ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

"12" вересня 2018 р. Справа № 922/869/18

Харківський апеляційний господарський суд колегії суддів: головуючий суддя Шутенко І.А., суддя Бородіна Л.І., суддя Фоміна В. О.

за участю секретаря судового засідання Курченко В.А.

за участю:

від позивача - ОСОБА_1 (в.о. начальника управління наказ № 140-ос від 11.05.2017 НОМЕР_1);

від позивача - адвокат ОСОБА_2 (свідоцтво на право заняття адвокатською діяльністю № 3324 від 28.04.2017, ордер ДП 1936/000029);

від відповідача - адвокат ОСОБА_3 (довіреність від 11.09.2018 за № 01.01.-14/5719-18, свідоцтво на право заняття адвокатською діяльністю ДН № 5146 від 30.08.2018);

від третіх осіб - не прибули, про причини неявки суд не повідомили, про час та місце судового засідання повідомлені належним чином та завчасно, що підтверджується наявними в матеріалах справи повідомленнями про вручення поштового відправлення з відміткою про вручення уповноваженим особам а.с. 105, 140 т. 2)

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача ОСОБА_4 каналу Дніпро-Донбас (вх. №1579 Х/2) на рішення ухвалене Господарським судом Харківської області 03.07.2018 о 12 годині 28 хвилин у приміщенні Господарського суду Харківської області суддею Бринцевим О.В. (повний текст складено та підписано 05.07.2018) у справі № 922/869/18

за позовом ОСОБА_4 каналу Дніпро-Донбас, 51918, Дніпропетровська область, м. Кам'янське, вул. Дніпробудівська, 6-А)

до Комунального підприємства "Харківводоканал", 61013, м. Харків, вул. Шевченка,2)

треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача:

1. Державне агентство водних ресурсів України (01601, м. Київ, вул. Велика Панасівська, 8

2. Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (03057, м. Київ, вул. Смоленська, 19)

про визнання договору укладеним,

ВСТАНОВИВ:

05.04.2018 УКДД звернулося до Господарського суду Харківської області з позовною заявою до КП "Харківводоканал" в якій просить суд визнати договір "Про надання платних послуг з подачі води ОСОБА_4 каналу Дніпро-Донбас з Кам'янського водосховища у наливне Краснопавлівське водосховище на комунальні потреби" №1 від 05.01.2018 укладеним в редакції УКДД, викладеній у позовній заяві.

Фактичними підставами позову позивач вказує такі обставини:

- позивач власними силами за допомогою відповідних гідротехнічних споруд здійснює діяльність з вилучення (забору) поверхневих водних ресурсів із річки Дніпро, їх транспортування по каналу Дніпро-Донбас до Краснопавлівського водосховища, як технологічної водойми каналу, забезпечує підтримання необхідного рівня води у водосховищі та можливість забору води з нього для господарсько-питного водопостачання;

- відповідач здійснює спеціальне водокористування, котре включає в себе забір води з Краснопавлівського водосховища, що була переміщена туди позивачем, але плату за це позивачеві не вносить.

Юридичними підставами позову є положення статей 179, 181, 187 ГК України, статті 649, 901 ЦК України, постанова КМУ від 26.10.2011 №1101.

Рішенням Господарського суду Харківської області від 03.07.2018 у справі № 922/869/18 в позові відмовлено повністю.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд вважав, що позивач доказів наявності фактів, викладених у позові, суду не надав. Позивач не довів наявності відповідного державного замовлення, не навів прямої вказівки Закону України, яка б встановлювала обов'язковість укладення спірного договору, не надав до матеріалів справи доказів наявності укладеної сторонами угоди або попереднього договору, які б передбачали можливість укладення спірного договору.

За висновком суду, частина шоста статті 42 ВК України, на яку посилається позивач, не може бути застосована в даному разі оскільки її гіпотезою передбачено необхідність укладення відповідного договору у разі, якщо здійснюється "забір та використання води із каналів, водогонів (водопроводів) міжбасейнового та внутрішньобасейнового перерозподілу водних ресурсів". Проте в даному разі з матеріалів справи та пояснень учасників справи вбачається, що відповідач здійснює забір води не з каналів, водогонів (водопроводів) належних відповідачеві, а з Краснопавлівського водосховища, котре є не штучним обєктом, побудованим позивачем, а природним.

Такі обставини означають на думку суду, що законних підстав для відступлення від принципу свободи договору і примушення відповідача до укладення спірного договору наразі немає.

Позивач не погодився з прийнятим у справі рішенням та звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить : скасувати рішення Господарського суду Харківської області від 03.07.2018 у даній справі та винести нове рішення, ким задовольнити позовні вимоги повністю. Судові витрати покласти на відповідача. Визнати явку уповноваженого представника позивача при розгляді даної скарги обов'язковою.

