РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 серпня 2018 року Справа № 10/5007/51/11

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючий суддя Василишин А.Р., суддя Розізнана І.В. , суддя Філіпова Т.Л.

при секретарі судового засідання Першко А.А.

розглянувши матеріали апеляційної скарги Новоград-Волинського міськрайонного відділу ДВС ГТУЮ у Житомирській області на ухвалу господарського суду Житомирської області від 09 листопада 2017 року у справі №10/5007/51/11 (суддя Шніт А.В.)

час та місце ухвалення: 09 листопада 2017 року; м. Житомир, майдан Путятинський, 3/65

за скаргою публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" в особі філії "Відділення ПАТ Промінвестбанк" в м.Житомир на дії Новоград-Волинського міськрайонного відділу держаної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Житомирській області

в справі

за позовом публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" в особі філії "Відділення ПАТ Промінвестбанк" в м.Житомир

до: 1) товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Звягель"; 2) товариства з обмеженою відповідальністю "Поліграфічна група "Звягель"

про стягнення 388 517 грн 54 коп.

за участю представників сторін:

стягувача - не з'явився;

боржника 1 - не з'явився;

боржника 2 - не з'явився;

органу ДВС - Кошман Л.А..

Заяв про відвід (самовідвід) судді (суддів) та секретаря судового засідання, з підстав, визначених статтями 35-37 ГПК України не надходило. Клопотань про роз'яснення прав та обов'язків, відповідно до статті 205 ГПК України, не надходило.

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою господарського суду Житомирської області від 09 листопада 2017 року скаргу публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" в особі філії "Відділення ПАТ Промінвестбанк" в м.Житомир на дії Новоград-Волинського міськрайонного відділу держаної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Житомирській області (надалі - орган ДВС) за позовом публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" в особі філії "Відділення ПАТ Промінвестбанк" в м.Житомир (надалі - Стягувач) до товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Звягель" (надалі - Боржник 1) та до товариства з обмеженою відповідальністю "Поліграфічна група "Звягель" (надалі - Боржник 2) про стягнення 388 517 грн 54 коп. було задоволено.

Вищевказаною ухвалою було: визнано незаконними дії старшого державного виконавця органу ДВС Пінчук К.А. щодо винесення постанови від 26 квітня 2017 року про повернення виконавчого документа Стягувачу; визнано бездіяльність старшого державного виконавця органу ДВС Пінчук К.А. у не проведенні всіх виконавчих дій по виконанню наказу господарського суду Житомирської області №10/5007/51/11 від 06 вересня 2011 року; визнано недійсною постанову старшого державного виконавця органу ДВС Пінчук К.А. про повернення виконавчого документа Стягувачу від 26 квітня 2017 року у виконавчому провадженні №51090666 з примусового виконання наказу господарського суду Житомирської області №10/5007/51/11 від 06 вересня 2011 року.

Не погоджуючись з винесеною судом першої інстанції ухвалою, орган ДВС звернувся до Рівненського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою (том 2; а.с. 159-161 ), в якій, з підстав, висвітлених в ній, просить скасувати оскаржувану ухвалу та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні скарги Стягувача.

Мотивуючи дану апеляційну скаргу, орган ДВС вказує на те, що не погоджується із твердженням суду першої інстанції, що акт державного виконавця від 24 квітня 2017 року не можна вважати належною підставою для повернення виконавчого документу Стягувачу, з огляду на те, що в даному акті державним виконавцем було вказано, що за адресою: Героїв майдану, 3 не знаходиться боржник, підприємницьку діяльність не здійснює.

Крім того, як вважає орган ДВС, постанова про повернення виконавчого документу Стягувачу, виносилась не на підставі акта державного виконавця, а на підставі всіх наявних документів в матеріалах виконавчого провадження.

Водночас, орган ДВС у поданій апеляційній скарзі також зазначив, що норму частини 8 статті 48 Закону України "Про виконавче провадження" (в новій редакції), на переконання органу ДВС, не можливо застосовувати до правовідносин, які розпочалися в рамках старого Закону, оскільки пунктами 6 та 7 Прикінцевих положень Закону України "Про виконавче провадження" передбачено, що рішення, які виконувалися органами державної виконавчої до набрання чинності цим Законом. продовжують виконуватися цими органами до настання підстав для завершення виконавчого провадження; виконавчі дії, здійснення яких розпочато до набрання чинності цим Законом, завершуються у порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом; після набрання чинності цим Законом, виконавчі дії здійснюються відповідно до цього Закону.

