КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

про зупинення провадження у справі

"04" вересня 2018 р. Справа№ 910/6398/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Верховця А.А.

суддів: Остапенка О.М.

Сотнікова С.В.

За участю секретаря судового засідання Берегової Н.М.

та представників сторін:

директор ТОВ "Юніверс Медіа Корпорейшн" Ясінська Н.В. - паспорт НОМЕР_1 виданий Ново-Волинським МРВ УМВС України у Житомирській області від 24.10.04;

директор ТОВ "Санні Мобайл" Савчук В.О. - паспорт НОМЕР_2 виданий Вишнівським МВМ ГУ МВС України у Київській області від 24.02.99;

ТОВ "Юніверс Медіа Корпорейшн": Макашов В.В. - довіреність № б/н від 30.06.16;

ПАТ "Київстар": Дубко Р.В. - ордер КВ 7 29102 від 18.05.18;

Герасименко С.Ю. - довіреність № 567 від 03.08.18;

розглянувши апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Київстар" на рішення Господарського суду міста Києва від 04.07.2016

у справі № 910/6398/16 (суддя Бондарчук В.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ЮНІВЕРС МЕДІА

КОРПОРЕЙШН"

до Приватного акціонерного товариства "Київстар"

третя особа, без самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Санні Мобайл"

про стягнення компенсації у розмірі 27 560 грн.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю (далі за текстом - ТОВ) "ЮНІВЕРС МЕДІА КОРПОРЕЙШН" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Приватного акціонерного товариства (далі за текстом - ПрАТ) "Київстар" про стягнення компенсації у розмірі 27560,00 грн.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 04.07.2016 у справі № 910/6398/16 позов задоволено частково, стягнено з ПрАТ "Київстар" на користь ТОВ "ЮНІВЕРС МЕДІА КОРПОРЕЙШН" 14 500,00 грн. компенсації за порушення майнових авторських прав та 725,00 грн. судового збору, у задоволенні решти вимог відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням господарського суду першої інстанції, ПрАТ "Київстар" звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 04.07.2016 у справі № 910/6398/16 та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 31.08.2016 (в складі колегії суддів: Верховець А.А. - головуючий суддя, судді: Разіна Т.І., Остапенко О.М.) апеляційну скаргу ПрАТ "Київстар" було прийнято до провадження та призначено до розгляду.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 04.10.2016 було призначено комплексну судову комп'ютерно-технічну експертизу у справі, проведення якої доручено Науково-дослідному центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності. Іншою ухвалою від 04.10.2016 зупинено апеляційне провадження у справі № 910/6398/16 до закінчення експертних досліджень і отримання судом висновків експертів, справу направлено до Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності.

03.05.2018 до Київського апеляційного господарського суду повернулись матеріали справи № 910/6398/16 разом з висновком експертів №270/16 за результатами проведення комплексної судової комп'ютерно-технічної експертизи та експертизи телекомунікаційних систем (обладнання) та засобів від 22.03.2018.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 04.05.2018 (у складі: Верховець А.А. - головуючий суддя, судді: Патнелієнко В.О., Жук Г.А.) поновлено апеляційне провадження у справі № 910/6398/16; розгляд апеляційної скарги Приватного акціонерного товариства "Київстар" у справі № 910/6398/16 призначено на 29.05.2018.

25.05.2018 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів (канцелярія) від ТОВ "Санні Мобайл" надійшли пояснення щодо висновку експертів № 270/16 від 22.03.2018.

25.05.2018 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів (канцелярія) від ПрАТ "Київстар" надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи документів.

29.05.2018 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів (канцелярія) від директора ТОВ "ЮНІВЕРС МЕДІА КОРПОРЕЙШН" надійшло клопотання про повернення речового доказу. Згідно даного клопотання позивач просив суд зобов'язати Науково-дослідний центр судової експертизи з питань інтелектуальної власності повернути ЕОМ № 1, яка була надана суду для проведення дослідження (ухвала від 20.12.2016).

Також 29.05.2018 директор ТОВ "ЮНІВЕРС МЕДІА КОРПОРЕЙШН" надав до суду клопотання про визнання висновку судової експертизи неналежним доказом, з підстав невідповідності фактичним обставинам справи.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 29.05.2018 відкладено розгляд справи № 910/6398/16 за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства "Київстар" на рішення Господарського суду міста Києва від 04.07.2016 на 12.06.2018; викликано в судове засідання судових експертів Кривоножко Г.Є., Самелюк О.С. та Собіна О.К.; зобов'язано Науково-дослідний центр судової експертизи з питань інтелектуальної власності невідкладно повернути до Київського апеляційного господарського суду ЕОМ № 1, яка була направлена експертній установі для проведення дослідження (згідно ухвали суду від 20.12.2016).

