ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

про призначення екпертизи

13.09.2018м. ДніпроСправа № 904/2732/18
За позовом Акціонерного товариства "Укртрансгаз", м. Київ

До Публічного акціонерного товариства "Дніпрогаз", м. Дніпро

Третя особа-1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Публічне акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", м. Київ

Треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: Дніпровський Національний Університет ім. Олеся Гончара, м. Дніпро (третя особа-2), Технологічний коледж Дніпропетровського державного аграрно-економічного університету, м. Дніпро (третя особа-3), Дніпропетровська дирекція УДПЗ «Укрпошта», м. Дніпро (третя особа-4), Державний Вищий Навчальний Заклад «Український державний хіміко-технологічний університет", м. Дніпро (третя особа-5), Національна металургійна академія України, м. Дніпро (третя особа-6), Регіональна філія «Придніпровська залізниця» ПАТ «Українська залізниця», м. Дніпро (третя особа-7), Приватне акціонерне товариство «Дніпропетровський тепловозоремонтний завод», м. Дніпро (третя особа-8), Житлово-будівельний кооператив №54 «Трубник», м. Дніпро (третя особа-9), Комунальне підприємство «Дніпроводоканал» Дніпровської міської ради, м. Дніпро (третя особа-10), Служба будівельно-монтажних робіт Регіональної філії «Придніпровська залізниця» ПАТ «Українська залізниця», м. Дніпро (третя особа-11), Комунальне підприємство «Теплоенерго» Дніпровської міської ради, м. Дніпро (третя особа-12), Обєднання співвласників Багатоквартирного будинку «Колос», смт. Слобожанське (третя особа-13) та Обслуговуючий кооператив «ЖСК №8 ОСОБА_1», м. Дніпро (третя особа-14)

Про стягнення 333 043 473, 81 грн.

Суддя Васильєв О.Ю.

ПРЕДСТАВНИКИ:

Від позивача: ОСОБА_2 ( дов. №1-12 від 24.05.18р.) ;

Від відповідача: ОСОБА_3 ( дов. №007.1Др-2-01 18 від 17.01.18р. ) ;

Від третьої особи-1: ОСОБА_1 (дов. №14-84 від 14.04.18р. ) ;

Від третьої особи-2: не з'явився ;

Від третьої особи-3: не з`явився ;

Від третьої особи-4: не з'явився ;

Від третьої особи-5: ОСОБА_4 ( дов. №26-30-147 від 15.01.18 р. ) ;

Від третьої особи-6: не з'явився ;

Від третьої особи-7: ОСОБА_5 ( дов. від 26.10.18р. ) , ОСОБА_6 ( посв. №248 від 08.08.17р. ) ;

Від третьої особи-8: не з`явився ;

Від третьої особи-9: не з`явився ;

Від третьої особи-10: ОСОБА_7 ( дов. №14/11-14 від 02.01.18р. ) ;

Від третьої особи-11: не з`явився ;

Від третьої особи-12: ОСОБА_8 ( дов. №2144 від 27.08.18р. ) ;

Від третьої особи-13: ОСОБА_9 ( наказ №17 від 30.09.14р. , голова)

Від третьої особи-14: не з`явився

СУТЬ СПОРУ :

АТ «Укртрансгаз» (позивач) звернувся з позовом до ПАТ «Дніпрогаз» ( відповідач ) про стягнення 333 043 473, 81 грн. (в т.ч.: 259 856 973, 43 грн. - основний борг; 37 754 023, 16 грн. - пеня; 28 367 465, 79 грн. - інфляційні втрати та 7 065 011, 43 грн. - 3% річних) заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу за договором транспортування природного газу № від 17.12.15р. (укладеного між сторонами). Позовні вимоги обґрунтовані посиланням на порушення відповідачем умов вищезазначеного договору в частині здійснення своєчасної оплати послуг балансування обсягів природного газу за період січень-квітень, червень, листопад, грудень 2016 року та січень-грудень 2017р. Позивач вказує, що відповідно до п.9.1. договору : у разі виникнення у відповідача негативного місячного небалансу та неврегулювання ним цього небалансу відповідно до Кодексу ГТС в строк до 12 числа місяця , наступного за газовим місяцем , відповідач зобовязаний сплатити позивачу за послуги балансування . Тобто , відповідно до вимог Кодексу ГТС та умов договору, передумовою надання позивачем послуг балансування є наявність ву відповідача негативного місячного небалансу , що не був врегульований у строк до 12-числа наступного місяця. Місячний небаланс розраховується оператором газотранспортної системи (позивачем) до 10-го числа наступного місяця на підставі фактичних данних , одержаних у процесі алокації ,яку здійснює оператор газотранспортної системи (позивач) . На підставі вищенаведених норм закону та умов договору АТ «Укртрансгаз» здійснив алокацію обсягів природного газу , відібраних ПАТ «Дніпрогаз» з точки виходу з газотранспортної системи до точки входу до суміжної системи газорозподільної системи ( оператором якої є відповідач ) ; за результами чого згідно даних позивача у ПАТ «Дніпрогаз» були виявлені обсяги негативних місячних небалансів за січень-квітень, червень, листопад, грудень 2016 р. та січень-грудень 2017 р. (які підтверджуються звітами про надані послуги з транспортування за вказані періоди ) у наступних обсягах:

Місяць виникнення негативного місячного небалансуОбсяг небалансу , тис.куб.м.
січень 2016 р.305,230
лютий 2016 р.2 100,000
березень 2016р.12,502
квітень 2016 р.7,585
червень 2016 р.595,724
листопад 2016р.2 664,547
грудень 2016р.1 000,496
січень 2017р.3 487,492
лютий 2017 р.3 067,718
березень 2017р.18 132,284
квітень 2017 р.531,507
травень 2017р.616, 571
червень 2017 р.595.732
липень 2017 р.570,664
серпень 2017 р.496,024
вересень 2017р.552,259
жовтень 2017р.960,854
листопад 2017р.1 748,895
грудень 2017р.2 264,065

Позивач стверджує , що обсяги негативних місячних небалансів відповідача утворилися внаслідок відбору природного газу ПАТ «Дніпрогаз» з точки виходу з газотранспортної системи для власних виробничих потреб відповідача ( в алокаціях /звітах відповідача такі обсяги вказані в рядку «ВТВ , нормативні втрати газорозподільного підприємства» ). Повний перелік таких випадків наведеноу довідках «Інформація про надходження на точку входу , та розподіл по точках виходу обсягів природного газу , віднесених оператором газорозподільних мереж, із зазначенням обсягу небалансу за 2016 та 2017 роки за відповідні місяці, в яких у графі «Контрагент» по рядку «ГТС» вказані безпосередні обсяги відбору відповідачем газу як витрат оператора ГРС без їх фактичного подання до газотранспортної системи будь-якими постачальниками». Наведені обставини підтверджують ( на думку позивача ) обсяги місячних негативних небалансів ПАТ «Дніпрогаз» за спірні періоди та свідчать про наявність обовязку відповідача щодо їх врегулювання у порядку , встановленому Кодексом ГТС.

