ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" вересня 2018 р. Справа № 917/733/14

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Слободін М.М., суддя Россолов В.В. , суддя Хачатрян В.С.

при секретарі судового засідання Новіковій Ю.В.

за участю представників:

позивача - Жебраткіна Т.С.

відповідача - адвокат Житченко Д.Ю.

Кушнаренко С.А.

третіх осіб - не з'явились

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу ПП "Еліт", м. Полтава (вх. №113П/1) на рішення господарського суду Полтавської області від 11.06.15 у справі № 917/733/14 (прийняте в приміщенні зазначеного суду суддею Кульбако М.М.)

за позовом ПП "Еліт", м. Полтава

до ТОВ "Весо" , м. Полтава

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача:

1. Полтавське міське управління земельних ресурсів та земельного кадастру, м. Полтава

2. Інспекція державного архітектурно-будівельного контролю у Полтавській області, м. Полтава

про зобов'язання вчинити певні дії

ВСТАНОВИЛА:

Приватне підприємство "Еліт" звернулось до господарського суду Полтавської області з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю "Весо" про зобов'язання вчинити певні дії, а саме: демонтувати та перебудувати об'єкт нерухомості (торгово-офісну будівлю) у частині, що розташована в межах земельної ділянки ПП "Еліт", яка знаходиться за адресою: м. Полтава, вул. Леніна, 1/23 (кадастровий номер :15:006:0362) та у частині вказаного об'єкта нерухомості, що збудований на відстані менше 1,0 метра від межі вищезазначеної земельної ділянки ПП "Еліт".

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, відповідачем зведено будівлю в порушення державних будівельних норм, чим порушено права позивача як власника нерухомого майна та користувача сусідньої земельної ділянки.

24.06.2014 ухвалою господарського суду Полтавської області до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача залучено Полтавське міське управління земельних ресурсів та земельного кадастру та Інспекцію державного архітектурно-будівельного контролю у Полтавській області.

Рішенням господарського суду Полтавської області від 11 червня 2015 року у справі № 917/733/14 ( суддя Кульбако М.М.) в задоволенні клопотання про призначення повторної експертизи відмовлено; у задоволенні позову відмовлено.

Приймаючи рішення, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що позивачем не доведено належними і допустимими доказами порушення його прав, як власника майна, при здійсненні відповідачем будівництва, а тому позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Приватне підприємство "Еліт" з рішенням господарського суду першої інстанції не погодилось та звернулось до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Полтавської області від 11 червня 2015 року у справі №917/733/14 та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

В обґрунтування своєї правової позиції зазначає, що будівництво відповідачем спірної будівлі над орендованою позивачем земельною ділянкою та належним на праві власності об'єктом нерухомості відбулось без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілям, на досягнення яких воно спрямоване, оскільки відбулось звуження прав позивача як землекористувача земельною ділянкою на висоту простору, що є над і під поверхнею ділянки, висотою та глибиною, які необхідні для зведення житлових, виробничих та інших будівель та споруд, та, окрім цього, на думку апелянта, створює загрозу знищення об'єкту нерухомості, який належить позивачу на праві приватної власності внаслідок зменшення протипожежної безпеки, створює несприятливі умови для здійснення позивачем господарської діяльності.

Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 22.09.2015 у даній справі апеляційну скаргу ПП "Еліт", м. Полтава на рішення господарського суду Полтавської області від 11.06.2015 у справі №917/733/14 задоволено частково.

Рішення господарського суду Полтавської області від 11.06.2015 у справі №917/733/14 скасовано. Прийнято нове рішення. Позов ПП "Еліт", м. Полтава залишено без розгляду повністю.

Постановою Вищого господарського суду від 15.12.2015 постанову Харківського апеляційного господарського суду від 22.09.2015 скасовано, справу направлено до Харківського апеляційного господарського суду для проведення належного апеляційного перегляду.

Підставою скасування вищою судовою інстанцією зазначено неможливість вирішення спору по суті без проведення експертного дослідження з суттєвих для справи питань (взаємного розташування об'єктів, порушення меж земельних ділянок, додержання будівельних норм та правил тощо).

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 11.01.2016 прийнято до провадження апеляційну скаргу та призначено до розгляду на 01.02.2016.

Представник ПП "Еліт" звернувся з клопотанням про призначення судової інженерно-технічної експертизи та судової земельно-технічної експертизи, проведення яких доручити Київському НДІ судових експертиз.

Представником ПП «Еліт» 01.02.2016 подані пояснення в обґрунтування своєї апеляційної скарги.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 01.02.2018 розгляд справи відкладено на 08.02.2018.

В судовому засіданні 08.02.2016 року представник позивача підтримав заявлене клопотання про призначення по справі судової будівельно-технічної експертизи.

В обґрунтування викладеного клопотання позивач послався на те, що з метою встановлення площі земельної ділянки, яка знаходиться у користуванні ПП "Еліт" та у межах якої здійснювалося будівництво торгово-офісної будівлі за адресою: м. Полтава, вул. Фрунзе, 21, яка належить ТОВ "ВЕСО".

Представник відповідача заперечував проти призначення експертизи, зазначаючи про те, що, на його думку, матеріали справи містять достатній обсяг доказів, що дозволяє прийняти судове рішення без проведення експертизи.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 08.02.2016 р. зупинено провадження у справі та призначено судову інженерно-технічну експертизу, проведення якої доручити експертам Київському НДІ судових експертиз.

