ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" вересня 2018 р. Справа № 920/234/18

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Тихий П.В., суддя Россолов В.В. , суддя Слободін М.М.

при секретарі судового засідання Шило А.М.,

за участю представників сторін:

прокурора - Зливка К.О. (посвідчення №047938 від 13.09.2017 року);

позивача - не з'явився;

відповідача - Ковальов І.В. (посвідчення адвоката НОМЕР_1 від 27.04.2017 р., ордер СМ №0509/18/01 від 05.09.2018р.)

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду матеріали апеляційної скарги заступника прокурора Сумської області (вх.№1603С/1-43) на рішення господарського суду Сумської області від 03.07.2018 (суддя Заєць С.В., повний текст рішення складено 11.07.2018) у справі

за позовом В.о. керівника Шосткінської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Кролевецької міської ради Сумської області, м. Кролевець, Сумська область

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Кролевецький комбікормовий завод", м. Кролевець, Сумська область

про стягнення 605880,40 грн., -

ВСТАНОВИЛА:

В.о. керівника Шосткінської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Кролевецької міської ради Сумської області звернувся до господарського суду Сумської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Кролевецький комбікормовий завод" про стягнення 605880,40 грн. упущеної вигоди. Судові витрати просив покласти на відповідача.

В обґрунтування позову посилається на те, що упущена вигода була спричинена внаслідок не укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Кролевець за будівництво об'єкта "Реконструкція елеваторного комплексу ТОВ "Кролевецький комбікормовий завод" з будівництвом пункту відвантажування зерна залізничним транспортом за адресою: вул. Транспортна, 34, в м. Кролевець Сумської області" 1-й пусковий комплекс з кодом об'єкта згідно з державним класифікатором будівель і споруд ДК 018-2000-1271.9, категорія складності - 3. В якості правових підстав позову вказує на положення ст. ст. 22, 1166 Цивільного кодексу України, ст. 40 ЗУ "Про регулювання містобудівної діяльності".

Рішенням господарського суду Сумської області від 03.07.2018 у справі №920/234/18 в задоволенні позову відмовлено.

Заступник прокурора Сумської області з вказаним рішенням суду першої інстанції не погодився, звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення господарського суду Сумської області від 03.07.2018 та прийняти нове рішення, яким задовольнити позов прокурора в повному обсязі, а також покласти на відповідача витрати по сплаті судового збору за подання позову та апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі зазначає, що невиконання зобов'язання укласти договір про пайову участь не звільняє замовника будівництва від обов'язку укласти такий договір у тому числі й після прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію (з посиланням на позицію Верховного Суду, викладену у відповідних постановах).

Зазначає, що бездіяльність відповідача щодо укладання договору є протиправною формою поведінки, внаслідок якої міська рада була позбавлена права отримати відповідні кошти, що охоплюється поняттям «упущена вигода». При цьому наслідки у виді упущеної вигоди перебувають у безпосередньому причинному зв'язку із наведеною неправомірною бездіяльністю відповідача.

Вказує, що порушенням інтересів держави є ненадходження коштів до місцевого бюджету з метою їх подальшого використання для забезпечення завдань і функцій держави та місцевого самоврядування.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 10.08.2018 у справі №920/234/18 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора на рішення господарського суду Сумської області від 03.07.2018 у справі №920/234/18 та призначено справу до розгляду на 10.09.2018.

Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу (вх.№7008 від 10.09.2018), в якому проти задоволення апеляційної скарги заперечує, вважає рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, прийнятим в результаті всебічного розгляду матеріалів справи та з вірним застосуванням норм матеріального та процесуального права. Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення господарського суду - без змін.

В судове засідання 15.08.2018 року з'явились прокурор, який підтримує свою апеляційну скаргу та просить її задовольнити, та представник відповідача, який заперечує проти задоволення апеляційної скарги та просить залишити рішення суду першої інстанції без змін.

Позивач був належним чином повідомлений про час та місце судового засідання, про що свідчать наявні в матеріалах справи докази, однак, наданим йому процесуальним правом не скористався та в судове засідання не з'явився, свого повноважного представника не направив.

Від позивача надійшла заява про розгляд справи без участі його представника (вх.№6608 від 23.08.2018 року).

