ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.09.2018 року м.Дніпро Справа № 904/1834/18

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Білецької Л.М. (доповідач),

суддів: Паруснікова Ю.Б., Верхогляд Т.А.,

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Понтем.уа" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 25.06.2018 року (суддя Загинайко Т.В., повний текст складено 02.07.2018 року) у справі №904/1834/18

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Понтем.уа" (02088, м. Київ, вул. Євгена Харченка, 55 оф.53; ідентифікаційний код 40665499)

до Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради (49000, м. Дніпро, проспект Дмитра Яворницького,75; ідентифікаційний код 26510514)

про стягнення 5 000 грн. 00 коп.

ВСТАНОВИВ:

Позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю "Понтем.уа" звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою (вх.№1760/18 від 02.05.2018р.) до Департаменту гуманітарної політики до Дніпровської міської ради 5 000 грн. 00 коп. - збитків, понесених у зв'язку з поданням скарги на закупівлю №UA-2017-11-09-003058-c.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 25.06.2018 року по справі №904/1834/18 у задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись з рішенням господарського суду, до апеляційної інстанції звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю "Понтем.уа" із апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення господарського суду Дніпропетровської області від 25.06.2018 року по справі №904/1834/18 та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги. Також, просить стягнути з відповідача витрати по сплаті судового збору та витрат на професійну правничу допомогу.

Рішення мотивовано тим, що позивачем не доведено, що встановлення відповідачем дискримінаційних умов при проведенні процедури закупівлі, було порушено саме права чи законні інтереси позивача.

Не погодившись з рішенням господарського суду, до апеляційної інстанції звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю "Понтем.уа" із апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення господарського суду Дніпропетровської області від 25.06.2018 року по справі №904/1834/18 та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги. Також, просить стягнути з відповідача витрати по сплаті судового збору та витрат на професійну правничу допомогу.

Узагальнені доводи Товариства з обмеженою відповідальністю "Понтем.уа", викладені в апеляційній скарзі, зводяться до того, що факт наявності та розмір збитків знаходяться у безпосередньому причинному зв'язку з неналежним виконанням відповідачем своїх зобов'язань та систематичним порушенням норм законодавства, яке регулює діяльність у сфері здійснення публічних закупівель.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення господарського суду Дніпропетровської області від 25.06.2018 року у справі №904/1834/18 без змін, оскільки вважає, що рішення господарського суду Дніпропетровської області від 25.06.2018 року є обґрунтованим та прийнято у відповідності до норм чинного законодавства.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду у від 30.07.2018 року у складі колегії суддів: головуючого судді: Білецької Л.М. (доповідач), суддів: Паруснікова Ю.Б., Верхогляд Т.А., відкрито апеляційне провадження та прийнято до розгляду у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті ним рішення, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення господарського суду Дніпропетровської області від 25.06.2018 року у справі №904/1834/18 слід залишити без змін огляду на наступне.

Встановлені та неоспорені обставини даної справи і відповідні їм правовідносини зводяться до того, що 09 листопада 2017 року Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради - відповідачем на веб-порталі (prozorro gov.ua) було оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю послуг з організації харчування (послуг з харчування для загальноосвітніх навчальних закладів, дитячих дошкільних установ та інших установ) за №UA-2017-11-029-003058-c на загальну суму 310 040 915 грн. 01 коп. без ПДВ.

Позивач – Товариство з обмеженою відповідальністю "Понтем.уа" зазначав, що мав намір прийняти участь у даній закупівлі, однак умови тендерної документації містили дискримінаційні вимоги, які порушували принципи здійснення закупівель, у зв’язку з чим позивач 04 грудня 2017 року звернувся до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель із скаргою про порушення законодавства у сфері публічних закупівель про встановлення органом оскарження порушень законодавства з боку відповідача під час здійснення процедури закупівлі "ДК 021-2015 (CPV): 55320000-9 Послуги з організації харчування" та зобов’язання замовника усунути дані порушення, привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, внести відповідні зміни у тендерну документацію.

Відповідно до частини 1 статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" за подання скарги до органу оскарження справляється плата; розмір плати визначається Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 23.03.2016р. №291 встановлено, що за подання скарги до органу оскарження відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі" справляється плата у разі оскарження процедури закупівлі товарів або послуг в розмірі 5 000 грн. 00 коп.

Відповідно до платіжного доручення від 04.12.2017р. №1255 позивачем було сплачено 5 000 грн. 00 коп. за подання скарги згідно статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі".

За результатами звернення позивача, Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було постановлено рішення №9033-р/пк-пз від 21 грудня 2017 року, згідно якого зобов'язано відповідача внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі "ДК 021:2015:55320000-9. Послуги з харчування для загальноосвітніх навчальних закладів, дитячих дошкільних установ)", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2017-11-09-003058-c, з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.

Мотивуючі позовні вимоги, позивач вказував на те, що він поніс збитки, сплативши 5 000 грн. 00 коп. за подання вищезазначеної скарги для відновлення свого порушеного права як учасника закупівлі та з посиланням на приписи статей 1166, 1173 Цивільного кодексу України, просив стягнути зазначені кошти з відповідача.

Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель встановлено, що: - ТОВ "Понтем.уа" повідомляє про встановлення замовником дискримінаційних вимог у тендерній документації; - скаржник зауважує, що має намір прийняти участь у процедурі закупівлі, але за інформацією скаржника, тендерна документація містить дискримінаційні умови; - під час проведення процедури закупівлі замовник допустив порушення, які на момент прийняття Колегією цього рішення можна виправити шляхом зобов'язання замовника усунути наведені умови шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації.