14.03.2016 від Київського НДІ судових експертиз надійшов лист від 11.03.2016, в якому зазначено, що ухвала Харківського апеляційного господарського суду від 08.02.2016 про призначення судової будівельно-технічної експертизи у справі №917/733/14 в інституті уважно вивчена та опрацьована за результатами чого експерти Київського НДІ судових експертиз не вбачають можливості її проведення.

15.03.2016 ухвалою колегії суддів Харківського апеляційного господарського суду поновлено провадження у справі та призначено розгляд справи на 21.03.2016.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 21.03.2016 р. у справі № 917/733/14 призначено у справі № 917/733/14 судову інженерно-технічну експертизу, проведення якої доручено експертам Харківського НДІ судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса.

На розгляд судової інженерно-технічної експертизи поставлені питання:

- "Чи відповідають проект та виконані будівельні роботи на об'єктах за адресою м. Полтава, вул. Фрунзе, 21, яке здійснювало ТОВ "ВЕСО", проектно-технічній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБН, СНиП, стандартам, технічним умовам тощо) в частині вимог (правил, норм, приписів), обумовлених фактом розташування поблизу зазначеного об'єкта будівництва вже існуючого об'єкта нерухомості, що належить ПП "Еліт" і який знаходиться за адресою м. Полтава, вул. Леніна, 1/23? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?

"Чи відповідає фактичне розташування будівель, споруд та інших об'єктів ТОВ "ВЕСО" (м. Полтава, вул. Фрунзе, 21) відносно меж земельних ділянок, правовстановлювальним документам та технічній документації із землеустрою та землекористування на земельні ділянки ТОВ "ВЕСО" та ПП "Еліт" (м. Полтава, вул. Леніна, 1/23)? Якщо ні, то в чому полягають невідповідності?"

До Харківського апеляційного господарського суду надійшло клопотання експерта Харківського НДІ судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса (№ 2/1418скс від 21.04.2016 р.) про продовження строку проведення судової інженерно-технічної експертизи у справі на термін більш ніж дев'яносто днів, у зв`язку із навантаженням експерта.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 12.05.2018 (з урахуванням ухвали апеляційного суду від 17.05.2018 про виправлення описки) задоволено клопотання експерта Харківського НДІ судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса про продовження строку проведення судової інженерно-технічної експертизи у справі. Продовжено строк проведення судової інженерно-технічної експертизи у справі № 917/733/14 до 30.08.2016.

04.07.2016 від Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса надійшло клопотання про надання додаткових матеріалів, необхідних для проведення експертизи, разом з матеріалами справи № 917/733/14.

Експерт зазначив перелік додаткових документів, які він просить для необхідності проведення даної експертизи, а саме, викопіювання з схематичного плану будівельного кварталу плану (об'єднаного) земельних ділянок №1/23 по вул. Леніна та №21 по вул. Фрунзе в м. Полтаві; інвентаризаційну справу на будівлю, розташовану по вул. Леніна, 1/23 в м. Полтаві; інвентаризаційну справу на будівлю, розташовану по вул. Фрунзе, 21 в м. Полтаві; геодезичну зйомку земельних ділянок №№1/23, №21 (об'єднану) за вказаними адресами в печатному та електронному вигляді, із зазначенням конфігурації, площ та лінійних розмірів та координат поворотних точок меж фактичного землекористування та координат поворотних точок будівель і споруд, що на даний час розташовані у межах цих ділянок, станом на 2016 рік; технічні документації на досліджувані земельні ділянки №№1/23, №21 за вказаними адресами в повному обсязі в печатному та електронному вигляді, зокрема

координати поворотних точок меж земельних ділянок та координат поворотних точок

будівель та споруд, що знаходилися в межах цих ділянок на час складання цих документів; робочий проект на будівництво торгово-офісного будинку по вул. Фрунзе,21 в м. Полтаві (на дослідження надати лише том 1РП "Загальна пояснювальна записка. Вихідні дані" в повному обсязі).

Крім того, експерт просив у разі надання додаткових матеріалів, забезпечити прибуття експертів, належні умови праці, а також безперешкодне обстеження вказаних об'єктів на 17.06.2016. Дату обстеження досліджуваних об'єктів обов'язково узгодити з експертом за тел. 705-22-38.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 08.07.2016 поновлено провадження у даній справі в зв'язку з надходженням до Харківського апеляційного господарського суду клопотання від Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса про надання додаткових матеріалів, необхідних для проведення експертизи, та призначено розгляд справи на 20.07.2016.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 20.07.2016 розгляд справи відкладено на 25.07.2016.

08.08.2016 р. від ПП "Полтавського БТІ "ІНВЕНТАРИЗАТОР" надійшов лист 03.08.2016 р. № 6810, в якому його директор повідомив Харківський апеляційний господарський суд про те, що в задоволенні вимоги про надання інвентаризаційної справи відмовляє з підстав, передбачених Інструкцією про технічну інвентаризацію об'єктів нерухомого майна.

15.08.2016 за вх. № 8040 представником ПП "ЕЛІТ" на вимогу експерта про надання додаткових документів для проведення експертизи надано:

- геодезична зйомка з таблицями координат станом на серпень 2016 рік.