У звязку із нездійсненням відповідачем заходів щодо самостійного врегулювання негативного місячного небалансу за вказані періоди в порядку , встановленому Кодексом ГТС, позивач ( як оператор газотранспортної системи ) надав відповідачу послуги з балансування для врегулювання небалансів за вказані періоди на загальну суму 369 917 761,52 грн. Для оформлення наданих послуг АТ «Укртрансгаз» склав односторонні акти про надання послуг балансування з додатками до таких актів , де вказано розразунок вартості послуг балансування та рахунки на оплату цих послуг, а саме :

Акт надання послугДата актуНомер актуСума акту, грн.Обсяг акту, тис. куб мЛист
послуги балансування січень 201731.01.2017№ 01-17-512000733-БАЛАНС від 31.01.201729 207 048,003 487,492Від 15.02.2017 №2025/12
послуги балансування лютий 201728.02.2017№02-17-512000733-БАЛАНС від 28.02.201728 235 276,473 067,718Від 15.03.2017 №3418/12
послуги балансування березень 201731.03.2017№ 03-і7-512000733-БАЛАНС/1 від 31.03.20179 728 615,321 030,661Від 14.04.2017 №4967/12
послуги балансування березень 201731.03.2017№03-17-512000733-БАЛАНС/2 від 31.03.2017193 710 767,7817 101,623Від 14.04.2017 №4967/12
послуги балансування квітень 30.04.2017№ 04-17-512000733- Баланс від 30.04.20174 039 821,00531,507Від 15.05.2017 №5917/12
послуги балансування січень 201629.05.2017№01-16- 512000733-БАЛАНС від 29.05.20172 836 734,36305,230Від 08.06.2017 № 1001ВИХ-17-1227/1001.14
послуги балансування березень 201629.05.2017№03-16-512000733-БАЛАНС від 29.05.201794 680,1412,502Від 08.06.2017 № 1001ВИХ-17-1230/1001.14
послуги балансування квітень 201629.05.2017№ 04-16-512000733-БАЛАНС від 29.05.201757 442,737,585Від 09.06.2017 № 1001ВИХ-17-1274/1001.14
послуги балансування лютий 201630.05.2017 №02-16-512000733-БАЛАНС/КОР/1 від 30.05.20173 144 456,002100,000Від 20.06.2017 № 1001ВИХ-17-1750/1001.14
послуги балансування червень 201630.05.2017№06-16-512000733-БАЛАНС/КОР від 30.05.2017809 231,48595,724Від 20.06.2017 № 1001ВИХ-17- 1750/1001.14
послуги балансування травень 201731.05.2017№05-17-512000733-БАЛАНС від 31.05.20175 469 142,61616,571Від 15.06.2017 № 1001ВИХ-17-11499/1001.14
коригування КК за квітень 201714.06.2017№04-17-512000733-БАЛАНС/КОР від 14.06.2017807 964,20531,507Від 27.06.2017 №1001ВИХ-17-1975/1001.14
послуги балансування листопад 201626.06.2017№ 11-16-512000733-БАЛАНС/КОР від 26.06.20174 156 693,322664,547Від 19.07.2017 № 1001ВИХ-17-2955/1001.14.01.01
послуги балансування березень 201730.06.2017№ 03-17-512000733-БАЛАНС/1/КОР від 30.06.20171 945 723,0718132,284Від 19.07.2017 № 1001ВИХ-17-2955/1001.14.01.01
послуги балансування червень 201730.06.2017№06-17-512000733-БАЛАНС від 30.06.20175 067 627,14595,732Від 14.07.2017 № 1001ВИХ-17-28241001.14
послуги балансування грудень 201627.07.2017№ 12-16-512000733-БАЛАНС/КОР від 27.07.20171 716 370,901000,496Від 03.08.2017 № 1001ВИХ-17-3294
послуги балансування січень 201727.07.2017№01-17-512000733-БАЛАНС/КОР від 27.07.2017 5 841 409,603487,492Від 03.08.2017 № 1001ВИХ-17-3294
послуги балансування лютий 201727.07.2017№02-17-512000733-БАЛАНС/КОР від 27.07.20175 647 055,292100,000Від 03.08.2017 № 1001ВИХ-17-3294
Послуги балансування июль 201731.07.2017№07-17-512000733-БАЛАНС від 31.07.20175 001 134,03570,664Від 15.08.2017 № 1001ВИХ-17-3617
Послуги балансування серпень 201731.08.2017№08-17-512000733-БАЛАНС від 31.08.20174 443 859,18496,024Від 14.09.2017 № 1001ВИХ-17-4324
Послуги балансування Вересень 201730.09.2017№09-17- Баланс5 425 279,32552,259Лист від 13.10.2017 №1001 ВИХ-17-5084
послуги балансування жовтень 201731.10.2017№10-17--БАЛАНС9 245 261,86960,854Лист від 14.11.2017 № 1001ВИХ-17-5864
послуги балансування листопад 201730.11.0733-БАЛАНС18 297 725,781 748,895Лист від 15.12.2017 №TSОВИХ-17-137
послуги балансування грудень 201731.12.2017№12-17--БАЛАНС 2 264,065Лист від 14.01.2018 №TSОВИХ-18-26

Але відповідач до цього часу не оплатив вартість послуг з балансування у вищенаведеному розмірі , у звязку з чим позивач нарахував йому пеню за прострочення зобовязань в розмірі 37 754 023,16 грн. , 3 % річних в розмірі 7 065 011,43 грн. ( т.2. а.с.3-5) та інфляційні втрати в розмірі 28 367 465,79 грн. ( т.2, а.с.6-9 )

ПАТ «Дніпрогаз» ( відповідач ) проти задоволення позовних вимог заперечував з наступних підстав : між ПАТ «Укртрансгаз» ( правонаступником якого є АТ «Укртрансгаз» (оператор ГТС) та ПАТ «Дніпрогаз» (оператор ГРМ) укладено договір № НОМЕР_1 від 17.12.15 р. транспортування природного газу , відповідно до умов якого позивач надає відповідачу послуги транспортування природного газу, а відповідач сплачує позивачу встановлену в цьому договорі вартість таких послуг. Послуги надаються на умовах, визначених у Кодексі ГТС, з урахуванням особливостей, передбачених цим договором. До послуг, які можуть бути надані відповідачу за цим договором належать: послуги замовленої потужності в точках входу та виходу до/з газотранспортної системи (надалі - розподіл потужності); послуги фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтверджених номінацій (надалі - транспортування); послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи та відбираються з неї (надалі - балансування) (п.п. 2.1 - 2.3 договору).

Відповідно до п. 2.5 договору сторони погодили, що приймання - передача газу, документальне оформлення та подання звітності позивачу здійснюється відповідно до вимог Кодексу ГТС. Згідно пункту 5.1 договору порядок комерційного обліку природного газу (у тому числі приладового) та перевірки комерційних вузлів обліку, а також порядок приймання - передачі природного газу в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи, визначення та перевірки параметрів якості в цих точках здійснюється сторонами відповідно до вимог Кодексу ГТС та з урахуванням цього договору.

Зі змісту розділу ІХ договору вбачається , що у разі виникнення у відповідача негативного місячного небалансу та не врегулювання ним цього небалансу відповідно до Кодексу ГТС в строк до 12 числа місяця, наступного за газовим місяцем, відповідач зобов'язаний сплатити позивачу за послуги балансування. Негативний місячний небаланс визначається відповідно до Кодексу ГТС. Вартість послуг балансування за газовий місяць визначається на підставі даних про місячний небаланс відповідача за формулою: В балансування = БЦГ х К х QБГ, де БЦГ - базова ціна газу; QБГ - обсяг негативного місячного небалансу відповідача; К - коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1,2. При розмірі небалансу до 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1. При цьому, базова ціна газу визначається позивачем відповідно до Кодексу ГТС. Позивач визначає базову ціну газу щомісяця в строк до 10 числа місяця, наступного за газовим місяцем, та розміщує її на своєму веб - сайті.

Пунктом 9.4 договору, в редакції додаткової угоди № 1/НОМЕР_1 від 29.11.17р., (умови якої застосовуються до відносин сторін з 29 грудня 2016 р.) передбачено, що позивач до 14 числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає відповідачу на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок - фактуру. Відповідач, крім вартості послуг вказаних у абзаці другому даного пункту, зобов'язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує 5-ти банківських днів. Оплата вартості послуг балансування оператором газорозподільної системи за рахунок виділених субвенцій з державного бюджету на покриття пільг, субсидій та компенсацій побутовим споживачам проводиться у строки та за процедурою, передбаченою «Порядком перерахування деяких субвенцій з державного бюджету місцевим бюджетам на надання пільг, субсидій та компенсацій» ( затвердженим постановою КМУ від 11.01.2005 р. за № 20 ) , у сумі, що не перевищує вартості послуг розподілу фактично спожитого природного газу зазначеними споживачами за розрахунковий період.

