ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

"04" вересня 2018 р.м. Одеса Справа № 916/1734/17

Господарський суд Одеської області у складі судді Щавинської Ю.М.

секретар судового засідання Шейнцис О.О.

при розгляді справи за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Альянс" (49000, м. Дніпро, вул. Рогальова, буд. 28, оф. 233)

до відповідача: Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (65107, м. Одеса, вул. Канатна, буд. 83);

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Виробничо-комерційного підприємства товариства з обмеженою відповідальністю „Стальпром" (49044, м. Дніпро, пров. Шевченка, буд. 3);

про визнання недійсним рішення

за участю:

від позивача: Пашніна А.В. - ордер №1473 від 16.08.2017р. (в режимі відеоконференції);

від відповідача: Вірт С.О. - довіреність №08-13/687 від 16.04.2018р.;

від третьої особи: Спектор Ю.І. - довіреність №б/н від 18.12.2017р. (в режимі відеоконференції)

ВСТАНОВИВ:

21.07.2017р. Товариство з обмеженою відповідальністю "Альянс" звернулось до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, в якій просило суд визнати недійсним рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України „Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" №12-р/к від 29.06.2017р. по справі №142-02/2015, яким визнано, що ТОВ "Альянс" та виробничо-комерційне підприємство товариство з обмеженою відповідальністю "Стальпром" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується за пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антикорупційних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівель.

Позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Альянс" обґрунтовані невідповідністю та недоведеністю рішення Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №12-р/к по справі №142-02/2015 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" фактичним обставинам справи, що призвело до прийняття відповідачем неправомірного рішення.

Так, ТОВ "Альянс" наголошує, що між ним та ВКП ТОВ "Стальпром" відсутні будь-які угоди, прийняті об'єднанні рішення чи будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка, а навпаки ТОВ "Альянс" та ВКП ТОВ "Стальпром" є конкурентами, тому що ведуть свою господарську діяльність в одній галузі, мають різних засновників (учасників), не є пов'язаними особами, зареєстровані за різними юридичними адресами, мають різну цінову політику, різних постачальників товарів, що не заперечується в Попередніх висновках № 02-ПВ, а відповідно простежується й в самих матеріалах справи №142-02/2015.

За думкою позивача, адміністративною колегією при прийнятті оскаржуваного рішення були зроблені суб'єктивні висновки з приводу схожості ДКТ ТОВ "Альянс" та ВКП ТОВ "Стальпром" під час здійснення закупівель за оголошеннями оголошення №096792 та №157397, їх обґрунтування не доводять узгодженість дій учасників та їх не можна розцінювати як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, та визнати такими, що спотворюють результати торгів.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 24.07.2017 порушено провадження у справі №916/1734/17 (судя Желєзна С.П.) із призначенням справи до розгляду у судовому засіданні. Вказаною ухвалою суду залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Виробничо-комерційне підприємство товариство з обмеженою відповідальністю "Стальпром".

14.08.2017р. відповідачем подано до суду відзив на позовну заяву (т.1 а.с.40-50), згідно якого останній зазначає про прийняття 29.06.2017 Адміністративною колегією рішення № 12-р/к по справі № 142-02/2015, яким визнано факт вчинення Товариства з обмеженою відповідальністю "Альянс" та ВЕП ТОВ "Стальпром" порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50, що кваліфікується за п. 4 частини 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, які були проведені Комунальним підприємством "Теплопостачання міста Одеси".

За твердженням відповідача, під час участі у торгах №1 та №2 мали місце антиконкурентні узгоджені дії позивача та третьої особи, що в повному обсязі підтверджується викладеними у рішенні адміністративної колегії висновками.

17.08.2017р. третьою особою подано до суду пояснення (т.1 а.с.56-60), в яких зазначено про відсутність складу правопорушення згідно п.4 ч.2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за відсутності події спотворення результатів торгів.

Так, за думкою третьої особи, відповідачем має бути встановлено та доведено не просто наявність антиконкурентних узгоджених дій, а й те, чи призвели зазначені дії саме до спотворення результатів процедури закупівель, а не до інших наслідків.

За твердженням третьої особи, у оскаржуваному рішенні не наведено на підставі якого документа, рішення, тощо було встановлено факт спотворення результатів конкурсних торгів.

Також за твердженням третьої особи, факт перебування ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у родинних відносинах не може бути достатнім та обґрунтованим доказом на підтвердження обміну інформацією між вказаними особами, оскільки ОСОБА_6, починаючи з 30.04.2014р., не був пов'язаний трудовими відносинами із ТОВ "Альянс", що, в свою чергу, свідчить про недоведеність тверджень відповідача по даному питанню.

