ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" вересня 2018 р. Справа № 909/33/18

м. Львів

Львівський апеляційний господарський суд в складі колегії:

головуючого судді М.І. Хабіб

суддів О.П. Дубник

ОСОБА_1,

за участю секретаря судового засідання Карнидал Л.Ю.,

представників учасників судового процесу:

позивача - не зявився,

відповідача адвоката ОСОБА_2В (ордер сер.ІФ № 042364 від 11.07.2018),

третіх осіб не зявилися,

розглянувши апеляційну скаргу Приватного підприємства Прикарпаття і К від 23.05.2018 №035-с (вх. суду від 29.05.2018 №01-05/1593/18)

на рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 10.05.2018, повний текст рішення складено 21.05.2018,

у справі № 909/33/18 (суддя Малєєва О. В.)

за позовом: Приватного підприємства Прикарпаття і К, м. Івано-Франківськ

до відповідача: Івано-Франківської обласної організації Товариства сприяння обороні України, м. Івано-Франківськ

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача:

- Івано-Франківської автомобільної школи Товариства сприяння обороні України, м. Івано-Франківськ

- Івано-Франківської міської ради, м. Івано-Франківськ

про: зобовязання не чинити перешкоди у будівництві другої черги спортивно-готельного комплексу з вбудованими приміщеннями соціально-побутового призначення на вул. Гетьмана Мазепи, 144 у м. Івано-Франківську

та за зустрічним позовом: Івано-Франківської обласної організації Товариства сприяння обороні України, м. Івано-Франківськ

до: Приватного підприємства Прикарпаття і К, м. Івано-Франківськ

про: зобовязання дотримуватись вимог п. 3.3.15 договору - здійснювати виконання робіт згідно з вимогами проектної документації, будівельних норм та правил

В С Т А Н О В И В:

У січні 2018 року ПП «Прикарпаття і К» звернулося до Господарського суду Івано-Франківської області з позовом до Івано-Франківської обласної організації Товариства сприяння обороні України (далі - Івано-Франківська обласна організація ТСО) про зобовязання не чинити перешкоди у будівництві другої черги спортивно-готельного комплексу з вбудованими приміщеннями соціально-побутового призначення на вул. Гетьмана Мазепи, 144 у м. Івано-Франківську.

Позовні вимоги обгрунтовані тим, що 24.05.2013 позивач і відповідач уклали договір про участь у будівництві, відповідно до умов якого відповідач (замовник) надає позивачу (генпідряднику інвестору) дозвіл та всю наявну документацію на будівництво спортивно-готельного комплексу з вбудованими приміщеннями соціально-побутового призначення на вул. Гетьмана Мазепи,144 у м. Івано-Франківську (обєкта будівництва), а генпідрядник-інвестор зобовязується здійснити власними силами і засобами будівництво обєкта, ввести його в експлуатацію та виконати перед замовником зобовязання щодо проведення ремонтних робіт адміністративного будинку, розташованого на вул. Гетьмана Мазепи,144 у м. Івано-Франківську, в розмірі та строки, передбачені договором. Вказаним договором передбачено дві черги будівництва: перша розташована з правої сторони від адміністративного корпусу замовника, друга розташована з лівої сторони від адміністративного корпусу.

Позивач вказує, що в період з 2013 по 2017 роки було збудовано першу чергу обєкта та в 2016 році розпочато будівництво другої черги. Однак, відповідач звернувся до позивача 19.09.2017 та 20.09.2017 з претензіями №3та №4 про звільнення земельної ділянки, на якій ведеться будівництво другої черги, приведення земельної ділянки у попередній стан та очищення її від будівельної техніки та будівельного сміття у строк до 22.09.2017. Працівники відповідача замінили замки на вїзних воротах будівельного майданчика другої черги обєкта будівництва. Вимогу позивача від 20.10.2017 не чинити перешкод у доступі до будівельного майданчика другої черги будівництва відповідач залишив без задоволення. Позивач вказує, що виконання будівельних робіт з будівництва другої черги обєкта було предметом адміністративного спору у справі №344/9230/17 між Управлінням з питань державного архітектурного будівельного контролю виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради та ПП «Прикарпаття і К», який розглядався Івано-Франківським судом та Львівським апеляційним адміністративним судом. При вирішенні цього спору судами встановлено, що будівництво другої черги спортивно-готельного комплексу з вбудованими приміщеннями соціально-побутового призначення є предметом договору про участь у будівництві від 24.05.2013, укладеного Івано-Франківською обласною організацією ТСО України та ПП «Прикарпаття і К», що 29.12.2007 Інспекцією Державного архітектурно-будівельного контролю м. Івано-Франківська видано дозвіл №228 на виконання будівельних робіт з будівництва спортивно-готельного комплексу з вбудованими приміщеннями соціально-побутового призначення на вул. Мазепи, 144 в м. Івано-Франківську, який є чинним, та на підставі якого ПП «Прикарпаття і К» як генпідрядник виконує будівництво обєкту, у тому числі другої черги. Таким чином, позивач вказує на законність здійснення ним будівництва другої черги обєкта будівництва та вважає дії відповідача щодо недопуску позивача до будівельного майданчика другої черги порушенням умов договору про участь у будівництві від 24.05.2013, що унеможливлює виконання позивачем своїх договірних зобовязань та договорів, укладених позивачем з інвесторами, які приймають участь у будівництві вказаного обєкта.