Що ж стосується не надання органом ДВС інформації на звернення Стягувача, то орган ДВС звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що під час розгляду даної справи, судом першої інстанції та Стягувачем не акцентувалася увага на дане звернення, а представником ДВС в судовому засіданні вказувалося, що інформація надана на звернення Стягувача та відправлена простою кореспонденцією, однак даний факт місцевим господарським судом взагалі не досліджувався.

Автоматизованою системою документообігу суду визначено колегію суддів для розгляду справи №10/5007/51/11 у складі: головуючий суддя Грязнов В.В., суддя Розізнана І.В., суддя Мельник О.В..

Ухвалою суду від 26 грудня 2017 року, органу ДВС було поновлено строк на апеляційне оскарження та відкрито апеляційне провадження.

Водночас, ухвалою суду від 26 грудня 2017 року, з підстав, наведених в ній, провадження у даній справі було зупинено.

Разом з тим, враховуючи, що відпали обставини, які зумовили зупинення провадження у справі №10/5007/51/11, ухвалою суду від 24 липня 2018 року було поновлено провадження за апеляційною скаргою органу ДВС, а розгляд справи призначено на 15 серпня 2018 року на 11:00 год..

Згідно розпорядження в.о. керівника апарату Рівненського апеляційного господарського суду від 01 серпня 2018 року в даній справі у зв'язку із перебуванням у щорічній основній відпустці головуючого судді (судді-доповідача) Грязнова В.В. та відповідно до статті 32 Господарського процесуального кодексу України, статті 155 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", пунктів 19, 20 Розділу VIII Положення про автоматизовану систему документообігу суду та п. 9.2 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду, у Рівненському апеляційному господарському суді було призначено повторний автоматизований розподіл справи №10/5007/51/11.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів автоматизованою системою документообігу суду внесено зміни до її складу та визначено новий, а саме: головуючий суддя Василишин А.Р., суддя Розізнана В.В., суддя Мельник О.В..

В свою чергу, розпорядженням керівника апарату Рівненського апеляційного господарського суду від 07 серпня 2018 року в справі №10/5007/51/11, у зв'язку із перебуванням у щорічній основній відпустці судді (члена колегії) Мельника О.В. та відповідно до статті 32 Господарського процесуального кодексу України, статті 155 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", пунктів 18, 20 Розділу VIII Положення про автоматизовану систему документообігу суду та пункту 8.2 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Рівненському апеляційному господарському суді, призначено повторну автоматичну заміну складу колегії суддів.

Згідно протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів автоматизованою системою документообігу суду внесено зміни до колегії суддів у складі: головуючий суддя Василишин А.Р., суддя Розізнана В.В., суддя Філіпова Т.Л..

Ухвалою суду від 07 серпня 2018 року (том 2; а.с. 205) апеляційну скаргу органу ДВС було прийнято до провадження у новому складі суду.

10 серпня 2018 року на електронну адресу суду від органу ДВС надійшло клопотання про проведення судового засідання в режимі відекеонференції (том 2; а.с. 210), з дорученням забезпечити її проведення Новоград-Волинському міськрайому суду Житомирської області.

Водночас, листом від 13 серпня 2018 року, головуючим суддею (суддею-доповідачем) Василишиним А.Р. було повідомлено орган ДВС про те, що з огляду на відповідь керівника апарату Рівненського апеляційного господарського суду (том 2; а.с. 213), суд не має можливості негайно (як визначено частиною 8 статті 197 ГПК України) призначити судове засідання в режимі відеокнференції (що призначене на 15 серпня 2018 року), адже позбавившись можливості призначити засідання 10 серпня 2018 року, апеляційний господарський суд, призначаючи його засідання за два дні до його проведення, порушив би частину 4 статті 120 ГПК України.

Суд констатує, що 14 серпня 2018 року на електронну адресу суду від органу ДВС надійшло повторне клопотання про проведення судового засідання в режимі відеоконференції. З огляду на що, в судове засідання від 15 серпня 2018 року представник органу ДВС не прибув.

В свою чергу, ухвалою суду від 15 серпня 2018 року (том 2; а.с. 220), з підстав, вказаних в ній, клопотання органу ДВС про проведення судового засідання в режимі відеоконференції було задоволено, розгляд скарги було відкладено на 29 серпня 2018 року на 14:00 год..

