ПРИДНІПРОВСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ» в судове засідання не з'явились. Про час, дату та місце його проведення повідомлені належним чином.

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ГЕНІЧЕСЬК ПЛЮС»

на рішення Господарського суду Херсонської області від 02 травня 2018 року (суддя суду першої інстанції: ОСОБА_2; дата складання повного тексту: 03.05.2018 року; час і місце оголошення рішення: 02.05.2018 року о 12:09 год.; 73000, м. Херсон, вул. Театральна, 18; Господарський суд Херсонської області, зала судових засідань № 206)

по справі № 923/1204/17

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ГЕНІЧЕСЬК ПЛЮС»

до Публічного акціонерного товариства «УКРАЇНСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ» в особі Регіональної філії «ПРИДНІПРОВСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ»

за участю третьої особи на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: Товариство з обмеженою відповідальністю «ЮЖНИЙ ТЕРМІНАЛ»

про усунення перешкод у користуванні майном

В С Т А Н О В И В:

У грудні 2017 року Товариство з обмеженою відповідальністю «ГЕНІЧЕСЬК ПЛЮС» (далі ТОВ «ГЕНІЧЕСЬК ПЛЮС», Позивач) звернулося до Господарського суду Херсонської області з позовом до Державного підприємства «ПРИДНІПРОВСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ» (далі ДП «Придніпровська залізниця», Відповідач), вимоги якого під час розгляду справи у суді першої інстанції, а саме 19 березня 2018 року, були уточнені та відповідно до яких Позивач просив суд усунути перешкоди у здійсненні останнім права, шляхом винесення рішення про визнання незаконним користування ДП «ПРИДНІПРОВСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ» зазначеною залізничною колією 320 погонних метрів, що є власністю Позивача та зобовязати Відповідача припинити зазначене користування.

Безпосередньо позовні вимоги ґрунтуються на користуванні Відповідачем залізничною колією довжиною 320 метрів, яка знаходиться за адресою: Херсонська область, м. Генічеськ, вул. Центральна, 220. Позивач вказує, що по належній йому залізничній колії відбувається транспортування вагонів без погодження з ним та відповідних договірних відносин, що, на думку Позивача, є порушенням ст. 5 Закону України «Про залізничний транспорт» та наказу Міністерства транспорту України № 644 від 21.11.2000 року. В якості правової підстави для захисту порушених прав, Позивачем обрано положення статті 391 Цивільного кодексу України.

Ухвалою Господарського суду Херсонської області від 20 березня 2018 року по справі № 923/1204/17 залучено до участі у справі в якості Відповідача Публічне акціонерне товариство «УКРАЇНСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ» в особі Регіональної філії «ПРИДНІПРОВСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ» (далі ПАТ «УКРАЇНСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ» в особі РФ «ПРИДНІПРОВСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ») з одночасним виключанням зі складу Відповідачів Державного підприємства «ПРИДНІПРОВСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ».

Іншою ухвалою Господарського суду Херсонської області від 20 березня 2018 року по справі № 923/1204/17 залучено Товариство з обмеженою відповідальністю «ЮЖНИЙ ТЕРМІНАЛ» (далі ТОВ «ЮЖНИЙ ТЕРМІНАЛ», Третя особа) до участі у справі в якості третьої особи на стороні Відповідача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору.

Рішенням Господарського суду Херсонської області від 02 травня 2018 року по справі № 923/1204/17 (суддя суду першої інстанції: ОСОБА_2К.) у позові відмовлено повністю.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції дійшов висновку про недоведеність Позивачем факту вчинення з боку Відповідача перешкод у користуванні майном, належного Позивачеві, оскільки безпосередньо Відповідач, здійснюючи рух локомотиву та вагонів по залізничній колії, виконував договірні умови з Третьою особою в межах укладеного Договору, а тому, фактично, користувачем спірної колії є ТОВ «ЮЖНИЙ ТЕРМІНАЛ», як особа, яка замовила послуги залізниці, а не Відповідач.

Не погодившись з вищезазначеним судовим рішенням, ТОВ «ГЕНІЧЕСЬК ПЛЮС» звернувся з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також на неповне зясування усіх обставин справи, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Господарського суду Херсонської області від 02 травня 2018 року по справі № 923/1204/17 та постановити нове рішення про задоволення позову у повному обсязі.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, сторона посилається на порушення місцевим господарським судом п. 1 ч. 5 ст. 238 ГПК України, оскільки суд не зазначив в резолютивній частині оскаржуваного рішення в задоволені якого позову він відмовляє, а також не розглянув позовну заяву з уточненими позовними вимогами.

