ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 вересня 2018 року м. ОдесаСправа № 923/1013/17

Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Аленіна О.Ю.

суддів: Будішевської Л.О., Таран С.В.

секретар судового засідання Чеголя Є.О.

за участю представників учасників справи:

від ТОВ "Агро-Співдружність" ОСОБА_1

від ПАТ "ЕК "Херсонобленерго" ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго"

на рішення господарського суду Херсонської області від 21.11.2017 (суддя Гридасов Ю.В.) вступну та резолютивну частину якого проголошено у судовому засіданні у м. Херсоні, вул. Театральна, 18. Повний текст складено 27.11.2017

у справі №923/1013/17

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Агро-Співдружність"

до Приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго"

про скасування оперативно-господарської санкції

Встановив

У жовтні 2017 р. Товариство з обмеженою відповідальністю "Агро -Співдружність" (далі ТОВ "Агро-Співдружність") звернулось до господарського суду Херсонської області із позовом до Приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" (далі - ПАТ "ЕК "Херсонобленерго") в якому просило скасувати оперативно-господарську санкцію, застосовану відповідачем у формі рішення, оформленого протоколом №62 від 17.10.2017 засідання комісії з розгляду акта про порушення ТОВ "Агро-Співдружність" Правил користування електричною енергією, про донарахування і сплату за недовраховану електроенергію 220235,86 грн. та 390 грн. за проведення експертизи.

Рішенням господарського суду Херсонської області від 21.11.2017 позов задоволено, скасовано оперативно-господарську санкцію, застосовану ПАТ "ЕК "Херсонобленерго" у формі рішення, оформленого протоколом № 62 від 17 жовтня 2017 року засідання Комісії з розгляду акта про порушення ТОВ "Агро-Співдружність" правил користування електричною енергією, про донарахування і сплату за недовраховану електроенергію 220235,86 грн. та 390 грн. за проведення експертизи.

В мотивах оскаржуваного рішення суд першої інстанції посилаючись на обставини справи та приписи чинного законодавства, які регулюють спірні правовідносини, зокрема п. 2.1 Методики обчислення обсягу електричної енергії, недорахованої унаслідок порушення споживачем Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562 яким визначено, що фіксація впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів є належною лише у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу відповідного індикатора, зазначив, що відповідачем не доведено належними та допустимими доказами, в даному випадку актом про заміну приладів обліку і актом про опломбування № 172452 від 12.09.2016 р., щодо лічильнику типу NIК 2303 L АРП1 № 8049124, факту встановлення та передачі на збереження позивачеві індикаторів впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, у звязку із чим, на думку суду, оспорювана позивачем оперативно-господарська санкція, застосована відповідачем по відношенню до позивача, підлягає скасуванню.

Не погодившись з даним рішенням до Одеського апеляційного господарського суду звернулось ПАТ "ЕК "Херсонобленерго" з апеляційною скаргою в якій просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог ТОВ "Агро-Співдружність".

Свої вимоги скаржник обґрунтовує тим, що оскаржуване рішення прийнято з порушення норм матеріального та процесуального права та є таким, що ґрунтується на неповному зясуванні судом всіх обставин справи та на помилкових висновках суду.

Так апелянт зазначає, що позивачем було прийнято на відповідальне зберігання лічильник встановлений на обєкті зерноток бригади №3 ТОВ "Агро-Співдружність", а відтак, взято на себе відповідальність за несанкціоноване втручання в роботу приладу обліку з метою зміни їх показників. Посилаючись на Керівництво з експлуатації лічильника та Акт проведення експертизи лічильника від 25.09.2017 скаржник зазначає, що пристрій захисту лічильника від несанкціонованого втручання є складовою частиною приладу обліку, конструктивно передбаченою заводом-виробником, який фіксує будь-які спроби впливу на прилад обліку постійного магнітного поля рівнем більше 10 В/м протягом 3 сек. та зберігає дану інформацію в памяті лічильника. За твердженням скаржника, оскільки позивачем було прийнято на відповідальне зберігання лічильник, відповідно, ним взято на себе відповідальність за несанкціоноване втручання в роботу приладів обліку з метою зміни його показів, в тому числі впливу постійним магнітним полем.