В судовому засіданні від 29 серпня 2018 року в режимі відеоконференції представник органу ДВС підтримав доводи, наведені в апеляційній скарзі, з підстав, вказаних в ній, просить її задоволити, а ухвалу суду першої інстанції просить скасувати.

В судові засідання від 15 серпня 2018 року та від 29 серпня 2018 року (в режимі відеоконференції) представники Стягувача, Боржника 1 та Боржника 2 не прибули, про дату, час та місце розгляду даної апеляційної скарги повідомлені у встановленому законом порядку. Крім того, суд констатує, що ухвалою суду від 24 липня 2018 року сторони повідомлялися про дату, час та місце розгляду справи (в розумінні частини 2 статті 120 ГПК України) та не викликалися (в розумінні частини 1 статті 120 ГПК України).

Відтак, суд апеляційної інстанції вважає за можливим розглядати дану апеляційну скаргу за відсутності уповноважених представників Стягувача, Боржника 1 та Боржника 2, за наявними в матеріалах оскарження доказами.

Заслухавши представника органу ДВС, дослідивши матеріали оскарження ухвали та обставини на предмет повноти їх встановлення, надання їм судом першої інстанції належної юридичної оцінки, вивчивши доводи апеляційної скарги стосовно дотримання норм матеріального і процесуального права судом першої інстанції, колегія суддів апеляційного господарського суду прийшла до висновку що в задоволенні апеляційної скарги органу ДВС слід відмовити, а оскаржувану ухвалу слід залишити без змін.

При цьому Рівненський апеляційний господарський суд виходив з наступного.

Як вбачається із матеріалів оскарження ухвали, постановою органу ДВС від 12 травня 2016 року було відкрито виконавче провадження ВП №51090666 з виконання наказу №10/5007/51/11 від 06 вересня 2011 року (том 1; а.м.о. 150).

Водночас, 29 липня 2016 року Стягувач звернувся до відділу органу ДВС з листом №106/16-423 від 28 липня 2016 року (том 1; а.с. 50), в якому Стягувач просив повідомити про хід виконавчого провадження, зокрема про вчинення дій, направлених на організацію розшуку Боржників та майна Боржників чи інформації про місце отримання Боржниками доходів, які державний виконавець здійснює шляхом направлення запитів до відповідних органів, що містять інформацію про майно чи доходи боржника. Як вказує Стягувач відповіді на вказаний лист ним не отримано.

До апеляційної інстанції органом ДВС було подано лист №17258 від 25 серпня 2016 року (том 2; а.с. 169). Орган ДВС в апеляційній скарзі доводить, що ним надавалася відповідь Стягувачу на лист №106/16-423.

Проте, суд апеляційної інстанції оцінює даний довод апелянта критично, адже сам по собі лист №17258 може свідчити лише про його виготовлення, а не про його направлення. Водночас, а ні суду першої інстанції, а ні суду апеляційної інстанції не надано жодного доказу направлення даного листа (навіть простим листом, без повідомлення про вручення поштового відправлення).

Як встановлено судом, що 30 травня 2016 року державним виконавцем органу ДВС здійснено в базі даних ЄДРВП запит до Державної податкової служби України про номери рахунків, відкритих Боржниками у банках та інших фінансових установах.

Згідно отриманої відповіді від 31 травня 2016 року, Боржником 1 відкрито два рахунки в ПАТ "Промінвестбанк" (том 1; а.с. 162).

Суд констатує, що в матеріалах виконавчого провадження №51090666, доданих до матеріалів справи, знаходяться Інформаційні довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна щодо суб'єктів стосовно Боржника 1 (том 1; а.с. 156-161).

01 червня 2016 року в.о. начальника органу ДВС було виготовлено запити до територіального сервісного центру 1844 регіонального сервісного центру МВС у Житомирській області, Управління Держгеокадастру у Новоград-Волинському районі Житомирської області, КП "Новоград-Волинське МБТІ", Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку, Державної інспекції сільського господарства про надання інформації щодо наявності майна, зареєстрованого за Боржником 1 (том 1; а.с. 163-164).

Згідно відповідей, отриманих на запити державного виконавця органу ДВС, за Боржником 1 транспортні засоби не зареєстровані; зареєстровані земельні ділянки на праві власності відсутні; цінними паперами Боржник 1 не володіє, право власності на нерухоме майно не зареєстровано (том 1; а.с. 166-168).

