РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

про відвід

"31" серпня 2018 р. Справа № 918/47/18

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Василишин А.Р.

судді Огороднік К.М.

судді Філіпова Т.Л.

розглянувши заяву приватного вищого навчального закладу "Міжнародний економіко-гуманітарний університет імені академіка Степана Дем'янчука" (№ 031-/221 від 29 серпня

2018 року) про відвід колегії суддів в справі №918/47/18

за матеріалами апеляційної скарги Заступника керівника Рівненської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Рівненської міської ради на рішення господарського суду Рівненської області від 22 травня 2018 року в справі № 918/47/18 (суддя - Політика Н.А.)

час та місце ухвалення: 22 травня 2018 року; м. Рівне, вул. Набережна, 26-А; вступна і резолютивна частина проголошена о 11:15 год; повний текст рішення складено 22 травня 2018 року

за позовом приватного вищого навчального закладу "Міжнародний економіко-гуманітарний університет імені академіка Степана Дем'янчука"

до Рівненської міської ради

за участі у справі третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: 1)Управління комунальною власністю виконавчого комітету Рівненської міської ради; 2)Управління бюджету і фінансів виконавчого комітету Рівненської міської ради

про стягнення коштів в сумі 11 271 815 грн

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Рівненської області від 22 травня 2018 року в справі №918/47/18 позов приватного вищого навчального закладу "Міжнародний економіко-гуманітарний університет імені академіка Степана Дем'янчука" (надалі-Позивач) до Рівненської міської ради (надалі-Відповідач) про стягнення коштів в сумі 11 271 815 грн було задоволено частково.

Даним рішенням стягнуто з Відповідача на користь Позивача 1 950 000 грн безпідставно набутих коштів, 5 890 429 грн 07 коп. інфляційних втрат. В задоволенні щодо стягнення 1 543 811 грн 93 коп. інфляційних втрат та 1 887 574 грн збитків було відмовлено.

При розгляді даної справи судом першої інстанції до участі у справі було залучено в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні Відповідача: Управління комунальною власністю виконавчого комітету Рівненської міської ради (надалі-Третя особа 1) та Управління бюджету і фінансів виконавчого комітету Рівненської міської ради (надалі - Третя особа 2).

Не погоджуючись з винесеним судом першої інстанції рішенням, Заступника керівника Рівненської місцевої прокуратури в інтересах держави (надалі-Прокурор) в особі Позивача звернувся до Рівненського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, з підстав, висвітлених в ній, просить суд рішення суду першої інстанції скасувати в частині частково задоволених позовних вимог щодо стягнення інфляційних втрат в розмірі 5 890 429 грн 07 коп., та прийняти нове, яким в задоволені позову в цій частині відмовити.

Автоматизованою системою документообігу суду визначено колегію суддів для розгляду справи № 918/47/18 у складі: головуючий суддя Василишин А.Р., суддя Огороднік К.М. , суддя Бучинська Г.Б..

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 08 серпня 2018 року (том 2; а.с. 5), з підстав, наведених в ній, було поновлено строк на апеляційне оскарження та відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Прокурора.

Розпорядженням керівника апарату Рівненського апеляційного господарського суду від 21 серпня 2018 року у зв'язку із перебуванням у відпустці судді (члена колегії) Бучинської Г.Б. та відповідно до пункту 2.3.25 Положення про автоматизовану систему документообігу суду та пункту 8.2 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду, у Рівненському апеляційному господарському суді було призначено автоматичну зміну складу колегії суддів.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 21 серпня 2018 року автоматизованою системою документообігу суду внесено зміни до її складу та визначено новий склад, а саме: головуючий суддя Василишин А.Р., суддя суддя Огороднік К.М., суддя Філіпова Т.Л..

Водночас, ухвалою суду від 21 серпня 2018 року ( том 2; а.с. 61) дану справу в новому складі суду було призначено до розгляду на 26 вересня 2018 року на 14:10 год..

