КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" вересня 2018 р. Справа№ 910/21263/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Агрикової О.В.

суддів: Мальченко А.О.

Дикунської С.Я.

при секретарі судового засідання Мельничук О.С.,

від позивача - Богуш М.К.,

від відповідача - Шевчук А.С.,

від третьої особи - Шевчук А.С.,

розглянувши матеріали апеляційної скарги

Товариства з обмеженою відповідальністю "Славутич-Осокорки"

на рішення господарського суду міста Києва від 26.04.2018 (повне рішення складено 07.05.2018)

у справі №910/21263/17 (суддя Ващенко Т.М.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Алтана"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Славутич-Осокорки"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача

Товариство з обмеженою відповідальністю "Альфабуд Комплект"

про стягнення 868897,75 грн., -

ВСТАНОВИВ:

У листопаді 2017 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Алтана" звернулося з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Славутич-Осокорки" про стягнення 868 897, 75 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач не в повному обсязі оплатив вартість робіт, виконаних позивачем на підставі договору, виконання яких підтверджується актом приймання виконаних будівельних робіт за липень 2017 року за формою №КЮ-2в, довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за липень 2017 року за формою № КБ-3, а також актом приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2017 року за формою №КБ-2в, довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за вересень 2017 року за формою «КБ-3. У зв`язку з чим, позивачем також нараховано пеню, 3% річних та інфляційні втрати.

Ухвалою Господарського суду міста Києві від 30.11.2017 року залучено до участі в справі № 910/21263/17 в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Альфабуд Комплект", як уповноважену особу замовника (відповідача) по додатковій угоді № 1 від 17.05.2017 року до договору.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 26.04.2018 року у справі №910/21263/17 позов задоволено. Присуджено до стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Славутич-Осокорки" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Алтана" 850 242, 20 грн. основного боргу, 13 883, 77 грн. пені, 1 620, 03 грн. 3% річних, 3 151, 75 грн. інфляційних витрат, 13 033, 47 грн. судового збору.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що матеріалами справи підтверджується факт виконання позивачем робіт на суму 850 242, 20 грн. Суд першої інстанції прийняв до уваги відсутність у відповідача, як замовника за Договором, будь-яких заперечень та претензій щодо належного виконання Підрядником прийнятих за Договором зобов'язань з виконання робіт на суму 850 242, 20 грн. Щодо заяви відповідача про зарахування зустрічних однорідних вимог місцевий господарський суд зазначив, що відповідач не визнає наявності у нього заборгованості за актом приймання виконаних підрядних робіт за вересень 2017 року по формі № КБ-2в на суму 751 750, 00 грн., а позивач не визнає наявності недоліків у виконаних ним підрядних роботах за Договором та спричинення відповідачу збитків. При цьому, суд першої інстанції вказав, що умови та розмір виконання зобов'язань сторонами за договором підряду № 04/04 від 04.04.2017 року не є предметом розгляду даної справи, з огляду на що направлення Товариством з обмеженою відповідальністю "Славутич-Осокорки" заяви про припинення зобов'язання шляхом зарахування зустрічних однорідних вимог не припиняє відповідно до закону його обов'язку щодо своєчасного перерахування грошових коштів за виконані позивачем підрядні роботи за Договором. Також, на думку суду першої інстанції Договір розірвано в односторонньому порядку не було. Щодо дефектного акту від 08.09.2017 року, місцевим господарським судом зазначено, що зі змісту останнього не вбачається вини Підрядника у визначених недоліках, не встановлено строків усунення недоліків, а відповідачем не доведено їх усунення. Господарським судом міста Києва також відхилено висновок експерта № 01-2018/1 від 05.01.2018 року та висновок експерта № 01-18 від 23.01.2018 року з підстав невідповідності предмету спору в даній справі, та оскільки такі висновки викликають сумніви у їх об'єктивності, а також надані учасниками судового процесу до матеріалів справи заяв свідків: ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, оскільки факти невиконання/неналежного виконання стороною договору підряду своїх зобов'язань можуть встановлюватись виключно відповідними первинними документами, такі обставини не можуть встановлюватися на підставі показань свідків не підтверджених первинними документами.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Славутич-Осокорки" подало апеляційну скаргу, у якій просить скасувати оскаржуване рішення суду та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

Вимоги та доводи апеляційної скарги обґрунтовані тим, що на думку скаржника у позивача не виникло права на стягнення заборгованості за договором підряду виходячи з того, що перед прийняттям робіт ТОВ «БК «Алтана» зобов`язана була надати на перевірку та узгодити звітні документи перед їх підписанням замовником. Також, на думку апелянта судом першої інстанції помилково поставлено під сумнів, що в листі про відмову від підписання актів виконаних будівельних робіт направлено саме акти, які стосуються предмету спірного договору, оскільки інших довідок та актів між сторонами в межах виконання договору підряду №Р-05-17/1 від 17.05.2017 року укладено не було. Окрім цього, відповідачем подано заяву про зарахування зустрічних однорідних вимог від 30.01.2018 року. Також, на думку скаржника судом першої інтонації знецінено докази надані відповідачем, а саме дефектний акт від 08.09.2017 року та покази свідків. Й наостанок, на думку апелянта договір підряду №Р-05-17/1 від 17.05.2017 року розірвано, оскільки 03.01.2018 року ТОВ «Славутич-Осокорки» направлено повідомлення про розірвання договору підряду.

