ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД СУМСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

12.09.2018 Справа № 920/426/18

м. Суми

Господарський суд Сумської області у складі

судді Резніченко О.Ю.,

за участю секретаря судового засідання Мудрицької С.Ю.,

Розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження справу № 920/426/18

за позовом Керівника Охтирської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі позивачів:

1. Міністерства економічного розвитку і торгівлі України (вул. Грушевського, 12/2, м. Київ, 01008),

2. Тростянецької міської ради (вул. Миру, 6, м. Тростянець, Сумська область, 42600),

до відповідачів: 1. Комунального підприємства Тростянецької міської ради Тростянецькомунсервіс (вул. Миру, 2Д, м. Тростянець, Сумська область, 42600),

2. Товариства з обмеженою відповідальністю Надежда Ритейл 2017 (вул. Зінківська, 19Б, м. Полтава, 36009),

про визнання недійсною додаткової угоди до договору про закупівлю № 32 від 12.03.2018,

за участю представників сторін:

від позивачів: 1. не зявився,

2. не зявився,

від відповідачів: 1. ОСОБА_1 (довіреність від 25.07.2018),

2. не зявився,

від прокуратури ОСОБА_2

УСТАНОВИВ:

Прокурор в інтересах держави звернувся з позовом до суду, в якому просить визнати недійсною додаткову угоду № 1 від 15.03.2018 до договору про закупівлю № 32 від 12 березня 2018 року, укладеного між відповідачами.

Прокурор обґрунтовує позовні вимоги тим, що умови укладеної між відповідачами додаткової угоди до договору суперечать вимогам ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі». 12.03.2018 за результатами тендеру КП Тростянецької міської ради «Тростянецькомунсервіс» укладено договір про закупівлю №32 з ТОВ «Надежда Ритейл 2017». Ціна договору визначена п.3.1 становить 1299719 грн. У додатку № 1 до договору (специфікація, яка є невід'ємною частиною договору) сторонами погоджено кількість товару та ціну за одиницю товару з ПДВ. 15.03.2018 між відповідачами укладено додаткову угоду № 1 до договору. У зв'язку з коливанням ціни бензину А-92, дизельного палива євро та скрапленого газу ПБА на ринку, сторони дійшли згоди внести зміни до специфікації та змінити ціну товарів на 3 %, а кількість товарів зменшити. Підставою для внесення змін до договору став лист ТОВ «Надежда Ритейл 2017» №87/17-ТР від 14.03.2018 відповідно до змісту якого підприємство ТОВ «Надежда Ритейл 2017» просить укласти додаткову угоду зі зміненими цінами на товар у зв'язку з коливанням курсу грошової одиниці України - гривні стосовно курсу іноземних валют, а саме курсу долара США по відношенню до гривні. При цьому, оскільки у договорі про закупівлю №32 від 12.03.2018, а саме в п.3.7, не визначено підставу для зміни умов ціни договору у зв'язку зі змінами курсу іноземних валют, в частині їх збільшення, вказаний лист не міг слугувати підставою для укладання додаткової угоди до договору. ТОВ «Надежда Ритейл 2017» не надано жодних доказів на підтвердження зростання ціни палива на ринку, що могли бути підставою для зміни умов договору про закупівлю №32 від 12.03.2018. Виходячи з даних, що містяться у листі Головного управління статистики у Сумській області від 27.03.2018 наявне зменшення вартості палива - нафти і дистилятів (бензину А-92, дизельного палива євро, скрапленого газу ПБА) за період з дати розміщення тендерних пропозицій до дати укладення договору.

Ухвалою господарського суду Сумської області від 13.06.2018 відкрито провадження у справі та призначено підготовче засідання; відповідачам надано строк для подання відзиву на позовну заяву.

09.07.2018 Тростянецька міська рада подала клопотання щодо виключення її з кола позивачів, вказуючи на те, що Комунальне підприємство Тростянецької міської ради Тростянецькомунсервіс є окремою юридичною особою, яка створена з метою задоволення суспільних потреб населення міста, організацій, підприємств, які знаходяться на території Тростянецької міської ОТГ в комунальних послугах та задоволенні на основі отриманого прибутку соціальних та економічних потреб членів трудового колективу. Тростянецька міська рада не втручається у внутрішню діяльність підприємства. Тростянецькою міською радою не виділялись кошти на вказану в позові закупівлю.