Суд констатує, що 30 серпня 2018 року на поштову адресу суду від Позивача надійшла заява про відвід колегії суддів (том 2; а.с. 102-109). В обгрунтування даної заяви Позивач посилається, зокрема на те, що визнання поважними причини пропуску строку на апеляційне оскарження та їх поновлення, є незаконним, необгрунтованим та прийнятим з порушенням принципів рівності сторін, з огляду на те, що вирішення питання щодо поновлення строку на апеляційне оскарження мало б бути з'ясоване не щодо Прокурора, а щодо Відповідача, оскільки відповідно до норм ГПК України, прокуратура бере участь в судовому процесі в інтересах інших осіб. Як вважає Позивач, з урахуванням того, що Відповідач отримав рішення 01 червня 2018 року, колегію апеляційного суду мало б бути враховано поважність або не поважність пропуску саме Відповідачем, а не Прокурором.

Крім того, в даній заяві Позивач також зазначив і про те, що виходячи з вимог ГПК України та їх офіційного тлумачення Конституційним Судом України, органи прокуратури можуть представляти лише ті органи місцевого самоврядування, які наділені повноваженнями органів виконавчої влади, тобто, на переконання Позивача - виконавчі комітети. А з огляду на те, що в даній справі Відповідачем є Рівненська міська рада, а не виконавчий комітет, колегію апеляційної інстанції не було з'ясовано в чому саме відбулось порушення інтересів держави і які інтереси держави представляв Відповідач по справі №918/47/18.

Разом з тим, Позивач звертає увагу і на те, що апеляційна скарга Прокурора прийнята з порушенням вимог ГПК України щодо сплати судового збору апелянтом, оскільки в переліку додатків до апеляційної скарги відсутні платіжні доручення зі сплати судового збору. Крім того, як зазначає Позивач, відповідно до фактичних обставин справи та матеріалів справи, судовий збір було сплачено прокуратурою Рівненської області, а не Рівненською місцевою прокуратурою.

Водночас, на переконання Позивача, у відповідності до норм Закону України "Про прокуратуру", право на подання апеляційної скарги по справі №918/47/18 мав лише керівник місцевої прокуратури, тобто апеляційна скарга від 30 липня 2018 року за №33-922/вих.18 на стадії відкриття апеляційного провадження мала б бути повернута Прокурору, як така, що подана особою, яка не має процесуальної дієздатності для подачі таких скарг та підписана особою, яка не мала права її підписувати.

Окрім вищевказаного, Позивач в даній заяві також посилається і на те, що ухвала про відкриття апеляційного провадження у даній справі була отримана Позивачем 13 серпня 2018 року, семиденний строк, встановлений вищевказаною ухвалою суду сплив, як вважає Позивач, 20 серпня 2018 року. Як вказує Позивач, 20 серпня 2018 року Позивачем було відправлено відзив на апеляційну скаргу. який було отримано Рівненським апеляційним судом 22 серпня 2018 року та передано судді-доповідачу Василишину А.Р. - 23 серпня 2018 року.

Натомість, як вказує Позивач, колегія суддів (у складі: головуючий суддя Василишин А.Р., суддя Огороднік К.М., суддя Філіпова Т.Л.) в порушення (на думку Позивача) основоположних завдань (принципів) господарського судочинства, не отримавши відзиву від Позивача по справі: &ls;&?б;виконала всі необхідні дії, пов'язані з підготовкою справи до апеляційного розгляду, передбачені частиною 1 статті 267 ГПК України, закінчила підготовчі дії та призначила справу №918/47/18 до апеляційного розгляду&gв;&?о;.

Таким чином, з огляду на дане, на переконання Позивача, колегія суддів, не отримавши відзив Позивача, не могла знати обставини, на які Позивач посилається як на підставу заперечень та про можливу необхідність вчинення інших дій, пов'язаних із забезпеченням апеляційного розгляду справи, передбачених статтею 267 ГПК України, а у швидкому порядку (як вважає Позивач) закінчила підготовчі дії та призначила справу до розгляду, що знову ж таки, на переконання Позивача, свідчить про необ'єктивність та упередженість судової колегії в розгляд справи №918/47/18.

