ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.08.2018 року м.Дніпро Справа № 904/254/18

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Березкіної О.В. (доповідач)

суддів Кузнецова В.О., Чус О.В.

при секретарі: Ковзикові В.Ю.

за участю представників сторін:

від скаржника: ОСОБА_1, договір про надання правової допомоги №107 від 22.05.2018 р., адвокат;

інші учасники процесу двічі не з'явились, про час та місце проведення судового засідання повідомлені судом належним чином ( потштові повідомлення а.с. 242,243 т.1).

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5»

на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 17 травня 2018 року у справі № 904/254/18

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5»

(м. Новомосковськ)

до Павлоградської загальноосвітньої школи 1-3 ступенів № 1 , м. Павлоград

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Приватне підприємство «ВВД», м. Павлоград

про скасування рішення про визначення переможця від 12.01.2018 року

В судовому засіданні було проголошено вступну та резолютивну частину постанови ( ст.ст.275,282 ГПК України).

ВСТАНОВИВ:

Позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю "Контракт Продрезерв 5", звернувся до Павлоградської загальноосвітньої школи I-III ступенів №1 із позовом про скасування рішення про визначення переможця від 12.01.2018 року.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 17 травня 2018 року (суддя Первушин Ю.Ю.) у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5» - відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду, позивач - Товариства з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5» звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення заявлених позовних вимог.

В обґрунтування своєї скарги апелянт посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, та невідповідність висновків суду встановленим обставинам справи.

Зокрема, апелянт вважає, що переможець торгів надав документацію, яка не відповідає встановленим кваліфікаційним критеріям, а суд першої інстанції, всупереч вимог Закону України « Про публічні закупівлі» зробив висновок лише про їх надмірну формалізацію.

Так, переможець закупівлі не виконав вимоги розділу 2 додатку 2 щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, надавши лише довідку без зазначення по працівникам кваліфікації за дипломом, наявності медичних книжок, дати проходження останнього медичного огляду.

Проте, висновок суду в цій частині спростовується наявним у справі «Переліком документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника вимогам Замовника».

Крім того, поза увагою суду залишився той факт, що на момент закінчення строку для подачі тендерних пропозицій, переможцем торгів не було надано замовнику листа-гарантії щодо надання копій медичних книжок усіх працівників перед укладанням договору про надання послуг, що підтверджено скріншотом із сайту.

Зазначений лист було надано лише 11.01.2018 року, що свідчить про змову між Головою тендерного комітету відповідача та посадовими особами ПП « ВВД»

Апелянт посилається на те, що переможцем торгів не були виконанні інші вимоги тендерної документації замовника, що повинно б було потягти за собою безумовне відхилення такої пропозиції, а саме: не виконано вимоги розділу 3 додатку 2 тендерної документації щодо подання довідки встановленої Замовником форми; зміст та форма технічних вимог до предмету закупівлі не відповідає формі, визначеній в оголошенні для проведення закупівлі.

Всі ці обставини, на думку апелянта, є підставами для скасування рішення суду та ухвалення нового рішення про задоволення позовних вимог.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 25 червня 2018 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5» та призначено до розгляду на 16 серпня 2018 року.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 16 серпня 2018 року розгляд апеляційної скарги було відкладено на 27 серпня 2018 року.

Представник позивача в судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги, просив рішення суду скасувати та задовольнити заявлені вимоги.

Представники третьої особи в судові засідання ( 16 серпня 2018 року та 27 серпня 2018 року) двічі не з'явились, про час та місце проведення судового засідання повідомлені судом належним чином.

27 серпня 2018 року відповідач в судове засідання не зявився, проте від його представника надійшла заява про відкладення розгляду справи у звязку із тим що представник знаходиться за межами підконтрольної території України, яка задоволенню не підлягає.

Відповідно до ч.11,12 статті 270 ГПК України, суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки в судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними. Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розглядові справи.

Відповідно до статті 120 ГПК України, виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим кодексом для вручення судових рішень.

