ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

20.09.2018 р. Справа №914/769/18

За позовною заявою: Приватного акціонерного товариства "Львівобленерго", м.Львів

до відповідача: Фізичної особи-підприємця Кос Богдана Романовича, с.Пісочна, Миколаївський р-н, Львівська обл.

про: стягнення недоврахованої електричної енергії за порушення Правил користування електричною енергією в розмірі 40 030,16 грн.

за зустрічним позовом: Фізичної особи-підприємця Кос Богдана Романовича, с.Пісочна, Миколаївський р-н, Львівська обл.

до відповідача (за зустрічним позовом): Приватного акціонерного товариства "Львівобленерго", м. Львів

про: визнання незаконним та скасування рішення комісії ПрАТ "Львівобленерго" з розгляду актів про порушення ПКЕЕ, оформлене протоколом №027190а-ЛОЕ від 17.01.2018р.

Головуючий суддя Ділай У.І.

Судді Гоменюк З.П., Рим Т.Я.

Секретар Куць М.Я.

За участі представників сторін:

Від позивача (за первісним позовом): не з'явився

Від відповідача (за первісним позов): не з'явився

Розглядається справа за первісним позовом Приватного акціонерного товариства "Львівобленерго", до відповідача Фізичної особи-підприємця Кос Богдана Романовича, про стягнення недоврахованої електричної енергії за порушення Правил користування електричною енергією в розмірі 40 030,16 грн. До спільного розгляду із первісним позовом прийнято зустрічний позов Фізичної особи-підприємця Кос Богдана Романовича, до відповідача (за зустрічним позовом) Приватного акціонерного товариства "Львівобленерго", про визнання незаконним та скасування рішення комісії ПрАТ "Львівобленерго" з розгляду актів про порушення ПКЕЕ, оформлене протоколом №027190а-ЛОЕ від 17.01.2018р.

Ухвалою суду від 02.05.2018р. позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито загальне провадження у справі та призначено підготовче судове засідання на 22.05.2018р.

22.05.2018р. на електронну адресу суду від відповідача поступило Клопотання про відкладення розгляду справи, в зв'язку з неможливістю прибути в судове засідання на вказану дату через термінове службове відрядження.

Сторони явки повноважних представників в судове засідання 22.05.2018р. не забезпечили, вимог ухвали суду не виконали.

Ухвалою від 22.05.2018р. підготовче засідання відкладено на 07.06.2018р.

22.05.2018р. на розгляд господарського суду Львівської області подано зустрічну позовну заяву Фізичної особи-підприємця Кос Богдана Романовича, до відповідача (зустрічним позовом) Приватного акціонерного товариства "Львівобленерго", про визнання незаконним та скасування рішення комісії ПрАТ "Львівобленерго" з розгляду актів про порушення ПКЕЕ, оформлене протоколом №027190а-ЛОЕ від 17.01.2018р.

Ухвалою суду від 23.05.2018р. зустрічну позовну заяву Фізичної особи-підприємця Кос Богдана Романовича, до відповідача (зустрічним позовом) Приватного акціонерного товариства "Львівобленерго", про визнання незаконним та скасування рішення комісії ПрАТ "Львівобленерго" з розгляду актів про порушення ПКЕЕ, оформлене протоколом №027190а-ЛОЕ від 17.01.2018р. - залишено без руху, та надано строк до 06.06.2018р. для виправлення встановлених судом недоліків.

Ухвалою суду від 04.06.2018р. прийнято зустрічну позовну заяву до спільного розгляду із первісним позовом, який призначено до розгляду на 12.06.2018р.

07.06.2018р. на адресу суду від позивача (за первісним позовом) поступила відповідь на відзив ФОП Кос Б.Р. (вх.№20702/18), в якому просить позовні вимоги задовільнити в повному обсязі та відзив на зустрічну позовну заяву (вх.№20703/18), в якому просить в задоволенні зустрічної позовної заяви ФОП Кос Б.Р. відмовити повністю.

