ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А

про зупинення провадження у справі

12 вересня 2018 року м. ОдесаСправа № 916/476/18
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Аленіна О.Ю.

суддів: Богатиря К.В., Таран С.В.

За участю представників учасників справи:

прокурор - Риженко М.Ю. за посвідченням; ОСОБА_1 за посвідченням;

від Міністерства оборони України - ОСОБА_2 за довіреністю;

від Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління - ОСОБА_2 за довіреністю;

Представник ТОВ "Проммонтаж 31" в судове засідання не з'явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Заступника військового прокурора Одеського гарнізону Південного регіону України

на рішення господарського суду Одеської області від 11.06.2018 р. (суддя Петров В.С.) вступну та резолютивну частину якого проголошено у судовому засіданні у м. Одесі, просп. Шевченка, 29. Повний текст складено 21.06.2018 р.

по справі №916/476/18

за позовом Військового прокурора Одеського гарнізону в інтересах держави в особі Міністерства оборони України та Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління

до Товариства з обмеженою відповідальністю Проммонтаж 31

про стягнення збитків в сумі 79285,09 грн.

ВСТАНОВИВ

У березні 2018 р. Військовий прокурор Одеського гарнізону в інтересах держави в особі Міністерства оборони України та Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління звернувся до господарського суду Одеської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю Проммонтаж 31 (далі ТОВ Проммонтаж 31) в якому просило стягнути з відповідача на користь Міністерства оборони України в особі Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління збитки, завдані внаслідок завищення вартості виконаних робіт за договором генерального підряду №100/16 від 22.12.2016 на загальну суму 79285,09 грн.

В обґрунтування заявлених позовних вимог прокурор в інтересах позивачів зазначив, що в результаті проведеного комплексного аудиту Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління встановлено безпідставне завищення обсягів виконаних робіт по акту приймання виконаних будівельних робіт форми «КБ-2в №1 за грудень 2016 року за договором №100/16 від 22.12.2016, що укладений між Південним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням та відповідачем, на суму 79285,09 грн. Прокурор вважає, що відповідачем у порушення чинного законодавства безпідставно завищено обсяги виконання робіт на загальну суму 79285,09 грн., замовником було зайво сплачено вказані грошові кошти підряднику, а відповідно державі в особі Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління заподіяно збитки на вказану суму.

Рішенням господарського суду Одеської області від 11.06.2018 у задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись з означеним судовим рішенням до Одеського апеляційного господарського суду звернувся заступник військового прокурора Одеського гарнізону Південного регіону України з апеляційною скаргою в якій просить оскаржуване рішення скасувати повністю та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 23.07.2018 відкрито апеляційне провадження у справі №916/476/18 за апеляційною скаргою Заступника військового прокурора Одеського гарнізону Південного регіону України на рішення господарського суду Одеської області від 11.06.2018.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 27.07.2018 призначено справу до розгляду на 12.09.2018 р.

11.09.2018 Одеським апеляційним господарським судом отримано клопотання Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління про призначення експертизи в якому останнє просить призначити по справі судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручити товариству з обмеженою відповідальністю «Одеський регіональний центр незалежних експертиз», для розяснення експертом з боку Південного ТКЕУ пропонуються питання: 1) чи відповідають обсяги та вартість фактично виконаних Підрядником - ТОВ «Проммонтаж 31» робіт обсягам та вартості, визначеним проектно-кошторисною документацією до Договору №100/16 від 22.12.2016 на «Капітальний ремонт будівлі казарми за ГП №35, в/м №5, з внутрішніми інженерними мережами електрозабезпечення, водопроводу та каналізації, м. Миколаїв. Шифр - 5/35-3», а також обсягам та вартості, зазначеним в Акті приймання виконаних будівельних робіт форми №КБ-2в за грудень 2016 року та Довідці про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми №КБ-3 за грудень 2016 року на суму 158 125,75 грн.? Якщо не відповідають, то визначити обсяги та вартість фактично не виконаних, виконаних з недоліками робіт (в т.ч. завищення обсягів та вартості виконаних робіт) з вказаних в Акті приймання виконаних будівельних робіт форми №КБ-2в за грудень 2016 року та Довідці про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми №КБ-3 за грудень 2016 року; 2) у випадку встановлення невиконаних робіт, недоліків виконаних відповідачем робіт (в т.ч. завищення обсягів та вартості виконаних робіт) за Актом приймання виконаних будівельних робіт форми №КБ-2в та Довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми №КБ-3 за грудень 2016 року на суму 158 125,75 грн. встановити, чи були допущені недоліки (в т.ч. завищення обсягів та вартості виконаних робіт) явними (могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття) або прихованими (не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття). Витрати по проведенню експертизи покласти на позивача - Південне територіальне квартирно-експлуатаційне управління.