Статтею 242 ГПК України, яка регламентує порядок вручення судового рішення, зазначено, що днем вручення судового рішення є день проставляння у поштовому повідомленні відмітки про вручення судового рішення, день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживаня чи перебування особи, повідомленою цією особою суду, або відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, яка зареєстрована у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси.

Виходячи з вищевикладених положень Господарського процесуального кодексу України та встановлених обставин щодо порядку викликів і повідомлень учасників справи, колегія суддів вважає відповідача належним чином повідомленого про час та місце судового розгляду, що надає суду право розглянути справу без його участі.

Згідно з Порядком ведення державного реєстру судових рішень, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 25.05.2006р. за № 740, кожна фізична або юридична особа має загальний доступ до судових рішень, внесених до Реєстру. Відкритий доступ користувачів до електронних копій судових рішень здійснюється цілодобово та безоплатно через офіційний веб-портал ДСА.

Суд вважає за необхідне розглянути справу за наявними матеріалами, за відсутності представника відповідача, оскільки про час та місце розгляду справи він повідомлений в належний спосіб (ухвали суду від 25 червня 2018 року,16 серпня 2018 року, поштове повідомлення а.с.242) у справі достатньо матеріалів для розгляду апеляційної скарги, а відкладення розгляду справи є правом, а не обовязком суду, яке залежить від наявності обставин, які унеможливлюють вирішення спору.

Крім того, відповідно до частини 1 статті 273 Господарського процесуального кодексу України апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції розглядається протягом шістдесяти днів з дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження у справі.

Оскільки провадження у справі відкрито 25 червня 2018 року, то справа повинна бути розглянута до 27 серпня 2018 року, що обєктивно унеможливлює задоволення клопотання відповідача про відкладення розгляду справи з урахуванням часу на поштовий обіг.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника позивача, дослідивши матеріали справи, перевіривши відповідність оскаржуваного рішення нормам діючого законодавства, Дніпропетровський апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Закон України "Про публічні закупівлі" (надалі - Закон) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції (ст. 1 Закону).

З матеріалів справи вбачається, що Павлоградською загальноосвітньою школою І-Ш ступенів №1 Павлоградської міської ради Дніпропетровської області (далі - Відповідач) 26.12.2017р. було оголошено тендерну процедуру з допорогової закупівлі по предмету: Код ДК 021:2015: 55510000-8 Послуги їдалень (послуга з організації гарячого харчування учнів пільгової категорії, учнів в пришкільному оздоровчому таборі з перебуванням) згідно ідентифікатора оголошення, оприлюдненого на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2017-12-26-001203-a за адресою www.prozorro.gov.ua. 09.01.2018 року о 14 год.06 хв. відбувся аукціон торгів.

У вищевказаному тендері на здійснення закупівель з предмету: Код ДК 021:2015:55510000-8 Послуги їдалень прийняли участь два учасники: Товариство з обмеженою відповідальністю Контракт продрезерв 5 (далі - позивач) та Приватне підприємство ВВД.

За результатами тендерної процедури, згідно Протоколу тендерного комітету №3 від 15.01.2018 (що оприлюднений в системі електронних закупівель за адресою www.prozzoro.gov.ua), переможцем торгів було визнано найбільше економічно вигідну пропозицію Приватного підприємства ВВД (а.с. 15 -19).

Звертаючись до Павлоградської загальноосвітньої школи I-III ступенів №1 із позовом про скасування рішення про визначення переможця від 12.01.2018 року, позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю Контракт продрезерв 5 посилався на те, що відповідачем було грубо порушено порядок проведення процедури закупівлі та права на обєктивний неупереджений розгляд та оцінку тендерних пропозицій, що передбачено принципами здійснення закупівель в ст.3 Закону України Про публічні закупівлі.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що з аналізу зазначених позивачем у позові підстав невідповідності тендерної пропозиції ПП ВВД кваліфікаційним критеріям вбачається їх надмірна формалізація.

