КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

"29" серпня 2018 р. Справа№ 910/5005/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Верховця А.А.

суддів: Остапенка О.М.

Пантелієнка В.О.

розглянувши заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Фортуна Інцитатус" про відвід колегії суддів у складі: головуючого судді Пашкіної С.А., суддів Калатай Н.Ф., Сітайло Л.Г. від розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Фортуна Інцитатус"

на ухвалу господарського суду міста Києва від 04.06.2018, повний текст якої складений та підписаний 06.06.2018

про часткове задоволення заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Фортуна Інцитатус" про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчого документу

у справі №910/5005/17 (суддя Спичак О.М.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Фортуна Інцитатус"

до Фонду державного майна України

третя особа 1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю "ІнтерІнвестГруп"

третя особа 2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Концерн "Військторгсервіс"

третя особа 3, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача : Міністерство оборони України

третя особа 4, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: ОСОБА_2

про зобов'язання укласти додаткову угоду до договору оренди

та за зустрічним позовом Концерну "Військторгсервіс"

до 1. Товариства з обмеженою відповідальністю "Фортуна Інцитатус"

2. Товариства з обмеженою відповідальністю "ІнтерІнвестГруп"

про визнання недійсним договору, зобов'язання усунути перешкоди у користуванні майном, витребування майна з чужого незаконного володіння

за участю прокуратури

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою господарського суду міста Києва від 04.06.2018 у справі №910/5005/17 частково задоволено заяву № 22/05/3 від 22.05.2018 Товариства з обмеженою відповідальністю "Фортуна Інцитатус" про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчого документу по справі № 910/5005/17, визнано таким, що не підлягає виконанню наказ від 08.05.2018 Господарського суду міста Києва по справі №910/5005/17 про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Фортуна Інцитатус" на користь Концерну "Військторгсервіс" судового збору в сумі 13636,71 грн., в задоволенні решти заяви відмовлено.

Не погоджуючись з ухвалою, Товариство з обмеженою відповідальністю "Фортуна Інцитатус" звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати судове рішення, викладене в ухвалі господарського суду міста Києва №910/5005/17 від 04.06.2018 (апелянтом в апеляційній скарзі помилково вказано дату винесення ухвали 04.06.2017 - примітка суду) та визнати виконавчий документ по справі №910/5005/17 таким, що не підлягає виконанню в частині зобов'язання витребувати з чужого незаконного володіння ТОВ "Фортуна Інцитатус" та повернути до державної власності в особі Міністерства оборони України, у господарське відання Концерну "Військторгсервіс" об'єкти оренди за договором оренди від 10.11.2016, а саме: нерухоме майно, що знаходиться по пров. Бородянському, 3 в м. Києві загальною площею 12574,8 кв.м.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 06.07.2018 колегією суддів Київського апеляційного господарського суду в складі: головуючий суддя - Пашкіна С.А., судді Дикунська С.Я., Жук Г.А. справу №910/5005/17 призначено до розгляду на 07.08.2018.

Розпорядженням від 06.08.2018, у зв`язку з перебуванням суддів Дикунської С.Я. та Жук Г.А., які не є головуючими суддями (суддями-доповідачами), у відпустці, у справі № 910/5005/17 призначено повторний автоматизований розподіл справи між суддями.

Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.08.2018 справа №910/5005/17 передана на розгляд колегії суддів у складі: Пашкіна С.А. (головуючий), судді Сітайло Л.Г., Калатай Н.Ф.