Враховуючи положення ч.12 ст.270 ГПК України, відповідно до яких неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, судова колегія вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу за відсутності позивача.

Згідно із ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Судова колегія, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши в судовому засіданні прокурора та уповноваженого представника відповідача, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, згідно з декларацією про готовність об'єкта до експлуатації за №СМ14, зареєстрованою Управлінням державної архітектурно-будівельної інспекції в Сумській області від 20.07.2016, зафіксовано факт будівництва та прийняття в експлуатацію об'єкта "Реконструкція елеваторного комплексу ТОВ "Кролевецький комбікормовий завод" з будівництвом пункту відвантажування зерна залізничним транспортом за адресою: вул. Транспортна, 34, в м. Кролевець Сумської області" 1-й пусковий комплекс з кодом об'єкта згідно з державним класифікатором будівель і споруд ДК 018-2000-1271.9, категорія складності - ІІІ".

Відповідно до вищевказаного документа, замовником будівництва є Виробничо-комерційне підприємство - Товариство з обмеженою відповідальністю "Кролевецький комбікормовий завод" (відповідач у справі).

При цьому, прокурор обґрунтовує позов тим, що відповідач, у порушення вимог чинного законодавства не уклав з позивачем договору про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту, у зв'язку з чим міським бюджетом м.Кролевця були понесені збитки у вигляді упущеної вигоди у розмірі, визначеному нормами Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Положенням про пайову участь (внесок) замовників (забудовників) у створенні і розвитку інженерно-транспортної інфраструктури м. Кролевець.

Відповідач вважає позицію прокурора необґрунтованою, та зазначає, що згідно з положенням п.5 ч. 4 ст. 40 вищевказаного Закону він звільнений від сплати пайових внесків у розвиток інфраструктури міста, оскільки є замовником будівництва об'єктів комплексної забудови території, що здійснюється за результатами інвестиційних конкурсів та аукціонів. Також відповідач зазначає, що вимогами Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» визначено граничний строк для укладання договору про пайову участь замовника у розвитку інфраструктури населеного пункту. Відповідач вважає безпідставним і посилання прокурора у позові на ст. 1166 Цивільного кодексу України.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції зазначив, що прокурором не обґрунтовано та не доведено факту порушення відповідачем вимог законодавства, що сталось саме внаслідок винних дій відповідача, які призвели до заявлених збитків у вигляді неодержаного доходу. Також, між не укладенням договору (до введення об'єкту в експлуатацію) та неотриманням коштів пайового внеску відсутній безпосередній причинний зв'язок, оскільки саме по собі укладення договору не гарантує сплату пайового внеску, в разі ж укладення відповідного договору, несплата пайового внеску є заборгованістю, а не збитками.

Крім того, судом зазначено про відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави.

Проте, судова колегія не може погодитись з такими висновками місцевого господарського суду, з огляду на таке.

Статтею 131-1 Конституції України визначено, що в Україні діє прокуратура, яка здійснює, зокрема, представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Відповідно до частини третьої статті 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

За приписами частини четвертої статті 53 Господарського процесуального кодексу України, прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Згідно з рішенням Конституційного Суду України №3-рн/99 від 08.04.1999 під поняттям «орган уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах» потрібно розуміти орган державної влади чи орган місцевого самоврядування, якому законом надано повноваження органу виконавчої влади.

Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте, держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.

Із урахуванням того, що «інтереси держави» є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Частиною 1 статті 62 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» встановлено, що держава фінансово підтримує місцеве самоврядування, бере участь у формуванні доходів місцевих бюджетів, здійснює контроль за законним, доцільним, економним, ефективним витрачанням коштів та належним їх обліком. Вона гарантує органам місцевого самоврядування доходну базу, достатню для забезпечення населення послугами на рівні мінімальних соціальних потреб. У випадках, коли доходи від закріплених за місцевими бюджетами загальнодержавних податків та зборів перевищують мінімальний розмір місцевого бюджету, держава вилучає із місцевого бюджету до державного бюджету частину надлишку в порядку, встановленому Бюджетним кодексом України.

Відповідно до п.4-1 ч.1 ст.71 Бюджетного кодексу України, кошти пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту спрямовуються до бюджету розвитку місцевого бюджету, яким згідно з п.19 ч.1 ст.1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» визнаються доходи і видатки місцевого бюджету, які утворюються і використовуються для реалізації програм соціально-економічного розвитку та зміцнення матеріально-фінансової бази.