Відповідач явки повноважного представника в судове засідання 12.06.2018р. не забезпечив.

Ухвалою суду від 12.06.2018р. підготовче судове засідання відкладено на 02.07.2018р. та витребувано у позивача докази фото та відеофіксації проведення перевірки (додатки до акту про порушення №027190 від 02.06.2017р.).

02.07.2018р. представник позивача (за первісним позовом) в судове засідання з'явився, однак усно надав пояснення про причини неможливості надання витребуваних ухвалою суду доказів у дане судове засідання, а саме у зв'язку із перебуванням працівника Приватного акціонерного товариства "Львівобленерго", відповідального за збереження відповідних доказів, у відпустці.

Представник відповідача (за первісним позовом) в судовому засіданні 02.07.2018р. надав суду усні пояснення по суті зустрічних позовних вимог, та заявив усне клопотання про відкладення розгляду справи з метою підготовки клопотання про призначення судової експертизи.

Ухвалою суду від 02.07.2018р. підготовче судове засідання відкладено на 17.07.2018р.

06.07.2018р. на адресу суду від позивача (за первісним позовом) поступило Клопотання (вх.№25134/18) про долучення до матеріалів справи електронного носія (флеш-пам'ять) з фото та відео фіксацією виявлених у ФОП Кос Б.Р. порушень.

12.07.2018р. на адресу суду від позивача (за первісним позовом) поступило заперечення щодо призначення судової експертизи (вх.№26041/18).

17.07.2018р. на адресу суду від відповідача (за первісним позовом) поступили додаткові пояснення до зустрічної позовної заяви (вх.№26476/18) про визнання незаконним та скасування рішення комісії ПрАТ "Львівобленерго" з розгляду актів про порушення ПКЕЕ, оформлене протоколом №027190а-ЛОЕ від 17.01.2018р.

Представник позивача (за первісним позовом) в судовому засіданні 17.07.2018р. надав суду усні пояснення, та заявив усне клопотання про відкладення розгляду справи з метою надання додаткових пояснень щодо зустрічної позовної заяви.

Представник відповідача (за первісним позовом) в судовому засіданні 17.07.2018р. надав суду усні пояснення.

Ухвалою суду від 17.07.2018р. підготовче судове засідання відкладено на 26.07.2018р.

24.07.2018р. на адресу суду від відповідача (за первісним позовом) поступили додаткові пояснення до зустрічної позовної заяви (вх.№27475/18) про визнання незаконним та скасування рішення комісії ПрАТ "Львівобленерго" з розгляду актів про порушення ПКЕЕ, оформлене протоколом №027190а-ЛОЕ від 17.01.2018р., в якому зазначає, що на вимірювання електроенергії даним лічильником в принципі не можна вплинути магнітним полем, однак навіть якби такі спроби були, вони були б відображенні в журналі подій. Жодного зв'язку між роботою годинника та обліком електроенергії, на що посилається позивач (за первісним позовом) немає, живлення годинника здійснюється від літієвої батареї, яка може розрядитися і відповідно вплинути на роботу годинника. (Згідно з інструкцією з експлуатації лічильника МТ174)

Представник позивача (за первісним позовом) в судовому засіданні 26.07.2018р. надав суду усні пояснення, зазначив, що не отримав додаткових пояснень до зустрічної позовної заяви, та заявив усне клопотання про відкладення розгляду справи з метою надання додаткових пояснень щодо зустрічної позовної заяви.

Представник відповідача (за первісним позовом) в судовому засіданні 26.07.2018р. надав суду усні пояснення, підтримав доводи викладенні у додаткових поясненнях до зустрічної позовної заяви від 24.07.2018р (вх.№27475/18).

Ухвалою суду від 26.07.2018р. (суддею Ділай У.І.) призначено колегіальний розгляд справи № 914/769/18 у складі трьох суддів.

27.07.2018р. проведено автоматичне визначення складу колегії суддів, згідно із яким визначено наступний склад колегії: головуючий суддя Ділай У.І., судді Гоменюк З.П., Рим Т.Я.

