ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"17" вересня 2018 р. Справа № 914/88/17

Львівський апеляційний господарський суд в складі колегії:

головуючого - судді Зварич О.В.
суддів Дубник О.П.
Скрипчук О.С.,

секретар судового засідання Кіра М.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні Приватного акціонерного товариства Будівельне управління-62 (надалі ПрАТ Будівельне управління-62) за № 97 від 12.07.2018р. (вх.№01-05/2130/18 від 13.07.2018р.)
на рішення господарського суду Львівської області від 20.06.2018р. (головуючий-суддя Іванчук С.В., судді: Бортник О.Ю., Рим Т.Я.; повний текст рішення складено 25.06.2018р.)
у справі № 914/88/17
за позовом: Головного управління Національної гвардії України
до відповідача: ПрАТ Будівельне управління-62
за участю Військової прокуратури Західного регіону України
про зобов`язання вчинити дії,

за участю:
від прокуратури: не з`явився;
від позивача: Бондаренко О.В. представник (довіреність № 27/34-675 від 22.12.2017р.);
від відповідача: Жеманова Н.І. адвокат (ордер серія ЛВ № 110551 від 07.08.2018р.);
Огалєв І.Ю. керівник (виписка з ЄДРЮОФОП № 603702 від 12.05.2011р.);

ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог
12.01.2017р. Головне управління Національної гвардії України звернулось до господарського суду Львівської області з позовом до ПрАТ Будівельне управління-62 за участю Військової прокуратури Західного регіону України про зобов`язання ПрАТ «Будівельне управління-62» надати на погодження та підписання Головному управлінню Національної гвардії України обґрунтовані пропозиції щодо передачі на користь Головного управління Національної гвардії України квартир загальною житловою площею 558,14 кв.м відповідно до Контракту № 84 від 19 січня 2004 року, з урахуванням Додаткової угоди від 3 вересня 2011 року №3/20/1-84/11Д2 у вигляді переліку житлових квартир у збудованих будинках або таких, що будуються, із зазначенням їх технічних характеристик, адреси розташування, термінів передачі, що підписаний та скріплений печаткою ПрАТ «Будівельне управління-62».

Короткий зміст судових рішень першої, апеляційної та касаційної інстанцій у даній справі
Рішенням господарського суду Львівської області від 24.05.2017р. у справі №914/88/17 (головуючий-суддя Манюк П.Т., судді: Горецька З.В., Фартушок Т.Б.) повністю відмовлено у задоволенні позовних вимог (а.с. 171-181, т. 1).
Постановою Львівського апеляційного господарського суду від 03.08.2017р. (головуючий-суддя Кордюк Г.Т., судді: Гриців В.М., Давид Л.Л.) залишено без змін рішення господарського суду Львівської області від 24.05.2017р. у справі №914/88/17 (а.с.48-56, т.2).
Постановою Вищого господарського суду України від 06.11.2017р. скасовано рішення господарського суду Львівської області від 24.05.2017р. та постанову Львівського апеляційного господарського суду від 03.08.2017р. у справі №914/88/17. Справу передано на новий розгляд до господарського суду Львівської області (а.с. 115-124, т.2).
Вищий господарський суд України у постанові від 06.11.2017р. визнав передчасним висновок судів попередніх інстанцій про наявність підстав для відмови у захисті прав замовника способом спонукання підрядника до належного виконання договірних зобов`язань з узгодження інших адрес квартир (у збудованих будинках чи тих, що будуються), їх переліку та характеристик, що необхідні для подальшої передачі позивачу житлової площі за актами приймання-передачі шляхом додаткового погодження. Зокрема зазначив, що така відмова у судовому захисті суперечить принципам добросовісності, розумності та справедливості, закріпленим ч. 3 ст. 509 Цивільного кодексу України, як наслідок, неправомірно звільняє боржника від відповідальності у зв`язку з неможливістю виконання зобов`язання за Контрактом № 84 на забудову території спортивного майданчика в/ч 4114 в кварталі вул.Тролейбусна-Наукова-Рубчака в м.Львові, укладеним між сторонами 19.01.2004р. Окрім того, Вищий господарський суд України вказав, що обраний позивачем спосіб захисту порушеного права (примусове виконання обов`язку в натурі) є єдино можливим правовим засобом спонукати підрядника до належного виконання зобов`язань за Контрактом. Разом з тим, врахував, що суди попередніх інстанцій не дослідили того, чи має місце порушення відповідачем приписів Цивільного та Господарського кодексів України, які регулюють відносини будівельного підряду (наявність ознак договору підряду та договору про спільну діяльність).