03.08.2018 від ТОВ "Фортуна Інцитатус" надійшла заява про відвід колегії суддів у складі головуючого судді Пашкіної С.А., суддів Дикунської С.Я., Жук Г.А.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 07.08.2018 у складі Пашкіна С.А. (головуючий), судді Сітайло Л.Г., Калатай Н.Ф. прийнято до свого провадження апеляційну скаргу ТОВ "Фортуна Інцитатус" на ухвалу господарського суду міста Києва від 04.06.2018 у справі № 910/5005/17.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 07.08.2018р. у складі Пашкіна С.А. (головуючий), судді Сітайло Л.Г., Калатай Н.Ф. прийнято до свого провадження апеляційну скаргу ТОВ "Фортуна Інцитатус" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 04.06.2018 у справі № 910/5005/17.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 07.08.2018р. у складі колегії суддів головуючого судді Пашкіної С.А., суддів Калатай Н.Ф., Сітайло Л.Г., визнано необґрунтованою Товариства з обмеженою відповідальністю "Фортуна Інцитатус" про відвід судді Пашкіній С.А. (заяву ТОВ "Фортуна Інцитатус" щодо відводу суддям Дикунській С.Я., Жук Г.А. залишено без розгляду, оскільки зазначені судді, були замінені у зв'язку з їх відпусткою згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.08.2018р.), провадження у справі №910/5005/17 зупинено. Матеріали справи №910/5005/17 передано для здійснення визначення складу судової колегії автоматизованою системою відповідно до положень ст. 32 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.08.2018 заяву ТОВ "Фортуна Інцитатус" про відвід судді Пашкіної С.А. передано на розгляд колегії суддів Київського апеляційного господарського суду у складі головуючого судді: Іоннікова І.А., суддів: Тищенко О.В., Тарасенко К.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 09.08.2018 у складі колегії суддів головуючого судді: Іоннікова І.А., суддів: Тищенко О.В., Тарасенко К.В. відмовлено у задоволенні заяви ТОВ "Фортуна Інцитатус" про відвід судді Пашкіної С.А. у справі №910/5005/17.

Після вирішення питання про відвід, матеріали справи №910/5005/17 передано колегії суддів Київського апеляційного господарського суду у складі головуючого судді: Пашкіна С.А., суддів: Калатай Н.Ф., Сітайло Л.Г., у провадженні якої перебувала дана справа.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 16.08.2018р. у складі колегії суддів головуючого судді Пашкіної С.А., суддів Калатай Н.Ф., Сітайло Л.Г. поновлено апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Фортуна Інцитатус" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 04.06.2018 про часткове задоволення заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Фортуна Інцитатус" про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчого документу у справі №910/5005/17. Справу № 910/5005/17 призначено до розгляду на 28.08.2018р.

23.08.2018р. від ТОВ "Фортуна Інцитатус" надійшла заява про відвід суддів Київського апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Пашкіної С.А., суддів Калатай Н.Ф., Сітайло Л.Г. від розгляду апеляційної скарги ТОВ "Фортуна Інцитатус" на ухвалу господарського суду м.Києва від 04.06.2018р. у справі №" 910/5505/17.

Заява мотивована тим, що ТОВ "Фортуна Інцитатус" подало заяву про відвід колегії суддів у складі головуючого судді Пашкіної С.А., суддів Дикунської С.А., Жук Г.А.. Заява була мотивована тим, що суд апеляційної інстанції не витребував у військової прокуратури Центрального регіону України чіткого та законного обґрунтування необхідності участі у справі і не усунув військову прокуратуру Центрального регіону України від необґрунтованої участі у справі, чим ставить під сумнів дотримання рівності сторін при розгляді господарського спору у справі, а тому колегія суддів у складі головуючого судді Пашкіної С.А., суддів Дикунської С.А., Жук Г.А підлягала відводу , оскільки такі дії суддів апеляційної інстанції викликають сумнів у їх неупередженості. Колегія суддів у складі головуючого судді Пашкіної С.А., суддів Калатай Н.Ф., Сітайло Л.Г. не розглядаючи об'єктивно та у повному обсязі справедливі доводи, наведені у заяві про усунення від безпідставної участі військової прокуратури Центрального регіону України у справі №910/5505/17, все ж таки дійшла до висновку про необґрунтованість заявленого відводу судді Пашкіній С.А.. Отже, як зазначає заявник нинішній склад Київського апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Пашкіної С.А., суддів Калатай Н.Ф., Сітайло Л.Г. невзмозі об'єктивно та неупереджено дослідити докази у справі.