Обов'язок замовника будівництва взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту шляхом сплати коштів пайової участі встановлено ст.40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Тому неукладення договору пайової участі та несплата таким замовником до міського бюджету м. Кролевець коштів пайової участі є порушенням інтересів держави, що виражається в ненадходженні належних коштів до місцевого бюджету з метою їх подальшого використання для забезпечення завдань і функцій держави та місцевого самоврядування.

Відповідно до Порядку залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури м. Кролевець, затвердженого рішенням Кролевецької міської ради від 05.10.2011 та Типового договору про пайову участь у розвитку інфраструктури міста Кролевець у всіх питаннях щодо організації залучення пайових коштів у розвиток інфраструктури м. Кролевець виступає Кролевецька міська рада.

Відповідно до ст. 18-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» орган місцевого самоврядування може бути позивачем та відповідачем у судах загальної юрисдикції, зокрема, звертатися до суду, якщо це необхідно для реалізації його повноважень і забезпечення виконання функцій місцевого самоврядування.

Отже, органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах виступає Кролевецька міська рада.

Проте, міською радою заходи, зокрема, звернення до суду щодо стягнення відповідних коштів до бюджету протягом тривалого часу не вживалися, що свідчить про неналежне здійснення органом місцевого самоврядування повноважень щодо захисту інтересів держави, зокрема, у бюджетній сфері.

За вказаних обставин прокурор вважає за доцільне звернутись до суду для представництва та захисту інтересів держави.

Враховуючи наявність підстав для представництва інтересів держави в суді прокурором, зважаючи на дотримання прокурором вимог Закону України «Про прокуратуру», колегія суддів вважає правомірним звернення Шосткинської місцевої прокуратури Сумської області з даним позовом до господарського суду, а висновки суду першої інстанції щодо відсутності підстав для представництва інтересів держави прокурором - помилковими.

Надаючи правову кваліфікацію обставинам справи, судова колегія зазначає наступне.

Правові та організаційні основи містобудівної діяльності визначені Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Відповідно до п. 4 ст. 1 даного Закону замовник - фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала в установленому законодавством порядку відповідну заяву.

Згідно із ст. 2 цього Закону планування і забудова територій - діяльність державних органів, органів місцевого самоврядування, юридичних та фізичних осіб, яка передбачає: 1) прогнозування розвитку територій; 2) забезпечення раціонального розселення і визначення напрямів сталого розвитку територій; 3) обґрунтування розподілу земель за цільовим призначенням; 4) взаємоузгодження державних, громадських та приватних інтересів під час планування і забудови територій; 5) визначення і раціональне взаємне розташування зон житлової та громадської забудови, виробничих, рекреаційних, природоохоронних, оздоровчих, історико-культурних та інших зон і об'єктів; 6) встановлення режиму забудови територій, на яких передбачено провадження містобудівної діяльності; 7) розроблення містобудівної та проектної документації, будівництво об'єктів; 8) реконструкцію існуючої забудови та територій; 9) збереження, створення та відновлення рекреаційних, природоохоронних, оздоровчих територій та об'єктів, ландшафтів, лісів, парків, скверів, окремих зелених насаджень; 10) створення та розвиток інженерно-транспортної інфраструктури; 10-1) створення безперешкодного життєвого середовища для осіб з обмеженими фізичними можливостями та інших маломобільних груп населення; 11) проведення моніторингу забудови; 12) ведення містобудівного кадастру; 13) здійснення контролю у сфері містобудування.

Матеріалами справи підтверджено, що саме відповідач є замовником будівельних робіт на об'єкті будівництва "Реконструкція елеваторного комплексу ТОВ "Кролевецький комбікормовий завод" з будівництвом пункту відвантажування зерна залізничним транспортом за адресою: вул. Транспортна, 34, в м. Кролевець Сумської області" 1-й пусковий комплекс з кодом об'єкта згідно з державним класифікатором будівель і споруд ДК 018-2000-1271.9, категорія складності - ІІІ".

Згідно із ст. 4 Закону України «Про архітектурну діяльність» під будівництвом слід розуміти нове будівництво, реконструкцію, реставрацію, капітальний ремонт.

