КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

"28" серпня 2018 р. Справа№ 910/5005/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Пашкіної С.А.

суддів: Калатай Н.Ф.

Сітайло Л.Г.

при секретарі Кулачок О.А.

представників сторін:

від позивача (за первісним позовом): не з'явився;

від відповідача (за первісним позовом): не з'явився;

від третьої особи 1: не з'явився;

від третьої особи 2: Байда О.Г. - директор;

від третьої особи 3: не з'явився; від третьої особи 4: не з'явився;

від прокуратури : не з'явився;

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ІнтерІнвестГруп"

на ухвалу Господарського суду міста Києва від 04.06.2018, повний текст якої складений та підписаний 06.06.2018

про відмову у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "ІнтерІнвестГруп" про виправлення помилки у виконавчому документі

у справі № 910/5005/17 (суддя Спичак О.М.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Фортуна Інцитатус"

до Фонду державного майна України

третя особа 1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю "ІнтерІнвестГруп"

третя особа 2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Концерн "Військторгсервіс"

третя особа 3, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Міністерство оборони України

третя особа 4, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача ОСОБА_6

про зобов'язання укласти додаткову угоду до договору оренди

та за зустрічним позовом Концерну "Військторгсервіс"

до 1. Товариства з обмеженою відповідальністю "Фортуна Інцитатус"

2. Товариства з обмеженою відповідальністю "ІнтерІнвестГруп"

про визнання недійсним договору, зобов'язання усунути перешкоди у користуванні майном, витребування майна з чужого незаконного володіння

за участю прокуратури

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 04.06.2018, повний текст якої складений та підписаний 06.06.2018, у справі № 910/5005/17 Товариству з обмеженою відповідальністю "ІнтерІнвестГруп" відмовлено у задоволенні заяви № 28-с від 24.05.2018 про виправлення помилки у виконавчому документі.

Не погоджуючись з ухвалою, Товариство з обмеженою відповідальністю "ІнтерІнвестГруп" звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати судове рішення, викладене в ухвалі Господарського суду міста Києва № 910/5005/17 від 04.06.2018 (апелянтом в апеляційній скарзі помилково вказано дату винесення ухвали 04.06.2017 - примітка суду) та прийняти нове рішення яким виправити помилку у виконавчому документі по справі № 910/5005/17.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 06.07.2018 колегією суддів Київського апеляційного господарського суду в складі: головуючий суддя - Пашкіна С.А., судді Дикунська С.Я., Жук Г.А. справу № 910/5005/17 призначено до розгляду на 07.08.2018.

Розпорядженням від 06.08.2018, у зв`язку перебуванням суддів Дикунської С.Я. та Жук Г.А., які не є головуючими суддями (суддями-доповідачами), у відпустці, у справі № 910/5005/17 призначено повторний автоматизований розподіл справи між суддями.

Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.08.2018 справа № 910/5005/17 передана на розгляд колегії суддів у складі: Пашкіна С.А. (головуючий), судді Сітайло Л.Г., Калатай Н.Ф.

06.08.2018р. від ТОВ "ІнтерІнвестГруп" надійшла заява про відвід колегії суддів у складі у складі головуючого судді Пашкіної С.А., судді Дикунська С.Я., Жук Г.А.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 07.08.2018р. у складі Пашкіна С.А. (головуючий), судді Сітайло Л.Г., Калатай Н.Ф. прийнято до свого провадження апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ІнтерІнвестГруп"на ухвалу Господарського суду міста Києва від 04.06.2018 у справі № 910/5005/17.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 07.08.2018р. у складі колегії суддів головуючого судді Пашкіної С.А., суддів Калатай Н.Ф., Сітайло Л.Г. визнано необґрунтованою заяву ТОВ «ІнтерінвестГруп» про відвід судді Пашкіній С.А. (заяву ТОВ «ІнтерінвестГруп» щодо відводу суддям Дикунській С.Я., Жук Г.А. залишено без розгляду, оскільки зазначені судді, були замінені у зв'язку з їх відпусткою згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.08.2018р.), провадження у справі №910/5005/17 зупинено. Матеріали справи №910/5005/17 передано для здійснення визначення складу судової колегії автоматизованою системою відповідно до положень ст. 32 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.08.2018 заяву ТОВ "ІнтерІнвестГруп" про відвід судді Пашкіної С.А. передано на розгляд колегії суддів Київського апеляційного господарського суду у складі головуючого судді: Іоннікова І.А., суддів: Тищенко О.В., Тарасенко К.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 09.08.2018 у складі колегії суддів головуючого судді: Іоннікова І.А., суддів: Тищенко О.В., Тарасенко К.В. відмовлено у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "ІнтерІнвестГруп" про відвід судді Пашкіної С.А. у справі №910/5005/17.

Після вирішення питання про відвід, матеріали справи №910/5005/17 передано колегії суддів Київського апеляційного господарського суду у складі головуючого судді: Пашкіна С.А., суддів: Калатай Н.Ф., Сітайло Л.Г., у провадженні якої перебувала дана справа.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 16.08.2018р. у складі колегії суддів головуючого судді Пашкіної С.А., суддів Калатай Н.Ф., Сітайло Л.Г. поновлено апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "ІнтерІнвестГруп" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 04.06.2018 про відмову у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "ІнтерІнвестГруп" про виправлення помилки у виконавчому документі у справі №910/5005/17..Справу № 910/5005/17 призначено до розгляду на 28.08.2018р.