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.06.2018 року сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Агрикова О.В., судді Чорногуз М.Г., Дикунська С.Я.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суд від 08.06.2018 року у справі №910/21263/17 апеляційну скаргу залишено без руху з підстави неподання документів, які підтверджують сплату судового збору у встановленому розмірі.

02.07.2018 року до відділу забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від товариства з обмеженою відповідальністю "Славутич-Осокорки" подано заяву про усунення недоліків апеляційної скарги з доказами які підтверджують сплату судового збору у встановленому розмірі.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суд від 10.07.2018 року розгляд справи призначено на 06.09.2018 року.

09.08.2018 року до відділу забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому останній просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги та залишити рішення суду першої інстанції без змін.

Відповідно до Протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 05.09.2018 року, у зв'язку з перебуванням судді Чорногуза М.Г. у відпустці, сформовано для розгляду апеляційної скарги у справі №910/21263/17 колегію суддів у складі головуючого судді: Агрикової О.В., суддів: Дикунська С.Я., Мальченко А.О.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суд від 05.09.2018 року апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Славутич-Осокорки" на рішення господарського суду міста Києва від 26.04.2018 року прийнято до провадження колегією суддів у визначеному складі.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суд від 06.09.2018 року в судовому засіданні оголошено перерву до 20.09.2018 року.

В судовому засіданні 20.09.2018 року представник відповідача надав усні пояснення по суті спору, відповів на запитання суду, просив задовольнити апеляційну скаргу. Представник позивача надав усні пояснення по суті спору, відповів на запитання суду, просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги. Представник третьої особи надав усні пояснення по суті спору, відповів на запитання суду.

Частинами 1 та 2 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду не підлягає зміні або скасуванню з наступних підстав.

Як встановлено місцевим господарським судом та підтверджується матеріалами справи 17.05.2017 року між позивачем (далі - підрядник) та відповідачем (далі - замовник) було укладено договір підряду № Р-05-17/1 (далі - договір; т.1, а.с. 15-25).

Відповідно до п. 1.1. договору замовник доручає та оплачує, а підрядник зобов'язується за рахунок власних та/або залучених сил,засобів, будівельних матеріалів, обладнання та будівельної машинної техніки та підіймальних механізмів, у відповідності до договору, проектної документації та державних будівельних норм і правил виконати при будівництві об'єкту ("Житловий будинок проектний номер 4 у складі "Будівництва торговельно-офісного та житлово-громадського комплексу по проспекту Миколи Бажана, 151-Б у Дарницькому районі міста Києва") комплекс будівельно-монтажних робіт згідно з додатком № 1 до договору "Договірна ціна" (далі - роботи).

Згідно з п. 1.2. договору за даним договором роботи виконуються в обсягах, визначених проектною документацією. Остаточний обсяг робіт визначається згідно з актами приймання виконаних будівельних робіт по формі № КБ-2в та довідками про вартість виконаних підрядних робіт та витрати по формі № КБ-3.

Пунктом 2.1.8. договору передбачено, що замовник зобов'язаний розглянути та підписати акт приймання виконаних будівельних робіт по формі № КБ-2в та довідку про вартість виконаних підрядних робіт та витрати по формі № КБ-3 до 14 числа місяця, наступного за звітним та/або в цей же строк надати Підряднику обґрунтовані заперечення (мотивовану відмову), забезпечити оплату робіт підрядника у термін 10 банківських днів з моменту підписання акту та довідки. Мотивована відмова складається Замовником у випадку виявлення ним при огляді виконаних Підрядником робіт відхилень від Робочої документації, ДБНів, Державних стандартів, технічних умов, вказівок Замовника та/або його представників, інших недоліків.

Відповідно до п. 4.1. договору на момент укладення даного договору, ціна робіт, виходячи з обсягу виконуваних робіт згідно з проектною документацією, визначена сторонами у додатку № 1 до даного Договору "Договірна ціна" (далі - ціна договору).

Ціна Договору є твердою але може бути змінена виключно за погодженням Сторін (п. 4.4 Договору).

Згідно з п. 4.5.1. договору після підписання даного договору замовник з метою організації будівельного процесу, залучення будівельної машинної техніки та закупівлі матеріалів та обладнання замовник може сплатити підряднику аванс у розмірі та строки, окремо обумовлені сторонами.

