ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 вересня 2018 року м. ОдесаСправа № 916/800/18
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого Будішевської Л.О.

суддів Таран С.В., Мишкіної М.А.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства Українська залізниця в особі Регіональної філії Одеська залізниця

на рішення господарського суду Одеської області, ухвалене 19.06.2018 о 11:41 год., суддею Степановою Л.В., м. Одеса, повний текст складено 22.06.2018

у справі № 916/800/18

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Сільськогосподарського підприємства Нібулон

до Публічного акціонерного товариства Українська залізниця в особі Регіональної філії Одеська залізниця

про стягнення 9949,42 грн.

ВСТАНОВИВ:

В квітні 2018 року Товариство з обмеженою відповідальністю Сільськогосподарське підприємство Нібулон (далі ТОВ «Нібулон») звернулось до господарського суду Одеської області з позовом до Публічного акціонерного товариства Українська залізниця в особі Регіональної філії Одеська залізниця (далі ПАТ «Українська залізниця») про стягнення 9949,42 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані наступним.

14.01.2018 ТОВ «Нібулон», (вантажовідправник та вантажоодержувач), завантажив у вагон № 95346748 насипом вантаж насіння кукурудзи та передав ПАТ «Українська залізниця» для перевезення, що відображено у залізничній накладній № 33418948.

Під час переважування вказаного вагону по масі брутто було виявлено ознаки недостачі вантажу, а саме: виявлено ознаки нестачі вантажу у розмірі 2100 кг, що підтверджується актом про виявлення нестачі вантажу від 23.01.2018, складеним працівниками ТОВ «Нібулон».

Позивач в день виявлення ознак нестачі, а саме 23.01.2018, листом від 23.01.2018 №952/3-18/35 звернувся до начальника станції Миколаїв-вантажний з вимогою прийняти участь у комісійному переважуванні вищевказаного вагону та скласти комерційні акт, що передбачено ст. 52 та ст. 129 Статуту залізниць України.

Проте, станцією Миколаїв-вантажний було безпідставно відмовлено у комісійній видачі вантажу зі вказаного вагону (лист №38/М від 23.01.2018).

ТОВ «Нібулон» в порядку, передбаченому п. 16 Правил складання актів подало скаргу від 23.01.2018 №964/3-18/35 на відмову в участі представника залізниці у комісійній видачі вантажу та складанні комерційного акту.

Листом від 23.01.2018 №23 Херсонська дирекція залізничних перевезень повідомила позивача про нібито відсутність підстав для проведення комісійної видачі вантажу зі вищевказаного вагону та задоволення зазначеної скарги.

У звязку з відмовою працівників залізниці приймати участь у комісійній видачі вантажу, ТОВ «Нібулон» листом від 23.01.2018 №23/35 запропонувало керівництву станції Миколаїв-вантажний направити уповноваженого представника залізниці для участі у прийманні вантажу з вагону № 95346748 по кількості та складенні акту про приймання вантажу та акту експертизи за участю експертів Регіональної торгово-промислової палати Миколаївської області.

23.01.2018 щодо вагону № 95346748 було розпочато проведення експертизи регіональною торгово-промисловою палатою Миколаївської області, за результатами якої було складено акт експертизи №120-106.

Відповідно до п.6 зазначеного акту, завданням експертизи було визначення кількості вантажу шляхом зважування і зовнішній огляд вагона.

23.01.2018 комісією у складі працівників ТОВ «Нібулон» складено акт приймання продукції за кількістю №6 відповідно до Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за кількістю, затвердженої постановою Державного арбітражу при ОСОБА_1 СРСР від 15.06.65 №П-6 щодо вагону № 95346748.

Зазначені документи (акт приймання вантажу по кількості та акт експертизи РТПП Миколаївської області) були складені лише за участю представників ТОВ «Нібулон», оскільки залізниця не направила свого представника для участі у складанні цього акту, про причини відмови прийняти участь у складанні цих документів відповідач не повідомив.