З огляду на всі вищевказані в заяві про відвід обставини, Позивач вважає, що не виявлення порушень при прийнятті апеляційної скарги Прокурора в інтересах держави в особі Відповідача колегією суддів до свого провадження, являється порушенням та ігноруванням судом норм ГПК України, що є прямим порушенням принципу рівності всіх учасників судового процесу перед Законом і судом, що (на переконання Позивача) призвело до порушення принципу верховенства права, права кожного на справедливий суд та безперечно (на переконання Позивача) самих моральних якостей суддів, таких як чесність, об'єктивність, безсторонність, неупередженість, толерантність, добросовісність, справедливість, збалансованість, розумність, розсудливість, стриманість та уважність.

Право подавати заяву про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об'єктивності та неупередженості розгляду справи. Статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, ратифікованою Верховною Радою України (Закон України від 17 липня 1997 року № 475/97-ВР), закріплені основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її цивільного позову в національному суді, серед яких - розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Бочан проти України" від 03 травня 2007 року суд нагадує, що "безсторонність", в сенсі пункту 1 статті 6 Конвенції, має визначатися відповідно до суб'єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об'єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу. Відповідно до об'єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності суддів. У цьому зв'язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є питання довіри, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі.

В рішенні у справі "Олександр Волков проти України" від 09 січня 2013 року зазначено, що як правило, безсторонність означає відсутність упередженості та необ'єктивності. Згідно з усталеною практикою Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: (І) суб'єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об'єктивним у цій справі, та (ІІ) об'єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (рішення у справах "Фей проти Австрії", від 24 лютого 1993 року, Series A N 255, пп. 28 та 30, та "Веттштайн проти Швейцарії", заява № 33958/96, п. 42, ECHR 2000-XII). Проте між суб'єктивною та об'єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати об'єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (об'єктивний критерій), а й може бути пов'язана з питанням його або її особистих переконань (суб'єктивний критерій) (рішення у справі "Кіпріану проти Кіпру", заява № 73797/01, пункт119, ECHR 2005-XIII). Отже, у деяких випадках, коли докази для спростування презумпції суб'єктивної безсторонності судді отримати складно, додаткову гарантію надасть вимога об'єктивної безсторонності (рішення від 10 червня 1996 року у справі "Пуллар проти Сполученого Королівства", п. 32, Reports 1996-III). У цьому відношенні навіть вигляд має певну важливість - іншими словами, "має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється". Адже йдеться про довіру, яку в демократичному суспільстві. Насамкінець, концепції незалежності та об'єктивної безсторонності тісно пов'язані між собою та залежно від обставин можуть вимагати спільного розгляду (рішення у справі "Сасілор-Лормін проти Франції", заява №65411/01, п. 62, ECHR 2006-XIII).

Відвід - це процесуальний інститут, що містить умови, за яких особа не може брати участі у конкретній справі. Відвід судді в господарському процесі як правова категорія - це висловлена в письмовій формі недовіра колегії господарського суду на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі внаслідок виявлення будь-якої особистої прихильності чи упередженості, заявлена учасником розгляду конкретної справи.

Водночас, стаття 35 ГПК України визначає підстави для відводу (самовідводу) судді, а саме суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо:

1) він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі;

3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи;

4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи;

5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді;

Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу;

До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім'ї, родичами між собою чи родичами подружжя;

Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

В силу дії частини 1 статті 232 ГПК України, судовими рішеннями є: ухвали, рішення, постанови, судові накази.

Статтею 36 ГПК України передбачено, що суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої інстанції, не може брати участі в розгляді цієї самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а так само у новому розгляді справи судом першої інстанції після скасування рішення суду або ухвали про закриття провадження в справі; суддя, який брав участь у врегулюванні спору у справі за участю судді, не може брати участі в розгляді цієї справи по суті або перегляді будь-якого ухваленого в ній судового рішення; суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у розгляді цієї самої справи в судах касаційної або першої інстанцій, а також у новому розгляді справи після скасування постанови суду апеляційної інстанції; суддя, який брав участь у перегляді справи в суді касаційної інстанції, не може брати участі в розгляді цієї справи в суді першої чи апеляційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови суду касаційної інстанції; суддя, який брав участь у вирішенні справи, рішення в якій було в подальшому скасоване судом вищої інстанції, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення суду у цій справі; суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої, апеляційної, касаційної інстанцій, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд судового рішення у зв'язку з виключними обставинами у цій справі.