Крім того, третя особа вказує на те, що, оскільки ВКП ТОВ "Стальпром" не був допущений до оцінювання пропозицій конкурсних торгів згідно оголошення №157397 від 21.08.2014р., не може бути підстав для обвинувачення позивача в узгоджених антиконкурентних діях щодо спотворення результатів конкурсних торгів, з огляду на те, що ВКП ТОВ "Стальпром" не був учасником цих торгів та його цінова пропозиція ніяк не була врахована та ні на що не вплинула.

Звинувачення в обміні інформації між позивачем та третьою особою прямо суперечить приписам ст. 63 Закону України "Про захист економічної конкуренції" стосовно необхідності забезпечення суб'єктами господарювання, пов'язаних відносинами контролю, забезпечувати обмін інформацією між собою.

Також третя особа зазначила про відсутність заборони законодавством використання послуг одного нотаріуса, держреєстратора тощо.

30.08.2017р. до суду надійшли пояснення позивача, згідно яких останній зазначив, зокрема, що ТОВ "Альянс" ніколи не надавало ВКП ТОВ "Стальпром" поворотної фінансової допомоги та те, що існування господарських відносин між підприємствами жодним чином не свідчить про наявність згоди між ними.

Крім того, позивач також наголосив на невідповідності висновків АМК стосовно використання позивачем та третьою особою однакових засобів зв'язку дійсним обставинам справи, оскільки телефонний номер (0562) 32-22-44 використовувався ТОВ "Альянс" до 30.04.2014р., а телефонний номер надано у користування ОСОБА_8, яка здійснювала підготовку пропозицій конкурсних торгів для ТОВ "Альянс".

08.09.2017р. третьою особо було подано додаткові пояснення по справі (т.5 а.с.1-2) стосовно недоведеності наявності у ОСОБА_6 одночасних трудових відносин з ТОВ "Альянс" та ВКП ТОВ "Стальпром", а також упередженості АМК у своїх висновках щодо телефонних розмов позивача з третьою особою, оскільки у відсотковому співвідношення відповідні дзвінки складають 0,8% від загальної маси.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 08.09.2017р. у справі №916/1734/17 позов ТОВ "Альянс" задоволено частково; визнано недійсними пункти 1 та 3 рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" №12-р/к від 29.06.2017р. по справі №142-02/2015 в частині визнання дій товариства з обмеженою відповідальністю "Альянс" антиконкурентними узгодженими діями, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі; визнано недійсними пункти 2 та 4 рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України „Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" №12-р/к від 29.06.2017р. по справі №142-02/2015 в частині накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю "Альянс" штрафів у розмірі 68 000 грн. та у розмірі 68 000 грн.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 14.11.2017р. рішення Господарського суду Одеської області від 08.09.2017 у справі №916/1734/17 залишено без змін.

Постановою Верховного Суду у складі Касаційного господарського суду від 17.04.2018р. рішення Господарського суду Одеської області від 08.09.2017 та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 14.11.2017 у справі №916/1734/17 скасовано, справу передано на новий розгляд до Господарського суду Одеської області.

Обґрунтовуючи прийняту постанову, Верховний Суд у складі Касаційного господарського суду зазначив, що попередні судові інстанції, приймаючи оскаржувані судові рішення, не врахували того, що вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і, безпідставно ототожнивши формальну кількість учасників торгів та їх пропозиції із змагальністю, неправильно застосували пункт 4 частини другої статті 6 Закону № 2210, внаслідок чого помилково залишили поза увагою те, що в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення Відділенням наведено в Рішенні АМК, і саме вони підлягали дослідженню та оцінці. При їх підтвердженні вони могли бути достатніми для висновків Відділення, викладених у Рішенні АМК.

Також колегією суддів зауважено про безпідставність посилання попередніх судових інстанцій на пункт 8.3 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15, оскільки Відділення кваліфікувало порушення позивача за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210, а не за частиною третьою статті 6 вказаного Закону.

Між тим попередні судові інстанції безпідставно вдалися до переоцінки висновків Відділення.

