РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 вересня 2018 року Справа № 906/233/17

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Бучинська Г.Б., суддя Розізнана І.В. , суддя Грязнов В.В.

секретар судового засідання Максютинська Д.В.

за участю представників сторін:

позивача: Сищук В.В. (довіреність №5 від 03 вересня 2018 року); Король С.М. (директор)

відповідача: Приведьон В.М. (договір про надання правничої допомоги №3 від 16 січня 2018 року)

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Ружинська будівельна кераміка" на рішення господарського суду Житомирської області від 12 червня 2018 року у справі № 906/233/17 (суддя Шніт А.В., повний текст складено 18 червня 2018 року)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Ружинська будівельна кераміка"

до Акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго"

про визнання недійсним та скасування рішення, яке оформлене в протоколі №4 від 02 березня 2017 року

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Ружинська будівельна кераміка" звернулось з позовом до господарського суду Житомирської області про визнання недійсним та скасування рішення комісії Ружинського РЕМ ПАТ "ЕК "Житомиробленерго" з розгляду актів порушення ПКЕЕ, яке оформлено в протоколі №4 від 02 березня 2017 року про нарахування оперативно-господарської санкції у вигляді недорахованої електричної енергії в розмірі 972672,70 грн.

Рішенням господарського суду Житомирської області від 12 червня 2018 року відмовлено в задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Ружинська будівельна кераміка" до Акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго". Присуджено до стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Ружинська будівельна кераміка" на користь Акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" 11160,00 грн. витрат за проведення експертизи.

Вказане рішення обґрунтоване тим, що порушення споживачем ПКЕЕ, а саме: втручання в параметри розрахункового засобу обліку НІК2301АП2 заводський №0794258 з метою зміни показників відповідного лічильника, відповідальність за збереження якого покладено на позивача документально встановлене та підтверджене, а відтак суд дійшов висновку про наявність порушень ПКЕЕ зі сторони позивача та, відповідно, правомірність застосування відповідачем пункту 6.40 ПКЕЕ та підпункту 10.2.9 методики для здійснення нарахування вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем правил користування електричною енергією. Враховуючи встановлення судом обставин порушення позивачем ПКЕЕ шляхом втручання в параметри розрахункового засобу обліку НІК2301АП2 заводський №0794258 з метою зміни його показників, суд дійшов висновку про необґрунтованість доводів позивача щодо незаконності рішення комісії Ружинського РЕМ ПАТ "ЕК "Житомиробленерго" з розгляду акта №016354 від 13 лютого 2017 року про порушення ТОВ "Ружинська будівельна кераміка" ПКЕЕ, оформленого протоколом №4 від 02 березня 2017 року та відсутність правових підстав для скасування означеного рішення.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю "Ружинська будівельна кераміка" звернулося до Рівненського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою в якій просить скасувати рішення господарського суду Житомирської області від 12 червня 2018 року та постановити нове рішення, яким визнати недійсним та скасувати рішенням комісії Ружинського РЕМ ПАТ "ЕК Житомиробленерго" з розгляду актів порушення ПКЕЕ, яке оформлено в протоколі №4 від 02 березня 2017 року про нарахування ТОВ "Ружинська будівельна кераміка" оперативно-господарської санкції у вигляді недорахованої електричної енергії в розмірі 972672,70 грн. Апелянт вважає оскаржуване рішення господарського суду Житомирської області незаконним та таким, що підлягає скасуванню. Підставою для оскарження рішення суду першої інстанції є неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи. Зокрема, апелянт зазначає, що висновок суду про те, що представникам відповідача не було підстав сумніватися в повноваженнях особи, що допустила їх до приміщення ЗТП є припущенням суду, що є недопустимим при постановленні рішення. В матеріалах справи відсутні докази того, що доступ до приміщення ЗТП-43 надав саме Король С.М. Скаржник звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що не обґрунтованим є висновок суду про те, що позивач не довів шляхом надання відповідних доказів обставини недотримання відповідачем вимог Правил користування електричною енергією під час проведення перевірки та складання акта, а також не спростував факт відповідного втручання в роботу засобу обліку. В матеріалах справи відсутні будь-які докази застосування позивачем пристрою для зміни показів приладів обліку. В своїх поясненнях відповідачем неодноразово зазначалося, що доказами втручання позивача у роботу лічильника з метою зміни його показів є акт складений при проведенні перевірки, відеозапис та проведена судова експертиза. Однак, фактичних доказів, які передбачені статтею 73 ГПК України здійснення впливу на розрахунковий засіб обліку в матеріалах справи немає.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 23 липня 2018 року у справі №906/233/17 відкрито апеляційне провадження у справі № 906/233/17, розгляд скарги призначено на "19" вересня 2018 року о 10:30 год. у приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду за адресою: 33001 м. Рівне вул. Яворницького, 59 у залі судових засідань №2.

