РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 вересня 2018 року Справа № 918/196/18

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Грязнов В.В., суддя Петухов М.Г. , суддя Олексюк Г.Є.

секретар судового засідання Петрук О.В.,

представники учасників справи:

позивача- Мартинов Р.С.;

відповідача- Федоров О.В.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Відповідача-Рівненського облас-ного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення господарського суду Рівненської області від 20.06.2018р., повний текст якого складено 23.06.2018 року, у справі №918/196/18 (суддя Церковна Н.Ф.)

за позовом Товариство з обмеженою відповідальністю фінансово-промислова

компанія «Гросс» м.Харків

до Рівненського обласного територіального відділення Антимонопольного

комітету України м.Рівне

про визнання Рішення адміністративної колегії Рівненського обласного терито-

ріального відділення Антимонопольного комітету України від 14.02.2018р. №3

по справі №05-03/4-17 недійсним та скасування його відносно ТзОВ ФПК «Гросс»,-

У березні 2018 року Товариство з обмеженою відповідальністю фінансово-промислова ком-панія «Гросс» (надалі в тексті - Товариство) звернулася до господарського суду Рівненської області із позовом до Рівненського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету Ук-раїни (надалі в тексті - Територіальне відділення) про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії від 14.02.2018р. №3 по справі №05-03/4-17.(арк.справи 3-12).

Рішенням господарського суду Рівненської області від 20.06.2018р. у справі №918/196/18 по-зов задоволено та визнано недійсними пункти 1, 3 рішення адміністративної колегії від 14.02.2018р. №3 по справі №05-03/4-17.(арк.справи 170-179).

Постановляючи рішення господарський суд першої інстанції виходив з того, що обставини, встановлені Територіальним відділенням в оспорюваному рішенні у справі №05-03/4-17, не дово-дять узгодженості поведінки суб'єктів господарювання саме щодо конкурентної узгодженості та спотворення результатів торгів, а також не спростовують обґрунтованим висновком відсутності у суб'єктів господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій, як от спільної домовленос-ті разом брати участь у конкурсі з метою усунути конкуренцію, погодженості певного рівня ціно-вої пропозиції, які безпосередньо і суттєво впливають на результати відкритих торгів. Таким чином суд першої інстанції дійшов висновку щодо обґрунтованості позову.(арк.справи 170-179).

Не погоджуючись із ухваленим рішенням, Відповідач подав скаргу до Рівненського апеляцій-ного господарського суду, в якій просить скасувати рішення господарського суду Рівненської об-ласті від 20.06.2018р. у даній справі та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову в пов-ному обсязі, судові витрати покласти на Позивача.(арк.справи 190-197).

Обґрунтовуючи скаргу, Позивач зазначає, що господарський суд першої інстанції неповно з'ясував всі обставини справи, прийнявши рішення з порушенням норм матеріального права. На-голошує, що місцевий господарський суд дійшов помилкового висновку про обґрунтованість позо-ву, оскільки під час проведення аукціону в три етапи обидва учасники не зменшували свої пропози-ції, отже учасник, який програв не був зацікавлений у перемозі, оскільки не вчиняв жодних спрямо-ваних на це цій; документи на аукціон обох учасників були складені практично в однаковому поряд-ку, крім того, у документах обох учасників зустрічаються однакові орфографічні помилки, що свід-чить про обмін інформацією між учасниками торгів. При цьому, безпідставними є посилання Пози-вача на використання формулярів тендерної пропозиції UA-2016-06-03-000007-b, оскільки формуля-ри розміщуються на сайті у форматі фотографій електронних документів, а тому відображення та-ких документів неможливе шляхом копіювання тексту. Скаржник наголошує, що банківські гаран-тії обох учасників видані в один день, одною й тою ж установою - ПАТ «Регіон-Банк», в одному відділенні з майже послідовними номерами: №06-1-17/1095 та №06-1-17/1099. Територіальне відді-лення звертає увагу, що згідно повідомлення зазначеного банку, ТзОВ «Діана» протягом 2016 року гарантій не отримувало і до банку не зверталось. Скаржник наголошує, що характерними спільни-ми особливостями завантажених учасниками документів є двомовність - поєднання української та російської мов, а також надання окремими файлами копій протоколу та наказів про призначення директора. Крім того, згідно даних мобільних операторів, з належних ТзОВ «Діана» та ТзОВ «Гросс» номерів здійснювалися телефонні дзвінки протягом 2016 року тривалістю 24,35 год. (2214 дзвінків) та 40 хв.(73 дзвінки). Зауважує, що суд першої інстанції також не дослідив електрон-ний носій - диск DVD-R4, 7GB №02/КИ-Б/24, попри те, що вказаний диск є доказом у пов'язаній справі, а тому необхідний для повного та об'єктивного дослідження всіх обставин справи. Таким чином, апелянт вважає, що оцифрування документів та завантаження тендерних пропозицій в один день за допомогою одних електронних майданчиків з одних ІР-адрес, двомовність і надання окремими фай-лами копій протоколу та наказів про призначення директора, однакові орфографічні помилки в тек-стах, однаковий текст переліку документів, однакове вирівнювання тексту в частині документів, ідентичний текст довідок про наявність працівників на підприємстві, отримання банківських гаран-тій в один день від одної установи з майже послідовними номерами, існування у 2016 році госпо-дарських відносин між учасниками та телефонні дзвінки свідчать про узгодженість поведінки учас-ників торгів, яка призвела до спотворення їх результатів, що є саме по собі порушенням норм статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 18.07.2018р. відкрито апеляцій-не провадження та призначено судове засідання на 06.09.2018р.(арк.справи 188).