Крім того, обґрунтовуючи своє рішення, суд зазначив, що посилання місцевого та апеляційного господарських судів на те, що: факт перебування ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у родинних відносинах не може бути достатнім та обґрунтованим доказом на підтвердження обміну інформацією між ТОВ "Альянс" та ВКП ТОВ "Стальпром", оскільки ОСОБА_6 з 30.04.2014 не був пов'язаний трудовими відносинами з ТОВ "Альянс"; наявність господарських відносин між ТОВ "Альянс" та ВКП ТОВ "Стальпром" як до проведення торгів, так і після них не свідчить про вчинення зазначеними особами дій, які визначені законом як антиконкурентні узгоджені дії; Відділенням не було досліджено інших обставин, які можуть спричинити схожість в оформленні документів конкурсних торгів (зокрема, використання ОСОБА_5, яка готувала документи конкурсних торгів для ТОВ "Альянс" і була переведена на роботу з ВКП ТОВ "Стальпром", шаблонів документів з попереднього місця роботи); Відділенням не було враховано розірвання 30.04.2014 договору суборенди приміщення, який було укладено ТОВ "Альянс" та ВКП ТОВ "Стальпром", та використання ТОВ "Альянс" лише певний час орендованого у ВКП ТОВ "Стальпром" приміщення, чим пояснюється використання зазначеними особами приміщення за однією адресою та стаціонарних засобів зв'язку, розташованих у ньому; в діючому законодавстві відсутня заборона на залучення однієї і тієї ж особи для підготовки документів конкурсних торгів різними суб'єктами господарювання; Відділенням не доведено те, що отримання довідок однією особою за довіреностями, виданими позивачем та третьою особою, а також подання ними у складі конкурсних пропозицій копій документів, засвідчених одним нотаріусом, свідчить про обмін офіційною інформацією, що могла б вплинути на суть конкурсних пропозицій; відсутній негативний вплив поведінки ТОВ "Альянс" та ВКП ТОВ "Стальпром" як на процедуру закупівлі, так і відокремлено від неї, - певною мірою є декларативними, не спростовують відповідних висновків АМК за фактичними обставинами та не враховують ні дійсного правового змісту антиконкуретних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (де правове значення має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки), ані меж виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України (зокрема щодо правової кваліфікації наявної події).

Приймаючи вказану постанову, суд зазначив про необхідність господарському суду під час нового розгляду справи врахувати викладені висновки, встановити обставини, в тому числі зазначені в даній постанові, дати їм та доводам сторін належну правову оцінку і вирішити спір відповідно до закону.

04.05.2018р. здійснено повторний автоматичний розподіл справи №916/1734/17, за результатами якого справу розподілено судді Господарського суду Одеської області Щавинській Ю.М.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 08.05.2018р. суддею Щавинською Ю.М. прийнято до свого провадження справу №916/1734/17 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Альянс" до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Виробничо-комерційного підприємства товариства з обмеженою відповідальністю "Стальпром" про визнання недійсним рішення.

Вищевказаною ухвалою суду справу прийнято до розгляду в порядку загального позовного провадження із призначенням підготовчого засідання на "23" травня 2018р.

23.05.2018р. ВКП ТОВ "Стальпром" подано до суду клопотання про відкладення підготовчого засідання (т.6 а.с.12).

23.05.2018р. до суду від Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшов відзив на позовну заяву з урахуванням постанови Верховного суду від 17.04.2018р., згідно якого відповідач погоджується з висновками суду касаційної інстанції в повному обсязі та наголошує на відсутності підстав для скасування рішення Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №12-р/к по справі №142-02/2015.

Ухвалою суду від 23.05.2018р. у справі №916/1734/17 відкладено підготовче засіданні на 18.06.2018р.

05.06.2018р. позивачем подано до суду відповідь на відзив (т.6 а.с.39), згідно якої позивач ще раз наголосив, що між ТОВ "Альянс" та ВКП ТОВ "Стальпром" відсутні будь-які угоди, прийняті об'єднанні рішення чи будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка, а навпаки зазначені особи є конкурентами, не є пов'язаними особами, зареєстровані за різними юридичними адресами, мають різну цільову політику, різних постачальників товарів.

Стосовно твердження АМК щодо подачі документації конкурсних торгів особисто в один день з різницею 15 хвилин, відповідач наголосив на неврахуванні відповідачем того, що іншими учасниками також було подано в один день з різницею в 55 хвилин.

При цьому, позивач, зокрема, наголошує, що у всіх документах, на які посилається адміністративна колегія, є відмінності та індивідуальний творчий підхід, а наявність схожості в оформлені пов'язана лише з тим, що вказані документи були оформлені ОСОБА_5, яка до цього працювала на ВКП ТОВ "Стальпром" та використовували шаблони документів з попередньої роботи.

При цьому, позивач зауважує, що відповідачем не досліджувалось та не вимагалось інших документів, які подавались ТОВ "Альянс" для участі у інших процедурах публічних закупівель, так як схожість в оформленні учасниками конкурсних торгів конкурсних пропозицій є звичайним наслідком більш ранньої їх участі в інших торгах та використання ними усталених форм оформлення конкурсної документації.