Своє клопотання Південне територіальне квартирно-експлуатаційне управління обґрунтовує тим, що в матеріалах справи відсутня позиція відповідача щодо визнання/невизнання позову та наведених у ньому підстав,а тому, для всебічного і об'єктивного вирішення спору по даній справі, на думку заявника, є потреба у визначенні, чи відповідають обсяги та вартість фактично виконаних відповідачем робіт обсягам та вартості, визначеним проектно-кошторисною документацією, у встановленні фактичних обсягів та вартості виконаних відповідачем робіт та у випадку виявлення недоліків виконаних відповідачем робіт (в т.ч. завищення обсягів та вартості виконаних робіт) - у встановленні, чи були такі недоліки явними або приховуваними, що потребує спеціальних знань.

Заявник також зазначає, що він не має можливості замовити, подати до суду експертний висновок у визначеному для подання доказів порядку у звязку з тим, що кошторисом Міністерства оборони України видатки Південного ТКЕУ для оплати судових будівельно-технічних експертиз на 2018 рік не передбачені, у звязку із чим, Південне ТКЕУ в порядку частини 1 статті 99, п. 6 ч. 1 ст. 267 ГПК України клопоче перед судом про призначення судової будівельно-технічної експертизи у справі.

У судовому засіданні від 12.09.2018 прокурори та представник Міністерства оборони України та Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління підтримали вказане клопотання та просили його задовольнити.

Представник відповідача у судове засідання не зявився. Рекомендовані повідомлення про вручення поштового відправлення від 24.07.2018 та 30.07.2018, яким на адресу відповідача, яка визначена у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, направлялись копії ухвал про відкриття провадження та призначення справи до розгляду, повернуті до суду з відміткою поштового відділення «за зазначеною адресою не проживає».

Розглянувши клопотання Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління про призначення судової будівельно-технічної експертизи по справі №916/476/18 колегія суддів зазначає наступне.

Так, статтею 1 Закону України "Про судову експертизу" визначено, що судова експертиза це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду. Водночас за приписами статті 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності умов, зокрема, для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо.

Колегія суддів відзначає, що судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи. Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.

Так звертаючись із позовом до суду першої інстанції прокурор зазначив, що в результаті проведеного комплексного аудиту Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління встановлено безпідставне завищення обсягів виконаних робіт по акту приймання виконаних будівельних робіт форми «КБ-2в №1 за грудень 2016 року за договором №100/16 від 22.12.2016, що укладений між Південним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням та відповідачем, на суму 79285,09 грн.

Так, прокурор вказує, що відповідно до акту контрольного обміру № 4/2 від 27.03.2017 р. відповідачем допущено завищення обсягів виконаних робіт на суму 79285,09 грн., а саме : безпіщане накриття поверхонь стін розчином із клейкового гіпсу на суму 3414,93 грн., у тому числі трудовитрати на суму 92,75 грн.; безпіщане накриття поверхонь стін гіпсовою штукатуркою типу Ізогипс (на кожний шар товщиною 0,5 мм додавати до 10 мм) на суму 10970,24 грн., у тому числі трудовитрати на суму 442,30 грн.; гіпсова штукатурка Ізогіпс на суму 7510,14 грн.; установлення перфорованих штукатурних кутиків 528,83 грн.; опорядження внутрішніх поверхонь стін декоративною сумішшю на суму 12756,62 грн., у тому числі трудовитрати на суму 493,95 грн.; фарба грунтуюча Ceresit СТ 16 на суму 5481,66 грн.; шпаклівка декоративна структурна біла Ceresit СТ 36 на суму 16573,33 грн. та інше.