Однак, такі обставини самі по собі окремо чи в сукупності не можуть слугувати підставою для задоволення позову, якщо матеріали справи свідчать про те, що ПП ВВД надано достатньо інформації та документації, за якими замовник може встановити наявність в нього обладнання та матеріально-технічної бази, наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів.

При цьому, з матеріалів справи вбачається, що пропозиція ПП ВВД і за якісними характеристиками (склад та наповнення меню), і за ціною, є найкращою.

Інших доказів на підтвердження невідповідності тендерної пропозиції ПП ВВД критеріям, зазначеним замовником у тендерній документації, позивачем до суду не надано.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції.

За змістом п. 30 ч. 1 ст. 1 Закону України Про публічні закупівлі, тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до абз. 4 ст. 2 Закону України Про публічні закупівлі, під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.

Відповідно до статті 16 Закону, замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відповідно до ст. 25 Закону України Про публічні закупівлі, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі. Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система повинна забезпечити можливість подання пропозиції всім особам на рівних умовах. Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації частини предмета закупівлі (лота). Отримана тендерна пропозиція вноситься автоматично до реєстру, форма якого встановлюється Уповноваженим органом. Тендерна пропозиція повинна містити підтвердження надання учасником забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення передбачено оголошенням про проведення процедури закупівлі.

Згідно зі ст. 27 Закону України Про публічні закупівлі, розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель відразу після закінчення електронного аукціону. Перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни / приведені ціни тендерних пропозицій. У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до положень частини четвертої статті 10 цього Закону у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні про проведення процедури закупівлі, електронною системою закупівель автоматично розкривається частина тендерної пропозиції з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі. Під час розкриття тендерних пропозицій автоматично розкривається вся інформація, зазначена в пропозиціях учасників, та формується перелік учасників у порядку від найнижчої до найвищої запропонованої ними ціни / приведеної ціни. Не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником конфіденційною. Конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 і вимогам, установленим статтею 17 цього Закону. Протокол розкриття тендерних пропозицій формується та оприлюднюється електронною системою закупівель автоматично в день розкриття пропозицій за формою, установленою Уповноваженим органом.

Статтею 28 Закону встановлено, що оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.

Зокрема, критеріями оцінки є, у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна.

До початку проведення електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично розкривається інформація про ціну та перелік усіх цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників.

У разі якщо крім ціни установлені інші критерії оцінки до початку електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично, відповідно до методики оцінки, установленої замовником в тендерній документації, визначаються показники інших критеріїв оцінки та приведена ціна, після чого розкривається інформація про приведену ціну та перелік усіх приведених цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників.

Під час проведення електронного аукціону в електронній системі відображаються значення ціни пропозиції учасника та приведеної ціни.

Як встановлено судом першої інстанції, за оголошенням для проведення закупівлі через систему електронних закупівель за кодом ДК021:2015:55510000-8 Послуги їдалень встановлено, зокрема, розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість закупівлі 198567,00 грн. та зазначено, що оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. Критерієм оцінки тендерних пропозицій є ціна.

Відповідно до статті 16 Закону України « Про публічні закупівлі» встановлено кваліфікаційні критерії, а саме: 1. Замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

2. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

наявність обладнання та матеріально-технічної бази;

наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

3. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Додатком 2 до оголошення для проведення закупівлі через систему електронних закупівель встановлено такий перелік кваліфікаційних критеріїв:

наявність обладнання та матеріально-технічної бази, наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів.

До кожного кваліфікаційного критерію зазначені документи, які вимагаються для підтвердження відповідності вищевказаним кваліфікаційним критеріям.

З матеріалів справи вбачається, що учасником закупівлі ПП ВВД на виконання:

- розділу 1 додатку 2 до оголошення, в складі тендерної пропозиції було надано довідку про наявність у учасника обладнання та матеріально-технічної бази необхідних для виконання договору про закупівлю без обовязкової наявності столового посуду.

У розділі 1 Додатку 2 кваліфікаційних критеріїв зазначено про обовязкову наявність столового посуду, кухонного обладнання та посуду або гарантійного листа про придбання його у разі потреби.