Ухвалою Господарського суду Івано-Франківської області від 30.01.2018 у справі №909/33/18 залучено до участі у справі Івано-Франківську автомобільну школу Товариства сприяння обороні України як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача.

30.01.2018 відповідач (Івано-Франківська обласна організація ТСО України ) подав зустрічний позов до ПП «Прикарпаття і К» про зобовязання дотримуватись вимог пункту 3.3.15 договору про участь у будівництві від 24.05.2013 та здійснювати виконання робіт згідно з вимогами проектної документації, будівельних норм та правил.

Зустрічний позов мотивований тим, що договором про участь у будівництві від 24.05.2013 передбачено будівництво спортивно-готельного комплексу з вбудованими приміщеннями соціально-побутового призначення. Згідно з робочим проектом, що пройшов державну комплексну експертизу відповідно до висновку № 74.84.0-425 від 03.08.2007, запроектовано будівництво цього комплексу, площа забудови якого 750 кв.м, поверховість будинку 9 поверхів, загальна площа будинку 7500 кв.м. Інспекцією Державного архітектурно-будівельного контролю м. Івано-Франківська видано відповідачу дозвіл на виконання будівельних робіт №228 від 29.12.2007, в якому вказано, що генпідрядником є ЗАТ «Будівельна компанія «Прикарпаття і К». Посилаючись на ст. 29 ЗУ «Про планування і забудову територій» та п.23 Порядку виконання будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 №466, згідно з яким у разі зміни генпідрядника дозвіл підлягає переоформленню Інспекцією, яка його видала, відповідач вказує, що дозвіл на виконання будівельних робіт №228 мав бути переоформленим, оскілки генеральним підрядником будівництва є не ЗАТ «Будівельна компанія «Прикарпаття і К», вказане у дозволі, а є ПП «Прикарпаття і К» (позивач). Однак дозвіл не був переоформлений. Відтак відповідач стверджує, що позивач здійснює будівництво без відповідного на те дозволу, про що йому стало відомо у квітні 2016 року з висновку Управління економіки ДЗЕ НПУ від 15.04.2016 за наслідками перевірки. Факт виконання ПП «Прикарпаття і К» будівельних робіт без відповідного дозволу також підтверджено актами перевірки, які були проведені Управлінням з питань ДАБК 20.10.2016 та 05.07.2017. Крім того, 27.07.2017 Управління з контролю за використанням та охороною земель Головного управління Держгеокадастру в Івано-Франківської області провело обстеження земельної ділянки, розташованої на вул. Гетьмана Мазепи, 144, за результатом якого встановлено факт зняття грунтового покриву (родючого шару) при ритті котловану для влаштування фундаменту без спеціального дозволу. Під час проведення відповідачем 12.07.2017 обстеження земельної ділянки було виявлено збудовану одноповерхову будівлю, не передбачену робочим проектом, що підтверджено актом від 12.07.2017. Позивачу були скеровані 19.09.2017 та 20.09.2017 претензії щодо приведення у відповідність земельної ділянки, надання дозвільних документів на будівництво одноповерхової будівлі та всіх погоджень, однак листом від 22.09.2017 позивач відхилив претензії. З огляду на викладене відповідач стверджує, що позивач не дотримується вимог чинного законодавства, зокрема, здійснює будівництво без відповідного дозволу на виконання будівельних робіт, з відхиленням від затвердженого робочого проекту (замість 9-поверхового будинку по факту є 11 поверхів), здійснив самовільне зняття грунтового покриву та побудував не передбачену затвердженим робочим проектом одноповерхову будівлю, чим порушив умови п.3.3.15 договору від 24.05.2013, яким передбачено зобовязання генпідрядника-інвестора виконувати роботи з вимогами проектної документації, будівельних норм та правил.

Зустрічний позов прийнятий до спільного розгляду з первісним ухвалою місцевого господарського суду від 31.01.2018 у даній справі.

Ухвалою Господарського суду Івано-Франківської області від 29.03.2018 у справі №909/33/18 залучено до участі у справі Івано-Франківську міську раду як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача.

Рішенням Господарського суду Івано-Франківської області від 10.05.2018 у справі № 909/33/18 відмовлено у задоволенні первісного та зустрічного позовів.

Рішення суду мотивоване ст.ст. 20, 174, 318, 193 ГК України, ст. 204 ЦК України, ЗУ «Про інвестиційну діяльність», ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності».

З аналізу умов договору про участь у будівництві від 24.05.2013 суд встановив, що суть договірних відносин сторін полягає в тому, що відповідач дозволяє позивачу забудову земельної ділянки, призначеної для обслуговування належної йому адміністративної будівлі, а позивач в якості компенсації здійснює влаштування котельні, виконує ремонтні роботи адміністративного будинку та передає позивачу визначене майно. Ці правовідносини регулюються гл.34 ЦК України. Разом з тим, суд послався на ст. 204 ЦК України, ст.193 ГК України та вказав, що договір є чинним і сторони повинні виконувати його умови.