Посилаючись на п. 2.1. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ України від 04.05.2006 р. № 562, апелянт зазначає, що на лічильник встановлений на обєкті позивача не встановлювались індикатори магнітного поля згідно вказаної Методики. На думку апелянта, обовязок доказування факту установлення індикаторів та передачу їх на зберігання передбачено у разі дійсного встановлення індикаторів магнітного поля на лічильник, як окремого елементу та фіксації даними індикаторами випадків впливу магнітним полем. Разом з цим, за твердженням апелянта, працівниками відповідача жодних індикаторів магнітного поля на лічильник встановлений на обєкті позивача не встановлювалось, а факт впливу магнітним полем на лічильник було зафіксовано пристроєм захисту лічильника від несанкціонованого втручання, який є складовою частиною приладу обліку конструктивно передбаченою заводом-виробником, не відокремлюється від лічильника та окремо не працює.

З огляду на викладене скаржник вважає, що суд першої інстанції не врахував тієї обставини, що за результатами перевірки було виявлено не фіксацію магнітного поля зафіксованого індикаторами впливу магнітного поля встановлених на лічильник раніше відповідно до актів про встановлення таких індикаторів, а виявлено вплив магнітного пол., зафіксований завдяки програмному забезпеченню лічильника. Отже, апелянт вважає помилковим висновок суду першої інстанції про те, що відсутності актів про встановлення та передачу на зберігання відповідачу індикатора магнітного поля є достатньою підставою для відмови в задоволенні позову, оскільки ПАТ "ЕК "Херсонобленерго" не встановлювало жодних індикаторів впливу магнітного поля.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 10.01.2018 рішення господарського суду Херсонської області від 21.11.2017 по справі № 923/1013/17 скасовано, позов задоволено частково, скасовано оперативно-господарську санкцію, застосовану ПАТ "ЕК "Херсонобленерго" у формі рішення, оформленого протоколом № 62 від 17.10.2017 р. засідання Комісії з розгляду акта про порушення ТОВ "Агро-Співдружність" Правил користування електричною енергією, про донарахування і сплату за недовраховану електроенергію в частині включення до оперативно-господарської санкції 33372,63 грн. ПДВ, у задоволенні позовних вимог щодо скасування оперативно-господарської санкції, застосованої ПАТ "ЕК "Херсонобленерго" у формі рішення, оформленого протоколом № 62 від 17.10.2017 р. засідання Комісії з розгляду акта про порушення ТОВ "Агро-Співдружність" Правил користування електричною енергією, про донарахування і сплату за недовраховану електроенергію в сумі 166 863,23 грн. та 390 грн. за проведення експертизи відмовлено.

Постановою Верховного Суду від 15.06.2018 постанову Одеського апеляційного господарського суду від 10.01.2018 у справі №923/1013/17 скасовано, справу №923/1013/17 направлено на новий розгляд до Одеського апеляційного господарського суду.

В мотивах прийнятого рішення суд касаційної інстанції зазначив, що суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив на підставі відповідних доказів розмір застосованої оперативно-господарської санкції, а саме: правильності застосування порядку обчислення обсягів та вартості необлікованої енергії; правильності застосування визначених методикою формул, правильності всіх вихідних даних, що використовувалися енергопостачальником при здійсненні такого розрахунку, а також арифметичну правильність розрахунку, періоду часу, за який здійснювався такий розрахунок; суд обмежився лише формальним посиланням на те, що 17.10.2017 на засіданні комісії відповідача в присутності представника позивача, на підставі пункту 2.6 Методики проведено розрахунок по акту на суму 200 235, 86 грн. Водночас здійснення розрахунку стороною зі справи не звільняло господарський суд від обов'язку перевірити правильність такого розрахунку та здійснити оцінку пов'язаних з цим доказів зі справи.

Верховним Судом також відзначено, що посилаючись на те, що відповідачем було неправомірно розраховано оперативно-господарську санкцію з включенням ПДВ, оскільки за нормами Податкового кодексу України якщо платежі класифікуються саме як штрафні санкції і не є частиною оплати вартості товарів/послуг, то суми таких штрафних санкцій не є об'єктом оподаткування ПДВ, суд апеляційної інстанції не звернув уваги на те, що: рішенням комісії відповідача, яке оформлено протоколом від 17.10.2017 №62, вирішено провести розрахунок вартості необлікованої електричної енергії внаслідок порушення споживачем Правил; відповідно до пункту 1.2 Правил електрична енергія (активна) це енергоносій, який виступає на ринку як товар, що відрізняється від інших товарів особливими споживчими якостями та фізико-технічними характеристиками (одночасність виробництва та споживання, неможливість складування, повернення, переадресування), які визначають необхідність регулювання та регламентації використання цього товару, - тобто електрична енергія - енергоносій є товаром на ринку, що є об'єктом оподаткування ПДВ у силу статті 185 Податкового кодексу України. Згідно з Правилами недоврахована електрична енергія - це обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом, але не врахований розрахунковими засобами обліку або врахований неправильно.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.07.2018 р. за вх. №1971/18 справу розподілено на колегію суддів у складі головуючого судді Аленіна О.Ю., суддів Будішевської Л.О., Таран С.В.

