ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 вересня 2018 року м. ОдесаСправа № 916/652/18
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Аленіна О.Ю.

суддів: Богатиря К.В., Таран С.В.

секретар судового засідання Чеголя Є.О.

за участю представників учасників процесу:

від ТОВ "Студия анимационного кино "Мельница" - Роман В.С.

від ФОП Лопуленко Надії В'ячеславівни - Любарець А.Ю.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Фізичної особи - підприємця Лопуленко Надії В'ячеславівни

на рішення Господарського суду Одеської області від 11.06.2018, яке проголошено суддею Малярчук І.А. у м. Одесі, просп. Шевченка, 29, повний текст складено 14.06.2018 р.

по справі №916/652/18

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Студия анимационного кино "Мельница"

до Фізичної особи - підприємця Лопуленко Надії В'ячеславівни

про стягнення 37230 грн.

ВСТАНОВИВ

У квітні 2018 Товариство з обмеженою відповідальністю "Студия анимационного кино "Мельница" (далі - ТОВ "Студия анимационного кино "Мельница") звернулась до господарського суду Одеської області з позовною заявою до Фізичної особи - підприємця Лопуленко Надії В'ячеславівни (далі - ФОП Лопуленко Н.В.), в якій просило суд стягнути з відповідача суму компенсації у розмірі 37 230 грн., а також витрати по сплаті судового збору.

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач посилається на порушення відповідачем виключних авторських прав ТОВ "Студия анимационного кино "Мельница" шляхом розповсюдження, продажу контрафактного товару із зображення персонажів мультиплікаційного серіалу "Лунтік та його друзі", як частин цього аудіовізуального твору.

Рішенням господарського суду Одеської області від 11.06.2018 позов задоволено повністю, стягнуто з ФОП Лопуленко Н.В. на користь ТОВ "Студия анимационного кино "Мельница" 37 260 грн. компенсації за порушення авторських прав та витрати на оплату судового збору у розмірі 1762 грн.

Судове рішення мотивовано тим, що позивач є власником виключних майнових авторських прав на аудіовізуальний твір мультиплікаційний серіал "Лунтік і його друзі" та на його складові частини, в тому числі і зображення персонажу "Лунтік", а отже, має права захищати свої права, у тому числі шляхом звернення до суду з позовом. Також судом встановлено судом встановлено факт порушення ФОП Лопуленко Н.В. майнових авторських прав на персонаж "Лунтік", як складову частину аудіовізуального твору мультиплікаційного серіалу "Лунтік і його друзі", шляхом розповсюдження товару, що містить зображення персонажу "Лунтік".

Вирішуючи питання щодо стягнення компенсації та її розміру, місцевий господарський суд зазначив, що за наявності встановленого порушення у вигляді розповсюдження товарів з порушенням авторського права, позовні вимоги позивача підлягають задоволенню, внаслідок чого стягненню з відповідача підлягає сума 37230грн., яка знаходиться у межах, визначених приписом пункту "г" частини другої статті 52 Закону, тобто, в межах від 10 до 50000 мінімальних заробітних плат.

Не погодившись із даним рішення до Одеського апеляційного господарського суду звернулась ФОП Лопуленко Н.В. з апеляційною скаргою в якій просить скасувати оскаржуване рішення та відмовити у задоволенні позовних вимог.

Свої вимоги скаржник обґрунтовує тим, що оскаржуване рішення прийнято при неповному з'ясуванні обставин, що мають значення для справи, недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, невідповідністю висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції обставинам справи, виходячи з наступного.

Так апелянт зазначає, що при порівнянні зображення персонажу «Лунтік» з мультиплікаційного серіалу «Лунтік і його друзі», яке міститься на реалізованому товарі та офіційному веб-сайті серіалу є цілком очевидним можлива схожість цих двох зображень в окремих, не пов'язаних між собою елементах, проте абсолютна їх відмінність в цілому як конкретного персонажу. До того ж, як зазнає апелянт, персонаж «Лунтік» з мультиплікаційного серіалу «Лунтік і його друзі» як на веб-сайті так і безпосередньо в мультиплікаційному серіалі «Лунтік і його друзі» зображується в повний зріст та має як і будь-який аудіовізуальний твір низку притаманних лише йому індивідуальних ознак. В той же час на реалізованому товарі міститься лише частина голови цього персонажу, що на думку скаржника робить неможливим однозначно за сукупністю всіх індивідуальних ознак визначити чи справді цей персонаж є персонажем «Лунтік» з мультиплікаційного серіалу «Лунтік і його друзі». Апелянт вважає передчасним висновок суду першої інстанції щодо доведеності факту використання об'єктів авторського права, а саме персонажу «Лунтік», без проведення відповідної судової експертизи.