Відповідно до п. 4.5.2. договору решту грошових коштів за виконані роботи, за винятком сплаченого авансу, замовник сплачує на підставі актів № КБ-2в та довідки № КБ-3, які підписуються уповноваженими представниками сторін щомісячно. Акт № КБ-2в та довідку № КБ-3 підрядник передає замовнику не пізніше 20 (двадцятого) числа звітного місяця. Замовник до 14 числа місяця, наступного за звітним, перевіряє його реальність та підписує в частині в виконаних обсягів робіт. Оплата виконаних робіт здійснюється протягом 10 (десяти) банківських днів після підписання акту приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма № КБ-3) в розмірі 100% від суми акту з урахуванням сплаченого авансу.

Пунктом 4.6. договору встановлено, що за даним договором розрахунки між сторонами щодо оплати ціни договору здійснюються у безготівковій формі шляхом перерахування замовником відповідних сум на банківський рахунок підрядника.

Відповідно до п. 5.1 договору щомісячне приймання замовником виконаних робіт здійснюється відповідно до діючих норм і правил із наданням акту огляду прихованих робіт (при необхідності) та актів № КБ-2в та довідок № КБ-3 у порядку, 2.3.18. даного договору.

Згідно з п. 5.1.1. договору приймання замовником обладнання, встановленого при виконанні робіт, здійснюється після завершення монтажу цього обладнання та оформляється актами передачі-приймання змонтованого обладнання разом з актами №КБ-2в і довідками № КБ-3 в порядку, що застосовується до їх оформлення.

Пунктом 5.2. договору сторони погодили, що приймання замовником виконаних робіт в цілому за договором здійснюється шляхом складання та підписання кінцевого акту приймання-передачі виконаних робіт.

Відповідно до п. 5.3. договору в тексті договору під "Кінцевим актом приймання-передачі виконаних робіт" розуміється акт, підписаний уповноваженими представниками сторін, який посвідчує реальне виконання робіт за договором. Підрядник надає кінцевий акт приймання-передачі виконаних робіт протягом 3 робочих днів з моменту фактичного виконання робіт за договором, а замовник зобов'язується протягом 10 робочих днів з моменту його отримання підписати цей акт та надати його оригінал підряднику.

Строк дії договору сторонами погоджено пунктом 12.1. з моменту його підписання і діє до повного виконання сторонами взятих на себе зобов'язань.

В матеріалах справи також наявна додаткова угода №1 до договору підряду №Р-05-17/1 від 17.05.2017 року відповідно до п. 1.1. якої сторони погодили, що підрядник зобов`язується в процесі виконання договору виконувати вказівки замовника та уповноваженої особи замовника, котра виконує функції генерального підрядника на підстав відповідного договору із замовником, та якою є ТОВ «Альфабуд Комплект». (далі додаткова угода; т.1, а.с. 27).

Відповідно до п. 1.3. додаткової угоди уповноважена особа, зокрема, забезпечує передачу підряднику проектної документації, що має бути підписана замовником та уповноваженою особою, складання та перевірку дотримання графіків виконання в розрізі видів робіт та перевірку актів виконаних робіт.

Згідно з п. 1.5. додаткової угоди розрахунки за договором відбуваються між замовником та підрядником без участі уповноваженої особи. Розрахунки між замовником та уповноваженою особою відбуваються без участі підрядника.

Як зазначає позивач, ним було виконано роботи за договором на суму 850 242, 20 грн., що підтверджується актом приймання виконаних будівельних робіт за липень 2017 року за формою № КБ-2в та довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за липень 2017 року за формою № КБ-3 на суму 98 492, 20 грн. (т.1, а.с. 28-31) та актом приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2017 року за формою № КБ-2в та довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за вересень 2017 року за формою № КБ-3 на суму 751 750, 00 грн. (т.1, а.с. 32-35).

З матеріалів справи вбачається, що позивач листом №3 від 11.10.2017 року направив для підписання на адресу відповідача вказані вище акти приймання виконаних будівельних робіт та довідки про вартість виконаних будівельних робіт. (т.1, а.с. 41). Докази направлення вказаного листа наявні в матеріалах справи. (т.1, а.с. 42-43).

Проте, в матеріалах справи наявна копія конверта, яким було відправлено вказаний вище лист, з якого вбачається, що останній було повернуто відправнику оскільки закінчився термін зберігання. (т.1, а.с. 44).

Позивач також, листом №4 від 11.10.2017 року направив третій особі, тобто, як уповноваженій особі замовника (відповідача) по додатковій угоді № 1 від 17.05.2017 року до договору для підписання вказані вище акти приймання виконаних будівельних робіт та довідки про вартість виконаних будівельних робіт. (т.1, а.с. 46-47). Докази направлення вказаного листа наявні в матеріалах справи. (т.1, а.с. 48).

В матеріалах справи наявна роздруківка з сайту ПАТ "Укрпошта" за формою відстеження рекомендованих поштових відправлень http://ukrposhta.ua/ua/vidslidkuvati-forma-poshuku з якої вбачається, що лист №4 від 11.10.2017 року вручено третій особі (ТОВ Альфабуд Комплект») 30.10.2017 року о 13:28. (т.1, а.с. 49).