03.09.2018р. поштою на адресу апеляційного суду надійшов відзив, у якому Позивач про-сить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.(арк. справи 73, 89-90, 93).

У зв'язку із відпусткою судді-члена колегії Петухова М.Г. судове засідання у справі №918/ 196/18, призначене на 06.09.2018р. не відбулося. Представники учасників справи, які з'явилися 06.09.2018р. повідомлені про неможливість проведення судового засідання.(арк.справи 235).

Ухвалою від 10.09.2018р. призначено розгляд справи на 21.09.2018р.

У судовому засіданні апеляційної інстанції 21.09.2018р. представник Відповідача підтримав апеляційну скаргу в повному обсязі та надав пояснення в обґрунтування своєї правової позиції. Представник Позивача заперечив проти доводів та вимог апеляційної скарги та надав свої пояснен-ня.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, заслухавши представників, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, перевіривши правильність додержання судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, Рівненський апеляційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Як вбачається з матеріалів справи, що Відокремленим підрозділом «Рівненська АЕС» ДП «НАЕК «Енергоатом» було проведено процедуру закупівлі «частини двигунів» відповідно до оголо-шення, яке було розміщене в інформаційно-телекомунікаційній системі «Prozorro» UA-2016-09-30-000392-b. Процедурою закупівлі визначено відкриті торги. Термін подання пропозицій конкурсних торгів (дата і час) - 18 жовтня 2016р. об 11год. 28 хв. Вказаний аукціон розпочато 24 жовтня 2016р. о 12 год. 32 хв., а закінчено 24 жовтня 2016р. о 12 год. 53 хв. На вказані торги пропозиції конкурсних торгів було подано двома учасниками: Товариством з обмеженою відповідальністю фінансово-про-мислова компанія «Гросс» (з ціновою пропозицією 1 711 847 грн. 00 коп.) та Товариством з обмеже-ною відповідальністю «Діана» (з ціновою пропозицією 1 857 727 грн. 00 коп.).(арк. справи 89-105).

Матеріали справи свідчать, що за результатами перевірки, 14 лютого 2018р. адміністратив-ною колегією Територіального відділення прийнято рішення №3 у справі №05-03/4-17 про припи-нення порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку Товариства та накладен-ня штрафу (надалі в тексті - рішення), яким, зокрема, дії Товариства, які полягають в узгодженні по-ведінки під час підготовки та участі у процедурі відкритих торгів з предметом закупівлі «частини двигунів», проведених Відокремленим підрозділом «Рівненська АЕС» ДП «НАЕК «Енергоатом» від-повідно до оголошення UA-2016-09-30-000392-b, яке було розміщене в інформаційно-телекомуніка-ційній системі «Prozorro», було визнано порушенням законодавства про захист економічної конку-ренції, передбаченим п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, а також накладено, зокрема, на Позивача за вчинення цього правопорушення штраф у розмірі 68 000 грн.(арк.справи 19-26).