Колегія суддів у складі: Пашкіна С.А. (головуючий), судді Калатай Н.Ф., Сітайло Л.Г. дійшла висновку про необґрунтованість заявленого головуючому судді Пашкіній С.А., суддям Калатай Н.Ф., Сітайло Л.Г. відводу у зв'язку з чим ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 28.08.2018 матеріали справи №910/5005/17 передано для здійснення визначення складу судової колегії автоматизованою системою відповідно до положень ст. 32 ГПК України та розгляду заяви про відвід.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28.08.2018 заява Товариства з обмеженою відповідальністю "Фортуна Інцитатус" про відвід колегії суддів у складі: головуючого судді Пашкіної С.А., суддів Калатай Н.Ф., Сітайло Л.Г. передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Верховця А.А. суддів: Остапенко О.М., Пантелієнко В.О.

Згідно п. 7, п. 11 ст. 39 Господарського процесуального кодексу України питання про відвід має бути розглянуто не пізніше двох днів з дня надходження заяви про відвід. За результатами вирішення заяви про відвід суд постановляє ухвалу.

Колегія суддів, розглянувши заяву ТОВ "Фортуна Інцитатус" про відвід суддів Київського апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Пашкіної С.А., суддів Калатай Н.Ф., Сітайло Л.Г. від розгляду апеляційної скарги ТОВ "Фортуна Інцитатус" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 04.06.2018 у справі № 910/5505/17 дійшла висновку про її необґрунтованість, виходячи з наступного.

Право подавати заяву про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об'єктивності та неупередженості розгляду справи. Статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, ратифікованою Верховною Радою України (Закон України від 17.07.1997 №475/97-ВР), закріплені основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її цивільного позову в національному суді, серед яких - розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Бочан проти України" (Заява № 7577/02) від 03.05.2007 суд нагадує, що "безсторонність", в сенсі п. 1 статті 6, має визначатися відповідно до суб'єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об'єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу. Відповідно до об'єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів. У цьому зв'язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є питання довіри, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі.

В рішенні у справі "Олександр Волков проти України" від 09.01.2013 зазначено наступне. (104) Як правило, безсторонність означає відсутність упередженості та необ'єктивності. Згідно з усталеною практикою Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: (І) суб'єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об'єктивним у цій справі, та (ІІ) об'єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (див., серед інших, рішення у справах "Фей проти Австрії", від 24.02.1993, Series A N 255, пп. 28 та 30, та "Веттштайн проти Швейцарії", заява № 33958/96, п. 42, ECHR 2000-XII). (105) Проте між суб'єктивною та об'єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати об'єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (об'єктивний критерій), а й може бути пов'язана з питанням його або її особистих переконань (суб'єктивний критерій) (див. рішення у справі "Кіпріану проти Кіпру", заява № 73797/01, п. 119, ECHR 2005-XIII). Отже, у деяких випадках, коли докази для спростування презумпції суб'єктивної безсторонності судді отримати складно, додаткову гарантію надасть вимога об'єктивної безсторонності (див. рішення від 10 червня 1996 року у справі "Пуллар проти Сполученого Королівства", п. 32, Reports 1996-III). (106) У цьому відношенні навіть вигляд має певну важливість - іншими словами, "має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється". Адже йдеться про довіру, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти у громадськість (див. рішення від 26.10.1984 у справі "Де Куббер проти Бельгії", Series A, № 86). (107) Насамкінець, концепції незалежності та об'єктивної безсторонності тісно пов'язані між собою та залежно від обставин можуть вимагати спільного розгляду (див. рішення у справі "Сасілор-Лормін проти Франції", заява № 65411/01, п. 62, ECHR 2006-XIII).

Відвід - це процесуальний інститут, що містить умови, за яких особа не може брати участі у конкретній справі. Відвід судді в господарському процесі як правова категорія - це висловлена в письмовій формі недовіра колегії господарського суду на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі внаслідок виявлення будь-якої особистої прихильності чи упередженості, заявлена учасником розгляду конкретної справи.