В подальшому, позивач вдруге листом №5 від 17.11.2017 року направив для підписання на адресу відповідача для підписання вказані вище акти приймання виконаних будівельних робіт та довідки про вартість виконаних будівельних робіт. (т.1, а.с. 50). Докази направлення вказаного листа наявні в матеріалах справи. (т.1, а.с. 51).

Також, позивачем вдруге листом №6 від 17.11.2017 року було направлено для підписання на адресу третьої особи акти приймання виконаних будівельних робіт. (т.1, а.с. 52). Докази надсилання вказаного листа наявні в матеріалах справи. (т.1, а.с. 53).

Крім того, матеріали справи містять акти на закриття прихованих робіт. (т.1, а.с. 54-64).

В матеріалах справи наявна копія листа відповідача від 11.12.2017 року адресованого позивачу, в якому вказано, що прийняття робіт за актами приймання виконаних будівельних робіт, відповідно до п. 1.3. додаткової угоди №1 до договору підряду №Р-05-17/1 від 17.05.2017 року віднесено до компетенції ТОВ «Альфабуд Комплект». Відтак, відповідач повідомив позивача про відмову прийняти та підписати акти приймання виконаних будівельних робіт у зв`язку з виконанням робіт з суттєвими відступами від умов договору та істотними недоліками у виконаній роботі. (т.2, а.с. 135). Як доказ направлення вказаного листа відповідачем надано опис вкладення в цінний лист та фіскальний чек. (т.1, а.с. 129-130).

Відповідно до п. 1.3. додаткової угоди, як вже було зазначено вище, уповноважена особа, зокрема, забезпечує передачу підряднику проектної документації, що має бути підписана замовником та уповноваженою особою, складання та перевірку дотримання графіків виконання в розрізі видів робіт та перевірку актів виконаних робіт.

Отже, сторони в додатковій угоді погодили, що уповноважена особа (ТОВ «Альфабуд Комплект») здійснює перевірку актів виконаних робіт, а не прийняття робіт за вказаними актами.

Проте, позивач на виконання умов додаткової угоди, двічі направляв акти виконаних робіт листом №4 від 11.10.2017 року та листом №6 від 17.11.2017 року на адресу уповноваженої особи.

Доказів реагування на вказані листи уповноваженою особою матеріали справи не містять.

Відповідно до п. 1.4. додаткової угоди, у разі, якщо виконання вказівок уповноваженої особи, на думку підрядника, призведе до невиконання чи до неналежного виконання договору, чи до інших негативних наслідків для замовника, підрядник має право звернутися до замовника з відповідним повідомленням. Замовник зобов`язаний оперативно розглянути таке повідомлення та узгодити рішення такого спірного питання.

Враховуючи п. 1.4. додаткової угоди, позивач не позбавлений можливості звертатися особисто до відповідача в разі не виконання умов додаткової угоди уповноваженою особою.

Крім того, умови прийняття робіт за договором підряду передбачені розділом 5 договору підряду №Р-05-17/1 від 17.05.2017 року, а саме обов`язок прийняття робіт покладено на замовника , тобто відповідача у даній справі.

Отже, посилання відповідача у листі від 11.12.2017 року на те, що приймання виконаних будівельних робіт, відповідно до п. 1.3. додаткової угоди №1 до договору підряду №Р-05-17/1 від 17.05.2017 року віднесено до компетенції ТОВ «Альфабуд Комплект» є необґрунтованим та таким, що спростовується матеріалами справи.

В матеріалах справи наявний також дефектний акт по будинку №004 об`єкту: «Будівництво торговельно-офісного та житлового-громадського комплексу по проспект Миколи Бажана, 151-Б у Дарницькому районі м. Києва» від 08.09.2017 року. (т.1, а.с. 127).

Зі змісту даного дефектного акту вбачається, що згідно протоколу наради від 22.08.2017 року (т.2, а.с. 256) «Випуски пілонів Км4-1, Км3-1, Км1-5, Км1-2 знаходяться не в проектному положенні, необхідно збільшити ширину даних конструкцій на 50мм, 50мм, 50мм, 30мм відповідно». Також визначено обсяги робіт та матеріалів всього бетону С32/40 (В40) П4 F200 W6 - 2, 05 м3, арматури Ш12 А500C - 187. 5 кг.

Колегія суддів звертає увагу, що в даному акті та протоколі наради не зазначено, що вказані недоліки зроблені з вини позивача, не зазначено розміру завданих збитків враховуючи вказані у ньому недоліки. Крім того, не зазначено термінів та умов виправлення позивачем вказаних недоліків. Навпаки, у протоколі від 22.08.2017 року зазначено, що відповідальне ТОВ «Мєйк Поінт Інжиніринг».

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів звертає увагу, що матеріали справи не містять підписаних актів приймання виконаних будівельних робіт та довідок про вартість виконаних будівельних робіт за Договором за липень та вересень 2017 року на суму 850 242, 20 грн. Також, в матеріалах справи відсутні будь-які заперечення та мотивована відмова відповідача від підписання вказаних актів та довідок.