Ухвалою від 16.07.2018 призначено розгляд апеляційної скарги Приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" на рішення господарського суду Херсонської області від 21.11.2017 по справі №923/1013/17 на 12.09.2018 року об 11:00 год.

Ухвалою від 03.08.2018 залишено без задоволення клопотання ПАТ "ЕК "Херсонобленерго" участь у судовому засіданні у режимі відеоконференції по справі №923/1013/17 з тих підстав, що зал судових засідань, який обладнаний системою відеоконференцзвязку, що знаходиться у приміщенні господарського суду Херсонської області є зарезервованим з 11:00 год. до 12:00 год.

06.09.2018.Одеським апеляційним господарським судом отримано відзив на апеляційну скаргу від ТОВ "Агро-Співдружність" в якому товариство просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

В своїх запереченнях позивач зазначає, що у справі відсутні будь-які документи, що підтверджують встановлення та передачу на збереження споживачу індикатора магнітного поля або приладу обліку із вмонтованим індикатором, що в свою чергу унеможливлює застосування відповідачем до позивача п.п. 3 п. 2.1. Методики.

Позивач також вважає, що наданий відповідачем акт експертизи лічильника не є належним доказом по справі, оскільки всупереч вимогам пп.3.28-3.30 Правил користування електричною енергією, складений саме відповідачем, а не незалежною експертною установою, крім того, під час проведення експертизи був відсутній представник Держстандарту.

За твердженням ТОВ "Агро-Співдружність" під час проведення судового засідання у суді першої інстанції, представник позивача звертався до суду з усним клопотанням про проведення судової експертизи лічильника, однак йому було відмовлено в задоволенні цього клопотання. Також, за твердженням позивача, останній у досудовий спосіб звертався до відповідача з проханням передати лічильник на експертизу до заводу-виробника з метою встановлення причин появи на дисплеї повідомлення «Error radio», однак заява позивача була залишена без розгляду, а лічильник до теперішнього часу перебуває у відповідача.

Крім того позивач стверджує, що особа, підпис якої міститься в акті про порушення від імені товариства, не наділений повноваженнями на здійснення будь-яких правочинів від імені позивача, в тому числі визнавати/не визнавати будь-які обставини, які тягнуть за собою настання певних наслідків, а тому, на думку позивача, представниками відповідача порушено вимоги пункту 6.41 Правил.

Також позивач зазначає, що відповідач у порушення вимог п.6.42 ПКЕЕ своєчасно не повідомив споживача про час і дату засідання комісії, чим позбавив позивача права бути присутнім на засіданні комісії та надати свої пояснення та заперечення.

У судовому засіданні від 12.09.2018 р. представник апелянта підтримав вимоги апеляційної скарги та наполягав на її задоволенні.

Представник позивача надав пояснення згідно з якими не погоджуються з апеляційною скаргою вважає, що її слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Відповідно до ст. 240 ГПК України у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши представників учасників справи, перевіривши наявні матеріали справи на предмет їх юридичної оцінки господарським судом Херсонської області та проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ПАТ "ЕК "Херсонобленерго" підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ст.4 ГПК України право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Як вбачається з матеріалів справи, 15 квітня 2005 року між відкритим акціонерним товариством Енергопостачальна компанія Херсонобленерго (правонаступником якого є ПрАТ ЕК Херсонобленерго, Постачальник) та ТОВ Агро-Співдружність (Споживач) укладено договір про постачання електричної енергії № 4522, за умовами якого Постачальник зобовязався постачати Споживачу електроенергію в обсягах, визначених відповідно до розділу 5, з урахуванням умов розділу 6 цього договору та з урахуванням його особливих споживчих якостей та фізико-технічних характеристик. Споживач зобовязався дотримуватися режиму споживання електричної енергії згідно з умовами розділу 5 договору і порядку та режиму роботи електронагрівальних установок (п.п. 2.1, 2.1.1, 2.1.2, 2.2.2-2.2.1 договору). При цьому, сторонами узгоджено, що під час виконання умов договору, а також при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим договором, керуватись чинним законодавством України, зокрема ПКЕЕ.

Розділом 4 договору про постачання електричної енергії визначена відповідальність сторін.

Так, Споживач сплачує Постачальнику вартість електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх виконання (згідно з Методикою, затвердженою НКРЕ), у разі таких дій Споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку (п. 4.2.3 договору № 4522 від 15.04.2005 р.).