Щодо визначення розміру компенсації апелянт посилаючись на приписи чинного законодавства, що регулюють спірні правовідносини зазначає, що звертаючись з позовом, позивач не надав суду жодних доказів, які б свідчили про сповіщення ним про його авторські права з метою запобігання їх порушенню, а наявні в матеріалах справи докази не містять відомостей про те, що відповідач замовляв виготовлення товару «Кукурудзяні палички Мульті Пульті» з метою подальшої реалізації, крім того, позивач не надав суду доказів, які б свідчили про передбачуваний розмір збитків потерпілої особи (позивача) або розмір доходу відповідача, отриманого внаслідок реалізації товару «Кукурудзяні палички Мульті Пульті». Натомість, як стверджує апелянт, ним було реалізовано одну одиницю товару «Кукурудзяні палички Мульті Пульті», вартістю 14,25 грн., а розмір доходу від реалізації зазначеного товару «Кукурудзяні палички Мульті Пульті», в будь-якому випадку є мізерним в порівняні з сумою, що стягується позивачем.

Апелянт також наголошує на відсутність в останнього намірів порушувати авторські права позивача, відсутність доказів раніше вчинених відповідачем порушень виключного права позивача на аудіовізуальний твір «Лунтік і його друзі» та зазначає, що вказаний в позовній заяві та оскаржуваному рішенні направлений лист щодо припинення порушення авторських прав не містить доказів його фактичного направлення та вручення, зокрема на описі вкладення в цінний лист не міститься номер відправлення, що унеможливлює встановлення дійсності факту відправлення такого листа та одержання його позивачем.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 23.07.2018 відкрито апеляційне провадження у справі №916/652/18 за апеляційною скаргою ФОП Лопуленко Н.В. на рішення Господарського суду Одеської області від 11.06.2018.

Ухвалою від 27.07.2018 призначено справу до розгляду на 17.09.2018.

03.08.2018 Одеським апеляційним господарським судом отримано відзив на апеляційну скаргу від ТОВ "Студия анимационного кино "Мельница" в якому товариство просить оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

В своїх запереченнях позивач зазначає, що для ідентифікації зображення розміщеного на реалізованому відповідачем контрафактному товарі з зображенням персонажу «Лунтік», як самостійної складової частини аудіовізуального твору - мультиплікаційного серіалу "Лунтік та його друзі", позивачем було надано порівняльну таблицю з аналізом відтворення зображення мультиплікаційного персонажу «Лунтік» в порівнянні з зображенням, що відтворено на реалізованому товарі. Позивач також наголошує, що відповідач не був позбавлений можливості заявити як у суді першої інстанції, так й при поданні апеляційної відповідне клопотання щодо призначення експертизи.

Щодо розміру стягнутої компенсації позивач з послання на відповідну судову практику Верховного Суду зазначає, що стягнута судом першої інстанції суму компенсації знаходиться у межах визначених ст. 52 Закону України «Про авторське право та суміжні права».

У судовому засіданні від 17.09.2018 р. представник апелянт підтримав вимоги апеляційної скарги та наполягав на її задоволенні.

Представник позивача надав пояснення згідно з якими не погоджуються з апеляційною скаргою вважає, що її слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Відповідно до ст. 240 ГПК України у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши представників учасників справи, перевіривши наявні матеріали справи на предмет їх юридичної оцінки господарським судом Одеської області та проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ФОП Лопуленко Н.В. не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ст.4 ГПК України право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням

Завданням суду при здійсненні правосуддя є захист гарантованих Конституцією України та законами, прав і законних інтересів юридичних осіб.