Скаржник зазначає, що пославшись в оскаржуваному рішенні на положення ст. 391 ЦК України про те, що власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпорядження своїм майном, може вимагати усунення будь-яких порушень його права, хоча б ці порушення і не були поєднанні з позбавлення володіння, та, по суті справи, маючи докази порушення з боку Відповідача цього права, суд безпідставно відхилив правомірність застосування Позивачем цієї норми Закону. В якості обґрунтування відмови в задоволенні позову, суд першої інстанції зазначив, що Позивач не надав доказів позбавлення його права користування та розпорядження майном - залізничною колією в контексті необхідності усунення відповідних перешкод з боку Відповідача. Проте, така позиція суду першої інстанції, на думку скаржника, не відповідає позовним вимогам Позивача та матеріалам справи.

До того ж, місцевий господарський суд не надав належної оцінки тим обставинам, що Відповідач в судовому засіданні підтвердив факт незаконного використання залізничної колії Позивача шляхом надання послуг іншому підприємству, оскільки не надав жодного доказу для законного використання залізничної колії Позивача. При цьому, суд не зважив на доводи Позивача (в заяві про уточнення позовних вимог) про те, що відповідно до Правил обслуговування залізничних під'їзних колій, затверджених наказом Міністерства транспорту України від 21 листопада 2000 року № 644, з власниками залізничних колій укладається Типовий договір на подачу та збирання вагонів, відображений в Додатку 2 до пункту 2.1 Правил обслуговування залізничних під'їзних колій, але Відповідач не укладав відповідних угод з Апелянтом.

На думку апелянта, також безпідставним є посилання суду на договір «Про подачу та забирання вагонів» № ПР/ДП-4-13НЮдч/ДНМ-115 від 26.12.2013 року, укладений між Відповідачем та Третьою особою, оскільки апелянт не є стороною цього Договору та залізнична колія Третьої особи знаходиться за іншою адресою: по вул. Центральна 222 у м. Генічеськ. Твердження суду про те, що користувачем залізничної колії є Третя особа, не відповідає дійсності, оскільки договір № ПР/ДП-4-13НЮдч/ДНМ-115 від 26.12.2013 року укладений між Відповідачем та Третьою особою.

Більш детальніше доводи викладені у скарзі.

15 червня 2018 року до Одеського апеляційного господарського суду надійшли додаткові пояснення ТОВ «ГЕНІЧЕСЬК ПЛЮС» до апеляційної скарги, відповідно до яких, крім іншого, просить врахувати постанову Верховного суду України від 11 квітня 2018 року по справі № 910/5630/17, в якій зазначено правовий висновок про наступне: «позов про превентивний захист права власності може бути предявлений власником, який має підстави передбачити можливість порушення свого права власності іншою особою.

10 вересня 2018 року до Одеського апеляційного господарського суду надійшли письмові пояснення ТОВ «ГЕНІЧЕСЬК ПЛЮС» до апеляційної скарги, відповідно до яких, крім іншого, посилається на те, що безпосереднім доказом, який не враховано судом першої інстанції в частині позбавлення права користування власним майном Позивача є саме незаконно укладений Договір № ПР/ДП-4-13НЮдч/ДНМ-115 від 26.12.2013 року між Відповідачем та Третьою особою про подачу та забирання вагонів, тобто використання (експлуатиацію) під'їзної залізничної колії шляхом руху локомотивів та вагонів, яка є власністю Позивача. Вказані обставини прямо і безпосередньо підтверджуються в контексті заперечень Відповідача, а також визнаються, як достовірні докази надані до суду Акти, які підтверджують факт транспортування залізничною колією Позивача вагонів Відповідача.

Також, судом повністю проігноровано вимоги Правил обслуговування залізничних під'їзних колій, затверджених наказом Міністерства транспорту України від 21.11.2000 року № 644, де прямо конкретизовано, що Типові Договори на подачу та збирання вагонів укладається виключно з власником даної колії. Вказані обставини прямо свідчать про факт незаконного використання чужого нерухомого майна, в даному випадку ТОВ «ГЕНІЧЕСЬК ПЛЮС» з боку Відповідача і Третьої особи, оскільки при укладання даного Договору Відповідачем не перевірено факт наявності відповідних правовстановлюючих документів на майно контрагента, чим порушено Вимоги п. 3.3 Правил обслуговування залізничних під'їзних колій.

До того ж, право власності на під'їзні залізничні колії може бути підтверджено документами, які підтверджують факт її зведення та введення в експлуатацію, а також технічною документацією. Доцільно також вважати, що невід'ємною умовою визнання існування права власності на колію є наявність будь-яких прав на земельну ділянку (оренда, власність, постійне користування), на якій під'їзна колія розміщена.