Короткий зміст судового рішення, яке оскаржується
Оскаржуваним рішенням господарського суду Львівської області від 20.06.2018р. у справі № 914/88/17 (головуючий-суддя Іванчук С.В., судді: Бортник О.Ю., Рим Т.Я.) задоволено позов Головного управління Національної гвардії України. Зобовязано ПрАТ «Будівельне управління-62» надати на погодження та підписання Головному управлінню Національної гвардії України обґрунтовані пропозиції щодо передачі на користь Головного управління Національної гвардії України квартир загальною житловою площею 558,14 кв.м відповідно до Контракту № 84 від 19 січня 2004 року, з урахуванням Додаткової угоди від 3 вересня 2011 року №3/20/1-84/11/Д2 у вигляді переліку житлових квартир у збудованих будинках або таких, що будуються, із зазначенням їх технічних характеристик, адреси розташування, термінів передачі, що підписаний та скріплений печаткою ПрАТ «Будівельне управління-62». Стягнуто з ПрАТ «Будівельне управління-62» на користь Головного управління Національної гвардії України - 1378,00 грн. судового збору.
В ході розгляду справи суд першої інстанції встановив, що згідно з Деклараціями про готовність об`єктів до експлуатації, зареєстрованих Інспекцією архітектурно-будівельного контролю у Львівській області від 07.06.2011р., 30.12. 2013р. та від 25.09.2015р. в експлуатацію введено 180 квартир за адресою будівельного майданчика вул. Рубчака у м.Львові, загальною житловою площею 6715,8 кв.м. Відповідно до положень Контракту (пункт 4.3.1) частка житлової площі, яка підлягала до передачі замовнику складає 1678,95кв.м (6715,8/100х25). Згідно актів приймання-передачі житла від 07.07.2011р., 03.09.2011р., 22.01.2014р. та від 14.08.2015р. замовник отримав квартири з житловою площею у розмірі 1038,4 кв.м за адресою будівництва та 82,4 кв.м за іншими адресами, всього 1120,8 кв.м. Відтак, при прийнятті рішення суд дійшов висновку, що в порушення вимог пункту 4.3.1 Контракту підрядник не передав на користь замовника 558,14 кв.м житлової площі.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу
13.07.2018р. ПрАТ «Будівельне управління-62» подало апеляційну скаргу на рішення господарського суду Львівської області від 20.06.2018р. у справі №914/88/17, в якій просить повністю скасувати зазначене судове рішення та прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позову. Скаржник вважає, що рішення суду першої інстанції прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, без дослідження усіх істотних обставин справи. Зокрема, на думку скаржника, хибним є висновок суду першої інстанції про преюдиційність обставин, встановлених судовими рішеннями у справі № 914/487/15 (за участю тих же сторін) щодо наявності і виконання обов`язку передати 25 % житлової площі позивачу на підставі п. 4.3 Контракту № 84 від 19.01.2004р., оскільки в даному випадку судом зроблено висновок, який торкається істотної умови Контракту № 84 (п.4.3), а не певної обставини. Скаржник зазначає, що позивач не поніс будь-яких витрат на здійснення забудови спірного об`єкта. Звертає увагу, що при прийнятті оскаржуваного рішення місцевий господарський суд не дослідив правової природи Контракту № 84 від 19.01.2004р. (наявність ознак договору підряду та договору про спільну діяльність). Окрім того, вважає необґрунтованим висновок суду щодо незменшуваної частки замовника у збудованій житловій площі в розмірі 25%. Стверджує, що суд першої інстанції, в порушення норм процесуального права, не зазначив про заявлене відповідачем клопотання про витребування у позивача документів. Також, на думку скаржника, суттєвим порушенням процесуальних норм є невзяття до уваги приєднаних відповідачем до матеріалів справи актів розподілу квартир в 1-9 блок секціях житлового будинку. Скаржник просить надати оцінку відмові у відводі судді Іванчук С.В. з врахуванням ймовірності її упередженості при прийнятті оскаржуваного рішення.

Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи

Головне управління Національної гвардії України у відзиві на апеляційну скаргу заперечує проти доводів скаржника, вважає апеляційну скаргу необґрунтованою, безпідставною та такою, що суперечить законодавству України, умовам укладеного Контракту, а оскаржуване рішення законним і обґрунтованим, прийнятим відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права та на підставі повного і всебічного з`ясування обставин у справі. Зокрема зазначає, що відсутність витрат Головного управління Національної гвардії України за Контрактом та, як результат ненастання у відповідача обов`язку безоплатно передати позивачу 25% житла, спростовується тим, що на виконання умов згаданого правочину відповідач протягом 2011-2015р.р. передав Головному управлінню НГУ 31 квартиру. Позивач зазначає, що умовами Контракту № 84 від 19.01.2004р. (в редакції Додаткової угоди № 3/20/1-84/11/Д2 від 03.09.2011р.) сторони передбачили, що передача відповідачем квартир позивачу здійснюється за відповідними актами, чому передує процес додаткового погодження сторонами їх адреси, переліку та характеристик. Окрім того, звертає увагу на те, що слідчим відділом слідчого управління військової прокуратури Західного регіону України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000629 від 02.03.2016р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України (привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем). Просить залишити без змін рішення господарського суду Львівської області від 20.06.2018р. у справі №914/88/17, апеляційну скаргу ПрАТ «Будівельне управління-62» без задоволення.
Військовий прокурор Західного регіону України у відзиві на апеляційну скаргу заперечив проти доводів наведених скаржником, апеляційну скаргу вважає необґрунтованою, а рішення суду першої інстанції законним та ухваленим відповідно до норм матеріального права, при дотриманні норм процесуального права. Зокрема зазначає, що відповідно до положень Контракту (п. 4.3.1) частка житлової площі, яка підлягала до передачі замовнику, складає 1678,95 кв.м. Проте, згідно актів приймання-передачі житла від 07.07.2011р., 03.09.2011р., 22.01.2014р. та від 14.08.2015р. замовник отримав квартири з житловою площею у розмірі 1038,4 кв.м за адресою будівництва та 82,4 кв.м за іншими адресами, всього 1120,8 кв.м. Отже, в порушення вимог п. 4.3.1 Контракту підрядник не передав на користь замовника 558,14 кв.м житлової площі. Просить залишити без змін рішення господарського суду Львівської області від 20.06.2018р. у справі №914/88/17, апеляційну скаргу ПрАТ «Будівельне управління-62» без задоволення.
В судовому засіданні представники відповідача підтримали доводи, наведені в апеляційній скарзі.
Представник позивача просив залишити без змін оскаржуване рішення місцевого господарського суду, апеляційну скаргу без задоволення.
Прокурор не забезпечив явки в судове засідання уповноваженого представника. З датою, часом і місцем розгляду справи ознайомлений в судовому засіданні 10.09.2018р.
Суд не визнавав обов`язковою явку в судове засідання представників сторін. Отже, в силу положень ч.12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України справу може бути розглянуто при відсутності прокурора.

Фактичні обставини справи, встановлені судом
19.01.2004р. між Головним управлінням Внутрішніх військ Міністерства внутрішніх справ України, правонаступником якого є Головне управління Національної гвардії України (замовник), та ЗАТ «Будівельне управління-62», правонаступником якого є ПрАТ «Будівельне управління-62» (підрядник) укладено Контракт №84 на забудову території спортивного майданчика в/ч 4114 в кварталі вулиць Тролейбусна-Наукова-Рубчака в м.Львові. (а.с. 11-15, т.1).
Між сторонами укладено Додаткові угоди № 1/346 від 03.12.2009р. та №3/20/1-84/11/Д2 від 03.09.2011р. до вказаного Контракту, які є невід`ємними частинами Контракту №84 від 19.01.2004р. (а.с. 16, 18, т.1).
Згідно п. 1.1 Контракту (з урахуванням змін внесених Додатковою угодою від 03.12.2009р. №1/346) предметом Контракту є будівництво багатоповерхових багатосекційних житлових будинків з об`єктами громадського призначення на вул. Рубчака в м. Львові на території в/ч 4114 на 181 квартиру.
Відповідно до п. 1.2.1 Контракту замовник зобов`язаний забезпечити проведення заходів по під`єднанню новопрокладених електро-, водо-, тепломереж, каналізації, інших мереж і комунікацій до діючих мереж міста та прийняти від підрядника по Акту здачі в експлуатацію завершений будівництвом об`єкт.