Отже, колегія суддів враховуючи умови договору, а саме п.п. 2.1.8., 5.1., погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивачем було виконано роботи на суму 850 242, 20 грн.

Відтак, на переконання колегії суддів та в підтвердження висновків суду першої інстанції, у відповідача настав строк виконання грошового зобов'язання в сумі 850 242, 20 грн. перед позивачем за виконані останнім роботи з урахуванням положень ст. 530 Цивільного кодексу України.

Згідно зі ст. 11 ЦК України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки; підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до статті 202, частини 2 статті 203, статей 205, 207, 237 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків; правочин може вчинятися усно або в письмовій формі; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами); правочин, який вчиняє юридична особа, підписується особами, уповноваженими на це її установчими документами, довіреністю, законом або іншими актами цивільного законодавства, та скріплюється печаткою; представництвом є правовідношення, в якому одна сторона (представник) зобов'язана або має право вчинити правочин від імені другої сторони, яку вона представляє; представництво виникає на підставі договору, закону, акта органу юридичної особи та з інших підстав, встановлених актами цивільного законодавства.

Зобов'язання згідно із ст.ст.11, 509 Цивільного кодексу України, ст.174 Господарського кодексу України виникають, зокрема, з договору.

Відповідно до ст.509 Цивільного кодексу України, ст.173 Господарського кодексу України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Зобов'язання згідно із ст.ст.11, 509 Цивільного кодексу України, ст.174 Господарського кодексу України виникають, зокрема, з договору.

Оцінивши зміст договору, з якого виникли цивільні права та обов'язки сторін, колегія суддів дійшла до висновку, що укладений між сторонами правочин за своїм змістом і правовою природою є договором підряду, який підпадає під правове регулювання ст.837 - ст.864 ЦК України.

Відповідно до ч.1 ст.193 Господарського кодексу України та ст. 526 Цивільного кодексу України зобов'язання мають виконуватися належним чином відповідно до умов закону, інших правових актів, договору, а за відсутністю таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

При цьому, приписи ч.7 ст. 193 Господарського кодексу України та ст. 525 Цивільного кодексу України встановлюють загальне правило щодо заборони односторонньої відмови від зобов'язання або односторонньої зміни його умов, що кореспондується із вимогами ст. 629 Цивільного кодексу України щодо обов'язковості договору для виконання сторонами.

Як визначено ст. 837 Цивільного кодексу України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

До окремих видів договорів підряду, встановлених параграфами 2 - 4 цієї глави, положення цього параграфа застосовуються, якщо інше не встановлено положеннями цього Кодексу про ці види договорів.

Статтею 875 Цивільного кодексу України визначено, що за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта.

До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 854 Цивільного кодексу України якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Згідно з ч. 2 ст. 530 Цивільного кодексу України, якщо строк (термін) виконання боржником обов'язку не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов'язок у семиденний строк від дня пред'явлення вимоги, якщо обов'язок негайного виконання не випливає з договору або актів цивільного законодавства.

Отже, як вбачається з матеріалів справи та встановлено колегією суддів, позивачем виконано роботи та всі умови передбачені договором, направлено відповідачу акти приймання виконаних будівельних робіт за липень 2017 року та вересень 2017 року по формі «КБ-2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за липень 2017 року та вересень 2017 року по формі №КБ-3 на суму 850 242, 20 грн.

В апеляційній скарзі скаржник також посилається на заяву про зарахування зустрічних однорідних вимог від 30.01.2018 року №30/01-18-1. (т.3, а.с. 118-121). Докази направлення вказаної вимоги наявні в матеріалах справи. (т.3, а.с. 122).

Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 202 ГК України господарське зобов'язання припиняється: виконанням, проведеним належним чином; зарахуванням зустрічної однорідної вимоги або страхового зобов'язання; у разі поєднання управненої та зобов'язаної сторін в одній особі; за згодою сторін; через неможливість виконання та в інших випадках, передбачених цим Кодексом або іншими законами. До відносин щодо припинення господарських зобов'язань застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Господарське зобов'язання на підставі ч. 3 ст. 203 ГК України припиняється зарахуванням зустрічної однорідної вимоги, строк якої настав або строк якої не зазначений чи визначений моментом витребування. Для зарахування достатньо заяви однієї сторони.

Згідно ст. ст. 598, 599 ЦК України зобов'язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом, припинення зобов'язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених договором або законом. Зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Зобов'язання припиняється зарахуванням зустрічних однорідних вимог, строк виконання яких настав, а також вимог, строк виконання яких не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги. Зарахування зустрічних вимог може здійснюватися за заявою однієї із сторін (ст. 601 ЦК України).

Отже, зарахування зустрічних однорідних вимог є однією з форм припинення зобов'язання, внаслідок якого має місце індивідуальне задоволення вимог окремого кредитора за рахунок майна боржника.