Отже, вказаним рішенням встановлено порушення відповідачем законодавства у сфері публічних закупівель та зобов'язано відповідача усунути дані порушення, привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, внести відповідні зміни у тендерну документацію.

Дане рішення не має для суду преюдиційного характеру в розумінні статті 75 Господарського процесуального кодексу України, водночас приймається судом як належний доказ для з’ясування обставин у справі.

Положенням статті 1173 Цивільного кодексу України передбачено, що шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні ними своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цих органів.

В силу частини 1 статті 1166 Цивільного кодексу України, майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Водночас, стаття 1173 Цивільного кодексу України є спеціальною, оскільки передбачає певні особливості, відмінні від загальних правил деліктної відповідальності (стаття 1166 Цивільного кодексу України), а саме: наявність владно-адміністративного (обов'язкового) одностороннього характеру дій органів державної влади, місцевого самоврядування; завдання шкоди незаконним рішенням, діями чи бездіяльністю зазначених суб'єктів; настання відповідальності незалежно від вини цих органів.

Незаконними діяннями органів державної влади, органів влади Автономної республіки Крим, органів місцевого самоврядування є діяння, які суперечать приписам законів та інших нормативних актів або здійснені поза межами компетенції вищезазначених органів. Незаконність рішення, дії чи бездіяльності завдавача шкоди повинна бути доведена.

Позивач вважає, що заявлена до стягнення сума витрат за подання скарг задля усунення дискримінаційних вимог та умов тендерної документації, захисту та відновлення своїх законних прав та інтересів на участь у публічних закупівлях є його збитками.

Відповідно до частини 2 статті 4 Господарського процесуального кодексу України юридичні особи та фізичні особи-підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям (частина 1 статті 16 Закону України "Про державні закупівлі").

Відповідно до частини 4 статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі); відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.

За приписами частини 1 статті 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Частиною 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Статтею 76 Господарського процесуального кодексу України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування; суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування; предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до частини 1 статті 77 Господарського процесуального кодексу України, обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (частина 1 статті 79 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до пункту 35 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" учасник процедури закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, у тому числі фізична особа - підприємець, юридична особа (резидент або нерезидент), яка подала тендерну пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції з приводу того, що позивачем не доведено, що він дійсно мав намір взяти участь у процедурі закупівлі, не доведено, що ним було подано тендерну пропозицію, та таку тендерну пропозицію було відхилено відповідачем з підстав, зазначених у рішенні Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 21.12.2017р. №9033-р/пк-пз.

До того ж, як вбачається, з 04.12.2017р. закупівля фактично була заблокована шляхом подання скарг до Антимонопольного комітету України та подальше блокування закупівлі суб'єктами господарювання шляхом подання скарг до Антимонопольного комітету України призвело б до порушення обов'язку відповідача встановленого пунктом 3 Закону України "Про освіту", а саме: забезпечення безоплатним гарячим харчуванням дітей-сиріт, дітей, позбавлених батьківського піклування, дітей з особливими освітніми потребами, які навчаються у спеціальних та інклюзивних класах (групах), дітей із сімей, які отримують допомогу відповідно до Закону України "Про державну соціальну допомогу малозабезпечених сім'ям".

Відповідно до пунктів 1 та 2 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відміняє торги в разі, зокрема, відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг, неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель.

Протоколом (рішенням) уповноваженої особи (замовника, відповідача) про відміну торгів №766 скасовано торги на підставі частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", у зв'язку із відсутністю подальшої потреби в закупівлі послуг.

Таким чином, відповідачем відмінено закупівлю, що блокується, та оголошено нові закупівлі послуг з організації харчування у дошкільних та загальноосвітніх закладах освіти щодо кожного закладу освіти окремо відповідно до Закону України "Про публічну закупівлі".

Як вбачається, позивач також не скористався своїм правом та не прийняв участь у нових торгах із закупівлі послуг та не подав тендерну документацію, у зв'язку з чим він не є учасником процедури закупівлі, в розумінні пункту 35 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі".

Таким чином, позивачем не доведено, що встановленням відповідачем дискримінаційних умов при проведенні процедури закупівлі, було порушено саме права чи законні інтереси позивача.

Колегія суддів зазначає, що звернення позивача зі скаргою до Антимонопольного комітету України, є його правом, а не обов'язком. При цьому, внесення ним 5000 грн. в якості обов'язкового платежу до Державного бюджету України спрямоване на дотримання встановленого законом порядку подання скарги до органу оскарження. Відтак, заявлені позивачем до відшкодування витрати не є збитками у розумінні ст.22 ЦК України, так як понесені саме з метою реалізації свого права на оскарження процедури державної закупівлі, а не у зв'язку з протиправною поведінкою відповідача по відношенню до позивача, наявність якої останній не довів.

Відповідно до частини 1 статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

При цьому, належністю доказів є спроможність фактичних даних містити інформацію щодо обставин, що входять до предмета доказування, слугувати аргументами (посилками) у процесі встановлення об'єктивної істини.

Отже, надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам, з урахуванням фактичних та правових підстав позовних вимог, суд першої правомірно відмовив у задоволені позовних вимог.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції винесено рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а скаржником не наведено доводів, які спростовують висновки суду першої інстанції, викладені в рішенні.

За таких обставин апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення без змін.

Відповідно до ст. 129 ГПК України судовий збір за розгляд справи у суді апеляційної інстанції покладається на позивача.

Керуючись ст.ст. 269, 275-279, 282 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Понтем.уа" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 25.06.2018 року у справі №904/1834/18 – залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 25.06.2018 у справі №904/1834/18 – залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, зазначених у пункті 2 частини 3 статті 287 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя                                                            Л.М. Білецька

Суддя                                                                                Ю.Б. Парусніков

Суддя                                                                                Т.А. Верхогляд