- викопіювання з проекту генерального плану м. Полтава

- копію листа ПП "Полтавського БТІ "ІНВЕНТАРИЗАТОР" від 03.08.2016 р. № 6810.

Також, представником ТОВ "Весо" 15.08.2016 за вх. № 8043 на вимогу експерта про надання додаткових документів для проведення експертизи надано:

- оригінал топографо-геодезичної зйомки земельних ділянок з лінійними розмірами та координатами поворотних точок меж фактичного землекористування та координатами поворотних точок будівлі і споруд, що знаходяться за адресами: Фрунзе 21, Леніна 1/23, м. Полтава, на 3 арк.

- диск з електронним варіантом топографо-геодезичної зйомки земельних ділянок з лінійними розмірами та координатами поворотних точок меж фактичного землекористування та координатами поворотних точок будівлі і споруд, що знаходяться за адресами: Фрунзе 21, Леніна 1/23, м. Полтава. Технічну документацію на земельну ділянку проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки за адресами: Фрунзе 21.

- копію технічної документації на земельну ділянку за адресами: Фрунзе 21. "проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки"

- копію листа відповіді ПП Полтавського БТІ "Інвентаризатор" від 09.08.2016 р. № 7004;

- оригінал Робочого проекту том 1 "Загальна пояснювальна записка".

15.08.2016 за вх. № 8041 представником ПП "Еліт" надано клопотання про відвід експерта.

В обґрунтування зазначеного клопотання представник ПП "Еліт" зазначає, що експерт Харківського НДІ судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса ОСОБА_6 в порушення вимог діючого законодавства ухиляється від проведення експертизи, оскільки неодноразово безпідставно зверталась з клопотання про витребування додаткових документів, нібито необхідних для проведення даної експертизи. Однак наведений в клопотанні про відвід аналіз обствин справи свідчить про те, що в дійсності дії експерта спрямовані на затягування і унеможливлення проведення експертного дослідження. Таким чином, позивач вважає, що експерт зловживає своїми повноваженнями з метою ухилення від проведення експертизи.

Мотивованою ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 15.08.2018 задоволено клопотання представника ПП "Еліт" про відвід судовому експерту Харківського НДІ судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса ОСОБА_6.

Залучено до матеріалів справи надані сторонами спору додаткові матеріали, а саме:

- геодезична зйомка з таблицями координат станом на серпень 2016 рік.

- викопіювання з проекту генерального плану м. Полтава

- копію листа ПП "Полтавського БТІ "ІНВЕНТАРИЗАТОР" від 03.08.2016 р. № 6810

- оригінал топографо-геодезичної зйомки земельних ділянок з лінійними розмірами та координатами поворотних точок меж фактичного землекористування та координатами поворотних точок будівлі і споруд, що знаходяться за адресами: Фрунзе 21, Леніна 1/23, м. Полтава, на 3 арк.

- диск з електронним варіантом топографо-геодезичної зйомки земельних ділянок з лінійними розмірами та координатами поворотних точок меж фактичного землекористування та координатами поворотних точок будівлі і споруд, що знаходяться за адресами: Фрунзе 21, Леніна 1/23, м. Полтава. Технічну документацію на земельну ділянку проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки за адресами: Фрунзе 21.

- копію технічної документації на земельну ділянку за адресами: Фрунзе 21. "проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки"

- оригінал Робочого проекту том 1 "Загальна пояснювальна записка".

Провадження у справі № 917/733/14 на час проведення експертизи зупинено.

09.09.2016 на адресу Харківського апеляційного господарського суду від Харківського НДІ судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса надійшов лист ОСОБА_6 про неможливість надання висновку.

25.11.2016 на адресу Харківського апеляційного господарського суду повернуті матеріали даної справи без виконання.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 28.11.2016 поновлено провадження у справі та призначено розгляд справи на 14.12.2016.

14.12.2016 від ПП "Еліт" надійшло клопотання про направлення до органів внутрішніх справ чи прокуратури повідомлення про наявність в діях експерта Харківського НДІ судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса ознак дій, переслідуваних у кримінальному порядку (ст. 385 КК України ) та про повторне призначення у справі № 917/733/14 судової інженерно-технічної експертизи із тим самим переліком питань, проведення якої доручній експертам Київському НДІ судових експертиз.

Розглянувши клопотання позивача про призначення по справі судової інженерно-технічної (будівельно-технічна, земельна - технічна експертиза), заслухавши пояснення представників сторін, враховуючи, що виниклі при вирішенні даного господарського спору питання потребують спеціальних знань, колегія суддів вирішила наступне.

Обставини даного спору та висновки ВГСУ, відображені в постанові від 15.12.2015 однозначно свідчать про необхідність призначення експертного дослідження у даній справі і неможливість законного та об'єктивного вирішення спору без отримання експертного висновку.

Таке експертне дослідження багаторазово призначалося судами, однак не було проведене внаслідок відвертого саботажу, здійсненого експертом Харківського НДІ судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса ОСОБА_6

За таких умов, враховуючи задоволення відводу і юридичне відсторонення експерта ОСОБА_6 від проведення експертного дослідження, колегія суддів вважає за доцільне задовольнити клопотання позивача і призначити по справі судову інженерно-технічну експертизу, проведення якої доручити експертам Харківського НДІ судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса (без участі ОСОБА_6.), попередивши експертів про кримінальну відповідальність за ст.ст. 384, 385 КК України.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 14.12.2016 призначено у справі № 917/733/14 судову інженерно-технічну експертизу, проведення якої доручено експертам Харківського НДІ судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса. Провадження у справі № 917/733/14 зупинено на час проведення експертизи.