Пунктом 7.1 договору передбачено, що у разі порушення Споживачем вимог нормативно-технічних документів щодо встановлення та експлуатації засобів обліку, їх покази не використовуються при розрахунках за спожиту електроенергію, а обсяги спожитої електроенергії визначаються постачальником розрахунковим способом згідно Методики обчислення обсягу електричною енергією, недорахованої у наслідок порушення споживачем - юридичною особою Правил користування електричною енергією, затвердженої відповідною постановою НКРЕ України.

12 вересня 2016 року представниками Генічеського РЕЗ і ЕМ ПрАТ ЕК Херсонобленерго було складено акти про заміну приладів обліку № 172452 і про опломбування та збереження пломб № 00165883, за якими новий лічильник типу NIК 2303 L АРП1 № 8049724 було встановлено позивачу та опломбовано.

Додатковою угодою №4 від 28.10.2013 до договору про постачання електричної енергії №4522 від 15.04.2005 внесено зміни до п.7 та визначено доповнити договір додатками №№6.2, 7.2, 8.2, 10.1 по обєкту зерноток бригади №3, який знаходиться за адресою Генічеський р-н, с. Червонопрапорне, вул. Димитрова, 48.

15 серпня 2017 року ПрАТ ЕК Херсонобленерго під час проведення перевірки ТОВ Агро-Співдружність складений акт про порушення №131146, яким встановлено порушення позивачем пп. 3.2, 3.3, 6.40, 10.2 ПКЕЕ, а саме: на лічильнику типу NIК 2303 L АРП1 № 8049724, повірка 2016 року, виявлено на табло приладу обліку індикацію error radio, що свідчить про вплив на лічильник електричним радіо полем. При цьому, перелік струмоприймачів, приєднаних споживачем до електричної енергії, та режим роботи встановити не вдалося внаслідок ненадання паспортних даних електроустановок, а тому потужність визначено відповідно до умов договору 70 кВт, час роботи струмоприймачів -цілодобово, без вихідних.

Акт про порушено підписано представниками постачальника електричної енергії та представником споживача.

В паспорті лічильника електроенергії NIК 2303 L АРП1 № 8049724 зазначено, що при наведенні на кожух лічильника магнітного поля величиною 100 мТл спрацьовує датчик магнітного поля, після 3 секунд на електронному дисплеї з'являється повідомлення Error МАГН. При впливі на лічильник електромагнітного поля напруженістю більше 10 В/м в діапазоні частот від 80 до 500 мГц спрацьовує датчик електромагнітного поля, після 3 секунд на дисплеї з'являється повідомлення Error radio.

Прилад обліку типу NIК 2303 L АРП1 № 8049724 був направлений на експертизу до ПрАТ ЕК Херсонобленерго. Відповідно до акту-повідомлення № 131146/4522 від 15.08.2017 р. про направлення на експертизу зазначеного лічильника електроенергії, позивач був запрошений на вищезазначену експертизу 22.08.2017 р. о 10:00, про що є відповідна відмітка про вручення.

Комісія ПрАТ ЕК Херсонобленерго у складі головного метролога, інженерів та держповірника склали акт №93/09 від 25.09.2017 р. про те, що магнітний індикатор М9613585, М9613580, М96113580, М9613586, конт 2667782 не пошкоджені; корпус та пломби не пошкоджені; метрологічні характеристики відповідають вимогам стандартів. Згідно роздруківки журналу подій зафіксовано спрацьовування датчика ЕМІ - 124 рази. Лічильник придатний до подальшої експлуатації.

17 жовтня 2017 року проведено засідання Комісії відповідача з розгляду актів про порушення ПКЕЕ, у присутності представника позивача. За результатами розгляду акта про порушення Товариством Правил від 15.08.2017 №131146 прийнято рішення, яке оформлено протоколом від 17.10.2017 №62: провести розрахунок вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем Правил згідно з пунктом 2.6 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем правил користування електричною енергією. Вирішено видати споживачу рахунок на суму завданих збитків у сумі 200 235,86 грн., рахунок за проведення експертизи 390 грн.

Супровідним листом від 17.10.2017 позивач отримав: копію протоколу засідання комісії від 17.10.2017 №62, розрахунок по акту № 131153, рахунок по акту на суму 200 235,86 грн., у тому числі 33372,63 грн. ПДВ, рахунок за проведення експертизи 390 грн. про що свідчить відповідний підпис представника відповідача на вказаному листі.

