Господарський суд
Житомирської області
_________________________________________
______________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" вересня 2018 р. Справа № 906/357/18

Господарський суд Житомирської області у складі:

судді Тимошенка О.М.

секретар судового засідання: Зоренко О.М.

за участю представників сторін:

прокурор: Рудченко М.М.

від 1-го відповідача: Лепська Ю.В. (довіреність № 450 від 04.07.18)

від 2-го відповідача: не з'явився

від третьої особи (Держаудитслужби): Мельник О.І. (довіреність № 06-16-18-18/12704 від 29.12.17)

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за позовом Керівника Новоград-Волинської місцевої прокуратури в інтересах держави

до 1) Управління освіти і науки Новоград-Волинської міської ради (м.Новоград-

Волинський, Житомирська область)

2) Фізичної особи - підприємця Войцехівського Олега Валерійовича (м.Новоград-

Волинський, Житомирська область)

за участю третіх осіб на стороні позивача, що не заявляють самостійних вимог:

1)Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області ;

2)Новоград-Волинське управління Державної казначейської служби України Житомирської області

про визнання недійсним та скасуваня рішення комітету з конкурсних торгів та визнання недійсним договору №3 від 18.12.17

Прокурором пред'явлено позов, в якому просить:

1. Визнати недійсним та скасувати рішення комітету з конкурсних торгів Управління освіти і науки Новоград-Волинської міської ради оформлене протоколом, яким тендерну пропозицію ФОП Войцехівського О.В. визнано такою, що відповідає тендерній документації та вказаного учасника визнано переможцем процедури відкритих торгів на закупівлю «Масло солодко-вершкове не нижче 72,5%», «Вершкове масло».

2. Визнати недійсним договір від 18.12.2017 №3 про поставку товару «Масло солодко-вершкове не нижче 72,5%», «Вершкове масло».

Позовні вимоги грунтуються на тому, що тендерна пропозиція ФОП Войцехівського О.В. не відповідає тендерній документації, а саме: цінова пропозиція ФОП Войцехівського О.В. не відповідала середньоринковим цінам у регіоні; не подано доказів наявності приміщення для зберігання товару; не надано особових медичних книжок працівників, які будуть залучені до поставки товару; не підтверджено можливості здійснювати поставку товару автотранспортом; подані копії документів не засвідчені належним чином; належних доказів підтвердження досвіду виконання аналогічного договору не надано.

У відзиві на позовну заяву №339 від 01.06.18 (а.с.83) ) Управління освіти і науки Новоград-Волинської міської ради позов не визає, просить відмовити в задоволенні позову. У відзиві відповідач-1 зазначає, що не міг допустити зриву поставки продукції до навчальних закладів; перш ніж визнати переможцем торгів ФОП Войцехівського О.В. було дискваліфіковано інших учасників торгів , у зв'язку із суттєвими порушеннями вимог тендерної документації; рішення тендерного комітету учасники не оскаржували; відповідачем-2 надано договір оренди приміщення для зберігання товару, при цьому, замовник не вказував конкретний перелік документів, які підтверджують право користування приміщенням; ФОП Войцехівський О.В. надав копію особистої медичної книжки, як вимагав замовник, та вказав, що найманих працівників немає, постачання предмета закупівлі буде здійснювати особисто; переможцем торгів надано копію санітарного транспорту на транспортний засіб, який призначений для перевезення рибної, м'ясної та нешвидкопсуючої продукції, яким є масло, строк зберігання якого становить 35 діб; ФОП Войцехівський О.В. надав дві копії аналогічних договорів за 2016,2017 роки, умови яких виконує відповідач-2. Замовник не встановлював вимог до суми, строків дії, об'ємів аналогічного договору; відсутність дати завірення на копіях документів було визнано формальною помилкою. Оскільки спірна процедура торгів є закінченою через укладання договору на закупівлю, рішення комітету вичерпало свою дію та не може бути скасованим. Прокурором не зазначено, в яких діях відповідачів вбачається порушення положень ст.36,37 Закону України "Про публічні закупівлі". Прокурором не зазначено в чому полягає інтерес держави та його порушення відповідачами. Через збій у програмі, було повторно оголошено відкриті торги, оспорюваний договір №3 від 18.03.17 було розірвано за згодою сторін, а бюджетні зобов'язання не були зареєстровані в органах казначейства.