06.03.2017 від Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса надійшло клопотання про надання додаткових матеріалів, необхідних для дачі висновку та забезпечення обстеження разом з матеріалами справи.

Експерт зазначив перелік додаткових документів, які він просить для необхідності проведення даної експертизи, а саме:

- каталоги координат кутів повороту межі земельної ділянки та об'єктів нерухомості ПП "Еліт" по вул. Леніна 1/23 в паперовому вигляді (в складі технічної документації із землеустрою відсутні, т.1, арк. 227-252);

- результати землевпорядних та геодезичних робіт у електронному вигляді (обмінний файл) на земельної ділянки ПП "Еліт" по вул. Леніна 1/23 (в т. ч. файли *.dmf, *.dxf, *.xml, *in4), та ті які внесено до відомостей Державного земельного кадастру;

- каталоги координат кутів повороту межі земельної ділянки та об'єктів нерухомості ТОВ "Весо" по вул. Фрунзе 21 в паперовому вигляді (в складі проекту землеустрою відсутні, т. 3, арк. 148-182);

- результати землевпорядних та геодезичних робіт у електронному вигляді (обмінний файл) на земельної ділянки (площею 43 кв.м, 49 кв.м, 37 кв.м) ТОВ "Весо" по вул. Фрунзе 21 (в т. ч. файли *.6тї, *.сІхі',*.хт1,*.іп4), та ті які внесено до відомостей Державного земельного кадастру;

- окремо надати технічну документацію із землеустрою за якою складався державний акт на право власності на землю на ділянку площею 0,0428 га по вул. Фрунзе 21, кадастровий № .....006:0337, яка по договору купівлі-продажу належить ТОВ "Весо", в тому числі відповідні каталоги координат, а також результати землевпорядних робіт у електронному вигляді (в т. ч. файли *.dmf, *.dxf, *.xml, *in4), та ті які внесено до відомостей Державного земельного кадастру;

- окремо надати технічну документацію із землеустрою на земельну ділянку площею 0,0557 га по вул. Фрунзе 21, кадастровий №....006:0420, , в тому числі відповідні каталоги координат, а також результати землевпорядних робіт у електронному вигляді (в т. ч. файли *.dmf, *.dxf, *.xml, *in4), та ті які внесено до відомостей Державного земельного кадастру. (Відповідно даних публічної кадастрової карти, - дивись додаток 1);

- диск з доступом до файлів *.dmf без паролю, або надати пароль доступу до файлів, виконавець - ОСОБА_9 (оскільки файли на диску арк. 147. т. 3 не відкриваються додаток 2);

- забезпечити наявність на місцевості межових знаків, природних та штучних ознак фактичної межі земельних ділянок наведених вище.

Також експерт просив, у разі надання додаткових матеріалів, забезпечити прибуття експертів, належні умови праці, а також безперешкодне обстеження об'єктів дослідження в натурі у присутності зацікавлених осіб;

Крім того, експерт зазначив, що у зв'язку зі значною завантаженістю експертів, виконання експертизи та надання висновку може бути здійснено лише у термін більший ніж 90 календарних днів. Згідно п.1.13 "Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень", затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 №53/5 (зі змінами та доповненнями), просив розглянути питання про узгодження проведення експертизи в указані вище строки. Про своє рішення просив повідомити письмово. Також зазначив, що у разі неодержання відповіді запропоновані строки проведення експертизи будуть вважатися погодженими.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 10.03.2017 р. у даній справі поновлено та призначено розгляд справи на 23.03.2017 р.

23.03.2017 за вх. № 3169 представником ПП "ЕЛІТ" надано на вимогу експерта кадастровий план та диск з електронними даними, необхідними для експертизи.

Щодо вимоги експерта про забезпечення прибуття експертів, належних умов праці, а також безперешкодного обстеження об'єктів дослідження експертом в натурі у присутності зацікавлених осіб представник позивача зазначив, що протягом всього часу розгляду даної справи позивач зацікавлений в проведенні експертизи, однак експерт жодного разу не звертався з вимогою про необхідність доступу на місцевість для проведення експертизи. Представник позивача зазначив в своїй заяві, що позивач готовий забезпечити доступ експерта для безперешкодного обстеження об'єктів дослідження.

Представником відповідача в даному судовому засіданні надано заяву, в якій він зобов'язався надати за наявності витребувану інформацію та документи.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 23.03.2017 у справі № 917/733/14 матеріали справи № 917/733/14 надіслано до Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл.проф. М.С. Бокаріуса. Провадження у справі № 917/733/14 зупинено.

До Харківського апеляційного господарського суду надійшло клопотання експерта Харківського НДІ судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса (№ 15.11.2017 за вх. № 11646) про продовження строку проведення судової інженерно-технічної експертизи у справі на термін більш ніж дев'яносто днів, у зв`язку із навантаженням експерта.