Отже, реконструкція, здійснена відповідачем, охоплюється законодавчим визначенням забудови, а відповідач є замовником.

Статтею 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» регулюються питання пайової участі замовника будівництва у розвитку інфраструктури населеного пункту.

Так, порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до цього Закону (частина 1 статті 40). Замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті (частина 2 статті 40). Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури (частина 3 статті 40).

Відповідно до ч. 4 даної статті до пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту не залучаються замовники у разі будівництва: 1) об'єктів будь-якого призначення на замовлення державних органів або органів місцевого самоврядування за рахунок коштів державного або місцевих бюджетів; 2) будівель навчальних закладів, закладів культури, фізичної культури і спорту, медичного і оздоровчого призначення; 3) будинків житлового фонду соціального призначення та доступного житла; 4) індивідуальних (садибних) житлових будинків, садових, дачних будинків загальною площею до 300 квадратних метрів, господарських споруд, розташованих на відповідних земельних ділянках; 5) об'єктів комплексної забудови територій, що здійснюється за результатами інвестиційних конкурсів або аукціонів; 6) об'єктів будівництва за умови спорудження на цій земельній ділянці об'єктів соціальної інфраструктури; 7) об'єктів, що споруджуються замість тих, що пошкоджені або зруйновані внаслідок надзвичайних ситуацій техногенного або природного характеру; 8) об'єктів, передбачених Державною цільовою програмою підготовки та проведення в Україні фінальної частини чемпіонату Європи 2012 року з футболу, за рахунок коштів інвесторів; 9) об'єктів інженерної, транспортної інфраструктури, об'єктів енергетики, зв'язку та дорожнього господарства (крім об'єктів дорожнього сервісу); 10) об'єктів у межах індустріальних парків на замовлення ініціаторів створення індустріальних парків, керуючих компаній індустріальних парків, учасників індустріальних парків.

Таким чином, судова колегія зазначає, що законодавством на відповідача як на замовника будівництва покладено обов'язок взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту шляхом укладання з позивачем відповідного договору.

Згідно з положеннями ч. 5 ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами. При цьому не враховуються витрати на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій.

У разі якщо загальна кошторисна вартість будівництва об'єкта не визначена згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами, вона визначається на основі встановлених органом місцевого самоврядування нормативів для одиниці створеної потужності.

Частиною 6 статті 40 даного Закону визначено, що встановлений органом місцевого самоврядування для замовника розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту не може перевищувати граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту, який з урахуванням інших передбачених законом відрахувань не може перевищувати: 1) 10 відсотків загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта - для нежитлових будівель та споруд; 2) 4 відсотки загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта - для житлових будинків.

За змістом положень ч. 8 ст. 40 даного Закону розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається протягом десяти робочих днів з дня реєстрації органом місцевого самоврядування звернення замовника про укладення договору про пайову участь та доданих до нього документів, що підтверджують вартість будівництва об'єкта, з техніко-економічними показниками. У разі зміни замовника розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту зменшується на суму коштів, сплачених попереднім замовником відповідно до укладеного ним договору про пайову участь.

Відповідно до ч. 9 цієї статті договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію. Істотними умовами договору є: 1) розмір пайової участі; 2) строк (графік) сплати пайової участі; 3) відповідальність сторін. Невід'ємною частиною договору є розрахунок величини пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту.

Кошти пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту сплачуються в повному обсязі до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію єдиним платежем або частинами за графіком, що визначається договором.

Згідно з п. 11 зазначеної статті інформація щодо договору про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту та його виконання зазначається у декларації про готовність об'єкта до експлуатації або в акті готовності об'єкта до експлуатації.

Колегією суддів встановлено, що відповідно до ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» рішенням Кролевецької міської ради від 05.10.2011 затверджено Порядок залучення, розрахунку і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури міста Кролевець (далі - Порядок) та який був чинний на момент прийняття відповідачем зазначеного вище об'єкта в експлуатацію.

Відповідно до Преамбули Порядку, він регулює організаційні та економічні відносини, пов'язані із залученням і використанням коштів забудовників об'єктів містобудування у створення та розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста у зв'язку із будівництвом об'єктів містобудування на території міста Кролевець.