Ухвалою суду від 27.07.2018р. розгляд справи призначено на 06.09.2018р.

31.07.2018р. (вх.№28144/18) на адресу суду від позивача (за первісним позовом) надійшло заперечення на додаткові пояснення до зустрічної позовної заяви, в якому зазначає, що письмових доказів до зустрічної позовної заяви не додано щодо підстав визнання незаконним та скасування рішення ПрАТ "Львівобленерго" з розгляду актів про порушення ПКЕЕ від 17.01.2018р.,оформлене протоколом №027190а-ЛОЕ, а тому зустрічна позовна заява не обґрунтована та просить відмовити в задоволенні зустрічної заяви в повному обсязі.

28.08.2018р. (вх.№31863/18) на адресу суду від відповідача (за первісним позовом) надійшли додаткові пояснення до зустрічної позовної заяви про визнання незаконним та скасування рішення комісії ПрАТ "Львівобленерго" з розгляду актів про порушення ПКЕЕ, оформлене протоколом №027190а-ЛОЕ від 17.01.2018р.

06.09.2018р. (вх.№32752/18) на адресу суду від позивача (за первісним позовом) надійшли доповнення до відзиву на зустрічну позовну заяву, якому просить викликати в судове засідання технічного спеціаліста заводу-виробника ТОВ "Моніс Глобал Сервіс"

Представник позивача (за первісним позовом) в судовому засіданні 06.09.2018р. надав суду усні пояснення, та заявив усне клопотання про призначення судової експертизи.

У судовому засіданні 06.09.2018р. представник відповідача (за первісним позовом) надав суду усні пояснення.

Ухвалою суду від 06.09.2018р. підготовче засідання відкладено на 20.09.2018р.

12.09.2018р. представник позивача (за первісним позовом) подав до суду лист, в якому просив проведення експертизи просимо доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз та запропонував на вирішення експерта поставити наступне питання: Чи мав місце факт стороннього впливу (втручання) в роботу лічильника із заводським номером 67382528, що призвів до порушення його роботи (невідповідності показів лічильника фактичним обсягам спожитої електричної енергії) та до збою RТС (годинника реального часу)?

14.09.2018р. представник відповідача (за первісним позовом) подав до суду лист, в якому просив зобов'язати експерта при підготовці висновку посилатися на технологічні інструкції, та інструкції з експлуатації лічильника, а також вказати обладнання, яке використовувалося при дослідженні. Крім того, запропонував на вирішення експерта поставити наступне питання: Чи можливе проведення електротехнічно експертизи лічильника (заводський номер 11148265) після його дослідження ТзОВ «Моне Глобал Сервіс»? Чи відбулися фактично дії споживача (встановлення генератора електромагнітного випромінювання), яким здійснювався сторонній вплив (втручання) в роботу лічильника (заводський номер 11148265), чи призвело це і яким чином до порушення роботи (невідповідності показів лічильників фактичним обсягам спожитої електричної енергії)?

Представники сторін в судове засідання 20.09.2018р. не з'явилися.

Розглянувши документи і матеріали, подані учасниками процесу, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно та повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення, оцінивши докази, які мають значення для справи, суд зазначає наступне.

Як встановлено судом, 22 листопада 2016 року складено акт №213054 про порушення правил користування електричною енергією, на підставі якого прийнято рішення, яким відповідно до протоколу №027190а-ЛОЕ від 17 січня 2018 року вирішено здійснити нарахування обсягу та вартості недорахованої електричної енергії.

Під час перевірки електроустановок споживача на об'єкті позивача було виявлено порушення, а саме, встановлено дії споживача, які призвели до зміни показів приладу обліку, встановлення на прилад обліку пристроїв зовнішнього впливу (генератор електромагнітного випромінювання). На дисплеї електролічильника відображається недійсна дата та час (17.05.01; 09:21год.).

Акт про порушення складено трьома представниками енергоінспекції позивача (за первісним позовом) та відповідачем, який в процесі здійснення перевірки та складання акту про порушення ПКЕЕ покинув торговий комплекс, про що зазначено в акті. До Акту про порушення було складено Схему порушення, яка є невід'ємною частиною цього Акту про порушення.

