ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

03 вересня 2018 року м. Черкаси

справа № 925/541/18

Господарський суд Черкаської області у складі: головуючого - судді Скиби Г.М., за участю секретаря судового засідання Копистири В.М., у підготовчому засіданні в приміщенні суду розглянув справу за позовом заступника керівника Черкаської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Міністерства економічного розвитку та торгівлі України, м. Київ, вул. Грушевського, 12/2

та Черкаської міської ради, м. Черкаси, вул. Б.Вишневецького, 36

до відповідачів:

- Департаменту житлово-комунального комплексу Черкаської міської ради, м. Черкаси, вул. Б.Вишневецького, 36

- приватного підприємства «Черкаси-Доргстрой», АДРЕСА_1;

за участю в справі третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача:

- Управління Державної казначейської служби України у м. Черкасах, м. Черкаси, вул. Б.Вишневецького, 36,

- Департамент фінансової політики Черкаської міської ради, м. Черкаси, вул. Б. Вишневецького, 36;

на стороні відповідача:

- товариство з обмеженою відповідальністю «ДС ПРОМ ГРУП» м. Бровари Київської області, вул. Олега Онікієнка, 2/1, ;

- товариство з обмеженою відповідальністю «ПРОМІНАДА ЛТД», м. Київ, вул. Михайлівська, 24А, ;

про визнання недійсними результатів відкритих торгів та визнання договору №15 недійсним,

за участю повноважних представників сторін:

прокурор: Гамова В.М. прокурор відділу,

ОСОБА_1 заст.нач. відділу за посадою;

від позивача1 (МЕРТ): участі не брали;

від позивача2 (МР): ОСОБА_2 за довіреністю;

від відповідача1 (ЖКК): ОСОБА_3 за довіреністю,

від відповідача2 (ПП): ОСОБА_4 за довіреністю;

треті особи: Казначейство ОСОБА_5 за довіреністю;

Департамент фінполітики ОСОБА_6 за довіреністю;

решта третіх осіб участі не брали.

Заступник керівника Черкаської місцевої прокуратури звернувся в господарський суд Черкаської області в інтересах держави в особі Міністерства економічного розвитку та торгівлі України та Черкаської міської ради до департаменту житлово-комунального комплексу Черкаської міської ради та до приватного підприємства «Черкаси-Доргстрой», в якому просить суд:

- визнати недійсним результати відкритих торгів з публікацією англійською мовою, розміщене у системі публічних закупівель «Prozorro» 23.03.2018р. за №UA-2018-03-23-003133-b, оформлене прокольним рішенням розгляду тендерних пропозицій уповноваженої особи, відповідальної за організацію та проведення процедур закупівель Департаменту житлово-комунального комплексу Черкаської міської ради №52 від 05.05.2018р. по закупівлі департаментом житлово-комунального комплексу Черкаської міської ради послуг з будівництва трубопроводів, ліній звязку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (ДК 021:2015:45230000-8);

- визнати недійсним договір №15 від 17.05.2018р., укладений між департаментом житлово-комунального комплексу Черкаської міської ради та ПП «Черкаси-Доргстрой» про закупівлю послуг з поточного ремонту вулично-дорожньої мережі, укладеного за результатами відкритих торгів з публікацією англійською мовою, зі змінами, внесеними до даного договору, шляхом укладення додаткової угоди №1 від 17.05.2018р.;

- відшкодувати судові витрати.

У підготовчому засіданні суду:

Представники прокуратури вимоги позову підтримали та 03.09.2018р. подали письмове клопотання про відкладення розгляду справи з мотивів необхідності отримання ухвали адміністративного суду про відкриття справи по оскарженню рішення міської ради від 22.08.2018р. №2-3441 «Про внесення змін до рішення міської ради від 29.01.2018р. №2-2886 «Про міський бюджет на 2018 рік».

Позивач1 (МЕРТ), належним чином повідомлений про дату та час проведення підготовчих засідань, жодного разу представників не направив, про причини неявки суд не повідомили. Доказів звернення Міністерства до прокуратури за захистом чи за представництвом не надано.

Представник позивача2 (МР) в минулому попередньому засіданні вимоги прокурора підтримував, але після прийняття міською радою рішення про збільшення фінансування утримання доріг в 2018р. (рішення №2-3441 від 22.08.2018р.) - визнав відсутність предмету спору. Міська рада не зверталась до прокуратури за захистом. Звертає увагу, що прокурором не наведено підстав - в розумінні вимог ЦК України - недійсності проведених торгів на закупівлю послуг та недійсності господарського договору №15 від 17.05.2018р.