Пункту 11.4 договору визначено, що послуги балансування оформлюються одностороннім актом за підписом позивача на весь обсяг негативного місячного небалансу, неврегульованого відповідачем відповідно до Кодексу та розділу ІХ цього договору.

Сторони погодили, що договір набирає чинності з дня його укладення на строк до 31 грудня 2016 року, умови договору застосовуються до відносин сторін, які виникли до його укладення, а саме з 01 грудня 2015 року. Цей договір вважається продовженим на кожний наступний календарний рік, якщо не менше ніж за місяць до закінчення строку дії цього договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов (п. 17.1 договору).

Позивачем у позовній заяві наведено перелік актів наданих послуг, які направлялися на адресу ПАТ «Дніпрогаз». Проте, відповідач звертає увагу суду на те , що ці акти наданих послуг складені та направлені на адресу відповідача з грубим порушенням умов договору та вимог Кодексу ГРС.

По-перше, п. 9.4. договору встановлює, що оператор (позивач) до чотирнадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає замовнику (ПАТ «Дніпрогаз») на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок-фактуру. Замовник зобовязаний здійснити оплату у строк, що не перевищує пяти банківських днів. В порушення цих умов, розрахунок вартості послуг балансування та рахунок-фактура у встановленому договором порядку на погоджені сторонами електронні адреси ПАТ «Дніпрогаз» не надходили, тому обовязок оплати послуг не настав, відповідно, строк розрахунку не сплив.

Крім того, оригінали зазначених вище документів, також були направлені позивачем із простроченням, що вбачається із таблиці, наведеної в позовній заяві (т.1, а.с. 8-10).

По-друге, розрахунок вартості послуг балансування у період з лютого 2016 року по квітень 2017 року проведений позивачем на підставі пункту 9.2 договору, виходячи з коефіцієнта компенсації рівного 1 ( одиниці ), тобто по закінченню зазначених вище газових місяців позивач встановив, що негативний небаланс відповідача у вказаному вище періоді не перевищив 5 % від обсягу відібраного відповідачем природного газу з газотранспортної системи.

Більш того, своєчасність розрахунків за договором в період лютий, червень 2016 року були предметом розгляду в порядку господарського судочинства (справи № 904/ 4505/16, 904/7685/16). По даним справам винесено остаточні рішення Вищого господарського суду України, рішення суду виконані в повному обсязі. Відповідно заборгованість ПАТ «Дніпрогаз» перед АТ «Укртрансгаз» за лютий, червень 2016 року відсутня.

Проте, починаючи з червня 2017 року позивач починає направляти на адресу відповідача коригуючі акти наданих послуг, відповідно до яких збільшує вартість послуг балансування за попередні періодизастосувавши коефіцієнт 1,2.

Позивачем у травні 2017 року проведено перерахунок вартості послуг балансування обсягів природного газу, наданих відповідачу у період січень квітень 2016 року та червень 2016 року, про що ним складено односторонні акти:

№ 02-16--БАЛАНС/КОР/1 від 30.05.2017 року (за лютий 2016 року) на суму 3144456,00 грн.;

№ 06-16--БАЛАНС/КОР від 30.05.2017 року (за червень 2016 року) на суму 809 231,48 грн.

№ 11-16--БАЛАНС/КОР від 26.06.2017 року (за листопад 2016 року) на суму 4 156 693,32 грн.

№ 12-16--БАЛАНС/КОР від 27.07.2017 року (за грудень 2016 року) на суму 1 716 370,90 грн.

№ 01-17--БАЛАНС/КОР від 27.07.2017 року (за січень 2017 року) на суму 5 841 409,60 грн.

№ 02-17--БАЛАНС/КОР від 27.07.2017 року (за лютий 2017 року) на суму 5 647 055,29 грн.

№ 03-17--БАЛАНС/КОР від 30.06.2017 року (за березень 2017 року) на суму 1 945 723,07 грн.

№ 04-17--БАЛАНС/КОР від 14.06.2017 року (за квітень 2017 року) на суму 807 964,20 грн.

За підсумками січня, березня, квітня 2016 року акти про надання послуг балансування на адресу ПАТ «Дніпрогаз» протягом 2016 року не направлялися, що свідчить про те, що послуга балансування позивачем у зазначені періоди відповідачу не надавалася. При цьому, в порушення вимог договору та Кодексу ГТС Акти надання послуг балансування за січень, березень, квітень 2016 року були складені позивачем та направлені відповідачу лише в травні-червні 2017року.

№ 01-16-512000733-БАЛАНС від 29.05.2017 року (за січень 2016 року) на суму 2 836734,36 грн.;

№ 03-16--БАЛАНС від 29.05.2017 року (за березень 2016 року) на суму 94680,14 грн.;

№ 04-16--БАЛАНС від 29.05.2017 року (за квітень 2016 року) на суму 57 442,73 грн.;

Чинними нормативно-правовими актами не передбачено здійснення оператором ГТС коригування розрахунків небалансу замовників послуг транспортування попередніх періодів, по яким оператор ГТС вже здійснив балансування. Надання оператором ГТС замовникам послуг транспортування коригуючих актів суперечить положенням розділу ХІV Кодексу ГТС.

Однією із складових послуги транспортування природного газу, що надається позивачем відповідачу в рамках укладеного договору, є послуга балансування обсягів природного газу, який подається відповідачем до газотранспортної системи та відбирається ним з газотранспортної системи (пункт 9 глави 1 розділу VІІІ Кодексу ГТС).

Главою 1 розділу ХІV Кодексу ГТС «Комерційне балансування» встановлено, що при розрахунку небалансу замовників послуг транспортування оператор газотранспортної системи враховує всі обсяги газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування, переданого до газотранспортної системи та відібраного з газотранспортної системи, у тому числі у розрізі його контрагентів (споживачів)(п.2).Перевищення обсягів відібраного природного газу з газотранспортної системи над обсягами переданого природного газу є негативним небалансом (п. 3).

Відповідно до пунктів 1 - 2 глави 3 розділу ХІV Кодексу ГТС (в редакції діючій з 28.04.2017), оператор газотранспортної системи визначає місячний небаланс для кожного місяця як різницю між обсягом природного газу, який замовник послуг транспортування передав у точках входу і отримав з газотранспортної системи у точках виходу за цей газовий місяць. Місячний небаланс розраховується оператором газотранспортної системи до 10-го числа наступного місяця на підставі фактичних даних, одержаних у процесі алокації, яку здійснює оператор газотранспортної системи.

Враховуючи наведене вище та приписи пунктів 4, 7 глави 3, глави 4 розділу ХІV Кодексу ГТС слід дійти висновку про те , що Кодексом ГТС чітко встановлені строки, в межах яких оператор газотранспортної системи має визначити небаланс замовника послуги, як добовий так і місячний, та вчинити відповідні дії по його усуненню. При цьому, оператор газотранспортної системи не наділений правом корегувати, тобто перераховувати, місячні небаланси попередніх газових місяців, по яким ним вже було надано послуги з балансування обсягів природного газу.

Відповідної позиції дотримується регулятор - Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг , у листі від 27.06.17р. за № 7044/16.3.2/7-17 . Цим листом регулятор розяснив операторам газорозподільних систем, що чинними нормативно-правовими актами не передбачено здійснення операторами газотранспортної системи (ГТС) коригування небалансу замовників послуг транспортування попередніх періодів, по яким оператор ГТС вже здійснив балансування. Надання оператором ГТС замовникам послуг транспортування коригуючих актів суперечить положенням розділу ХІV Кодексу ГТС.

Щодо застосування позивачем, при визначенні вартості послуг балансування, компенсуючого коефіцієнту 1,2 відповідач заперечує в повному обсязі з огляду наступне.

