КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"08" серпня 2018 р. Справа№ 910/15714/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Тарасенко К.В.

суддів: Тищенко О.В.

Іоннікової І.А.

при секретарі судового засідання: Подоляк Р.Ю.

за участі представників: згідно з протоколом судового засідання від 08.08.2018

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Мона» на рішення Господарського суду міста Києва від 15.03.2018 року у справі № 910/15714/16 (суддя: Сівакова В.В.) (повний текст складено 02.04.2018)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Мона»

до Приватного акціонерного товариства «ДТЕК Київські електромережі»

про визнання незаконним та скасування рішення

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Мона» звернулось до Господарського суду міста Києва з позовною заявою до Публічного акціонерного товариства «Київенерго» про скасування рішення комісії по розгляду порушень правил користування електричною енергією, оформлене протоколом № 1712 від 21.07.2016.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 15.03.2018 у справі № 910/15714/16 в задоволенні позовних вимог ТОВ «Мона» відмовлено в повному обсязі.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду першої інстанції, ТОВ «Мона» звернулося до Київського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 15.03.2018 року у справі № 910/15714/16 та прийняти нове рішення по справі, яким позовні вимоги ТОВ «Мона» задовольнити в повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що воно винесене з порушенням норм матеріального та процесуального права, прийняте за неповно з'ясованих обставин, які входять до предмету доказування.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду відкрито апеляційне провадження у справі 910/15714/16.

Через відділ канцелярії Київського апеляційного господарського суду від Приватного акціонерного товариства «ДТЕК Київські електромережі» надійшов відзив (докази направлення позивачу було надано пізніше) та доповнення до відзиву з доказами, що підтверджують надіслання відзиву та доповнення до нього позивачу по справі, крім того, у відзиві містилось клопотання про заміну відповідача ПАТ «Київенерго» на ПрАТ «ДТЕК Київські електромережі» у зв'язку створенням ПрАТ «ДТЕК Київські електромережі» шляхом виділу з ПАТ «Київенерго» з переходом до нього прав та обов'язків відповідача у даній справі, на підтвердження чого надано виписку реєстру юридичних осіб та копію статуту.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 17.07.2018 справу призначено до розгляду на 08.08.2018.

Представники Приватного акціонерного товариства «ДТЕК Київські електромережі» та Товариства з обмеженою відповідальністю «МОНА» у судове засідання з'явились та надали пояснення по суті спору.

Відповідно до ч. 1 ст. 52 Господарського процесуального кодексу України у разі смерті або оголошення фізичної особи померлою, припинення юридичної особи шляхом реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення), заміни кредитора чи боржника в зобов'язанні, а також в інших випадках заміни особи у відносинах, щодо яких виник спір, суд залучає до участі у справі правонаступника відповідного учасника справи на будь-якій стадії судового процесу.

Заслухавши думку присутніх представників, колегія суддів ухвалила задовольнити клопотання представника Приватного акціонерного товариства «ДТЕК Київські електромережі» про заміну відповідача у справі у зв'язку з переходом прав та обов'язків відповідача у даній справі від Публічного акціонерного товариства «Київенерго» до Приватного акціонерного товариства «ДТЕК Київські електромережі».

Дослідивши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи, наявні в ній докази та проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів встановила наступне.

05.11.2007 між Публічним акціонерним товариством «Київенерго» (постачальник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Мона» (споживач, позивач) укладено договір про постачання електричної енергії № 10632 (далі - Договір).

Відповідно до п. 1.1 Договору постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача за об'єктами споживача згідно з умовами цього договору та додатками до договору, що є його невід'ємними частинами, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору та додатками до договору, що є його невід'ємними частинами.

Згідно з п. 2.1. Договору під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ), затвердженими в установленому порядку.

16.07.2012 складено акт опломбування засобів обліку електричної енергії за № 849/ф за участю представників СВП «Енергозбут» ПАТ «Київенерго» та ТОВ «Мона» згідно договору № 10632 від 05.11.2007 (за адресою: м. Київ, вул. Боженка, 8) про опломбування лічильника типу ЕМS 122.21.4 за № 747767.