Підрядник в межах договірної ціни, яка підлягає коригуванню у разі зміни ціноутворюючих факторів, зобов`язаний виконати власними і залученими засобами всі передбачені цим Контрактом і Додатками до нього роботи, здати в обумовлені строки завершений будівництвом об`єкт замовнику, усунути на протязі гарантійного строку експлуатації об`єкту недоробки, що зумовлені неякісним виконанням робіт (п. 1.2.2 Контракту). Джерела фінансування цього Контракту: кошти замовника, кошти партнерів-дольовиків, які можуть бути залучені в процесі виконання цього Контракту, інші кошти (п.1.3 Контракту).
Розділом 2 Контракту сторони визначили, що договірна ціна доручених підряднику за цим Контрактом робіт розраховується і погоджується сторонами до 01 квітня 2004 року згідно затвердженої до виконання проектно-кошторисної документації на підставі кошторисної вартості об`єкту і діючих Державних будівельних норм, встановлена орієнтовно у розмірі 13800000,00 грн. Договірна ціна може коригуватися за наступних обставин: зміна обсягів і складу робіт, зупинка робіт за рішеннями або з вини замовника, прийняття нових законодавчих і нормативних актів, що впливають на вартість робіт, суттєва відмінність фактичних умов виробництва від проектних, передбачити які при узгодженні ціни підрядник не міг. Перегляд договірної ціни обґрунтовується розрахунками і оформляється сторонами шляхом узгодження нової договірної ціни або додатків до договірної ціни (п.п. 2.1, 2.2 Контракту).
У пункті 3.1 Контракту сторони передбачили, що строки виконання робіт при будівництві об`єкту обчислюються з дати підписання підрядником акту передачі йому будівельного майданчика до дати підписання Акту прийняття завершеного будівництвом об`єкту в експлуатацію. Строки виконання робіт передбачаються календарним планом будівництва, графіком виконання будівельно-монтажних робіт, які складаються підрядником і затверджуються замовником (Додаток № 2). Початок виконання робіт оформляється сторонами відповідним актом, що подається підрядником, який підписується після затвердження проектно-кошторисної документації, протягом 10 днів з моменту підписання договору.
При виникненні обставин, що не залежать від підрядника і перешкоджають виконанню робіт у встановлені строки, він може ставити перед замовником питання про перегляд встановлених строків. Рішення про перегляд строків оформляються додатковою угодою з обґрунтуванням обставин (п. 3.2 Контракту).
Відповідно до п. 3.3 Контракту, в редакції яка діяла на час укладення Контракту, сторони зафіксували, що підрядник планує вводити об`єкт в експлуатацію частинами починаючи з 2004 року (32-36 квартир).
Додатковою угодою № 1/346 від 03.12.2009р. пункт 3.3 Контракту було викладено у наступній редакції: «Терміни будівництва об`єкта визначаються відповідно до вимог СНиП 1.04.03-85, які складають 36 місяців з моменту виконання сторонами п. 3.1. Контракту. У зв`язку з кризовими явищами у будівельній галузі, закінчення будівництва об`єкта може бути в 2013-1014р.р. (а.с.16, т.1).
У відповідності до п.п. 4.1, 4.2 Контракту, сторони дійшли згоди, що замовник забезпечує безперервне фінансування будівництва об`єкту і своєчасну оплату виконаних підрядником робіт у відповідності з умовами цього Контракту. Фінансування будівництва проводиться Замовником грошовими коштами та іншими засобами по узгодженню сторін.
Пунктом 4.3 Контракту сторони передбачили, що при недостатньому фінансуванні з боку замовника підрядник має право вкласти власні кошти або залучити кошти дольовиків для фінансування будівництва. При цьому, в якості відшкодування витрат замовника на забудову території в/ч 4114 Підрядником згідно підпункту 4.3.1 пункту 4.3 Контракту зараховуються на користь замовника 25 відсотків квартир (житлової площі) від загальної кількості квартир (житлової площі) введених (ої) в експлуатацію.
Після закінчення будівництва дольовики отримують частину квартир пропорційно фінансовому вкладу в загальну вартість будівництва зменшеному на суму інвестицій на користь замовника (п. 4.4 Контракту).
Пунктом 4.5 Контракту передбачено, що замовник не пізніше 30 банківських днів до передачі підряднику будівельного майданчика для виконання робіт перераховує на банківський рахунок останнього в розмірі 30% вартості робіт за цим контрактом.
Кінцеві розрахунки з підрядником за виконані роботи здійснюється замовником не пізніше 30 банківських днів після підписання Акту про здачу об`єкта в експлуатацію шляхом перерахунку належної до сплати грошової суми на банківський рахунок підрядника (п. 4.6 Kонтракту).