05 серпня 2016 року в.о. начальника органу ДВС було здійснено запит до Новоград-Волинської ОДПІ щодо надання інформації про факт здійснення Боржником 1 фінансово-господарської діяльності та подання податкової звітності (том 1; а.с. 169).

В свою чергу, 08 серпня 2016 року державним виконавцем органу ДВС було винесено постанову про арешт коштів Боржника 1 (том 1; а.с. 171), котрою накладено арешт на рахунки Боржника 1.

Водночас, 15 серпня 2016 року Стягувач направив органу ДВС лист за №20-2-20/1294 , в якому зазначив, що для виконання постанови про арешт коштів Боржника 1, станом на 15 серпня 2016 року, кошти на вказаних рахунках відсутні (том 1; а.с. 172).

22 серпня 2016 року Новоград-Волинська ОДПІ Головного управління ДФС у Житомирській області повідомила орган ДВС, що Боржник 1 подає звітність та звітує про відсутність фінансово-господарської діяльності (том 1; а.с. 173).

Суд констатує, що 24 квітня 2017 року державним виконавцем органу ДВС було складено акт про те, що Боржник 1 (за адресою: м.Новоград-Волинський, вул.Героїв Майдану, 3) не знаходиться та ніякої фінансово-господарської діяльності не здійснює (том 1; а.с. 175).

26 квітня 2017 року органом ДВС було винесено постанову про повернення виконавчого документа Стягувачу, з посиланням на пункт 5 частини 1 статті 37 Закону України "Про виконавче провадження" (том 1; а.м.о. 177).

Рівненський апеляційний господарський суд констатує, що за приписом статті 129 Конституції України, однією з основних засад судочинства є обов'язковість рішень суду.

Частина 2 статті 19 Конституції України, встановлює, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень, та у спосіб, що передбачені Конституцією України та Законом України.

Згідно частини 1 та 2 статті 18 ГПК України, судові рішення, що набрали законної сили, є обов'язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об'єднаннями на всій території України; не виконання судового рішення є підставою для відповідальності, встановленої законом.

Крім того, за змістом частини 1 статті 326 ГПК України: судові рішення, що набрали законної сили, є обов'язковими на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, - і за її межами.

Згідно статті 1 Закону "Про виконавче провадження" (в редакції до 05 жовтня 2016 року; надалі - Закон 1): виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження та примусове виконання рішень інших органів (посадових осіб) - це сукупність дій органів і посадових осіб, визначених у цьому Законі, що спрямовані на примусове виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), які провадяться на підставах, в межах повноважень та у спосіб, визначених цим Законом, іншими нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону та інших законів, а також рішеннями, що відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню (далі - рішення).

Відповідно до частин 1 та 2 статті 2 Закону 1: примусове виконання рішень покладається на державну виконавчу службу, яка входить до системи органів Міністерства юстиції України. Примусове виконання рішень здійснюють державні виконавці, визначені Законом України "Про державну виконавчу службу".

Згідно статті 6 Закону 1: державний виконавець зобов'язаний використовувати надані йому права відповідно до закону і не допускати у своїй діяльності порушення прав та законних інтересів фізичних і юридичних осіб. Державний виконавець роз'яснює особам, які беруть участь у виконавчому провадженні або залучаються до проведення виконавчих дій, їхні права згідно з вимогами цього Закону. Рішення, дії або бездіяльність державного виконавця можуть бути оскаржені в порядку, встановленому цим Законом.

В силу дії частини 1 статті 11 Закону 1: державний виконавець зобов'язаний вживати передбачених цим Законом заходів примусового виконання рішень, неупереджено, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.

У відповідності до частини 2 статті 11 Закону 1, державний виконавець: здійснює заходи, необхідні для своєчасного і в повному обсязі виконання рішення, зазначеного в документі на примусове виконання рішення (далі - виконавчий документ), у спосіб та в порядку, встановленому виконавчим документом і цим Законом; надає сторонам виконавчого провадження та їх представникам можливість ознайомитися з матеріалами виконавчого провадження; розглядає заяви сторін та інших учасників виконавчого провадження і їхні клопотання; заявляє в установленому порядку про самовідвід за наявності обставин, передбачених цим Законом; роз'яснює сторонам їхні права і обов'язки.