Розглянувши клопотання Тростянецької міської ради про виключення її з кола позивачів, суд зазначає, що у ГПК України не передбачено права суду виключати учасників процесу з числа позивачів, в тому числі і за заявою такого учасника.

13.07.2018 перший відповідач подав відзив на позовну заяву № 212 від 11.07.2018, в якому просить суд відмовити у задоволенні позову за його необґрунтованістю. Перший відповідач зазначає, що закупівля бензину А-92, дизельного палива євро, скрапленого газу ПБА відбулась виключно за кошти підприємства. Підставою для проведення процедури відкритих торгів стало очікування вартості предмета закупівлі товарів на суму, що перевищує 1 мільйон гривень, а не фінансування з міського бюджету Тростянецької міської ради. Укладення додаткової угоди № 1 від 15.03.2018 відбулося в межах чинного законодавства та відповідно до умов договору про закупівлю від 12.03.2018 (п. 3.7).

30.07.2018 другий відповідач подав відзив на позовну заяву, в якому просить суд відмовити у задоволенні позову. Другий відповідач зазначає, що сторони, укладаючи додаткову угоду №1 до договору про закупівлю, добровільно погодили зміну істотної умови договору, а саме вартості одиниці товару на підставі п. 2 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі».

22.08.2018 прокурор подав відповідь на відзив, в якій підтримує позовні вимоги та зазначає, що КП Тростянецької міської ради «Тростянецькомунсервіс» працює не лише за рахунок коштів, які отримує від надання послуг, а і від дотацій субвенцій, наданих Тростянецькою міською радою.

Ухвалою господарського суду Сумської області від 22.08.2018 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 12.09.2018 на 12 год. 00 хв.

Прокурор підтримує позовні вимоги.

Представник першого відповідача просить суд відмовити у задоволенні позову за його необґрунтованістю.

12.09.2018 другий відповідач подав заяву, в якій просить суд провести розгляд справи по суті за відсутності представника ТОВ «Надежда Ритейл 2017». Другий відповідач просить суд відмовити у задоволенні позову.

Враховуючи достатність часу наданого учасникам судового процесу для подачі доказів в обґрунтування своїх позиції по справі, приймаючи до уваги принципи змагальності та диспозитивності господарського процесу, господарським судом, в межах наданих йому повноважень, створені усі належні умови для реалізації учасниками процесу своїх прав.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд приходить до наступних висновків.

У лютому 2018 Комунальним підприємством Тростянецької міської ради Тростянецькомунсервіс проведено відкриті торги з закупівлі бензину А-92, дизельного палива євро, скрапленого газу ПБА (за талонами) (ДК 021:2015-09130000-9-нафта та дистиляти).

За результатами автоматичної оцінки тендерних пропозицій електронною системою найбільш економічно вигідною визначена пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю Надежда Ритейл 2017.

За результатами засідання тендерного комітету 21.02.2018 (протокол № 9) переможцем закупівлі визнано ТОВ Надежда Ритейл 2017, акцептовано тендерну пропозицію даного учасника вартістю 1 299 719 грн. 00 коп.

12.03.2018 між відповідачами укладено договір № 32 за умовами якого другий відповідач зобовязується поставити і передати у власність першому відповідачу, а останній прийняти і оплатити товар в кількості, асортименті та за ціною згідно зі специфікацією, що є його невідємною частиною.

Найменування товару. 09130000-9 нафта та дистиляти (бензин А-92, дизельне паливо євро, скраплений газ ПБА (за талонами).

Строк поставки товару - до закінчення терміну дії талонів (п. 4.3. договору).

Згідно зі специфікацією до договору, другий відповідач зобовязався поставити бензин А-92 у кількості 8700 л загальною вартістю 237945,00 грн. (ціна за одиницю грн. з ПДВ 27,35 грн.), дизельне паливо евро у кількості 22600 л загальною вартістю 586244,00 грн. (ціна за одиницю грн. з ПДВ 25,94 грн.), скраплений газ ПБА у кількості 39300 л загальною вартістю 475530,00 грн. (ціна за одиницю грн. з ПДВ 12,10 грн.).

За умовами п. 1.3. договору, обсяги закупівлі товару можуть бути змінені шляхом підписання сторонами відповідної додаткової угоди.

Загальна вартість договору становить 1299719 грн. 00 коп., у тому числі ПДВ -216619,83 грн. (п. 3.1. договору).

