РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

про відвід

"20" вересня 2018 р. Справа № 1/44-НМ

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Бучинська Г.Б.

судді Петухов М.Г.

судді Грязнов В.В.

секретар судового засідання Максютинська Д.В.

розглянувши заяви (вх. №30020/18, вх. №30040/18) від 20.09.2018 Багатопрофільного малого приватного підприємства "Сприяння" на рішення господарського суду Житомирської області від 08.12.2017 року у справі № 1/44-НМ про відвід судді

за позовом Багатопрофільного малого приватного підприємства "Сприяння"

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Житомирської міської ради (м. Житомир)

до Регіонального відділення Фонду державного майна України по Житомирській області (м. Житомир)

до Міністерство аграрної політики та продовольства України

до Державного підприємства "Житомирська спеціалізована пересувна механізована колона"

до Фонд державного майна України

за участю прокуратури Житомирської області

про визнання права власності на майно та зобов'язання вчинити дії

за участю представників сторін

позивача Швидченка В. - керівник

відповідача 1 Боліщука І.Ю. - заступник начальника Регіонального відділення ФДМ України по Рівненській області

відповідача 2

відповідача 3

відповідача 4

третьої особи

прокурор Прокуратури Рівненської області Безпалов В.В.

ВСТАНОВИВ:

Багатопрофільне МПП "Сприяння" звернулося до господарського суду Житомирської області з позовом до РВ ФДМУ по Житомирській області про:

- визнання співвласником цеху по обробці природного каменю, розташованого в м. Житомирі по вул. Рибалка, 29 в частині вартості проведених поліпшень;

- визнання за позивачем як за орендарем державного майна, переважного права на участь в процесі приватизації майна Державного підприємства "Житомирська пересувна механізована колона" шляхом викупу орендованого майна;

- зобов'язання РВ ФДМУ по Житомирській області виключити орендоване позивачем майно ДП "Житомирська ПМК" з переліку майна, що підлягає приватизації.

В подальшому , позивач в заяві про уточнення позовних вимог від 03.04.2012 просив:

- визнати БМПП "Сприяння" співвласником об'єкту оренди: приміщень з відповідними номерами - складу піску (№ 32, пл. 148,4 м2), складу цементу (№ 34 пл. 31,6 м2 та № 35 пл. 31,6 м2) та бетонно-розчинного вузла (№ 33 пл. 133,8 м2) загальною площею 345,4 м2, шляхом визнання за позивачем права власності на 34/100 частин (частина вартості проведених позивачем поліпшень) орендованих приміщень;

- зобов'язати відповідачів виключити вказане орендоване позивачем майно ДП "Житомирська ПМК" з переліку об'єктів агропромислового комплексу, які підлягають підготовці до продажу в 2012 році Регіональним відділенням ФДМУ;

- визнати за позивачем, як за орендарем державного майна, переважне право на участь в процесі приватизації майна ДП "Житомирська пересувна механізована колона", загальною площею 345,4 м2, в розмірі 66/100 частин орендованих приміщень;

- зобов'язати відповідачів виділити вказане орендоване позивачем майно згідно з договорами оренди від 14.03.1993, 15.03.1994, 01.10.1996, 08.04.1997, в окремий об'єкт приватизації з цілісного майнового комплексу ДП "Житомирська ПМК" та визнати таким, що підлягає приватизації шляхом викупу саме БМПП "Сприяння".

Рішенням господарського суду Житомирськоі області від 11.10.2012 позов задоволено частково; визнано право спільної власності за позивачем в розмірі 34% на об'єкт нерухомого майна - цех по переробці природного каменю за адресою: м. Житомир, вул. М. Рибалка, 29; в іншій частині позову відмовлено.

Постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 14.11.2012 вказане рішення господарського суду Житомирської області від 11.10.2012 залишено без змін .

Постановою Вищого господарського суду України від 19.02.2013 рішення господарського суду від 11.10.2012 та постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 14.11.2012 скасовано в частині задоволення позовних вимог про визнання права спільної часткової власності на нерухоме майно (цех по переробці природного каменю по вул. М. Рибалка, 29 в м. Житомирі) з передачею справи в цій частині позову на новий розгляд до господарського суду. В іншій частині рішення та постанову суду залишено без змін.