Крім того, п.п.2.1. - 2.2., 3.1, 3.5 Порядку передбачено, що залучення до пайової участі у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Кролевець є обов'язковим для всіх замовників, які мають намір здійснити будівництво об'єкта містобудування (спорудження нового об'єкта, реконструкцію, добудову) на території міста Кролевець, незалежно від форми власності замовника, розташування та функціонального призначення об'єкта будівництва. Замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки в місті Кролевець, зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Кролевець, крім передбачених Порядком випадків. Замовник звертається до Кролевецької міської ради із заявою (клопотанням) про укладення договору про пайову участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Кролевець. Договір про пайову участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Кролевець укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення.

Таким чином, аналіз Порядку залучення, розрахунку і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури міста Кролевець, а також положень Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» дає підстави для висновку про те, що реконструкція наявної будівлі без забудови нової земельної ділянки не звільняє відповідача від обов'язку укладання договору про пайову участь з Кролевецькою міською радою, а також перерахування коштів пайової участі.

Твердження відповідача щодо звільнення його на законодавчому рівні від сплати пайової участі замовників у разі будівництва об'єктів комплексної забудови території, що здійснюється за результатами інвестиційних конкурсів та аукціонів спростовується встановленими у ході розгляду справи обставинами.

Як вже зазначалось вище, відповідно до п.5 ч.4 ст.40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» до пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту не залучаються замовники у разі будівництва об'єктів комплексної забудови територій, що здійснюється за результатами інвестиційних конкурсів або аукціонів.

У той же час, ст. 33 вказаного Закону наголошує на тому, комплексна забудова території здійснюється з метою забезпечення реалізації громадських інтересів і спрямовується на попереднє проведення інженерної підготовки, спорудження зовнішніх інженерно-транспортних мереж, об'єктів соціальної сфери, житлових будинків, інших об'єктів будівництва, а також на благоустрій території. Комплексна забудова території може здійснюватися шляхом комплексної реконструкції кварталів (мікрорайонів) застарілого житлового фонду одним або кількома інвесторами.

Рішення про організацію комплексної забудови території у визначених межах та рішення про розміщення об'єктів будівництва на території населених пунктів та за їх межами під час комплексної забудови території приймає виконавчий орган сільської, селищної, міської ради, районна державна адміністрація відповідно до їх повноважень у порядку, передбаченому цим Законом.

Рішення про розроблення детального плану певної території одночасно є рішенням про комплексну забудову цієї території.

Функції замовника на будівництво виконавчий орган місцевої ради, Київська та Севастопольська міські державні адміністрації виконують безпосередньо або можуть делегувати їх на конкурсній основі генеральному підряднику (підряднику) у порядку, встановленому законодавством.

Функції замовника комплексної забудови території може виконувати власник (користувач) відповідної земельної ділянки в межах такої земельної ділянки, переданої (наданої) йому в установленому законом порядку.

Розміщення об'єктів будівництва на території населених пунктів та за їх межами під час комплексної забудови території здійснюється виконавчим органом сільської, селищної, міської ради, районною державною адміністрацією відповідно до їх повноважень шляхом надання містобудівних умов та обмежень або видачі будівельного паспорта відповідно до містобудівної документації у порядку, передбаченому цим Законом.

Регулювання земельних відносин під час комплексної забудови території здійснюється відповідно до земельного законодавства.

При цьому, обов'язок ініціювати укладення договору про пайову участь покладено саме на замовника будівництва, оскільки цей обов'язок пов'язаний зі зверненням замовника до органу місцевого самоврядування.

Визначений частиною 9 статті 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та пунктом 3.5 Порядку строк (15 робочих днів) встановлено для укладення договору про пайову участь після добровільного виконання стороною цього обов'язку і звернення замовника будівництва до органу місцевого самоврядування з метою укладення такого договору.

Метою встановлення цих строків на укладення договору пайової участі у вказаному законодавчому положенні є визначення періоду часу, протягом якого забудовником має бути виконаний обов'язок з укладення договору на пайову участь (оформлення договірного зобов'язання забудовника щодо сплати конкретної суми пайового внеску на розвиток інженерної та соціальної інфраструктури міста).