Від відповідача - АТ "Житомиробленерго" надійшли заперечення на апеляційну скаргу ТОВ "Ружинська будівельна кераміка", відповідно до яких останній вважає оскаржуване рішення законним та обґрунтованим, прийнятим у повній відповідності до норм матеріального та процесуального права, відтак в задоволенні апеляційної скарги просить відмовити, а судове рішення у справі залишити без змін. В обґрунтування своїх доводів зазначає, що нормами чинного законодавства передбачено обов'язок споживача забезпечити безперешкодний доступ постачальника електричної енергії до розрахункових засобів обліку електричної енергії, який, відповідно, кореспондує праву постачальника електроенергії на доступ до засобів обліку електричної енергії, та не ставиться в залежність від організації та визначення споживачем відповідальної особи/представника з метою виконання ним відповідних законодавчих приписів. Крім того, відповідач керуючись статтею 126 ГПК України просить стягнути з позивача витрати на професійну правничу допомогу в сумі 3000 грн.

Безпосередньо в судовому засіданні представники позивача та відповідача повністю підтримали вимоги і доводи, викладені відповідно в апеляційній скарзі та у запереченнях на неї.

Колегія суддів, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення місцевого господарського суду - скасуванню.

При цьому колегія суддів виходила з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 15 жовтня 2007 року між Ружинським РЕМ, який є виробничим структурним підрозділом ПАТ "Житомиробленерго" (правонаступником якого є АТ "Житомиробленерго") (постачальник, відповідач) та ТОВ "Ружинська будівельна кераміка" (споживач, позивач) укладено договір на постачання електричної енергії №316, за умовами якого постачальник постачає електричну енергію споживачу, а споживач оплачує постачальнику електричної енергії її вартість та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору та додатками до договору, що є його невід'ємними частинами /т.1, а.с. 14-51/.

Відповідно до розділу 2 договору під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватись чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ), затвердженими в установленому порядку.

Пунктом 4.2.4 договору визначено, що споживач несе відповідальність у відповідності з чинним законодавством за раціональне використання електроенергії, дотримання режимів електроспоживання, невиконання вимог постачальника.

Споживач не несе відповідальності перед постачальником відповідно до вимог пунктів 4.1.2, 4.2.2 цього договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини постачальника або внаслідок дії обставин непереборної сили.

Відповідно до пункту 4.2.6. договору споживач сплачує постачальнику вартість недорахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача:

- самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії;

- пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку;

- споживання електроенергії поза засобами обліку;

- інших умов, визначених методикою.

Цей договір укладається на строк до 31 грудня 2007 року, набирає чинності з дня його підписання та вважається щорічно продовженим, якщо за місяць до закінчення строку не буде заявлено однією із сторін про відмову від цього договору або його перегляд.

Оскільки жодною із сторін не заявлено у передбачений договором строк наміру про припинення його дії або перегляд його умов, відповідний правочин продовжив свою дію на наступні 2008 - 2017 роки.

Як встановлено судами у позивача як споживача за адресою: смт.Ружин, провулок Колгоспний, 5 був установлений прилад обліку електричної енергії, заводський №0794258, тип НІК 2301 АП2, опломбований пломбою № С29520985.