Відповідно до п. 4.10 Контракту при неспроможності замовника оплатити виконані підрядником роботи за підзвітний квартал, а також провести розрахунки за цим Контрактом зверх встановленого терміну більш ніж на 30 календарних днів, підрядник стає власником певної кількості виконаних на об`єкті будівельно-монтажних робіт, що при кінцевих розрахунках між сторонами, відповідатиме певній кількості квартир будинку, що будується за цим контрактом (на умовах п. 4.3 Контракту).
Вартість квартир, які переходять у власність підрядника при неплатоспроможності замовника, визначається згідно кошторисної документації і з врахуванням коефіцієнтів інфляційного подорожчання робіт і повинна дорівнювати сумі заборгованості замовника перед підрядником на момент передачі цих квартир останньому (п. 4.11 Контракту).
Про своє рішення стати власником певної кількості виконаних на об`єкті БМР, підрядник письмово повідомляє замовника (п. 4.12 Контракту). Факт передачі квартир у власність підрядника підтверджується актом приймання-передачі, підписаним повноважними представниками сторін, який, одночасно, буде і підставою для зарахування вартості переданих квартир в погашення заборгованості замовника перед підрядником (п.4.13 Контракту).
03.09.2011р. між сторонами укладено Додаткову угоду № 3/20/1-84/11/Д2 до Контракту, пунктом 1 якої сторони погодили доповнити розділ 4 «Розрахунки і платежі» Контракту пунктом 4.14 наступного змісту: «п. 4.14 за взаємною згодою сторін, передача замовнику загальної житлової площі відповідно до пункту 4.3.1 Контракту може бути здійснена підрядником за іншими адресами шляхом підписання сторонами актів приймання-передачі загальної житлової площі та оформлення права власності (оперативного управління) на зазначену площу за замовником. Адреса, перелік квартир, їх характеристика буде погоджуватись додатково (а.с.18, т.1).
Ухвалою Львівської міської ради №1178 від 25.10.2007р. «Про затвердження в/ч 4114 ВВ МВС України проекту відведення зміни цільового призначення земельної ділянки на вул. Тролейбусній - вул. І.Рубчака - вул. Науковій у м. Львові» затверджено військовій частині 4114 Внутрішніх військ Міністерства внутрішніх справ України проект відведення зміни цільового призначення земельної ділянки площею 0,81 га для будівництва житлових будинків та соціальної інфраструктури (а.с. 166, том 1).
03.04.2008р. військовій частині НОМЕР_1 Внутрішніх військ Міністерства внутрішніх справ України видано Державний акт про право постійного користування земельною ділянкою площею 0,81 га з цільовим призначенням будівництво житлових будинків та соціальної інфраструктури (а.с.61, т.3).
На виконання умов договору відповідач протягом 2008-2015р.р. збудував 9 секцій будинку на вул. І.Рубчака у м. Львові.
Згідно з Деклараціями про готовність об`єктів до експлуатації, зареєстрованих Інспекцією архітектурно-будівельного контролю у Львівській області від 07.06.2011р., 30.12.2013р. та від 25.09.2015р. (а.с. 19-30, т.1), в експлуатацію введено 180 квартир за адресою будівельного майданчика вул. Рубчака у м. Львові сумарною житловою площею 6715,8 кв.м.
За результатами завершення будівництва будинку позивач та відповідач склали та підписали Акти прийому-передачі квартир, Акти розподілу квартир та Акт передачі житла. На підставі Акту від 07.07.2011р. відповідач передав позивачу 8 квартир - житловою площею 500,1 кв.м; на підставі Акту від 03.09.2011р. 2 квартири - житловою площею 82,4кв.м; на підставі Акту від 22.01.2014р. 8 квартир - житловою площею 255,6 кв.м та на підставі Акту від 14.08.2015р. 9 квартир - житловою площею 282,7кв.м. Таким чином, відповідачу передано 31 квартиру житловою площею - 1120,8 кв.м (а.с. 109-112, 150-157, т.1).
З метою спонукання підрядника до виконання своїх обов`язків, замовник направив підряднику Акт звірки безоплатної передачі житла за Контрактом № 84 від 19.01.2004р. (п.4.4) по будівництву житла в м.Львові по вул. Наукова-Тролейбусна-Рубчака станом на 01.11.2015р., однак підрядник не погодив та не підписав його (а.с.33, т.1).