Отже, виходячи із усього вищевисвітленого, колегія суддів зазначає, що Позивач у заяві від 29 серпня 2018 року жодним чином не довів будь-яких підстав чи обставин, які викликають сумнів у неупередженості даної колегії суддів апеляційної інстанції при розгляді даної справи, що є передумовою для їх відводу в розумінні статті 35 ГПК України.

При цьому, з поданої заяви вбачається, що подаючи заяву про відвід, Позивач по суті, висловлює свою незгоду з процесуальними судовими рішеннями по даній справ (з винесеними судом ухвалами про відкриття апеляційного провадження від 08 серпня 208 року та про призначення справи до розгляду від 21 серпня 2018 року). Відтак, дані доводи не можуть бути підставою для відводу, в силу дії частини 4 статті 35 ГПК України (можуть бути доводами щодо винесення кінцевого судового рішення по даній справі).

Окрім того, суд критично оцінює доводи (не підтвердженні належними і допустимими доказами) Позивача щодо того, що судом ігноруються норми ГПК України та нібито вчиняються порушення принципу рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, та що це нібито призвело до порушення принципу верховенства права, права кожного на справедливий суд та нібито призвело до порушення моральних якостей суддів (чесність, об'єктивність, безсторонність, неупередженість, толерантність, добросовісність, справедливість, збалансованість, розумність, розсудливість, стриманість та уважність).

При цьому, суд наголошує на тому, що Позивачем не доведено реального порушення судом процесуальних прав Позивача: не доведено, що внаслідок винесення ухвали про призначення від 21 серпня 2018 року (як вказує Позивач, останнім днем надіслання ним відзиву (що запропоновано в ухвалі судом було 20 серпня). суд не врахував надісланий ним засобами зв'язку в останній день строку відзив; не доведено, що судом відмовлено в задоволенні будь-яких заяв чи клопотань, поданих з відзивом, з огляду на їх надходження після винесення вказаної ухвали (суд констатує. що з відзивом не надходило будь-яких заяв чи клопотань); тощо.

З огляду на вказане, суд констатує, що подана заява про відвід. по суті є спробою вчинення впливу на судову колегію, що розглядає справу, адже не містить реальних підстав для відводу.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія апеляційної інстанції дійшла висновку, що заява Позивача про відвід суддів у складі: головуючий суддя Василишин А.Р., суддя Огороднік К.М., суддя Філіпова Т.Л. є необґрунтованою та безпідставною.

Водночас, в силу дії частин 2 та 3 статті 39 ГПК України: питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу; суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі; у цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу; такому судді не може бути заявлений відвід.

Оскільки судова колегія прийшла до висновку про необґрунтованість заяви Позивача про відвід колегії суддів, тому вбачаються підстави для зупинення провадження у даній справі.

Враховуючи вищевикладене, матеріали справи №918/47/18 підлягають передачі на автоматизований розподіл для визначення складу суду відповідно до статті 32 ГПК України.

Керуючись ст.ст.35, 36, 39, 228, 229 Господарського процесуального кодексу України, суд -

УХВАЛИВ:

1. Зупинити апеляційне провадження за апеляційною скаргою Заступника керівника Рівненської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Рівненської міської ради на рішення господарського суду Рівненської області від 22 травня 2018 року в справі №918/47/18 до вирішення питання про відвід колегії суддів: головуючий суддя (суддя-доповідач) Василишин А.Р., суддя Огороднік К.М., суддя Філіпова Т.Л..

Головуючий суддя Василишин А.Р.

Суддя Огороднік К.М.

Суддя Філіпова Т.Л.