Прокурор вважає, що відповідачем у порушення чинного законодавства безпідставно завищено обсяги виконання робіт на загальну суму 79285,09 грн., замовником було зайво сплачено вказані грошові кошти підряднику, а відповідно державі в особі Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління заподіяно збитки на вказану суму.

Під час розгляду справи у суді першої інстанції Міністерство оборони України та Південне територіального квартирно-експлуатаційного управління звертались до суду із клопотаннями про призначення експертизи, які судом залишені судом без задоволення, про що судом було постановлено протокольну ухвалу в підготовчому засіданні 31.05.2018 р., оскільки, як зазначено у мотивах оскаржуваного рішення, прокурором та позивачем не доведено неможливість надати відповідні докази до моменту звернення до суду з позовною заявою.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає клопотання Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління обґрунтованим та вважає, що призначення експертизи та висновок за результати її проведення матиме значення в розумінні ст.ст. 13, 74, 86 ГПК України при оцінці судом фактичних обставин даної справи в їх сукупності, що складає невід'ємну частину судової процедури.

Відповідно до п.5.1 розділу ІІ Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 р. № 53/5 (із змінами), зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 03.11.1998 р. за № 705/3145, основними завданнями будівельно-технічної експертизи є: визначення відповідності виконаних будівельних робіт та побудованих обєктів нерухомого майна (будівель, споруд тощо) проектно-технічній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва; визначення відповідності виконаних будівельних робіт, окремих елементів обєктів нерухомого майна, конструкцій, виробів та матеріалів проектно-технічній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва; визначення, перевірка обсягів і вартості виконаних будівельних робіт та складеної первинної звітної документації з будівництва та їх відповідність проектно-кошторисній документації, вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва тощо.

Пунктом 5.1.1 розділу ІІ Рекомендацій визначено орієнтовний перелік вирішуваних будівельно-технічною експертизою питань, зокрема: чи відповідають виконані будівельні роботи проектній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?; чи відповідають виконані будівельні роботи (або окремі елементи обєктів нерухомого майна, конструкції, вироби, матеріали тощо) проектно-технічній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБН, СНиП, стандартам, технічним умовам тощо)? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?; який перелік та обєми фактично виконаних будівельних робіт з будівництва (ремонту, реконструкції)?; яка вартість фактично виконаних робіт з будівництва (ремонту, реконструкції) обєктів?; чи відповідають обсяги та вартість фактично виконаних робіт з будівництва (ремонту, реконструкції) обєктів обсягам та вартості, визначеним проектно-кошторисною або первинною звітною документацією з будівництва?

Враховуючи вищевказані рекомендації, колегія суддів вважає, що клопотання Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління про призначення судової будівельно-технічної експертизи підлягає задоволенню частково, а саме на вирішення експерта слід поставити питання: чи відповідають обсяги та вартість фактично виконаних Підрядником - ТОВ «Проммонтаж 31» робіт обсягам та вартості, визначеним проектно-кошторисною документацією до Договору №100/16 від 22.12.2016 на «Капітальний ремонт будівлі казарми за ГП №35, в/м №5, з внутрішніми інженерними мережами електрозабезпечення, водопроводу та каналізації, м. Миколаїв. Шифр - 5/35-3», а також обсягам та вартості, зазначеним в Акті приймання виконаних будівельних робіт форми №КБ-2в за грудень 2016 року та Довідці про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми №КБ-3 за грудень 2016 року на суму 158 125,75 грн.? Якщо не відповідають, то визначити обсяги та вартість фактично виконаних робіт, виконаних з вказаних в Акті приймання виконаних будівельних робіт форми №КБ-2в за грудень 2016 року та Довідці про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми №КБ-3 за грудень 2016 року.

Щодо другого питання, яке заявник просив поставити перед експертом, колегія суддів вважає, що воно не стосується предмету позову та відповідь на дане питання не буде впливати на вирішення даної справи по суті.