У письмових поясненнях від 07.06.18 (а.с.103) Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зазначає, що за наслідками проведення аналізу відповідності тендерної пропозиції ФОП Войцехівського В.О. вимогам передбаченим тендерною документацією було встановлено відсутність Акту приймання-передачі йому приміщення для зберігання товару; на документах відсутня дата їх посвідчення; вказаний відповідачем-2 транспортний засіб надано в оренду ФОП Лавренюку О.П. за договром від 03.05.17 строком дії до 03.05.19, що унеможливлює здійснення поставки вершкового масла; запропонована ціна відповідачем-2 не відповідає середньоринковим цінам визначеним замовником; надані договори на підтвердження досвіду виконання аналогічного договору, не були виконані в повній мірі, а тому не можуть бути підтвердженням виконання учасником аналогічних зобов'язань. Таким чином, тендерна пропозиція ФОП Войцехівського В.О. відповідно до п.п.1,4 ч.1 ст.30 Закону №922 підлягала до відхилення , а процедура закупівлі підлягала до відміни на підставі абзацу 3 ч.1 ст.31 Закону №922.

У відповіді на відзив від 21.06.18 (а.с.124) прокурор зазначив, що процедура проведення торгів була здійснена з порушеннями норм Закону України "Про публічні закупувлі". Тендерна пропозиція ФОП Войцехівського В.О. не відповідала встановленим законом та замовником вимогам. Подані ФОП Войцехівським В.О. документи не відповідали дійсним обставинам та оформлені неналежним чином. Держаудитслужба здійснюючи моніторинг піблічних закупівель має право лише порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку, проте, не виступати позивачем у суді з подібних питань. Державна аудиторська служба України в особі його територіального органу - Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області 11.05.18 направила на адресу місцевої прокуратури лист №06-31-17/30307 з приводу вжиття заходів представницького характеру до усунення виявлених порушень у сфері публічних закупівель. Проведення процедури державних закупівель та укладення договору із порушенням законодавства порушує інтереси держави у сфері дотримання вимог законодавства, становить суспільний інтерес, тому захист такого інтересу відповідає функціям прокурора. Рішення тендерного комітету є правовою підставою для укладення договору з переможцем торгів. Оскільки процедура торгів проведена з порушенням законодавства, а рішення прийняте за цією процедурою стало підставою для вчинення правочину, воно підлягає визнанню недійсним. Розірвання договору за домовленістю сторін не має наслідком припинення чи будь-яке інше розв'язання спору в частині відповідності умов цього договору, як юридичного факту, вимогам законодавства на момент його укладення, тому підлягає визнанню недійсним в судовому порядку.

У клопотанні від 25.06.18 ФОП Войцехівський О.В. позов не визнає, вважає його безпідставним та необгрунтованим, таким що не підлягає задоволенню. Підтримує позицію Управління освіти і науки Новоград-Волинської міської ради. Просить відмовити в задоволенні позову та розглянути справу за його відсутності (а.с.140).

Прокурор та представник Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області у судовому засіданні позовні вимоги підтримали з підстав викладених у позовній заяві, відповіді на відзив та поясненнях.

Представник відповідача-1 у судовому засіданні позов не визнав з підстав викладених у відзиві на позовну заяву.

ФОП Войцехівський О.В. в судове засідання не з'явився. Його позиція щодо даного спору як і клопотання про розгляд справи без його участі викладені у листі від 25.06.18 (а.с.140).

Заслухавши пояснення учасників судового процесу, дослідивши матеріали справи, господарський суд,

ВСТАНОВИВ:

Рішенням тендерного комітету Управління освіти і науки Новоград-Волинської міської ради (відповідач-1, замовник) від 06.11.2017 затверджено тендерну документацію та оголошено відкриті торги за предметом закупівлі «Масло солодко-вершкове не нижче 72,5%», «Вершкове масло».

07.11.2017 в системі публічних закупівель PROZORRO оприлюднено оголошення UA-2017-11-07-000963-с про проведення процедури відкритих торгів за предметом закупівлі «Масло солодко-вершкове не нижче 72,5%», «Вершкове масло».

