ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А

20 вересня 2018 року м. ОдесаСправа № 916/723/17
Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду у складі:

Головуючого судді: Філінюка І.Г.

Суддів: Богатиря К.В., Таран С.В.

Секретар судового засідання - Чеголя Є.О.

за участю:

від ПАТ «Одестеплокомуненерго» - адвокат Яковлева Д.В., довіреність № 332540, від 18.09.2018;

від Одеської міської ради - Асташенкова О.І., довіреність № 44/вих-мр, від 20.02.2018;

від КП «Теплопостачання м.Одеси» - Цопа Л.В., довіреність № 01/19/545, від 16.08.2018;

від АТ «Одесаобленерго» - адвокат Швидкий О.О., ордер КР № 96367 від 20.09.2018

розглянувши заяву Комунального підприємства «Теплопостачання міста Одеси» про відвід суддів Філінюка І.Г., Таран С.В., Богатиря К.В.

при розгляді апеляційної скарги Публічного акціонерного товариства «Одестеплокомуненерго»

на рішення Господарського суду Одеської області від 14.08.2017

у справі № 916/723/17

за позовом Публічного акціонерного товариства «Одестеплокомуненерго»

до відповідачів:

1. Комунального підприємства «Теплопостачання міста Одеси»;

2. Одеської міської ради;

3. Публічного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія Одесаобленерго»

про визнання частково недійсним договору, зобов'язання вчинити певні дії та усунення перешкод у користуванні майном.

ВСТАНОВИЛА:

Публічне акціонерне товариство «Одестеплокомуненерго» (далі - ПАТ «Одестеплокомуненерго») звернулось до господарського суду Одеської області з позовом (з урахуванням заяви про зміну предмету позову від 24.07.2017) до Комунального підприємства «Теплопостачання міста Одеси» (далі - КП «Теплопостачання міста Одеси») про:

1. Визнання пп. 9 п. 1.2 акта 1088 Ю від 12.12.2013 розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін, який є додатком №7 до договору про постачання електричної енергії №9 від 01.07.2008, укладеного між КП «Теплопостачання міста Одеси» та ПАТ «Енергопостачальна компанія Одесаобленерго», недійсним;

2. Зобов'язати КП «Теплопостачання міста Одеси» виключити з балансу ТП 4254, інв. №3045001, що знаходиться за адресою: м. Одеса, вул. Варненська, буд. 27; заборонити КП «Теплопостачання міста Одеси» використовувати ТП 4254, інв. №3045001, що знаходиться за адресою: м. Одеса, вул. Варненська, буд. 27;

3. Зобов'язати КП «Теплопостачання міста Одеси» припинити дії по використанню підстанції трансформаторної комплексної типу 2КТП-1000/10/0,4-84-УЗ, заводський №45531 (рік випуску 1990), нумерації ПАТ "Енергопостачальна компанія Одесаобленерго" - ТП 4254.

Позовні вимоги обґрунтовані фактом порушення з боку відповідача права власності ПАТ «Одестеплокомуненерго» на ТП 4254, інв. №3045001, що знаходиться за адресою: м. Одеса, вул. Варненська, буд. 27, та була придбана позивачем на підставі договору купівлі-продажу об'єкта незавершеного будівництва «Цех емальованих труб», що підлягає продажу за конкурсом, від 22.10.1999.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 14.08.2017 в позові відмовлено.

Не погодившись із даним рішенням суду, ПАТ «Одестеплокомуненерго» звернулось до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою в якій просить скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 14.08.2017 у справі №916/723/17 та прийняти нове рішення по справі, яким задовольнити позовні вимоги ПАТ «Одестеплокомуненерго» до КП «Теплопостачання міста Одеси» та Одеської міської ради в повному обсязі.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду (головуючий суддя - Філінюк І.Г., судді - Богатир К.В., Лашин В.В.) від 11.09.2017 апеляційну скаргу прийнято до провадження.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 26.10.2017 залучено ПАТ «Енергопостачальна компанія Одесаобленерго» як іншого відповідача, змінивши його процесуальний статус з третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача на іншого відповідача у справі.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 21.11.2017 призначено судову електротехнічну експертизу, направлено Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України матеріали справи № 916/723/17, зупинено апеляційне провадження у справі № 916/723/17 до отримання експертного висновку.

03.08.2018 до Одеського апеляційного господарського суду надійшов висновок судової електротехнічної експертизи та матеріали справи № 916/723/16.

У зв'язку з прийняттям 14.06.2018 Вищою радою правосуддя рішення про його звільнення судді Лашина В.В. з посади судді Одеського апеляційного господарського суду, розпорядженням В.о. керівника апарату № 985 від 08.08.2018 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи № 916/783/17.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.08.2018 визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Філінюк І.Г., судді: Богатир К.В., Таран С.В.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 13.08.2018 прийнято справу № 916/723/17 до провадження у зміненому складі суду: головуючий суддя: Філінюк І.Г., судді: Таран С.В., Богатир К.В. за правилами спрощеного позовного провадження з відкриття першого судового засідання. Провадження у справі № 916/723/17 поновлено. Розгляд апеляційної скарги призначено до розгляду на 19.09.2018 об 14:00.

У судовому засіданні Одеського апеляційного господарського суду 19.09.2018 оголошено перерву до 20.09.2018 о 14:00 год.

20.09.2018 в судовому засіданні представником КП «Теплопостачання міста Одеси» заявлено відвід колегії суддів у складі головуючий суддя - Філінюк І.Г., судді: Таран С.В., Богатир К.В.