У відзивах на апеляційну скаргу ТОВ «ЮЖНИЙ ТЕРМІНАЛ» та ПАТ «УКРАЇНСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ» в особі РФ «ПРИДНІПРОВСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ» висловили заперечення щодо її задоволення, посилаючись на те, що ТОВ «ЮЖНИЙ ТЕРМІНАЛ» є власником залізничної колії довжиною 1 858,5 метрів, яка знаходиться за адресою: Херсонська область, м. Генічеськ, вул. Центральна, 222; у звязку з чим укладено Договір з ПАТ «УКРАЇНСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ» в особі РФ «ПРИДНІПРОВСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ» на подачу та забирання вагонів № ПР/ДН-4-13 НЮдч/ДНМ-115 від 26.12.2013 року, в межах якого здійснюється надання відповідних послуг та користування залізничною колією. У звязку чим просили суд апеляційної інстанції рішення Господарського суду Херсонської області від 02 травня 2018 року по справі № 923/1204/17 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, вважаючи його законним та обґрунтованим.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 04 червня 2018 року колегією суддів у складі головуючого судді Мишкіної М.А., суддів: Будішевської Л.О., Таран С.В., відкрито апеляційне провадження по справі № 923/1204/17 за апеляційною скаргою ТОВ «ГЕНІЧЕСЬК ПЛЮС» на рішення Господарського суду Херсонської області від 02 травня 2018 року; встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу до 15.06.2018 року з наданням із відзивом доказів його направлення іншим учасникам справи; розяснено учасникам справи про їх право в строк до 15.06.2018 року подати до суду будь-які заяви чи клопотання з процесуальних питань (призначення експертизи, витребування доказів, судових доручень щодо збирання доказів, залучення у справі спеціаліста, перекладача, вжиття заходів забезпечення позову, відводів, затвердження мирових угод тощо), оформлені відповідно до ст. 170 ГПК України, разом з доказами направлення копій таких заяв чи клопотань іншим учасникам справи. Попередити учасників справи про наслідки подання письмових заяв чи клопотань без додержання вимог частини першої та другої вказаної вище норми або не у строк встановлений судом у вигляді їх повернення заявникові без розгляду.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 19 червня 2018 року справу № 923/1204/17 призначено до розгляду на 03 липня 2018 року о 10:00 год..

03 липня 2018 року судове засідання по справі не відбулось у звязку із перебуванням судді Будішевської Л.О. з 02.07.2018 року по 04.07.2018 року у відрядженні та головуючого судді Мишкіної М.А. у відпустці 03.07.2018 року.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 05 липня 2018 року справу № 923/1204/17 призначено до розгляду на 17 липня 2018 року о 10:30 год..

17 липня 2018 року директор ТОВ «ГЕНІЧЕСЬК ПЛЮС» звернувся до Одеського апеляційного господарського суду із письмовою заявою про відвід головуючому судді Мишкіній М.А. та судді Будішевській Л.О., в обґрунтування якої зазначив наступне. Члени колегії суддів Будішевська Л.О. та Мишкіна М.А. вже розглядали спір між ТОВ «ГЕНІЧЕСЬК ПЛЮС» та ТОВ «ЮЖНИЙ ТЕРМІНАЛ» щодо використання майна ТОВ «ГЕНІЧЕСЬК ПЛЮС», а саме залізнична колія протяжністю 320 м.п., яка розташована за адресою м. Генічеськ, вул. Леніна 220, що відображено в постанові Одеського апеляційного суду від 12.01.2012 року по справі № 10/105-ПН-10, якою було відмовлено в задоволені апеляційної скарги ТОВ «ГЕНІЧЕСЬК ПЛЮС». Таким чином, у членів колегії суддів Будішевської Л.О. та Мишкіної М.А. уже існує чітко сформована позиція щодо використання майна ТОВ «ГЕНІЧЕСЬК ПЛЮС», а саме залізничних колій протяжністю 320 м.п., які розташовані за адресою м. Генічеськ, вул. Леніна 220, ще до початку розгляду справи, що ставить під сумнів упередженість членів колегії суддів.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 17 липня 2018 року визнано необґрунтованими доводи, викладені в заяві про відвід суддям Мишкиній М.А., Будішевській Л.О.; зупинено провадження у справі № 923/1204/17 до вирішення питання про відвід суддям Мишкиній М.А., Будішевській Л.О. іншим суддею.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18 липня 2018 року суддею для розгляду заяви про відвід суддям Мишкиній М.А., Будішевській Л.О. визначено суддю Величко Т.А..