08.06.2018 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів (канцелярія) від директора ТОВ "ЮНІВЕРС МЕДІА КОРПОРЕЙШН" Ясінської Н.В. надійшли заперечення щодо розрахунку судових витрат, згідно яких остання просить суд відмовити ПрАТ "Київстар" у задоволенні заяви про розрахунок судових витрат.

11.06.2018 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів (канцелярія) від Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності МЮУ надійшов лист № 757/397 від 06.06.2018 у додатках якого значиться: роз'яснення судових експертів на 7 арк. та пакунок № 1 - об'єкт дослідження (ЕОМ №1) у справі № 910/6398/16. Проте, до суду апеляційної інстанції об'єкт дослідження (ЕОМ №1) у справі № 910/6398/16 не надійшов, про що свідчить акт Відділу забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Управління автоматизованого документообігу суду та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від 11.06.2018 № 09.1-26/154/18.

В судовому засіданні Київського апеляційного господарського суду від 12.06.2017 оголошено перерву у розгляді справи № 910/6398/16 до 03.07.2018; зобов'язано сторони надати суду до 15.06.2018 письмові питання до Висновку експертів № 270/16 від 22.03.2018 для подальшого їх скерування судовим експертам Науково-дослідного центру судових експертиз з питань інтелектуальної власності; зобов'язано судових експертів протягом трьох днів надати письмові роз'яснення стосовно додаткових питань до Висновку експертів № 270/16 від 22.03.2018; повторно зобов'язано Науково-дослідний центр судової експертизи з питань інтелектуальної власності невідкладно повернути до Київського апеляційного господарського суду ЕОМ № 1, яка була направлена експертній установі для проведення дослідження (згідно ухвали суду від 20.12.2016).

15.06.2018 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від ТОВ "Юніверс Медіа Корпорейшн" та ПрАТ "Київстар" надійшли письмові питання експертам до Висновку № 270/16 від 22.03.2018.

15.06.2018 Київський апеляційний господарський суд (за підписом головуючого судді Верховця А.А.) направив на адресу Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності лист за № 09.1-18/2358/18 з питаннями сторін стосовно Висновку експертів № 270/16 від 22.03.2018.

19.06.2018 до Київського апеляційного господарського суду (засобами почтового зв'язку) від Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності надійшла ЕОМ № 1, яка була направлена експертній установі для проведення дослідження (згідно ухвали суду від 20.12.2016).

03.07.2018 (о 12:09 год.) через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів (канцелярія) від Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності МЮУ надійшла відповідь судових експертів на додаткові питання до Висновку експертів № 270/16 від 22.03.2018.

У зв'язку з необхідністю надання сторонам можливості ознайомитись із відповідями судових експертів в судовому засіданні 03.07.2018 було оголошено перерву до 05.07.2018.

05.07.2018 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від ТОВ "Юніверс Медіа Корпорейшн" надійшло клопотання про огляд доказів за їх місцезнаходженням, згідно якого позивач просив суд здійснити огляд речового доказу, а саме ЕОМ №1 для встановлення пошкодження цілісності пломбуючих елементів ЕОМ №1.

Ухвалою Київського апеляційного госполдарського суду від 05.07.2018 продовжено строк розгляду апеляційної скарги Приватного акціонерного товариства "Київстар" на рішення Господарського суду міста Києва від 04.07.2016 у справі № 910/6398/16; відкладено розгляд справи № 910/6398/16 на 21.08.2018.

01.08.2018 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від ПрАТ "Київстар" надійшло клопотання про приєднання доказів до матеріалів справи, зокрема, довідки ПрАТ "Київстар" № 268 від 19.07.2018 № 267 від 19.07.2018; електронні докази в паперових копіях: копія результатів пошуку електронного листування, копії електронного листування між працівниками відповідача, копії електронного листування між позивачем та відповідачем; платіжне доручення № 759292 від 01.06.2016.

20.08.2018 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від ТОВ "Санні Мобайл" надійшли письмові пояснення щодо наявності у позивача мотивів для модифікації веб-сторінки 465.ua та часових показників створення відеозапису використання спірного твору.