Відмовляючи у задоволенні первісного позову суд виходив з того, що дозвіл на виконання будівельних робіт від 29.12.2007 №228 виданий підряднику ЗАТ «Будівельна компанія «Прикарпаття і К», правонаступником якого позивач не є, і не залежно від того, яка сторона не вчинила необхідних дій для внесення змін у дозвіл, він не надає право позивачу на здійснення будівництва другої черги. Суд вказав, що сама по собі наявність погодженої та затвердженої проектної документації на будівництво не надає права на виконання будівельних робіт, така документація є необхідної умовою для отримання дозвільних документів. Крім того, суд зазначив, що за умовами п.3.20 договору( в редакції змін до нього від 21.05.2015) право на початок будівництва другої черги поставлено в залежність від виконання позивачем перед відповідачем тих договірних зобовязань, термін виконання яких вже настав, однак допустимих доказів виконання таких робіт позивачем не надано.Таким чином, суд дійшов висновку, що у позивача не виникло права на будівництво другої черги і ним не доведено наявність права, на захист якого подано позов.

Суд відхилив посилання позивача на висновки судів в адміністративній справі щодо наявності в нього права здійснювати будівництво з тих підстав, що правова оцінка суду певних факту в силу ч.7 ст. 75 ГПК України не є обовязковою для господарського суду.

У задоволенні зустрічного позову відповідача суд відмовив з посиланнями на ст. 20 ГК України та ч. 1 ст. 5 ГПК України. Суд вказав, що вимоги відповідача носять загальний, неконкретний характер, а обраний відповідачем спосіб захисту не повязаний з обставинами, які були підставою зустрічного позову.

Позивач не погодився з рішенням суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні первісного позову, оскаржив його в апеляційному порядку з підстав неповного зясування обставин, що мають значення для справи, та невідповідності висновків суду обставинам справи, що мало наслідком порушення норм матеріального та процесуального права. Позивач просить скасувати рішення в частині відмови у задоволенні первісного позову та прийняти нове про задоволення первісного позову.

Скаржник зазначає, що згідно з п.3.1.3 договору на відповідача покладено обовязок належним чином та у встановлені законом строки виконувати функції замовника будівництва. Посилаючись на акт перевірки від 20.10.2016 та лист Управління з питань ДАБК виконавчого комітету Івано-Франківської області від 15.02.2018, вказує, що відповідач не подав належним чином інформацію про зміну генерального підрядника, чим порушив вимоги ч.7 ст. 37 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності», якою встановлено, що у разі зміни генерального підрядника чи проектної документації замовник протягом трьох робочих днів повідомляє про такі зміни відповідний орган державного архітектурно-будівельного контролю. Продовження виконання будівельних робіт без такого повідомлення забороняється. Відтак стверджує, що він не має можливості продовжувати виконання будівельних робіт через неповідомлення відповідачем про зміни генпідрядника. Позивач погоджується з висновком суду першої інстанції, що п.3.20 договору ставить в залежність виникнення у позивача права на початок будівництва другої черги від виконання позивачем перед відповідачем тих договірних зобовязань, термін виконання яких настав. Однак, зазначає, що суд не дослідив, що роботи по будівництву другої черги розпочаті ще в січні 2016 року і до квітня 2017 року у відповідача не було жодних зауважень щодо правомірності початку цього будівництва. Вказує, що відповідач чинить йому перешкоди в ході вже розпочатого будівництва.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач заперечує доводи скаржника та зазначає, зокрема, що за умовами п. 3.3.11 договору позивач взяв на себе зобовязання щодо внесення змін до дозволу на виконання робіт в органах архітектурно-будівельного контролю, проте, позивач не виконав зобовязань, визначених договором. Просить залишити оскаржуване рішення без змін, апеляційну скаргу позивача без задоволення.

У письмових поясненнях від 22.06.2018 Івано-Франківська міська рада (третя особа) вказала, що при вирішенні даного спору покладається на розсуд суду та просила здійснювати розгляд справи без участі представника міської ради. У додаткових поясненнях від 05.07.2018 Івано-Франківська міська рада повідомила, що рішенням Івано-Франківської міської ради від 02.05.2018 №135-19 відмовлено ПП «Прикарпаття і К» у наданні дозволу на складання технічної документації із землеустрою щодо поділу земельної ділянки загальною площею 1, 2627 га на вул. Гетьмана Мазепи, 144 на три земельні ділянки.

Апеляційне провадження за апеляційною скаргою ПП Прикарпаття і К було відкрите ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 04.06.2018 у справі №909/33/18 (колегія у складі: головуючого судді Хабіб М.І., суддів Дубник О.П, ОСОБА_3Б.).

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 13.06.2018 у справі №909/33/18 призначено розгляд справи на 24.07.2018.

У звязку з перебуванням судді Малех І.Б у відпустці 23.07.2018 проведено автоматизовану зміну складу колегії суддів , до складу колегії введено суддю Матущака О.І. замість судді Малех І.Б. (протокол автоматизованої зміни складу колегії суддів від 23.07.2018).