За змістом положень вказаних норм, правом на пред'явлення позову до господарського суду наділені, зокрема, юридичні особи, а суд шляхом вчинення провадження у справах здійснює захист осіб, права і охоронювані законом інтереси яких порушені або оспорюються.

Встановивши наявність у особи, яка звернулася з позовом, суб'єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, на захист яких подано позов, суд з'ясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорювання і відповідно ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу у захисті, встановивши безпідставність та необґрунтованість заявлених вимог.

Розпорядження своїм правом на захист є диспозитивною нормою цивільного законодавства, яке полягає у наданні особі, яка вважає свої права порушеними, невизнаними або оспорюваними, можливості застосувати способи захисту, визначені законом або договором.

Згідно з п. "а" ч. 1 ст. 50 Закону України "Про авторське право і суміжні права" порушенням авторського права і (або) суміжних прав, що дає підстави для судового захисту, є вчинення будь-якою особою дій, які порушують особисті немайнові права суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав, визначені статтями 14 і 38 цього Закону, та їх майнові права, визначені статтями 15, 39, 40 і 41 цього Закону, з урахуванням передбачених статтями 21-25, 42 і 43 цього Закону обмежень майнових прав.

Передбачені статтею 16 ЦК України загальні способи захисту цивільних прав та інтересів поширюються на захист авторського права і (або) суміжних прав, зазначений перелік не є вичерпним. Спеціальні способи захисту авторського права і (або) суміжних прав передбачені статтею 432 ЦК України та статтею 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права", зокрема, стягнення компенсації як окремий спосіб такого захисту.

Так, предметом позову у даній справі є матеріально-правова вимога позивача до відповідача, а підставою - посилання на належне йому право, юридичні факти, що призвели до порушення цього права, та правове обґрунтування необхідності його захисту.

Як встановлено судом, позовні вимоги ТОВ "Студия анимационного кино "Мельница" направлені на стягнення з відповідача суми компенсації у розмірі 37230 грн., у зв'язку із порушенням останнім виключних авторських прав позивача розповсюдженням контрафактного товару, на якому незаконно (без дозволу позивача) розміщено малюнок із зображенням персонажів мультиплікаційного серіалу "Лунтік та його друзі", як частин даного аудіовізуального твору.

Відповідно до ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

При цьому, предметом доведення по справі про стягнення компенсації за порушення авторського права є, по-перше, належність позивачу авторського права та/або суміжних прав чи права на їх захист, а також факт використання об'єктів даних прав відповідачем, по-друге, додержання відповідачем вимог Цивільного кодексу України і Закону України "Про авторське право і суміжні права" при використанні ним твору та/або об'єкту суміжних прав; в іншому разі фізична або юридична особа визнається порушником авторського права та/або суміжних прав, і для неї настають наслідки, передбачені цими законодавчими актами.

Оцінюючи належність ТОВ "Студия анимационного кино "Мельница" авторського права на аудіовізуальний твір - мультиплікаційний серіал " Лунтік і його друзі" та його персонажів, суд зазначає наступне.

Статтею 435 Цивільного кодексу України встановлено, що первинним суб'єктом авторського права є автор твору. За відсутності доказів іншого автором твору вважається фізична особа, зазначена звичайним способом як автор на оригіналі або примірнику твору (презумпція авторства). Суб'єктами авторського права є також інші фізичні та юридичні особи, які набули прав на твори відповідно до договору або закону.

Згідно до статті 15 Закону України "Про авторське право і суміжні права" до майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) належать: виключне право на використання твору, а також виключне право на дозвіл або заборону використання твору іншими особами. Майнові права автора (чи іншої особи, яка має авторське право) можуть бути передані (відчужені) іншій особі згідно з положеннями статті 31 цього Закону, після чого ця особа стає суб'єктом авторського права.

Виключне право на використання твору автором (чи іншою особою, яка має авторське право) дозволяє йому використовувати твір у будь-якій формі і будь-яким способом.

У відповідності до наявного у матеріалах справи Прокатного посвідчення Федерального агентства культури і кінематографії Державного реєстру кіно і відеофільмів від 21.11.2006 року, кіновідеофільм "Лунтік і його друзі" випущено в Російській федерації в 2006 році, а права на фільм належать ТОВ "Студия анимационного кино "Мельница" на строк дії авторського права на твір (т.1, а.с. 29).