Оскільки безоблікове споживання електроенергії ПрАТ «Львівобленерго» виявлено на об'єкті ФОП Кос Б.Р., який згідно умов договору про постачання електричної енергії та ПКЕЕ відповідальний за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб, зобов'язаний не допускати безоблікового споживання електроенергії, то відповідальність за дане порушення, яке виявлене за цьому об'єкті, відповідач поклав на позивача.

Факт безоблікового споживання електроенергії позивачем під час перевірки було зафіксовано за допомогою фото- та відеозйомки. До матеріалів справи долучено відеодоказ, доданий до матеріалів справи (вх.№25134/18 від 06.07.2018р.).

21.06.2017р. на засіданні комісії ПрАТ «Львівобленерго» з розгляду актів про порушення ПКЕЕ вирішено надіслати прилад обліку типу ISKRА МТ-174 заводський номер 67382528 для проведення експертного дослідження до ТзОВ «Моніс Глобал Сервіс», яке згідно з сертифікатом про повноваження від 10.10.2016р. є офіційним представником в Україні заводу-виробника лічильників «ISKRАІМЕСО».

За результатами експертного дослідження, проведеного спеціалістами ТзОВ «Моніс Глобал Сервіс» з залученням технічних спеціалістів заводу-виробника не виявлено фізичних пошкоджень лічильника. Однак, проаналізувавши та перевіривши програмну частину приладу обліку, зчитаних з лічильника параметрів, схем, журналів подій, показав, що мав місце факт стороннього впливу (втручання) в роботу лічильника № 67382528, який призвів до порушення роботи (пошкодження показань) лічильника та до збою RТС (годинника реального часу) лічильника.

Отже, на думку ПрАТ «Львівобленерго» відбулося втручання споживачем в програмну частину приладу обліку. При цьому, постачальник електроенергії зазначив, що посилання ФОП Кос Б.Р. на відсутність в актах відомостей про наявність будь-яких пристроїв зовнішнього впливу на прилад обліку є необґрунтованими з огляду на те, що відсутність таких приладів на момент перевірки (02.06.2017р.) не свідчить про те, що такого впливу (втручання) не було, оскільки наявними є результат такого впливу (втручання) - невідображення на дисплеї приладу обліку дійсної (правдивої) дати та часу.

Водночас, ПрАТ «Львівобленерго» вважає додатковим доказом незаконних дій відповідача щодо заниження показників споживання електричної енергії є аналіз споживання до порушення (02.06.2017р.) та після нього із встановленням нового приладу обліку.

Як зазначив ФОП Кос Б.Р., жодного пристрою зовнішнього впливу (генератора електромагнітного випромінювання) на приладі обліку ніколи не було. Яка дата і час висвітлювалися на дисплеї йому не відомо.

При цьому, ФОП Кос Б.Р. звернув увагу, що всупереч вимогам ПКЕЕ, в акті не вказано, які саме дії становлять зміст порушення Правил, і яке саме порушення із посиланням на пункти цих Правил я вчинив. Зазначені в акті пункти правил - п.3.3, п.3.31, п.6.40, п.10.2 ПКЕЕ не відображають склад порушення.

За твердженням ФОП Кос Б.Р., жодних пошкоджень приладу обліку та явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перевіркою не виявлено та в акті не зазначено. А збій годинника на дисплеї (якщо такий був) міг відбутися з незалежних від нього причин. На його думку, представники постачальника електроенергії незаконно припустили, що такий збій трапився через його дії - встановлення на прилад обліку пристроїв з зовнішнього впливу (генератора електроманітного випромінювання).