Згідно даних розміщених на вищевказаному торгівельному майданчику участь в закупівлі прийняло 6 учасників: ФОП Беляк Л.М. з кінцевою ціновою пропозицією 1000 000,00грн.; ФОП Мартиненко О.С. з кінцевою ціновою пропозицією 1015300,00 грн.; ФОП Войцехівський О.В. з кінцевою ціновою пропозицією 1170000,00 грн.; ТОВ"Продукт Гарант" з кінцевою ціновою пропозицією 1429740,00 грн.; ФОП Савчук С.І. з кінцевою ціновою пропозицією 1429740,00 грн.; ТОВ "Радивилівмолоко" з кінцевою ціновою пропозицією 2016300,00 грн.(а.с.30).

За результатами проведення аукціону та розгляду тендерних пропозицій учасників, пропозиції ФОП Беляк Л.М. та ФОП Мартиненко О.С. було відхилено у зв'язку із невідповідністю пропозицій учасників тендерній документації .

За результатами розгляду тендерну пропозицію ФОП Войцехівського О.В. визнано такою, що відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим тендерною документацією (а.с.30).

18.12.2017 між Управлінням освіти і науки Новоград-Волинської міської ради (замовник, відповідач-1) та Фізичною особою-підприємцем Войцехівським Олегом Валерійовичем (учасник, відповідач-2 ) укладено договір № 3 (а.с. 25).

За умовами п. п. 1.1 договору, учасник зобов'язується у 2018 році поставити замовникові товар - «Масло солодко-вершкове не нижче 72,5%», "Вершкове масло" код за ДК 021:2015: 15530000-2, а замовник прийняти і оплатити такий товар. Вартість та кількість якого зазначені в Специфікації до цього договору.

Згідно п. 3.1 договору, ціна цього договору становить 1170000,00 грн. (без ПДВ.).

За умовами п. 10.1 договір набирає чинності з моменту його підписання та діє до повного виконання сторонами своїх зобов'язань по ньому, але не більше ніж до 31 грудня 2018 року.

Прокурор зазначає, що під час опрацювання документів, поданих ФОП Войцехівським О.В. у складі пропозиції, встановлено, що вони не відповідають вимогам тендерної документації та Закону України "Про публічні закупівлі", а саме :

-цінова пропозиція ФОП Войцехівського О.В. не відповідала середньоринковим цінам у регіоні;

-не подано доказів наявності приміщення для зберігання товару;

-не надано особових медичних книжок працівників, які будуть залучені до поставки товару;

-не підтверджено можливості здійснювати поставку товару автотранспортом;

-подані копії документів не засвідчені належним чином;

-належних доказів підтвердження досвіду виконання аналогічного договору не надано.

Вказані обставини вказують на те, що ФОП Войцехівським О.В. не дотримані вимоги, передбачені щодо оформлення документів поданих у пропозиції.

Управління освіти і науки Новоград-Волинської міської ради проти позову заперечує. Зазначає, що порядок оскарження рішень тендерного комітету визначено в ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі". Рішення тендерного комітету в даній закупівлі ніким у встановленому законом порядку не оскаржувались. Відтак вимоги прокурора про визнання недійсним рішення тендерного комітету і результатів проведення відкритих торгів на закупівлю на підставі п.4 ч.1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме відміна торгів в разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель, не ґрунтуються на вимогах закону.

Відповідач-1 зазначив, що :

- не міг допустити зриву поставки продукції до навчальних закладів;

- перш ніж визнати переможцем торгів ФОП Войцехівського О.В. було дискваліфіковано інших учасників торгів , у зв'язку із суттєвими порушеннями вимог тендерної документації;

- відповідачем-2 надано договір оренди приміщення для зберігання товару, при цьому, замовник не вказував конкретний перелік документів, які підтверджують право користування приміщенням;

- ФОП Войцехівський О.В. надав копію особистої медичної книжки, як вимагав замовник, та вказав, що найманих працівників немає, постачання предмета закупівлі буде здійснювати особисто;

- переможцем торгів надано копію санітарного транспорту на транспортний засіб, який призначений для перевезення рибної, м'ясної та нешвидкопсуючої продукції, яким є масло, строк зберігання якого становить 35 діб;

- ФОП Войцехівський О.В. надав дві копії аналогічних договорів за 2016,2017 роки, умови яких виконує відповідач-2. Замовник не встановлював вимог до суми, строків дії, об'ємів аналогічного договору;

- відсутність дати завірення на копіях документів було визнано формальною помилкою.