Рішенням Територіального відділення встановлено, що за результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів 02 листопада 2016р. замовником було акцептовано пропозицію Товариства, з яким 21 листопада 2016р. і було укладено відповідний договір №1275 на суму 1 711 847 грн. 00 коп. без ПДВ.

Зазначене рішення обґрунтоване тим, що згідно інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, а також документів, отри-маних в ході розслідування справи, встановлено, що засновниками Товариства є ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, які також од-ночасно є засновниками Товариства з обмеженою відповідальністю фірми «Гравіті-Мешин», яка зареєстрована за однією юридичною адресою з Позивачем: 61038, м.Харків, вул.Спортивна, буд 24. Отже, Товариство з обмеженою відповідальністю фінансово-промислова компанія «Гросс» та Това-риство з обмеженою відповідальністю фірми «Гравіті-Мешин» є пов'язаними особами в розумінні статті 1 Закону.

На виконання вимог документації конкурсних торгів, ТзОВ ФПК «Гросс» та ТзОВ «Діана» у складі своїх пропозицій подано банківські гарантії, які видані однією банківською установою - ПАТ «Регіон-Банк» (м.Харків, вул.Дарвіна, 4) в один і той же день - 13 жовтня 2016р., з майже послі-довними номерами: №06-1-17/1095 (ТзОВ ФПК «Гросс», гарантія №06-1-17-10) та №06-1-17/1099 (ТзОВ «Діана», гарантія № 06-1-17-17).

Листом від 16 листопада 2017р. №06-1-13/62БТ ПАТ «Регіон-Банк» повідомило, що гаран-тію №06-1-17-10 отримала директор ТзОВ ФПК «Гросс» ОСОБА_2, разом з тим, протягом 2016 року ТзОВ «Діана» від даної фінансової установи банківських гарантій не отримувало і з відповід-ними заявами до ПАТ «Регіон-Банк» не зверталось.

Територіальне відділення у рішенні зазначає, що електронні документи обох учасників тор-гів, що подавались в процедурі закупівлі, були створені в один день у форматі PDF, складені прак-тично в однаковому порядку, завантажені в один і той же день з різницею входу близько години та містять спільні орфографічні та пунктуаційні помилки, що свідчить про координованість дій таких учасників під час підготовки та подання своїх тендерних пропозицій.

Крім того, Територіальне відділення зазначає, що під час розгляду іншої антимонопольної справи №05-03/3-17 встановлено, що ТзОВ «Діана» та ТзОВ «Гравіті-Мешин» під час підготовки у тендері, який відбувся 24 червня 2016р. завантажували однакові файли з однієї ІР-адреси. При цьо-му, ПАТ «Укртелеком» надає інформацію, що ІР-адреси, з яких здійснювався вхід є динамічними і такими, що були видані шляхом відбору та використовувалися протягом обмеженого часу ОСОБА_4 за адресою: м.Харків, вул.Спортивна, буд 24, тобто місцем зна-ходження ТзОВ «Діана» та ТзОВ «Гравіті-Мешин».

В ході розслідування Територіальне відділення також отримало від ПрАТ «ВФ Україна» ін-формацію, що телефонний номер НОМЕР_1 належить ОСОБА_2, директору ТзОВ ФПК «Гросс», телефонний номер НОМЕР_2 належить ОСОБА_5(директору ТзОВ «Діана»), телефонний но-мер НОМЕР_3, відповідно до видаткової накладної (арк.справи 106) є контактним номером ТзОВ «Діана» як і телефон НОМЕР_4, згідно інформації із сайту prozorro.gov.ua.

Аналіз з'єднань між учасниками торгів показав, що за період часу з 01 січня 2016р. по 01 січня 2017р. між номером НОМЕР_1 (ТзОВ ФПК «Гросс») та номером НОМЕР_4 (ТpОВ «Діана») було здійснено 73 дзвінки, що загалом склало 40 хвилин розмов; між номером НОМЕР_1 (ТзОВ ФПК «Гросс») та номером НОМЕР_3 (ТзОВ «Діана») здійснено 2214 дзвінків, що загалом склало 24,35 години розмов. Таким чином, кількість та тривалість телефонних дзвінків протягом року між учасниками торгів свідчить про можливість обміну інформацією на стадії підготовки тендерних пропозицій.