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 19 липня 2018 року (суддя Величко Т.А.) у задоволенні заяви ТОВ «ГЕНІЧЕСЬК ПЛЮС» про відвід головуючого судді Мишкіної М.А. та судді Будішевської Л.О. відмовлено.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 23 липня 2018 року поновлено апеляційне провадження у справі № 923/1204/17 та розгляд якої призначено на 02 серпня 2018 року о 15:00 год..

30 липня 2018 року директор ТОВ «ГЕНІЧЕСЬК ПЛЮС» надіслав до суду апеляційної інстанції через пошту письмову заяву про відвід суддів Будішевської Л.О. та Таран С.В., в обґрунтування якої (з посиланням на норми п.п. 3, 5 ч. 1 ст. 35 ГПК України) зазначив наступне. В провадженні Одеського апеляційного господарського суду знаходилась справа № 923/590/17 за позовом ТОВ «ГЕНІЧЕСЬК ПЛЮС» до ТОВ «ЮЖНИЙ ТЕРМІНАЛ» про скасування свідоцтва про право власності на обєкт нерухомості та про зобовязання виключити запис з Єдиного державного реєстру речових прав на нерухоме майно. В якості підстави для скасування цього свідоцтва, одним із основних доводів Позивача по справі було безпідставне включення в це свідоцтво 320 м.п. залізничних колій Позивача. Судом апеляційної інстанції під головуванням судді Величко Т.А., суддів Богатиря К.В., Бєляновського В.В. 24.05.2018 року було винесено постанову, за якою було відмовлено в задоволенні апеляційної скарги, крім того, члени колегії суду вийшли за межі позовних вимог та намагались встановити наявність права власності у ТОВ «ЮЖНИЙ ТЕРМІНАЛ» та відсутність права у ТОВ ««ГЕНІЧЕСЬК ПЛЮС», в той час як у ТОВ «ГЕНІЧЕСЬК ПЛЮС» право власності зареєстроване та не було предметом розгляду вказаного спору.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 02 серпня 2018 року визнано необґрунтованими доводи, викладені в заяві про відвід суддям Будішевській Л.О. та Таран С.В.; зупинено провадження у справі № 923/1204/17 до вирішення питання про відвід суддям Будішевській Л.О. та Таран С.В. іншим суддею.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03 серпня 2018 року суддею для розгляду заяви про відвід суддям Будішевській Л.О. та Таран С.В. визначено суддю Принцевську Н.М..

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 06 серпня 2018 року (суддя Принцевська Н.М.) у задоволенні заяви ТОВ «ГЕНІЧЕСЬК ПЛЮС» про відвід суддям Будішевській Л.О. та Таран С.В. відмовлено.

В звязку з перебуванням головуючого судді Мишкіної М.А. та судді Будішевської Л.О. у відпустці, по справі № 923/1204/17 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи, яка відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.08.2018 року розподілена складу колегії: головуючий суддя Богатир К.В., судді: Філінюк І.Г., Таран С.В..

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 13 серпня 2018 року поновлено апеляційне провадження у справі № 923/1204/17, справу прийнято до провадження у зміненому складі суддів та призначено до розгляду на 27 серпня 2018 року о 11:00 год..

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 27 серпня 2018 року відкладено розгляд апеляційної скарги на 10 вересня 2018 року о 16:00 год.; зобовязано представника ТОВ «ГЕНІЧЕСЬК ПЛЮС» ОСОБА_3 надати до Одеського апеляційного господарського суду в строк до 10 вересня 2018 року належним чином засвідчену копію витягу з Договору про надання правової допомоги № б/н, укладеного 25 серпня 2018 року між ТОВ «ГЕНІЧЕСЬК ПЛЮС» та адвокатом ОСОБА_3.

В судове засіданні 10 вересня 2018 року представники ТОВ «ГЕНІЧЕСЬК ПЛЮС» та ПАТ «УКРАЇНСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ» в особі РФ «ПРИДНІПРОВСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ» не зявились, хоча про час, дату та місце розгляду справи повідомлялись належним чином, про що свідчить відповідний реєстр поштового відправлення ОАГС, роздруківка з сайту Укрпошти, а також рекомендовані повідомлення про вручення поштового відправлення. Вказані документи додані до матеріалів справи та в повній мірі свідчать про належне повідомлення зазначених осіб про дату, час та місце розгляду апеляційних скарг Одеським апеляційним господарським судом.

Між тим, судовою колегією в судовому засіданні оголошено про надходження до Одеського апеляційного господарського суду клопотання від представника ТОВ «ГЕНІЧЕСЬК ПЛЮС» адвоката ОСОБА_3 від 10 вересня 2018 року про відкладення судового засідання по справі № 923/1204/17, яке призначене на 10 вересня 2018 року о 16:00 год., у звязку із участю уповноваженого представника ТОВ «ГЕНІЧЕСЬК ПЛЮС» адвоката ОСОБА_3 у слідчих діях.