Дійсно, умовами п. 9.2 договору сторони визначили що вартість послуг балансування за газовий місяць визначається на підставі даних про місячний небаланс відповідача за формулою В балансування = БЦГ х К х QБГ, де БГЦ - базова ціна газу; QБГ - обсяг негативного місячного небалансу відповідача; К - коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1,2. При розмірі небалансу до 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1.

Позивач при визначенні співвідношення негативного небалансу до обсягу відібраного природного газу з точки виходу з газотранспортної системи враховує лише обсяги газу, що відібрані відповідачем на власні потреби та обсяги відібрані ним для покриття виробничо - технічних витрат.

Пунктом 2 глави 1 розділу ХІV Кодексу ГТС встановлено, що при розрахунку небалансу замовників послуг транспортування оператор газотранспортної системи враховує всі обсяги природного газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування, переданого до газотранспортної системи та відібраного з газотранспортної системи, у тому числі у розрізі його контрагентів (споживачів). Негативний небаланс утворюється у разі перевищення обсягів відібраного природного газу з газотранспортної системи над обсягами переданого природного газу. Водночас, пунктом 9.2 договору № НОМЕР_2, на підставі якого позивачем проведено розрахунок вартості послуг балансування, сторони погодили, що коефіцієнт 1,2 застосовується у випадку, коли негативний небаланс перевищує 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи.

Тобто, коефіцієнт компенсації слід розраховувати, виходячи з співвідношення небалансу до загального обсягу газу, відібраного з газотранспортної системи, а не лише того, що був відібраний відповідачем для власного споживання для покриття виробничо - технічних витрат.

Аналогічні розяснення надані Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг у листі від 25.03.16р. за № 2840/16.3/7-16 .

Враховуючи, що за даними відповідача негативні баланси ПАТ «Дніпрогаз» протягом спірних періодів не перевищують 5% від зазначених вище обсягів природного газу, фізично відібраного відповідачем з газотранспортної системи, а відтак при розрахунку вартості послуг балансування у вказаному періоді має бути застосований коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1 ( одиниці) .

По-третє, в актах за січень, березень, квітень 2016 року, березень 2017 року визначаючи обсяг послуги балансування позивач включає обсяги природного газу, які були фактично спожиті підприємствами ТКЕ та не врегульовані їх постачальником ПАТ «НАК «Нафтогаз України». Але ПАТ «Дніпрогаз» не було замовником ані послуги транспортування, ані послуги балансування по даним обсягам природного газу у зазначені періоди. Зведену інформацію наводено у таблиці нижче.

№ з/пНазва споживачаНаявність договору постачання, Постачальник (за наявною у ПАТ інформацією)Реквізити договору розподілуОбсяг неоформленого газу, тис. м3Період споживання неоформленого газуПричина неоформлення обсягу газу
1Дніпропетровський національний університет ім. О. ГончараУкладений. НАК "Нафтогаз України"0942021UKRAB016 від 01.01.2016 177,328січень 2016НАК "Нафтогаз України" відмовило в підписанні актів приймання-передачі
2Технологічний коледж Дніпропетровського державного аграрно-економічного університетуУкладений. НАК "Нафтогаз України"09420QABR9AB016 від 01.01.16 7,000січень 2016НАК "Нафтогаз України" відмовило в підписанні актів приймання-передачі
3УДППЗ "Укрпошта" Дніпропетровська дирекціяУкладений. НАК "Нафтогаз України"09420PLFGRAP016 від 01.01.16 11,811січень 2016НАК "Нафтогаз України" відмовило в підписанні актів приймання-передачі
4ДВНЗ "Український державний хіміко - технологічний університет"Укладений. НАК "Нафтогаз України"0942021YL2AT016 від 01.01.16 26,450січень 2016НАК "Нафтогаз України" відмовило в підписанні актів приймання-передачі
5Національна металургійна академія УкраїниУкладений. НАК "Нафтогаз України"0942021YLAAB016 від 01.01.16 82,641січень 2016НАК "Нафтогаз України" відмовило в підписанні актів приймання-передачі
6Українська залізниця ПАТ Придніпровська залізниця РФ Служба будівельно - монтажних робітУкладений. НАК "Нафтогаз України"094214296LAP016 від 01.01.16 12,502березень 2016НАК "Нафтогаз України" відмовило в підписанні актів приймання-передачі
7Дніпропетровський тепловозоремонтний завод ПрАТУкладений. НАК "Нафтогаз України"094200IB2TAT016 від 01.01.16 0,376квітень 2016НАК "Нафтогаз України" відмовило в підписанні актів приймання-передачі
8ЖБК - 54 ТрубникУкладений. НАК "Нафтогаз України"09420N24B6AT016 від 01.01.16 1,812квітень 2016НАК "Нафтогаз України" відмовило в підписанні актів приймання-передачі
9КП ДніпроводоканалУкладений. НАК "Нафтогаз України"0942039H8HAT016 від 01.01.16 4,162квітень 2016НАК "Нафтогаз України" відмовило в підписанні актів приймання-передачі
10Українська залізниця ПАТ Придніпровська залізниця РФ Служба будівельно - монтажних робітУкладений. НАК "Нафтогаз України"094214296LAP016 від 01.01.16 1,235квітень 2016НАК "Нафтогаз України" відмовило в підписанні актів приймання-передачі
11КП Теплоенерго ДМРУкладений. НАК "Нафтогаз України"09420WJ444AT016 від 01.01.16 17 097,735березень 2017Відмова НАК "Нафтогаз України" підписати акти приймання-передачі природного газу.
12Колос ОСББУкладений. НАК "Нафтогаз України"09420WFZHJAT016 від 01.01.16 2,596березень 2017Відмова НАК "Нафтогаз України" підписати акти приймання-передачі природного газу.
13ЖСК № 8 Весна ОКУкладений. НАК "Нафтогаз України"09420NA0LVAT016 від 01.01.16 1,292березень 2017Відмова НАК "Нафтогаз України" підписати акти приймання-передачі природного газу.

Щодо інформації , на яких постачальників оператором ГРМ ПАТ «Дніпрогаз» зазначались в алокаціях (звітах) обсяги відібраного споживачами природного газу із мереж ПАТ «Дніпрогаз», без наявності договору з постачальником (або неналежно підтвердженого договору) те без номінацій, по періодах відповідач пояснив наступне :

…в запитуваний період обсяги споживання газу без подання номінацій (обсяги небалансів газу) виникали у підприємств теплокомуненерго (ТКЕ). Всі вказані обсяги були включені в алокацію на постачальника із спеціальними обовязками ПАТ «НАК «НАК «Нафтогаз України», зокрема, по періодах:

у січні 2016 року - 305,230 тис. м3 газу за обєктами споживання підприємства ТКЕ (Дніпропетровський національний університет ім. О. Гончара; Технологічний коледж Дніпропетровського державного аграрно-економічного університету; УДППЗ «Укрпошта» Дніпропетровська дирекція; ДВНЗ «Український державний хіміко - технологічний університет»; Національна металургійна академія України;), включено в алокацію на ПАТ «НАК «Нафтогаз України»;

у березні 2016 року - 12,502 тис. м3 газу за обєктами споживання підприємства ТКЕ (ПАТ Українська залізниця Придніпровська залізниця РФ Служба будівельно - монтажних робіт), включено в алокацію на ПАТ «НАК «Нафтогаз України»;

у квітні 2016 року - 7,585 тис. м3 газу за обєктами споживання підприємства ТКЕ (Дніпропетровський тепловозоремонтний завод ПрАТ; ЖБК - 54 Трубник; КП Дніпроводоканал; ПАТ Українська залізниця Придніпровська залізниця РФ Служба будівельно - монтажних робіт), включено в алокацію на ПАТ «НАК «Нафтогаз України»;

у березні 2017 року - 17101,623 тис. м3 газу за обєктами споживання підприємства ТКЕ (КП Теплоенерго ДМР; ОСББ «Колос»; ОК ЖСК № 8 «Весна»), включено в алокацію на ПАТ «НАК «Нафтогаз України».