Дослідження на предмет існування між учасниками торгів господарських відносин показа-ло, що ТзОВ ФПК «Гросс» та ТзОВ «Діана» 18.07.2016р. було укладено договір комісії №08 щодо продажу товарів третій особі в інтересах ТзОВ ФПК «Гросс» від свого імені. За умовами договору ТзОВ ФПК «Гросс» доручило ТзОВ «Діана» продати товар шляхом укладення договору купівлі-про-дажу, договору поставки чи іншого договору, який є підставою для переходу права власності на то-вар третій особі в інтересах комітента від свого імені.(арк.справи 114-116).

Враховуючи всі вищезазначені аргументи Територіальне відділення дійшло висновку про від-сутність конкуренції між учасниками проведених 24 жовтня 2016р. торгів, вбачаючи наявність спі-льних інтересів та здійснення учасниками антиконкурентних узгоджених дій і спотворення резуль-татів проведених відкритих торгів, а тому такі дії визнано порушенням антиконкурентного законо-давства та накладено та даних учасників штраф в сумі 68 000 грн. на кожного.

З матеріалів справи вбачається, що зазначене рішення адміністративної колегії Територіаль-ного відділення надіслано супровідним листом від 21 лютого 2018р. №01/31-128-03 (арк.справи 18) та отримано Товариством 16 березня 2018р., що підтверджується копією конверту, в якому оспо-рюване рішення надійшло на адресу останнього.(арк.справи 27).

Матеріали справи також містять інформаційно-аналітичний висновок Харківської торгово-промислової палати (арк.справи 28-52) та копію договору про дилерський продаж товарів.(арк.спра-ви 53-57).

Вбачається, що вважаючи своє право порушеним, Товариство звернулося до господарсько-го суду із позовом про скасування рішення, яке прийняте Територіальним відділенням щодо нього. Як вже зазначалось, рішенням від 20.06.2018р. господарський суд Рівненської області позов задо-волив.(арк.справи 170-179).

Перевіривши додержання судом першої інстанції норм матеріального і процесуального пра-ва, апеляційний суд вважає, що скарга обґрунтована та підлягає задоволенню з огляду на наступ-не:

Предметом даного спору є підставність рішення Антимонопольного комітету.

Основним завданням Антимонопольного комітету України, відповідно до ст.3 Закону Украї-ни «Про Антимонопольний комітет України» - є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та прі-оритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Одним із порушень законодавства про захист економічної конкуренції, згідно ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (надалі в тексті - Закон) є антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до ст.1 Закону, економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'-єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'є-ктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість ви-бирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; ринок товару (товарний ринок) - сфера обороту товару (взаємоза-мінних товарів), на який протягом певного часу і в межах певної території є попит і пропозиція; то-вар - будь-який предмет господарського обороту, в тому числі продукція, роботи, послуги, докумен-ти, що підтверджують зобов'язання та права (зокрема цінні папери).

При цьому, як вбачається з матеріалів справи, щодо скасування рішення Антимонопольного комітету Позивач звернувся до суду у визначений законодавством двохмісячний строк.(ч.1 ст.60 За-кону).

Згідно з частиною першою статті 5 Закону, узгодженими діями є укладення суб'єктами гос-подарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарю-вання.

Порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема антиконкурентні узгоджені дії.(п.1 ст.50 Закону). Антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призве-ли чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.(ч.1 ст.6 Закону). Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотво-рення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.(п.4 ч.2 ст.6 Закону).

Для визнання Територіальним відділенням порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господа-рювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інфор-мацією під час підготовки конкурсних пропозицій, що, у свою чергу, призводить або може призвес-ти до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Водночас, згідно з частиною другою статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» - до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних орга-нів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосов-но узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряд-жень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфіка-ції дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комі-тету України.

За приписом частини першої статті 59 Закону, підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з'ясування об-ставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; по-рушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відтак, для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов'язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, пору-шень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, ос-кільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. Зазначене при вирішенні спору судом першої інстанції врахова-но не було.