Актами експертизи та приймання продукції встановлено, що у вагоні № 95346748 в нижній частині кута третього від сходів розвантажувального люка з протилежної сторони від штурвалів, в місці зєднання фишки і бункера нанесена свіжа монтажна піна, яка частково здерта і видно у зазорі завдовжки 25 см затиснуті зерна кукурудзи.

Крім того, після зняття пломб було виявлено, що у цьому вагоні між III та IV люками від сходів є поглиблення вантажу на довжині 1,50 м у вигляді воронки (конусоподібної порожнини) завглибшки візуально до 0,50 м, з чітко позначеною смугою близько 1,0м по ширині вагону, характерною для стікаючого вниз вантажу, у бік третього від сходів розвантажувального люка з протилежної сторони від штурвалів з наявним зазором з затиснутими зернами кукурудзи.

При цьому, усі вище перелічені докази містять однаковий висновок про те, що візуально вільний простір у вагоні дозволяє поміститись недоліку вантажу.

Наявність свіжих слідів механічного пошкодження, зазори, здири, наявність сторонніх предметів, не передбачених технічною конструкцією вагону свідчать про технічну несправність (пошкодження) вищевказаного вагону та можливість доступу до вантажу в процесі перевезення.

Так само, наявність свіжої монтажної піни у розвантажувальних люках, зазорів у яких видно вантаж та наявність воронкоподібних поглиблень (порожнин) вантажу свідчить про течію вантажу (виникнення нестачі) саме під час його перевезення.

Вищевказані обставини свідчать про наявність доступу до вантажу під час його перевезення через технічну несправність (пошкодження) вагону, а отже, відповідальність за нестачу повинен нести перевізник (залізниця).

Крім того актом експертизи було встановлено наявність воронки (порожнини) завглибшки приблизно 0,50м, довжиною 1,5м з чітко позначеною смугою по ширині вагону, характерною для стікаючого вантажу вниз, у бік розвантажувального люка з наявним зазором, у якому є затиснуті насіння кукурудзи.

Після переважування вантажу (нетто) у вищевказаному вагоні №95346748 було встановлено нестачу вантажу у розмірі 2100кг.

Отже нестача вантажу у вищезазначеному розмірі підтверджується актом експертизи РТПП Миколаївської області №120-106 від 23.01.2018, актом приймання продукції за кількістю №6 від 23.01.2018 та актом переважування вагону здійсненого вантажоодержувачем - ТОВ «Нібулон» від 23.01.2018.

Дійсна вартість вантажу може встановлюватись на підставі довідки вантажовідправника про кількість, ціну і вартість відправленого вантажу, підписаної головним (старшим) бухгалтером.

Згідно з довідкою від 18.04.2018 №4941/3-18/27, виданою вантажовідправником ТОВ «Нібулон» (зазначений у п. 1 залізничної накладної №33418948 від 14.01.2018р.), вартість однієї тони вантажу відправленого у вагоні №95346748 складає 5300 грн. (у т. ч. ПДВ), без включення провізних платежів.

Аналогічна вартість однієї тони вантажу зазначена і у акті приймання продукції за кількістю №6 від 23.01.2018, у складанні якого відповідач відмовився приймати участь.

Загальна вартість нестачі згідно з розрахунком у вагоні №95346748 становить 9949,42 грн. (2100кг 64550кг / 100% * 0,5%) * 5300,00грн. = 9949,42грн.).

Позивач, посилаючись на п. 3.9. розяснення ВГСУ № 04-5/601 від 29.05.2002р., зазначив, що незбереження вантажу може бути наслідком як технічної несправності вагона або контейнера, так і їх непридатності для перевезення певного вантажу (тобто у комерційному відношенні) ... Вагон (контейнер) може бути цілком справній, але таким, що не забезпечить збереження якості певного вантажу, наприклад, має стійкий запах, що впливає на завантажені до нього продовольчі товари. Саме в такому випадку йдеться про непридатність вагона (контейнера) у комерційному відношенні....