Правовий висновок стосовно того, що невиконання такого зобов'язання не звільняє замовника будівництва від обов'язку укласти договір про пайову участь, у тому числі й після прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію, викладений в постановах Верховного Суду України від 30.11.2016 у справі №3-1323гс16 та від 01.02.2017 у справі № 3-1441гс16 .

Наведена правова позиція послідовно викладена у і постанові Верховного Суду від 22.05.2018 у справі №917/959/17, а також і в інших справах (постанови від 13.03.2018 у справі №911/620/17, від 27.03.2018 у справі №911/419/17, від 26.04.2018 у справі №908/6327/15, від 07.05.2018 у справі №908/6328/15 та від 17.05.2018 у справі № 918/708/17 від 29.05.2018 у справі №910/17057/17, від 04.06.2018 у справі №908/6331/15, від 05.07.2018 у справі №910/8708/17).

Ухилення замовника будівництва від укладення договору про пайову участь до прийняття об'єкта нерухомого майна в експлуатацію є порушенням зобов'язання, прямо передбаченого чинним законодавством.

Невиконання такого зобов'язання не звільняє замовника будівництва від обов'язку укласти договір про пайову участь, у тому числі й після прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію.

За таких обставин, суд дійшов висновку про те, що невиконання замовником будівництва обов'язку укласти договір про пайову участь до прийняття в експлуатацію об'єкта будівництва не звільняє його від такого обов'язку.

Пунктом 4.2 Порядку залучення, розрахунку і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури міста Кролевець визначено, що розмір пайової участі замовника у розвитку інфраструктури міста у гривнях визначається за наступною формулою: В = Н х Кф х Кз х Кв, де Н - кошторисна вартість будівництва об'єкта містобудування, Кф - коефіцієнт функціонального призначення об'єкта містобудування (визначається в таблиці 1), Кз - коефіцієнт зонального розміщення об'єкта містобудування (визначається в таблиці 2), Кв - коефіцієнт вартості будівництва об'єкта містобудування (визначається за таблицею 3).

При визначенні суми збитків, які підлягають стягненню з відповідача враховано, що згідно декларації про готовність об'єкта до експлуатації від 20.07.2016 кошторисна вартість реконструйованого відповідачем об'єкта складає 18933,763 тис. грн.; коефіцієнт функціонального призначення об'єкта містобудування за таблицею 1 в даному випадку становить 0,04, оскільки зазначений об'єкт за декларацією має код 1271.9, який згідно Державного класифікатора будівель і споруд ДК 018-2000, належить до підкласу «будівлі сільськогосподарського призначення інші», коефіцієнт зонального розміщення об'єкта містобудування за таблицею 2 становитиме 1, оскільки вулиця Транспортна, на якій розташований прийнятий в експлуатацію об'єкт, входить до переліку інших вулиць, які не увійшли до переліків з іншими коефіцієнтами; коефіцієнт вартості будівництва об'єкта містобудування в даному випадку становитиме 0,8, оскільки кошторисна вартість будівництва об'єкта містобудування в даному випадку перевищує 1 млн. грн.

З огляду на викладене, розмір пайової участі відповідача у розвитку інфраструктури міста Кролевець розраховуватиметься наступним чином: В=18933763,00 грн. х 0,04 х 1 х 0,8 = 605880,4 грн.

Таким чином, розмір пайової участі у розвитку інженерно-транспортної інфраструктури м. Кролевець, який мав сплатити відповідач, складає 605880,4 грн., що розрахований у відповідності до чинного на момент виникнення спірних правовідносин Порядку та з урахуванням норм Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» у частині дотримання граничного розміру пайової участі.

З огляду на це, враховуючи, що договору про пайову участь між відповідачем та позивачем станом на момент подання позову укладено не було, названа сума є упущеною вигодою, яку б Кролевецька міська рада могла отримати при укладанні відповідного договору.

Крім того, суд не погоджується з позицією відповідача про відсутність у його діях усіх елементів складу цивільного правопорушення та відсутністю у зв'язку з цим підстав для застосування прокурором та позивачем положень ст. 1166 ЦК України щодо підстав відшкодування майнової шкоди.

Згідно зі статтею 22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є, зокрема, доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

За змістом статті 1166 Цивільного кодексу України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної особи або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

Отже, для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків необхідною є наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, збитків, причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника, збитками та вини.