Оскільки спірна процедура торгів є закінченою через укладання договору на закупівлю, рішення комітету вичерпало свою дію та не може бути скасованим. Прокурором не зазначено, в яких діях відповідачів вбачається порушення положень ст.36,37 Закону України "Про публічні закупівлі". Через збій у програмі, оспорюваний договір №3 від 18.03.17 було розірвано за згодою сторін, а бюджетні зобов'язання не були зареєстровані в органах казначейства.

Крім того вважає, що прокурор при звернені до суду не виконав вимоги ч.4 ст. 53 ГПК України та ч.3 ст. 23 ГПК України щодо підтвердження права на звернення до суду в інтересах держави.

Так, статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Пунктом 2.3 затвердженої документації із конкурсних торгів визначено, що учасник повинен орієнтуватись на середньоринкові ціни на момент подання пропозиції.

Відповідно до проекту договору про закупівлю, з яким погодились всі учасники, ціни на отриманий товар повинні відповідати діючим середньостатистичним, середньоринковим цінам в адміністративно-територіальних межах замовника.

Згідно протоколу розгляду тендерних пропозиції, однією із підстав відхилення пропозиції ФОП Беляк Л.М. є те, що учасник не володіє середньоринковими цінами на продукцію, оскільки згідно довідки комунального-торгіведьного підприємства «Міський ринок» середньоринкова ціна станом на 28.11.2017 на масло солодковеріпкове 72,5% становить 180 грн за 1 кг, довідки Новоград-Волинського кооперативного ринку «Урожай» - середньоринкова ціна станом на 28.11.2017 на масло солодковеріпкове 72,5% становить 196 грн за 1 кг. При цьому, цінова пропозиція ФОП Беляк Л.М. після аукціону становила 76,92 грн за 1 кг. є нижчою в порівняні із середньоринковими цінами та була відхилена через те, що він не володіє середньоринковими цінами на продукцію.

Однак, цінова пропозиція переможця ФОП Войцехівського О.В. на момент розкриття становила 90 грн. за 1 кг, що також не відповідало середньоринковим цінам у регіоні, однак тендерним комітетом при розгляді пропозиції вказані порушення не враховані.

Пунктом 5.1.1 Розділу ІІІ затвердженої тендерної документації визначено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям,а саме наявність обладнання та матеріально-технічної бази: а) наявність приміщень для зберігання асортименту товару (копії документів, що підтверджують право користування (оренди) або право власності на приміщення учасника); б) наявність автотранспорту, призначеного для перевезення харчового продукту (копії санітарних паспортів на автомобільний транспорт, яким буде здійснюватися поставка, копія свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів учасника, якими будуть здійснюватися постачання продукції).

На виконання вказаних вимог ФОП Войцехівський О.В. у складі пропозиції подав договір оренди об'єкта нерухомості №9 від 30.09.2017 укладеного із Смолківським споживчим товариством щодо оренди частини приміщення складу по вул. Потапова 7, м. Новоград-Волинський.

Пунктом 2.1 розділу 2 вищевказаного договору оренди об'єкт оренди передається орендарю протягом одного дня після укладення цього договору за актом ириймання-передачі, який є невід'ємною частиною цього договору.

Статтею 795 Цивільного кодексу України визначено, що передання наймачеві будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) оформляється відповідним документом (актом), який підписується сторонами договору. З цього моменту починається обчислення строку договору.

Тобто тільки підписання сторонами акту приймання-передачі є підтвердженням того, що орендар прийняв будівлю (частину будівлі) у фактичне використання.

Натомість, пропозиція ФОП Войцехівського О.В. такого акту не містить, чим не дотримано учасником вимог п 5.1.1 розділу ІІІ тендерної документації та ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі».

Згідно поданих у складі тендерної пропозиції ФОП Войцехівського О.В. довіреності на автотранспортний засіб та свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу, ФОП Войцехівський О.В. використовуватиме для доставки вершкового масла за місцем знаходження закладів освіти Замовника автомобіль MERSEDES-BENZ - 410D з номерними знаками АВ 0579 СЕ.

Однак, аналізом інформації розміщеної в електронній системі закупівель Prozorro, встановлено, що вище вказаний автомобіль надано ФОП Войцехівським О.В. в користування ФОП Лавренюку О.П. за договором оренди від 03.05.2017, строк дії якого до 03.05.2019 року (а.с.111).