В даному випадку мова йде саме про технічну несправність (пошкодження) спірного вагону, у звязку з тим, що вагон № 95346748 є вагоном-зерновозом (про що зазначено у відомості вагонів до спірної накладної), а отже, за своїм функціональним призначенням придатний для перевезення зернових культур (у тому числі сої).

Таким чином, у комерційному відношенні вагон з виявленою нестачею вантажу є справним.

Проте, зазначений вагон на станцію призначення прибув у технічно несправному стані, а саме - наявні зазори, здири, щілини, свіжа монтажна піна у розвантажувальних люках вагона, затиснутий вантаж у розвантажувальному люці відповідного вагону.

При цьому, під час передачі цього вагону перевізнику на станції відправлення він був у технічному стані справним, жодних зауважень до технічного стану вагонів залізницею не було надано.

Більше того, як зазначено у п. 20 спірної накладної - вантаж завантажено у справні вагони.

З урахуванням того, що накладна є договором перевезення вантажу, то залізниця уклавши цей договір без застережень до даного пункту фактично визначала, що на станції відправлення спірні вагони були справними.

Відповідно до зазначеного, позивач зазначив, що вагони, у розвантажувальних люках яких наявні щілини, які не передбачені технічною конструкцією вагону та через які можливе просипання вантажу (про що також свідчить факт наявності вантажу у відповідних зазорах) не може вважатись справним.

Листом ПАТ «Крюківський вагонобудівний завод» № 50-01-36/1337 від 28.07.2016 завод-виробник вагонів-зерновозів підтвердив той факт, що наявність будь-яких щілин діючими технічними вимогами до вагонів зерновозів не допускається.

Вищевказаним листом зазначено, що «при закрытых крышках разгрузочных люков зазор между резиновым уплотнителем и крышкой (для вагона-зерновоза) ... не допускается по всему периметру места уплотнения».

Отже, нестача у даному випадку відбулась через технічну несправність (пошкодження) вищевказаного вагону, яка (враховуючи той факт, що на станції відправлення таких пошкоджень вагону не було) виникла під час перевезення вантажу, а відтак відповідальність за виявлену нестачу вантажу повинен нести перевізник (залізниця).

Позивач надав до суду копію витягу з вагового журналу за 14.01.2018 щодо зважування завантаженого вагону №95346748 за накладною №33418948 від 14.01.2018р., а також технічний паспорт на ваги, що знаходяться на станції Камянець- Подільський Південно-західної залізниці (станції відправлення вантажу за спірною накладною).

З зазначених документів вбачається, що у вагон №95346748 на станції відправлення було завантажено 64550,00кг вантажу, що також підтверджується і відомістю вагонів до спірної накладної.

Маса переданого до перевезення вантажу визначена на справних вагонних вагах №У-2584-07. Про справність цих ваг свідчать відповідні відмітки у технічному паспорті про проходження повірок та оглядів.

По прибуттю вантажу у зазначеному вагоні було виявлено нестачу переданого до перевезення вантажу в розмірі 2200кг.

Отже, відповідач за залізничною накладною №33418948 від 14.01.2018 у відповідному вагоні на станції призначення видав на 2200,00кг вантажу менше, ніж було передано до перевезення.

При цьому, як зазначено у п. 20 спірної накладної - під час відправлення вантаж було розміщено та закріплено відповідно до наявних на той час правил перевезення вантажів насипом.

Вказані обставини свідчать про порушення умов договору перевезення вантажу у зв'язку з його нестачею під час перевезення, а відтак залізниця, як перевізник, повинна відшкодувати вартість нестачі відповідно до вимог діючого законодавства.

Враховуючи викладене, позивач просить задовольнити позовні вимоги та стягнути з відповідача 9949,42грн. вартості нестачі вантажу.

У відзиві на позову заяву ПАТ «Українська залізниця» зазначило наступне.

Вагон прибув з непошкодженими запірно-пломбувального пристрію (ЗПП), такі вагони передаються залізницею одержувачу без перевірки їх маси, стану і кількості місць.