Не погодився ФОП Кос Б.Р. із листом ТзОВ «Моніс Глобал Сервіс» (виробник засобу обліку) від 18.12.2017р. №267, в якому зазначено, що після зовнішнього огляду лічильника жодних видимих пошкоджень корпусу лічильника, пломб заводу-виробника та пломб повірку не виявлено. За результатами проведеного аналізу спеціалістами ТОВ «Моніс Глобал Сервіс» та заводу виробника вважає, що мав місце факт стороннього впливу (втручання) в роботу лічильника №67382528, який призвів до порушення роботи (пошкодження показань) та до збою RТС (годинника реального часу) лічильника.

ФОП Кос Б.Р. вважає, що такий висновок жодним чином не підтверджує вчинення ним порушення правил ПКЕЕ, за які комісією з розгляду актів про порушення ПКЕЕ прийнято рішення про застосування оперативно-господарської санкції у вигляді стягнення вартості недорахованої електроенергії. Оскільки, у висновку не вказано, яким чином відбувалось втручання в роботу лічильника, як це вплинуло на роботу лічильника, чи призвело це до заниження показників лічильника. Водночас, висновок підтверджує, що відбувся збій в роботі годинника, однак не в показниках обліку електроенергії.

Крім цього, ФОП Кос Б.Р. зазначив, що відповідно до технічних характеристик лічильника МТ174, розміщених на офіційному сайті ТзОВ «Моніс Глобал Сервіс», останній захищений від несанкціонованого доступу та укомплектований детектором зовнішнього магнітного поля. Проте, актом про порушення не зафіксовано жодних ознак спрацювання детектора.

Також ФОП Кос Б.Р. звернув увагу, що при підготовці висновку щодо можливого зовнішнього впливу на лічильник спеціалісти ТзОВ «Моніс Глобал Сервіс» не врахували технічних характеристик лічильника та не ознайомлювалися з Інструкцією з експлуатації лічильника, якою укоплектований кожен лічильник (чи партія) і яка детально описує принципи роботи лічильника. Зокрема, відповідно до змісту абзацу 3 розділу 1.4 «Устройство и работа счетчика» на вимірювання електроенергії даним лічильником в принципі не можна вплинути магнітним полем. Однак, навіть якби такі спроби були, вони були б відображені в журналі подій, який наданий ТзОВ «Моніс Глобал Сервіс». При цьому код події мав би бути « 816F», « 8170» чи « 8119», « 811 А» (таблиця 4 Інструкції, сторінка 8). Проте такі коди відсутні.

Водночас, відповідач (за первісним позовом) повідомив, що в Інструкції (сторінка 9) зазначено «Лічильник має набір спеціальних регістрів несанкціонованого доступу (НСД). В цих регістрах зберігаються значення енергії, прийнятої чи відпущеної під час несанкціонованого доступу до лічильника». В таблиці 5 наведені коди реєстрів подій та їх опис, які фіксують кількість, час зовнішнього впливу на лічильник.» Тобто, програмне забезпечення лічильника дозволяє зчитати будь-які дії з лічильником. Однак, такі дані у висновку ТОВ «Моніс Глобал Сервіс» відсутні. Принцип роботи годинника описаний в розділі 1.8 Інструкції, відповідно до якого жодного зв'язку між роботою годинника та обліком електроенергії, на що посилається відповідач, немає. Живлення годинника здійснюється від літієвої батареї, яка може розрядитися і відповідно вплинути на роботу годинника. Більше того, з аналізу розділу 2.3 Інструкції, вбачається, що налаштування коректної дати та часу мало би здійснюватися після встановлення та підключення лічильника. В свою чергу встановлення дати та часу відображається в журналі подій під кодом « 0020». Однак в даному випадку такий код в журналі подій сіпрного лічильника відсутній. На думку ФОП Кос Б.Р. час взагалі не встановлювався при підключенні лічильника. А тому виявлення перевіркою некоректних даних є цілком закономірним і фактично спричинений діями відповідача. При цьому, у разі впливу дії зовнішнього магнітного поля на дисплеї лічильника висвітлюється індикатор РО, який залишається активним навіть після виключення та повторного включення лічильника, (підпункт 3.1 Інструкції). Однак, на лічильнику такого індикатора не зафіксовано.