Ухвалою від 24.07.2018 розгляд справи відкладено на 05.09.2018.

Скаржник не забезпечив явки свого представника в судове засідання 05.09.2018, подав клопотання про відкладення розгляду справи на іншу дату у звязку з перебуванням його представника адвоката ОСОБА_4 у відрядженні.

Представник відповідача підтримав доводи, викладені у відзиві, та заперечив проти клопотання скаржника про відкладення розгляду справи, просив залишити оскаржуване рішення без змін, апеляційну скаргу позивача без задоволення.

Івано-Франківська автомобільна школа ТСО (третя особа) відзиву на апеляційну скаргу чи будь-яких клопотань не подала, хоча належним чином була повідомлена про дату, час та місце розгляду справи, що підтверджено повідомленням про вручення їй 02.08.2018 ухвали суду від 24.07.2018.

Розглянувши клопотання скаржника про відкладення розгляду справи, апеляційний суд відхиляє його з огляду на те, що 24.07.2018 за клопотанням керівника скаржника ОСОБА_5, який зявився в судове засідання, суд відклав розгляд справи на 05.09.2018 у звязку з тим, що, за твердженнями ОСОБА_5, адвокат скаржника ОСОБА_4 перебуває на лікарняному, а без адвоката він не може самостійно надати суду кваліфікованих пояснень по справі.

Отже, це повторне клопотання скаржника про відкладення розгляду справи і названі в ньому причини неявки його адвоката в судове засідання суд не може визнати поважними.

Разом з тим, частиною 12 ст.270 ГПК України встановлено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час та місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Таким чином, суд вважає можливим розглянути справу за відсутності представників позивача (скаржника) та третіх осіб.

Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу, Львівський апеляційний господарський суд встановив наступне.

24.05.2013 Івано-Франківська обласна організація Товариство сприяння обороні України (замовник) та ПП «Прикарпаття і К» (генпідрядник-інвестор) уклали договір про участь в будівництві, за умовами якого замовник надає генпідряднику - інвестору дозвіл для будівництва об'єкту на належній йому земельній ділянці, а також всю наявну документацію на будівництво об'єкту, а генпідрядник-інвестор зобов'язується здійснити власними та/або залученими силами і засобами будівництво об'єкту - спортивно-готельного комплексу з вбудованими приміщеннями соціального-побутового призначення на вул. Гетьмана Мазепи, 144 у м. Івано-Франківську, поруч адміністративного будинку №144 Івано-Франківської обласної організації ТСО України, ввести його в експлуатацію та виконати перед замовником визначені цим договором зобов'язання щодо проведення ремонтних робіт адміністративного будинку №144 на вул. Гетьмана Мазепи у розмірі та в строки, передбачені цим договором.

Відповідно до пунктів 2.1 та 2.2 договору керівництво проведенням будівництва об'єкта, здійснення організаційно-розпорядчої діяльності має право виключно генпідрядник-інвестор. Генпідрядник - інвестор керує усією діяльністю по будівництву об'єкта та виконує усі необхідні юридичні дії та акти для досягнення визначеної договором мети.

Розділом 3 договору визначені права та обовязки сторін.

Так, замовник зобов'язується, зокрема, надати генпідряднику інвестору дозвіл на будівництво обєкта та будівельний майданчик в межах належної йому земельної ділянки, передати наявну на день укладання даного договору проектну документацію, дозвільні документи, договори та інші документи, у тому числі фінансові, платіжні, пов'язані з будівництвом об'єкта (п/п 3.1.4 п.3.1), прийняти від генпідрядника інвестора виконані на умовах цього роботи ( п/п 3.1.9 п.3.1).

Відповідно до п. 3.3 генпідрядник-інвестор взяв на себе зобов'язання:

-до кінця ІІ кварталу 2013 року за власні кошти провести проектно-пошукові роботи на будівницво автономної котельні на твердому паливі для забезпечення теплопостачання адміністративного будинку замовника (п.3.3.1);

-до кінця ІІ кварталу 2013 за власні кошти забезпечити розроблення проектної документації на будівництво вказаної в п.3.3.1 котельні, погодити її в установленому порядку та отримати всі необхідні дозвільні документи (п.3.3.2);

- власними силами та за власні кошти побудувати котельню, ввести її в експлуатацію та провести пуско-наладку не пізніше жовтня 2013 року для забезпечення теплопостачання адміністративного будинку замовника (п.3.3.3);

-власними силами та за власні кошти замінити 100% вікон адміністративного будинку на металопластикові (до 01.10.2013 замінити вікна на другому поверсі; до 15.10.2014 решта вікон) (п.3.3.4);

- власними силами та за власні кошти виконати ремонт каналізації адміністративного будинку до 15.10.2015( п.3.3.5);

- власними силами та за власні кошти здійснити влаштування теплоізоляції, фарбування та оздоблення фасаду адміністративного будинку до 30.10.2015( п.3.3.6);

- безаплатно передати замовнику роботи, роботи визначені у пунктах 3.3.1-3.3.6( п.3.3.8);

-здійснювати фінансування будівництва об'єкта (п/п. 3.3.9);