Згідно пункту 5 частини 1 статті 37 Закону 1: виконавче провадження підлягає обов'язковому зупиненню, зокрема, у разі прийняття судом до розгляду скарги на постанову органу (посадової особи), уповноваженого розглядати справи про адміністративні правопорушення.

Водночас, в силу дії частини 1 статті 47 Закону 1, виконавчий документ, на підставі якого відкрито виконавче провадження, за яким виконання не здійснювалося або здійснено частково, повертається стягувачу у разі, якщо: 1) є письмова заява стягувача; 2) у боржника відсутнє майно, на яке може бути звернуто стягнення, а, здійснені державним виконавцем відповідно до цього Закону заходи щодо розшуку такого майна виявилися безрезультатними; 3) стягувач відмовився залишити за собою майно боржника, не реалізоване під час виконання рішення; 4) стягувач перешкоджає провадженню виконавчих дій або не здійснив авансування витрат на організацію та проведення виконавчих дій, авансування яких передбачено цим Законом, незважаючи на попередження державного виконавця про повернення йому виконавчого документа; 5) у результаті вжитих державним виконавцем заходів неможливо встановити особу боржника, з'ясувати місцезнаходження боржника - юридичної особи, місце проживання, перебування боржника - фізичної особи (крім випадків, коли виконанню підлягають виконавчі документи про стягнення аліментів, відшкодування шкоди, завданої каліцтвом чи іншим ушкодженням здоров'я, у зв'язку з втратою годувальника, а також виконавчі документи про відібрання дитини, за якими мають бути стягнуті кошти чи інше майно, та інші виконавчі документи, що можуть бути виконані за безпосередньої участі боржника); 6) у боржника відсутнє визначене виконавчим документом майно, яке він за виконавчим документом має передати стягувачу, або майно, на яке необхідно звернути стягнення з метою погашення заборгованості (крім коштів), а здійснені державним виконавцем відповідно до цього Закону заходи щодо розшуку такого майна виявилися безрезультатними; 7) боржник - фізична особа (крім випадків, коли виконанню підлягають виконавчі документи про стягнення аліментів, відшкодування шкоди, завданої каліцтвом чи іншим ушкодженням здоров'я, у зв'язку з втратою годувальника, а також виконавчі документи про відібрання дитини) чи майно боржника, розшук яких здійснювався органами Національної поліції, не виявлені протягом року з дня оголошення розшуку; 8) коштів, що надійшли від реалізації заставленого майна, недостатньо для задоволення вимог стягувача-заставодержателя за виконавчим документом, на підставі якого звернуто стягнення на заставлене майно; 9) наявна встановлена законом заборона щодо звернення стягнення на майно чи кошти боржника, якщо у нього відсутнє інше майно чи кошти, на які можливо звернути стягнення, а також щодо проведення інших виконавчих дій стосовно боржника, що виключає можливість виконання відповідного рішення.

У відповідності до частини 2 статті 47 Закону 1: про наявність обставин, зазначених у частині першій цієї статті, державний виконавець складає акт.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про виконавче провадження" (в редакції з 05 жовтня 2016 року; надалі - Закон 2): виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) (далі - рішення) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Приписами пункту 2 частини 1 статті 2 Закону 2, зокрема визначено, що провадження здійснюється з дотриманням засад обов'язковості виконання рішень.

За змістом статті 18 Закону 2: виконавець зобов'язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії. Виконавець зобов'язаний, зокрема, здійснювати заходи примусового виконання рішень у спосіб та в порядку, які встановлені виконавчим документом і цим Законом.

Частиною 2 статті 36 Закону 2 визначено, що розшук боржника - юридичної особи, майна боржника організовує виконавець шляхом подання запитів до відповідних органів, установ або проведення перевірки інформації про майно чи доходи боржника, що міститься в базах даних і реєстрах, та перевірки майнового стану боржника за місцем проживання (перебування) або його місцезнаходженням.

Водночас, в силу дії пункту 5 частини 1 статті 37 Закону 2: у результаті вжитих виконавцем заходів неможливо встановити особу боржника, з'ясувати місцезнаходження боржника - юридичної особи, місце проживання, перебування боржника - фізичної особи (крім випадків, коли виконанню підлягають виконавчі документи про стягнення аліментів, відшкодування шкоди, завданої каліцтвом чи іншим ушкодженням здоров'я, у зв'язку з втратою годувальника, про відібрання дитини, а також виконавчі документи, за якими мають бути стягнуті кошти чи інше майно, та інші виконавчі документи, що можуть бути виконані без участі боржника).