Відповідач звертає увагу суду на те , що вказані обсяги природного газу було фактично спожито вказаними підприємствами, що ними не заперечується. Постачальником вказаних обсягів газу було саме ПАТ «НАК «Нафтогаз України», виходячи із наступного. Оскільки підприємства ТКЕ мали укладені та діючі у відповідних місяцях споживання газу договори постачання з НАК «Нафтогаз України», вони не мали ні фізичної, ні формальної можливості змінити постачальника та придбавати газ не у НАК «Нафтогаз України».

Відмова НАК «Нафтогаз України» видавати номінації споживачам підприємствам ТКЕ, суперечило нормам Розпорядження КМУ від 5 жовтня 2016 р. № 742-р. «ОСОБА_2 питання опалювального сезону 2016/17 року», згідно якого Публічному акціонерному товариству «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» та постачальникам природного газу до початку опалювального сезону 2016/17 року було приписано видати номінації теплогенеруючим і теплопостачальним організаціям відповідно до договорів, які укладені з ними згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 29 квітня 2016 р. № 357 «Про затвердження Примірного договору про постачання природного газу виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії».

Слід зазначити, що підприємства ТКЕ здійснюють вироблення тепла всім категоріям споживачів, в тому числі, пільговикам та споживачам, які оформили житлово-комунальні субсидії. А це означає, що розрахунки за тепло з такими підприємствами ТКЕ здійснювалась грошовими коштами від споживачів тепла лише частково (до 50%), решта оплати отримувалась від держави - шляхом виділення субвенцій із державного бюджету на відшкодування різниці в тарифах (Постанова КМУ №20 від 2005 року). За весь час існування механізму виділення субвенцій (Постанова КМУ №20 від 2005 року) на оплату газу, участь в таких розрахунках як кінцевий бенефіціар (останній учасник в ланцюгу розрахунків, що перераховує кошти субвенції в бюджет) міг брати виключно НАК «Нафтогаз України». Виключно НАК «Нафтогаз України» у запитуваний період міг використовувати вказані субвенції для погашення своїх податкових зобовязань. Будь-які інші постачальники газу на ринку не мали права використання субвенції з бюджету для погашення своїх податкових зобовязань, а тому не могли навіть формально скористатись механізмом виділення субвенцій. Тобто, будь-який інший постачальник газу, крім НАКу, не міг отримати 100% компенсацію поставленого газу. Тому твердження НАК, що газ поставлявся підприємствам ТКЕ не з ресурсу НАК, а якимось іншим невідомим постачальником газу, суперечить як умовам укладених з підприємствами ТКЕ договорів постачання газу, так і нормам законодавства.

Також відповідач вказав , що забезпечення підприємств ТКЕ газом регулюються не тільки Постановами НКРЕКП (Кодекс газотранспортної системи, Кодекс газорозподільної системи), але й багатьма іншими актами, при чому, вищої юридичної сили. Не дивлячись на те, що певний обсяг газу може кваліфікуватись як «не підтверджений» в розумінні Кодексу ГТС, відповідно до нормативно-правових актів вищої юридичної сили, той самий обсяг газу є обсягом законного споживання. Зокрема, Законом України «Про теплопостачання» передбачено, що припинення газопостачання підприємства ТКЕ повинно здійснюватись шляхом забезпечення технологічної безпеки функціонування систем теплопостачання (стаття 6). Методика визначення технологічного мінімуму споживання природного газу для обєктів у сфері теплопостачання (в частині споживачів газу теплопостачальних організацій), затверджена Постановою КМУ від 13.11.13 №886 передбачає, що технологічний мінімум газу, який передається підприємству ТКЕ повинен бути достатнім, щоб теплопостачальне підприємство прогріло температуру повітря в приміщеннях щонайменше до +18, а температуру води, що подається споживачам, - щонайменше до +40. Зрозуміло, що перекриття подачі газу теплопостачальному підприємству в опалювальний період неминуче означатиме порушення ст. 6 вказаного Закону та названої Постанови КМУ. Тобто, той обсяг газу, який в розумінні постанови НКРЕКП може бути кваліфікований, як «не підтверджений обсяг газу», в той же час є таким, що споживається підприємством на законних підставах.

Обєкти газоспоживання, теплотраси підприємств ТКЕ є джерелами небезпеки виникнення надзвичайних ситуацій техногенного характеру (ст. 50 Кодексу цивільного захисту України). Припинення газопостачання на підприємство ТКЕ під час опалювального періоду (саме в такі періоди НАК намагалася ухилитись від оформлення обсягів газу) означатиме настання надзвичайної ситуації техногенного характеру. Відповідно до ст. 51 Кодексу цивільного захисту України на органи державної влади, органи місцевого самоврядування, субєктів господарювання покладено обовязок забезпечувати техногенну безпеку територій, підприємств, обєктів життєзабезпечення населення, тощо. Тому припинення постачання газу підприємствам ТКЕ в опалювальний період з причин нібито відсутності постачальника грубо порушуватиме норми законів України, що потягне за собою притягнення винних до відповідальності, включаючи кримінальну відповідальність за можливу диверсію, пошкодження обєктів комунальної інфраструктури, обєктів життєзабезпечення населення, тощо.

Зважаючи на вказане, перелічені в реєстрі підприємства ТКЕ:

- які мали укладені договори постачання газу з НАК,

- яким газ до моменту виникнення небалансу постачав НАК,

- які мали заборгованість за газ перед постачальником НАК та не здійснювали зміну постачальника,

- які за алгоритмом розподілу коштів із спецрахунку сплачували за газ саме на користь НАК,

- які не могли проводити розрахунки за газ у вказаний період коштами субвенції з держбюджету з жодним іншим постачальником, крім НАК,

- які не могли бути відключені від газу в опалювальний період без настання надзвичайної ситуації техногенного характеру,

- могли мати лише єдиного можливого постачальника це ПАТ «НАК «Нафтогаз України».

Даний постачальник був на 100% забезпечений та мав достатній ресурс газу в ГТС України для здійснення постачання газу підприємствам ТКЕ, обєктивні причини для виникнення небалансу в ГТС Україні в частині обсягів газу, спожитих підприємствами ТКЕ, відсутні.

Не дивлячись на вказане, за інформацією підприємств ТКЕ, НАК «Нафтогаз України» все ж відмовляється оформлювати акти приймання-передачі за вказані періоди. Такі дії НАК «Нафтогаз України» призвели до штучного виникнення в газотранспортній системі України небалансів природного газу. Утворення в газотранспортній системі «небалансів» газу потребує втручання Оператора ГТС шляхом балансування системи.

При цьому, зміст операції балансування полягає в заповненні (усуненні) Оператором ГТС утвореного небалансу іншим обсягом газу. Усунення небалансів газу в системі здійснюється Оператором ГТС за рахунок природного газу для «виробничо-технологічних потреб», який закуповується ним на ринку за промисловою ціною.

Відповідно до п. 1 Розділу 1 Глави XIV Кодексу ГТС, замовник послуг транспортування є відповідальним за виникнення небалансу, у тому числі щодо споживачів, з якими укладені договори постачання, та зобовязується застосувати всі доступні заходи для його уникнення, то які заходи у вказаний період застосовувались щодо споживачів для уникнення небалансу, в тому числі і відносно яких надходила інформація із ПАТ НАК «Нафтогаз України».

Такі заходи має здійснювати замовник послуги транспортування. В деяких випадках таким замовником послуги є постачальник, в деяких споживач. У випадку з підприємствами ТКЕ, ці підприємства мають укладені договори з ПАТ «Укртрансгаз» про транспортування природного газу. Відповідно до п. 2.3. Типового договору транспортування природного газу, затвердженого Постановою НКРЕКП України від 30.09.2015 р. №2497, за договором надаються наступні послуги: послуга замовленої потужності, послуга фізичного транспортування природного газу, послуга балансування обсягів газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї. Отже, підприємства ТКЕ є замовниками послуги транспортування в розумінні Глави XIV Кодексу ГТС.