20.08.2018 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від ПрАТ "Київстар" надійшли: заперечення на клопотання про огляд речових доказів за їх місцезнаходженням (згідно якого відповідач зазначає, що ЕОМ №1 - об'єкт експертного дослідження, а не речовий доказ, а отже не підлягає дослідженню) та заперечення на клопотання про визнання висновку судової експертизи неналежним доказом.

У зв'язку з відпусткою судді Пантелієнка В.О. автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи № 910/6398/16 визначено колегію суддів у складі: головуючого судді - Верховця А.А., суддів: Остапенка О.М., Сотнікова С.В., що підтверджується протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.08.2018 та внаслідок чого ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 21.08.2018 зазначеною колегією суддів справу №910/6398/16 прийнято до провадження.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 21.08.2018 відмовлено ПрАТ "Київстар" у задоволенні клопотання про приєднання доказів; у розгляді справи № 910/6398/16 оголошено перерву до 04.09.2018.

30.08.2018 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від ТОВ "Юніверс Медіа Корпорейшн" надійшло клопотання про включення питань, які мають бути роз'яснені судовим експертом при проведенні повторної судової експертизи. Крім того, позивач просив суд доручити проведення повторної судової експертизи Державному Науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України (03170, м. Київ, вул. Велика Окружна, 4).

03.09.2018 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від ПрАТ "Київстар" надійшли заперечення на клопотання позивача про включення питань, які мають бути роз'яснені судовим експертом. Так, відповідач не заперечує проти проведення повторної судової експертизи (з підстав ненадання судовими експертами відповідей на всі поставлені запитання у зв'язку з відсутністю необхідної кваліфікації), проте, зауважуючи, що на дослідження повторної судової експертизи не можуть подаватися нові об'єкти та ставитись питання, які не розглядались попередньою експертизою, заперечує проти задоволення клопотання позивача про включення питань, які мають бути роз'яснені судовим експертом. До того ж, відповідач заперечує проти доручення проведення судової експертизи Державному Науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України у зв'язку з наявністю у вказаній установі лише одного атестованого судового експерта за спеціальністю 10.17, що може вплинути на строк проведення дослідження. При цьому, ПрАТ "Київстар" пропонує доручити проведення повторної судової експертизи Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. Засл. проф. M.С. Бокаріуса у зв'язку з наявністю у вказаній установі найбільшої кількості (семи) атестованих судових експертів усіх необхідних спеціальностей (10.17, 10.9 та 7.1) або Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

В судовому засіданні 04.09.2018 представники позивача просили суд призначити у справі повторну судову експертизу на вирішення якої поставити подані позивачем питання.

Представники відповідача та третьої особи частково підтримали клопотання позивача. Просили суд призначити у справі повторну судову експертизу, проте заперечували проти включення питань поданих позивачем, оскільки на дослідження повторної судової експертизи не можуть подаватися нові об'єкти та ставитись питання, які не розглядались попередньою експертизою.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши наявні в матеріалах справи докази, колегія суддів дійшла висновку про необхідність призначення у справі повторної судової експертизи, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 - 3 ст. 98 ГПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.

Статтею 99 ГПК України встановлено, що суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

У разі необхідності суд може призначити декілька експертиз, додаткову чи повторну експертизу. При призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза).

Отже, частиною 2 статті 99 ГПК України передбачено право суду призначити додаткову або повторну судову експертизу та у цих випадках слід виходити з такого.

Відповідно до п. 15.2. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 № 4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" повторною визнається судова експертиза, у проведенні якої експерт досліджує ті ж самі об'єкти і вирішує ті ж самі питання, які досліджувалися і вирішувалися у первинній судові експертизі. Нові об'єкти на дослідження повторної судової експертизи подаватися не можуть, так само як не можуть ставитися на її вирішення питання, які не розглядалися попередньою експертизою.

Повторна судова експертиза призначається з ініціативи суду або за клопотанням учасників процесу, якщо висновок експерта визнано необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи, або коли він викликає сумнів у його правильності, або за наявності істотного порушення норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи. Повторну судову експертизу може бути призначено також, якщо є розходження у висновках кількох експертів і їх неможливо усунути шляхом одержання додаткових пояснень експертів у судовому засіданні. Повторну судову експертизу слід доручати іншому експерту (експертам).

Як вбачається з матеріалів справи, позовні вимоги ТОВ "Юніверс Медіа Корпорейшн" обґрунтовані порушенням відповідачем майнових авторських прав позивача шляхом незаконного використання музичного твору у форматі контенту через послугу "Ді-Джингл" - мелодія замість гудка, на веб-сайті http://465.ua/.