Згідно з п. 3.3 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ № 28 від 31.07.1996 (далі - ПКЕЕ) відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Відповідно до п. 3.31 ПКЕЕ розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері технічного регулювання, а на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації.

В акті опломбування засобів обліку електричної енергії за № 849/ф від 16.07.2012 зазначено, що всі встановлені пломби не мають механічних пошкоджень та мають чіткий відтиск тавра. Пломбувальний матеріал не має механічних пошкоджень. Споживач прийняв на відповідальне збереження всі встановлені у колах обліку електроенергії зазначені у акті пломби та повідомлений про відповідальність за несанкціонований до приладів та кіл обліку, вручання у роботу обліку електроенергії, порушенні цілісності пломб та пломбу вального матеріалу, пошкодження приладів обліку.

За умовами п. 3.1.5. договору постачальник має право доступу до засобів (систем) обліку електроенергії, контролю за дотриманням встановлених режимів споживання електричної енергії та потужності, вимірювання потужності, контролю за показниками якості електроенергії споживача.

28.04.2015 за наслідками перевірки ПАТ «Київенерго» було складено акт про порушення № 32741.

Відповідно до протоколу № 1712 від 21.07.2016 засідання комісії по розгляду акта про порушення № 32741 від 28.04.2015 прийнято рішення про нарахування позивачу за недовраховану електроенергію в сумі 523 922,23 грн.

Спір у справі виник у зв'язку з тим, що, на думку позивача рішення комісії, оформлене протоколом засідання комісії № 1712 від 21.07.2016 на якому розглянуто акт про порушення № 1712 від 21.07.2016 прийнято з порушенням чинного законодавства, а тому має бути визнане недійсним.

Статтею 26 Закону України «Про електроенергетику» визначено, що споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов'язаний додержуватись вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії. Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України. Правила користування електричною і тепловою енергією для населення затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Згідно ст. 27 Закону України «Про електроенергетику» правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є:

порушення вимог нормативно-правових актів, нормативно-технічних документів, нормативних документів з питань технічної експлуатації електричних станцій і мереж, енергетичного обладнання і мереж суб'єктів електроенергетики та споживачів енергії, виготовлення, монтажу, налагодження та випробування енергоустановок і мереж, виконання проектних робіт на енергоустановках і мережах;

крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку;

пошкодження приладів обліку;

розкомплектування та пошкодження об'єктів електроенергетики, розкрадання майна цих об'єктів;

створення перешкод у здійсненні державного енергетичного нагляду та у виконанні робіт, пов'язаних з обслуговуванням об'єктів електроенергетики;

порушення правил охорони електричних мереж;

порушення правил користування енергією; дії, які перешкоджають оперативному персоналу та посадовим особам об'єктів електроенергетики виконувати свої службові обов'язки;

незабезпечення енергією споживачів, що не допускають порушень своїх обов'язків перед енергопостачальниками;

припинення або обмеження електропостачання навчального закладу незалежно від форми власності протягом навчального року.

Відповідно до п. 8.1 ПКЕЕ постачальник електричної енергії має право на безперешкодний доступ (за пред'явленням службового посвідчення) до розрахункових засобів обліку електричної енергії, що встановлені на об'єктах споживачів, для візуального або автоматизованого зняття показів розрахункових засобів обліку.

Відповідно до п. 8.1 ПКЕЕ постачальник має право на безперешкодний доступ (за пред'явленням службового посвідчення) до електричних установок споживача для проведення технічної перевірки засобів обліку, контролю за рівнем споживання електричної енергії, контрольного огляду електричних мереж від межі балансової належності до точки обліку та технічної перевірки засобів обліку споживача відповідно до умов укладених договорів, а також для виконання відключення та обмеження споживання відповідно до встановленого цими Правилами порядку та умов договору, виконання інших робіт відповідно до договору.

Відповідно до положень п. 6.41 ПКЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача.