Відповідно до частини 2 статті 37 Закону 2: про наявність обставин, зазначених у пунктах 2 - 6 частини першої цієї статті, виконавець складає акт.

Разом з тим, частинами 6 та 7 Прикінцевих та Перехідних положень Закону 2 передбачено, що: рішення, які виконувалися органами державної виконавчої служби до набрання чинності цим Законом, продовжують виконуватися цими органами до настання підстав для завершення виконавчого провадження; виконавчі дії, здійснення яких розпочато до набрання чинності цим Законом, завершуються у порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом. Після набрання чинності цим Законом виконавчі дії здійснюються відповідно до цього Закону.

Аналіз вищевказаних норм, і зокрема частини 7 Прикінцевих та Перехідних положень Закону 2 вказує, що виконання судових рішень розпочатих до 05 жовтня 2016 року, вчиняється за Законом 1, а виконання судового рішення, розпочатого після 05 жовтня 2016 року, вчиняється за приписами Закону 2 (подібне застосування вбачається і щодо Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом").

Суд констатує, що примусові дії з виконання судового рішення по даній справі розпочаті у виконавчому провадженні за №51090666 до 05 жовтня 2016 року, а відтак, усі виконавчі дії мали бути вчинені державним виконавцем, відповідно до норм Закону 1.

В той же час, суд констатує, що як за Законом 1 (а саме за частиною 2 статті 47) так і за Законом 2 (а саме за частиною 2 статті 37). державним виконавцем мав бути складений відповідний акт. Даний акт, як вже встановлено вище судом, датовано 26 квітня 2017 року (том 1; а.с. 175).

Як вже вказувалось вище в даній судовій постанові, він є підставою для повернення виконавчого документа Стягувачу. В акті вказано, що Боржник 1 за місцем реєстрації відсутній, господарською діяльністю не займається.

Відповідно до частини 8 розділу 1 Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України №512/5 від 02 квітня 2012 року (з відповідними змінами і доповненнями): актом є документ, який підтверджує певні встановлені факти або події. Текст акта складається з реквізитів виконавчого документа із зазначенням суті проведених дій; за зведеним виконавчим провадженням - повного найменування (прізвища, імені та по батькові) боржника та дати об'єднання виконавчих проваджень у зведене, а також вступної і констатуючої частин. У вступній частині зазначаються назва акта, дата і місце його складання, посада, прізвище, ім'я, по батькові виконавця, підстава для складання акта, особи, які були присутні під час його складання, із зазначенням їхнього статусу у виконавчому провадженні, місця проживання (місцезнаходження), посад, інших наявних даних, зазначається кількість аркушів, на яких складено акт. У констатуючій частині викладаються мета і завдання складання акта, суть і характер проведених виконавчих дій, встановлені факти, події, а також у разі потреби висновки і пропозиції. У кінці акта (перед підписами) зазначаються відомості про кількість примірників акта та кому вони надаються (надсилаються). Акт підписується всіма особами, які брали участь у його складанні. У разі відмови від підписання осіб, що були присутні при складанні акта, про це робиться відмітка в акті. Відмітка "від підпису відмовився" проставляється напроти прізвища особи, яка відмовилася від підпису, та засвідчується підписами інших осіб, які були присутніми під час складання акта.

Дослідивши даний акт, Рівненський апеляційний господарський суд погоджується з висновком місцевого господарського суду, що як вбачається з поданого акта державного виконавця від 26 квітня 2017 року (том 1; а.с. 175), всупереч наведеному вище положенню, у тексті даного акта відсутні дані про місце його складання, а саме: за якою адресою здійснено вихід державного виконавця, відсутній підпис присутньої особи, що є обов'язковими умовами при складанні акту. Окрім того, в даному акті відсутня інформація щодо тих обставин, на підставі яких державний виконавець прийшов до висновку про відсутність Боржника 1 за місцем реєстрації (приміщення закрито, приміщення займає інша юридична особа тощо).

Крім того, даний акт (на переконання судової колегії) складався державним виконавцем самостійно, за відсутності як понятих та к і представників сторін.