Судом встановлено, що у 2015р. Заступник Генерального прокурора України в інтересах держави в особі Головного управління Національної гвардії України звернувся до господарського суду Львівської області з позовом до ПрАТ «Будівельне управління-62» про зобов`язання виконати умови договору щодо передачі Головному управлінню Національної гвардії України 855,35 кв.м житлової площі у багатоповерхових багатосекційних житлових будинках на 181 квартиру по вул. Рубчака в м.Львові на території військової частни 4114.
Рішенням господарського суду Львівської області від 17.02.2016р. у справі №914/487/15 відмовлено в задоволенні позову Заступника Генерального прокурора України в інтересах держави в особі Головного управління Національної гвардії України.
При прийнятті зазначеного рішення суд встановив, що у відповідача відсутні квартири (житлова площа) у багатоквартирних багатосекційних житлових будинках на 181 квартиру по вул. Рубчака в м.Львові на території військової частини НОМЕР_1 , які він міг би передати позивачу на виконання Контракту № 84 від 19.01.2004р. чи рішення суду. Зокрема, суд вказав, що позивачу передано 31 квартиру, 2 квартири передано Львівській міській раді, решту квартир відповідач реалізував фізичним та юридичним особам, які є їх власниками. Всі квартири є приватизованими, що підтверджується витягами з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності. Відтак, суд дійшов висновку, що позивачем невірно обрано спосіб захисту.
Постановою Львівського апеляційного господарського суду від 02.06.2016р. вказане рішення залишено без змін (а.с.37-48, т.1).
При вирішенні господарської справи № 914/487/15 судами встановлено наявність у відповідача обов`язку передати 25% житлової площі позивачу на підставі п.4.3.1 Контракту №84 від 19.01.2004р.
Крім того, у вказаних судових рішеннях, надано правову оцінку Контракту №84 від 19.01.2004р. та зазначено, що даний Контракт за своєю правовою природою є договором будівельного підряду, який підпадає під правове регулювання норм статей 875-886 Цивільного кодексу України та статей 317-324 Господарського кодексу України.
Відповідно до частини 4 статті 75 Господарського процесуального кодексу України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
11.06.2016р. позивач надіслав відповідачу лист № 27/34/1-4690 про виконання умов договору, в якому пропонував невідкладно надати на погодження до Головного управління НГУ обґрунтовані пропозиції щодо повного виконання ПрАТ «БУ-62» своїх зобов`язань шляхом передачі житлової площі за іншими адресами в порядку, визначеному Додатковою угодою № 3/20/1-84/11/Д2 від 03.09.2011р. (а.с. 49, т.1).
В листі-відповіді за № 179 від 28.07.2016р. відповідач відмовився від виконання передбаченого п.п.4.3.1, 4.14 Контракту №84 від 19.01.2004р. (в редакції Додаткової угоди №3/20/1-84/11Д2 від 03.09.2011р.) обов`язку надати Управлінню на погодження та підписання обґрунтовані пропозиції щодо передачі на користь замовника житлової площі за іншими адресами у вигляді переліку житлових квартир у збудованих будинках або таких, що будуються, із зазначенням їх технічних характеристик, адреси розташування, термінів передачі (а.с.50-51, т.1).

При винесенні постанови колегія суддів враховує таке.
Згідно з частиною 2 статті 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з врахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (стаття 627 Цивільного кодексу України).
Статтею 629 Цивільного кодексу України встановлено обов`язковість виконання договору сторонами.
У відповідності до положень статті 193 Господарського кодексу України та статті 526 Цивільного кодексу України, яка містить аналогічні положення, зобов`язання повинні виконуватись належним чином відповідно до закону, інших правових актів, умов договору, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Згідно статті 202 Господарського кодексу України та статті 599 Цивільного кодексу України зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.
У відповідності до приписів статті 607 Цивільного кодексу України зобов`язання припиняється неможливістю його виконання у зв`язку з обставиною, за яку жодна із сторін не відповідає.
В статті 610 Цивільного кодексу України вказано, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (наналежне виконання).
Відповідно до статті 617 Цивільного кодексу України особа, яка порушила зобов`язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов`язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили. Не вважається випадком, зокрема, недодержання своїх обов`язків контрагентом боржника, відсутність на ринку товарів, потрібних для виконання зобов`язання, відсутність у боржника необхідних коштів.