13 лютого 2017 року представниками відповідача у складі: інженера Сокольникова І.К., інспектора СЗЕ Невмержицького М.М., майстра енергозбуту Кулибаба О.П. у присутності представника позивача директора Король С.М. було проведено контрольний огляд засобу обліку електричної енергії та технічну перевірку розрахункових засобів обліку електричної енергії на об'єкті позивача ЗТП-43 Цегельний склад за адресою: смт.Ружин, пров. Колгоспний, 5 та встановлено порушення ТОВ "Ружинська будівельна кераміка" пунктів 6.40, 10.2.9 Правил користування електричною енергією шляхом проведення інших дій споживача на функціонування розрахункового приладу обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показників.

За результатами проведення вищезазначеного огляду та встановлених порушень представниками постачальника Сокольниковим І.К., Невмержицьким М.М., Кулибаба О.П. у присутності представника позивача директора Король С.М. складено акт про порушення №016354 від 13 лютого 2017 року /т.1, а.с.9/.

Згідно пункту 9 зазначеного акта прилад обліку та пристрій було знято та вкладено у пакет, що опломбований пломбою №ПАТ ЖОЕ С33929804, вилучено представниками енергопостачальника. Повідомлено споживача про проведення 21 лютого 2017 року засідання комісії по розгляду складеного акта про порушення за адресою: смт.Ружин, вул. Київська, 58.

Акт підписано представниками постачальника у складі трьох осіб та представником споживача директора ТОВ "Ружинська будівельна кераміка" Король С.М. При цьому акт підписаний споживачем із зауваженнями, в яких зазначено, що знайдений в ЗТП невстановлений пристрій перебував окремо від електролічильника, впливу на облік електроенергії він не здійснював.

Також під час проведення перевірки в порядку пункту 4.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04 травня 2006 року №562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04 липня 2006 року за №782/12656 здійснювалась фото та відеозйомка для фіксації виявлених порушень.

У матеріали справи відповідачем подано диск DVD-R з відеофіксацією факту порушення ПКЕЕ, який є додатком до акту №016354 про порушення ПКЕЕ від 13 лютого 2017 року /а.с.76/.

02 березня 2017 року в присутності директора ТОВ "Ружинська будівельна кераміка", відбулось засідання комісії Ружинського РЕМ по розгляду акта №016354 від 13 лютого 2017 року, за результатами якої вирішено акт №016354 від 13 лютого 2017 року про порушення ПКЕЕ визнати правомірним (дійсним). Нарахування по акту виконати у відповідності з пунктом 2.5 "в" Методики та з пунктом 6.40 ПКЕЕ.

Вищезазначене рішення оформлене протоколом №4 від 02 березня 2017 року, підписане членами комісії та представником споживача - директором ТОВ "Ружинська будівельна кераміка" Королем С.М. /т.1, а.с.10/.

Згідно розрахунку за електроенергію №2583 від 02 березня 2017 року по акту про порушення №016354 вартість необлікованої електроенергії склала 972672,70 грн. /т.1, а.с.11/.

02 березня 2017 року протокол №4 від 02 березня 2017 року разом з розрахунком величини вартості та розрахунковим документом для оплати недорахованої електроенергії, було вручено директору ТОВ "Ружинська будівельна кераміка" Королю С.М.

Водночас, представником споживача у протоколі №4 від 02 березня 2017 зазначено про наявність заперечень, які додані на одному аркуші. У поданих запереченнях споживач вказує, що при проведенні перевірки не встановлено порушень стану та цілісності пломб та наклейок, термін проходження повірки не порушено, стан індикаторів дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів не порушено. Факт самовільного підключення не встановлено. Невстановлений пристрій, який був виявлений при проведенні перевірки та наявність якого стала підставою для встановлення порушення підприємством не використовувався, на момент перевірки знаходився ізольовано від лічильника та не впливав на його роботу. Той факт, що підприємство не використовувало зазначений в акті пристрій, підтверджується поданими підприємством рахунками за активну електроенергію за 2014 - 2016 роки. Згідно зазначених рахунків об'єм використаних кВт/г за відповідні місяці року приблизно рівні. Крім того початок перевірки відбувся за відсутності відповідальної особи. Доступ до КТП було отримано від особи, яка не є відповідальною. Особи, що проводили перевірку, для того, щоб довести факт впливу на лічильник невідомого пристрою самі піднесли цей пристрій до лічильника (а.с.151).