Представник ТОВ «ЮЖНИЙ ТЕРМІНАЛ» адвокат ОСОБА_1 у судовому засіданні заперечував проти задоволення клопотання про відкладення судового засідання через відсутність на то підстав.

Вищевказане клопотання представника ТОВ «ГЕНІЧЕСЬК ПЛЮС» адвоката ОСОБА_3 про відкладення судового засідання по справі № 923/1204/17 було розглянуто судовою колегією в судовому засіданні 10 вересня 2018 року та за результатами її розгляду винесено ухвалу в протокольній формі, що відображено у протоколі судового засідання від 10 вересня 2018 року по справі № 923/1204/17.

Судовою колегією відмовлено ТОВ «ГЕНІЧЕСЬК ПЛЮС» у задоволенні клопотання про відкладення розгляду справи, оскільки існує обмеження строку розгляду апеляційної скарги, визначеного ст. 273 ГПК України та з урахуванням значної тривалості загального строку розгляду даної справи Одеським апеляційним господарським судом. До того ж, представником не додано до клопотання жодного доказу на підтвердження неможливості його прибуття у судове засідання.

Крім того, судова колегія зазначає, що юридична особа бере участь у справі через свого керівника або члена виконавчого органу, уповноваженого діяти від її імені відповідно до закону, статуту, положення (самопредставництво юридичної особи), або через представника, відповідно до ч. 3 ст. 56 ГПК України. Позивач, як юридична особа, не позбавлений можливості направити до суду іншого представника (адвоката), або забезпечити представництво особи, уповноваженої представляти інтереси ТОВ «ГЕНІЧЕСЬК ПЛЮС» згідно Статуту.

Також, судова колегія зауважує, що порушення права на розгляд справи упродовж розумного строку було неодноразово предметом розгляду Європейським судом з прав людини у справах проти України. Обов'язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням частини першої статті 6 даної Конвенції (рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнова проти України»). Суд нагадує, що роль національних суддів полягає у швидкому та ефективному розгляді справ (рішення Європейського суду з прав людини від 30.11.2006 року у справі «Красношапка проти України»).

Оскільки вищезазначені учасники справи не скористались своїм правом на участь в судовому засіданні, явка представників учасників справи не визнавалась обов'язковою, колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду справи за відсутністю уповноважених представників ТОВ «ГЕНІЧЕСЬК ПЛЮС» (Позивача) та ПАТ «УКРАЇНСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ» в особі РФ «ПРИДНІПРОВСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ» (Відповідача).

Інші заяви та клопотання учасниками справи до суду не заявлялись.

Вислухавши пояснення представника Третьої особи, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності № 2288033 від 11.04.2013 року ТОВ «ГЕНІЧЕСЬК ПЛЮС» належить на праві власності комплекс будівель і споруд за адресою: Херсонська область, м. Генічеськ, вул. Центральна, 220; до складу якого під номером 7 входить залізнична колія довжиною 320 метрів (Том 1, а.с. 26).

З Технічного паспорту підїзної залізничної колії ТОВ «ГЕНІЧЕСЬК ПЛЮС» на станції Генічеськ вбачається, що загальна протяжність залізничної колії складає 320 м. та має три шляхи:

- частина шляху № 1 протяжністю 60 м.;

- частина шляху № 2 протяжністю 155 м.;

- частина шляху № 3 протяжністю 105 м. (Том 1, а.с. 69-74).

Як слідує зі складених Позивачем комісійних актів по фактам експлуатації залізничної колії від 11.10.2017 року, 28.10.2017 року та 12.12.2017 року по названій залізничній колії рухалися завантажені вагони Відповідача, а саме: 11.10.2017 року чотири завантажених вагонів, 28.10.2017 року два завантажених вагонів, 12.12.2017 року пять завантажених вагонів (Том 1, а.с. 19-21).

Позивач є власником обєкта нерухомості нежитлових будівель за адресою м. Генічеськ, вул. Леніна, 220, на підставі нотаріально посвідченого договору купівлі-продажу від 04.03.2009 року (реєстраційний №2-515), до складу яких входять: склад літ. «Б» загальною площею 70,1 кв.м; растворо-бетонний вузол літ. Л.; споруди № 1, 3-7. Ця обставина підтверджується Витягом про реєстрацію права власності на нерухоме майно від 17.03.2009 року, листом Генічеського державного бюро технічної інвентаризації № 173 від 21.04.2010 року, матеріалами інвентаризаціїоціночним актом на господарсько-побутові будівлі та споруди домоволодіння № 220 по вул. Леніна у м. Генічеськ. При цьому під № 7 обліковується у складі цього майна залізнична колія довжиною 320 м/п, право власності на яку згідно листа Генічеського ДБТІ зареєстроване виключно за Позивачем.