На думку апелянта, судом при ухваленні оскаржуваного рішення не надано оцінці тому, що взаємовідносини водогосподарських організацій з водокористувачами регулюються постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 № 1101, якою визначено, що водогосподарські організації надають платні послуги, пов'язані з подачею води юридичним і фізичним особам з меліоративних систем і водних джерел для поливу або зволоження осушених земель, промислових і комунальних потреб, а також поливу городів, садів і богарних земель та наповнення наливних водойм.

Послуги, які надають організації Держводагенства регламентовані п. 11 зазначеного вище Переліку і здійснюються з вільними цінами, які визначаються сторонам при укладенні договору відповідно до планів водокористування і замовлень водокористувачів, згідно з затвердженими калькуляціями вартості води та укладеними договорами. Апелянт вважає, що це відповідає положенням ГК України, ЦК України, п. 6 та 9 Порядку та наказу Держводгоспу від 29.11.2006 № 233.

Апелянт вказує на те, що судом поза увагою залишені факти підписання між позивачем і відповідачем актів подачі-приймання обсягів води та відповідні довідки за 2018 рік. На думку апелянта вказані докази підтверджують фактичне виконання сторонами умов спірного договору. Крім того, апелянт вважає, що судом залишено поза увагою те, що позивач звертався до відповідача з пропозицією розглянути можливість укладення договору, а відповідач листом відповів, що не заперечує розглянути пропозиції щодо його тексту. Предметом розгляду даної справи є саме врегулювання розбіжностей до договору.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 08.08.2018 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою позивача та призначено справу до розгляду в судовому засіданні 12.09.2018.

Від КП "Харківводоканал" надійшов відзив (вх. 6779 від 31.08.2018) на апеляційну скаргу, в якому наводить свої заперечення на доводи, викладені в апеляційній скарзі. Вказує на те, що позивач безпідставно посилається на ст. 42 Водного кодексу України, оскільки вказана норма права передбачає "Забір та використання води із каналів, водогонів (водопроводів) міжбасейнового та внутрішньобасейнового перерозподілу водних ресурсів здійснюються на підставі дозволу на спеціальне водокористування та договору про водопостачання (поставку води), укладеного з підприємствами та організаціями, які забезпечують перекидання води у маловодні регіони". Однак, як зазначає відповідач, КП "Харківводоканал" в даному випадку не здійснює забір води з каналів, водогонів (водопроводів), а здійснює забір власними водозабірними спорудами з Краснопавлівського водосховища. Посилається на ст. 1 ВК України, яка містить у собі спеціальний термін "водосховище", який не був використаний законодавцем при внесення відповідних змін у ст. 42 ВК України. Вважає, що якби законодавець, вносячи зміни до ст. 42 ВК України, дійсно передбачив би необхідність укладення договору при заборі води саме з водосховищ, він, на думку відповідача, виклав би ст. 42 ВК України у іншій редакції із застосуванням терміну "водосховище".

Враховуючи наведене, відповідач вважає, що судом першої інстанції зроблено обґрунтований висновок про те, що в даному випадку ч. 6 статті 42 ВК України не може використовуватись як законна підстава для укладення спірного договору.

Крім того, звертає увагу на те, що відповідно до дозволу на спеціальне водокористування № 03.01-10-1178 від 22.05.2017 відповідач наділений правом здійснювати забір води з Краснопавлівського водосховища в об'ємі 51207,7 тис м3 на рік. Згідно п. 5 в дозволу - відповідач здійснює забір води із Краснопавлівського водосховища власними водозабірними спорудами, а отже, відповідно до ч. 3 статті 42 ВК України є первинним водокористувачем. Наведене, на думку відповідача, свідчить про те, що відповідач не підключений до насосної станції або гідротехнічної споруди позивача та здійснює забір води з водного об'єкту загальнодержавного значення відповідно до статті 59 ВК України безпосередньо та самостійно. На думку відповідача, вказане також підтверджується п. 6б дозволу на спеціальне водокористування, в якому відсутні показники отримання води від інших підприємств.

Як вважає відповідач, позивач в порушення вимог закону наполягає на укладення договору про проведення водообміну Краснопавлівського водосховища саме на платній основі, незважаючи на відсутність закону, який би зобов'язував відповідача укласти запропонований позивачем платний договір.

Також вказує на те, що ОСОБА_4 каналу Дніпро-Донбас є бюджетною неприбутковою організацією, що належить до сфери управління Державного агентства України по водним ресурсам та здійснює перерозподіл водних ресурсів для забезпечення потреб населення і галузей економіки міст у питній, технічній воді та на зрошення. Фінансування ОСОБА_4 здійснюється за рахунок Державного бюджету України. Наповнення Краснопавлівського водосховища шляхом проведення водообміну є предметом регулювання законодавства України щодо природоохоронних заходів, згідно з яким дії позивача з подачі води у Краснопавлівське водосховище є плановим природоохоронним заходом, який фінансується з Державного бюджету України.