Крім того, експерт просить забезпечити наявність на місцевості межових знаків, природних та штучних ознак фактичної межі земельних ділянок ПП "Еліт" по вул. Леніна 1/23 та ТОВ "Весо " по вул. Фрунзе 21 у м. Полтава та забезпечити прибуття експертів, належні умови праці, а також безперешкодне обстеження земельних ділянок 15.01.2018 на протязі дня з 9-30. Повідомити зацікавлених осіб про день та час обстеження. Деталі обстеження обов'язково узгодити з експертами напередодні за тел. (057) - 701 00 33.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 20.11.2017 біло задоволено клопотання експерта Харківського НДІ судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса про продовження строку проведення судової інженерно-технічної експертизи у справі.

Продовжено строк проведення судової інженерно-технічної експертизи у справі № 917/733/14 на 90 днів.

Повідомлено учасників даного судового процесу, що обстеження об'єктів дослідження буде проводитись експертом 15.01.2018 об 09:30 в присутності сторін по справі.

Зобов'язано ПП "Еліт" забезпечити доставку експерта на місце обстеження об'єктів дослідження, забезпечити експерту належні умови праці, а також безперешкодне обстеження об'єктів дослідження.

Зобов'язано сторони у справі забезпечити експерту належні умови праці, а також безперешкодне обстеження об'єктів дослідження.

31.07.2018 до апеляційного суду від Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл.проф. М.С. Бокаріуса надійшли матеріали справи з висновком експерта.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 02.08.2018 поновлено провадження у справі та призначено справу до розгляду на 14.08.2018.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 14.08.2018 оголошено про перерву у розгляді справи до 11.09.2018.

03.09.2018 від ТОВ «ВЕСО» надішли заперечення на висновок експертизи, в яких він зазначив, що твердження, викладені в ньому протирічать нормам чинного законодавства та спростовуються матеріалами справи.

03.09.2018 від ТОВ «ВЕСО» надішли пояснення в обґрунтування своєї позиції у справі, в яких він просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду - без змін, посилаючись на те, що судом першої інстанції повно та всебічно досліджені усі фактичні обставини справи, яким надана належна правова оцінка.

В судове засідання, призначене на 19.09.2018 представник третіх осіб не з'явились, причину неявки не повідомили, хоча у відповідності до вимог чинного законодавства про дату, час та місце проведення судового засідання були повідомлені належним чином, будь-яких письмових клопотань (в т.ч. і про відкладення розгляду справи) не заявляли.

Враховуючи належне повідомлення учасників справи про час та місце засідання суду, відсутність будь-яких клопотань, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу відповідача за відсутності зазначених представників, за наявними у матеріалах справи доказами.

Дослідивши матеріали справи, а також викладені у апеляційній скарзі та відзиві на неї доводи сторін, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, та повторно розглянувши справу в порядку ст. 269 ГПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

З матеріалів справи вбачається, що на підставі рішення Полтавської міської ради від 29.01.2009 та договору оренди землі від 30.04.2009, укладеного між позивачем та Полтавською міською радою на строк до 29.01.2014 та додаткової угоди №1 про поновлення договору оренди землі від 09.02.2015, укладеної на виконання рішення господарського суду Полтавської області від 17.09.2014 та постанови Харківського апеляційного господарського суду від 10.12.2014 по справі № 917/1272/14, приватне підприємство "Еліт" є орендарем земельної ділянки, загальною площею 139 кв.м., розташованої в м. Полтава, вул. Леніна, 1/23.

Згідно договору купівлі-продажу від 03 травня 2012 року, посвідченого приватним нотаріусом Полтавського міського нотаріального округу Гризуновою О.В., ТОВ «ВЕСО» придбало нежитлові приміщення в буд. А-2, цегляні, загальною площею 568,2 кв.м., що знаходяться в місті Полтава, вул. Фрунзе, 21, які розташовані на земельній ділянці площею 0,0428, право власності на яку підтверджується державним актом серії ЯМ № 129243 від 30 березня 2012 року та є орендарем земельних ділянок площею 43 кв.м., 49 кв.м., 37 кв.м., що розташовані в м. Полтава, вул. Фрунзе, 21 на підставі рішення 31 сесії 6 скликання Полтавської міської ради від 17 травня 2013 року та на підставі договору оренди землі від 27 травня 2013 року, укладеного з Полтавською міською радою на строк до 17 травня 2018 року. Договір оренди землі зареєстрований у виконавчому комітеті Полтавської міської ради за № 142-П від 30.05.2013.

Речові права на земельні ділянки, площею 43 кв.м., 49 кв.м., 37 кв.м., що розташовані в м. Полтава, вул. Фрунзе, 21, зареєстровані 04.06.2013 р. у державному реєстрі під номерами 4387799, 4390361, 4382624, що підтверджується витягами з державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іншого речового права ( т.1. а.с. 150-152).

На земельній ділянці, що перебуває у власності та у користуванні відповідача, ТОВ "ВЕСО" здійснено будівництво торгово-офісного приміщення.

Постановою Окружного адміністративного суду АР Крим від 05.02.2014 року встановлена відсутність порушень будівельних норм та правил при здійсненні зазначеного будівництва. Зокрема, в поставові суду вказано, що земельна ділянка, розташована по вул. Фрунзе, 21, обмежена будинком по вул. Фрунзе, 19 з півночі, будинком по вул. Леніна, 1/23 з півдня, магістральною вулицею Фрунзе із заходу, двором житлового будинку зі сходу та що місце здійснення будівництва торгово-офісної будівлі по вулиці Фрунзе, 21 в місті Полтава обмежено поряд розташованими будівлями, в тому числі будівлею позивача, що виключає забудову відповідачем земельної ділянки ПП "Еліт".