Позивачем у якості доказу доведення до загального відома твору відповідачем надано суду диск із відеозаписом.

Зважаючи на те, що у відповідача виникли сумніви стосовно того, що інформація (відомості), яка міститься на відеозаписі, не відповідає дійсності, а диск є неналежним доказом, оскільки не існує технічної можливості, при дослідженні відеозапису (в тому числі особою, яка має спеціальні знання) встановити, яку саме веб-сторінку було зафіксовано Позивачем на диску, - емульовану із внесеними змінами чи оригінальну (із достовірними даними), а джерело виявленої/відтвореної інформації (відомостей), що міститься у файлах на CD диску із записом огляду сайту http://465.ua/, поданому Позивачем, встановити неможливо, ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 04.10.2016 було призначено комплексну судову комп'ютерно-технічну експертизу проведення якої доручено Науково-дослідному центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності. На вирішення експерта поставлено ряд запитань.

03.05.2018 судом апеляційної інстанції від Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності отримано висновок експертів №270/16 за результатами проведення комплексної судової комп'ютерно-технічної експертизи та експертизи телекомунікаційних систем (обладнання) та засобів від 22.03.2018.

В результаті дослідження висновку експертів №270/16 від 22.03.2018 встановлено, що у зв'язку з відсутністю відповідної кваліфікації, судові експерти не надали відповіді на ряд запитань, що ставилися на вирішення судової експертизи. Крім того, були виявлені розходження у його дослідницькій та заключній частинах, зокрема щодо дат видалення/недоступності мультимедійного контенту з сайту 465.ua (на сторінках висновку: 44, 45, 66).

Відтак, суд апеляційної інстанції зазначає про обґрунтованість наведених сторонами доводів щодо необхідності призначення повторної судової експертизи, оскільки висновок повторної судової експертизи у даній справі зможе прояснити суперечності та розбіжності, виявлені кожною із сторін, надати відповіді на всі поставлені перед експертами питання, та як наслідок, сприяти повному і всебічному розгляду справи, а отже, - ухваленню правомірного та обґрунтованого рішення суду, прийняття якого є законним інтересом кожної із сторін.

Відповідно до ст. 17 Закону України „Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23.02.2006 № 3477-IV суди застосовують при розгляді справ Конвенцію (Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод) та практику Суду (Європейського суду з прав людини) як джерело права.

Рішенням ЄСПЛ „Дульський проти України" від 01.06.2006 (заява № 61679/00), зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід'ємну частину судової процедури. Більше того, суд вирішує питання щодо отримання додаткових доказів та встановлює строк для їх отримання.

Відповідно до пункту 1.8. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень (затверджена наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 № 53/5 (далі - Інструкція) експертизи та дослідження проводяться фахівцями, які мають відповідну вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень не нижче спеціаліста, пройшли відповідну підготовку в державних спеціалізованих установах, атестовані та отримали кваліфікацію судового експерта з певної спеціальності і внесені до Державного реєстру атестованих судових експертів.

Статтею 12 Закону України «Про судову експертизу» судового експерта зобов'язано, незалежно від виду судочинства, провести повне дослідження і дати обґрунтований та об'єктивний письмовий висновок.

Відповідно до п. 1.2.11. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень (надалі - Інструкція) повторною є експертиза, під час проведення якої досліджуються ті самі об'єкти і вирішуються ті самі питання, що й при проведенні первинної (попередніх) експертизи (експертиз).

Згыдно п. 3.6. Інструкції у разі призначення експертизи (залучення експерта) для проведення додаткової або повторної експертизи, крім матеріалів, зазначених у пункті 3.3 цього розділу, до експертної установи (експертові) надаються також висновки попередніх експертиз з усіма додатками (фотознімками, порівняльними зразками тощо), а також додаткові матеріали, що стосуються предмета експертизи, які були зібрані після надання первинного висновку.

За таких обставин, враховуючи клопотання сторін стосовно необхідності призначення у справі повторної судової експертизи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про призначення у даній справі повторної експертизи. Разом з цим, колегія суддів зазначає, що заявляючи клопотання про призначення саме повторної експертизи (яка передбачає дослідження тих самих об'єктів і вирішення тих самих питань, які досліджувалися і вирішувалися у первинній судові експертизі), позивач просив поставити на розгляд експертів питання, які не вирішувались при проведенні первісної експертизи, а тому клопотання підлягає частковому задоволенню із поставленням на вирішення експертів питань, які вирішувались при проведенні первісної експертизи.