У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

28.04.2015 представниками відповідача проведено перевірку електрообладнання відповідача за адресою: м. Київ, вул. Боженка, 8, за наслідками якої складено акт про порушення № 32741 в якому зазначено, що перевіркою виявлено порушення ст. 26, 27 Закону України «Про електроенерегетику», п. 3.3; 3.31; 3.34; 10.2 ПКЕЕ, а саме: пошкоджена пломба електропередавальної організації та пломбувальний матеріал на якому встановлена пломба № 7282730, яка встановлена на двері шафи обліку. Є сліди багаторазового знімання опломбувальних вушок на шафі обліку шляхом відварювання та приварювання цих вушок внаслідок чого ізоляція пломбувального матеріалу оплавилась, а пломба має сліди термічного впливу та сажі на ній. Також сліди ел. зварки є з тильної сторони (дні) шафи обліку. Виявлені ознаки втручання в параметри розрахункового засову обліку з метою зміни його показів (магніт) внаслідок чого спожита електроенергія недораховувалась. Споживачу продемонстровано порушення. Лічильник потребує експертизи.

В п. 1 акту про порушення вказані наступні відомості про прилад обліку електричної енергії споживача на дату складення акту: заводський номер 747767; позначення на схемі місця встановлення (1); тип ЕМS 122.21.4; покази А=00998, В=00174, Г=00482; трансформатори струму 10000/100; дата повірки ІІІ -12; рік випуску 2009; номінальний струм 5(10); клас точності 1,0.

Результати проведення вимірів параметрів схеми електропостачання споживача на дату складення акту порушень: ф «А» Іа=0,55А; ф «В» Ів=0,67 А; ф «Г» Іг=0,51 А (виміри зроблені при фактичному навантаженні) (п. 3 акту про порушення).

В пункті 5 акту про порушення зазначено, що паспортні дані струймопримачів споживачем не надано.

В п. 9 акту про порушення зазначено, що прилад обліку знятий, укладений у пакет, пакет опломбований пломбою № В00025008 вилучений представниками енергопостачальника, замінений при перевірці, опломбований. Акт про пломбування № 32741 від 28.04.2015.

В акті про порушення № 32741 від 28.04.2015 зазначено, що він складений в присутності представника позивача ОСОБА_3, який відмовився від його підписання про що зазначено в цьому акті. При цьому споживачем не надано пояснень і зауважень щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також не викладено мотивів своєї відмови від його підписання.

Колегія суддів розглянула доводи апелянта, який визнав присутність свого представника, головного інженера ОСОБА_3, при складанні акту (3 аркуш апеляційної скарги), який відмовився від підписання акту, та зазначає, що посилання апелянта на обсипання на однобокість складеного акту, не може бути підставою для його скасування без доведення факту порушень при його складанні.

Акт про порушення № 32741 від 28.04.2015 складений та підписаний трьома уповноваженими представниками постачальника, а тому з урахуванням положень п. 6.41 ПКЕЕ не ставить під сумнів його правомірність та не спростовує факт порушення споживачем Правил користування електричної енергією.

Відповідно до п. 4.2 Методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України № 562 від 04.05.2006 (далі - Методика), акт про порушення оформляється згідно з формою, наведеною в додатку 3.

Зміст акту про порушення № 32741 від 28.04.2015 оформлено у відповідності до форми, що визначена додатком 3 до Методики.

Щодо посилань апелянта на здійснення робіт по монтажу шафи лічильника, які призвели до потрапляння на лічильник сажі та утворення отворів від проведення зварювальних робіт, колегія суддів зазначає, що позивач, як користувач електроенергії відповідальний за збереження приладів обліку та пломб на них, а тому у випадку виникнення пошкоджень мав звернутись до відповідача з метою ремонту/заміни, лічильника чи пошкоджених пломб, однак вказані дії ним здійснені не були.

Посилання позивача на те, що в акті про порушення № 32741 від 28.04.2015 відсутні такі обов'язкові відомості як дані про точку вимірювання, перерізи та матеріали проводів (кабелів) наявних у системі підключення не приймаються судом до уваги, оскільки п. 6.41 ПКЕЕ та додаток 3 до Методики не передбачають зазначення в акті про порушення відповідних даних.