Судом встановлено що 19.01.2004р. між Головним управлінням Внутрішніх військ Міністерства внутрішніх справ України, правонаступником якого є Головне управління Національної гвардії України (замовник), та ЗАТ «Будівельне управління-62», правонаступником якого є ПрАТ «Будівельне управління-62» (підрядник) укладено Контракт №84 на забудову території спортивного майданчика в/ч 4114 в кварталі вулиць Тролейбусна-Наукова-Рубчака в м.Львові (з урахуванням Додатковиих угод № 1/346 від 03.12.2009р. та №3/20/1-84/11/Д2 від 03.09.2011р. до цього Контракту). (а.с. 11-15, 16,18 т.1). Предметом Контракту є будівництво багатоповерхових багатосекційних житлових будинків з об`єктами громадського призначення на вул. Рубчака в м. Львові на території в/ч 4114 на 181 квартиру (п. 1.1 Контракту в редакції Додаткової угоди від 03.12.2009р. №1/346).
Як зазначалось вище, судовими рішеннями у справі 914/487/15, які набрали законної сили, надано правову оцінку Контракту від 19.01.2004р. № 84 та встановлено, що даний Контракт за своєю правовою природою є договором будівельного підряду.
Частиною 1 статті 875 Цивільного кодексу України передбачено, що за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.
Відповідно до частини 1 статті 877 Цивільного кодексу України підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.
Пунктами 4.2 - 4.4 Контракту сторони погодили, що фінансування будівництва проводиться замовником грошовими коштами та іншими засобами. При недостатньому фінансуванні з боку замовника підрядник має право вкласти власні кошти або залучити кошти дольовиків для фінансування будівництва. При цьому, в якості відшкодування витрат замовника на забудову території військової частини НОМЕР_1 підрядником зараховуються на користь замовника 25 відсотків квартир (житлової площі) від загальної кількості квартир (житлової площі) введених (ої) в експлуатацію (підпункт 4.3.1 пункту 4.3 Контракту).
Згідно з Деклараціями про готовність об`єктів до експлуатації, зареєстрованих інспекцією архітектурно-будівельного контролю у Львівській області від 7 червня 2011 року, 30 грудня 2013 року та 25 вересня 2015 року в експлуатацію введено 180 квартир за адресою будівельного майданчика вул. Рубчака у м. Львові загальною житловою площею 6715,8 кв. м (а.с. 19-30, т.1).
Відповідно до положень Контракту (пункт 4.3.1) частка житлової площі 25%, яка підлягала до передачі замовнику, складає 1678,95 кв. м. (6715,8/100х25=1678,95 кв.м).
Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, на підставі Актів приймання-передачі житла від 07.07.2011р., від 03.09.2011р., від 22.01.2014р. та від 14.08.2015р. замовником отримано квартири з житловою площею у розмірі 1 038,4 кв. м. за адресою будівництва та з житловою площею 82,4 кв.м. за іншими адресами, всього 1120,8кв.м. За змістом пункту 4.10 Контракту при неспроможності замовника оплатити виконані роботи за підзвітний квартал, підрядник стає власником певної кількості виконаних будівельно-монтажних робіт, що при кінцевих розрахунках із Замовником відповідатиме певній кількості квартир будинку, який будується за цим контрактом (на умовах п. 4.3.).
З наведеного вбачається, що умовами Контракту від 19.01.2004р. № 84 передбачена можливість фінансування не лише грошовими коштами, а й іншими засобами, у тому числі вже збудованою житловою площею (квартирами).
В матеріалах справи відсутні докази, які б підтверджували фінансування замовником будівництва грошовими коштами.
При цьому, зі змісту підпункту 4.3.1 пункту 4.3, пунктів 4.4 та 4.10 вбачається, що незменшуваною часткою замовника у збудованій житловій площі є 25 відсотків квартир (житлової площі), введених (ої) в експлуатацію.
Згідно п. 4.14 Додаткової угоди від 03.09.2011р. № 3/20/1-84/11/Д2 до Контракту, за взаємною згодою сторін передача замовнику загальної житлової площі відповідно до пункту 4.3.1 Контракту може бути здійснена підрядником за іншими адресами шляхом підписання сторонами актів приймання-передачі загальної житлової площі та оформлення права власності (оперативного управління) на зазначену площу за замовником. Адреса, перелік квартир, їх характеристика буде погоджуватись додатково.
Судом встановлено, що відповідач в порушення вищезазначених положень Контракту № 84 (з врахуванням Додаткових угод до нього, які є його невід`ємними частинами) не передав 25 відсотків житлової площі квартир від загальної кількості житлової площі квартир введених в експлуатацію. Доказів внесення змін в п.4.3.1 Контракту, в тому числі щодо збільшення/зменшення 25 відсотків житлової площі квартир від загальної кількості житлової площі квартир не подано. Відтак, колегія суддів апеляційної інстанції приходить до висновку, що в порушення вимог пункту 4.3.1 Контракту підрядник не передав на користь замовника 558,14 кв.м. житлової площі (1678,95 - 1120,8).