ПАТ «Укртрансгаз» надавав цим підприємствам у вказаний період послуги фізичного транспортування природного газу магістральними газопроводами, оформлював акти транспортування, а також отримував від них кошти за таке транспортування. Так само, договір транспортування природного газу з ПАТ «Укртрансгаз» має ПАТ «НАК «Нафтогаз України». Тобто в частині обсягів так званих «небалансів» замовниками послуги транспортування могли бути або НАК «Нафтогаз України» (як постачальник газу, якого підприємство ТКЕ не змінило на іншого постачальника), або саме підприємство ТКЕ. Саме ці субєкти господарювання і є відповідальними за можливе виникнення небалансів та їх врегулювання в ГТС України, але аж ніяк не Оператор ГРМ, як це стверджує Позивач.

На підтвердження зазначеної правової позиції відповідач посилається на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 08.06.17 по справі №904/5237/17 ( в якому суд дійшов висновків про те , що планові обсяги постачання природного газу визначені сторонами (КП «Теплоенрго» та ПАТ «НАК «Нафтогаз України») у договорі на постачання природного газу, є узгодженими. Тобто, обсяги небалансів є обсягами постачання, які мають бути оформлені між НАК «Нафтогаз України» та підприємством ТКЕ.

Окрім того,відповідач вобгрунтування своїх заперечень посилається на мнимість наданих послуг балансування , що підтверджена рішеннями судів, зокрема : постановою ВГСУ від 24.10.17 у справі №922/346/17 ( залишеної без змін Постановою Верховного суду від 22.02.18 р. ) , постановою ВГСУ від 01.11.17р. у справі №922/310/17, постановою ВГСУ від 04.09.17р. у справі №922/309/17, постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 04.10.17р. у справі №904/5094/17, постановою Львівського апеляційного господарського суду від 08.11.17 у справі №926/680/17, постановою Верховного Суду у складі суддів об'єднаної палати Касаційного господарського суду від 22 червня 2018 р. по справі № 904/5621/17 , в яких зазначено, що в дійсності відбувались операції постачання газу між НАК «Нафтогаз України» та підприємствами ТКЕ, а не балансування ПАТ «Укртрансгаз».

По-четверте, як вбачається із розрахунку, доданого до позовної заяви та не заперечується відповідачем ; за послуги балансування ПАТ «Дніпрогаз» розраховувалося за рахунок коштів у вигляді субвенцій з державного бюджету місцевим бюджетам на надання пільг, субсидій та компенсацій та відповідно до договору доручення, укладеного між ПАТ «Дніпрогаз» та ТОВ «Дніпропетровсьгаз Збут»

Порядок перерахування деяких субвенцій з державного бюджету місцевим бюджетам на надання пільг, субсидій та компенсацій, затверджений постановою КМУ від 11.01.2005 за № 20, на підставі якого сторони здійснювали взаєморозрахунки до 01 січня 2018 року, визначав механізм перерахування субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам на надання пільг та житлових субсидій населенню на оплату природного газу.

08 листопада 2017 року Кабінетом Міністрів України було прийнято постанову № 951 «Про внесення змін та визнання такими, що втратили чинність, деяких постанов Кабінету Міністрів України», згідно якої з 01 січня 2018 року втратила чинність постанова Кабінету Міністрів України від 11 січня 2005 р. № 20 «Про затвердження Порядку перерахування деяких субвенцій з державного бюджету місцевим бюджетам на надання пільг, субсидій та компенсацій», з одночасним внесенням змін до Порядку фінансування видатків місцевих бюджетів на здійснення заходів з виконання державних програм соціального захисту населення за рахунок субвенцій з державного бюджету, затвердженого Постановою КМУ від 04.03.2002 за № 256 (надалі - Порядок № 256).

Згідно внесених змін Порядок № 256 було доповнено, в тому числі пунктом 8-1, який встановив механізм перерахування коштів на оплату пільг і субсидій, в тому числі за послуги з транспортування природного газу (складовою яких є балансування обсягів природного газу).

З 01 січня 2018 року втратив чинність Порядок № 20, який встановлював механізм перерахування субвенцій з державного бюджету на оплату пільг, субсидій, компенсацій, в тому числі щодо послуг з постачання природного газу, на підставі якого учасниками розрахунків складались акти звіряння по обсягу наданих послуг та спільні протокольні рішення щодо порядку їх оплати, - був введений новий механізм проведення відповідних розрахунків, учасниками якого з огляду на зміст Порядку № 256 є ПАТ «Укртрансгаз» (оператор ГТС) та ПАТ «Дніпрогаз» (оператор ГРМ).

Щодо стягнення пені, 3% річних та інфляційних збитків відповідач вказав наступне : оплата за послуги з балансування у спірному періоді проводилась ПАТ «Дніпрогаз» за рахунок коштів, що виділялись у вигляді субвенцій на оплату пільг та житлових субсидій населенню щодо послуг з транспортування природного газу згідно Порядку перерахування деяких субвенцій з державного бюджету місцевим бюджетам на надання пільг, субсидій та компенсацій, затвердженого постановою КМУ від 11.01.2005 за № 20 (діючого до 01 січня 2018 року) та згідно Порядку фінансування видатків місцевих бюджетів на здійснення заходів з виконання державних програм соціального захисту населення за рахунок субвенцій з державного бюджету, затвердженого постановою КМУ від 04.03.2002 за № 256 (зі змінами введеними в дію з 01 січня 2018 року).

Враховуючи зміст цих Порядків № 20 та № 256, відповідач дійшов висновку, що проводячи розрахунок за надані послуги у визначений у Порядку спосіб, сторонами було змінено порядок і строки виконання відповідачем грошових зобов'язань, які зазначені у Договорі.

Таким чином, спільними протокольними рішеннями передбачалося не тільки надання державою коштів на погашення заборгованості, але також змінювалися порядок і строки виконання боржником грошових зобов'язань перед кредитором, які виникли на підставі Договору.

Запроваджуючи механізм взаємних розрахунків між підприємствами паливно-енергетичного комплексу, визначений зазначеним Порядком, держава забезпечує відшкодування частини втрат підприємств паливно-енергетичного комплексу, пов'язаних з газопостачанням населенню, яке використовує субсидії та має пільги з оплати комунальних послуг, а саме - витрат на придбання природного газу, його транспортування магістральними та переміщення розподільчими газопроводами.

Все наведене вище, свідчить ( на думку відповідача ) про безпідставність позовних вимог про стягнення з ПАТ «Дніпрогаз» штрафних санкцій, зокрема пені, та наслідків порушення грошових зобов'язань, встановлених частиною 2 статті 625 Цивільного кодексу України. Таким чином, відповідач вказує, що оскільки ПАТ «Дніпрогаз» не могло самостійно впливати на порядок оплати послуг з балансування обсягів природного газу, що ПАТ «Укртрансгаз» поставляв на підставі Договору від 17.12.2015 за № 512000712, оскільки такі послуги оплачувалися виключно за рахунок бюджетних коштів у вигляді субвенцій з державного бюджету на оплату пільг, субсидій та компенсацій населенню, які мають цільовий характер використання та окремий порядок перерахування, встановлений Порядками № 20 (діючого до 01 січня 2018 року) та № 256 (діючого з 01 січня 2018 року, з урахуванням внесених змін, в тому числі пункту 8-1), права позивача відповідачем порушені не були.

ПАТ «Дніпрогаз» не визнає позов ПАТ «Укртрансгаз», вказуючи ( поміж-іншим ) на те , що з актів наданих послуг транспортування, розрахунків та звітів, отриманих від ПАТ «Укртрансгаз» за вказаний період, неможливо зрозуміти природу походження складових обсягів небалансу та суми нарахувань, зазначені звіти не містять деталізованої інформації по споживачах замовника послуг з транспортування відповідно до Кодексу газотранспортної системи затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП) від 30.09.2015р. №2493 (далі Кодекс ГТС).