20.10.2017 Товариство звернулося з листом до заводу - виробника електричного лічильника товариства з обмеженою відповідальністю "НІК-Електроніка", в якому просило надати розгорнуту відповідь на питання: чи можливо встановити конкретні дні виникнення помилки "Error radio" на електролічильнику? В яких умовах це можливо зробити та що для цього потрібно? Чи вірно (коректно) працює, чи взагалі працює датчик радіохвиль (ЕМІ)? Які фактори впливають на виникнення/спрацювання датчика ЕМІ? Чи справний лічильник?

На вказаний запит 26.10.2017 отримано відповідь, згідно з якою завод-виробник пояснює, що дана модель лічильника не має внутрішнього годинника, який би дозволив встановити конкретні дні та час з'явлення помилки на табло лічильника "Error radio". На момент виходу із заводу лічильник відповідав вимогам ДСТ, проте завод-виробник не виключає вірогідності того, що радіодатчик вийшов з ладу у процесі експлуатації. Однозначний висновок можливо зробити лише після обстеження на заводі-виробнику. Що ж до причин спрацювання радіодатчика, то можливий вплив електромагнітного поля частотою 80 МГц - 2 ГГц та напруженістю вище 10 В/м. Вказані характеристики мають декілька мобільних телефонів або потужна техніка.

Приймаючи оскаржуване судове рішення про задоволення позовних вимог, місцевий господарський суд виходив з того, що згідно з пунктом 2.1 Методики обчислення обсягу електричної енергії, недорахованої унаслідок порушення споживачем Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562 (далі Методика), фіксація впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів є належною лише у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу відповідного індикатора, тоді як відповідачем не доведено належними та допустимими доказами (в даному випадку актом про заміну приладів обліку і актом про опломбування від 12.09.2016 № 172452 щодо лічильника типу NIК 2303 L АРП1 № 8049124) факту встановлення та передачі на збереження позивачу індикаторів впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів.

Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з наступних підстав.

Взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії) регулюються Правилами користування електричною енергією, затверджені наказом НКРЕ від 31.07.1996 № 28 (надалі - ПКЕЕ) та Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією затвердженої постановою НКРЕ від 14.10.2010 № 1338, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 29.12.2010 за № 1417/18712 (далі - Методика).

Відповідно до статті 26 Закону України "Про електроенергетику", споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов'язаний додержуватися вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії, а також несе відповідальність за порушення умов договору та правил користування електричною енергією.

Розділом 2 Договору передбачено, що під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України, зокрема Правилами користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ), затвердженими в установленому порядку.

У відповідності до приписів ст. 27 Закону України "Про електроенергетику" правопорушенням в електроенергетиці є, зокрема, крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку; пошкодження приладів обліку; порушення правил користування енергією.

Підпунктами 26, 27 пункту 10.2 ПКЕЕ, в редакції, чинній на момент проведення перевірки та складання акту про порушення, споживач електричної енергії зобов'язаний: забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування; не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані постачальнику електричної енергії, у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

Згідно з п. 6.41 ПКЕЕ, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недорахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Відповідно до п. 6.42 ПКЕЕ, на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії. Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків.

Пунктом 6.40 ПКЕЕ визначено, що у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656.

Згідно з підпунктом 3 п. 2.1 Методики, вона застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ: пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

За змістом п. 2.6 Методики, передбачено, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 5 пункту 2.1 цієї Методики, та за умови відсутності Договору або в разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1 цієї Методики, у разі виявлення випадків фіксації індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії через проводи (кабелі), якими здійснене самовільне підключення (W доб.с.п., кВт·год), розраховується за формулою визначеної даною методикою.

Актом про порушення №131146 встановлено факт порушення споживачем, зокрема, п. 10.2.26 ПКЕЕ, а саме: на лічильнику типу NIК 2303 L АРП1 № 8049724, повірка 2016 року, виявлено на табло приладу обліку індикацію error radio, що свідчить про вплив на лічильник електричним радіо полем.

Відповідно до статті 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Частиною 1 статті 236 Господарського кодексу України встановлено види господарсько-оперативних санкцій, серед яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо.

Відповідно до частини 2 статті 236 Господарського кодексу України перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у її першій частині, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

Зі змісту вказаних положень чинного законодавства вбачається, що рішення постачальника електричної енергії про донарахування споживачу вартості недоврахованої спожитої електроенергії є саме оперативно-господарською санкцією.

За частиною 2 статті 237 Господарського кодексу України порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

У даній справі, оперативно-господарська санкція, скасування якої є предметом заявлених вимог, застосована внаслідок виявлення індикації "Еrror radio" на табло приладу обліку, а саме лічильника типу NIК 2303 L АРП1 № 8049724.