Відповідач не уклав договору про пайову участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Кролевець, що свідчить про його бездіяльність у вчиненні передбачених законодавством обов'язкових дій щодо такого звернення та укладення договору.

Таким чином, неправомірна бездіяльність відповідача щодо його обов'язку взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, який кореспондується зі зверненням відповідача до позивача із заявою про укладення такого договору, є протиправною формою поведінки, внаслідок якої Кролевецька міськрада була позбавлена права отримати на розвиток інфраструктури населеного пункту відповідну суму коштів, яка охоплюється визначенням упущеної вигоди. При цьому наслідки у виді упущеної вигоди перебувають у безпосередньому причинному зв'язку із наведеною неправомірною бездіяльністю відповідача.

Аналогічна правова позиція з цього приводу наведена у постанові Верховного Суду України від 12.07.2017 у справі № 3-729гс17 та у постановах Верховного Суду від 26.04.2018 у справі № 908/6327/15, від 07.05.2018 у справі № 908/6328/15 та від 17.05.2018 у справі № 918/708/17.

Колегія суддів не приймає до уваги доводи відповідача, що факт укладання договору №37 від 25.06.2018 року підтверджує факт належного виконання обов'язків щодо сплати пайової внесків, що відповідно є однією з підстав для відмови в позові.

Колегія суддів зауважує, що вказаний договір був укладений вже після відкриття провадження у даній справі. Натомість прокурор просить стягнути на користь позивача шкоду (у вигляду упущеної вигоди) яка була спричинена внаслідок неправомірних дій (бездіяльності) відповідача на момент подачі позову, а відповідно і до укладання договору.

Додані відповідачем до відзиву на апеляційну скаргу платіжні доручення від 25.07.2018 року №7476 та від 23.08.2018 року №9110 взагалі не можуть прийматися судом до уваги, оскільки відповідні платежі були здійснені вже після прийняття рішення судом першої інстанції та на виконання договору пайової участі №37 від 25.06.2018 року, який, як вже зазначалось, на момент подачі позову не був укладений.

За таких обставин, судова колегія дійшла висновку, що вимоги прокурора про стягнення з відповідача на користь позивача 605880,40 грн. упущеної вигоди, спричиненої неукладанням договору про пайовий внесок забудовників об'єктів у розвиток і створення інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Кролевець є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку щодо задоволення апеляційної скарги прокурора та скасування рішення суду Сумської області від 03.07.2018 у справі №920/234/18 з прийняття нового рішення про задоволення позову.

Відповідно до пп. б), в) пункту 4 частини 1 статті 282 Господарського процесуального кодексу України, у постанові має бути зазначений новий розподіл судових витрат у разі скасування чи зміни рішення.

Керуючись статтями 129, 269, п. 2 ч.1 ст.275, п.1, 3 ч.1 статті 277, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, частини 6 статті 147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Сумської області задовольнити.

Рішення господарського суду Сумської області від 03.07.2018 у справі №920/234/18 скасувати.

Прийняти нове рішення, яким позов задовольнити повністю.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Кролевецький комбікормовий завод» (41300, м. Кролевець, вул. Транспортна, 34, ) на користь Кролевецької міської ради (вул. Грушевська, 19, м. Кролевець, 41300, код ЄРДПОУ 34135352, р/р 3498, одержувач - Кролевецька міська рада/код доходу 24170000 надходження коштів пайової участі у розвиток інфраструктури населеного пункту, МФО 837013, код 37824985, банк - УДКСУ в Сумській області) 605880,40 грн. збитків (упущеної вигоди).

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Кролевецький комбікормовий завод» (41300, м. Кролевець, вул. Транспортна, 34, ) на користь прокуратури Сумської області (код 03527891, р/р 2983 в ДКСУ у м.Київ, МФО 820172) 9088,21 грн. судового збору за подання позовної заяви та 13632,32 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

Доручити господарському суду Сумської області видати відповідні накази.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту до Верховного суду у порядку, встановленому Господарським процесуальним кодексом України, через Харківський апеляційний господарський суд або безпосередньо до Верховного суду.

Повний текст постанови складено 13.09.2018 року.

Головуючий суддя Тихий П.В.

Суддя Россолов В.В.

Суддя Слободін М.М.