-забезпечити внесення змін до дозволу в органах державного архітектурно-будівельного контролю на виконання будівельно-монтажних робіт (п/п 3.3.11);

-здійснити будівництво об'єкта власними та/або залученими силами (п/п 3.3.14);

-виконувати роботи згідно з вимогами проектної документації, будівельних норм та правил, нести відповідальність за якість виконаних робіт (п/п. 3.3.15);

-після закінчення будівництва ввести об'єкт будівництва в експлуатацію відповідно до чинного законодавства, а також здійснити благоустрій об'єкта та прилеглої території (п/п. 3.3.19);

-здійснювати будівництво об'єкта почергово. Генпідрядник-інвестор має право розпочати будівництво другої черги об'єкта тільки після завершення будівельно-монтажних робіт першої черги та виконання перед замовником тих договірних зобов'язань, термін виконання яких, на той час, вже настав (п. 3.3.20).

Згідно з п 3.4 договору генпідрядник-інвестор вправі, зокрема, під час ведення будівництва відчужувати та на власний розсуд розпоряджатися 100% приміщень об'єкта у спосіб, незаборонений чинним законодавством України, та проводити передачу прав на ці приміщення третім особам (п/п 3.4.2);без узгодження з замовником за власні кошти коригувати, вносити зміни до проектної документації в процесі будівництва даного об'єкта (п/п 3.4.4);одноособово здійснювати керівництво будівництвом об'єкта та всіх справ пов'язаних з будівництвом об'єкта, діяти від імені та представляти інтереси замовника у всіх справах, що стосується будівництва об'єкта згідно з даним договором (п/п 3.4.5).

У 4 розділі договору сторонами визначено порядок розподілу результатів господарської діяльності: замовник отримує котельню необхідної потужності для забезпечення теплопостачанням адміністративного будинку, роботи по утепленню фасаду адміністративного будинку, роботи по ремонту каналізаційної системи адміністративного будинку, роботи по влаштуванню металопластикових вікон на адміністративному будинку, а генпідряднику-інвестору після введення об'єкта в експлуатацію переходить у власність новозбудований об'єкт в цілому.

21.05.2015 сторони внесли зміни до договору про участь у будівництві від 23.05.2013, виклали п. 3.20 в наступній редакції: здійснювати будівництво обєкту почергово, генпідрядник - інвестор має право розпочати будівництво другої черги об'єкту тільки після виконання перед замовником тих договірних зобов'язань, термін виконання яких, на той час, вже настав; доповнили пункт 3.3 договору підпунктами 3.3.21 3.3.26, якими встановили обов'язок генпідрядника-інвестора виконати роботи, передбачені відповідними локальними кошторисами та встановили строк їх виконання до 01.07.2015 ( передбачені кошторисом №159/4 -0-1-1 роботи - до кінця 2016), а також встановили обовязок генпідрядника інвестора придбати для замовника до 30.05.2015 визначений транспортний засіб та до кінця І-го кварталу 2016 року квартиру (т.1, а.с. 124).

На виконання будівельних робіт з будівництва спортивно-готельного комплексу з вбудованими приміщеннями соціально-побутового призначення на вул. Гетьмана Мазепи, 144 Інспекцією Державного архітектурно-будівельного контролю м. Івано-Франківська був виданий дозвіл №228 від 29.12.2007 Івано-Франківській обласній організації ТСО України, в якому вказаний генпідрядник - ЗАТ «Будівельна компанія «Прикарпаття і К», виконроб ОСОБА_6, строк дії дозволу ІV квартал 2011 року (т.1,а.с. 119).

Управлінням з питань Державного архітектурно-будівельного контролю виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради було проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил Івано-Франківською обласною організацією ТСО України при будівництві спортивно-готельного комплексу з вбудованими приміщеннями соціального призначення на вул. Гетьмана Мазепи, 144 у м. Івано-Франківську, за результатами якої складено акт від 20.10.2016, в якому вказано, що замовником будівництва- Івано-Франківською обласною організацією ТСО України не подано належним чином інформацію про зміну генерального підрядника та відповідального виконавця робіт, чим порушено ч. 7 ст. 37 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» (т. 1, а.с. 242 -245).

Приписом від 24.10.2016 встановлено термін до 25.11.2016 для усунення порушення шляхом подання належним чином інформації про зміну генерального підрядника та відповідального виконавця робіт, також встановлено термін для повідомлення про виконання припису - до 25.12.2016 (т. 1.а.с. 246-247).

З матеріалів справи вбачається, що Івано-Франківська обласна організація ТСО України звернулася до Управління з питань Державного архітектурно-будівельного контролю виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради із заявою про внесення змін у дозвіл на виконання будівельних робіт від 29.12.2007 №228 щодо генерального підрядника, виконавця робіт, яка зареєстрована Управлінням 25.11.2016, вх.№ 201907 (том 1, а.с. 250-251).

З листа Управління від 15.02.2018 №18/32-18/136 вбачається, що заява Івано-Франківської обласної організації ТСО України була повернена на доопрацювання у звязку з неподанням підтверджуючих документів по зміні генпідрядника. Разом з тим, у цьому листі Управління вказало, що в єдиному реєстрі документів, що дають право на виконання будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом обєктів, відсутня інформація щодо реєстрації документів дозвільного характеру на виконання будівельних робіт з будівництва спортивно-готельного комплексу з вбудованими приміщеннями соціально-побутового призначення на вул. Гетьмана Мазепи, 144 у м. Івано-Франківську, 144 (т. 2, а.с. 105).