Згідно з безстроковим Посвідченням національного фільму Міністерства культури Російської федерації №10998 продюсером анімаційного фільму "Лунтік і його друзі" (перші 389 серій) є ТОВ "Студия анимационного кино "Мельница" (т.1, а.с. 30-31).

За визначенням, наведеним у статті 1 Закону України "Про авторське право і суміжні права", аудіовізуальний твір - твір, що фіксується на певному матеріальному носії (кіноплівці, магнітній плівці чи магнітному диску, компакт-диску тощо) у вигляді серії послідовних кадрів (зображень) чи аналогових або дискретних сигналів, які відображають (закодовують) рухомі зображення (як із звуковим супроводом, так і без нього), і сприйняття якого є можливим виключно за допомогою того чи іншого виду екрана (кіноекрана, телевізійного екрана тощо), на якому рухомі зображення візуально відображаються за допомогою певних технічних засобів. Видами аудіовізуального твору є кінофільми, телефільми, відеофільми, діафільми, слайдофільми тощо, які можуть бути ігровими, анімаційними (мультиплікаційними), неігровими чи іншими.

Стаття 8 Закону України "Про авторське право і суміжні права", встановлює, що об'єктами авторського права є твори у галузі науки, літератури і мистецтва, в тому числі аудіовізуальні твори.

За змістом ст. 9 Закону України "Про авторське право і суміжні права" частина твору, яка може використовуватись самостійно, розглядається як твір і охороняється відповідно до цього закону.

Враховуючи вищевикладене, суд доходить висновку про наявність у позивача виключних майнових авторських прав на аудіовізуальний твір мультиплікаційний серіал "Лунтік і його друзі", а отже і наявність права захищати свої права, у тому числі шляхом звернення до суду з позовом.

Звертаючись із позовом до суду першої інстанції, позивач зазначив, що ТОВ "Студия анимационного кино "Мельница" стало відомо, що в магазині «Успех», що знаходиться за адресою м. Одеса, вул. Преображенська 49/51 в якому здійснює свою підприємницьку діяльність відповідач, незаконного розповсюджується контрафактний товар з зображенням персонажів аудіовізуального твору - мультиплікаційного серіалу "Лунтік і його друзі".

Представником позивача 05.02.2018 було придбано товар у вищевказаному магазині «Успех», що підтверджується відповідними чеками у яких зазначається суб'єкт підприємницької діяльності - ФОП Лопуленко Н.В., місце здійснення підприємницької діяльності - магазин «Успех», м. Одеса, вул. Преображенська 49/51, м. Одеса, вул. Жуковського, 26, назва товару - «Кукурузные палочки Мульт», ціна 14, 25 грн. (т.1, а.с. 52).

У своєму позові ТОВ "Студия анимационного кино "Мельница" зазначає, що на реалізованому товарі незаконно, без дозволу позивача відтворено зображення персонажів мультиплікаційного серіалу "Лунтік та його друзі", як частин цього аудіовізуального твору, права на який належать ТОВ "Студия анимационного кино "Мельница".

Представник ТОВ "Студия анимационного кино "Мельница" звернувся з листом до відповідача щодо припинення порушення авторського права та мирового врегулювання спору, що підтверджується описом вкладення до листа та фіскальним чеком ПАТ "Укрпошта" від 16.02.2018 (т.1, а.с. 56-57). Проте даний лист відповідачем було проігноровано та відповідь на адресу позивача не надходила.

Посилаючись на вказані обставини та норми чинного законодавства, ТОВ "Студия анимационного кино "Мельница" звернулась до господарського суду Одеської області із відповідним позовом про стягнення компенсації відповідно до ст.52 Закону України "Про авторське право та суміжні права".

Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції зазначив, що позивач є власником виключних майнових авторських прав на аудіовізуальний твір - мультиплікаційний серіал "Лунтік і його друзі", у той час як відповідач не надав доказів, які б свідчили про наявність у нього правових підстав для використання аудіовізуального твору - мультиплікаційного серіалу "Лунтік і його друзі", або його частини, у зв'язку із чим судом визнано обґрунтованими позовні вимоги та задоволено у повному обсязі, оскільки заявлена сума компенсації у розмірі 37230 грн. знаходиться у межах, визначених приписом пункту "г" частини другої статті 52 Закону, тобто, від 10 до 50000 мінімальних заробітних плат.

Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду погоджується з таким висновком місцевого господарського суду з наступних підстав.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.418 ЦК України право інтелектуальної власності - це право особи на результат інтелектуальної, творчої діяльності або на інший об'єкт права інтелектуальної власності, визначений цим Кодексом та іншим законом. Право інтелектуальної власності становлять особисті немайнові права інтелектуальної власності та (або) майнові права інтелектуальної власності, зміст яких щодо певних об'єктів права інтелектуальної власності визначається цим Кодексом та іншим законом.

Особа, яка має виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності, може використовувати цей об'єкт на власний розсуд, з додержанням при цьому прав інших осіб; використання об'єкта права інтелектуальної власності іншою особою здійснюється з дозволу особи, яка має виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності, крім випадків правомірного використання без такого дозволу, передбачених цим Кодексом та іншим законом; умови надання дозволу (видачі ліцензії) на використання об'єкта права інтелектуальної власності можуть бути визначені ліцензійним договором, який укладається з додержанням вимог цього Кодексу та іншого закону (ч.ч. 2-4 ст. 426 ЦК України).

Відповідно до п.2 ч.1 ст.441 ЦК України використанням твору є його відтворення будь-яким способом та у будь-якій формі.

Згідно із ст.1 Закону Украни "Про авторське право і суміжна права" аудіовізуальний твір - твір, що фіксується на певному матеріальному носії (кіноплівці, магнітній плівці чи магнітному диску, компакт-диску тощо) у вигляді серії послідовних кадрів (зображень) чи аналогових або дискретних сигналів, які відображають (закодовують) рухомі зображення (як із звуковим супроводом, так і без нього), і сприйняття якого є можливим виключно за допомогою того чи іншого виду екрана (кіноекрана, телевізійного екрана тощо), на якому рухомі зображення візуально відображаються за допомогою певних технічних засобів. Видами аудіовізуального твору є кінофільми, телефільми, відеофільми, діафільми, слайдофільми тощо, які можуть бути ігровими, анімаційними (мультиплікаційними), неігровими чи іншими.

Статтею 443 Цивільного кодексу України встановлено, що використання твору здійснюється лише за згодою автора, крім випадків правомірного використання твору без такої згоди, встановлених цим Кодексом та іншим законом.

Згідно із ст.440 ЦК України майновими правами інтелектуальної власності на твір є: 1) право на використання твору; 2) виключне право дозволяти використання твору; 3) право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке використання; 4) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом. Майнові права на твір належать його авторові, якщо інше не встановлено договором чи законом.

Відповідно до ч.ч.1-3 ст.15 Закону України "Про авторське право і суміжні права" до майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) належать: а) виключне право на використання твору; б) виключне право на дозвіл або заборону використання твору іншими особами. Майнові права автора (чи іншої особи, яка має авторське право) можуть бути передані (відчужені) іншій особі згідно з положеннями статті 31 цього Закону, після чого ця особа стає суб'єктом авторського права. Виключне право на використання твору автором (чи іншою особою, яка має авторське право) дозволяє йому використовувати твір у будь-якій формі і будь-яким способом. Виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти:1) відтворення творів; 2) публічне виконання і публічне сповіщення творів; 3) публічну демонстрацію і публічний показ; 4) будь-яке повторне оприлюднення творів, якщо воно здійснюється іншою організацією, ніж та, що здійснила перше оприлюднення; 5) переклади творів; 6) переробки, адаптації, аранжування та інші подібні зміни творів; 7) включення творів як складових частин до збірників, антологій, енциклопедій тощо; 8) розповсюдження творів шляхом першого продажу, відчуження іншим способом або шляхом здавання в майновий найм чи у прокат та шляхом іншої передачі до першого продажу примірників твору; 9) подання своїх творів до загального відома публіки таким чином, що її представники можуть здійснити доступ до творів з будь-якого місця і у будь-який час за їх власним вибором; 10) здавання в майновий найм і (або) комерційний прокат після першого продажу, відчуження іншим способом оригіналу або примірників аудіовізуальних творів, комп'ютерних програм, баз даних, музичних творів у нотній формі, а також творів, зафіксованих у фонограмі чи відеограмі або у формі, яку зчитує комп'ютер; 11) імпорт примірників творів. Цей перелік не є вичерпним.