Актом експертизи №120-106 від 23.01.2018 також підтверджується факт наявності всіх непорушних ЗПП на вагоні №95346748, які відповідають даним, вказаним у накладній №33418948, в технічному відношенні справні, виконують свої функції, течі вантажу немає.

Враховуючи викладене, відповідач просить відмовити у позові у повному обсязі.

У відповіді на відзив відповідача позивач зазначив, що матеріали справи містять низку доказів вини відповідача у нестачі вантажу.

Відповідачем не було зроблено зауважень щодо маси вантажу при завантаженні вагонів позивачем, не надано доказів невірного зазначення маси вантажу у вагонах, залізницею було безпідставно відмовлено у складанні комерційного акту при виявленні нестачі вантажу, акт експертизи є належним доказом, відповідача було повідомлено про намір провести видачу за участю експертів.

Від відповідача не надходило зауважень щодо технічного стану вагону, що свідчить про вжиття позивачем як вантажовідправником всіх необхідних заходів для збереження вантажу під час його перевезення, як це передбачено вимогами чинного законодавства, а відповідний вагон на станції відправлення був у технічно справному стані.

Якщо технічна несправність мала прихований характер або виникла у процесі перевезення вантажу, відповідальність за нестачу вантажу покладається на перевізника.

Рішенням господарського суду Одеської області від 03.05.2018 позов Товариства з обмеженою відповідальністю Сільськогосподарського підприємства Нібулон задоволено повністю, стягнуто з відповідача на користь позивача 9949,42 грн. вартості нестачі вантажу, 1560 грн. витрат, повязаних з залученням експертів, проведенням експертизи та 1762 грн. витрат по сплаті судового збору.

Рішення суду мотивоване наступним.

ТОВ СП „НІБУЛОН у належний спосіб доведено прибуття на станцію призначення вагону з вантажем у технічно несправному стані, внаслідок чого могла виникнути нестача в т.ч. у процесі перевезення.

Такі обставини мали бути відображені в комерційному акті, проте в порушення п.п.52 та 129 Статуту залізниць України перевізник комерційний акт не склав. Крім того, на виконання п.113 Статуту залізниць України ПАТ «Українська залізниця» не надано доказів виникнення нестачі з причин, які від неї не залежали, в звязку з чим суд поклав цивільно-правову відповідальність за втрату вантажу в процесі перевезення на відповідача.

При цьому суд враховував, що вантаж, завантажений засобами вантажовідправника у вагон №95346748 залізниця прийняла до перевезення без зауважень, до моменту прибуття вагонів на станцію Миколаїв-вантажний жодних зауважень чи то повідомлень з приводу неправильного визначення вантажу вантажовідправником залізницею зроблено не було, вантажовідправником вагон №95346748 був прийнятий до перевезення без зауважень.

Доводи ПАТ «Українська залізниця» викладені у відзиві на позов про те, що ним видано вантаж у схоронному стані, відсутні ознаки втрати вантажу під час перевезення, судом не прийняті до уваги, оскільки такі твердження суперечать фактичним обставинам справи.

Щодо посилань відповідача на правомірність його відмови в комісійній видачі вантажу та складанні комерційного акту, оскільки вагон прибув на станцію призначення з непошкодженими ЗПП, суд першої інстанції зазначив, що п.52 Статуту залізниць України встановлює обовязок залізниці на станціях призначення перевірити масу і стан вантажу у разі прибуття вантажу у пошкодженому вагоні (контейнері), а не тільки у випадку пошкодження пломб відправника.

Стосовно доводу ПАТ «Українська залізниця» про те, що відмова в комісійній видачі вантажу та складанні комерційного акту зумовлена виявленням невідповідності маси вантажу залізничній накладній після прийняття вагонів та без участі працівників залізниці, господарський суд зазначив, що будь-які докази впливу на вантаж та/або на вагон з боку ТОВ «Нібулон» до моменту проведення експертизи в матеріалах справи відсутні, а, отже, позиція відповідача в цій частині ґрунтується на припущеннях.