Щодо вибору експертної установи, якій суд апеляційної інстанції має доручити проведення судової експертизи, суд апеляційної інстанції зазначає про недоцільність проведення повторної судової експертизи у Державному Науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України, як того просив позивач, у зв'язку з наявністю у вказаній установі лише одного атестованого судового експерта за спеціальністю 10.17, що може вплинути на строк проведення дослідження та як наслідок, призвести до затягування розгляду спору. А тому, в цій частині клопотання позивача також не підлягає задоволенню.

З урахуванням того, що відповідач запропонував доручити проведення повторної судової експертизи Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. Засл. проф. M.С. Бокаріуса або Київському науково-дослідному інституту судових експертиз, колегія суддів, враховуючи значну експертну завантаженість у Київському науково-дослідному інституті судових експертиз, що позначається на термінах проведення експертиз, а також розуміючи наявну потребу у швидкому та об'єктивному вирішені питань, дійшла висновку проведення повторної судової експертизи об'єктів інтелектуальної власності доручити Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. Засл. проф. M.С. Бокаріуса.

З урахуванням того, що витрати по здійсненню первісної експертизи покладались на відповідача, суд вважає за доцільне покласти витрати, пов'язані з проведенням повторної судової експертизи також на відповідача.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 228 ГПК України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку призначенням судом експертизи.

З метою недопущення порушення ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, якою закріплено право на справедливий і публічний розгляд справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, враховуючи необхідність направлення матеріалів справи № 910/6398/16 до Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. M.С. Бокаріуса, Київський апеляційний господарський суд дійшов висновку про необхідність зупинення апеляційного провадження у даній справі за власною ініціативою у зв'язку з призначенням повторної експертизи.

Керуючись ст.ст. 99, 100, 107, 228, 234 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд -

УХВАЛИВ:

1. Призначити у справі № 910/6398/16 повторну судову експертизу, проведення якої доручити Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. Засл. проф. M.С. Бокаріуса (61177, м. Харків, вул. Золочівська, 8а).

2. На вирішення експертизи поставити наступні питання:

Питання апелянта (відповідача):

1. Чи містить (містився) на ресурсі/посилання http://465.ua/ мультимедійний контент (діджингл), що має у назві або змістовній частині ключову літеру послідовність у вигляді "ОСОБА_12 (ОСОБА_12) ІНФОРМАЦІЯ_1"? У разі технічної можливості зазначити виявлені атрибути (хронологія, часові показники тощо);

2. Чи містять електронні файли типу "log" (веб-шлюзу ІР НОМЕР_3, веб-шлюзу ІР НОМЕР_3 збережені Відповідачем, відомості щодо наявності/відсутності на ресурсі/посиланні http://465.ua/ мультимедійного контенту (Ді-джингл), що має у назві або змістовній частині ключову літерну послідовність у вигляді "ОСОБА_12 (ОСОБА_12) ІНФОРМАЦІЯ_1"? У разі технічної можливості зазначити виявлені атрибути (хронологія, часові показники тощо).

3. Чи містять електронні файли типу "log", виявлені та зафіксовані у Висновку експерта № 140/16 від 26.05.2016, відомості щодо наявності/відсутності на ресурсі/посилання http://465.ua/ мультимедійного контенту (Ді-джингл), що має у назві або змістовній частині ключову літерну послідовність у вигляді "ОСОБА_12 (ОСОБА_12) ІНФОРМАЦІЯ_1"? У разі технічної можливості зазначити виявлені атрибути (хронологія, часові показники тощо).

4. Чи містять електронні файли типу "log (веб-шлюзу ІР НОМЕР_3, веб-шлюзу ІР НОМЕР_3) збережені відповідачем, ознаки несанкціонованих дій з інформацією (зміна, копіювання, знищення, блокування тощо) яка обробляється в ЕОМ (автоматизованих системах, комп'ютерних мережах) або зберігається на носіях інформації?

5. Чи можливо з електронних файлів, збережених позивачем, встановити, які саме веб ресурси/веб-сайти на них зафіксовано/відтворено (модифіковані, із внесеними змінами чи не модифіковані)? У разі технічної можливості зазначити виявлені атрибути (хронологія, часові показники тощо).