Відповідно до п. 3.7. договору, ціна за одиницю товару, вказана в специфікації, може бути збільшена не більш як на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в пункті 3.1. даного Договору.

Договір набирає чинності з моменту його підписання і діє до 31.12.2018, а в частині здійснення розрахунків - до повного їх завершення (п. 9.1. договору).

15.03.2018 між сторонами укладено додаткову угоду № 1 до договору, згідно з умовами якої, у звязку з коливанням ціни бензину А-92, дизельного палива євро та скрапленого газу ПБА на ринку, керуючись п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» сторони дійшли згоди внести зміни до специфікації та змінити ціну товарів на 3%, а кількість товарів зменшити.

Так, другий відповідач зобовязався поставити бензин А-92 у кількості 8467 л загальною вартістю 237922,70 грн. (ціна за одиницю грн. з ПДВ 28,10 грн.), дизельне паливо євро у кількості 21922 л загальною вартістю 586413,50 грн. (ціна за одиницю грн. з ПДВ 26,75 грн.), скраплений газ ПБА у кількості 38649 л загальною вартістю 475382,70 грн. (ціна за одиницю грн. з ПДВ 12,30 грн.).

Закон України Про публічні закупівлі (далі Закон) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ст. 3 Закону, закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно з п. 5 ст. 1 Закону, договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Статтею 36 Закону визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Частиною 1 ст. 265 Господарського кодексу України встановлено, що за договором поставки одна сторона - постачальник зобов'язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов'язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.

Відповідно до статті 202 Цивільного кодексу України визначено, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Згідно зі ст. 204 Цивільного кодексу України, правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним (ст. 204 ЦК України).

За приписами ст. 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Статтею 203 Цивільного кодексу України встановлено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

В свою чергу, ст. 37 Закону визначає, що договір про закупівлю є нікчемним у разі: його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону; його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у звязку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Відповідно до ч. 4 ст. 36 Закону, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 4) продовження строку дії договору та виконання зобов'язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; 5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); 6) зміни ціни у зв'язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв'язку із застосуванням положень частини п'ятої цієї статті.

За приписами ст. 2 ГПК України, завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, повязаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Необхідною умовою застосування судом певного способу захисту є наявність, доведена належними та достатніми у розумінні ст. ст. 76, 79 Господарського процесуального кодексу України доказами, певного суб'єктивного права (інтересу) у позивача та порушення (невизнання або оспорювання) цього права (інтересу) з боку відповідача.

Правом на звернення до суду за захистом наділена особа в разі порушення, невизнання або оспорювання саме її прав, свобод чи інтересів, а також у разі звернення до суду органів і осіб, яким надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб або державні та суспільні інтереси. Суд повинен установити, чи були порушені, невизнані або оспорені права, свободи чи інтереси цих осіб, і залежно від установленого вирішити питання про задоволення позовних вимог або відмову в їх задоволенні (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 04.02.2015 у справі № 6-222цс14).

Відповідно до ч. 3 ст. 23 Закону України Про прокуратуру, прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Згідно зі ст. 53 Господарського процесуального кодексу України, прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Отже, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї конституційної норми є поняття інтерес держави.

Прокурор звернувся до суду з позовом в інтересах держави в особі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України та Тростянецької міської ради.

Відповідно до Положення про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 № 459, Мінекономрозвитку України є спеціально уповноваженим органом у сфері державних закупівель, метрології, з питань державно-приватного партнерства, оборонного замовлення. Одним з основних завдань Мінекономрозвитку є забезпечення формування та реалізація державної політики у сфері державних та публічних закупівель.

Обґрунтувань щодо звернення до суду з позовом в інтересах держави в особі Тростянецької міської ради прокурор не надав.

При зверненні з позовом до суду прокурор зазначив в чому на його думку полягає порушення інтересів держави, зокрема прокурор вважає, що КП Тростянецької міської ради «Тростянецькомунсервіс» під час укладання додаткової угоди до договору порушені вимоги чинного законодавства, принципи максимальної ефективності та економії, які призвели до необ'єктивної зміни ціни та об'ємів товару, які закуповуються за бюджетні кошти. Укладення відповідної додаткової угоди до договору призвело для завищення вартості продукції на загальну суму 32691 грн.; унеможливлює раціональне та ефективне використання державних коштів і створює загрозу інтересам держави у подальшому. Таким чином у зазначеному випадку наявний як державний, так і суспільний інтерес. Прокурор вказує на те, що КП Тростянецької міської ради «Тростянецькомунсервіс» працює не лише за рахунок коштів, які отримують від надання послуг, а і від дотацій - субвенцій наданих Тростянецькою міською радою.