23.08.2018р. від ТОВ "ІнтерІнвестГруп" надійшла заява про відвід суддів Київського апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Пашкіної С.А., суддів Калатай Н.Ф., Сітайло Л.Г. від розгляду апеляційної скарги ТОВ «Фортуна Інцитатус» . на ухвалу господарського суду м.Києва від 04.06.2018р. у справі №» 910/5505/17.

Заява мотивована тим, що ТОВ "ІнтерІнвестГруп" подало заяву про відвід колегії суддів у складі головуючого судді Пашкіної С.А., суддів Дикунської С.А., Жук Г.А.. Заява була мотивована тим, що суд апеляційної інстанції не витребував у військової прокуратури Центрального регіону України чіткого та законного обґрунтування необхідності участі у справі і не усунув військову прокуратуру Центрального регіону України від необґрунтованої участі у справі, чим ставить під сумнів дотримання рівності сторін при розгляді господарського спору у справі, а тому колегія суддів у складі головуючого судді Пашкіної С.А., суддів Дикунської С.А., Жук Г.А підлягала відводу , оскільки такі дії суддів апеляційної інстанції викликають сумнів у їх неупередженості. Колегія суддів у складі головуючого судді Пашкіної С.А., суддів Калатай Н.Ф., Сітайло Л.Г. не розглядаючи об'єктивно та у повному обсязі справедливі доводи, наведені у заяві про усунення від безпідставної участі військової прокуратури Центрального регіону України у справі №910/5505/17, все ж таки дійшла до висновку про необґрунтованість заявленого відводу судді Пашкіній С.А.. Отже, як зазначає заявник нинішній склад Київського апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Пашкіної С.А., суддів Калатай Н.Ф., Сітайло Л.Г. невзмозі об'єктивно та неупереджено дослідити докази у справі.

Відповідно до ч.ч.1, 2, 7 ст. 39 ГПК України питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Питання про відвід має бути розглянуто не пізніше двох днів з дня надходження заяви про відвід, а у випадку розгляду заяви про відвід суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід.

Розглянувши заяву про відвід головуючому судді Пашкіній С.А., суддям Калатай Н.Ф., Сітайло Л.Г. колегія суддів Київського апеляційного господарського суду дійшла висновку про її необґрунтованість, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 35 Господарського процесуального кодексу встановлено, що суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді. Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу, а саме повторної участі у розгляді справи. До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім'ї, родичами між собою чи родичами подружжя. Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Відповідно до ст. 7 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" кожному гарантується захист його прав, свобод та інтересів у розумні строки незалежним, безстороннім і справедливим судом, утвореним відповідно до закону. Судова система забезпечує доступність правосуддя для кожної особи відповідно до Конституції та в порядку, встановленому законами України.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод встановлено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Відвід - це процесуальний інститут, що містить умови, за яких особа не може брати участі у конкретній справі. Відвід судді в господарському процесі як правова категорія - це висловлена в письмовій формі недовіра колегії господарського суду на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі внаслідок виявлення будь-якої особистої прихильності чи упередженості, заявлена учасником розгляду конкретної справи.

Водночас, згідно з п. 1 ст. 43 Господарського процесуального кодексу України учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.

Як зазначалось вище, в якості підстави для заявлення відводу головуючому судді Пашкіній С.А., суддям Сітайло Л.Г., Калатай Н.Ф. ТОВ "ІнтерІнвестГруп" посилається на те, що колегія суддів у складі головуючого судді Пашкіної С.А., суддів Калатай Н.Ф., Сітайло Л.Г. не розглядаючи об'єктивно та у повному обсязі справедливі доводи, наведені у заяві про усунення від безпідставної участі військової прокуратури Центрального регіону України у справі №910/5505/17, все ж таки дійшла до висновку про необґрунтованість заявленого відводу судді Пашкіній С.А.. Отже, як зазначає заявник нинішній склад Київського апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Пашкіної С.А., суддів Калатай Н.Ф., Сітайло Л.Г. невзмозі об'єктивно та неупереджено дослідити докази у справі.

Однак, згідно з вищенаведеними положеннями частини 4 ст. 35 Господарського процесуального кодексу України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді не може бути підставою для відводу.

Частиною 3 ст. 39 ГПК України встановлено, що якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Враховуючи, що колегія суддів дійшла висновку про необґрунтованість заявленого головуючому судді Пашкіній С.А., судді Сітайло Л.Г., Калатай Н.Ф. відводу, справа підлягає передачі на здійснення визначення складу судової колегії автоматизованою системою для вирішення питання про відвід відповідно до положень ст. 32 ГПК України.

Оскільки зупинення провадження у справі у разі надходження зави про відвід, відповідно до ст. 228 ГПК України, є правом, а не обов'язком суду, колегія суддів не вбачає необхідності у зупиненні провадження у справі, тому відповідно до ст. 216 ГПК України присутні учасники процесу про дату та час наступного судового засідання повідомлені під розписку.

Керуючись ст. ст. 32, 35, 38, 39, 234 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд

УХВАЛИВ:

1.Визнати необгрунтованою заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "ІнтерІнвестГруп" про відвід головуючому судді Пашкіній С.А., суддям Сітайло Л.Г., Калатай Н.Ф.

2. Матеріали справи №910/5005/17 передати для здійснення визначення складу судової колегії автоматизованою системою для вирішення питання про відвід відповідно до положень ст. 32 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя С.А. Пашкіна

Судді Н.Ф. Калатай

Л.Г. Сітайло