На час вирішення спору в суді першої інстанції та розгляду справи в апеляційному господарському суді державна реєстрація права власності на обєкт нерухомості в цілому за ТОВ «ГЕНІЧЕСЬК ПЛЮС» не скасована, Договір купівлі-продажу від 04.03.2009 року, укладений між гр. ОСОБА_4 та Позивачем, не визнаний недійсним в судовому порядку, не може вважатись недійсним в силу прямої вказівки в законі на його недійсність у звязку з продажом майна особою, яка не мала на це права.

Також, стосовно цього Договору слід констатувати додержання усіх вимог, що ставляться згідно із ст. 657 ЦК України, а саме, відбулось нотаріальне посвідчення та державна реєстрація Договору (витяг з Державного реєстру правочинів від 04.03.2009 року за № 7073041).

Положеннями ст. 328 ЦК України передбачено, що право власності набувається на підставах, що не заборонені законом, зокрема із правочинів. Право власності вважається набутим правомірно, якщо інше прямо не випливає із закону або незаконність набуття права власності не встановлена судом.

ТОВ «ГЕНІЧЕСЬК ПЛЮС» набуло право власності на обєкт нерухомості, у т.ч. спірні 320 м/п залізничної колії, із правочину, дійсність якого ніким не оспорено згідно із ст. 215 ЦК України, при цьому незаконність набуття права власності не встановлена в інших судових справах, водночас, правомірність набуття права власності не входить предмету доказування в даній справі.

Умови набуття добросовісним набувачем права власності на майно, відчужене особою, яка не мала на це права, визначаються ст. 330 ЦК України, та в контексті обставин даної справи та предмету спору не повинні досліджуватись судом.

Між тим, відповідно до витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності № 23541805 від 26.04.2014 року (Том 1, а.с. 141-142), Витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію обтяження № 106750092 від 08.12.2017 року (Том 1, а.с. 145-146), Свідоцтва про право власності на нерухоме майно від 28.12.2005 року (Том 1, а.с. 143), Витягу про реєстрацію права власності на нерухоме майно № 9467753 від 28.12.2005 року (Том 1, а.с. 144) ТОВ «ЮЖНИЙ ТЕРМІНАЛ» є власником комплексу будівель та споруд, що знаходяться за адресою: Херсонська область, м. Генічеськ, вул. Центральна, 222 та до складу якого під номером 6 входить залізнична колія довжиною 1 858,5 метрів та під номером 7 підкранові колії протяжністю 291 метрів.

Безпосередньо схема залізничної колії наведена в Схематичному плані земельної ділянки (Том 1, а.с. 150-153), яка є складовою частиною Технічного паспорту на виробничий будинок комплекс за адресою: Херсонська область, м. Генічеськ, вул. Центральна, 222 (Том 1, а.с. 149-169).

Натомість, як вбачається з Технічного паспорту підїзної залізничної колії ТОВ «ЮЖНИЙ ТЕРМІНАЛ» на станції Генічеськ (Том 1, а.с. 184-195) протяжність залізничної колії складає 1 801,7 метрів та складається з трьох шляхів:

- шляху № 1 протяжністю 885,5 м.;

- шляху № 2 протяжністю 638,9 м.;

- шляху № 3 протяжністю 277,3 м..

У відповідності до цього Технічного паспорту 26 грудня 2013 року між ДП «ПРИДНІПРОВСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ» в особі відокремленого структурного підрозділу «КРИМСЬКА ДИРЕКЦІЯ ЗАЛІЗНИЧНИХ ПЕРЕВЕЗЕНЬ», правонаступником якої є ПАТ «УКРАЇНСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ», та ТОВ «ЮЖНИЙ ТЕРМІНАЛ» укладено Договір «Про подачу та забирання вагонів» за № ПР/ДН-4-13 НЮдч/ДНМ-115 (далі Договір), відповідно до якого Відповідач зобовязався локомотивом Залізниці здійснювати подачу, розставлення на місця навантаження, вивантаження і забирання вагонів з підїзної колії, яка належить Третій особі та примикає до колії № 3 парку А станції Генічеськ стрілкою № 3 (Том 1, а.с. 54-56).

Пунктом 6 Договору передбачено, що вагони на підїзну колію подаються локомотивом Залізниці із розставленням вагонів на місця навантаження, вивантаження, а згідно з пунктом 18 договір укладений на 5 років та діє з 26.12.2013 року по 26.12.2018 року.