При цьому, суд констатує, що виконавцем в акті вказано про нібито присутність при його складанні громадянина ОСОБА_3. Проте, така присутність не доведена належними доказами, адже внизу даного акту наявний один підпис, самого виконавця Пінчук К.А..

В судовому засіданні державний виконавець вказав, що дана особа є колишнім працівником Боржника і з огляду на те, що він колишній, виконавець не давав йому акт на підпис (хоча як стверджує виконавець він був реально присутній).

Проте, такі пояснення суд оцінює критично, адже в такому разі апріорі не зрозуміло зазначення даної особи в акті. При цьому, виконавець (якби в дійсності вчинив таку дію) міг би внести цю особу як понятого (не зважаючи на необов'язковість внесення понятого до цього акту (згідно пояснень представника органу ДВС)) та отримати її підпис, як понятого, чим підтвердив би справжність вчинення ним вказаної виконавчої дії.

За вказаних обставин, суд приходить до висновку, що акт державного виконавця від 26 квітня 2017 року не можна вважати належною підставою для повернення виконавчого документа Стягувачу, що є підставою для задоволення скарги.

Крім того, з огляду на все вищевказане, апеляційний господарський суд, погоджуючись з доводами апелянта, що примусове виконання мало проводитись в порядку , визначеному Законом 1, вказує на незаконність винесення державним виконавцем постанови і з огляду на те, що дана постанова (том 1; а.с. 177) винесена на підставі пункту 5 частини 1 статті 37 Закону 2. При цьому, суд наголошує на тому, що за Законом 1 (в редакції, за якою мав діяти виконавець), дана норма передбачає обставини, що зумовлюють обов'язкове зупинення виконання, а не повернення виконавчого документа Стягувачу (котре в Законі 1 визначається в статті 47).

Відповідно, в порушення частини 7 Прикінцевих та Перехідних положень Закону 2, державний виконавець здійснював виконавчі дії не за Законом 1, а за Законом 2 (в якому якраз в статті 37 передбачено повернення виконавчого документа Стягувачу).

Дане, на переконання колегії суду, є ще однією підставою для задоволення скарги на дії та бездіяльність органу ДВС.

Крім того, як вірно встановлено місцевим господарським судом, матеріали виконавчого провадження №51090666 не містять письмових звернень до керівника підприємства або його засновників щодо з'ясування фактичного місцезнаходження Боржника 1. Також, на момент винесення органом ДВС оспорюваної постанови, відповідно до інформації з ЄДР юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань стосовно Боржника 1 в ЄДР наявних у виконавчому провадженні відомостей про відсутність Боржника 1 за його місцезнаходженням не містилися (том 1; а.с. 151-155).

Також, як вірно встановлено місцевим господарським судом, не знаходить свого підтвердження й інформація щодо неможливості з'ясування місцезнаходження Боржника 1 - юридичної особи, оскільки 14 серпня 2017 року, органом ДВС було відібрано письмові пояснення у засновника Боржника 1 ОСОБА_4, який зазначив, що виконує функції директора без нарахування заробітної плати, підприємство не здійснює господарську діяльність та не отримує прибутку (том 2; а.с. 40, зворот). При цьому, критично оцінюючи дії і пояснення органу ДВС, апеляційний господарський суд констатує, що для винесення вищеописаного акту про відсутність за місцезнаходженням підприємства, виконавець не зміг знайти та викликати особу від Боржника 1, а вже на вимогу суду виконавцем самостійно і швидко вчинив дані дії.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції оцінює критично і пояснення органу ДВС в апеляційній скарзі щодо законності дій виконавця з огляду на пояснення представника Боржника 1, оскільки доводити їх законність виконавець міг би (на переконання колегії апеляційного суду) тоді, коли б: дані пояснення ним були отримані до винесення постанови від 26 квітня 2017 року; акт від 26 квітня 2017 року був складений без вищеописаних у даній постанові порушень; постанова органу ДВС (й інші виконавчі дії) вчинялись ним за приписами Закону 1, а не за нормами Закону 2.

Відтак, з огляду на все вищевказане, вбачається, що докази, які містяться в матеріалах оскарження ухвали свідчать про те, державним виконавцем під час здійснення виконавчих дій у виконавчому провадженні №51090666 вжито не всіх заходів щодо виконання рішення суду, а тому в органу ДВС не було законних підстав повернути виконавчий документ, на підставі пункту 5 статті 37 Закону 2.