При цьому, копію вказаного договору оренди надано у складі тендерної пропозиції ФОП Лавренюка О.П. поданої для участі у процедурі закупівель відкритих торгів по предмету «М'ясо» (інформація розміщена на веб-порталі за номером ID: UA-2017-11-07-001050-с).

Крім того, за процедурою закупівель відкритих торгів по предмету «Риба, рибне філе та інше м'ясо риби морожені (хек свіжоморожений без голів) (інформація розміщена на веб-порталі за номером ID: UA-2017-11-07-001007-с), яку також проведено Замовником, визнано переможцем торгів пропозицію подану ФОП Бондарчуком О.Ю., у складі пропозиції якого також надано договір оренди на автомобіль MERSEDES-BENZ - 410D з номерними знаками АВ 0579 СЕ від 01.09.2017, строк дії якого закінчився 01.01.2018 року (а.с.109).

Враховуючи вищевикладене, надані у складі пропозиції ФОП Войцехівського О.В., для підтвердження наявності автотранспорту, призначеного для перевезення харчового продукту, копії документів на транспортний засіб, не підтверджують можливості здійснення поставки вершкового масла, так як відповідно до вказаних договорів оренди даний автомобіль ФОП Войцехівським О.В. передано в кристовування іншим фізичним особам - підприємцям, чим не дотримано вимоги передбачені пп. 5.1.1 п. 5.1 ч. 5 розділу III тендерної документації та ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» . Крім того, п. 1.1 вищевказаних договорів передбачено, що Орендодавець передає, а Орендар приймає у строкове платне користування транспортний засіб, зазначений у пункті 1.2 Договору. При цьому, п. 5.1 договору передбачено строк дії договору, який укладений з орендарем Бондарчуком О.Ю. розповсюджується до 01.01.2018 року, а з орендарем Лавренюком О.П. до 08.05.2019 року. Інших умов використання автотранспорту договором не передбачено, а тому твердження Відповідача- 1 про те, що доставка товару була в різні дні тижня не підтверджене документально.

Таким чином, ФОП Войцехівським О.В. не було підтверджено можливості здійснювати поставку вершкового масла.

Також, згідно п. 5.1.2 тендерної документації учасник має підтвердити наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, зокрема надати копії особових медичних книжок працівників, які будуть залучені до постачання товару, що є предметом закупівлі.

ФОП Войцехівський О.В. у складі пропозиції подано лист про те, що найманих працівників він не має, постачання продуктів харчування для навчальних закладів він буде здійснювати самостійно та долучено копію особистої медичної книжки.

Однак, як встановлено судом, ФОП Бондарчука О.П. визнано переможцем при проведенні процедури відкритих торгів Управлінням освіти та науки Новоград-Волинської міської ради за предметом «Риба, рибне філе та інше м'ясо риби морожені (Хек свіжоморожений без голів») (UA-201 7-1 1-07 001007-е), на підтвердження відповідності кваліфікаційним вимогам, зокрема наявності автотранспорту, учасником також подані документи на автомобіль НОМЕР_1 . Окрім того, 03.05.2017 між ФОП Войцехівським О.В. та ФОП Лавренюком О.П. також укладено договір оренди вказаного транспортного засобу (UA-2017-11-07-001050-с), при цьому водієм транспортного засобу вказано ОСОБА_12 (строк дії договору до 31.12.2018).

З наведеного вбачається, що вказаним автотранспортом буде користуватися ще 3 особи, медичні книжки яких до пропозиції не було долучено.

Пунктом 5.1.3 тендерної документації учасників пропозиції зобов'язано надати документальне підтвердження досвіду виконання аналогічного договору.

В зв'язку з чим ФОП Вайцехівським О.В. у пропозиції надано договір від 14.02.2017 № 8 на поставку вершкового масла на суму 1250900,00грн та договір від 12.01.2016 №5 про поставку вершкового масла та м'яса на загальну суму 6950,00 грн.

Договір № 8 від 14.02.2017 на момент розкриття пропозиції був чинний і не виконаний в повній мірі, а тому не міг бути підтвердженням виконання учасником такого зобов'язання.

Договір №5 від 12.01.16 на суму 6950,00 грн. не може бути підтвердженням можливості забезпечити виконання договору на суму понад мільйон гривень.