Окрім того , відповідачем під час судового засідання 07.08.18 р. було заявлено клопотання про призначення по справі судової економічної експертизи ,яке ухвалою суду від 07.08.18 р. відхилено , як передчасне ; строк підготовчого провадження у спарві продовжено на 30 днів , відкладено розгляд справи у підготовчому засіданні на 28.08.18 р.

Загалом по справі відбулося 5 ( пять) судових засідань за участю сторін та третіх осіб , під час яких судом були частково виконані завдання підготовчого провадження : остаточновизначено предмет спору та характер спірних правовідносин , позовних вимог та склад учасників судового процесу ; зясовані заперечення відповідача проти позовних вимог ; визначені обставини справи , які підлягають встановленню ; вчинені інші дії з метою забезпечення правильного , своєчасного і безперешкодного розгляду справи по суті .

Під час судового засідання 04.09.18 р. представником ПАТ «Дніпрогаз» було повторно заявлено клопотання про призначення по справі судової економічної експертизи , обгрунтоване посиланням на наступні обставини : …зі змісту позовної заяви вбачається, що підставою позову є твердження АТ «Укртрансгаз» про наявність в період з січня 2016 року по грудень 2017 року обсягів місячних негативних небалансів ПАТ «Дніпрогаз» та не врегулювання таких небалансів в позасудовому порядку.

Відповідач звертаємо увагу суду на те, що з односторонніх актів послуг балансування, наданих позивачем , неможливо встановити зміст та обсяг господарської операції.

Як зазначалося відповідачем раніше (у відзиві на позов) за його даними акти, оформлені АТ «Укртрансгаз», складаються із сум:

- вартості обєму поставленого підприємствам теплокомуненерго природного газу, помноженої на коефіцієнт 1,2 та оформленої АТ «Укртрансгаз» актом балансування на ПАТ «Дніпрогаз»;

- додатково застосованого позивачем до вартості обсягу розподіленого природного газу для виробничо-технологічних втрат коефіцієнту 1,2 за минулі періоди 2016 року та 2017 року, в т.ч. оформленої коригуючими актами у травні-липні 2017 року, які в подальшому були повернуті позивачу;

- послуги балансування, надану АТ «Укртрансгаз» газорозподільній компанії для виробничо-технологічних втрат.

ПАТ «Дніпрогаз» не погоджується з жодною зі складових даної суми заборгованості. На підтвердження своєї позиції відповідачем було надано супровідні листи про повернення АТ «Укртрансгаз» коригуючих актів, судову практику щодо правомірності споживання природного газу підприємствами ТКЕ, розяснення НКРЕКП щодо застосування Кодексу газотранспортної системи в частині комерційного балансування, акт НКРЕКП позапланової виїзної перевірки АТ «Укртрансгаз».

У той же час, АТ «Укртрансгаз» наполягає на правомірності своїх дій щодо оформлення послуг балансування шляхом виставлення односторонніх актів, частина з яких була надана із порушенням встановлених строків. Водночас, позивачем надано до суду копії алокацій (звітів) про поділ фактичного обсягу природного газу, відібраного з точки виходу ПАТ «Дніпрогаз». Відповідно до вказаних документів ПАТ «Дніпрогаз» визначило обсяг небалансу « 0». Проте, у звітах про надані послуги з транспортування, які додані до позовної заяви , АТ «Укртрансгаз» самостійно визначив обсяг небалансу Відповідача.

Більш того, між позивачем та відповідачем було підписано акт звірки розрахунків станом на 31.12.16 р., з якого вбачається, що АТ «Укртрансгаз» було вказано та визнано суму боргу ПАТ «Дніпрогаз» за послуги балансування без врахування суми вартості обєму поставленого підприємствам ТКЕ природного газу та застосування коефіцієнту « 1,2».

З вищенаведеного вбачається, що наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку необхідно здійснювати господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.

Відповідач також вказує , що в даних бухгалтерського обліку ПАТ «Дніпрогаз» послуги балансування за вищевказаний період АТ «Укртрансгаз» не відображені, в звязку з відсутністю первинних бухгалтерських документів, оформлених відповідно до вимог чинного законодавства України.

ПАТ «Дніпрогаз» направлялись на адресу позивача листи щодо неправомірних дій останнього, в частині розрахунку вартості послуг балансування (копії листів наявні в матеріалах справи).

Крім того, позивачем не надано до матеріалів справи доказів щодо визначення розміру коефіцієнта за кожним періодом окремо.

Із системного аналізу положень Кодексу газотранспортної системи слідує, що послуги балансування надаються лише в рамках надання послуг транспортування природного газу замовнику послуг транспортування та відповідно небаланс (позитивний або негативний) може виникнути виключно щодо обсягу природного газу, щодо якого замовнику послуг транспортування надається послуга транспортування, а в межах цієї послуги - послуга балансування.

При цьому, з приписів вищезазначених норм Кодексу газотранспортної системи також слідує, що для встановлення факту наявності чи відсутності небалансу (позитивного чи негативного) необхідно встановити: 1) який обсяг природного газу, поданий замовником послуг транспортування для транспортування на точці входу та який обсяг природного газу відібраний замовником послуг транспортування з газотранспортної системи на точці виходу шляхом проведення порівняння алокацій; 2) чи наявна різниця між обсягом природного газу, поданим замовником послуг транспортування для транспортування на точці входу та обсягом природного газу, відібраним замовником послуг транспортування з газотранспортної системи на точці виходу шляхом проведення порівняння алокацій.

Водночас, для встановлення факту наявності чи відсутності негативного небалансу необхідно встановити чи наявний факт перевищення обсягів відібраного замовником послуг транспортування природного газу з газотранспортної системи над обсягами переданого природного газу цим замовником послуг транспортування.

У даному випадку, неможливо самостійно визначити саме вартість наданих послуг, відтак для вирішення господарського спору необхідні спеціальні знання в галузі економіки та бухгалтерського обліку, а тому в зазначеній справі необхідно призначити судову економічну експертизу.

ПАТ «Дніпрогаз» вважає , що призначення у справі судово-економічної експертизи буде спрямоване саме на дотримання судом повноти та всебічності встановлення обставин справи та дотримання ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

Згідно з рішенням Європейського суду з прав людини у справа «Дульський проти України» від 01.06.2006 експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід'ємну частину судової процедури.

Аналіз положень статей 99, 104 ГПК України дозволяє зробити висновок про те, що судова експертиза є одним із видів доказів та може призначатися судом за його ініціативою у випадку, коли суд вважає, що має дійсну потребу у спеціальних знаннях для встановлення певних фактичних даних, що входять до предмета доказування.

Виходячи з повноважень, наданих суду ГПК України та принципу диспозитивності дослідження обставин справи, оцінка доказів повинна ґрунтуватися на всебічному, повному та об'єктивному розгляді доказів у судовому процесі, з врахуванням сукупності всіх обставин. Отже, якщо суд доходить висновку, що для того, щоб надати оцінку певним обставинам справи йому не вистачає певних знань, суд вправі призначити судову експертизу, поставивши перед експертом конкретні запитання, незалежно від волевиявлення сторін.

Відповідач вказує , що питання, які ПАТ «Дніпрогаз» запропоновані експерту, стосуються виключно дослідження первинних документів і не стосуються встановлення відповідності окремих нормативних актів вимогам закону, надання правової оцінки діям сторін.

Відповідно до ч. 2 ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» первинні та зведені облікові документи можуть бути складені у паперовій або в електронній формі та повинні мати такі обов'язкові реквізити: назву документа (форми); дату складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

ПАТ «Дніпрогаз» вважає, що первинні документи, а саме односторонні акти АТ «Укртрансгаз» складені з істотними недоліками, оскільки з них не вбачається зміст та обсяг господарської операції (а саме складові сум, які увійшли до визначення обсягу небалансу, такі як обсяг спожитого природного газу підприємствами ТКЕ, обсяг небалансу, який перевищив 5% від загального обсягу природного газу, який надійшов до газорозподільної системи, тощо). А тому відповідач вважає , що саме експерт може визначити або не визначити зміст та обсяг господарських операцій на підставі наданих позивачем первинних документів .