Представник відповідача1 (Департамент ЖКК) повідомив, що 22 серпня 2018р. Черкаська міська рада своїм рішенням №2-3441 прийняла зміни до видаткової частини бюджету та збільшила фінансування на поточний ремонт та утримання доріг міста до 39,14 млн.грн., що повністю покриває витрати Департаменту на супровід спірних договорів по ремонту та утриманню доріг. Рішення ради опубліковано на сайті міської ради та доступне для ознайомлення необмеженого кола осіб. Примірник рішення міської ради вручено позивачу (прокуратурі міста), про що є відмітка уповноваженої особи.

Представник казначейської служби (третя особа) підтвердив коригування видаткової частини бюджету на ремонт доріг міста Черкаси в бік збільшення фінансування до 39,14 млн. грн. Подано письмові пояснення по суті спору. Вимоги заперечує та вказує на відсутність порушень умов проведення конкурсу, оскільки спірний договір №15 за результатами проведеного конкурсу укладений на майбутнє. Спору між учасниками немає. У міської ради претензій до відповідачів немає. Просить відмовити прокурору в позові.

Представник третьої особи (Департамент фінполітики) вимоги прокурора заперечив та вказав, що затвердженого кошторису та фінансування з бюджету міста достатньо для виконання зобовязань за спірним договором №15. Порушень інтересів громади в даному випадку немає. Департамент вже профінансував роботи на суму близько 11 млн. грн.

29.08.2018р. представники прокуратури вже звертались з клопотанням про відкладення розгляду справи. Представники прокуратури просили надати час на ознайомлення з рішенням міської ради та перевірки його на відповідність вимогам Закону. Висновків про таку перевірку не надано.

Судом встановлено такі взаємовідносини сторін та обставини, предмет спору та межі доказування (приписи ст. 182 ГПК України):

Департамент житлово-комунального комплексу Черкаської міської ради через систему публічних закупівель «Прозорро» замовив закупівлю послуг з поточного ремонту вулично-дорожньої мережі (ДК 021:2015:45230000-8), з очікуваною вартістю робіт 20 млн. грн.

Згідно тендерної документації строки виконання послуг визначені замовником з 01.05.2018р. по 31.12.2018р.

Відповідно до додатку №12 до рішення Черкаської міської ради «Про міський бюджет на 2018 рік» (зі змінами від 20.03.2018р.) видатки на поточний ремонт дорожнього покриття у 2018 році становлять 18,4 млн.грн.

Статтею 4 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п'яти днів з дня їх затвердження.

Свою вимогу прокурор обґрунтовує відсутністю належного фінансування ремонту та утримання доріг міста та недостатністю коштів в бюджеті міста, оскільки складанню річних планів, у яких відображається предмет закупівлі, визначений згідно з наказом ОСОБА_7 від 17.03.2016р. №454, та визначенню орієнтовного початку проведення процедур закупівель передує процес визначення потреб юридичної особи-замовника та планування обсягів і джерел видатків на закупівлі певних товарів (робіт, послуг).

Зокрема, складаючи проекти кошторисів, тендерні комітети чи уповноважені особи замовників наприкінці попереднього року можуть проаналізувати закупівлі, здійснені в попередній рік (роки), та визначити потреби, у т.ч. шляхом проведення збору інформації від підпорядкованих (структурних) підрозділів, на наступний рік. Крім того, на цьому етапі може формуватись очікувана вартість закупівель, яка надалі може коригуватися після розгляду та затвердження кошторисів.

В свою чергу, визначення й обґрунтування потреби у закупівлі товарів (робіт, послуг) та необхідного обсягу відповідних видатків на наступний рік фактично здійснюється бюджетними організаціями на етапі підготовки до складання бюджетних запитів.

Тому тендерний комітет або уповноважена особа замовника, які призначені відповідальними за організацію та проведення процедур закупівель, можуть завчасно отримувати необхідну інформацію щодо потреб й обсягів видатків юридичної особи замовника для здійснення в подальшому ефективного планування проведення процедур закупівель.

Одночасно прокурор посилається на лист від 28.12.2017р. вих. №3304-06/48844 ОСОБА_7 України (а.с. 58-63 т.1).