За змістом названих правових норм, залік можливий лише при наявності таких умов: вимоги сторін мають бути зустрічні, тобто такі, які випливають з двох різних зобов'язань між двома особами, де кредитор одного зобов'язання є боржником іншого, те саме повинно бути і з боржником; однорідні, зокрема можна зарахувати грошовий борг проти грошового, а також необхідно, щоб за обома вимогами настав вже строк виконання, оскільки не можна пред'явити до зарахування вимоги за таким зобов'язанням, яке не підлягає виконанню. При цьому, характер зобов'язань, їх мета, зміст та види при зарахуванні не мають значення.

Тобто, допускається зарахування однорідних вимог, які випливають із різних підстав (різних договорів, тощо); строк виконання щодо таких вимог настав або не встановлений, або визначений моментом пред'явлення вимоги.

Спеціального порядку та форми здійснення відповідної заяви як одностороннього правочину законодавством не передбачено, за загальними правилами про правочини (наслідки недодержання його письмової форми) здійснення відповідної заяви про зарахування на адресу іншої сторони як односторонній правочин слід вважати зробленою та такою, що спричинила відповідні цивільно-правові наслідки, в момент усної заяви однієї з сторін на адресу іншої сторони, чи в момент вручення однією стороною іншій стороні повідомлення, що містить письмове волевиявлення на припинення зустрічних вимог зарахуванням. Моментом припинення зобов'язань сторін в такому разі є момент вчинення заяви про зарахування у визначеному порядку.

Стаття 602 Цивільного кодексу України містить невичерпний перелік випадків коли зарахування зустрічних вимог не допускається:

1) про відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю;

2) про стягнення аліментів;

3) щодо довічного утримання (догляду);

4) у разі спливу позовної давності;

4 1) за зобов'язаннями, стороною яких є неплатоспроможний банк, крім випадків, установлених законом;

5) в інших випадках, встановлених договором або законом.

Згідно з частиною 5 статті 203 Господарського кодексу України не допускається зарахування вимог, щодо яких за заявою другої сторони належить застосувати строк позовної давності і строк цей минув, а також в інших випадках, передбачених законом.

Отже, Цивільний та Господарський кодекси України передбачають можливість заборони зарахування зустрічних однорідних вимог у випадках, встановлених договором або законом.

Зі змісту заяви про зарахування зустрічних однорідних вимог вбачається, що на виконання умов Договору № Р-05-17/1 від 17.05.2017 року підрядником було проведено ряд робіт у відповідності до наступних актів приймання виконаних підрядних робіт по формі № КБ-2в: акту приймання виконаних підрядних робіт за липень 2017 року по формі № КБ-2в на суму 98 492, 20 грн., акту приймання виконаних підрядних робіт за вересень 2017 року по формі № КБ-2в на суму 751 750, 00 грн. За договором підряду № Р-05-17/1 загальна сума робіт становить 850 424, 20 грн. Відповідач вважає, що, оскільки між сторонами було укладено договір підряду № Р-05-17/1 від 17.05.2017 року та договір підряду № 04/04 від 04.04.2017 року, то за твердженням Товариства з обмеженою відповідальністю "Славутич-Осокорки", роботи за обома вказаними договорами підряду Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Алтана" було виконано з недоліками, виправлення яких за обома договорами спричинило заявнику збитки. Крім вказаного, Товариство з обмеженою відповідальністю "Славутич-Осокорки" вважає, що йому повинен бути повернутий Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Алтана" аванс за Договором підряду № 04/04 від 04.04.2017 року та невикористаними залишились матеріали за обома договорами. Таким чином, вказаною заявою про зарахування зустрічних однорідних вимог, з метою припинення взаємних зобов`язань, ТОВ «Славутич-Осокорки» здійснює зарахування зустрічних вимог до ТОВ «БК «Алтана», за вищезгаданими жогворами, на суму 2 139 594, 98 грн. та вимагає виплатити ТОВ «БК «Алтана» залишкову суму заборгованості, в тому числі й збитків, на суму 1 520 197, 03 грн.

Проте позивачем вона була залишена без розгляду.

Дослідивши матеріали справи, колегія суддів апеляційної інстанції звертає увагу на те, що відповідачем не надано суду жодного належного доказу в підтвердження існування безспірних грошових вимог до позивача. Крім того, до вказаної вище заяви, відповідачем не надано жодного доказу, який би підтверджував розмір понесених збитків та наявності вини позивача у понесенні збитків відповідачем.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що провадження у даній справі було порушено 30.11.2017 року, про що свідчить ухвала Господарського суду міста Києва від 30.11.2017 року. (т.1, а.с. 1-2), а заява про зарахування зустрічних однорідних вимог датована січнем 2018 року, тобто вже після звернення позивачем до суду.

Матеріалами справи також підтверджується, що відповідач був обізнаний про дану справу 04.12.2017 року, про, що свідчить рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення. (т.1, а.с. 3).