Згідно ст. 35 Господарського процесуального кодексу України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо:

1) він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі;

3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи;

4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи;

5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді.

Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу.

До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім'ї, родичами між собою чи родичами подружжя.

Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Статтею 36 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої інстанції, не може брати участі в розгляді цієї самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а так само у новому розгляді справи судом першої інстанції після скасування рішення суду або ухвали про закриття провадження в справі.

Суддя, який брав участь у врегулюванні спору у справі за участю судді, не може брати участі в розгляді цієї справи по суті або перегляді будь-якого ухваленого в ній судового рішення.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у розгляді цієї самої справи в судах касаційної або першої інстанцій, а також у новому розгляді справи після скасування постанови суду апеляційної інстанції.

Суддя, який брав участь у перегляді справи в суді касаційної інстанції, не може брати участі в розгляді цієї справи в суді першої чи апеляційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови суду касаційної інстанції.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи, рішення в якій було в подальшому скасоване судом вищої інстанції, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення суду у цій справі. Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої, апеляційної, касаційної інстанцій, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд судового рішення у зв'язку з виключними обставинами у цій справі.

В рішенні у справі "Білуха проти України" (заява №33949/02) від 09.11.2006 зазначено: "стосовно суб'єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного".

Право на подання заяви про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об'єктивності та неупередженості розгляду справи, оскільки статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини закріплено основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її позову в національному суді і до яких належить розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

У постанові пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 № 7 "Про деякі питання участі прокурора у розгляді справ, підвідомчих господарським судам" у пункті 6 зазначено що згідно з частиною шостою статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор самостійно визначає підстави для представництва у судах, форму його здійснення і може здійснювати таке представництво у будь-якій стадії судочинства в порядку, передбаченому процесуальним законом.

Відповідне письмове повідомлення прокурора залучається судом до матеріалів справи, а участь прокурора в ній відображається в описовій частині судового рішення, прийнятого зі справи. Прокурор вважається таким, що взяв участь у справі, з дня одержання господарським судом згаданого письмового повідомлення, тобто дня його реєстрації у канцелярії суду.

З метою забезпечення захисту інтересів держави господарський суд може своєю ухвалою повідомити прокурора про розгляд справи для вирішення прокурором питання щодо вступу у справу.

Колегія суддів відмічає що в матеріалах справи наявне таке повідомлення про вступ у справу Військової прокуратури Центрального регіону України від 11.05.2017 (відмітка канцелярії суду 12.05.2017), яка вступила в справу ще в суді першої інстанції.

Крім того як вбачається з матеріалів справи ТОВ "Фортуна Інцитатус" вже заявляли відвід колегії суддів Київського апеляційного господарського суду у складі: головуючого Пашкіної С.А., суддів: Дикунської С.Я., Жук Г.А. по справі № 910/5005/17, у задоволенні якого було відмовлено.

Водночас згідно з п. 1 ст. 43 ГПК України учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.

Розглянувши заяву ТОВ "Фортуна Інцитатус" про відвід колегії суддів у складі: головуючого судді Пашкіної С.А., суддів Калатай Н.Ф., Сітайло Л.Г. суд не вбачає підстав для її задоволення, оскільки наведені заявником доводи у її обґрунтування, в розумінні ст. ст. 35, 36 Господарського процесуального кодексу України, не можуть бути підставою для відводу колегії суддів.

За таких обставин, керуючись ст. ст. 35, 36, 39, 234 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

УХВАЛИВ:

У задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Фортуна Інцитатус" про відвід колегії суддів у складі: головуючого судді Пашкіної С.А., суддів Калатай Н.Ф., Сітайло Л.Г. у справі №910/5005/17 відмовити.

Головуючий суддя А.А. Верховець

Судді О.М. Остапенко

В.О. Пантелієнко