Незважаючи на суму видатків на поточний ремонт дорожнього покриття у 2018 році - 18,4 млн.грн., Департаментом ЖКК оголошено проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою, за результатами чого визначено переможця (ПП «Черкаси-Доргстрой»), з яким укладено договір про надання послуг №15 від 17.05.2018 на суму 19,3 млн. грн., що перевищує межі видатків, запланованих на 2018 рік.

До п. 3.1 вказаного договору внесено зміни шляхом укладення додаткової угоди № 1 від 17.05.2018 та визначено, що ціна договору становить 18 млн. 400 тис. грн.

При цьому прокурор не вказує, чиє право порушено, в який спосіб буде захищено інтереси та права громади на безпечне використання та експлуатацію доріг, та хто звернувся до нього про захист порушеного права.

Крім цього, прокурор вказує на підписання в 2017р. за результатами відкритих торгів (оголошення №ІІА-2017-05-25-000690-а від 25.05.2017р., державний класифікатор: ДК 021:2015:45230000-8) договору про надання аналогічних послуг з ТОВ «Лімож» (договір №192 від 25.07.2017р. щодо надання послуг з поточного ремонту вулично-дорожньої мережі на суму 18,8 млн.грн.). Згідно додаткової угоди №2 від 26.04.2018р. до вказаного договору встановлено, що фінансування на 2018 рік вищевказаних послуг за договором становить 6,74 млн. грн.

Однак Суд зазначає, що ТОВ «Лімож» не є стороною у даних спірних правовідносинах, не є учасником провадження та жоден з учасників не заявляв клопотань про їх залучення до участі у справі.

Прокурор зазначає, що на 2018 рік Департаментом житлово-комунального комплексу Черкаської міської ради взято бюджетні зобов'язання за договорами №192 від 25.07.2017р. та №15 від 17.05.2018р. у сумі 6,74 млн. грн. та 18,4 млн.грн. відповідно, що в сумі становить 25,14 млн. грн., в той час як на вказані цілі у бюджеті міста Черкаси передбачено видатків на суму 18,4 млн.грн., що безумовно вказує на порушення Департаментом бюджетного законодавства та унеможливлює виконання укладеного договору №15 від 17.05.2018р., внаслідок чого він є завідомо не виконуваним бюджетною організацією.

За твердженням прокурора, вказані дії Департаменту є порушенням бюджетного законодавства.

Одночасно прокурор посилається на лист ОСОБА_7 №3304-06/48844-06 від 28.12.2017р., де розрахунок очікуваної вартості предмета закупівлі не регулюється ЗУ «Про публічні закупівлі» і здійснюється замовником самостійно, виходячи зі специфіки такого предмета, умов й обставин здійснення конкретної закупівлі.

Прокурор визнає, хоч положення законодавства у сфері публічних закупівель надають можливість замовнику планувати здійснення закупівель виходячи з очікуваної вартості й не зобов'язують керуватися затвердженими кошторисними призначеннями, проте норми бюджетного законодавства прямо зобов'язують замовника укладати договір про закупівлю лише за наявності затверджених асигнувань, оскільки в інакшому випадку такий договір є нікчемним (недійсним з моменту його укладення).

Суд зазначає, що прокурор обгрунтовує в позовних вимогах недійсність цивільних відносин між субєктами господарювання з посиланням на порушення бюджетного законодавства, що порушує принцип диспозитивності та відносності, викладений в приписах п. 2 ст. 4 ЦК України. Прокурор не наводить підстав контролю за здійсненням господарських договорів та їх виконанням (невиконанням) сторонами. Крім того, представники Управління Казначейської служби міста Черкаси та Департаменту фінансової політики Черкаської міської ради (треті особи) категорично заперечили порушення бюджетного законодавства відповідачами при проведенні конкурсу та укладанні спірного договору №15. Тобто, вказана вимога прокурора ґрунтується лише на припущеннях. ОСОБА_7 (в тому числі а.с. 58-63 т.1) - не є джерелом права і висловлюють лише позицію посадової особи.

Прокурор з посиланням на норми ст.ст. 203, 215 ЦК України стверджує про недійсність договору №15 від 17.05.2018р., оскільки законодавець пов'язує таку недійсність з невідповідністю змісту договору нормам закону. Водночас прокурор не наводить невідповідність даного договору №15 вимогам Закону та не вказує, відповідно до якого пункту ст.ст. 203 та 215 ЦК України спірний договір є недійсним.