Відповідно до ч.1 ст.31 Закону України "Про авторське право і суміжні права" автор (чи інша особа, яка має авторське право) може передати свої майнові права, зазначені у статті 15 цього Закону, будь-якій іншій особі повністю чи частково. Передача майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) оформляється авторським договором. Майнові права, що передаються за авторським договором, мають бути у ньому визначені. Майнові права, не зазначені в авторському договорі як відчужувані, вважаються такими, що не передані.

Частиною другою статті 32 Закону України "Про авторське право і суміжні права" передбачено, що використання твору будь-якою особою допускається виключно на основі авторського договору, за винятком випадків правомірного використання, передбачених статтями 21 - 25 цього Закону.

Частиною 1 статті 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права" встановлено, що за захистом свого авторського права і (або) суміжних прав суб'єкти авторського права та суміжних прав мають право звертатися в установленому порядку до суду та інших органів відповідно до їх компетенції.

У вирішенні питання про те, якій стороні належить доводити обставини, що мають значення для справи про захист авторського права чи суміжних прав, слід враховувати таке: 1) позивач, зокрема, повинен довести належність йому авторського права та/або суміжних прав чи права на їх захист, а також факт використання об'єктів даних прав відповідачем; 2) відповідач має довести додержання ним вимог Цивільного кодексу України і Закону України "Про авторське право і суміжні права" при використанні ним твору та/або об'єкту суміжних прав; в іншому разі фізична або юридична особа визнається порушником авторського права та/або суміжних прав, і для неї настають наслідки, передбачені цими законодавчими актами. Крім того, відповідач повинен спростувати визначену цивільним законодавством презумпцію винного заподіяння шкоди (статті 614, 1166 ЦК України) (Пункт 29 Постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 р. №12 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності").

Отже, судова колегія вважає, що розглянувши спір по суті, місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку про правомірність звернення ТОВ "Студия анимационного кино "Мельница" до суду з відповідним позовом, відсутності жодних доказів, які б свідчили про наявність у відповідача правових підстав для використання персонажів аудіовізуального твору - мультиплікаційного серіалу "Лунтік і його друзі" та про порушення відповідачем виключних авторських прав позивача.

Щодо визначення розміру компенсації, що підлягає стягненню з відповідача колегія суддів зазначає наступне.

Так, порушення права інтелектуальної власності, в тому числі невизнання цього права чи посягання на нього, тягне за собою відповідальність, встановлену Цивільним кодексом України, законом чи договором (ст.431 ЦК України).

Відповідно до п. "г" ч.1, п "г" ч.2 ст.52 Закону України "Про авторське право і суміжні права" при порушеннях будь-якою особою авторського права і (або) суміжних прав суб'єкти авторського права і (або) суміжних прав мають право подавати позови про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду, або стягнення доходу, отриманого порушником внаслідок порушення ним авторського права і (або) суміжних прав, або виплату компенсацій. Суд має право постановити рішення чи ухвалу про виплату компенсації, що визначається судом, у розмірі від 10 до 50000 мінімальних заробітних плат, замість відшкодування збитків або стягнення доходу. При визначенні компенсації, яка має бути виплачена замість відшкодування збитків чи стягнення доходу, суд зобов'язаний у встановлених пунктом "г" цієї частини межах визначити розмір компенсації, враховуючи обсяг порушення та (або) наміри відповідача.