Не погоджуючись із рішенням комісії, оформленим протоком №4 від 02 березня 2017 року позивач звернувся з листом до Державної інспекції з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної енергії і теплової енергії у Житомирській області.

Розглянувши звернення директора ТОВ "Ружинська будівельна кераміка" Короля С.М. інспекція надала відповідь від 22 березня 2017 року №31-21/23-138, де зазначено, що згідно пункту 1.2 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04 травня 2006 року №562, Методика застосовується постачальником електричної енергії за регульованим тарифом (електропередавальною організацією) при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об'єктів електроенергетики для споживання електроенергії без приладів обліку. Таким чином, наявність пристроїв для крадіжки електричної енергії, у тому числі радіочастотних пристроїв, які впливають на роботу електролічильника і не задіяні в схемі підключення електроустановок, не є порушенням вимог ПКЕЕ та Методики. У відповіді також зазначено, що відповідно до положень пункту 2.1, Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного з урахуванням вимог ПКЕЕ. Факт втручання споживача в роботу приладів обліку, факт пошкодження пломб та/або приладів обліку має бути підтверджений експертизою. До отримання енергопостачальником результатів експертизи (у визначених цією Методикою випадках) ця методика не застосовується. На підставі зазначеного, Інспекція Держенергонагляду повідомляє, що у зв'язку з відсутністю підтвердженого експертизою (проведеною спеціалізованою організацією) факту пошкодження електролічильника та втручання споживача в роботу приладу обліку з метою зниження його показів, ПАТ "Житомиробленерго" не мало підстав для здійснення розрахунку обсягу та вартості не облікованої енергії. Остаточне рішення щодо правомірності здійснення розрахунку збитків за актом належить до компетенції суду, рішення з якого є обов'язковим до виконання на всій території України /т.1, а.с.160-161/.

За вказаних обставин, враховуючи відсутність, на думку ТОВ "Ружинська будівельна кераміка", умисних протиправних дій спрямованих на приховування реального обсягу електричної енергії, позивач вважає незаконним рішення комісії Ружинського РЕМ ПАТ "Житомиробленерго" з розгляду актів порушення ПКЕЕ, оформленого протоколом №4 від 02.03.2017, а тому просить суд визнати відповідне рішення недійсним та скасувати.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши надані сторонами докази, місцевий господарський суд встановив, що заявлена позовна вимога задоволенню не підлягає, оскільки порушення споживачем ПКЕЕ, а саме: втручання в параметри розрахункового засобу обліку НІК2301АП2 заводський №0794258 з метою зміни показників відповідного лічильника, відповідальність за збереження якого покладено на позивача документально встановлене та підтверджене, а відтак суд дійшов висновку про наявність порушень ПКЕЕ зі сторони позивача та, відповідно, правомірність застосування відповідачем пункту 6.40 ПКЕЕ та підпункту 10.2.9 методики для здійснення нарахування вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем правил користування електричною енергією. Враховуючи встановлення судом обставин порушення позивачем ПКЕЕ шляхом втручання в параметри розрахункового засобу обліку НІК2301АП2 заводський №0794258 з метою зміни його показників, суд дійшов висновку про необґрунтованість доводів позивача щодо незаконності рішення комісії Ружинського РЕМ ПАТ "ЕК "Житомиробленерго" з розгляду акта №016354 від 13 лютого 2017 року про порушення ТОВ "Ружинська будівельна кераміка" ПКЕЕ, оформленого протоколом №4 від 02 березня 2017 року та відсутність правових підстав для скасування означеного рішення.

Однак, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду не може погодитись з такими висновками місцевого суду з огляду на наступне.

Між сторонами у справі виникли відносини з приводу електропостачання, які регулюються Господарським кодексом України, Цивільним кодексом України, Законом України Про електроенергетику, Правилами користування електричною енергією та Договором.

Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини (частина 2 статті 11 Цивільного кодексу України).