Не погодившись з рішенням суду, відповідач подав на нього апеляційну скаргу.

Апеляційна скарга мотивована наступним.

Відповідно до записів у залізничній накладній № 33418948 завантаження вагону № 95346748 проводилось засобами і силами відправника вантажу, ним же самостійно було визначено масу вантажу перед відправленням вагонів, без участі представника залізниці.

На станцію призначення Миколаїв-Вантажний вагон № 95346748 з вантажем зерно кукурудзи прибув 17.01.2018. Вагон прибув у технічно-справному стані, ЗПП не пошкоджені, номери відповідають вказаним у перевізних документах, комерційних несправностей не виявлено.

Під час огляду вагонів 19.01.2018 по прибуттю на станцію призначення встановлено, що вищезазначений вагон справний, ЗПП відправника справні, виконують свої функції та відповідають номерам, зазначеним у перевізному документі.

Таким чином враховуючи, що вантаж, завантажений відправником у спірний вагон, прибув на станцію призначення у справному вагоні, із непошкодженими пломбами відправника, позов про стягнення з ПАТ «Українська залізниця» нестачі вантажу задоволенню не підлягає.

Крім того, акт експертизи, складений регіональною Торгово-промисловою палатою Миколаївської області № 120-106 від 23.01.2018 не може бути належним доказом у справі, оскільки останній, в порушення вимог п. 30 Правил видачі вантажів, затверджених наказом Міністерства транспорту України від 21.11.2000 № 644, складений не в присутності начальника станції (його заступника або іншого працівника, уповноваженого начальником станції).

У відзиві на апеляційну скаргу, позивач зазначив про її безпідставність та необґрунтованість, просив залишити її без задоволення, рішення місцевого господарського суду без змін.

Розглянувши матеріали справи, оцінивши доводи апеляційної скарги, перевіривши застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції зазначає наступне.

Місцевим господарським судом встановлено, що 14.01.2018 ТОВ «Нібулон», що є вантажовідправником та вантажоодержувачем, завантажив у вагон №95346748 насипом вантаж насіння кукурудзи та передав залізниці для перевезення, що відображено у залізничній накладній №33418948.

При цьому вантаж, завантажений засобами вантажовідправника у вагон №95346748 ПАТ «Українська залізниця» прийняла до перевезення без зауважень, до моменту прибуття вагонів на станцію Миколаїв-вантажний жодних зауважень або повідомлень з приводу неправильного визначення вантажу вантажовідправником відповідачем зроблено не було. Вантажовідправником вагон №95346748 також був прийнятий до перевезення без зауважень.

Під час переважування вказаного вагону по масі брутто було виявлено ознаки недостачі вантажу, а саме виявлено ознаки нестачі вантажу у розмірі 2100кг, що підтверджується актом про виявлення нестачі вантажу від 23.01.2018 (а.с.22).

Листом від 23.01.2018 №952/3-18/35 позивач звернувся до начальника станції Миколаїв-вантажний з вимогою прийняти участь у комісійному переважуванні вищевказаних вагонів та скласти комерційні акт.

Листом № 38/М від 23.01.2018 станцією Миколаїв-вантажний було відмовлено у комісійній видачі вантажу зі вказаного вагону.

Позивач на підставі п. 16 Правил складання актів подав скаргу 23.01.2018 №964/3-18/35 на відмову в участі представника залізниці у комісійній видачі вантажу та складанні комерційного акту.

Листом від 23.01.2018 №23 Херсонська дирекція залізничних перевезень повідомила позивача про відсутність підстав для проведення комісійної видачі вантажу зі вищевказаного вагону та задоволення зазначеної скарги.

Листом від 23.01.2018 №23/35 ТОВ «Нібулон» запропонувало керівництву станції Миколаїв-вантажний направити уповноваженого представника залізниці для участі у прийманні вантажу з вагону № 95346748 по кількості та складенні акту про приймання вантажу, а також акту експертизи за участю експертів Регіональної торгово-промислової палати Миколаївської області.