Стосовно довідок Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області, які були сформовані в один день, позивач зазначив, що чинним законодавством не містить заборони на використання учасниками торгів послуг зовнішніх фахівців, до компетенції яких може входити надання консультування або послуг з інших питань. До того ж вказані довідки були складені у різний час.

Натомість співпадіння дат та послідовність номерів не може беззаперечно свідчити про порушення учасниками торгів законодавства про захист економічної конкуренції, оскільки зазначені обставини стосуються особливостей роботи органів, які їх видали.

Крім того, позивач наголосив на помилковості висновків відповідача, наведених по тексту оскаржуваного рішення, щодо використання спільного приміщення, яке розташоване за адресою: 49044, м. Дніпропетровськ, провулок Шевченка, буд. 3, для здійснення господарської діяльності, оскільки договір оренди між ТОВ "Альянс" та ВКП ТОВ "Стальпром" було розірвано 30.04.2014р.

08.06.2018р. Одеським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України подано до суду заперечення на відповідь на відзив (т.6 а.с.53-55), згідно яких відповідач наголосив на тому, що системність та синхронність дій у часі, зокрема, одночасне подання заяв та отримання довідок свідчить про наявність сприятливих умов для обміну інформацією між суб'єктами господарювання та спільну підготовку своїх конкурсних пропозицій, що в свою чергу в сукупності та у взаємозв'язку з іншими конкретними обставинами, встановленими матеріалами справи, може бути підтвердженням погодженості конкурентної поведінки.

11.06.2018р. ВКП ТОВ "Стальпром" подано до суду клопотання про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції, у задоволенні якого судом ухвалою від 14.06.2018р. було відмовлено у з в'язку із відсутністю технічної можливості проведення відеоконференції.

У судовому засіданні 18.06.2018р. позивачем подано до суду заяву про уточнення позовних вимог (про зміну предмету позову) (т.6 а.с.70-73), згідно якої ТОВ "Альянс" просить суд визнати незаконними пункти 1 та 3 рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу№12-р/к від 29.06.2017р. по справі №142-02/2015 в частині визнання дій Товариства з обмеженою відповідальністю "Альянс" антиконкурентними узгодженими діями, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі; визнати незаконними пункти 2 та 4 рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" №12-р/к від 29.06.2017р. по справі №142-02/2015 в частині накладення на ТОВ "Альянс" штрафів у розмірі 68 000 грн. та у розмірі 68 000 грн.; скасувати пункти 1 та 3 рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу№12-р/к від 29.06.2017р. по справі №142-02/2015 в частині визнання дій Товариства з обмеженою відповідальністю "Альянс" антиконкурентними узгодженими діями, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі; скасувати пункти 2 та 4 рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу№12-р/к від 29.06.2017р. по справі №142-02/2015 в частині накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю "Альянс" штрафів у розмірі 68 000 грн. та у розмірі 68 000 грн.

Ухвалою суду від 18.06.2018р. судом відкладено підготовче засідання по справі №916/1734/17 на 09.07.2018р.

Крім того, ухвалою суду від 18.06.2018р. судом задоволено клопотання представника ТОВ "Альянс" про його участь у судовому засіданні, призначеному на 09.07.20118р., в режимі відеоконференції та доручено Господарському суду Дніпропетровської області проведення відповідної відеоконференції.

27.06.2018р. відповідачем подано до суду заперечення на заяву про уточнення позовних вимог (т.6 а.с.91-92), згідно якої останній просить суд у задоволенні заяви про уточнення позовних вимог відмовити в повному обсязі, зазначаючи при цьому про те, що предметом позовної заяви щодо оскарження рішення органів Антимонопольного комітету України до суду, згідно приписів ст.59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" може бути виключно питання визнання рішення АМК України таким, що має бути змінене, скасоване чи визнано недійсним, при цьому, норма, яка б дозволяла визнати відповідне рішення або окремі його пункти незаконними відсутня.

09.07.2018р. позивачем до суду подано клопотання про витребування від ДПІ Соборного району м. Дніпро ГУ ДФС у Дніпропетровській області інформацію щодо дати початку та дати припинення трудових відносин громадянина ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, ід. код НОМЕР_1, з підприємством ТОВ "Альянс".

У судовому засіданні 09.07.2018р. судом у задоволенні вказаного клопотання відмовлено з огляду на наявність в матеріалах справи доказів, тобто достатньої кількості інформації, яка роз'яснює коли, в яких трудових відносинах і з ким перебував ОСОБА_6 та оголошено перерву до 30.07.2018р.

Ухвалою суду від 09.07.2018р. судом продовжено строк підготовчого провадження у справі №916/1734/17 до 08.08.2018р.