Згідно частини 1 статті 175 Господарського кодексу України, майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов'язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов'язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку. Майнові зобов'язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Частиною 1 статті 275 Господарського кодексу України передбачено, що за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі енергію) споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

Правовідносини, що склались між сторонами у справі виникли на підставі Договору на постачання електричної енергії №316 від 15 жовтня 2007 року, а предметом позову фактично є вимога про скасування оперативно-господарської санкції, застосованої до позивача рішенням комісії відповідача.

При розгляді справ про скасування оперативно-господарських санкцій суди повинні перевірити правомірність їх застосування шляхом встановлення вчинення споживачем порушень ПКЕЕ, які зафіксовані належним чином та підтверджуються належними й допустимими доказами, а також правильність застосування постачальником Методики про визначення вартості необлікованої електричної енергії.

Взаємовідносини, які виникають в процесі купівлі-продажу електричної енергії між виробниками, постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії) регулюються Законом України "Про електроенергетику" та Правилами користування електричною енергією (далі ПКЕЕ), що затверджені постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31 липня 1996 року № 28.

Згідно з преамбулою Закону України "Про електроенергетику", цим Законом визначаються правові, економічні та організаційні засади діяльності в електроенергетиці і регулюються відносини, пов'язані з виробництвом, передачею, розподілом, постачанням і використанням енергії, забезпеченням енергетичної безпеки України, конкуренцією та захистом прав споживачів і працівників галузі. Особливістю нормативно-правового регулювання електропостачання є наявність численних підзаконних нормативно-правових актів, у т.ч. нормативно-технічних, якими визначається та деталізується порядок отримання та споживання електроенергії.

Стаття 1 Закону України "Про електроенергетику" визначає постачання електричної енергії як господарську діяльність, пов'язану з наданням електричної енергії споживачеві за допомогою технічних засобів передачі та розподілу електричної енергії на підставі договору. Електрична енергія є товарною продукцією, призначеною для купівлі-продажу.

Договір про постачання електричної енергії - домовленість двох сторін (постачальник електричної енергії за врегульованим тарифом і споживач), що є документом певної форми, який встановлює зміст та регулює правовідносин між сторонами під час продажу постачальником за врегульованим тарифом електричної енергії споживачу за тарифами, які регулюються відповідно до законодавства України.

Статтею 27 Закону України "Про електроенергетику" встановлено, що правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці, зокрема, є крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку; порушення правил користування енергією.

Згідно з частинами 1, 2 статті 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Так, рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недооблікованої спожитої електроенергії є оперативно-господарською санацією.

Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Відповідно до частини 1 статті 237 Господарського кодексу України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною.

Як зазначено вище, пунктом 4.2.6. договору сторони погоди, що споживач сплачує постачальнику вартість недорахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача:

- самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії;

- пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку;

- споживання електроенергії поза засобами обліку;

- інших умов, визначених методикою.

Пунктом 6.41. Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31 липня 1996 року № 28 (надалі ПКЕЕ) передбачено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Згідно з пунктом 6.42. Правил на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії. Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків. Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. У разі звернення до суду впродовж 10 робочих днів з дня вручення протоколу споживачу останній має право не оплачувати виставлені рахунки до вирішення спірних питань у судовому порядку.

Відповідно до пункту 6.40 Правил у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 04 травня 2006 року №562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04 липня 2006 року за №782/12656 (далі - Методика).

Пунктом 2.1 Методики визначено перелік порушень, у разі виявлення яких енергопостачальник нараховує споживачу вартість не облікованої електричної енергії, спожитої внаслідок такого порушення (порушень), у відповідності до цієї Методики. Таким порушенням, зокрема, є пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо) (підпункт 3 пункту 2.1 Методики).

З наявного в матеріалах справи акта про порушення №016354 від 13 лютого 2017 року вбачається, що перевіркою встановлено порушення споживачем пунктів 6.40, 10.2.9 Правил користування електричною енергією шляхом проведення інших дій споживача на функціонування розрахункового приладу обліку НІК2301АП2, явних ознак втручання в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показів.

В даному випадку проведеною перевіркою виявлено не факт пошкодження пломб або самого приладу обліку, що є самостійною підставою для притягнення споживача до відповідальності без доведення самого факту зміни показів приладу обліку внаслідок такого порушення, а ознаки втручання позивача в параметри розрахункового засобу обліку НІК2301АП2 з метою зміни його показників за допомогою пристрою, що розміщувався окремо від приладу обліку.