Регіональною торгово-промисловою палатою Миколаївської області оформлено акт експертизи від 23.01.2018 №120-106, яким встановлено, що у вагоні в нижній частині кута третього від сходів розвантажувального люка з протилежної сторони від штурвалів, в місці зєднання кришки і бункера нанесена свіжа монтажна піна, яка частково здерта і видно у зазорі завдовжки 25 см затиснуті зерна кукурудзи. При знятті ЗПП у присутності експерта на завантажувальних люках та огляді поверхні і місткості вантажу через завантажувальні люки, виявлено: між III та IV люками від сходів є поглиблення вантажу на довжині 1,50 м. у вигляді воронки (конусоподібної порожнини завглибшки візуально до 0,50 м., з позначеною смугою близько 1,0 м. о ширині вагону, характерної для стікаючого вниз вантажу у бік третього від сходів розвантажувального люка з протилежної сторони від штурвалів з наявним зазором з затиснутими зернами кукурудзи. Експертом здійснено фотографування. Візуальнио вільний простір у вагоні дозволяє поміститися нестачі вантажу. На вимогу замовника (ТОВ «Нібулон) проведено зважування вагону, в результаті виявилось розбіжність у 2200 кг.

23.01.2018 комісією у складі працівників ТОВ «Нібулон» складено акт приймання продукції за кількістю № 6 (а.с.32), який також засвідчує про наявність слідів механічного пошкодження вагону та можливість доступу до вантажу в процесі перевезення.

Відповідно до ст. 908 ЦК України, перевезення вантажу, пасажирів, багажу, пошти здійснюється за договором перевезення. Загальні умови перевезення визначаються цим Кодексом, іншими законами, транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами та правилами, що видаються відповідно до них. Умови перевезення вантажу, пасажирів і багажу окремими видами транспорту, а також відповідальність сторін щодо цих перевезень встановлюються договором, якщо інше не встановлено цим Кодексом, іншими законами, транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами та правилами, що видаються відповідно до них.

Частинами 1-3 ст. 909 ЦК України встановлено, що за договором перевезення вантажу одна сторона (перевізник) зобов'язується доставити довірений їй другою стороною (відправником) вантаж до пункту призначення та видати його особі, яка має право на одержання вантажу (одержувачеві), а відправник зобов'язується сплатити за перевезення вантажу встановлену плату. Договір перевезення вантажу укладається у письмовій формі. Укладення договору перевезення вантажу підтверджується складанням транспортної накладної (коносамента або іншого документа, встановленого транспортними кодексами (статутами).

Субєктами відносин перевезення вантажів є перевізники, вантажовідправники та вантажоодержувачі (ч. 2 ст.306 ГК України).

Відповідно до ч. 3 ст. 308 ГК України вантажовідправник зобовязаний підготувати вантаж до перевезення з урахуванням необхідності забезпечення транспортабельності та збереження його в процесі перевезення і має право застрахувати вантаж у порядку, встановленому законодавством.

Відповідно до ст. 52 Статуту залізниць України (далі Статут) на станціях призначення залізниця зобовязана перевірити масу, кількість місць і стан вантажу у разі: прибуття вантажу у пошкодженому вагоні (контейнері), а також у вагоні (контейнері) з пошкодженими пломбами відправника або пломбами попутних станцій; прибуття вантажу з ознаками недостачі, псування або пошкодження під час перевезення на відкритому рухомому складі або у критих вагонах без пломб, якщо таке перевезення передбачене Правилами; прибуття швидкопсувного вантажу з порушенням граничного терміну його перевезення або з порушенням температурного режиму перевезення в рефрижераторних вагонах (контейнерах); прибуття вантажу, який був завантажений залізницею; видачі з місць загального користування вантажів, вивантажених залізницею; прибуття вантажів у вагонах навалом і насипом за вимогою одержувача у розмірах, передбачених Правилами.