28.04.2015 за участю представників СВП «Київські електричні мережі» ПАТ «Київенерго» та представника споживача ОСОБА_3 складено акт про усунення порушення ПКЕЕ, відповідно до якого встановлено усунення порушення шляхом проведення технічної перевірки, замінено лічильник, опломбовано шафу обліку пломбами в кількості 5 штук.

20.05.2015 в присутності представника споживача ОСОБА_3 було проведено експертизу лічильника № 747767 за результатами якої складено акт проведення експертизи лічильника електроенергії за № 911 та встановлено що згідно витягу з журналу подій встановлено дію магнітного поля на лічильник в кількості 64 рази, загальною протяжністю 33988 годин; метрологічні параметри відповідають класу точності.

Згідно з п. 2.1 Методики у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.

На замовлення СТВ «Київські електричні мережі» ПАТ «Київенерго» Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз за результатами проведення електротехнічного дослідження складено висновок № 2680/16-47/2681/16-47 від 31.05.2016, згідно якого встановлено, що до 20.05.2015 на лічильник електричної енергії ЕМS 122.21.4 за № 747767 відбулося 64 випадки впливу магнітного поля, загальною тривалістю 33988 год. 37 хв. 36. сек., останнє з яких сталось 28.04.2015.

Пунктом 6.42 ПКЕЕ передбачено, що на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії.

Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії.

Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків.

Згідно з п. 4 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 122 від 08.02.2006, обсяг електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, визначається за величиною розрахункового споживання електричної енергії протягом періоду порушення на підставі акта виявлених порушень, складеного відповідно до Методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої НКРЕ.

Відповідно до п. 2.1. Методики остання застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ: порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - порушення пломб), або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку).

Відповідно до п. 2.5 Методики у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W доб, кВт·год) визначається за формулою

W доб = P · t доб · K в, (2.4)

де: P - потужність (кВт), визначена як:

а) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в договорі);

б) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення ПКЕЕ, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

в) дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів «а» або «б» цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність);

t доб - тривалість роботи обладнання протягом доби (год.), що становить: при однозмінній роботі споживача - t = 8;

K в (K в.i) - коефіцієнт використання струмоприймачів (додаток 1).

За умови згоди сторін коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K в = 0,5. У разі недосягнення такої згоди та за умови недопуску споживачем представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складення переліку струмоприймачів, про що має бути зазначено в акті про порушення, коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K в = 0,75.

Кількість днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок (Д пер., день), визначається за формулою

Д пер = Д пор + Д усун, (2.6)

де: Д пор - кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки (у разі коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду приладу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

Якщо споживач встановив пристрій, що занижує покази приладу обліку, вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, Д пор визначається виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки, або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття прав власності або користування (у разі якщо технічна перевірка у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності на об'єкт до дати виявлення порушення не проводилась), але не більше ніж за три роки.

Д усун - кількість робочих днів споживача від дня виявлення порушення до дня його усунення або від дня виявлення порушення до дня припинення електропостачання через невиконання споживачем припису чи вимоги щодо усунення порушення.

З матеріалів справи вбачається, що відповідно до протоколу № 1712 від 21.07.2016 засідання комісії по розгляду акта про порушення № 32741 від 28.04.2015 за наслідками розгляду даного акту комісією прийнято рішення про проведення нарахування згідно з пунктами № 2.5 та за формулою № 2.4 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ.

Потужність 250 кВт.

Тривалість роботи струмоприймачів протягом доби 8 год. 5 днів.

Період нарахування з 16.07.2012 (дата опломбування) по 28.04.2015 (дата перевірки).

Всього підлягає до сплати: за недовраховану електроенергію 523 922,18 грн.

Представник позивача на засідання комісії не прибув.

З приводу посилання позивача на відсутність в акті про порушення відомостей погодження коефіцієнту використання електрообладнання правомірно відхилено судом першої інстанції, оскільки позивач не скористався своїм правом надати зауваження щодо змісту акта. Більше того, з розрахунку вартості електроенергії спожитої без обліку за актом про порушення № 32741 від 28.04.2015 вбачається, що при підрахунку застосовано коефіцієнт 0,5, тобто менший ніж 0,75, який має бути застосований за відсутності узгодженого коефіцієнту.