Вважає, що доводи викладені в апеляційній скарзі не відповідають обставинам справи та не ґрунтуються на нормах чинного законодавства.

Просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги та залишити без змін оскаржуване рішення суду першої інстанції. На підтвердження своєї позиції надає витяг з докторської дисертації головного гідролога КП "Харківводоканал" "Забезпечення екологічної безпеки систем водопостачання міст".

Крім того, КП "Харківводоканал" подано клопотання (вх. 6941 від 06.09.2018), в якому просить суд допитати в якості свідків : директора Комплексу водопідготовки "Дніпро" відокремленого підрозділу КП "Харківводоканал" ОСОБА_5 та головного гідролога КП "Харківводоканал" доктора технічних наук ОСОБА_6 Вказує, що вказані особи надавали свої пояснення в суді першої інстанції з технічних питань по суті справи, як представники КП "Харківводоканал". Однак, у зв'язку зі зміною процесуального законодавства, вони зможуть надати свої пояснення в суді апеляційної інстанції тільки у якості свідків.

У зв'язку з відпусткою судді Здоровко Л.М. автоматизованою системою розподілу судових справ визначено колегію суддів для розгляду даної справи в наступному складі: головуючий суддя Шутенко І.А., суддя Бородіна Л.І., суддя Фоміна В.О. (протокол повторного автоматизованого розподілу судової справи а.с. 142 т. 2).

Від позивача надійшло клопотання про долучення доказів (вх. 7111 від 12.09.2018), в якому він просить суд долучити до матеріалів справи зісвідчену копію витягу з правил експлуатації Краснопавлівського водосховища на р. Попельня 1029-39 ТОІ ("Гідропроект", 1991) та оригінал звіту про науково-дослідну роботу "Водогосподарський розрахунок Краснопавлівського водосховища у Харківській області для середніх, багатоводних та маловодних років".

В обґрунтування зазначеного клопотання вказує наступне: мотивуючи оскаржуване рішення місцевий господарський суд зазначив, що з матеріалів справи та пояснень сторін вбачається, що КП "Харківводоканал" (відповідач) здійснює забір води не з каналів, водогонів (водопроводів) належних відповідачеві, а з Краснопавлівського водосховища, котре не є штучним об'єктом, побудованим позивачем, а природним. На думку позивача, даний висновок судом зроблено всупереч наявним в матеріалах справи доказам: ОСОБА_3 проекту експлуатації каналу Дніпро-Донбас ("Гідропроект", м. Харків книга № 14 арх. 50-39-Т11), який, як вважає позивач, підтверджує, що Краснопавлівське водосховище є технологічною наливною водоймою каналу Дніпро-Донбас, яка включає в себе ряд гідроспоруд. З урахуванням того, що позивач не погодився з висновками суду першої інстанції ним було подано апеляційну скаргу та продовжено подальший збір доказів. З цією метою позивачем отримано витяг з правил експлуатації Краснопавлівського водосховища, згідно якого дане гідро сховище є наливним (не природним), копію якого просить долучити до справи.

Крім того, позивач звернувся до Підприємства науково-дослідного центру "Дніпровська природна інспекція" та Державного агентства водних ресурсів України Державного регіонального проектно- вишукувального інституту "Дніпроводгосп" за отриманням звіту про "водогосподарський розрахунок Краснопавлівського водосховища у Харківській області для середніх, багатоводних та маловодних років" далі - Звіт) (копія додається). Як вказує позивач, згідно висновків, викладених у звіті, наповнення Краснопавлівського водосховища природним шляхом є недостатнім для забезпечення потреб водопостачання міст Харкова і Донецьканавіть у багатоводні роки.

З огляду на те, що незважаючи на наявні в матеріалах справи докази, господарський суд першої інстанції, на думку позивача дійшов помилкових висновків, апелянт вважає за необхідне надати додаткові докази на підтвердження своєї позиції у справі.

В судове засідання 12.09.2018 треті особи уповноважених представників не направили, про причини неявки суд не повідомили, про час та місце судового засідання повідомлені належним чином та завчасно, що підтверджується наявними в матеріалах справи повідомленнями про вручення поштового відправлення. Відзивів, пояснень чи заперечень щодо вимог та доводів апеляційної скарги треті особи також не надали.

В судове засідання прибули представники апелянта та відповідача.

Представник заявника апеляційної скарги заявив клопотання про долучення до матеріалів справи додаткових документів (доказів).

Представник відповідача проти заявленого клопотання заперечував.

З приводу зазначеного клопотання суд зазначає наступне.

Відповідно до статті 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до статті 74 ГПК України обов'язок доказування покладається на сторони, а саме: кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Статтею 80 ГПК закріплено, що учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду.