Під час апеляційного перегляду даної справи судовою колегією встановлено, що рішенням Господарського суду Херсонської області по справі № 10/105-ПН-10 від 10 жовтня 2011 року, залишеному без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 12 січня 2012 року, ТОВ «ГЕНІЧЕСЬК ПЛЮС» відмовлено у задоволенні позову про заборону ТОВ «ЮЖНИЙ ТЕРМІНАЛ» користуватися залізничними коліями загальною довжиною 320 метрів, які розташовані за адресою: м. Генічеськ, вул. Леніна, 220.

Виникнення права власності у ТОВ «ЮЖНИЙ ТЕРМІНАЛ» на залізничну колію довжиною 1 858,55 м/п підтверджується наступним.

20 січня 2003 року на аукціоні, проведеному Південною товарною біржою продано майно ВАТ «ТРЕСТ ГЕНІЧЕСЬКАГРОБУД», яке перебувало у податковій заставі, а саме: об'єкти нерухомості, розташовані по вул. Леніна, 222, у м. Генічеські.

Покупцем майна стало ВАТ «МОТОР СІЧ» на підставі укладеного з Південною товарною біржою договору купівлі-продажу № Х/01-008 від 22 січня 2003 року. В подальшому придбане майно, в тому числі і залізнична колія довжиною 1 858,55 м/п було передано до статутного фонду ТОВ «ЮЖНИЙ ТЕРМІНАЛ».

На підставі рішення виконкому Херсонської міської ради № 400 від 15.12.2005 року «Про оформлення права приватної власності на майновий комплекс по вул. Леніна, буд. 222 у м. Генічеську», 28 грудня 2005 року головою Генічеської міської ради було видано ТОВ «ЮЖНИЙ ТЕРМІНАЛ» свідоцтво про право власності на майновий комплекс.

За даними Генічеського ДБТІ під номерами 1-7 значаться споруди: ворота металеві, калітка металева, огорожа із залізобетонних плит довжиною 1 983,6 м., мостіння площею 10 634 кв.м., мостіння 3 008,9 кв.м., залізнична колія довжиною 1 858,55 кв.м., підкранові колії довжиною 291 кв.м..

Ці дані кореспондуються з оціночними актами, також складеними Генічевським МДПІ, які містять відомості про склад майнового комплексу.

Таким чином, спірне майно є власністю ТОВ «ЮЖНИЙ ТЕРМІНАЛ», попереднім його власником було ВАТ «МОТОР СІЧ». Добросовісність набуття цими субєктами права власності в судовому порядку не спростована.

Враховуючи вищевказане, судова колегія дійшла висновку про те, що між ТОВ «ГЕНІЧЕСЬК ПЛЮС» та ТОВ «ЮЖНИЙ ТЕРМІНАЛ» має місце спір про право, оскільки кожна з цих сторін вважає залізничну колію довжиною 320 м/п належною їй на праві власності, відтак, у обставинах, що склалися, ТОВ «ГЕНІЧЕСЬК ПЛЮС» має право заявити позов про визнання права власності відповідно до ст. 392 ЦК України для констатації перед ТОВ «ЮЖНИЙ ТЕРМІНАЛ» та іншими особами факту, що спірна залізнична колія є власністю саме і виключно ТОВ «ГЕНІЧЕСЬК ПЛЮС».

До вказаного висновку також дійшов Одеський апеляційний господарський суд у своїй постанові від 10 жовтня 2011 року по справі № 10/105-ПН-10 за позовом ТОВ «ГЕНІЧЕСЬК ПЛЮС» до ТОВ «ЮЖНИЙ ТЕРМІНАЛ» про заборону користуватися залізничними коліями довжиною 320 м/п, розташованими за адресою: м. Генічеськ, вул. Леніна, 220; від 24 травня 2018 року по справі № 923/590/17 за позовом ТОВ «ГЕНІЧЕСЬК ПЛЮС» до ТОВ «ЮЖНИЙ ТЕРМІНАЛ», Генічеської РДА скасування свідоцтва про право власності на об'єкт нерухомості та про зобов'язання виключити запис з Єдиного державного реєстру речових прав на нерухоме майно.

Положеннями ч.1 ст. 321 ЦК України передбачено, що право власності є непорушним, ніхто не може бути протиправно позбавлений цього права власності чи обмежений у його здійсненні.

Право власності вважається набутим правомірно, якщо інше прямо не випливає із закону або незаконність набуття права власності не встановлена судом (ч. 2 ст. 328 ЦК України).