Заява КП «Теплопостачання міста Одеси» про відвід суддів мотивована тим, що заявник вважає, що колегія суддів є упередженою і сумнівається у об'єктивності суддів.

Вивчивши доводи заяви про відвід, колегія суддів дійшла наступного.

Право на подання заяви про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об'єктивності та неупередженості розгляду справи, оскільки статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини закріплено основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її позову в національному суді і до яких належить розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

В рішенні у справі «Білуха проти України» (Заява №33949/02) від 09.11.2006 зазначено: «стосовно суб'єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного».

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини під терміном «суд, встановлений законом» у статті 6 Конвенції мається на увазі, що «судова влада у демократичному суспільстві регулюється законами, джерелом яких є Парламент». Зазначений термін охоплює не лише правові підстави існування суду, але і його склад у кожній конкретній справі (рішення ЄСПЛ у справі «Занд проти Австрії» та у справі «Сокуренко і Стригун проти України»).

Відповідно до статті 7 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», кожному гарантується захист його прав, свобод та інтересів у розумні строки незалежним, безстороннім і справедливим судом, утвореним законом. Доступність правосуддя для кожної особи забезпечується відповідно до Конституції України та в порядку, встановленому законами України.

Отже, при вирішенні питання про відвід судді (складу суду) необхідно перевірити додержання як об'єктивного, так і суб'єктивного критеріїв безсторонності суду, а саме формування суду (колегії суддів) для розгляду конкретної справи (об'єктивний критерій) у встановлений законом спосіб, та надати оцінку доводам заявника на предмет недодержання вимог щодо особистої безсторонності суду (суб'єктивний критерій).

Відповідно до частин 2, 3 статті 38 ГПК України, з підстав, зазначених у статтях 35, 36 і 37 цього Кодексу, судді, секретарю судового засідання, експерту, спеціалісту, перекладачу може бути заявлено відвід учасниками справи. Відвід повинен бути вмотивованим.

Частиною 4 статті 35 ГПК України передбачено, що незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи № 916/723/17 між суддями від 08.08.2018 визначено колегію суддів Одеського апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Філінюк І.Г., суддя - Богатир К.В., суддя - Таран С.В.

Отже, склад колегії суддів Одеського апеляційного господарського суду для розгляду апеляційної скарги Публічного акціонерного товариства «Одестеплокомуненерго» у справі № 916/723/17 сформовано автоматизованою системою документообігу за принципом вірогідності в порядку частини 1 статті 32 ГПК України, що відповідає об'єктивному критерію безсторонності суду апеляційної інстанції при розгляді справи № 916/723/17.

Відповідно до ст. 35 ГПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді. Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу. До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім'ї, родичами між собою чи родичами подружжя. Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Дослідивши заяву КП «Теплопостачання міста Одеси» про відвід, колегія суддів констатує, що жодних доводів та підстав, які б могли свідчити про упередженість або необ'єктивності колегії суддів у складі: головуючий суддя - Філінюк І.Г., суддя - Богатир К.В., суддя - Таран С.В. стосовно заявника, зацікавленість складу суду в певному рішенні в цій справі чи про необ'єктивне ставлення до сторін у справі, заявник не навів, а суд не встановив.

Відповідно до частини 3 статті 39 ГПК України якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається в порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу.

Питання про відвід має бути розглянуто не пізніше двох днів з дня надходження заяви про відвід, а у випадку розгляду заяви про відвід суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід.

Відповідно до ч. 2 ст. 216 ГПК України, якщо спір, розгляд якого по суті розпочато, не може бути вирішено в даному судовому засіданні, судом може бути оголошено перерву в межах встановлених цим Кодексом строків розгляду справи, тривалість якої визначається відповідно до обставин, що її викликали, з наступною вказівкою про це в рішенні або ухвалі.

У зв'язку з тим, що питання про відвід має бути розглянуто не пізніше двох днів з дня надходження заяви про відвід, у зв'язку з наявністю процесуального строку для розгляду справи, колегія суддів вважає за необхідним оголосити перерву у судовому засіданні до 25.09.2018 о 15:30год.

Крім того, згідно ч. 2 ст. 40 ГПК України у разі задоволення заяви про відвід одному або декільком суддям, які розглядають справу колегіально, справа розглядається в тому самому суді таким самим складом колегії суддів із заміною відведеного судді або суддів, або іншим складом суддів, який визначається у порядку, встановленому статтею 32 цього Кодексу.

Отже, у разі задоволення заяви КП «Теплопостачання міста Одеси» про відвід колегії суддів, справа буде передана іншому складу суду, який визначиться у порядку, встановленому статтею 32 цього Кодексу.

Керуючись ст.ст. 35,38, 39, 216, 234-236, 240, 281 ГПК України, колегія суддів -

у х в а л и л а :

1. Визнати необґрунтованим відвід колегії суддів у складі: головуючий суддя - Філінюк І.Г., суддя - Богатир К.В., суддя - Таран С.В., заявлений Комунальним підприємством «Теплопостачання міста Одеси» по справі № 916/723/17.

2. Передати справу № 916/723/17 для вирішення питання про відвід колегії суддів у складі головуючого судді Філінюка І.Г., суддів Богатиря К.В., Таран С.В. в порядку, встановленому частиною першою статті 32 ГПК України.

3. Оголосити перерву у судовому засіданні до 25.09.2018 о 15:30 год.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення згідно ст. 235 ГПК України.

Головуючий суддя Філінюк І.Г.

Суддя Богатир К.В.

Суддя Таран С.В.