Відповідно до матеріалів справи предметом спору в даній справі є спонукання відповідача до виконання обов`язку в натурі шляхом надання позивачу на погодження та підписання обґрунтованих пропозицій щодо передачі на користь позивача квартир загальною житловою площею 558,14 кв.м відповідно до Контракту від 19.01.2004р. № 84, з урахуванням Додаткової угоди від 03.09.2011р. № 3/20/1-84/11/Д2 у вигляді переліку житлових квартир у збудованих будинках або таких, що будуються, із зазначенням їх технічних характеристик, адреси розташування, термінів передачі, що підписаний та скріплений печаткою ПрАТ «Будівельне управління-62». Даний спір між сторонами виник у зв`язку з письмовою відмовою відповідача від вчинення таких дій ( лист від 28.07.2016р. №179) (а.с. 50-51, т.1).
Відповідно до статей 15, 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Одним із способів захисту цивільних прав та інтересів є примусове виконання обов`язку в натурі.
Колегія судів апеляційної інстанції зазначає, що позивач звернувся до господарського суду з позовом про спонукання відповідача до виконання обов`язку в натурі шляхом надання позивачу на погодження та підписання обґрунтованих пропозицій щодо передачі на користь замовника (позивача) житлової площі відповідно до п. 4.14 Контракту від 19.01.2004р. № 84 (в редакції Додаткової угоди від 03.09.2011р. № 3/20/1-84/11/Д2) у збудованих будинках або таких, що будуються відповідачем, що відповідає способу захисту цивільних прав, передбаченому п.5 ч.2 ст. 16 ЦК України.
З огляду на вищевказане, суд апеляційної інстанції вважає, що місцевий господарський суд обгрунтовано та правомірно задоволив позовні вимоги Головного управління Національної гвардії України.
Доводи скаржника про те, що позивач не поніс будь-яких витрат на здійснення забудови спірних об`єктів суд оцінює критично та враховує той факт, що відповідач виконував умови Контракту від 19.01.2004р. № 84, незважаючи на відсутність фінансування будівництва з боку Замовника. Протягом 2011-2015р.р. передав позивачу 31 квартиру житловою площею 1120,8кв.м.
Не знайшли свого підтвердження доводи скаржника, що при прийнятті оскаржуваного рішення суд першої інстанції не дослідив правової природи Контракту, а саме наявність ознак договору підряду та договору про спільну діяльність, оскільки місцевий господарський суд встановив, що вищезазначений Контракт за своєю правовою природою є договором будівельного підряду.
Також скаржник у поданій апеляційній скарзі просить надати оцінку відмові у відводі судді Іванчук С.В., з врахуванням ймовірності її упередженості при прийнятті рішення.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що в матеріалах справи міститься ухвала господарського суду Львівської області від 02.02.2018р., якою відмовлено в задоволенні заяви ПрАТ «Будівельне управління -62» про відвід судді Іванчук С.В., оскільки заявником документально не обґрунтовано обставини, які є підставою для відводу згідно вимог, передбачених ст. ст. 35, 36 ГПК України. Дана ухвала набрала законної сили (а.с. 200-203, т.2).
Інші доводи апеляційної скарги не спростовують висновків, наведених в оскаржуваному судовому рішенні.
Таким чином, судом першої інстанції вірно встановлено фактичні обставини справи, надано належну оцінку дослідженим доказам, прийнято законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального і процесуального права, тому його необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Керуючись, ст. ст. 86, 269, 270, 275, 276, 282 Господарського процесуального кодексу України, Львівський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ :
Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Будівельне управління-62» за № 97 від 12.07.2018р. (вх.№01-05/2130/18 від 13.07.2018р.) залишити без задоволення, рішення господарського суду Львівської області від 20.06.2018р. у справі № 914/88/17 без змін.
Судові витрати за розгляд апеляційної скарги покласти на скаржника.
Справу повернути в господарський суд Львівської області.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.
Строки та порядок оскарження постанов (ухвал) апеляційного господарського суду визначені в § 1 глави 2 Розділу IV ГПК України.

Веб-адреса судового рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень: http//reyestr.court.gov.ua.

Головуючий суддя Зварич О.В.
судді Дубник О.П.
Скрипчук О.С.