За змістом ч. 2 ст. 386 ЦК України визначено, що власник, який має підстави передбачати можливість порушення свого права власності іншою особою, може звернутися до суду з вимогою про заборону вчинення нею дій, які можуть порушити його право, або з вимогою про вчинення певних дій для запобігання такому порушенню.

Власник має право витребувати своє майно від особи, яка незаконно, без відповідної правової підстави заволоділа ним (ст. 387 ЦК України).

За приписами ст. 391 ЦК України зазначено, що власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпоряджання своїм майном.

Також власник майна може пред'явити позов про визнання його права власності, якщо це право оспорюється або не визнається іншою особою, а також у разі втрати ним документа, який засвідчує його право власності. (ст. 392 ЦК України).

Виходячи з обставин справи та підстав позову, обраний Позивачем спосіб захисту своїх прав власника спірного майна повинен узгоджуватись з нормами чинного законодавства, що врегульовує захист права власності (ст.ст. 386-394 ЦК України).

Положеннями ст. 15 ЦК України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Статтею 16 ЦК України встановлено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути:

1) визнання права;

2) визнання правочину недійсним;

3) припинення дії, яка порушує право;

4) відновлення становища, яке існувало до порушення;

5) примусове виконання обов'язку в натурі;

6) зміна правовідношення;

7) припинення правовідношення;

8) відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди;

9) відшкодування моральної (немайнової) шкоди;

10) визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.

Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках. Суд може відмовити у захисті цивільного права та інтересу особи в разі порушення нею положень частин другої - п'ятої статті 13 цього Кодексу.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого суду та вважає, що Позивачем невірно обрано спосіб захисту його порушеного права шляхом подання позовної заяви, з урахуванням уточнень, про усунення перешкод у здійсненні останнім права, шляхом винесення рішення про визнання незаконним користування ДП «ПРИДНІПРОВСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ» залізничною колією 320 погонних метрів, що є власністю Позивача та зобовязати Відповідача припинити зазначене користування, який кореспондує з предметом спору, а саме, спору про право на власність об'єктом нерухомого майна.

Більш того, у разі задоволенні у заявленій останній редакції позовних вимог про усунення перешкод у здійсненні Позивачем права, шляхом винесення рішення про визнання незаконним користування ДП «ПРИДНІПРОВСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ» залізничною колією 320 погонних метрів, що є власністю Позивача та зобовязати Відповідача припинити зазначене користування, призведе до заборони Відповідачу виконувати умови чинного Договору про подачу та забирання вагонів за № ПР/ДН-4-13 НЮдч/ДНМ-115 від 26 грудня 2013 року, укладеного з Третьою особою, що суперечить загальним засадам виконання господарських договорів, положенням ст.ст. 3, 627, 629 ЦК України, ст.ст. 6, 193 ГК України.

На думку судової колегії, місцевий суд повністю встановив та дослідив фактичні обставини справи, дав повну та всебічну оцінку наявним у ній доказам та правильно застосував норми матеріального та процесуального права.

Наведені скаржником в апеляційній скарзі доводи, які фактично повторюють його доводи, викладені у позові і яким місцевий суд дав належну оцінку, на переконання колегії суддів не підтверджують помилковість прийнятого місцевим господарським судом рішення, а тому не можуть прийматись до уваги та бути підставою для скасування рішення місцевого суду.

Доводи, на які посилається Позивач в апеляційній скарзі, не приймаються судовою колегією до уваги, оскільки спростовуються матеріалами справи, а також встановленими Одеським апеляційним господарським судом обставинами під час перегляду в апеляційному порядку рішення Господарського суду Херсонської області від 10 жовтня 2011 року по справі № 10/105-ПН-10 та рішення Господарського суду Херсонської області від 21 листопада 2017 року по справі № 923/590/17.

Результати розгляду апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення (п. 1 ч. 1 ст. 275 ГПК України).

За змістом ст. 276 ГПК України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи викладене, судова колегія вважає, що господарський суд першої інстанції, приймаючи оскаржуване рішення, повно і всебічно дослідив матеріали справи, надав вірну юридичну оцінку обставинам справи та наданим доказам, порушень норм матеріального і процесуального права не допустив, у звязку з чим підстави для скасування або зміни рішення суду та задоволення апеляційної скарги відсутні.

У зв'язку з таким апеляційна скарга залишається без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Судові витрати за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта в порядку ст. 129 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 269-270, 275-276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Одеський апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ГЕНІЧЕСЬК ПЛЮС» залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Херсонської області від 02 травня 2018 року по справі № 923/1204/17 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Касаційна скарга на судове рішення подається до Верховного суду протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено та підписано судом 17.09.2018р.

Головуючий суддя К.В. Богатир

Суддя І.Г. Філінюк

Суддя С.В. Таран