Окрім того, як вже вказувалось вище в даній постанові, Стягувач звертався до начальника відділу органу ДВС з листом №106/16-423 від 28 липня 2016 року (том 1; а.с. 50, доказ направлення - том 1; а.с. 50, зворот), в якому просив повідомити про хід виконавчого провадження.

При цьому, пунктом 3 частини 2 статті 18 Закону передбачено, що виконавець зобов'язаний розглядати в установлені законом строки заяви сторін, інших учасників виконавчого провадження та їхні клопотання. Однак, Стягувач відповіді на зазначене клопотання не отримав, що є порушенням органом ДВС прав Стягувача.

При цьому, як вказувалось вище в даній постанові, подавши доказ виготовлення листа, органом ДВС не було подано жодного доказу його направлення Стягувачу навіть простою кореспонденцією (суд констатує, що орган ДВС не подав а ні місцевому господарському суду, а ні суду апеляційної інстанції жодних доказів - журналів відправки, квитанцій, тощо).

Відповідно до частини 1 статті 73 ГПК України: доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно з приписами статті 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов'язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов'язків щодо доказів.

Відповідно до частин 6, 7 та 9 статті 81 ГПК України: будь-яка особа, в якої знаходиться доказ, повинна видати його на вимогу суду. Особи, які не мають можливості подати доказ, який витребовує суд, або не мають можливості подати такий доказ у встановлені строки, зобов'язані повідомити про це суд із зазначенням причин протягом п'яти днів з дня вручення ухвали. У разі неподання учасником справи витребуваних судом доказів без поважних причин або без повідомлення причин суд, залежно від того, яка особа ухиляється від їх подання та яке ці докази мають значення, може визнати обставину, для з'ясування якої витребовувався доказ, або відмовити у її визнанні, або розглянути справу за наявними в ній доказами, а у разі неподання таких доказів позивачем - також залишити позовну заяву без розгляду.

Як унормовано приписами частини другої статті 42 ГПК України, учасники справи зобов'язані, зокрема: сприяти своєчасному, всебічному, повному та об'єктивному встановленню всіх обставин справи; подавати усі наявні у них докази в порядку та строки, встановлені законом або судом, не приховувати докази.

Згідно з приписів частини 1статті 43 ГПК України, учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.

З огляду на викладене, врахувавши розподіл обов'язків доказування, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що органом ДВС не спростовано те, що не була надана відповідь на вищевказане звернення Стягувача про хід виконавчого провадження.

Враховуючи усе вищевикладене, суд приходить до висновку, що скарга Стягувача щодо визнання незаконними дій органу ДВС (щодо: винесення постанови від 26 квітня 2017 року про повернення виконавчого документа Стягувачу; визнання бездіяльності старшого державного виконавця органу ДВС Пінчук К.А. в не проведенні всіх виконавчих дій по виконанню наказу господарського суду Житомирської області №10/5007/51/11 від 06 вересня 2011 року; визнання недійсною постанови старшого державного виконавця органу ДВС Пінчук К.А. про повернення виконавчого документа Стягувачу від 26 квітня 2017 року) є підставною та обґрунтованою, а відтак підлягає до задоволення.

Дане вчинено і місцевим господарським судом, а відтак апеляційний господарський суд залишає оспорювану ухвалу без змін з огляду на її законність, а також те, що при прийнятті даної постанови, Рівненським апеляційним господарським судом не встановлено обставин, що б вказували на необхідність скасування даної ухвали (в розумінні частини 4 статті 269 ГПК України).

Судові витрати за розгляд апеляційної скарги, в силу дії статті 129 ГПК України, суд залишає за органом ДВС.

Керуючись статтями 129, 269-280, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Новоград-Волинського міськрайонного відділу ДВС ГТУЮ у Житомирській області на ухвалу господарського суду Житомирської області від 09 листопада 2017 року у справі №10/5007/51/11 - залишити без задоволення.

2. Ухвалу господарського суду Житомирської області від 09 листопада 2017 року у справі №10/5007/51/11 - залишити без змін.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

4. Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складання повного судового рішення.

5. Матеріали оскарження ухвали в справі №10/5007/51/11 повернути до господарського суду Житомирської області.

Повний текст постанови виготовлено 03 вересня 2018 року.

Головуючий суддя Василишин А.Р.

Суддя Розізнана І.В.

Суддя Філіпова Т.Л.