Зарахування можливе за наявності таких умов: зустрічність вимог - одночасна участь сторін у двох зобов'язаннях і при цьому кредитор за одним зобов'язанням є боржником в іншому зобов'язанні; однорідність вимог (гроші, однорідні речі); настання строку виконання зобов'язання або визначення строку моментом запитання, або щоб термін виконання не був вказаний взагалі, тобто виконання можна було вимагати в будь-який момент; ясність вимог - відсутність спору відносно характеру зобов'язання, його змісту, умов виконання; звернення з заявою однієї сторони до іншої.

Колегія суддів також звертає увагу, якщо інша сторона не погоджується з проведенням такого зарахування, вона вправі на підставі статті 16 Цивільного кодексу України та статті 20 Господарського кодексу України звернутися за захистом своїх охоронюваних законом прав до суду. В даному випадку, позивач звернувся до суду ще до направлення такої заяви про зарахування зустрічних однорідних вимог.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що в провадженні Господарського суду міста Києва перебуває справа №910/4278/18 за позовом ТОВ «Славутич-Осокорки» до ТОВ «БК «Алтана» про стягнення збитків у розмірі 515 356, 54 грн. заподіяних внаслідок виправлення недоліків робіт, виконаних за договором підряду №04/04 від 04.04.2017 року, на який й відповідач посилався у своїй заяві про зарахування зустрічних однорідних вимог.

Враховуючи вищевикладене, дослідивши матеріали справи, колегія суддів апеляційної інстанції за наявності визначених законом підстав дійшла до висновку, що зарахування у даній справі є неможливим, оскільки не відповідає умові ясності вимог, а саме, відповідач не довів належними та допустимими доказами розмір заборгованості позивача згідно, крім того, позивач відмовив в зарахуванні зустрічних однорідних вимог, враховуючи їх необґрунтованість відповідними доказами, що не може свідчити про відсутність спору відносно зобов'язання.

Отже, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що місцевий господарський суд за наявності визначених законом підстав дійшов вірного висновку про відсутність належних правових підстав, а саме, достатніх та належних доказів, для взаємного зарахування зустрічних грошових зобов'язань між сторонами у даній справі.

Також, апелянт у своїй апеляційної скарзі посилається на не те, що договір підряду №Р-05-17/1 від 17.05.2017 року розірвано, оскільки відповідач направив на адресу позивача повідомлення №03/01-18 від 03.01.2018 року щодо розірвання договору підряду №Р-05-17/1 від 17.05.2017 року. (т.1, а.с. 132).

Зі змісту вказаного повідомлення вбачається, що під час виконання робіт обсяг та якість виконання робіт були значно нижчі, ніж передбачено домовленостями сторін, вимогами, що встановлені у договорі. Виявлені недоліки не були усунені у встановлений замовником розумний строк. Тобто, підрядником не було виконано покладених на нього зобов`язань, зазначених у договорі. Відтак, відповідач посилаючись на приписи ч. 2 ст. 849 ЦК України та приписи ч. 3 ст. 858 ЦК України повідомляє підрядника про односторонню відмову від договору.

Відповідно до п. 12.2. договору договір може бути достроково розірвано за згодою обох сторін або в односторонньому порядку однією із сторін у випадках, встановлених цим договором та чинним законодавством.

Відповідно до ч. 2 ст. 849 ЦК України, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

Отже, дана норма підлягає застосуванню лише за наявності відмови замовника від договору підряду до настання строку виконання роботи підрядником.

Проте, як вбачається повідомлення про розірвання договору датоване січнем 2018 року, коли, як роботи були виконані у 2017 році.

Згідно з частиною четвертою статті 849 ЦК України замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків (ч. 3 ст. 858 Цивільного кодексу України).

Колегія суддів наголошує, що матеріалами справи підтверджується та встановлено вище, що позивачем було виконано свої зобов`язання за договором підряду, відповідачем не надано жодного належного та допустимого доказу, який би підтверджував наявні недоліки у роботі, яка виконана позивачем та, які не можуть бути усунені, а відтак у відповідача не має підстав для відмови від договору на підстав ч. 3, ст. 858 ЦК України.

Окрім цього, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що вказані відповідачем статті у повідомленні щодо відмови від договору підряду містять відповідальність підрядника та права замовника у двох різних випадках: під час виконання роботи та за неналежну якість роботи. Однак, замовник, не визначився, приписи якої саме норми ЦК України порушено позивачем та не довів наявності визначених вказаними статтями обставин, а договір розірвано в односторонньому порядку не було.

Також скаржник у своїй апеляційній скарзі посилається на те, що суд першої інстанції неправомірно відмовив у виклику свідків та не здійснено жодного посилання на норму матеріального права, яка звужує способи доказування факту виконання робіт, якості виконання робіт, строку виконання робіт виключно письмовими доказами.