Рішенням господарського суду Житомирської області від 13.02.2014 в задоволенні позову відмовлено.

Постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 04.02.2015 рішення господарського суду Житомирської області від 13.02.2014 залишено без змін.

Постановою від 13.05.2015 Вищого господарського суду України вказані судові акти скасовано, справу передано на новий розгляд до місцевого господарського суду.

В подальшому, рішенням господарського суду Житомирської області від 08.12.2017 року у справі № 1/44-НМ у позові Багатопрофільного малого приватного підприємства "Сприяння" до Регіонального відділення Фонду державного майна України по Житомирській області (м. Житомир) до Міністерство аграрної політики та продовольства України; Державного підприємства "Житомирська спеціалізована пересувна механізована колона"; Фонд державного майна України за участю прокуратури Житомирської області про визнання права власності на майно та зобов'язання вчинити дії відмовлено.

Визнано недійсним договір оренди від 14.03.1993 року, укладений між Пересувною механізованою колоною (ПМК) "Укрм'ясомолтехпром" (м. Житомир) та Комерційним проектно-виробничим малим підприємством "Сприяння" (м. Житомир).

Визнано недійсним договір оренди від 15.03.1994 року та доповнення № 1 від 04.10.1994 року до договору оренди від 15.03.1994 року, укладені між Пересувною механізованою колоною (ПМК) "Урм'ясомолтехпром" (м. Житомир) та Комерційним проектно-виробничим малим підприємством "Сприяння" (м. Житомир).

Визнано недійсним договір оренди від 01.09.1995 року, укладений між Пересувною механізованою колоною (ПМК) "Укрм'ясомолтехпром" (м. Житомир) та Комерційним проектно - виробничим малим підприємством "Сприяння" (м. Житомир).

Визнано недійсним договір оренди від 01.10.1996 року, укладений між Пересувною механізованою колоною (ПМК) "Укрм'ясомолтехпром" (м. Житомир) та Комерційним проектно - виробничим малим підприємством "Сприяння" (м. Житомир).

Визнано недійсним договір оренди від 08.04.1997 року, укладений між Пересувною механізованою колоною (ПМК) "Укрм'ясомолтехпром" (м. Житомир) та Багатопрофільним малим приватним підприємством "Сприяння" (м. Житомир).

Не погодившись із прийнятим рішенням, скаржник - Багатопрофільне мале приватне підприємство "Сприяння" звернулося до Рівненського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою (вх. № 77/18 від 09.01.2018 року), в якій просить скасувати рішення господарського суду Житомирської області від 08.12.2017 року по справі № 1/44-НМ та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги Багатопрофільного малого приватного підприємства "Сприяння" повністю.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 18 липня 2018 року оголошено перерву в судовому засіданні з розгляду апеляційної скарги до "20" вересня 2018 р. об 14:30год. у приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду за адресою: 33001, м. Рівне, вул. Яворницького, 59 у залі судових засідань №2.

20.09.2018 (вх. №30020/18) від керівника Багатопрофільного малого приватного підприємства "Сприяння" надійша заяваи про відвід - головуючого судді Бучинської Г.Б. у справі №1/44-НМ в розумінні п.3, ч.1, ст. 35 ГПК України.

В обґрунтування вказаної заяви посилається на те, що при розгляді справи № 1/44-НМ, головуюча суддя Бучинська Г.Б. не може брати участі і підлягає відводу (самовідводу), оскільки суддя Бучинська Г.Б. брала участьу розгляді справи 1/49-Д, в апеляційному провадженні, предметом спору якої були договірні відносини по тому самому нерухомому майну, яке є предметом розгляду справи №і/44-НМ та по тій самій земельній ділянці що є предметом інтересів РВ ФДМ України та осіб, які не є сторонами у даній справі, але при тих самих учасниках і при тих самих сфальсифікованих документах, відносно яких вже відкрито два доеудових кримінальних провадження: №000584 та №000585 і на підставі яких було прийнято помилкову постанову Рівненського апеляційного господарського суду у справі №1/49-Д від 04 березня 2015 року за участі судді Бучинської Г.Б.