6. Чи містять електронні файли, збережені позивачем, відомості щодо наявності/відсутності на ресурсі/посиланні: http://465.ua, http://24timezones.com мультимедійного контенту (Ді-джингл), що має у назві або змістовній частині ключову літерну послідовність у вигляді "ОСОБА_12 (ОСОБА_12) ІНФОРМАЦІЯ_1"? У разі технічної можливості зазначити виявлені атрибути (хронологія, часові показники тощо).

7. Чи містять електронні файли, збережені позивачем, ознаки несанкціонованих дій з інформацією (зміна, копіювання, знищення, блокування тощо) яка обробляється в ЕОМ автоматизованих системах, комп'ютерних мережах) або зберігається на носіях інформації?

Питання позивача:

- Коли було створено відео під назвою ІНФОРМАЦІЯ_2, яке надано на дослідження (дата створення)?

- Чи відповідає дата створення відео, яке було надано на дослідження тим датам, які були зафіксовані у самому відео?

- Чи є ЕОМ, який наданий на дослідження та на якому міститься вихідний файл відео, яке досліджується, тим пристроєм, на якому було проведено запис відео, яке досліджується?

- Чи були внесені зміни в метадані відео, яке досліджується після його запису?

- Чи існують системні записи в "журнал подій Windows", які описують часовий проміжок, під час якого було створено відео, яке досліджується?

- Чи існують системні записи в "журналі подій Windows" щодо інтернет браузера Internet Explorer, які описують часовий проміжок, під час яких було проведено запис відео, яке досліджується?

- Чи відповідають записи "журналу подій Windows" щодо запису відео, яке досліджується, часовим проміжкам, які зафіксовані на самому відео, яке досліджується?

- Чи є Movavi Screen Capture Studio 5 програмою, за допомогою якої було створено відео, яке досліджується?

- Чи відповідає зміст оригінального запису відео у форматі .mrec, яке знаходиться на ЕОМ, яка досліджується, змісту копії відео, яке надане суду та яке досліджується?

- Чи існує можливість внесення змін в процесі запису відео в програмі Movavi Screen Capture Studio 5?

- Чи існує можливість в програмі Movavi Screen Capture Studio 5 внесення змін у відео після запису відео?

- Чи містить відео, яке досліджується, ознаки електронного монтажу, якщо так, то які саме?

- Чи можливо ідентифікувати текст та іншу інформацію, яка зафіксована на відео, яке досліджується?

- Відео, яке досліджується має ознаки навмисного спотворення тексту, зображення та іншої інформації, яка відображена у відео, яке досліджується?

- Чи існують у відео, яке досліджується фрагменти, якість яких була навмисно погіршена?

- Чи містить відео, яке досліджується ознаки переривання процесу відеозапису?

- Чи містять аудіо доріжки відео, яке досліджується, ознаки втручання/змін, якщо так то які саме?

- Чи відповідає фонограма запису відео, яке досліджується, наявним на ній зображенням (чи немає розбіжностей, помилок в синхронізації)?

3. Повідомити експерта про те, що у разі встановлення фактів під час проведення експертизи, що мають значення для справи, але щодо яких не було поставлено запитань, експерт, відповідно до ч. 8 ст. 98 ГПК України, може висловити свою думку з цих питань в експертному висновку.

4. Відповідно до ст. 4 Закону України „Про судову експертизу" попередити особу (осіб), яка буде здійснювати експертне дослідження, про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку та відмову без поважних причин від виконання покладених на нього (них) обов'язків відповідно до ст.ст. 384, 385 Кримінального кодексу України.

5. Для проведення повторної судової експертизи матеріали справи №910/6398/16 направити до Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. M.С. Бокаріуса (61177, м. Харків, вул. Золочівська, 8а).

6. Витрати пов'язані з проведенням повторної судової експертизи покласти на Приватне акціонерне товариство "Київстар".

7. Зупинити апеляційне провадження у справі № 910/6398/16 до закінчення проведення судової експертизи та повернення матеріалів справи до Київського апеляційного господарського суду.

8. Копію ухвали Київського апеляційного господарського суду надіслати учасникам провадження у справі та до Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. M.С. Бокаріуса.

9. Зобов'язати Харківський науково-дослідний інститут судових експертиз ім. Засл. проф. M.С. Бокаріуса надіслати копії експертного висновку учасникам провадження, а також провести експертне дослідження у строки, визначені п.п. 1.13 ч.1 Інструкції «Про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень».

Ухвала набирає законної сили в порядку ст. 235 ГПК України, оскаржується в порядку ст. 287 ГПК України.

Головуючий суддя А.А. Верховець

Судді О.М. Остапенко

С.В. Сотніков