Управлінням з питань державного архітектурно-будівельного контролю Виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради проведено позапланову перевірку дотримання субєктами містобудування вимог законодавства, за результатами якої складено акт №4/32-26 від 05.07.2017, в якому вказано, що ПП «Прикарпаття і К» виритий котлован з лівої сторони від адміністративного корпусу Івано-Франківської обласної організації ТСО України на земельній ділянці по вул. І.Мазепи,144 в м. Івано-Франківську без отриманого дозволу на виконання будівельних робіт, що є порушенням ч.1 ст. 37 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» , п.27 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затв. постановою КМУ від 13.04.2011 №466 (т. 1, а.с. 252-259).

05.07.2017 року складено припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт та про усунення виявленого порушення до 05.09.2017 шляхом приведення земельної ділянки до попереднього стану або отримати дозвіл на виконання будівельних робіт. Постановою №4/32-26 від 12.07.2017 накладено штраф на ПП «Прикарпаття і К» у розмірі 623 080грн за порушення п. 3 ч.2 ст. 2 ЗУ «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» (том 1,а.с. 260-263).

Постановою Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 07.09.2017 у справі №344/9230/17, залишеною без змін постановою Львівського апеляційного адміністративного суду від 21.12.2017, визнані протиправними та скасовані припис від 05.07.2017 та постанова від 12.07.2017 (т.1, а.с. 33-41).

22.08.2017 комісією відповідача за участю третьої особи проведено обстеження земельної ділянки по вул. І.Мазепи,144 та складено акт №1, в якому вказано, що позивач зняв ґрунтовий покрив без належних на те спеціальних дозволів, зберігає на території майно, яке не належить товариству та на зберігання якого не надалися дозволи, а також складує будівельне сміття (том 1, а.с. 22-23).

Таке ж обстеження земельної ділянки проведено 12.09.2017та складено акт №2, в якому, крім обставин, вказаних в акті №1, вказано про встановлення факту будівництва на земельній ділянці одноповерхової будівлі із шлакоблоків, утепленої пінопластом, дозволів на проектування та будівництво якої відповідач не надавав (том 1, а.с. 26-27).

Після обстеження відповідач надіслав позивачу претензії від 19.09.2017 №3 та від 20.09.2017 №4 з вимогами звільнити земельну ділянку від майна, очистити її від будівельного сміття і привести у відповідний стан, а також надати дозвільні документи щодо будівництва одноповерхової будівлі (том 1, а.с. 20-21, 24-25).

У відповідь на претензії відповідача позивач звернувся до нього з вимогою не чинити перешкод у виконанні умов договору щодо будівництва другої черги об'єкта (листи від 22.09.2017 №050-с та від 20.10.2017 №053-с, т. 1,а.с. 28-32).

Дослідивши обставини справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представника відповідача, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з таких підстав.

Згідно з статтею 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта.

Частиною 1 статті 318 ГК України визначено, що за договором підряду на капітальне будівництво одна сторона (підрядник) зобов'язується своїми силами і засобами на замовлення другої сторони (замовника) побудувати і здати замовникові у встановлений строк визначений договором об'єкт відповідно до проектно-кошторисної документації або виконати зумовлені договором будівельні та інші роботи, а замовник зобов'язується передати підряднику затверджену проектно-кошторисну документацію, надати йому будівельний майданчик, прийняти закінчені будівництвом об'єкти і оплатити їх.

Договір підряду на капітальне будівництво повинен передбачати: найменування сторін; місце і дату укладення; предмет договору (найменування об'єкта, обсяги і види робіт, передбачених проектом); строки початку і завершення будівництва, виконання робіт; права і обов'язки сторін; вартість і порядок фінансування будівництва об'єкта (робіт); порядок матеріально-технічного, проектного та іншого забезпечення будівництва; режим контролю якості робіт і матеріалів замовником; порядок прийняття об'єкта (робіт); порядок розрахунків за виконані роботи, умови про дефекти і гарантійні строки; страхування ризиків, фінансові гарантії; відповідальність сторін (відшкодування збитків); урегулювання спорів, підстави та умови зміни і розірвання договору (частина 5 вказаної статті).

За приписами ст. 1 ЗУ «Про інвестиційну діяльність» інвестиціями є всі види майнових та інтелектуальних цінностей, що вкладаються в об'єкти підприємницької та інших видів діяльності, в результаті якої створюється прибуток (доход) та/або досягається соціальний та екологічний ефект.

Інвестиційною діяльністю є сукупність практичних дій громадян, юридичних осіб і держави щодо реалізації інвестицій (ч.1 ст.2 цього Закону).