Крім того справи №1/44-НМ та № 1/49-Д є взаємопов'язаними і це підтверджується тим фактом, що справа № 1/49-Д зупинялася в провадженні до вирішення справи №1/44-НМ, але прийняття судом, за участі судді Бучинської Г.Б. сфальсифікованих письмових доказів, як належних, достовірних та допустимих (абз.3, арк..5, постанови від 04 березня 2015 року у справі № 1/49-Д) призвело до порушень як процесуального так і матеріального права.

Вказує на те, що суддя Бучинська Г.Б. в провадженні справи №1/44-НМ не допускає проведення технічної та криміналістичної експертизи саме такого документаяк: «Довідка про перевірку дотримання вимог законодавства з питань оренди державного майна, що перебуває на балансі ДП «Житомирська пересувна механізована колона» від 29.06.2006р.» Цей «документ», за неодноразовим свідченням самих представників РВ ФДМ України по Житомирській області, став причиною двох господарських спорів у справах №1/44-НМ та №1/49-Д.

Цим самим головуюча суддя Бучинська Г.Б., ще до вивчення доказів, до прийняття рішення суду по суті, висновок Експерта визнала таким, що не відповідає нормам права, чим заклала, для себе підґрунтя скористатися ч.2 ст.77 ГПК і не прийняти висновок експерта №125/12 як допустимий доказ.

20.09.2018 (вх. №30040/18) від керівника Багатопрофільного малого приватного підприємства "Сприяння" надійша заява про відвід - головуючого судді Бучинської Г.Б. у справі №1/44-НМ в розумінні ч.3 ст.36 ГПК України.

У вказаній заяві, заявник покликається на те, що справа №1/44-НМ вже вдруге повертається ВГС України на третій, новий розгляд. Таким чином, абсолютно очевидно, що ВГС України вже двічі скасовує постанови апеляційної інстанції. В останнє це було 13 травня 2015 року, коли ВГС України скасував рішення господарського суду Житомирської області та постанови Рівненського апеляційного господарського суду в складі: головуючий суддя - Василишин А.Р., суддя Бучинська Г.Б., суддя Юрчук М.І. Підтвердженням цього є протокол судового засідання у справі № 1/44-НМ від 03 грудня 2014 року та ухвала Рівненського апеляційного господарського суду від 03 грудня 2014 року.

Заявник покликається на частину 3 ст. 36 ГПК України, якою втановлено, що суддя, який брав участь в вирішенні справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у розгляді цієї самої справи в судах касаційної або першої інстанції, а також у новому розгляді справи після скасування постанови суду апеляційної інстанції.

А відтак, у з зв'язку з викладеним просить відвести головуючу суддю Бучинську Г.Б. від розгляду справи № 1/44-НМ за позовом Багатопрофільного малого приватного підприємства "Сприяння", за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Житомирської міської ради до Регіонального відділення Фонду державного майна України по Житомирській області, Міністерство аграрної політики та продовольства України, Державного підприємства "Житомирська спеціалізована пересувна механізована колона", Фонду державного майна України, за участю прокуратури Житомирської області про визнання права власності на майно та зобов'язання вчинити дії.

Прокурор , представник ФДМУ та регіонального відділення ФДМУ по Житомирській області заперечують проти задоволення заяви про відвід.

Розглянувши вказані заяви про відвід головуючої судді Бучинської Г.Б. суд апеляційної інстанції виходить з наступного.