Пунктом 3.7 ПКЕЕ передбачено, що для розрахункового обліку електричної енергії мають використовуватися засоби обліку, які пройшли повірку і відповідають вимогам Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність» та іншим нормативно-правовим актам, що містять вимоги до таких засобів вимірювальної техніки.

Лічильник типу NIK 2303L АРП1 відповідно до паспорту ААХШ.411152.020-03 ПС (13U10_2) призначений для вимірювання активної енергії в прямому і реактивної енергії в прямому і зворотному напрямах в трифазних колах змінного струму. Лічильник відповідає вимогам ГОСТ 30207, ДСТУ ІЕС 62053-21, ДСТУ ІЕС 62053-23 та ТУ У 33.2-6:2007. Лічильник застосовується для обліку електричної енергії в будь-яких галузях. За кліматичними та механічними вимогами лічильник відповідає вимогам ГОСТ 30207, ДСТУ ІЕС 62053-21, ДСТУ ІЕС 62053-23.

У п. 2.3 паспорту лічильника електроенергії NIК 2303 L АРП1 №8049724 зазначено, що при впливі на лічильник електромагнітного поля напруженістю більше 10 В/м в діапазоні частот від 80 до 500 мГц вмикається звукова сигналізація. Після 3 секунд на дисплеї з'являється повідомлення Error radio (лише для виконань з датчиком електромагнітного поля).

У відповідності до п.п.3.2. ПКЕЕ відповідальною за технічний стан засобів обліку є організація, на балансі якої вони перебувають, або оператор засобів комерційного обліку (електропередавальна організація або інша організація) на підставі відповідного договору.

Пунктом 3.3. ПКЕЕ визначено, що відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Згідно з п. 10.2.9 ПКЕЕ споживач електричної енергії зобов'язаний забезпечувати функціонування власних розрахункових засобів обліку електричної енергії відповідно до вимог нормативно-технічних документів та паспортних даних заводу-виробника відповідних засобів обліку.

З урахуванням наведеного колегія суддів вважає, що виявлення індикації "Еrror radio" на табло приладу обліку, а саме лічильника типу NIК 2303 L АРП1 №8049724 свідчить про порушення позивачем господарського зобов'язання, оскільки саме останній відповідає за збереження функціонування даного засобу обліку, що в свою чергу є достатнім для застосування оперативно-господарської санкції.

Колегія суддів звертає увагу на те, що у відповідності до паспорту лічильника, при впливі на лічильник електромагнітного поля напруженістю більше 10 В/м в діапазоні частот від 80 до 500 мГц вмикається звукова сигналізація. До того ж, як вбачається з матеріалів справи, під час здійснення розрахунку по акту про порушення ПКЕЕ відповідачем враховано оплату позивачем спожитої електроенергії, яка згідно умов договору визначається за показами приладу обліку. Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що позивач мав можливість дізнатись про несправність приладу обліку та мав повідомити про це енергопостачальну організацію.

Щодо доводів позивача про відсутність доказів передання йому на збереження індикаторів впливу постійного/змінного магнітного або електричного полів, що унеможливлює застосування до нього підпункту 3 п. 2.1 Методики колегія суддів відзначає наступне.

Відповідно до п.1.3. Методики енергопостачальником з метою запобігання розкраданню електричної енергії на прилади обліку електричної енергії споживача можуть бути встановлені індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (далі - індикатори).

Пунктом 2.1. Методики визначено, що остання застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення порушень ПКЕЕ, зокрема, пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

Відтак, факт установлення індикатора, зокрема, в приладі обліку має бути зазначений в акті про пломбування або в іншому документі, що підтверджує факт установлення індикатора у приладі обліку та передачу цього приладу обліку, а також вмонтованого в ньому індикатора на збереження.

При цьому, враховуючи те, що індикатори встановлюються на приладах обліку або є вмонтованими в прилади обліку, то відповідальність за збереження і цілісність індикаторів, встановлених на або в приладах обліку, має покладатися відповідно до акта про пломбування на сторону, яка несе відповідальність за збереження і цілісність цих приладів обліку (власник (користувач) електроустановки або організація, на території (приміщенні) якої вони встановлені). Дана позиція висловлена в Листі НКРЕ від 16.12.2013 р. №9151/26/47-13.

Разом з цим колегія суддів відзначає, що наявні матеріали справи не містять доказів на підтвердження встановлення на лічильник індикаторів магнітного поля згідно Методики. Натомість, тип електролічильника встановлений на обєкті позивача передбачає наявність у ньому вмонтованого датчику електромагнітного поля (із захистом від магнітних та радіохвиль). Згідно роздруківки журналу подій зафіксовано спрацьовування саме датчика, а не індикатора, 124 рази (т.1, а.с. 53).