Разом з цим, будь-яких доказів того, що закупівля бензину А-92, дизельного палива євро, скрапленого газу ПБА (за талонами) (ДК 021:2015-09130000-9-нафта та дистиляти) проводилася за бюджетні кошти прокурор не подав.

Тростянецька міська рада у клопотанні щодо виключення її з кола позивачів, вказала на те, що Тростянецькою міською радою не виділялись кошти на вказану в позові закупівлю. Комунальне підприємство Тростянецької міської ради Тростянецькомунсервіс є окремою юридичною особою, яка створена з метою задоволення суспільних потреб населення міста, організацій, підприємств, які знаходяться на території Тростянецької міської ОТГ в комунальних послугах та задоволенні на основі отриманого прибутку соціальних та економічних потреб членів трудового колективу. Тростянецька міська рада не втручається у внутрішню діяльність підприємства.

Як зазначає перший відповідач, підставою для проведення процедури відкритих торгів стало очікування вартості предмета закупівлі товарів на суму, що перевищує 1 мільйон гривень, а не фінансування з міського бюджету Тростянецької міської ради.

Твердження відповідача підтверджується наданими доказами, зокрема згідно з річним планом закупівель на 2018 рік джерело фінансування закупівлі бензину А-92, дизельного палива євро, скрапленого газу ПБА (за талонами) кошти підприємства (а.с. 63).

Також судом встановлено, що додаткову угоду № 1 до договору укладено у звязку з коливанням ціни бензину А-92, дизельного палива євро та скрапленого газу ПБА на ринку на підставі п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», про що прямо зазначено у додатковій угоді.

Можливість збільшення ціни за одиницю товару не більш як на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в пункті 3.1. договору, передбачена у п. 3.7. договору.

У п. 9.2. договору сторони передбачили, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, що передбачені статтею 36 Закону України «Про публічні закупівлі» .

Таким чином, оскільки підстава для укладення додаткової угоди міститься в тексті самої угоди, суд вважає необґрунтованими посилання прокурора на те, що підставою для внесення змін до договору став лист ТОВ «Надежда Ритейл 2017» №87/17-ТР від 14.03.2018, а у п. 3.7. договору не передбачено зміни ціни договору у зв'язку зі змінами курсу іноземних валют.

З урахуванням викладених обставин, на підставі основних принципів господарського судочинства, таких як верховенство права, диспозитивність, пропорційність, не доведення прокурором порушення інтересів держави при укладенні відповідачами додаткової угоди № 1 від 15.03.2018 до договору про закупівлю № 32 від 12 березня 2018року, суд відмовляє у задоволенні позову за його безпідставністю та необґрунтованістю.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст.129 ГПК України судовий збір покладається на прокуратуру Сумської області.

Керуючись ст. ст. 123, 129, 185, 232, 233, 236, 237, 238, 240, 241 ГПК України, суд

В И Р І Ш И В :

1. У задоволенні позову відмовити.

2. Витрати по сплаті судового збору в сумі 1762 грн. 00 коп. покласти на Прокуратуру Сумської області.

3. Відповідно до ст. 241 ГПК України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

4. Згідно з ст. 256 ГПК України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

5. Відповідно до п.п. 17.5 п. 17 Розділу XI Перехідних положень до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційної-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Прокуратура Сумської області вул. Г.Кондратьєва, буд. 33, м. Суми, .

Міністерство економічного розвитку і торгівлі України - вул. Грушевського, 12/2, м. Київ, 01008, .

Тростянецька міська рада - вул. Миру, 6, м. Тростянець, Сумська область, 42600, .

Комунальне підприємство Тростянецької міської ради Тростянецькомунсервіс - вул. Миру, 2Д, м. Тростянець, Сумська область, 42600, .

Товариство з обмеженою відповідальністю Надежда Ритейл 2017 - вул. Зінківська, 19Б, м. Полтава, 36009, .

Повне рішення складено 18.09.2018

СУДДЯ О.Ю. РЕЗНІЧЕНКО