З пояснень представника АТ "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" та матеріалів справи вбачається, що факт втручання в роботу приладу обліку електроенергії підтверджується актом про порушення №016354 від 13 лютого 2017 року та відеозаписом, який є додатком до акту.

Колегією суддів досліджено диск із записом відеофіксації порушення, який є додатком до акта №016354 від 13 лютого 2017 року та встановлено, що дана відеофіксація не є належним та допустимим доказом на підтвердження факту втручання позивача в параметри розрахункового засобу обліку НІК2301АП2 з метою зміни його показників, оскільки перший відеоролик тривалістю 16 секунд починається з відображення лічильника та стороннього пристрою, який зупиняє дію лічильника. Вказані дії вчиняються працівниками відповідача, які здійснювали перевірку. Однак, відеозапис не містить інформації починаючи з самого початку перевірки, на якій було б відображено відкриття дверей ЗТП-43, знаходження увімкненого стороннього пристрою поряд з лічильником, зупинений розрахунковий засіб, що б було належним підтвердженням факту порушення.

Крім того, у висновку судової електротехнічної експертизи №6776 від 20 березня 2018 року, проведеної Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз ім. Засл.проф. М.С. Бокаріуса на виконання вимог ухвали господарського суду Житомирської області від 11 квітня 2017 року, зазначено, що під час впливу на лічильник НІК 2301 АП2 заводський №0794258 наданим на дослідження приладом з написом "Засіб протинакипний, протикорозійний "ІК-02" за умови прикладення випромінювача до лицьової сторони або зверху кожуху корпусу відбувається повне блокування рахункових імпульсів, та, як наслідок, повністю припиняється врахування лічильником спожитої електроенергії. Максимальна відстань від випромінювача до кожуха корпуса лічильника, на якій ще відбувається блокування обліку електроенергії, становить 20-30 мм. Встановити факт впливу на досліджувальний лічильник НІК АП2 заводський №0794258 приладом, що був вилучений в ТОВ "Ружинська будівельна кераміка" не надається за можливе.

Поняття і види доказів викладені у статті 73 ГПК України, згідно якої доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов'язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов'язків щодо доказів (ст. 74 ГПК України).

Згідно статті 76 ГПК України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Частиною 1 статті 77 ГПК України передбачено, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

У відповідності до статті 78 ГПК України, достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (стаття 79 ГПК України).

Відповідно до статті 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Враховуючи вищевикладене, матеріали справи не містять належних та допустимих доказів на підтвердження порушення споживачем Правил користування електричною енергією, а саме непідтвердженим є факт відповідного втручання в роботу засобу обліку. За результатами проведеної судової експертизи та відеозаписом підтверджується лише теоретично можливе застосування позивачем пристрою для зміни показів приладів обліку.

Крім того, відповідно до положень пункту 2.1 Методики, методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного з урахуванням вимог ПКЕЕ. Факт втручання споживача в роботу приладів обліку, факт пошкодження пломб та/або приладів обліку має бути підтверджений експертизою. До отримання енергопостачальником результатів експертизи (у визначених цією Методикою випадках) ця методика не застосовується. У зв'язку з відсутністю підтвердженого експертизою (проведеною спеціалізованою організацією) факту пошкодження електролічильника та втручання споживача в роботу приладу обліку з метою зниження його показів, ПАТ "Житомиробленерго" не мало підстав для здійснення розрахунку обсягу та вартості необлікованої енергії.

Посилання апелянта на те, що огляд засобу обліку електроенергії відбувся за відсутності уповноваженого представника ТОВ "Ружинська будівельна кераміка", а директор споживача був присутній лише під час підписання акта про порушення №016354 від 13 лютого 2017 року, колегія суддів вважає необґрунтованими, з огляду на наступне.

Відповідно до пунктів 3.7., 8.1. та 10.2. ПКЕЕ засоби обліку мають бути встановлені таким чином, щоб для контролю за обсягом споживання електричної енергії забезпечити технічну можливість безперешкодного доступу до засобів обліку, зокрема, які встановлені на об'єктах споживача (основного споживача), - відповідальних працівників Держенергонагляду, постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та субспоживача.