У визначенні розміру такої компенсації господарським судам необхідно виходити з конкретних обставин справи і загальних засад цивільного законодавства, встановлених статтею 3 ЦК України, зокрема, справедливості, добросовісності та розумності. Розмір компенсації визначається судом у межах заявлених вимог у залежності від характеру порушення, ступеня вини відповідача та інших обставин. Зокрема, враховується: тривалість порушення та його обсяг (одно- або багаторазове використання об'єкта авторського права); передбачуваний розмір збитків потерпілої особи; розмір доходу, отриманого внаслідок правопорушення; кількість потерпілих осіб; наміри відповідача; наявність раніше вчинених відповідачем порушень виключного права даного позивача; можливість відновлення попереднього стану та необхідні для цього зусилля тощо. Відповідні мотиви визначення розміру компенсації мають бути наведені в судовому рішенні. У визначенні суми компенсації господарський суд має виходити з того розміру мінімальної заробітної плати, який установлено на час прийняття судом відповідного рішення. (п.51.3 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 р. №12 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності").

У пункті 42 постанови Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 №5 "Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав" зазначено, що розмір компенсації визначається судом у межах заявлених вимог у залежності від характеру порушення, ступеню вини відповідача та інших обставин. Зокрема, враховується: тривалість порушення та його обсяг (одно- або багаторазове використання об'єкта авторського права); передбачуваний розмір збитків потерпілої особи; розмір доходу, отриманого внаслідок правопорушення; кількість потерпілих осіб; наміри відповідача; наявність раніше вчинених відповідачем порушень виключного права даного позивача; можливість відновлення попереднього стану та необхідні для цього зусилля тощо. Відповідні мотиви визначення розміру компенсації мають бути наведені в судовому рішенні. Розмір компенсації визначається судом виходячи з позовних вимог, однак не може бути меншим від 10 і не може перевищувати 50000 мінімальних заробітних плат (пункт "г" частини другої статті 52 Закону №3792-XII), які встановлені законом на час ухвалення рішення у справі.

Приписи Цивільного кодексу України та Закону України "Про авторське право і суміжні права" не ставлять розмір компенсації у залежність від кількості використаних об'єктів або їх складових частин (не містять приписів стосовно залежності розміру компенсації), а лише встановлюють право стягнення компенсації, виходячи з самого факту вчинення порушення авторського права. Інші обставини (стосовно систематичності вчинення порушень, їх (його) обсягу, кількості неправомірно використаних об'єктів тощо), в свою чергу, повинні враховуватися судом у визначенні суми компенсації в кожному конкретному випадку, виходячи з меж, встановлених статтею 52 Закону. (Оглядовий лист Вищого господарського суду України №01-06/417/2012 від 04.04.2012 р. "Про деякі питання практики застосування господарськими судами законодавства про захист прав на об'єкти інтелектуальної власності (за матеріалами справ, розглянутих у касаційному порядку Вищим господарським судом України)).

Колегія суддів відзначає, що позивачем при зверненні із позовом було розраховано суму компенсації виходячи із мінімальної ставки компенсації за порушення авторського права, що передбачена законом (10 мінімальних заробітних плат) та розмірі мінімальної заробітної плати у сумі 3723 грн.

Разом з цим, відповідно до пункту 3 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України" мінімальна заробітна плата після набрання чинності цим Законом не застосовується як розрахункова величина для визначення посадових окладів та заробітної плати працівників, та інших виплат. До внесення змін до законів України щодо незастосування мінімальної заробітної плати як розрахункової величини вона застосовується у розмірі 1600,00 грн.

Виплата компенсації за порушення майнових авторських прав підпадає під ознаки "інших виплат", про які йдеться у Законі України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України", тобто розмір мінімальної заробітної плати, визначений Законом України "Про авторське право і суміжні права" на час прийняття рішення у справі, не підлягав застосуванню як розрахункова величина при визначенні компенсації.

Водночас, хоч позивачем, з яким погодився й суд першої інстанції, було помилково застосовано іншу розрахункову величину для визначення суми компенсації, проте це не вплинуло на правильність прийнятого рішення по суті, оскільки розмір стягнутої компенсації знаходиться у межах, визначених приписами п. г ч. 2 ст.52 Закону України "Про авторське право і суміжні права".

З врахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає, що з огляду на спрямованість застосовуваних судом компенсаційних заходів на захист порушеного права, з урахуванням загальних засад цивільного законодавства - справедливості, добросовісності, розумності, вчинення відповідачем єдиного триваючого порушення, достатнім є розмір компенсації у розмірі 37230 грн.