Згідно з ст. 110 Статуту, перевізник несе відповідальність за збереження вантажу з моменту його прийняття до перевезення і до видачі його вантажоодержувачу, якщо не доведе, що недостача виникла по незалежним від перевізника причинам.

Відповідно до пп. «а» ст. 111 Статуту, залізниця звільняється від відповідальності за втрату, недостачу, псування або пошкодження вантажу у разі, коли вантаж надійшов у непошкодженому вагоні (контейнері) з непошкодженими пломбами відправника чи без пломб, коли таке перевезення дозволено Правилами, а також якщо вантаж прибув у непошкодженому відкритому рухомому складі, завантаженому засобами відправника, якщо немає ознак втрати, псування або пошкодження вантажу під час перевезення.

Положенням ст. 113 Статуту залізниць України передбачено, що за незбереження (втрату, нестачу, псування і пошкодження) прийнятого до перевезення вантажу, багажу, вантажобагажу залізниці несуть відповідальність у розмірі фактично заподіяної шкоди, якщо не доведуть, що втрата, нестача, псування, пошкодження виникли з не залежних від них причин.

Статтями 114, 115 Статуту встановлено, що залізниця відшкодовує фактичні збитки, що виникли з її вини під час перевезення вантажу, а саме за втрату чи недостачу у розмірі дійсної вартості втраченого вантажу чи його недостачі, недостача маси вантажу, за яку відшкодовуються збитки, в усіх випадках обчислюється з урахуванням граничного розходження визначення маси вантажу і природної втрати вантажу під час перевезення; вартість вантажу визначається на підставі загальної суми рахунка або іншого документа відправника, який підтверджує кількість і вартість відправленого вантажу.

Відповідно до ст. 129 Статуту залізниць України обставини, що можуть бути підставою для матеріальної відповідальності залізниці, вантажовідправника, вантажоодержувача, пасажирів під час залізничного перевезення, засвідчуються комерційними актами або актами загальної форми, які складають станції залізниць. Комерційний акт складається для засвідчення таких обставин: а) невідповідності найменування, маси і кількості місць вантажу, багажу чи вантажобагажу натурою з даними, зазначеними у транспортних документах; б) у разі виявлення вантажу, багажу чи вантажобагажу без документів або документів без вантажу, багажу чи вантажобагажу; в) псування, пошкодження вантажу, багажу і вантажобагажу; г) повернення залізниці вкраденого вантажу, багажу або вантажобагажу. Залізниця зобов'язана скласти комерційний акт, якщо вона сама виявила зазначені вище обставини або якщо про існування хоча б однієї з них заявив одержувач або відправник вантажу, багажу чи вантажобагажу. В усіх інших випадках обставини, що виникли в процесі перевезення вантажу, багажу і вантажобагажу і які можуть бути підставою для матеріальної відповідальності, оформляються актами загальної форми.

Пунктом 3.4 розяснення президії Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з перевезення вантажів залізницею» від 29.05.2002 №04-5/601 (із змінами) розяснено, що якщо начальник залізничної станції необґрунтовано відмовився скласти комерційний акт або акт загальної форми, вантажоодержувач має право оскаржити таку відмову в порядку, передбаченому п.16 Правил складання актів, і здійснити приймання вантажу відповідно до Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за кількістю, затвердженої постановою Державного арбітражу при ОСОБА_1 СРСР від 15.06.1965р. № П-6, Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за якістю, затвердженої постановою Державного арбітражу при ОСОБА_1 СРСР від 25.04.66 № П-7, Інструкції про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і в організаціях України, затвердженої спільним наказом Державного комітету нафтової, газової та нафтопереробної промисловості України, Міністерства економіки України, Міністерства транспорту України, Державного комітету по стандартизації, метрології та сертифікації України, Державного комітету статистики України від 02.04.1998р. №81/38/101/235/122.

У разі додержання порядку оскарження відмови начальника станції у складанні зазначених актів вантажоодержувач має право звернутися до залізниці з претензією або позовом, до яких необхідно додати докази оскарження дій начальника залізничної станції та акти приймання вантажу.