Відповідно до ч.1 ст. 413 ЦК України власник земельної ділянки має право надати її в користування іншій особі для будівництва промислових, побутових, соціально-культурних, житлових та інших споруд і будівель (суперфіцій). Таке право виникає на підставі договору або заповіту.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, сторони уклали договір про участь у будівництві від 24.05.2013, за умовами якого відповідач (замовник) зобовязався надати позивачу (генпідряднику інвестору) дозвіл на будівництво об'єкту - спортивно-готельного комплексу з вбудованими приміщеннями соціального призначення на належній йому земельній ділянці на вул. Гетьмана Мазепи, 144 в м. Івано-Франківську, передати всю наявну документацію та дозволи на будівництво об'єкту, а генпідрядник-інвестор зобов'язується здійснити власними та/або залученими силами і засобами будівництво об'єкту, ввести його в експлуатацію та виконати перед замовником визначені цим договором зобов'язання ( побудувати котельню для забезпечення теплопостачання належного відповідачу адміністративного будинку, розташованого на цій земельній ділянці, виконати ремонтні роботи в цьому будинку, замінити вікна тощо, придбати для замовника транспортний засіб та квартиру. Обовязок фінансування будівництва обєкта, подання своєчасної та повної звітності, повязаної з будівництвом, здійснення загального технічного нагляду за будівництвом, введення обєкта в експлуатацію покладено на генпідрядника інвестора, до якого після введення об'єкта в експлуатацію переходить у власність новозбудований об'єкт в цілому. Замовник безоплатно отримує котельню для забезпечення теплопостачанням адміністративного будинку, роботи по утепленню фасаду адміністративного будинку, роботи по ремонту каналізаційної системи адміністративного будинку, роботи по влаштуванню металопластикових вікон на адміністративному будинку тощо. Крім того, замовник отримує транспортний засіб та квартиру.

З аналізу умов цього договору випливає, що вірним є висновок суду першої інстанції щодо суті договірних правовідносин сторін, яка полягає в тому, що відповідач дозволив позивачу здійснити будівництво обєкту -спортивно-готельного комплексу з вбудованими приміщеннями соціального-побутового призначення на належній йому на праві постійного користування земельній ділянці, а позивач зобовязався в якості компенсації збудувати для відповідача котельню, виконати ремонтні роботи адміністративного будинку відповідача, розташованого на цій земельній ділянці,та інші роботи, а також придбати для замовника транспортний засіб та квартиру.

Отже, договір на участь у будівництві від 24.05.2013 за своєю правовою суттю є змішаним договором, укладення якого передбаченого ч. 2 ст. 628 ЦК України, оскільки містить елементи різних договорів, зокрема, договору на забудову земельної ділянки, договору підряду.

За приписами статті 204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

В силу статті 526 ЦК України та статті 193 ГК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства.

В апеляційній скарзі позивач вказує, що він не має можливості продовжувати виконання будівельних робіт з будівництва другої черги обєкта, оскільки відповідач не подав належним чином інформацію про зміну генерального підрядника, вказаного у дозволі №228, чим порушив вимоги ч.7 ст. 37 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності».

У дозволі на виконання будівельних робіт №228 від 29.12.2007, виданому Інспекцією Державного архітектурно-будівельного контролю замовнику - Івано-Франківській обласній організації ТСО України, вказано генпідрядника - ЗАТ «Будівельна компанія «Прикарпаття і К», строк дії дозволу визначений ІV квартал 2011 року.

За даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань та статуту ПП «Прикарпаття і К» позивач не є правонаступником ЗАТ «Будівельна компанія «Прикарпаття і К», що не заперечується позивачем.

На час видачі дозволу № 228 діяв ЗУ «Про планування та забудову територій» від 20.04.2000, статтею 29 якого було встановлено, що дозвіл на виконання будівельних робіт - документ, що засвідчує право замовника та підрядника на виконання підготовчих і будівельних робіт, підключення об'єкта будівництва до інженерних мереж та споруд. Дозвіл на виконання будівельних робіт надається на нормативний строк будівництва об'єкта або на строк дії договору (контракту) підряду на будівництво обєкта. Дія дозволу може бути продовжена за зверненням замовника на строк не більше одного року.

На час укладення договору про участь у будівництві від 24.05.2013 ЗУ «Про планування та забудову територій» втратив чинність на підставі ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 N 3038-VI (далі -Закон N 3038-VI)

Відповідно до частини 8 Прикінцевих положень Закону N3038-VI дозволи на виконання будівельних робіт, отримані до набрання чинності цим Законом, є чинними до завершення будівництва обєкта.

Разом з тим, частиною 7 статті 37 Закону N 3038-VI встановлено, що у разі якщо право на будівництво обєкта передано іншому замовникові або змінено генерального підрядника чи підрядника замовник протягом трьох робочих днів повідомляє про такі зміни інспекції державного архітектурно-будівельного контролю, яка видала дозвіл, з поданням засвідчених у встановленому порядку копій документів, що підтверджують зазначені зміни. Продовження виконання будівельних робіт без такого повідомлення забороняється.

Пунктом 23 Порядку виконання будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 р. № 466, в редакції, чинній на час укладення договору, було встановлено, що у разі коли право на будівництво об'єкта будівництва передано іншому замовнику або змінено генерального підрядника чи підрядника (якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників), дозвіл підлягає переоформленню Інспекцією, яка видала такий дозвіл.