Одночасно прокурор вказує, що Департаментом ЖКК в ході проведення оскаржуваної процедури закупівлі застосовані дискримінаційні вимоги до учасників тендеру, що грубо порушує принципи здійснення публічних закупівель з огляду на наступне.

Відповідно до п. 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, затвердженої протокольним рішенням уповноваженої особи замовника (Департаменту) №26 від 23.03.2018р. (остаточна редакція зі змінами від 16.04.2018р.) Замовник установлює кваліфікаційні критерії відповідно до ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» та вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям (Додаток № 1 до ТД (далі - тендерної документації)).

Так, згідно умов п. 1 Додатку №1 ТД учасники повинні надати відгуки від підприємства (підприємств), де раніше надавались відповідні послуги, в межах одного року на суму не менш ніж 20% від очікуваної вартості закупівлі з відміткою про їх якість та копію (-ї) договору (договорів), завірених підприємством (підприємствами).

У примітці Додатку №1 ТД вказано, що відсутність документів, передбачених в цьому додатку, чи невідповідність їх вимогам, розцінюється як невідповідність пропозиції умовам тендерної документації.

Вказана вимога щодо надання договорів, які підтверджують надання учасниками аналогічних послуг у минулому, на суму у розмірі 20% від очікуваної вартості закупівлі, що у даному випадку становить 4 млн. грн., в межах одного року, на думку прокурора є нічим не обґрунтована, водночас, звужує коло учасників, оскільки суб'єкти господарювання, що мали досвід виконання аналогічних робіт на суму 4 млн.грн. протягом півтора-двох чи більше років, не можуть взяти участь у вказаному тендері, тому що їх пропозиція автоматично буде відхиленою як така, що не відповідає вимогам ТД, а учасник - кваліфікаційним критеріям, встановленим замовником.

Також Департаментом ЖКК, як замовником, встановлена дискримінаційна вимога у додатку №1 ТД щодо подання учасниками у складі пропозицій відгуків лише від підприємств.

Прокурор вважає, що подання учасниками даної закупівлі відгуків про виконання аналогічних робіт від інших суб'єктів господарювання (фізичних-осіб підприємців, органів місцевого самоврядування та ін.) є неможливим, що також звужує коло учасників тендеру.

Прокурору є незрозумілою позиція Замовника закупівель щодо визначення граничного відсотку від вартості закупівлі, на суму якого учасники повинні надавати відгуки та договори про досвід виконання аналогічних договорів.

З огляду на вимоги ТД, участь у вказаній процедурі закупівлі можуть прийняти лише учасники, що мають досвід виконання аналогічного договору, укладеного лише з підприємствами, та надавали останнім такі послуги на суму не менше ніж 4 млн.грн. в межах одного року, що є на думку прокурора дискримінацією по відношенню до інших суб'єктів господарювання.

Статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що принципами здійснення публічних закупівель є, в тому числі, недискримінація учасників.

При цьому прокурором не надано суду обєктивних доказів наявного розслідування Антимонопольного комітету України стосовно відповідачів, постанов АМКУ про порушення антимонопольного законодавства учасниками спірного тендеру на закупівлю послуг, скарг зацікавлених осіб на такі дії. Також на момент підготовчого провадження не зареєстровано судового спору з цього приводу за участі АМКУ. Прокурором підтверджено в засіданні суду відсутність таких документів.

Прокурором при зверненні з позовом визначено позивачів:

- держава в особі Міністерства економічного розвитку та торгівлі України та Черкаська міська рада.

Статтею 7 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що державне регулювання та контроль у сфері закупівель здійснює Уповноважений орган.

Відповідно до п. 1 Положення про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014р. №459 (далі - Положення) Міністерство економічного розвитку і торгівлі України (ОСОБА_7 України) визначено центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України. ОСОБА_7 України є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державних та публічних закупівель.

Згідно з п. 3 вказаного Положення основними завданнями ОСОБА_7 України, зокрема, є формування та забезпечення реалізації державної політики у сфері державних та публічних закупівель.