Ухвалою суду від 30.07.2018р. судом підготовче провадження у справі закрито із призначенням справи до розгляду по суті на 08.08.2018р.

Крім того, ухвалою суду задоволено клопотання представника ВКП ТОВ "Стальпром" про його участь у судовому засіданні, призначеному на 08.08.2018р. в режимі відеоконференції та доручено Окружному адміністративному суду м. Києва проведення відповідної відеоконференції.

08.08.2018р. до суду надійшло клопотання представника ВКП ТОВ "Стальпром" (т.6 а.с.122) щодо порядку дослідження доказів та обставин по справі.

У судовому засіданні 08.08.2018р. судом оголошено перерву до 27.08.2018р.

Крім того, ухвалою суду від 08.08.2018р. судом задоволено клопотання представника ВКП ТОВ "Стальпром" та представника ТОВ "Альянс" про продовження їх участі у судовому засіданні в режимі відеоконференції, призначеному на 27.08.2018р. та доручено Господарському суду Дніпропетровської області проведення відповідної відеоконференції.

У судовому засіданні 27.08.2018р. судом оголошено перерву до 04.09.2018р.

Ухвалами суду від 27.08.2018р. судом задоволено клопотання представника ВКП ТОВ "Стальпром" та представника ТОВ "Альянс" про їх участь у судовому засіданні, призначеному на 04.09.2018р., в режимі відеоконференції та доручено проведення відеоконференції Окружному адміністративному суду м. Києва та відповідно Господарському суду Дніпропетровської області.

Представник позивачу у судовому засіданні 04.09.2018р. уточнені позовні вимоги підтримав у повному обсязі, просив суд задовольнити позов.

Представник відповідача проти позову заперечував в повному обсязі, просив суд відмовити у його задоволенні.

Представник третьої особи позовні вимоги підтримав в повному обсязі, просив суд задовольнити позов.

Дослідивши матеріали справи та заслухавши пояснення представників сторін, надані в ході розгляду справи, суд встановив:

Як встановлено судом, 29.06.2017р. Адміністративною колегією Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було прийнято рішення "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" №12-р/к по справі №142-02/2015, яким:

-визнано, що ТОВ "Альянс" та ВКП ТОВ "Стальпром" вчинено порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі по предмету: 24.20.3 - "Труби та трубки зовнішнього діаметра не більше ніж 406,4 мм, зі сталі, інші (труби сталеві)" (4 лоти) (оголошення №096792 про проведення відкритих торгів було опубліковано в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" №220(26.03.2015) від 26.03.2015), проведеної комунальним підприємством "Теплопостачання міста Одеса" (пункт 1 рішення);

- за порушення, вказане у пункті 1 резолютивної частини цього рішення на ТОВ "Альянс" накладено штраф у розмірі 68000 грн. та на ВКП ТОВ "Стальпром" - штраф у розмірі 68000 грн. (пункт 2 рішення);

- визнано, що ТОВ "Альянс" та ВКП ТОВ "Стальпром" вчинено порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворенням результатів процедури закупівлі по предмету: 24.20.3 - "Труби та трубки зовнішнього діаметра не більше ніж 406,4 мм, зі сталі, інші (труби сталеві)" (20 лоти) (оголошення №157397 про проведення відкритих торгів було опубліковано в інформаційному бюлетні "Вісник державних закупівель" №69 (21.08.2014) від 21.08.2014), проведеної комунальним підприємством "Теплопостачання міста Одеса" (пункт 3 рішення);

- за порушення, вказане у пункті 3 резолютивної частини цього рішення на ТОВ "Альянс" накладено штраф у розмірі 68000 грн. та на ВКП ТОВ "Стальпром" - штраф у розмірі 68000 грн. (пункт 4 рішення).

Приймаючи дане рішення, Одеське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України виходило з таких фактичних даних.

Так, 21.08.2014р. Комунальним підприємством "Теплопостачання міста Одеси" в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" було опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів по предмету закупівлі "труби та трубки зовнішнього метра не більше, ніж 406,4 мм, зі сталі, інші трубки сталеві".

22.09.2014р. комісією з конкурсних торгів було розкрито пропозиції, які надійшли до замовника торгів від ТОВ "Трубосталь", ТОВ "Українська трубопромислова компанія", ТОВ Науково-виробнича фірма „Кароліна", ТОВ „Інтерпайт Україна", ТОВ „Стальпром" та ТОВ „Альянс", за результатами розгляду яких до процедури закупівлі були допущені ТОВ „Українська трубопромислова компанія" та ТОВ „Альянс". Пропозиції названих учасників торгів були визнані найбільш економічно вигідними та акцептовані замовником торгів.