Позивач, звертаючись із позовом у даній справі, просить суд зобов'язати ТОВ "ВЕСО" вчинити певні дії, а саме: демонтувати та перебудувати об'єкт нерухомості (торгово-офісну будівлю) у частині, що розташована в межах земельної ділянки ПП "Еліт", яка знаходиться за адресою: м. Полтава, вул. Леніна, 1/23 (кадастровий номер :15:006:0362) та у частині вказаного об'єкта нерухомості, що збудований на відстані менше 1,0 метра від межі вищезазначеної земельної ділянки ПП "Еліт".

Рішенням господарського суду Полтавської області від 11 червня 2015 року у справі № 917/733/14 у задоволенні позову відмовлено.

Приймаючи рішення, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що позивачем не доведено належними і допустимими доказами порушення його прав, як власника майна, при здійсненні відповідачем будівництва, а тому позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Колегія суддів, оцінюючи спірні правовідносини і встановлені по справі факти, також вважає, що позов не підлягає задоволенню, але з інших підстав, аніж зазначені у рішенні місцевого господарського суду.

Так, посилаючись на положення ст. 14 Конституції України, ст.ст. 90, 91, 93, 103 104, 116 ЗК України, ст.ст. 377, 386, 391 ЦК України позивач в своєму позові зазначає, що будівництво відповідачем спірної споруди над орендованою позивачем земельною ділянкою та належним позивачу на праві власності об'єктом нерухомості відбулося без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілям, на досягнення яких воно спрямоване, оскільки відбулось звуження прав позивача як землекористувача земельною ділянкою на висоту простору, що є над і під поверхнею ділянки, висотою та глибиною, які необхідні для зведення житлових, виробничих та інших будівель і споруд та, окрім цього, створює загрозу знищення об'єкту нерухомості, який належить позивачу на праві приватної власності внаслідок зменшення протипожежної безпеки, створює несприятливі умови для здійснення позивачем господарської діяльності, оскільки обмежено безпечний доступу до об'єкту позивача інших осіб (зокрема - покупців), посилаючись на положення ст. 14 Конституції України, ст.ст. 90, 91, 93, 103 104, 116 ЗК України, ст.ст. 377, 386, 391 ЦК України.

Дані твердження позивача підтверджені висновком комплексної судової будівельно-технічної та земельно-технічної експертизи № 54/11288, в якому зазначено про те, що виконані будівельні роботи на об'єктах за адресою: м. Полтава, вул. Фрунзе, 21, яке здійснювало ТОВ «ВЕСО», не відповідають вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (правил, норм, приписів) містобудівної документації, обумовлених фактом розташування поблизу зазначеного об'єкту будівництва вже існуючого об'єкта нерухомості, що належить ПП «Еліт» і який знаходиться за адресою: м. Полтава, вул. Леніна, 1/23.

Зокрема, зазначено, що в частині дотримання мінімальної «відстані до межі сусідньої ділянки від найбільш виступної конструкції стіни..» проект [1.8.] та, відповідно виконані будівельні роботи на об'єктах за адресою: м. Полтава, вул. Фрунзе, 21, яке здійснювало ТОВ «ВЕСО» не відповідають п. 3.25* ДБН 360-92** «Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень», затв. наказом Держбуду України від 18 липня 2001 року № 145 [7] вимогам наданої містобудівної документації.

Також має місце невідповідність будівництва будівлі ТОВ «ВЕСО» нормам п. 3.25* ДБН 360-92** з боку правого фасаду торгово-офісного будинку по вул. Фрунзе, 21 в м. Полтаві (ТОВ «ВЕСО»), у зв'язку з закладенням фасадних частин проходу між будинками, тобто частковим займанням земельної ділянки №3, площею, ~ 6,0 м2, м (0,54*11,11), (див кадастровий план № :15:006:0362 ПП «Еліт»), що входить до складу прибудинкової території ПП «Еліт». У зв'язку з відсутністю відповідного доступу до простору між будівлями з боку фасадів, перевірити фактичну площу займання земельної ділянки №3 ПП «Еліт», за натурними обмірами, неможливо.

Щодо фактичного розташування будівель та споруд ТОВ «ВЕСО» (м. Полтава, вул. Фрунзе, 21) зазначено, що відносно меж земельних ділянок не відповідає правоустановчим документам та технічній документації із землеустрою та землекористування на земельні ділянки ТОВ «ВЕСО» та ПП»Еліт» (м. Полтава, вул. Леніна, 1/23) у зв'язку з розташуванням частини 2, 3, 4 та 5 поверхів даної будівлі ТОВ 2ВЕСО» з боку заднього (дворового) фасаду над одноповерховою частиною будівлі літ «А-4» по вул.. Леніна,1/23 в м. Полтава, що належить ПП «Еліт» та відповідно, над існуючою земельною ділянкою кадастровий № :15:006:0362 НА ПЛОЩІ 14,0 м2.

Однак, як вбачається з заперечень на висновок експертизи відповідача, експертом не враховано, те що правила, на які він послався у висновку, передбачені у п. 3.25 ДБН 360-92, які відносяться до забудови на садибній території, оскільки викладені у підрозділі «Садибна забудова» (пункти 3.18-3.26 розділу З ДБН «Селищна територія»).