У свою чергу, обґрунтованим визнається рішення суду, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтерд-жених доказами, які були досліджені в судовому засіданні і які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню, а також якщо рішення містить вичерпні висновки суду, що відповідають встановленим на підставі достовірних доказів об-ставинам, які мають значення для вирішення справи.

Разом з тим, суд першої інстанції, приймаючи оскаржуване судове рішення, не врахувавши того, що вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, неправильно застосував пункт 4 частини другої статті 6 Закону, внаслідок чого помилково залишив поза увагою те, що в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення Територіальним відділенням наведено в Рішенні №3 від 14.02.2018р. по справі №05-03/4-17 і саме вони підлягали дослідженню та оцінці. При їх підтвердженні ці докази могли бути достатніми для висновків Територіального відділення, викладених в оскаржуваному рішенні.

Так, колегія суддів погоджується із доводами апеляційної скарги про пов'язаність юридич-них осіб ТзОВ «Гравіті-Мешин» та ТзОВ ФПК «Гросс», позаяк їх засновниками є одні й ті ж фі-зичні особи та зареєстровані за однією адресою: 61038, м.Харків, вул.Спортивна, буд 24, а тому ці особи є пов'язаними особами в розумінні статті 1 Закону. При цьому у іншій антимонопольній справі є висновок щодо узгодженої поведінки ТзОВ «Гравіті-Мешин» та ТзОВ «Діана» при участі у тендері в червні 2016 року.

Пов'язаними особами, відповідно до статті 1 Закону, є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чи-нять вплив на господарську діяльність суб'єкта господарювання. Зокрема, пов'язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

Територіальне відділення також зазначає про факт отримання учасниками торгів банківських гарантій в один день у однієї банківської установи та з близькими порядковими номерами, що ствер-джує загальну зацікавленість та організованість дій Позивача і ТзОВ «Діана», а також доводять ная-вність антиконкурентних узгоджених дій зазначених осіб. При цьому, ще одним фактом є те, що до отримання гарантії для участі у даних торгах ТзОВ «Діана» протягом 2016 року не обслуговувалася в ПАТ «Регіон-Банк».

Територіальне відділення також звертає увагу на факт здійснення оцифрування документів та завантаження тендерних пропозицій в один день за допомогою одних електронних майданчиків з одних ІР-адрес, застосування двомовності та надання у вигляді окремих файлів копій протоколу та наказів про призначення директора, однакові орфографічні помилки в текстах, однаковий текст пе-реліку документів, однакове вирівнювання тексту у деяких документах, ідентичний текст довідок про наявність працівників на підприємстві, а також на наявність значної кількості телефонних дзвін-ків між учасниками торгів та існування договірних зв'язків між учасниками тендеру.

Апелянт зазначає, що всі ці факти в сукупності свідчать про узгодженість дій учасників.

Між тим, суд першої інстанції безпідставно вдався до переоцінки висновків Територіально-го відділення. Посилання суду на те, що: - учасники торгів ТзОВ ФПК «Гросс» та ТзОВ «Діана» безпосередньо не пов'язані між собою участю у створенні або керівництві одне одного та не мають контролю одне над одним; - під час проведення Торгів змови між учасниками виявлено не було, підстав для відхилення конкурсних пропозицій також не було; - сама лише схожість в оформленні учасниками конкурсних торгів їхніх конкурсних пропозицій, за відсутності беззаперечних доказів неправомірного або узгодженого формування цими учасниками спільно конкурсних пропозицій або цін на товар за відсутності доказів антиконкурентної узгодженої поведінки учасників конкурсних торгів у ході проведення цих торгів, ще не свідчать про наявність попередньої змови (антиконкурен-тних узгоджених дій) та спрямованості цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотво-рення результатів конкурсних торгів; - рішення Територіального відділення не містить порівняль-ного аналізу цінових пропозицій учасників торгів, не наведено динаміку цін, не досліджено обґрун-тованості та мотивів їх заниження чи завищення, не здійснення системного аналізу ціноутворення на товари, що були об'єктом закупівлі - певною мірою є декларативними, не спростовують відпо-відних висновків Територіального відділення за фактичними обставинами та не враховують ні дій-сного правового змісту антиконкуретних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (де правове значення має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсанта-ми відповідної поведінки), ані меж виключної компетенції органів Антимонопольного комітету Ук-раїни (зокрема щодо правової кваліфікації наявної події).