Приватне підприємство ВВД надало гарантійний лист №160 від 30.12.2017, яким гарантувало, що у разі перемоги, зобовязується закупити столовий посуд за необхідністю (а.с. 37).

- розділу 2 додатку 2 до оголошення, в складі тендерної пропозиції було надано довідку щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід протягом 7 років, і які регулярно проходять медогляд, проте, без зазначення по працівникам спеціальності/кваліфікації за дипломом; наявності медичних книжок; дати проходження останнього медичного огляду.

Разом з цим, третьої особою був наданий гарантійний лист № 62 від 30.12.2017 року, зі змісту якого вбачається, що Учасник - ПП «ВВД» гарантує, що у разі визначення його переможцем він зобов'язується працевлаштувати працівників їдалень, що були звільнені замовником у зв'язку із скороченням штатів, або найняти на роботу достатню кількість працівників для забезпечення надання послуг, що відповідає вимогам розділу 2 Додатку 2.

Отже, ПП ВВД були додержані умови тендеру в цій частині.

- розділу 3 додатку 2 до оголошення, в складі тендерної пропозиції було надана інформаційна довідка про досвід виконання аналогічного договору, із зазначенням контрагента, номера договору, дати укладання, стан виконання та контакті дані контрагента.

Тобто, суд першої інстанції правильно зазначив про відповідність тендерної документації кваліфікаційним критеріям замовника.

При цьому, доводи апелянта про те, що ПП ВВД було надано до тендерної пропозиції довідку, відповідно до розділу 3 додатку 2, без зазначення суму договору, телефону, факсу замовника або підприємства, установи, яким надавались послуги їдалень, є неспроможними, оскільки у додатку № 2 зазначено про надання інформації про виконання аналогічного договору, яка була надана учасником, і не зазначення деяких видів інформації дійсно є надмірною деталізацією, яка не впливає на дотримання вимог в цілому.

Вимогам позивача про те, що до тендерної пропозиції ПП ВВД не було надано скріпленого підписом та печаткою проекту договору про закупівлю, судом першої інстанції також надана відповідна оцінка, оскільки відповідно до положень тендерної документації вона не передбачає, що учасники зобовязані надавати скріплений підписом та печаткою проект договору про закупівлю.

Доводи апелянта про те, що поза увагою суду залишився той факт, що третьою особою на момент закінчення строку для подачі тендерних пропозицій, а саме, до 10.00 години 05.01.2018 року не було подано Замовнику листа-гарантії, що на думку апелянта підтверджує скріншот з сайту ( л.с. 156), є неспроможними з огляду на наступне.

Як вбачається з даного скріншоту, третьою особою разом з пропозицією були подані документи у визначений строк, 04.01.2018 року уставні документи, додаток 2, додаток 3, додаток 4 технічні вимоги.

Проте, позивачем не доведено, що у складі цих документів був відсутній лист-гарантія, оскільки листи гарантії від 30.12.2017 року знаходились на зворотньому боці тендерної документації.

Крім того, система проведення торгів «Prozorro» автоматично визначає можливість подання, додання відповідних документів саме у передбачений строк для подачі тендерних пропозицій.

Інші доводи апеляційної скарги є безпідставними і висновків суду першої інстанції вони не спростовують.

Таким чином, з урахуванням вищевикладеного, господарський суд Дніпропетровської області всебічно, повно, об'єктивно дослідив всі обставини справи, дав їм належну правову оцінку, правильно застосував норми матеріального права, з дотриманням норм процесуального права, що у відповідності до п.1 ст. 275 Господарського процесуального кодексу України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без зміни.

Керуючись ст.ст. 275-282 Господарського процесуального кодексу України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Контракт Продрезерв 5" - залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області, ухвалене суддею Первушиним Ю.Ю. 17 травня 2018 року, повний текст якого складено 29 травня 2018 року у справі № 904/254/18 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня його проголошення.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 30.08.2018року

Головуючий суддя О.В. Березкіна

Суддя В.О.Кузнецов

Суддя О.В.Чус