Постачальник електричної енергії за регульованим тарифом має право, зокрема, на безперешкодний доступ (за пред'явленням службового посвідчення) до розрахункових засобів обліку електричної енергії, що встановлені на об'єктах споживачів, для візуального або автоматизованого зняття показів розрахункових засобів обліку.

Споживач електричної енергії зобов'язаний, зокрема, забезпечити безперешкодний доступ постачальника електричної енергії та/або електропередавальної організації до розрахункових засобів обліку електричної енергії, що встановлені на об'єктах споживача для візуального або автоматизованого зняття показів розрахункових засобів обліку.

Таким чином, нормами чинного законодавства передбачено обов'язок споживача забезпечити безперешкодний доступ постачальника електричної енергії до розрахункових засобів обліку електричної енергії, який, відповідно, кореспондує праву постачальника електроенергії на доступ до засобів обліку електричної енергії, та не ставиться в залежність від організації та визначення споживачем відповідальної особи/представника з метою виконання ним відповідних законодавчих приписів.

Судом встановлено, що прилад обліку розташований в ЗТП-43 на території споживача, двері ЗТП закриті замком, вільний доступ до електроустановок споживача з боку сторонніх осіб відсутній.

Працівників електропостачальної організації було допущено до перевірки особою, замок відкрила замок на дверях ЗТП-43 Цегельний склад.

Таким чином представникам відповідача не було підстав сумніватися в повноваженнях особи, оскільки він допустив їх до перевірки, чого не може зробити неуповноважена особа.

За вказаних обставин, доводи позивача що особи, які проводили перевірку отримали доступ до об'єкта, де знаходяться засоби обліку електроенергії від особи, яке не являється відповідальною не підтвердженні належними та допустимими доказами.

Враховуючи, що позивачем представлено достатньо об'єктивних та переконливих доказів в підтвердження своїх позовних вимог, а відповідачем позовні вимоги не спростовані, колегія суддів прийшла до висновку, що позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Ружинська будівельна кераміка" до Акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія Житомиробленерго" про визнання недійсним та скасування рішення комісії Ружинського РЕМ ПАТ "ЕК "Житомиробленерго" з розгляду акта №016354 від 13 лютого 2017 року про порушення ТОВ "Ружинська будівельна кераміка" ПКЕЕ, оформленого протоколом №4 від 02 березня 2017 року є обґрунтованим та підлягає задоволенню, оскаржуване рішення підлягає скасуванню.

Судовий збір за розгляд позовної заяви та апеляційної скарги, судові витрати за проведення судової експертизи та витрати на професійну правничу допомогу в суді першої та апеляційної інстанції відповідно до статті 129 ГПК України покладаються на відповідача.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 273, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Ружинська будівельна кераміка" на рішення господарського суду Житомирської області задовольнити.

Рішення господарського суду Житомирської області від 12 червня 2018 року у справі №906/233/17 скасувати. Прийняти нове рішення.

Визнати недійсним та скасувати рішення комісії Ружинського РЕМ ПАТ "ЕК "Житомиробленерго" з розгляду актів порушення ПКЕЕ, яке оформлено протоколом №4 від 02 березня 2017 року про нарахування ТОВ "Ружинська будівельна кераміка" оперативно-господарської санкції у вигляді недоврахованої електричної енергії в розмірі 972672,70 грн.

Стягнути з Акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" (10008, Житомирська область, м.Житомир, вул.Пушкінська, 32/8, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Ружинська будівельна кераміка" (13600, Житомирська область, Ружинський район, смт.Ружин, провулок Колгоспний, 5, ) 1600 грн. судового збору за розгляд позовної заяви та 2400 грн. судового збору за розгляд апеляційної скарги.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.

Справу №906/233/17 повернути господарському суду Житомирської області.

Повний текст постанови складений "21" вересня 2018 р.

Головуючий суддя Бучинська Г.Б.

Суддя Розізнана І.В.

Суддя Грязнов В.В.