Колегія суддів вважає це заперечення доцільним і зауважує, що у п 3.19 ДБН чітко визначено, що: «Район садибної забудови може бути сформований окремими житловими чи блокованими будинками з присадибними (приквартирними) ділянками з господарськими будівлями або без них. Забудова цих районів не повинна перевищувати 4-х поверхів».

В той же час забудова по вулиці Фрунзе, 21 (наразі - вулиця Європейська) у м. Полтаві розташована у центрі міста, де ведеться будівництво більш ніж 4-поверхових будівель, дана територія не містить присадибних ділянок, а тому будівля ТОВ «ВЕСО» не регламентується нормами ДБН 360-92, оскільки не знаходиться в районі садибної забудови.

За таких обставин колегія суддів вважає, що твердження, викладені у висновку експерта, не відповідають обставинам справи.

Крім того, колегія суддів приймає до уваги, що Октябрським районним судом м. Полтави розглянуто цивільну справу №554/9589/16-ц за позовною заявою ОСОБА_11 до ТОВ «ВЕСО» про встановлення факту порушення будівельних норм при будівництві офісного центру, зобов'язання приведення будівлі офісного центру у відповідності з нормами ДБН.

В описовій частині зазначеного рішення зазначено: «в обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що відповідачем при будівництві офісного центру по вул. Європейській (колишня Фрунзе, 1) м. Полтава були порушені будівельних норми та правила, а саме: ДБН 360 - 92**, ДБН 360, СНиП ІІ-89, ДБН 6.2.4-1, ДБН 2.4-3, СНиП 2.11.06, ВНБ В2.2-58.1 та інші НД.

На підставі наявних в матеріалах справи доказів Октябрський районний суд м. Полтави дійшов висновку, що відповідач здійснив будівництво торгово-офісного центру по вул. Європейській, 21 (колишня вул. Фрунзе) м. Полтава у відповідно до будівельного проекту, розробленого ліцензованим підприємством без порушень будівельних норм, державних стандартів та правил в межах наданих земельних ділянок, які на час будівництва орендувались ТОВ «ВЕСО» і були об'єднані в одну земельну ділянку кадастровий номер :15:006:0420 загальною площею 0,0557 га.

Рішенням Октябрського районного суду м. Полтави від 12.12.2016 в задоволенні позовних вимог ОСОБА_11 до ТОВ «ВЕСО» про встановлення факту порушення будівельних норм при будівництві офісного центру, зобов'язання приведення будівлі офісного центру у відповідності з нормами ДБН, відмовлено за безпідставністю.

Крім того, постановою Окружного адміністративного суду Автономної республіки Крим від 05.02.2014 року у справі №801/11484/13-а за позовом ПП «Еліт» до Інспекції ДБК у Полтавській області, за участі третьої особи - ТОВ «ВЕСО», про визнання протиправними дій та бездіяльності, спонукання до виконання певних дій, також судом встановлено факти відсутності з боку відповідача порушень у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час будівництва під час забудови земельних ділянок з урахуванням наявних обмежень та будівництва торгово-офісного центру по вул. Європейській, 21 (колишня вул. Фрунзе) м. Полтава відповідно до будівельного проекту.

Вказані рішення та постанова набрали законної сили і є чинними.

Разом із цим, згідно ч. 4 ст. 75 ГПК України: «обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у яких беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом».

Таким чином, колегією суддів встановлено, що порушення будівельних норм та правил відсутнє, що є підставою для відмови в задоволенні позову.

Окрім того, самостійною підставою відмови в задоволенні позову є невідповідність негаторної вимоги позивача приписам законодавства.

Так, за своєю правовою суттю вимога позивача є негаторною вимогою, тобто вимогою про усунення перешкод у реалізації права власності, не пов'язаних із позбавленням володіння.

Однак такий спосіб захисту (демонтаж, часткове знесення об'єкту нерухомості), на думку колегії суддів, не відповідає закону.

Так, в обґрунтування поданого позову позивач посилається на приписи ст. 386, 391 ЦК України.

Відповідно до положень статті 391 ЦК України, в силу якої власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпоряджання своїм майном, негаторний позов може бути поданий про:

- звільнення безпідставно займаних приміщень або про виселення з таких приміщень;

- звільнення земельної ділянки від самовільно зведених будівель, споруд шляхом їх знесення або усунення інших перешкод у користуванні земельною ділянкою;

- вчинення дій, спрямованих на ліквідацію перешкод у користуванні майном та відновлення попереднього становища;

- припинення певних дій (робіт тощо).

Однак, колегією суддів встановлено, що об'єкт нерухомості, побудований відповідачем, не є об'єктом самочинного будівництва.

Так, визначення об'єкту самочинного будівництва наведено у ч.1 ст. 376 ЦК України: житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без належного дозволу чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.

Оцінюючи гіпотезу норми ч.1 ст.376 ЦК України, колегія суддів зазначає, що будівля, зведена відповідачем, будувалась на підставі відповідних проектів і дозволів, на відведеній для цієї мети земельній ділянці і без порушення будівельних норм і правил.

Як вбачається з матеріалів справи, спірний об'єкт нерухомості не є самочинним будівництвом, оскільки, будівництво об'єкту «Торгово-офісний будинок по вул. Фрунзе, 21, у м. Полтаві» було розпочате на підставі декларації про початок виконання будівельних робіт від 26.06.2013 року зареєстрованої за № ПТ 57.