Колегією суддів не приймаються до уваги посилання апелянта на недоведеність факту подібності зображень персонажів мультиплікаційного серіалу "Лунтік і його друзі" з тими, що зображені на реалізованому товарі, колегія суддів відзначає наступне.

У вирішенні питання про те, якій стороні належить доводити обставини, що мають значення для справи про захист авторського права чи суміжних прав, слід враховувати, що позивач повинен довести належність йому авторського права та/або суміжних прав чи права на їх захист, а також факт використання об'єктів даних прав відповідачем. Відповідач має довести додержання ним вимог ЦК України і Закону України "Про авторське право і суміжні права" при використанні ним твору та/або об'єкта суміжних прав; в іншому разі фізична або юридична особа визнається порушником авторського права та/або суміжних прав і для неї настають наслідки, передбачені цими законодавчими актами.

Так у матеріалах справи містяться порівняльна таблиця з аналізом відтворення зображення персонажу «Лунтік» з мультиплікаційного серіалу "Лунтік і його друзі" із зображенням, що відтворено на реалізованому відповідачем товарі, диск лазерних систем зчитування з відеозаписом першої серії аудіовізуального твору - мультиплікаційного серіалу "Лунтік і його друзі", а також безпосередньо реалізований товар. Дані докази у сукупності свідчать про відтворення на реалізованому товарі зображення персонажу «Лунтік» з мультиплікаційного серіалу "Лунтік і його друзі".

Колегія суддів відзначає, що у відповідності до приписів ст. 99 ГПК України відповідач, у разі наявності сумнівів щодо подібності зображень персонажу «Лунтік» у мультиплікаційному серіалі "Лунтік і його друзі" та на офіційному веб-сайті з тим, що зображено на реалізованому товарі, не був позбавлений можливості звернутись до суду із клопотанням про призначення відповідної експертизи. Проте, як свідчать наявні матеріали справи відповідач не звертався до судів першої та апеляційної інстанцій з відповідним клопотанням.

Щодо доводів апелянта про відсутність доказів, які б свідчили про передбачуваний розмір збитків потерпілої особи (позивача) та незначний обсяг порушення авторських прав у порівнянні із розміром стягнутої компенсації колегія суддів зазначає наступне.

Пунктом 51 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 р. №12 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності" визначено, що у вирішенні відповідних спорів господарським судам слід мати на увазі, зокрема, що компенсація підлягає виплаті у разі доведення факту порушення майнових прав суб'єкта авторського права та/або суміжних прав, а не розміру заподіяних збитків. Таким чином, для задоволення вимоги про виплату компенсації достатньо наявності доказів вчинення особою дій, які визнаються порушенням авторського права та/або суміжних прав, а розмір збитків суб'єкт такого права доводити не зобов'язаний. Водночас розмір доведених збитків має враховуватися господарським судом у визначенні розміру компенсації.

Відсутність у матеріалах справи доказів того, що відповідач замовляв виготовлення товару «Кукурудзяні палички Мульті Пульті» з метою подальшої реалізації, незначний розмір доходу відповідача від реалізації контрафактного товару безумовно, враховується у визначенні адекватних заходів захисту, але не є самодостатньою підставою для відмови у наданні цього захисту, оскільки це безпосередньо не передбачено чинним законодавством, що регулює правовідносини у сфері інтелектуальної власності.

Інших доводів, які можуть бути підставою для скасування оскаржуваного судового рішення апелянтом не наведено.

Статтею 276 ГПК України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на викладене судова колегія вважає, що рішення господарського суду Одеської області від 11.06.2018 р. у справі №916/652/18 є законним, обґрунтованим та таким, що прийнято з додержання норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за апеляційний перегляд судового рішення покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Рішення господарського суду Одеської області від 11.06.2018 р. у справі №916/652/18 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Постанова, згідно ст. 284 ГПК України, набуває законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного суду у випадках передбачених Господарським процесуальним кодексом України.

Повний текст постанови складено та підписано 24.09.2018 р.

Головуючий суддя Аленін О.Ю.

Суддя Богатир К.В.

Суддя Таран С.В.