Суд вважає, що відповідачем при здійсненні розрахунку недорахованої електроенергії правомірно застосовано договірну дозволену потужність в розмірі 250 кВт (визначена згідно додатку 4А до договору № 10632 від 05.11.2007), оскільки позивачем не було надано інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, як це визначено в п.п. в) п. 2.5 Методики, про що зазначено в акті про порушення.

Відповідно до висновку експерта № 21847/16-47 від 14.12.2017 складеного за результатами проведення електротехнічної експертизи, призначеної ухвалою Господарського суду міста Києва № 910/15714/16 від 10.11.2016, встановлено, що на момент надходження лічильника електричної енергії ЕМS 122.21.4 за № 747767 до КНДІСЕ та початку його дослідження, в журналі подій зазначеного електролічильника було зафіксовано 66 випадки впливу на нього магнітного поля, загальною тривалістю 33988 год. 38 хв. 25. сек. Зважаючи на конструктивні особливості та можливості програмного забезпечення наданого на дослідження лічильника ЕМS 122.21.4 за № 747767, встановити дату кожного окремого факту дії магнітного поля та їх тривалість, а також зіставити ці факти зі змінами у об'ємах спожитої та облікованої електричної енергії, з метою встановлення того, як зазначена дія магнітного поля впливала на облік спожитої електроенергії, не видається можливе.

Відповідно до п. 6.40 ПКЕЕ у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656.

Умовами п. 4.2.4 договору передбачено, що споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656 (далі - Методика), за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача:

- самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії;

- пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку;

- споживання електроенергії поза засобами обліку;

- інших умов, визначених Методикою.

З огляду на те, що матеріалами справи підтверджується пошкодження пломби електропередавальної організації та пломбованого матеріалу на якому встановлена пломба № 72827303, що встановлена на двері шафи; наявні сліди багато разового знімання опломбувальних вушок на шафі обліку шляхом їх відварювання та приварювання; зафіксовано багаторазовий вплив магнітного поля на лічильник ЕМS 122.21.4 за № 747767, сукупність наведених обставин свідчить про наявність ознак втручання в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показників.

З наведеного вбачається відсутні підстави для визнання недійсним рішення комісії Публічного акціонерного товариства «Київенерго», оформленого протоколом № 1712 від 21.07.2016 з розгляду акту про порушення № 32741 від 28.04.2015.

Пунктом 6.42 ПКЕЕ передбачено, що споживач має право оскаржити рішення комісії в суді.

Враховуючи, що позивач не довів наявність підстав для скасування рішення комісії по розгляду порушень правил користування електричною енергією, оформлене протоколом № 1712 від 21.07.2016, суд першої інстанції обґрунтовано прийняв рішення про відмову у задоволенні позову.

Оцінюючи вищенаведені обставини, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції, відповідає обставинам справи і чинному законодавству, а отже, підстав для його скасування чи зміни не вбачається, у зв'язку з чим апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 240, 269, 275, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Клопотання представника Приватного акціонерного товариства «ДТЕК Київські електромережі» про заміну відповідача у справі у зв'язку з переходом прав та обов'язків відповідача у даній справі від Публічного акціонерного товариства «Київенерго» до Приватного акціонерного товариства «ДТЕК Київські електромережі» - задовольнити.

2. Замінити відповідача Публічне акціонерне товариство «Київенерго» на Приватне акціонерне товариство «ДТЕК Київські електромережі».

3. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Мона» на рішення Господарського суду міста Києва від 15.03.2018 року у справі № 910/15714/16 залишити без задоволення.

4. Рішення Господарського суду міста Києва від 15.03.2018 року у справі № 910/15714/16 залишити без змін.

5. Матеріали справи повернути до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги з дотриманням положень ст. 287-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст складено та підписано 05.09.2018.

Головуючий суддя К.В. Тарасенко

Судді О.В. Тищенко

І.А. Іоннікова