Проте, з даним твердженням відповідача колегія суддів не погоджується оскільки місцевий господарський суд у своєму рішенні зазначив, що відповідно до ст. 87 ГПК України показання свідка - це повідомлення про відомі йому обставини, які мають значення для справи. Не є доказом показання свідка, який не може назвати джерела своєї обізнаності щодо певної обставини, або які ґрунтуються на повідомленнях інших осіб. На підставі показань свідків не можуть встановлюватися обставини (факти), які відповідно до законодавства або звичаїв ділового обороту відображаються (обліковуються) у відповідних документах. Законом можуть бути визначені інші обставини, які не можуть встановлюватися на підставі показань свідків. Сторони, треті особи та їх представники за їхньою згодою, в тому числі за власною ініціативою, якщо інше не встановлено цим Кодексом, можуть бути допитані як свідки про відомі їм обставини, що мають значення для справи. Показання свідка, що ґрунтуються на повідомленнях інших осіб, не беруться судом до уваги.

Відтак, суд першої інстанції правомірно зазначив, що оскільки факти невиконання/неналежного виконання стороною договору підряду своїх зобов'язань можуть встановлюватись виключно відповідними первинними документами, такі обставини не можуть встановлюватися на підставі показань свідків не підтверджених первинними документами, з огляду на що, в порядку ст. 86 ГПК України місцевим господарським судом вказані докази (заяви свідків) відхилені.

Інших належних доказів на підтвердження своїх доводів та заперечень викладених в поданій апеляційній скарзі, скаржником не було надано суду апеляційної інстанції.

Враховуючи встановлені вище обставини, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що з відповідача на користь позивача підлягає стягненню за договором заборгованість з оплати робіт за липень, вересень 2017 року в розмірі 850 242, 20 грн., а позовні вимоги в цій частині підлягають задоволенню повністю.

Щодо вимог позивача про стягнення з відповідача пені в розмірі 13 883, 77 грн. за період з 30.08.2017 року по 15.11.2017 року, 3% річних в розмірі 1 620, 03 грн. за період з 30.08.2017 року 15.11.2017 року та інфляційних втрат в розмірі 3 151, 75 грн. за вересень та жовтень місяць 2017 року колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частин першої, третьої статті 549 ЦК України та частини першої статті 230 ГК України неустойкою (штрафними санкціями) визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

За змістом частин четвертої і шостої статті 231 ГК України у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов'язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов'язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг). Штрафні санкції за порушення грошових зобов'язань встановлюються у відсотках, розмір яких визначається обліковою ставкою Національного банку України, за увесь час користування чужими коштами, якщо інший розмір відсотків не передбачено законом або договором.

За умовами п. 8.5 Договору у випадку порушення Замовником строків сплати грошових коштів за виконані Роботи, він зобов'язаний сплатити на користь Підрядника пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період прострочення, від простроченої (несплаченої суми), за кожен день такого прострочення.

Частиною шостою статті 232 ГК України визначено, що нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено договором або законом, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано.

Ураховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що початком нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання буде день, наступний за днем, коли воно мало бути виконано за умовами договору.

Згідно зі ст. 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Відповідно до ч. 1 ст. 612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

У відповідності до п.2 ст. 625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Наслідки прострочення боржником грошового зобов'язання у вигляді інфляційного нарахування на суму боргу та 3 % річних (якщо інший їх розмір не встановлений договором або законом), не мають характеру штрафних санкцій і є способом захисту майнового права та інтересу кредитора, який полягає у відшкодуванні матеріальних втрат кредитора від знецінення коштів внаслідок інфляційних процесів за весь час прострочення в їх сплаті та отриманні від боржника компенсації (плати) за користування утримуваними ним грошовими коштами, належними до сплати кредиторові.

Здійснивши власний перерахунок заявлених до стягнення 3 % річних та інфляційних втрат, колегія суддів встановила, що місцевим судом обґрунтовано задоволено позовні вимоги в цій частині, а саме: 3 % річних в розмірі 1 620, 03 грн., інфляційні втрати в розмірі 3 151, 75 грн. та пені в розмірі 13 883, 77 грн.

Підсумовуючи наведене, колегія суддів дійшла до висновку про те, що оскаржуване рішення суду першої інстанції прийнято у відповідності з вимогами чинного матеріального та процесуального права, підстав його скасовувати або змінювати не вбачається. Доводи скаржника зводяться до намагань надати їм перевагу над встановленими судом першої інстанції обставинами, та переоцінити ці обставини, що не впливає на результат розгляду справи.

Колегія суддів також зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод. (рішення Суду у справі Трофимчук проти України, no. 4241/03, від 28.10.2010).

Відповідно до ст. 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що рішення господарського суду першої інстанції відповідає чинному законодавству та матеріалам справи, підстав для його скасування з мотивів, викладених в апеляційній скарзі, не вбачається.

Згідно із ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника.

Керуючись ст.ст. 74, 129, 269, 275, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

постановив:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Славутич-Осокорки" на рішення Господарського суду міста Києва від 26.04.2018 року у справі №910/21263/17 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 26.04.2018 року у справі №910/21263/17 залишити без змін.

3. Повернути до Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/21263/17.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова апеляційної інстанції може бути оскаржена до Верховного суду у порядку та в строк передбаченими ст.ст. 288, 289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 20.09.2018 року.

Головуючий суддя О.В. Агрикова

Судді А.О. Мальченко

С.Я. Дикунська