При цьому, відповідно до протоколу засідання комітету з конкурсних торгів від 10.10.2014р. № 08/12-160 пропозиції ВКП ТОВ "Стальпром" по всім 20 лотам були відхилені.

30.10.2014р. між Комунальним підприємством "Теплопостачання міста Одеси" (Замовник) та ТОВ "Альянс" (Постачальник) було укладено договір поставки товару №ТГО-539/14, відповідно до п. 1 якого Постачальник зобов'язується у 2014р., відповідно до наданих заявок Замовника, поставити товар, вказаний у п. 1.2 договору, а Замовник - прийняти і оплатити такий товар. Окрім того, 30.10.2014р. було укладено договір поставки товару №ТГО-538/10 між Комунальним підприємством „Теплопостачання міста Одеси" та ТОВ "Українська трубопромислова компанія".

З метою проведення конкурсних торгів по предмету закупівлі: „труби та трубки зовнішнього метра не більше, ніж 406,4 мм, зі сталі, інші трубки сталеві" комунальним підприємством „Теплопостачання міста Одеси" 26.03.2015р. у інформаційному бюлетені „Вісник державних закупівель" було опубліковано відповідне оголошення (т.1 а.с.96).

29.04.2015р. комісією з конкурсних торгів було розкрито пропозиції, які надійшли до замовника торгів від ТОВ "Альянс", ТОВ "Стальпром", ТОВ "Термотехнолоджи", ТОВ "Югенергогаз", за результатами розгляду яких до процедури закупівлі були допущені ТОВ "Стальпром" та ТОВ "Альянс". Пропозиція позивача була визнана найбільш економічно вигідною та акцептована замовником торгів.

12.06.2015р. між Комунальним підприємством "Теплопостачання міста Одеси" (Замовник) та ТОВ "Альянс" (Постачальник) було укладено договір поставки товару №ТГО-203/5 (т.1 а.с.136-137), у відповідності до п. 1 якого Постачальник зобов'язався у 2015р. відповідно до наданих Заявок замовника поставити товари, вказані у п. 1.2 цього договору, а Замовник - прийняти і оплатити такий товар.

Так, за твердженням адміністративної колегії, аналіз змісту матеріалів відкритих торгів та отриманих під час розслідування справи №142-02/2015 документів і інформації свідчить про узгодженість поведінки ТОВ "Альянс" та ВКП ТОВ "Стальпром" під час підготовки та участі у торгах на закупівлю металопрокату за кодом ДК 016-2010 у 2014-2015 роках.

Вказане рішення вмотивоване наступним:

Засновником, кінцевим бенефіціарним власником (контролером), підписантом та керівником ВКП ТОВ "Стальпром" з часткою у статутного капіталу 100 відсотків є ОСОБА_7. За інформацією, наданою Державною податковою інспекцією у Жовтневому районі м. Дніпропетровська ГУ ДФС у Дніпропетровській області у листі від 18.07.2016 №23329/10/04-63-13-01 (вх. №11-02/1875 від 21.07.2016) протягом 2014-2015 років ОСОБА_6 перебував у трудових відносинах одночасно з ТОВ "Альянс" та ВКП ТОВ "Стальпром". Відповідно до паспортних даних ОСОБА_7 (НОМЕР_3), на сьомій сторінці у особливих відмітках, внесена інформація про дітей, де значиться ОСОБА_6 (ІНФОРМАЦІЯ_2). Таким чином, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 мали можливість доступу та обміну інформацією щодо господарської діяльності ТОВ "Альянс" та ВКП ТОВ "Стальпром", в тому числі і щодо участі у торгах №1 і №2.

ТОВ "Альянс" та ВКП ТОВ "Стальпром" систематично здійснювали перерахування один одному грошових коштів у вигляді тимчасової поворотної фінансової допомоги.

Між ТОВ "Альянс" та ВКП ТОВ "Стальпром" існували сталі ділові та господарські відносини, як до проведення торгів №1 і №2, так і після їх проведення, що обумовлювало узгодженість спільної поведінки (договір поставки №3596/251 від 25.03.2015, договір поставки №3594/247 від 11.03.2015, договір на отримання транспортних засобів та послуг з використання спеціальної техніки №15 від 01.08.2012 тощо).