На думку ФОП Кос Б.Р. оспорюване ним рішення комісії ПрАТ «Львівобленерго» ґрунтується на припущенні про пошкодження приладу обліку шляхом впливу на нього ймовірно магнітним полем, оскільки зазначивши в спірному акті про порушення ПКЕЕ відповідач не врахував, що наявність магнітного поля в межах його можливості впливати на засіб обліку фіксується відповідними приладами (індикаторами), а не за наслідками візуального огляду засобів обліку.

Заслухавши представників сторін в судовому засіданні та оглянувши представлені сторонами документи, колегія суддів прийшла до висновку призначити судову експертизу.

Таке рішення суду мотивоване тим, що для встановлення наявності чи відсутності порушення ФОП Кос Б.Р. Правил користування електричною енергією в частині встановлення факту дії магнітного поля на прилад обліку споживача з метою зміни показів приладу обліку, потребує спеціальних знань.

Згідно Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судове рішення» № 14 від 18.12.2009р. обґрунтованим визнається рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених доказами, які були дослідженні в судовому засіданні і які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню, а також якщо рішення містить вичерпні висновки суду, що відповідають встановленим на підставі достовірних доказів обставин, які мають значення для вирішення справи.

З огляду на те, що роз'яснення спірних питань між сторонами потребує проведення спеціальних досліджень та володіння спеціальними знаннями, встановити вказану обставину самостійно суд не в змозі.

Щодо листів офіційного представника заводу-виробника, то такі не можуть вважатися експертними висновками в силу невідповідності вимогам, встановленим статтею 98 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до ч. 1 ст. 99 ГПК України, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Для проведення судової експертизи господарський суд Львівської області прийшов до висновку направити матеріали справи № 914/769/18 Київському науково-дослідному інституту судових експертиз (03680, м. Київ, вул. Смоленська,6).

Суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадках призначення судом експертизи (п. 2 ч. 1 ст. 228 ГПК України).

Керуючись ст. 99, 100, 228, 229, 234, 235 ГПК України , суд

УХВАЛИВ:

1.Призначити судову електротехнічну експертизу.

2.Проведення експертизи доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз (03680, м. Київ, вул. Смоленська,6), якому належить роз'яснити наступні питання:

- Чи мав місце факт стороннього впливу (втручання) в роботу лічильника №67382528, виходячи з аналізу даних журналу подій цього лічильників? Якщо так, то який саме сторонній вплив (втручання) в роботу лічильника №67382528 мав місце та за допомогою яких засобів здійснювався такий влив (втручання), виходячи з матеріалів справи?

- При підтвердженні факту стороннього впливу (втручання) в роботу лічильника №67382528 виходячи з аналізу даних журналу подій цього лічильника, чи могли такі дії призвести до порушення роботи (невідповідності показів лічильників фактичним обсягам спожитої електричної енергії)?

3.Оплату за проведення експертизи покласти на Приватне акціонерне товариство "Львівобленерго" (м. Львів, вул. Козельницька, буд.3).

4.Зобов'язати Приватне акціонерне товариство "Львівобленерго" направити до суду лічильник №67382528. Термін виконання - до 02 жовтня 2018 року.

5.Попередити судових експертів щодо кримінальної відповідальності за дачу завідомо неправильного висновку, або відмову дачі висновку і виконання покладених обов'язків.

6.Копію ухвали та матеріали справи № 914/769/18 направити до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.

7.Провадження у справі №914/769/18 зупинити.

8.Після проведення експертизи висновок судового експерта за результатами дослідження та матеріали справи № 914/769/18 повернути на адресу господарського суду Львівської області.

9.Про поновлення провадження у справі сторони будуть повідомлені ухвалою суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та може бути оскаржена в апеляційному порядку відповідно до розділу 4 Господарського процесуального кодексу України.

Інформацію по справі, яка розглядається можна отримати за наступною веб-адресою: http://lv.arbitr.gov.ua/sud5015.

Суддя Ділай У.І.

Суддя Гоменюк З.П.

Суддя Рим Т.Я.