Частиною 3 ст. 99 ГПК України визначено, що при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно.

З огляду на те, що заявник просить доручити проведення судової експертизи товариству з обмеженою відповідальністю «Одеський регіональний центр незалежних експертиз», дану пропозицію підтримано прокурором та Міністерством оборони України, заперечень відповідача з приводу визначення експертної установи не надходило, колегія суддів вважає за необхідне призначити по справі судову будівельно-технічну експертизу з дорученням її проведення експертам товариствт з обмеженою відповідальністю «Одеський регіональний центр незалежних експертиз» (65007, м. Одеса, вул. Водопровідна, 1/5).

Витрати по оплаті проведення судової експертизи суд апеляційної інстанції покладає на Південне територіальне квартирно-експлуатаційне управління.

Згідно з приписами ст. 100 ГПК України про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

Ухвала про призначення експертизи направляється особам, яким доручено проведення експертизи, та учасникам справи. Обєкти та матеріали, що підлягають дослідженню, направляються особі, якій доручено проведення експертизи (провідному експерту або експертній установі).

В ухвалі про призначення експертизи суд попереджає експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обовязків.

Статтею 103 ГПК України визначено, що експертиза проводиться у судовому засіданні або поза межами суду, якщо це потрібно у звязку з характером досліджень, або якщо обєкт досліджень неможливо доставити до суду, або якщо експертиза проводиться за замовленням учасника справи.

У разі якщо суд призначив проведення експертизи експертній установі, керівник такої установи доручає проведення експертизи одному або декільком експертам. Ці експерти надають висновок від свого імені і несуть за нього особисту відповідальність.

У відповідності до ст. 228 ГПК України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадках, зокрема, призначення судом експертизи.

Керуючись ст. ст. 99, 100, 103, 228 ГПК України, колегія суддів, -

Ухвалила:

1. Клопотання Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління про призначення експертизи задовольнити частково.

2. Призначити по справі №916/476/18 судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручити Товариству з обмеженою відповідальністю «Одеський регіональний центр незалежних експертиз» (65007, м.Одеса, вул.Водопровідна,1/5).

3. На вирішення експерта поставити наступні питання:

- чи відповідають обсяги та вартість фактично виконаних Підрядником - ТОВ «Проммонтаж 31» робіт обсягам та вартості, визначеним проектно-кошторисною документацією до Договору №100/16 від 22.12.2016 на «Капітальний ремонт будівлі казарми за ГП №35, в/м №5, з внутрішніми інженерними мережами електрозабезпечення, водопроводу та каналізації, м. Миколаїв. Шифр - 5/35-3», а також обсягам та вартості, зазначеним в Акті приймання виконаних будівельних робіт форми №КБ-2в за грудень 2016 року та Довідці про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми №КБ-3 за грудень 2016 року на суму 158 125,75 грн.? Якщо не відповідають, то визначити обсяги та вартість фактично виконаних робіт, виконаних з вказаних в Акті приймання виконаних будівельних робіт форми №КБ-2в за грудень 2016 року та Довідці про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми №КБ-3 за грудень 2016 року;

4. Оплату вартості експертизи покласти на Південне територіальне квартирно-експлуатаційне управління (65058, м. Одеса, вул. Армійська, 18, код 24981994).

5. Направити на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю «Одеський регіональний центр незалежних експертиз» для проведення дослідження матеріали господарської справи №916/476/18.

6. Роз'яснити сторонам, що згідно ч.2 ст.38 ГПК України вони вправі з підстав, зазначених у ст.ст.35,36,37 цього кодексу, заявити експерту відвід.

7. Попередити експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обовязків.

8. Апеляційне провадження у справі №916/476/18 зупинити до закінчення проведення судової будівельно-технічної експертизи та/або повернення матеріалів справи №916/476/18 до Одеського апеляційного господарського суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддями та може бути оскаржена до Верховного Суду у випадках передбачених Господарським процесуальним кодексом України.

Повний текст ухвали складено та підписано 14.09.2018.

Головуючий суддя Аленін О.Ю.

Суддя Богатир К.В.

Суддя Таран С.В.