Відповідно до п. 4 Положення, ОСОБА_7 України відповідно до покладених на нього завдань формує та реалізовує державну політику у сфері державних та публічних закупівель, зокрема, розробляє та затверджує відповідні нормативно-правові акти;

здійснює щороку підготовку та подання до Верховної Ради України, Кабінету Міністрів України, Рахункової палати звіту, який містить аналіз функціонування системи публічних закупівель;

узагальнює практику здійснення закупівель, у тому числі міжнародну, вивчає, узагальнює та поширює світовий досвід з питань закупівель;

здійснює міжнародне співробітництво у сфері закупівель;

інформує громадськість про політику та правила публічних закупівель; забезпечує функціонування веб-порталу та інформаційного ресурсу з питань публічних закупівель, а також здійснює їх наповнення;

здійснює співробітництво з державними органами та громадськими організаціями щодо запобігання проявам корупції у сфері закупівель.

Прокурором не надано доказів порушення прав першого позивача ОСОБА_7 України, його звернення до прокурора про захист права.

Представник другого позивача (Черкаська міська рада) підтвердив відсутність предмету спору в даній справі.

Прокурор визнає, що за змістом Закону України «Про публічні закупівлі» та ст. 124 Конституції України щодо поширення юрисдикції судів на всі правовідносини, що виникають у державі, зацікавлена особа вправі оскаржити безпосередньо в судовому порядку результати процедури торгів.

У ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» зазначено, що скарги щодо укладених договорів про закупівлю розглядаються в судовому порядку.

Прокурор також зазначає, що особливостей оскарження результатів процедури торгів у судовому порядку цим Законом не визначено, проте з системного аналізу його положень вбачається, що відповідний позов подається особою, право чи законний інтерес якої порушено внаслідок рішення, дії чи бездіяльності замовника, які суперечать законодавству у сфері публічних закупівель, порушують принципи здійснення закупівель та вплинули на результати таких закупівель. Така особа про себе та про порушення своїх прав - не заявила.

Суд критично оцінює доводи прокурора, що кошти, передбачені на оплату послуг з будівництва трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (поточний ремонт вулично-дорожньої мережі) - є коштами Черкаського місцевого бюджету, грошові кошти якого відносяться до державних коштів, тому вказане свідчить про порушення інтересів Черкаської міської ради. Черкаська міська рада є органом місцевого самоврядування і її діяльність регламентується спеціальною нормою - ЗУ «Про місцеве самоврядування в Україні». Діяльність органів влади та місцевого самоврядування є розмежованою, їх повноваження не дублюються, а бюджет територіальної громади формується самостійно від державного бюджету.

Суд також враховує прийняття Черкаською міською радою рішення від 22.08.2018р. №2-3441 «Про внесення змін до рішення міської ради від 29.01.2018р. №2-2886 «Про міський бюджет на 2018 рік» та відсутність станом на 03.09.2018р. будь-яких судових рішень про недійсність чи скасування даного рішення, зупинення його дії тощо. Рішення №2-3441 Черкаської міської ради є чинним, що нівелює позов прокурора.

Представники третіх осіб Департаменту фінансової політики та Департаменту житлово-комунального комплексу повідомили в засіданні суду про часткове фінансування витрат за спірним договором №15 в межах 11 млн. грн.

За результатами проведення підготовчого засідання, обговорення обставин з учасниками провадження, вивчення поданих прокурором та учасниками документів та прийняття міською радою рішення від 22.08.2018р. №2-3441 «Про внесення змін до рішення міської ради від 29.01.2018р. №2-2886 «Про міський бюджет на 2018 рік» суд дійшов висновку про відсутність предмету спору у даному позові. Провадження у справі належить закрити за відсутністю предмету спору.

Відповідно до п.2 ч.2 ст. 185 ГПК України за результатами підготовчого засідання суд постановляє ухвалу про закриття провадження у справі.

Пунктом 2 ч. 1 ст. 231 ГПК України передбачено, що господарський суд закриває провадження у справі, якщо відсутній предмет спору.

Відповідно до ч. 4 ст. 231 ГПК України про закриття провадження у справі суд постановляє ухвалу.

Керуючись статтями 182, п.2 ч.2 ст. 185, 231 п.2, 232, 234 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

УХВАЛИВ:

Клопотання прокурора про відкладення проведення підготовчого засідання відхилити.

Провадження у справі №925/541/18 закрити за відсутністю предмету спору.

Дана ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення, а повторне звернення до господарського суду зі спору між тими ж сторонами, про той же предмет і з тих же підстав не допускається.

Ухвалу може бути оскаржено в установленому законом порядку.

Суддя Г.М. Скиба