Таким чином, в аспекті коригування показників фінансової звітності, що станом на момент виникнення такої необхідності така фінансова звітність вже є затвердженою, у звязку з чим оформлення АТ «Укртрансгаз» первинних документів після спливу майже одного року з моменту завершення господарської операції має наслідком необхідність коригування такої звітності, але, поряд з цим, звітність вже затверджена, перевірена, порушень не виявлено, коригування звітності може відбуватися виключно у випадках зміни в облікових оцінках та допущення помилок (МСБО 8 «Облікові політики, зміни в облікових оцінках та помилки»), з чим ПАТ «Дніпрогаз» погодитись не може, оскільки вважає, що оформлення із запізненням господарської операції із застосуванням коефіцієнту 1,2 не є помилкою та не є зміною ПАТ «Дніпрогаз» облікових оцінок, а є наслідком зловживанням з боку АТ «Укртрансгаз» правом, дією, що не передбачена діючим законодавством. Таким чином, при проведенні експертного дослідження, експерт повинен надати оцінку з огляду на вищевказані нормативно-правові акти, питанню наявності підстав для оформлення АТ «Укртрансгаз» коригуючих актів.

Відповідач окрім того вказує , що відповідно до п. 6 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 №4 «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» господарському суду слід мати на увазі, що чинне законодавство не надає йому права відмовити у призначенні судової експертизи, про яку клопочуться учасники судового процесу, за тим мотивом, що у складі суду є особи, які мають достатні для з'ясування відповідних питань спеціальні знання.

Представники позивача та ПАТ «НАК «Нафтогаз України» проти призначення по справіі судової економічної експертизи заперечували ; присутні в судовому засіданні представники третіх осіб на стороні відповідача в свою чергу наполягали на проведенні по справі економічної екпертизи .

Тобто , для прийняття обґрунтованого та законного рішення господарський суд повинен встановити наступні обставини : 1) чи підтверджується документально відбір у 2016-2017 роках природного газу підприємствами теплокомуненерго в обсягах , наведених у позовній заяві ? чи враховано позивачем при розрахунку стягуваної суми всього обсягу природного газу , отриманого відповідачем для подальшого розподілу споживачам , коєфіцієнту 1,2 ? чи підтверджується документально заборгованість відповідача в розмірі , вказаному у позові , тощо .

За наявними в справі матеріалами суд не в змозі надати відповіді на вищенаведені питання , перевірити розрахунки стягуваної суми , наданих сторонами ; оскільки ці розрахунки є достатньо складними , суперечливими , для їх перевірки необхідно вивчення значної кількості первинних документів , Спільних протокольних рішень ; також необхідно встановити , коли фактично здійснено взаєморозрахунок за природний газ відповідно до цих Спільних протокольних рішень ; дослідити рух коштів між всіма учасниками ( сторонами ) Спільних протокольних рішень ; надати оцінку великій кількості первинних платіжних документів , тощо.

Враховуючи , що докази (надані сторонами ) є взаємно суперечливими ; для зясування цих питань , що виникли при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, суд вважає за необхідне призначити по справі судову економічну експертизу .

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 99,100 ГПК України, господарський суд, -

У Х В А Л И В:

1.Призначити по справі № 904/2732/18 судову економічну експертизу , проведення якої доручити фахівцям Дніпропетровського НДІСЕ .

2. На вирішення експерта поставити наступні питання :

1) чи підтверджується документально відбір у 2016-2017 рр. природного газу підприємствами теплокомуненерго (третіми особами 2-14 ) в рамках укладених з ПАТ «НАК «Нафтогаз України» договорів постачання природного газу та в яких обсягах? Якщо так, то визначити обсяг природного газу та його вартість (грошовий еквівалент), який включений у відповідному періоді в сумі загальної заборгованості ПАТ «Дніпрогаз» перед АТ «Укртрансгаз» за послуги балансування?

2) чи підтверджується документально врахування всього обсягу природного газу, отриманого оператором газорозподільної системи у фізичних точках виходу з газотранспортної системи для подальшого розподілу приєднаним споживачам при застосуванні АТ «Укртрансгаз» коефіцієнту 1,2?

3) чи підтверджується документально надання у встановлений договором від 17.12.2015 року № та Кодексом газотранспортної системи термін (п. 4 гл.4 р. XIV - до 14 числа) замовнику послуг транспортування звітів по точкам входу/виходу замовника послуг транспортування (що має містити деталізацію по споживачах замовника послуг транспортування на точках виходу), розрахунків вартості послуг балансування та рахунків-фактур?

4) чи підтверджується документально врахування АТ «Укртрансгаз» при розрахунку небалансу вимог абз.5 п.8 гл.2 р. ХІІ Кодексу газотранспортної системи, а саме здійснення алокації на суб'єкта ринку природного газу, якого зобов'язано здійснювати постачання для певних споживачів природного газу - підприємств теплокомуненерго (постанова КМУ від 01.10.2015 року №758, постанова КМУ від 22.03.2017 року №187)?

5) чи підтверджується документально станом на 07.05.18 р. (дата зазначена позивачем у розрахунку до позову) сума основного боргу ПАТ «Дніпрогаз» перед АТ «Укртрансгаз» за договором від 17.12.2015 року № в розмірі 259 856 973,43 грн.?

6) яким чином була погашена відповідачем основна заборгованість за договором від 17.12.2015 року № (вказати календарні дати, відповідні суми та платіжні документи, на підставі яких була здійснена оплата (погашення) заборгованості )?

7) які з платежів (вказаних у попередньому пункті) були здійснені за рахунок власних коштів ПАТ «Дніпрогаз», а які з них були здійснені у відповідності до укладених Спільних протокольних рішень про організацію взаєморозрахунків, які з них були здійснені в інший спосіб (вказати який)?

8) чи були платежі по сплаті основної заборгованості здійснені ПАТ «Дніпрогаз» з порушенням строків оплати, встановлених договором від 17.12.2015 року № чи Спільними протокольними рішеннями; якщо так то які саме платежі (вказати календарні дати, відповідні суми та платіжні документи)?

9) на яку саме суму заборгованості нараховані позивачем 3% річних та інфляційні витрати; яка саме оплата та в якому розмірі була здійснена відповідачем поза межами Порядку і строків, встановлених Спільними протокольними рішеннями, та за який період прострочення застосовуються наслідки порушення грошового зобов'язання, передбачені частиною другою статті 625 ЦК України?

10) чи вірно (з урахуванням відповіді на попередні питання) здійснено позивачем розрахунок пені? Якщо не вірно, то який вірний арифметично розрахований розмір пені?

11) чи вірно (з урахуванням відповіді на попередні питання) здійснено позивачем розрахунок 3% річних? Якщо не вірно, то який вірний розмір 3 % річних?

12) чи вірно (з урахуванням відповіді на попередні питання) здійснено позивачем розрахунок інфляційних втрат? Якщо не вірно, то який вірний розмір інфляційних втрат?

3. Зобовязати сторони та третіх осіб на вимогу експерта надати документи, необхідні для проведення експертизи.

4. Попередити експерта про кримінальну відповідальність за статтями 384 та 385 КК України та направити йому копію ухвали та матеріали справи № 904/2732/18.

5. Зупинити провадження у справі № 904/2732/18 до вирішення експертом вищенаведених питань.

6. Покласти попередню оплату вартості судової експертизи на відповідача ПАТ «Дніпрогаз» , з подальшим розподілом судових витрат у відповідності з вимогами ст.129 ГПК України .

Ухвала може бути оскаржена в порядку та строки, передбачені статтями 256, 257 Господарського процесуального кодексу України.

Суддя ОСОБА_10