Замовником вимагалося підтвердження факту виконання договорів, а не лише факт їх укладення, а тому і потрібно зазначати в довідці стан і своєчасність виконання цих договорів. Якщо учасник ще не знає, який в нього буде досвід за договорами, які він уклав, то це підтверджує лише те, що ці договори ще не виконані, а будуть виконуватися в майбутньому. За таких обставин цей учасник може підтвердити факт укладення договорів, а не їх виконання, а тому він не буде відповідати встановленим статтею 16 Закону № 922 документацією конкурсних торгів кваліфікаційним критеріям. Таким чином, підтвердження досвіду виконання договорів за вказаний період має бути виключно позитивним, тобто договори повинні бути виконані своєчасно, постачання якісного товару здійснено в повному обсязі, зауваження (претензії) щодо виконання договорів від контрагентів не надходили.

Таким чином, посилання Відповідача-1 на те, що факт часткового виконання договору є підтвердженням досвіду виконання аналогічного договору є безпідставним.

Відповідно до ч. 5 розділу ІІІ тендерної документації, усі сторінки завантаженої тендерної документації повинні бути пронумеровані та містити підпис уповноваженої особи учасника процедури закупівлі (керівника або уповноваженою особою, яку уповноважено представляти інтереси учасника під час проведення процедури закупівлі) із зазначенням посади, прізвища та ініціалів.

У випадках, коли в тендерній документації наявна вимога замовника щодо надання копії документу - це означає, що має бути завантажена в систему копія посвідчена підписом уповноваженої особи учасника, якщо інше не передбачено положеннями тендерної документації.

Відмітка про засвідчення копії документів завантажених у систему повинна складатися зі слів «Згідно з оригіналом», назви посади, особистого підпису особи яка засвідчує копію її ініціалів та прізвища, дати засвідчення копії.

Однак, подані у складі тендерної пропозиції ФОП Войцехівського О.В. копії усіх документів не містять дати засвідчення копії, чим не дотримано вимоги передбачені ч. 5 розділу III тендерної документації.

Відповідно до п.п. 1, 4 ч. 1 ст. 30 Закону Закону України «Про публічні закупівлі» (далі-Закон № 922) замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації та кваліфікаційним критеріям встановленим в ст.16 цього закону.

Враховуючи вищевикладене, тендерна пропозиція подана учасником ФОП Войцехівським О.В. відповідно до п.п. 1, 4 ч. 1 ст. 30 Закону № 922 підлягала до відхилення.

Прокурор зазначає, що наведені вище порушення законодавства при здійсненні державних закупівель відповідно до п. 4 ч.1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" були підставою для відхилення пропозиції, поданої ФОП Войцехівським О.О.В., як такої, що не відповідає умовам тендерної документації. Оскільки договір № 3 від 18.12.2017, укладений відповідачами на підставі незаконних результатів проведеної процедури відкритих торгів, він підлягає визнанню недійсним.

Оцінивши в сукупності матеріали справи, проаналізувавши вимоги чинного законодавства, що регулює спірні правовідносини, врахувавши усні та письмові пояснення сторін, господарський суд дійшов висновку про задоволення позову з огляду на наступне.

Згідно ст. 11 ЦК України, цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки; підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом України "Про публічні закупівлі".

Згідно з п. 5 ч.1 ст. 1 Закону, договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав (п.29 ч.1 ст.1 Закону).

Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (п.30 ч.1 ст.1 Закону.

За положеннями ст.11 Закону України "Про публічні закупівлі" для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості.

Тендерний комітет або уповноважена особа (особи): планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель;здійснює вибір процедури закупівлі;проводить процедури закупівель;забезпечує рівні умови для всіх учасників, об'єктивний та чесний вибір переможця;забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом;забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до Закону;здійснює інші дії, передбачені цим Законом.

Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом.

Відповідно до ст.3 Закону України "Про публічні закупівлі", закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Статтею 12 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що закупівля може здійснюватися шляхом застосування, зокрема, процедури відкритих торгів.

Згідно ст.20 Закону України "Про публічні закупівлі" відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

За приписами ч.1 ст. 21 ЗУ "Про публічні закупівлі" оголошення про проведення процедури відкритих торгів безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону.

Частиною 2 даної статті визначені вимоги, які має містити тендерна документація.

Згідно ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відповідно до ч.5 ст.28 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами розгляду складається протокол розгляду тендерних пропозицій за формою, встановленою Уповноваженим органом, та оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону. Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п'ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій.