Колегія суддів також відзначає, що правопорушенням, за яке може бути застосована оперативно-господарська санкція, є не дії споживача щодо самого індикатора, а вчинення дій, що призвели до зміни показників приладу обліку.

Щодо застосування порядку обчислення обсягів та вартості необлікованої енергії, правильності застосування визначених методикою формул, правильності всіх вихідних даних, що використовувалися енергопостачальником при здійсненні такого розрахунку, а також арифметичної правильність розрахунку, періоду часу, за який здійснювався такий розрахунок, як на то було наголошено Верховним Судом, колегія суддів зазначає наступне.

У відповідності до п. 2.6. Методики у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 5 пункту 2.1 цієї Методики, та за умови відсутності Договору або в разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1 цієї Методики, у разі виявлення випадків фіксації індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії через проводи (кабелі), якими здійснене самовільне підключення (W доб.с.п., кВт·год), розраховується за формулою W доб.с.п. = P с.п. · t вик.с.п., (2.7), де P с.п. - потужність самовільного підключення (кВт), що визначається за формулами: у разі підключення до однієї фази P с.п. = I · U ном.фаз. · cosj; (2.8), у разі підключення до трьох фаз P с.п. = 3 · I · U ном.фаз. · cosj, (2.9).

Де I - сила струму, визначена виходячи з найменшої поперечної площі перерізу проводів (кабелів), що використані у схемі самовільного підключення до мережі, та допустимого тривалого струму, який може ними протікати згідно з главою 1.3 Правил улаштування електроустановок (далі - ПУЕ), А.

Поперечна площа перерізу проводів (кабелів), що використані у схемі самовільного підключення, визначається на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології.

За згодою сторін сила струму може бути визначена виходячи із сили струму навантаження електроустановки при підключенні усіх наявних струмоприймачів на максимальну потужність на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології;

U ном.фаз. - номінальна фазна напруга, кВ; cos j - косинус кута між фазною напругою U фаз та струмом навантаження, який протікає тією самою фазою, визначений на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни. передбачені законодавством у сфері метрології. У разі відсутності у представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) відповідних засобів вимірювальної техніки cosj приймається рівним 0,9; t вик.с.п. - час використання самовільного підключення протягом доби (приймається - 12 год./добу).

Для розрахунку загального обсягу самовільно спожитої електричної енергії за Д пер. береться сумарна кількість днів у періоді від дня набуття споживачем права власності на електроустановку (але не більше сумарної кількості днів у дванадцяти календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення) до дня усунення порушення.

Так у відповідності до наданого відповідачем розрахунку по акту про порушення ПКЕЕ (т.1, а.с.54) останнім було застосовано формулу, що визначено п. 2.6. Методики, а саме W доб.с.п. = P с.п. = 3 · I · U ном.фаз. · cosj · t вик.с.п. Так при визначені величини довготривалого струму відповідачем було взято до уваги дані схеми електропостачання споживача, де визначено параметри силового кабель з алюмінієвими жилами, а саме 4х25 мм.кв. та визначено, що сила струму згідно з главою 1.3 Правил улаштування електроустановок, становить 225. Відповідачем також, з урахуванням Методики, визначено t вик.с.п., а саме 12 год./добу.

Відповідно до п.3.3. Методики розрахунок вартості необлікованої електричної енергії здійснюється за кількістю днів: у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 3.1 цієї глави (у частині щодо пошкодження приладів обліку), - з дня останнього контрольного огляду приладу обліку до дня усунення порушення, але не більше загальної кількості днів за шість календарних місяців, що передували дню виявлення порушення. Якщо споживач установив пристрій, що занижує покази приладу обліку, учинив інші дії, що призвели до споживання необлікованої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку мали можливість, споживачу робиться перерахунок за спожиту електричну енергію з дня останнього контрольного огляду приладу обліку до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості днів за шість календарних місяців, що передували дню виявлення порушення.

З огляду на те, що факт порушення було виявлено та зафіксовано в акті 15.08.2017, відповідачем здійснено розрахунок за шість календарних місяців, що передували дню виявлення порушення.

Також при здійсненні розрахунку відповідачем було враховано показники лічильника, сплату споживачем отриманих послуг, а також тарифи, що були дійними у розрахунковому періоді.

З огляду на викладене, проаналізувавши розрахунок по акту про порушення ПКЕЕ складений відповідачем, колегія суддів вважає його арифметично вірним та таким, що згідно з вимогами Методики.