При здійсненні правосуддя суд має виходити з необхідності дотримання основних засад господарського судочинства, зазначених в статтях 2, 4 Господарського процесуального кодексу України стосовно забезпечення права сторін на розгляд справ у господарському суді після їх звернення до нього у встановленому порядку, гарантованому чинним законодавством та всебічно забезпечити дотримання справедливого, неупередженого та своєчасного вирішення судом спорів з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Право на подання заяви про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об'єктивності та неупередженості розгляду справи, оскільки статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини закріплено основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її позову в національному суді і до яких належить розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Підстави для відводу судді визначені процесуальним законодавством України.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 35 ГПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді. Частиною 2 вказаної статті передбачено, що суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу.

Згідно ч.3 ст. 36 ГПК України суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у розгляді цієї самої справи в судах касаційної або першої інстанції, а також у новому розгляді справи після скасування постанови суду апеляційної інстанції.

Також, відповідно до ч.3 ст. 38 ГПК України відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.

Після спливу вказаного строку заявляти відвід (самовідвід) дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

З огляду на зазначені вище норми права, розглянувши заяви про відвід головуючої судді Бучинської Г.Б., суд апеляційної інстанції не знаходить підстав для їх задоволення з огляду на таке.

Як вбачається з матеріалів справи, в судовому засіданні від 21.06.2018р., суд перейшов до розгляду апеляційної скарги по суті та оголосив перерву до 18.07.2018, клопотання позивача від 17.07.2018 про призначення експертизи було подано до апеляційного суду лише 18.07.2018, тобто вже на стадії апеляційного перегляду справи по суті, що з урахуванням приписів частини 3 статті 195, частин 1-2 статті 270 ГПК в редакції, чинній з 15.12.2017, виключає зупинення апеляційного провадження після 21.06.2018. При цьому заявнику було зазначено, що довідка, експертизу якої вимагав позивач, не є беззаперечним доказом у справі, та підлягає оцінці і дослідженню, разом з іншими доказами.

Враховуючи, що клопотання про проведення експертизи було подано на стадії розгляду апеляційної скарги по суті, воно було відхилене судом, а тому в діях суду відсутні порушення процесуального закону.

Обставина щодо участі судді Бучинської у розгляді справи № 1/49-Д, в матеріалах якої міститься довідка про перевірку дотримання вимог законодавства з питань оренди державного майна, що перебуває на балансі ДП «Житомирська пересувна механізована колона» від 29.06.2006р., яка, на думку заявника, була сфальсивікованим доказом, не може бути підставою для відводу в силу ч. 4 ст. 35 ГПК України (незгода сторони з процесуальним рішенням судді, рішення або окрема думка судді в інших справах не може бути підставою для відводу ).

Щодо постанови ВГСУ від 13 травня 2015 року, якою скасувано рішення господарського суду Житомирської області та постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 04.02.2015 у даній справі колегія суддів зазначає наступне.

Постанова від 04.02.2015 у справі № 1/44-НМ постановлена Рівненським апеляційним господарським судом у складі суддів Василишин А.Р., Мамченко Ю.А., Юрчук М.І., у зв"язку з чим є безпідставним твердження заявника про участь судді Бучинської Г.Б. у вирішенні даної справи, оскільки остання не брала такої участі, у зв'язку із перебуванням у відпустці, що стало підставою для внесення змін у склад колегії суду для розгляду даної справи, що підтверджується Розпорядженням від 09.12.2014 року. А тому посилання заявника на частину 3 ст. 36 ГПК України, якою втановлено, що суддя, який брав участь в вирішенні справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у новому розгляді справи після скасування постанови суду апеляційної інстанції є необгрунтованими та безпідставними .

Відтак, судова колегія не погоджується із доводами заявника та приходить до висновку про їх необґрунтованість.

Відповідно до ч.3 ст. 39 ГПК України, якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі.

У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід

Керуючись ст. ст. 35-39 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

Заяви БМП "Сприяння" про відвід головуючої судді Бучинської Г.Б. у справі № 1/44-НМ визнати необґрунтованими .

Апеляційне провадження у справі № 1/44-НМ зупинити до вирішення питання про відвід головуючої судді Бучинської Г.Б. в порядку ч.3 ст. 39 ГПК України.

Головуючий суддя Бучинська Г.Б.

Суддя Петухов М.Г.

Суддя Грязнов В.В.