Згідно з ч.6 ст.28 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим законом.

Відповідно до п. 4 ч.1 ст. 30 ЗУ "Про публічні закупівлі", замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Дослідивши зміст тендерної пропозиції ФОП Войцехівського О.В. на її відповідність тендерній документації суд вважає, що зазначені прокурором обставини є підставою для визнання недійсним рішення тендерного комітету, яким визнано відповідача-2 переможцем, з огляду на наступне.

Так, у ч.1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі- Закон №922) передбачено, що замовник відміняє торги в разі: відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг; неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель; порушення порядку оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, повідомлення про намір укласти договір, передбаченого цим Законом; подання для участі в них менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом.

Судом встановлено, що тендерна пропозиція ФОП Войцехівського О.В. не відповідає умовам тендерної документації, а тому мала бути відхилена замовником.

Відповідно до абзацу 3 ч.1 ст.31 Закону №922 при неможливості усунення порушень, які виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель замовник відміняє торги чи визнає їх такими, що не відбулися.

Відповідач-1 зазначив, що через технічний збій у програмі відповідачем-1 було повторно оголошено відкриті торги на закупівлю масла та розірвано договір №3 від 18.12.17.

Разом з тим, система публічних закупівель PROZORRO у якій замовника законодавчо зобов'язано оприлюднювати документи, що стосуються процедури закупівлі, не містить даних про розірвання договору №3 від 18.12.17 або збій системи при проведенні процедури.

Заперечення відповідачів не спростовують доводи виявлених порушень під час проведення відкритих торгів та спростовуються викладеним вище.

Стосовно вимог прокурора про визнання недійсним договору № 3 від 18.12.2017, то суд зазначає про наступне.

Відповідно до ст.204 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу (ст.215 ЦК України).

Стаття 203 ЦК України встановлює загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, а саме: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Згідно ч.3 ст.215 ЦК України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Частиною 1 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Варто зазначити, що відповідно до ч.1 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно ст. 37 Закону №922 договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону; його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв'язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Матеріалами справи підтверджено, що договір № 3 від 18.12.2017 укладений між відповідачами за результатами проведених відкритих торгів на закупівлю товару, тобто на підставі рішення комітету з конкурсних торгів, яким ФОП Войцехівський О.В. визнано переможцем.

Оскільки вимоги про визнання недійсним договору №3 від 18.12.2017 мають похідний характер від вимоги щодо визнання недійсними та скасування рішення комітету з конкурсних торгів Управління освіти і науки Новоград-Волинської міської ради, оформлене протоколом, яким тендерну пропозицію ФОП Войцехівського О.В. визнано переможцем, суд, враховуючи приписи ст. 202, 215, 203 Цивільного кодексу України, а також те, що прокурор довів належними та достатніми доказами порушення вимог закону замовником та учасником торгів, задовольняє позов в цій частині.

Згідно із ч. 2, 3 ст. 13 ГПК України учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Частиною 4 ст.13 ГПК України визначено, що кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов'язаних з вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій.

Відповідно до ч. 1 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

За приписами ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

За приписами ч. 1 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів

З урахуванням викладеного, на підставі основних принципів господарського судочинства, таких як верховенство права, диспозитивність, пропорційність, дослідивши наявні в матеріалах справи докази, суд приходить до висновку, що хоча допущені відповідачами порушення, які визначені у позові, не призвели до економічних втрат або інших негативних наслідків для інтересів держави, дії відповідачів здійснювались з порушенням норм чинного законодавства, тому суд задовільняє позов.

Щодо заперечень відповідачів про безпідставне необґрунтоване звернення прокурора до суду з даним позовом в інтересах держави, суд вказує наступне.

Згідно з ч.ч.3,4,5 ст.53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу. У разі відкриття провадження за позовною заявою особи, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб (крім прокурора), особа, в чиїх інтересах подано позов, набуває статусу позивача.

Відповідно до ч.3 ст.23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Рішенням Конституційного Суду України № 3-рп/99 від 08.04.1999 визначено, що державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорон землі як національного багатства, захист прав усіх суб'єктів права власності та господарювання тощо. "Інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

За змістом ст.7 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що державне регулювання та контроль у сфері закупівель здійснюють: Уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом; центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України; Антимонопольний комітет України та Рахункова палата здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України. Органи, уповноважені на здійснення контролю у сфері закупівель, не мають права втручатися у проведення процедур закупівель.