Щодо посилань позивача на порушення відповідачем ПКЕЕ при проведені експертизи приладу обліку, колегія суддів відзначає, що така експертиза була проведена комісією ПАТ "ЕК "Херсонобленерго", за участю головного метролога, інженерів, а також Держповірника, що підтверджується підписами останніх у акті №93/09 про проведення експертизи лічильника електроенергії від 25.09.2017.

Колегія суддів також відзначає, що наявними матеріалами справи спростовуються твердження позивача про те, що останній звертався до суду з усним клопотанням про проведення судової експертизи лічильника та у досудовий спосіб звертався до відповідача з проханням передати лічильник на експертизу до заводу-виробника з метою встановлення причин появи на дисплеї повідомлення «Error radio», оскільки матеріали справи не містять ані доказів звернення позивача до суду з клопотанням про призначення експертизи, ані доказів звернення до відповідача щодо повернення лічильника або направлення його на експертизу.

Не приймаються колегією суддів й посилання позивача на те, що акт порушення, на підставі якого визначено оперативно-господарську санкцію, складено із порушенням п. 6.41 ПКЕЕ, оскільки акт підписано з боку споживача не уповноваженою на то особою.

Пунктом 4.4 Договору сторонами узгоджено, що у разі виявлення однією із сторін порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобовязана попередити іншу сторону про необхідність складення акту. Інша сторона не може не може без поважних причин відмовитись від складення та підписання акту. Акт порушення оформлюється на місці та складається у присутності представників обох сторін договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження. У разі відмови відповідальної сторони від підписання акта в акті робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо його на місці складання підписали не менше трьох уповноважених представників сторони договору, що складала акт.

Акт про порушення від 15.08.2017 №131146 підписаний трьома уповноваженими представниками енергопостачальної організації та представником споживача ОСОБА_3 без зауважень. Відсутність повноважень у даної особи на підписання акту позивачем не доведено, оскільки у договорі та додатках до нього відповідальну особу за енергопостачання з боку споживача не визначено.

У п. 6.41 ПКЕЕ визначено порядок оформлення та складання акту порушення у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки порушень цих Правил або умов договору. Акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менш ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). При цьому Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці. Саме такими особами підписано акт про порушення від 15.08.2017 №131146.

Спростовуються наявними матеріалами справи й твердження позивача про неповідомлення останнього про час та дату засідання комісії, оскільки із протоколу №62 від 17.10.2017 засідання комісії по розгляду актів про порушення ПКЕЕ (т.1, а.с.47) вбачається, що представник позивача ОСОБА_4 згідно доручення, був присутнім на засіданні та підписав протокол із зауваженням про те, що з порушенням не погоджується та отримав копію даного протоколу.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що наявними матеріалими справи підтверджується порушення позивачем ПКЕЕ та правомірність застосування відповідачем оперативно-господарської санкції.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Статтею 277 ГПК України визначено, що підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

З урахуванням вищевикладеного рішення господарського суду Херсонської області від 21.11.2017 підлягає скасуванню з відмовою у задоволенні позову.

Відповідно до ч.4 ст. 129 ГПК України судові витрати, пов'язані з розглядом справи, покладаються у разі відмови в позові - на позивача. Якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Керуючись статтями 269, 270, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

1. Апеляційну скаргу задовольнити.

2. Рішення господарського суду Херсонської області від 21.11.2017 у справі №923/1013/17 скасувати.

3. У позові відмовити повністю.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Агро-Співдружність" (75510, Херсонська область, Генічеський район, с. Павлівка, вул. Шевченка, буд. 145-Б, ) на користь Приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" (73003, м. Херсон, вул. Пестеля, 5, ) 1760 (одну тисячу сімсот шістдесят) грн. 00 коп. судового збору за подання апеляційної скарги.

5. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Агро-Співдружність" (75510, Херсонська область, Генічеський район, с. Павлівка, вул. Шевченка, буд. 145-Б, ) на користь Приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" (73003, м. Херсон, вул. Пестеля, 5, ) 3200 (три тисячі двісті) грн. 00 коп. судового збору за подання касаційної скарги.

6. Доручити Господарському суду Херсонської області видати відповідний наказ із зазначенням необхідних реквізитів.

Постанова, згідно ст. 284 ГПК України, набуває законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного суду у випадках передбачених Господарським процесуальним кодексом України.

Повний текст постанови складено та підписано 17.09.2018.

Головуючий суддя Аленін О.Ю.

Суддя Будішевська Л.О.

Суддя Таран С.В.