ТОВ "Альянс" та ВКП ТОВ "Стальпром" здійснювали господарську діяльність за однією адресою: 49044, м. Дніпропетровськ, провулок Шевченка, 3. Між ТОВ "Альянс" та ВКП ТОВ "Стальпром" було укладено договір оренди №3239/1 від 01.07.2012 та договір суборенди нежитлового приміщення від 02.10.2013 №3475/88, предметом яких було приміщення за адресою м. Дніпропетровськ, провулок Шевченка, будинок 3, кімнати 43, 48; 30 квітня 2014 року між ними було підписано угоду про розірвання договору та акт приймання-передачі приміщення. Спільне здійснення ТОВ "Альянс" та ВКП ТОВ "Стальпром" господарської діяльності за однією адресою є сприятливою умовою для обміну інформацією між учасниками відкритих торгів.

Позивач та третя особа під час підготовки та участі у торгах №1 і №2 використовували однакові засоби зв'язку, а саме: телефонні номери (0562)32-22-44, (0 та , що свідчить про можливість встановлювати зв'язок один з одним на стадії підготовки та укладенні своїх пропозицій.

ТОВ "Альянс" та ВКП ТОВ "Стальпром" в складі пропозицій конкурсних торгів подавали документи, які були видані (оформлені) різними органами з однаковою датою.

Головним управлінням юстиції у Дніпропетровській області були надані довіреності на ім'я ОСОБА_8 (ІПН НОМЕР_2), якими вона уповноважувалась представляти інтереси ВКП ТОВ "Стальпром" та ТОВ "Альянс", що пов'язані з отриманням інформаційних листів та довідок Головного управління юстиції у Дніпропетровській області.

На торги №1 і №2 у складі своїх пропозицій конкурсних торгів ТОВ "Альянс" та ВКП ТОВ "Стальпром" подали копії документів засвідчені з оригіналами документів одним й тим самим приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Міщенко Мариною Вікторівною.

За результатами аналізу документації торгів №1 і №2 виявлено, що ТОВ "Альянс" та ВКП ТОВ "Стальпром" у складі своїх пропозицій конкурсних торгів надали документи, які є ідентичними за формою, мають спільні риси оформлення, структурі, текстовому змісті, що не може пояснюватися випадковим збігом.

Згідно з висновком адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України перелічені вище обставини свідчать, що на стадії підготовки пропозицій конкурсних торгів ТОВ "Альянс" та ВКП ТОВ "Стальпром" діяли не самостійно, обмінювалися інформацією та узгодили свої дії під час проведення процедури торгів, що призвело до усунення конкуренції між ними, тобто учасники не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції, внаслідок цього конкуренцію між ними було усунено.

Натомість позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Альянс" направлені на визнання незаконними та скасування пунктів 1 та 3 рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу №12-р/к від 29.06.2017р. по справі №142-02/2015 в частині визнання дій Товариства з обмеженою відповідальністю "Альянс" антиконкурентними узгодженими діями, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі, а також пунктів 2 та 4 вказаного рішення в частині накладення на ТОВ "Альянс" штрафів у розмірі 68 000 грн. та у розмірі 68 000 грн.

Заперечення відповідача вмотивовані, з посиланням, зокрема, на приписи статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210), відсутністю передбачених законодавством підстав для визнання недійсним спірного рішення АМК, та більш того відсутність встановленої законодавством можливості визнання незаконними відповідного рішення.

Натомість суд зазначає, що в даному випадку, при вирішенні питання щодо відповідності оскаржуваного рішення дійсним обставинам справи, визначення рішенням незаконним, недійсним чи нечинним жодним чином не вплине на висновки суду, з огляду на синонімічність таких понять.

Дослідивши матеріали справи, вислухавши пояснення представників сторін, які були надані в судових засіданнях, а також проаналізувавши наявні у справі докази та давши їм відповідну правову оцінку, суд дійшов наступних висновків:

Відповідно до 2 Роз'яснень Вищого арбітражного суду України від 26.01.2000 р. №02-5/35 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з визнанням недійсними актів державних чи інших органів" акт державного чи іншого органу - це юридична форма рішень цих органів, тобто офіційний письмовий документ, який породжує певні правові наслідки, спрямований на регулювання тих чи інших суспільних відносин і має обов'язковий характер для суб'єктів цих відносин.

Залежно від компетенції органу, який прийняв такий документ, і характеру та обсягу відносин, що врегульовано ним, акти поділяються на нормативні і такі, що не мають нормативного характеру, тобто індивідуальні.

Нормативний акт - це прийнятий уповноваженим державним чи іншим органом у межах його компетенції офіційний письмовий документ, який встановлює, змінює чи скасовує норми права, носить загальний чи локальний характер та застосовується неодноразово. Що ж до актів ненормативного характеру (індивідуальних актів), то вони породжують права і обов'язки тільки у того суб'єкта (чи визначеного ними певного кола суб'єктів), якому вони адресовані.