Враховуючи те, що ТОВ «Нібулон» надано до суду докази оскарження відмови начальника станції у складанні комерційного акту, а також зміст експертного дослідження, судова колегія зазначає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що позивачем у належний спосіб доведено прибуття на станцію призначення вагону з вантажем у технічно несправному стані, внаслідок чого могла виникнути нестача в т.ч. у процесі перевезення.

Такі обставини мали бути відображені в комерційному акті, проте в порушення п.п.52 та 129 Статуту залізниць України перевізник комерційний акт не склав. Крім того, на виконання п.113 Статуту залізниць України ПАТ «Українська залізниця» не надано доказів виникнення нестачі з причин, які від неї не залежали.

Доводи скаржника про те, що вантаж, завантажений відправником у спірний вагон, прибув на станцію призначення у справному вагоні спростовуються актом від 23.01.2018 №120-106, складеним регіональною торгово-промисловою палатою Миколаївської області, за результатами проведення експертизи.

Відповідачем не надано доказів невірного визначення маси вантажу при навантажені у відповідний вагон.

Крім того, як вже зазначалось раніше, будь-яких зауважень щодо маси вантажу з боку перевізника при його прийняті до перевезення та укладанні договору перевезення (накладної) не було.

Відповідні докази в матеріалах справи відсутні.

Стаття 52 Статуту передбачає, що залізниця зобовязана перевірити масу, кількість місць та стан вантажу у разі прибуття вантажів у вагонах навалом і насипом за вимогою одержувача.

Доводи скаржника про те, що акт експертизи № 120-106 від 23.01.2018 не може бути належним доказом у справі, оскільки останній складений не в присутності начальника станції (його заступника або іншого працівника, уповноваженого начальником станції) не приймаються до уваги з наступних підстав.

Пунктом 3.13 розяснення президії Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з перевезення вантажів залізницею» від 29.05.2002 № 04-5/601 (із змінами) розяснено, що якщо станція призначення ухиляється від пред'явлення вантажу до експертизи, у тому числі на письмову вимогу одержувача, останній має право оскаржити таку відмову і сам пред'явити вантаж до експертизи, повідомивши про час її проведення станцію призначення. У разі відсутності доказів такого повідомлення акт експертизи, складений без участі відповідного представника залізниці, не може вважатися належним доказом у господарському спорі.

З матеріалів справи вбачається, що позивач листом від 23.01.2018 №23/35 ТОВ «Нібулон» запропонував керівництву станції Миколаїв-вантажний направити уповноваженого представника залізниці для участі у прийманні вантажу з вагону № 95346748 по кількості та складенні акту про приймання вантажу, а також акту експертизи за участю експертів регіональної торгово-промислової палати Миколаївської області.

Відповідачем без поважних причин не було направлено свого представника для участі у складанні відповідного акту проведення експертизи.

Рішення господарського суду Одеської області від 19.06.2018 у справі № 916/800/18 ґрунтується на всебічному, повному та об'єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають суттєве значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права України, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновку суду та не можуть бути підставою для його скасування або зміни.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги відповідно до вимог статті 129 ГПК України покладаються на відповідача.

Керуючись ст.ст. 129, 232, 233, 236, 240, 269, 270, 275, 276, 281, 282, 283

ГПК України, Одеський апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення господарського суду Одеської області від 19.06.2018 у справі № 916/800/18 залишити без змін.

2. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства Українська залізниця в особі Регіональної філії Одеська залізниця залишити без задоволення.

3. Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Публічне акціонерне товариство Українська залізниця в особі Регіональної філії Одеська залізниця

4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку у строк, який обчислюється відповідно до статті 288 ГПК України, у випадках, передбачених п. 2 ч. 3 ст. 287 ГПК України.

Головуючий суддя Л.О. Будішевська

Суддя С.В. Таран

Суддя М.А. Мишкіна