Згідно частини 2 статті 80 ГПК України позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви.

Частиною 4 та 5 статті 80 ГПК України закріплено, що , якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з обєктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу.

У випадку визнання поважними причин неподання учасником справи доказів у встановлений законом строк суд може встановити додатковий строк для подання вказаних доказів.

Відповідно до частини 8 статті 80 ГПК України докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.

Згідно ч. 1 статті 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Частина 3 статті 269 ГПК України передбачає, що докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що обєктивно не залежали від нього.

Апеляційним господарським судом встановлено, що позивач вказує у клопотанні, що зазначені додаткові докази, які він просить долучити до матеріалів справи, не були ним подані до суду першої інстанції. Рішення про необхідність подання таких документів до суду апеляційної інстанції позивач обґрунтував тим, що не погоджується з висновками суду першої інстанції, що зумовило необхідність додаткового доведення правомірності позовних вимог.

Однак, суд апеляційної інстанції зазначає, що в розумінні положень процесуального закону, докази можуть бути прийняті та розглянуті апеляційним господарським судом лише у разі доведення заявником об'єктивної неможливості подання таких доказів до суду першої інстанції у встановлений законом строк.

Зважаючи на те, що клопотання заявлено апелянтом в день судового засідання 12.09.2018 о 10:55 хвилин, а судове засідання з розгляду справи призначено на 11 годину 30 хвилин, суд не мав достатнього часу та можливості детально розглянути заявлене клопотання, тому питання щодо вирішення вказаного клопотання позивача про долучення доказів (вх.7111 від 12.09.2018) буде розглянуто в наступному судовому засіданні.

Щодо клопотання відповідача про виклик та допит в якості свідків (вх. 6941 від 06.09.2018) суд зазначає наступне.

Відповідно до статті 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами:

1) письмовими, речовими і електронними доказами;

2) висновками експертів;

3) показаннями свідків.

Згідно статті 87 ГПК України показання свідка - це повідомлення про відомі йому обставини, які мають значення для справи. Не є доказом показання свідка, який не може назвати джерела своєї обізнаності щодо певної обставини, або які ґрунтуються на повідомленнях інших осіб.

На підставі показань свідків не можуть встановлюватися обставини (факти), які відповідно до законодавства або звичаїв ділового обороту відображаються (обліковуються) у відповідних документах. Законом можуть бути визначені інші обставини, які не можуть встановлюватися на підставі показань свідків.

Сторони, треті особи та їх представники за їхньою згодою, в тому числі за власною ініціативою, якщо інше не встановлено цим Кодексом, можуть бути допитані як свідки про відомі їм обставини, що мають значення для справи.

Статтею 88 ГПК України передбачено, що показання свідка викладаються ним письмово у заяві свідка. Частиною 4 статті 88 закріплено, що заява свідка має бути подана до суду у строк, встановлений для подання доказів.

Отже, з урахуванням того, що показання свідків є доказом в розумінні статті 73 ГПК України, а законом встановлений певний строк для подання доказів. В матеріалах справи на момент ухвалення судом першої інстанції оскаржуваного рішення відсутні такі докази як показання свідків, оформлених письмовою заявою свідка.

Як зазначено вище, в суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються докази, які не були подані у встановленому порядку до суду першої інстанції, за винятком випадків, коли заявник обґрунтує об'єктивну неможливість подання таких доказів до суду першої інстанції.

З урахуванням наведеного, заявник має обґрунтувати об'єктивну неможливість подання заяви свідків до суду першої інстанції у строк встановлений для подання доказів.

Заслухавши клопотання представників позивача та відповідача щодо заявлених клопотань, суд дійшов висновку про оголошення перерви в судовому засіданні до 24.10.2018.

Керуючись статтями 169, 207, 216, 234, 252, 269 Господарського процесуального кодексу України, Харківський апеляційний господарський суд

УХВАЛИВ:

1. Оголосити перерву в судовому засіданні. Провадження у справі буде продовжено 24.10.2018 о 10:45 год. у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду за адресою: 61058, м. Харків, проспект Незалежності, 13, 1-й поверх, зал засідань № 105.

2. Позивачу надати письмові обґрунтування об'єктивної неможливості подання доказів, зазначених у клопотанні про долучення додаткових доказів (документів) (вх. 7111 від 12.09.2018), до суду першої інстанції у строк для подання доказів. Письмові обґрунтування надати до суду у строк до 10.10.2018.

3. Відповідачу надати письмові обґрунтування об'єктивної неможливості подання доказів - показань свідків, оформлених письмовою заявою, до суду першої інстанції у строк для подання доказів. Письмові обґрунтування надати до суду у строк до 10.10.2018.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та не підлягає оскарженню.

Головуючий суддя Шутенко І.А.

Суддя Бородіна Л.І.

Суддя Фоміна В. О.