Форми, найменування і порядок прийняття актів державними чи іншими органами (далі - акти) залежать від місця даного органу в системі відповідних органів та його компетенції і регламентуються Конституцією України, відповідними законами України та положенням (статутом) про такий орган.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт.

Проаналізувавши наявність у Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України відповідної компетенції, суд зазначає наступне.

Відповідно до ст.ст. 1, 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно з ч. 1-2 ст. 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються Комітетом у межах його компетенції. У разі необхідності можуть утворюватись міжобласні територіальні відділення.

В свою чергу, положеннями ст. 4 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що державний контроль за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції, захист інтересів суб'єктів господарювання та споживачів від його порушень здійснюються органами Антимонопольного комітету України.

Відповідно до ст. 6 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України.

Положеннями ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має зокрема наступні повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Відповідно до п. 4 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5 зі змінами та доповненнями, справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у межах компетенції розглядаються органами комітету: Комітетом; Постійно діючою адміністративною колегією Комітету; тимчасовою адміністративною колегією Комітету; державним уповноваженим Комітету; адміністративною колегією територіального відділення Комітету.

Згідно зі ст.ст. 35, 37 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі. У разі виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі наслідків такого порушення, органи Антимонопольного комітету України приймають розпорядження про початок розгляду справи.

Відповідно до ст. 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Таким чином, суд робить висновок, що оскаржуване рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято в межах встановлених законом повноважень.

Щодо відповідності оскаржуваного рішення чинному законодавству та наявності підстав для визнання його недійсним, суд зазначає наступне:

Положеннями ч. ч. 1, 2 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено. Рішення Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії Антимонопольного комітету України та державного уповноваженого Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарського суду міста Києва. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарських судів Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя.

У відповідності до ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" №2210, підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Так, відповідно до статті 1 Закону N 2210 економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону N 2210 узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до частини першої статті 6 Закону N 2210 та пункту 4 частини другої цієї статті антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов'язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Відтак для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

За змістом статті 13 Господарського процесуального кодексу України учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов'язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Відповідно до частини 1 статті 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (частина 1 статті 74 зазначеного Кодексу).

Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Як вказує відповідач, системність та синхронність дій у часі, зокрема, одночасне подання заяв позивачем та третьою особою, отримання довідок та інше свідчить, про наявність сприятливих умов для обміну інформацією між суб'єктами господарювання та спільну підготовку своїх конкурсних пропозицій, що в сукупності та у взаємозв'язку з іншими конкретними обставинами встановленими матеріалами справи може бути підтвердженням погодженості конкурентної поведінки, що в свою чергу, мало наслідком, усунення конкуренції та змагальності та порушення прав замовника на отримання найбільш економічно вигідної пропозиції.

Приймаючи до уваги викладене, суд вважає, що, з урахуванням встановлених при розгляді органом АМКУ справи №142-02/2015 обставин, під час прийняття рішення від 29.06.2017р. №81-рш, адміністративною колегією Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було зроблено їх належну оцінку, в зв'язку з чим, колегія дійшла обґрунтованого висновку про наявність підстав для визнання дій позивача, які полягали в узгодженості його дій з ВКП ТОВ "Стальпром" під час участі у відкритих торгах, проведених КП "Теплопостачання м. Одеси", порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 1 ст. 50, пунктом 4 частини другої ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", яке виявилось у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

При цьому, не перебираючи на себе притаманні органу АМК повноваження щодо встановлення обставин здійснення антиконкурентних узгоджених дій, суд зазначає, що спростування позивачем окремих висновків адміністративної колегії стосовно можливості обміну інформацією щодо господарської діяльності підприємств між ОСОБА_7 та ОСОБА_6 з огляду на їх родинні відносини, щодо різних юридичних адрес, а також вказання того, що співпадіння дат подачі документів та послідовність номерів документів, перебування позивача та третьої особи фінансових та господарських відносинах не може беззаперечно свідчити про порушення учасниками торгів законодавства про захист економічної конкуренції, не спростовують в повій мірі належними та достатніми доказами відсутність протиправної узгодженої поведінки позивача з ВКП ТОВ "Стальпром", оскільки такі висновки були зроблені АМК на підставі сукупності факторів, підтверджуючих антиконкурентні дії сторін.

Приймаючи до уваги відмову у задоволенні позовних вимог в повному обсязі, витрати по сплаті судового збору, відповідно до ст.129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст. 129,232,233,236-238,240-241 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позову відмовити.

Рішення суду набирає законної сили в порядку ст. 241 ГПК України та підлягає оскарженню до Одеського апеляційного господарського суду в порядку ст.256 ГПК України.

Повне рішення складено 13 вересня 2018 р.

Суддя Ю.М. Щавинська