Згідно ч.2 ст.19 Конституції України державні органи та їх посадові особи діють у спосіб, в межах повноважень та на підставах, передбачених Конституцією та Законами України.

Положенням про Державну аудиторську службу України, яке затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно пунктів 4-6 Положення про Державну аудиторську службу України", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016р., Держаудитслужба, зокрема, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель, здійснює контроль за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, звертається до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; має право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку.

Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" визначено повноваження органу державного фінансового контролю, а саме: органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, вимагати від керівників підконтрольних установ проведення інвентаризацій основних фондів, товарно-матеріальних цінностей, коштів і розрахунків, у разі відмови у проведенні таких інвентаризацій - звернутися до суду щодо спонукання до проведення таких інвентаризацій; пред'являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов'язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства; порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; накладати у випадках, передбачених законодавчими актами, на керівників та інших службових осіб підконтрольних установ, адміністративні стягнення; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

З наведеного вбачається, що Держаудитслужба, здійснюючи моніторинг публічних закупівель, має право лише порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку, проте, не виступати позивачем в суді з подібних питань; Закон не містить будь-яких застережень (виключень) у повноваженнях Держаудитслужби з даного приводу.

Таким чином, законодавство чітко визначає повноваження центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, до яких, разом з тим, не належить право на подання позову до суду з вимогами про визнання недійсними рішень тендерного комітету, договорів про закупівлю робіт за державні кошти.

Зважаючи на викладене, суд вважає правомірним звернення прокурора з даним позовом в інтересах держави без зазначення органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, оскільки у Державної аудиторської служби України, а також і у інших державних органів відсутні повноваження щодо звернення до господарського суду із позовами про визнання недійсними рішень тендерного комітету, договорів про закупівлю робіт за державні кошти.

Крім того, суд враховує, що оскільки фінансування робіт за оспорюваним договором здійснюється за рахунок бюджетних коштів, то, у даному випадку, звернення прокурора спрямоване на задоволення суспільної потреби у відновленні законності при вирішенні суспільно значимого питання правомірності використання бюджетних коштів. Проведення процедури державних закупівель та укладення договору із порушенням законодавства порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, тому захист такого інтересу відповідає функціям прокурора.

Керуючись статтями123, 129, 233, 236 - 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

1.Позов задовольнити.

2. Визнати недійсним та скасувати рішення комітету з конкурсних торгів Управління освіти і науки Новоград-Волинської міської ради оформлене протоколом, яким тендерну пропозицію Фізичної особи - підприємця Войцехівського Олега Валерійовича визнано такою, що відповідає тендерній документації та вказаного учасника визнано переможцем процедури відкритих торгів на закупівлю «Масло солодко-вершкове не нижче 72,5%», «Вершкове масло».

3. Визнати недійсним договір №3 від 18.12.2017 про поставку товару «Масло солодко-вершкове не нижче 72,5%», «Вершкове масло», який укладений між Управлінням освіти і науки Новоград-Волинської міської ради та Фізичною особою - підприємцем Войцехівським Олегом Валерійовичем.

4. Стягнути з Управління освіти і науки Новоград-Волинської міської ради (11700, Житомирська область, м.Новоград-Волинський, вул.Шевченка,16; код 02143229) на користь прокуратури Житомирської області (10002, м.Житомир, вулиця Святослава Ріхтера, 11, ; Банк одержувача: Держказначейська служба України, м.Київ, код банку: 820172, рахунок : 1049) - 1762,00грн. судового збору.

5.Стягнути з Фізичної особи - підприємця Войцехівського Олега Валерійовича (11700,АДРЕСА_1; код НОМЕР_2) на користь прокуратури Житомирської області (10002, м.Житомир, вулиця Святослава Ріхтера, 11, ; Банк одержувача: Держказначейська служба України, м.Київ, код банку: 820172, рахунок : 1049) - 1762,00грн. судового збору.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено: 14.09.18

Суддя Тимошенко О. М.

Віддрукувати:

1- в справу

2- Новоград-Волинська місцева прокуратура

3- прокуратура Житомирської області

4-5 - відповідачам (рек. з повідом.)

6-7- третім особам (рек. з повідом.)