Переоформлення дозволу здійснюється у порядку, передбаченому для видачі дозволу( п.24 цього Порядку).

На момент звернення позивача до суду та прийняття судом оскаржуваного рішення діяв і діє Порядок виконання підготовчих та будівельних робіт, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 р. № 466, в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 07.06.2017 р. N 404 , пунктом 33 якого передбачено, що у разі коли право на будівництво об'єкта передано іншому замовникові або змінено генерального підрядника чи підрядника (якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників), чи змінено осіб, відповідальних за проведення авторського і технічного нагляду, або відповідальних виконавців робіт, а також у разі коригування проектної документації замовник (його уповноважена особа) протягом трьох робочих днів повідомляє про такі зміни відповідному органу державного архітектурно-будівельного контролю за формою згідно з додатком 10 до цього Порядку з поданням засвідчених у встановленому порядку копій документів, що підтверджують зазначені зміни.

Продовження виконання будівельних робіт без повідомлення про внесення змін забороняється.

За умовами п. 3.3.11 договору обовязок забезпечити внесення змін до дозволу в органах державного архітектурно-будівельного контролю на виконання будівельно-монтажних робіт покладено на генпідрядника (позивача).

Крім того, згідно з п. 3.4.5 договору генпідрядник вправі одноосібно здійснювати керівництво будівництвом обєкту, діяти від імені замовника та представляти його інтереси у всіх справах, що стосуються будівництва обєкта згідно з даним договором.

Відтак позивач мав обовязок та вправі був самостійно забезпечити внесення змін до дозволу в органах державного архітектурно-будівельного контролю, тому апеляційний суд відхиляє доводи скаржника про бездіяльність відповідача щодо неповідомлення органу державного архітектурно-будівельного контролю про зміну генпідрядника.

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, що не залежно від того, яка сторона не вчинила необхідних дій для внесення змін у дозвіл №228, він не надає право позивачу на здійснення будівництва другої черги обєкта.

Позивач стверджує, що він почав будівництво другої черги обєкта у січні 2016року. Однак, він не надав суду доказів на підтвердження виконання ним вказаних вище зобовязань перед відповідачем, визначених пунктами 3.3.1 -3.3.6, 3.3.8 та пунктами 3.3.22-3.3.25 договору (в редакції змін до договору, внесених 21.05.2015), щодо будівництва котельні, ремонту адмінбудинку, каналізації, заміни вікон, виконання робіт, визначених локальними кошторисами, придбання транспортного засобу тощо, термін виконання яких станом на січень 2016 року вже настав, та після виконання яких відповідно до п.3.3.20 договору (в редакції змін до договору, внесених 21.05.2015) у позивача виникає право на будівництво другої черги обєкта будівництва.

Позивач також не подав доказів на підтвердження недопуску його відповідачем до будівельного майданчика другої черги будівництва обєкта.

Отже, в силу закону позивач не вправі продовжувати виконання будівельних робіт з будівництва другої черги обєкта у звязку невнесенням змін у дозвіл №228 щодо генпідрядника. Крім того, позивачем не доведено виконання ним тих зобовязань перед відповідачем, після виконання яких у позивача виникає право на початок будівництва другої черги обєкта. Також не доведено чинення йому перешкод відповідачем.

Частиною 1 статті 15 ЦК України встановлено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Відповідно до ч. 1 ст. 16 ЦК України передбачено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

За приписами ч. 2 ст. 4 ГПК України право на звернення до господарського суду мають юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів.

Виходячи з наведених вище норм, підставою для звернення до суду є наявність порушеного права, і таке звернення здійснюється особою, котрій це право належить, і саме з метою його захисту. Відсутність обставин, які б підтверджували наявність порушення права особи, за захистом якого вона звернулася, є підставою для відмови у задоволенні такого позову (постанова Верховного Суду України від 21.10.2015 у справі № 3-670гс15).

Відповідно до положень ст.ст. 74, 77,76 ГПК України кожна сторона повинна довести належними та допустимими доказами ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Позивачем не доведено наявність у права на здійснення будівництва другої черги обєкта, на захист якого подано ним позов.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правомірно та обґрунтовано відмовив у задоволенні первісного позову.

Згідно з ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обовязковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Скаржником не доведено наявності підстав, визначених ст.277 ГПК України, для скасування рішення та для задоволення апеляційної скарги, таких підстав апеляційним судом також не встановлено.

Отже, рішення суду першої інстанції належить залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Керуючись ст.ст. 86, 129, 236, 252, 269, 270, 275, 276, 281, 282 ГПК України, Львівський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 10.05.2018 у справі № 909/33/18 в частині відмови у задоволенні первісного позову залишити без змін, апеляційну скаргу ПП «Прикарпаття і К» - без задоволення.

2. Судовий збір, сплачений ПП «Прикарпаття і К» за подання апеляційної скарги, покласти на ПП «Прикарпаття і К».

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку у строки та в порядку, визначені статтями 286-291 ГПК України.

4. Справу повернути до місцевого господарського суду.

Головуючий суддя М.І. Хабіб

Суддя О.П. Дубник

Суддя О.І. Матущак