Переглядаючи рішення у даній справі, колегія суддів зауважує, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встанов-ленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комі-тету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою від-повідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта госпо-дарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на резу-льтатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарю-вання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

При цьому, наявність у суб'єктів господарювання статусу учасників господарських зобов'я-зань, що виникли з господарського договору або інших угод, передбачає усвідомлення суб'єктами господарювання можливих наслідків виконання ними відповідних договорів (угод) у вигляді анти-конкурентних узгоджених дій.

Обмін інформацією між конкурентами є об'єктивною стороною порушення у вигляді анти-конкурентних узгоджених дій, якщо такий обмін призводить до повідомлення двох чи більше учас-ників дій про подальшу поведінку на ринку, а саме зміну термінів, масштабів щодо зменшення вина-городи посередникам та інших деталей, які мають бути узгоджені між суб'єктами господарювання. Аналогічна правова позиція викладена у рішенні Європейського суду (the European Court of Justice (ECJ) від 4 червня 2009 року у справі N С-8/08).

Проте, Позивач не спростував інформації, наданої ПАТ «Укртелеком» та ПрАТ «ВФ Украї-на» під час проведення Відповідачем перевірки щодо здійснення дзвінків і обміну інформацією з іншим конкурсантом.

Натомість, поданий Позивачем інформаційно-аналітичний висновок Харківської торгово-про-мислової палати та договір про дилерський продаж товарів відхиляються апеляційним судом через невідповідність вимогам належності і допустимості та як такі, що не мають відношення до предме-ту спору.

Вбачається, що вищевикладені обставини залишені судом першої інстанції поза увагою, а рі-шення від 20.06.2018р. прийнято лише з урахуванням позиції Позивача, без належного, повного та об'єктивного дослідження усіх обставин справи, що призвело до прийняття ним незаконного рішен-ня.

Статтею 74 ГПК України передбачено обов'язок кожної із сторін довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосе-редньому дослідженні наявних у справі доказів.(ст.86 ГПК України).

Із зазначених мотивів, оскаржуване рішення господарського суду Рівненської області нале-жить скасувати та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову.

Колегія суддів вважає, що наявні всі підстави для задоволення апеляційної скарги та скасу-вання рішення суду першої інстанції з підстав ст.277 ГПК України через неповне з'ясування обста-вин, що мають значення для справи, визнання судом першої інстанції встановленими обставин, що мають значення для справи, які не були доведеними та невідповідності обставинам справи виснов-ків, викладених у рішенні, що призвело до ухвалення незаконного судового рішення.

Крім того, враховуючи задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду першої інстанції, відповідно до статті 129 ГПК України в чинній редакції, з Товариства з обмеженою відпо-відальністю фінансово-промислова компанія «Гросс» належить стягнути на користь Рівненського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 2 643 грн. витрат зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст.34, 73, 74, 86, 129, 232, 233, 240, 275, 277, 282, 284 Господарського процесу-ального кодексу України, Рівненський апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Рівненського обласного територіального відділення Антимонопольно-го комітету України на рішення господарського суду Рівненської області від 20.06.2018р. у справі №918/196/18 задоволити.

2. Рішення суду першої інстанції скасувати. Прийняти нове рішення, яким відмовити у задо-воленні позову.

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю фінансово-промислова компанія «Гросс» (61038, Харківська обл., місто Харків, вул.Спортивна, буд.24, Ідентифікаційний код юри-дичної особи 21188373) на користь Рівненського обласного територіального відділення Антимоно-польного комітету України (33028, Рівненська обл., місто Рівне, вул.Пластова, буд.27, Ідентифіка-ційний код юридичної особи 22568652) 2 643 грн. витрат зі сплати судового збору за подання апе-ляційної скарги.

4. Надати місцевому господарському суду доручення про видачу відповідного наказу.

5. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховно-го Суду протягом 20 днів з моменту виготовлення повного тексту постанови.

6. Матеріали справи №918/196/18 повернути до господарського суду Рівненської області.

Головуючий суддя Грязнов В.В.

Суддя Петухов М.Г.

Суддя Олексюк Г.Є.