Будівництво велося без порушень на земельній ділянці, відведеній саме для цієї мети.

19.03.2014 Інспекцією ДАБК у Полтавській області за № ПТ 74 була зареєстрована декларація про готовність зазначеного об'єкта до експлуатації, яка була подана у порядку встановленому постановою КМУ від 2011 року № 466. Таким чином на даний час зазначений об'єкт будівництва прийнятий у експлуатацію.

За таких умов у позивача відсутнє право вимагати часткового знесення будівлі відповідача.

Тому колегії суддів очевидно, що обраний позивачем спосіб захисту свого порушеного права не передбачений нормами національного законодавства.

Однак, колегія суддів визнає за позивачем право вимагати ефективного захисту в розумінні ч.2 ст. 5 ГПК України та ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) способом, який не суперечить закону, що, в свою чергу, покладає на колегію суддів здійснити повний юридичний аналіз заявленої вимоги.

В цьому аспекті колегія суддів зазначає таке.

Ефективним способом захисту, відповідно до наведених норм права, визнається такий спосіб, який а) поновлює порушене право; б) не суперечить закону.

Так, захисту може підлягати саме інтерес позивача щодо знесення чужої будівлі, що, на думку колегії суддів, дає підстави розглянути можливість застосування приписів ч.2 ст. 5 ГПК України та ст. 13 Конвенції і до вимоги про захист інтересу.

Однак, враховуючи обставини даного спору, такий інтерес, а рівно і спосіб захисту, не можна визнати відповідним закону.

Зокрема, національне законодавство передбачає такий спосіб захисту приватного права як знесення будівлі, тільки в публічному інтересі і тільки щодо об'єктів самочинного будівництва (ч.7 ст. 376 ЦК України). Тобто національний закон допускає право заявляти таку вимогу виключно за органами державної влади і тільки проти володаря без права (володіння є незаконним, а володілець не має речового права, оскільки право власності або інше речове право на об'єкти самочинного будівництва відсутнє).

Очевидно, що вимога приватної особи про часткове знесення будівлі, яка побудована без порушень і є об'єктом права, не є законним способом захисту у національному законодавстві, що докладно обґрунтовано вище.

Щодо приписів Конвенції колегія суддів зазначає, що втручання у право мирного володіння майном, гарантоване ст. 1 Протоколу 1 Конвенції, здійснюється за ряду умов, зокрема, припинення права власності (що є невідворотним наслідком знесення будівлі) здійснюється виключно у відповідності до вимоги: «Ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права».

Щодо дефініції «на умовах, передбачених законом», колегія суддів покладається на перманентно актуальне визначення ЄСПЛ, наведене у постанові від 13.07.1995 у справі «Толстой-Милославський» (Tolstoy Miloslavsky) проти Сполученого Королівства (скарга №18139/91), де, визначаючи зміст використаного у ст. 1 Протоколу №1 терміну «передбачений законом» Суд сформулював наступну умову: положення національного законодавства повинні бути настільки ясними, зрозумілими і визначеними, щоб будь-яка людина, за необхідності скориставшись порадою юриста, могла б повністю зрозуміти зміст закону.

З цієї позиції очевидно, що будь-яке порушення, допущене при будівництві будівлі, може бути підставою для знесення (часткового знесення) будівлі тільки у випадку, якщо такий наслідок передбачений зрозумілою звичайній людині нормою законодавства або випливає з очевидного і ясного тлумачення декількох норм у сукупності.

З огляду на наведений вище аналіз національного законодавства, яке передбачає виключно знесення об'єкту самочинного будівництва (а не нерухомого майна) і виключно за вимогою органу влади, втручання, якого вимагає позивач, за жодних умов не може бути визнано таким, що відповідає ст. 1 Протоколу №1 до Конвенції.

Зважаючи, що підстави вирішення спору колегією суддів дещо відрізняються від підстав, зазначених у рішенні суду першої інстанції, колегія суддів зазначає, що у абзаці 6 пункту 12 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 07.05.2011 N 7 "Про деякі питання практики застосування розділу XII Господарського процесуального кодексу України" вказано про те, що не підлягає скасуванню судове рішення, якщо апеляційною інстанцією буде з'ясовано, що його резолютивна частина є правильною, хоча б відповідні висновки місцевого господарського суду й не були належним чином обґрунтовані у мотивувальній частині рішення. Водночас апеляційний господарський суд у мотивувальній частині своєї постанови не лише вправі, а й повинен зазначити власну правову кваліфікацію спірних відносин та правову оцінку обставин справи.

За таких умов рішення місцевого господарського суду підлягає залишенню в силі із зазначенням у постанові апеляційного суду про іншу правову оцінку обставин справи.

На підставі вищевикладеного колегія суддів приходить до висновку, що підстави скасування рішення місцевого господарського суду відсутні.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 275, 282 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ПП "Еліт", м. Полтава на рішення господарського суду Полтавської області від 11.06.15 у справі № 917/733/14 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Полтавської області від 11.06.15 у справі № 917/733/14 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Повний тест постанови апеляційного суду складено 21.09.2018.

Постанова суду може бути оскаржена до Верховного Суду протягом 20 днів з дня його проголошення.

Головуючий суддя Слободін М.М.

Суддя Россолов В.В.

Суддя Хачатрян В.С.