КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" серпня 2018 р. Справа№ 910/4753/18

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Калатай Н.Ф.

суддів: Пашкіної С.А.

Сітайло Л.Г.

при секретарі Рибчич А. В.

За участю представників:

від позивача: Погоріла С.О. - адвокат

від відповідача: Щербініна О.В. - представник за довіреністю № 481 від 13.04.2018

розглянувши у відкритому судовому засіданні

апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Трикотажна фабрика «Роза»

на рішення Господарського суду міста Києва, ухваленого 09.07.2018

у справі № 910/4753/18 (суддя Спичак О.М.)

за позовом Приватного підприємства «Студія ремонту «Синтез»

до Приватного акціонерного товариства «Трикотажна фабрика «Роза»

про стягнення 145 793,44 грн.

ВСТАНОВИВ:

Позов заявлено про стягнення з відповідача основного боргу в сумі 109 092 грн. за виконані за договором № 2109/16Д від 21.09.2016, але неоплачені роботи, 3 % річних в сумі 4 160,44 грн., інфляційних втрат в сумі 17 902 грн. та пені в сумі 14 639,25 грн.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 09.07.2018 у справі № 910/4753/18 позов задоволено частково, до стягнення з відповідача на користь позивача присуджено основний борг в сумі 101 148,82 грн., інфляційні втрати в сумі 17 839,08 грн., 3 % річних в сумі 3 857,48 грн. та пеню в сумі 12 810,63 грн., у позові в іншій частині відмовлено.

Частково задовольняючи позовні вимоги в частині стягнення основного боргу, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем належним чином доведений факт невиконання відповідачем свого обов'язку по оплаті виконаних за спірним договором робіт, проте за умовами договору ціна робіт є твердою та визначена кошторисом, який не підлягає перегляду за будь-яких обставин, окрім тих, які передбачені даним договором, а відтак, враховуючи те, що в матеріалах справи відсутні докази того, що сторонами було погоджено нову збільшену вартість робіт, відповідач зобов'язаний в межах вартості робіт, яка зазначена в кошторисі до договору, тобто в сумі 163 263,99 грн., а не в сумі 170 212,39 грн., яку позивачем зазначено в акті здачі-прийняття робіт від 08.12.2016.

З огляду на вказані обставини та враховуючи, що пеню позивачем розраховано з порушенням приписів ч. 6 ст. 232 ГК України, судом першої інстанції здійснено перерахунок пені з урахуванням вірного періоду прострочення в межах періоду, зазначеного позивачем (02.01.2017-21.06.2017), та вірної суми заборгованості та здійснено перерахунок інфляційних втрат виходячи з вірної суми основного боргу.

Розглядаючи спір по суті, суд першої інстанції визнав відмову відповідача від підписання акту здачі-прийняття робіт від 08.12.2016 з посиланням на п. 7.1 спірного договору з огляду на те, що позивачем не було вивезено будівельне сміття з місця виконання робіт, неправомірною та такою, що суперечить умовам договору та нормам чинного законодавства, зазначивши про те, що з умов п. 1.1, 4.1 та 4.2 спірного договору слідує, що перелік робіт та їх вартість зазначено в кошторисі до даного договору, в той час як з умов кошторису вбачається, що в ньому не зазначено такий вид робіт, як вивіз сміття, а також не зазначена вартість таких робіт.

Також суд першої інстанції зазначив про те, що з наявних в матеріалах справи документів вбачається, що відповідачем претензії щодо якості, кількості робіт не заявлялися, а єдиною підставою відмови від підписання акту та оплати робіт відповідач зазначає невивезення позивачем сміття з будівельного майданчику, проте в матеріалах справи містяться докази, що спростовують дані твердження відповідача, а саме: договір на вивіз будівельних відходів № 1116-11 від 24.11.2016, який укладено позивачем з ТОВ «Компанія Спецсервіс», рахунок на оплату № 955 від 24.11.2016, акт наданих послуг № 907 від 29.11.2016, акт звіряння та випискою по рахунку, які підтверджують вивіз сміття з будівельного майданчика ТОВ «Компанія Спецсервіс», та не прийняв в якості доказів на підтвердження невивезення позивачем сміття з будівельного майданчика надані відповідачем фотознімки, оскільки характер робіт, передбачених в кошторисі, не містить великих об'ємів будівельних відходів, в той час як відповідачем були надані фотознімки, на яких міститься будівельне сміття, яке виникло в результаті руйнування стін, тобто тих будівельних робіт, які позивачем не виконувалися.

Не погоджуючись з рішенням, 27.07.2018 Приватне акціонерне товариство «Трикотажна фабрика «Роза» звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 09.07.2018 у справі № 910/4753/18 скасувати та ухвалити нове рішення з урахуванням всіх обставин справи та доказів, які мають значення для справи.

В апеляційній скарзі апелянт послався на те, що позивач направив суду та відповідачу відповідь на відзив та додані до нього документи з порушенням встановлених судом в ухвалі від 08.05.2018 строків, проте звернувся до суду з клопотанням про продовження строку на подання відгуку на відзив, яке судом вирішено не було, а відтак, подання позивачем відповіді на відзив з порушенням строків та ненадання судом оцінки факту пропуску строку подання відповіді на відзив, а також використання доводів та матеріалів, поданих у відповідній відповіді на відзив, при винесення рішення по суті справи є порушенням норм процесуального права.

Також апелянт послався на недоліки наданих позивачем доказів, які позбавляють можливості розглядати вказані документи як належні докази, а саме те, що у товарно-транспортній накладній № 160134-11 від 25.11.2016 відсутня інформація про навантаження/розвантаження (факт самої події у прив'язці до часу та дати), як того вимагає форма ТТН, та відсутні підписи осіб, які передали вантаж (вантажовідправника) та прийняли (підпис відповідальної особи пункту розвантаження), що свідчить про те, що позивач не довів факт вивезення будівельного сміття з майданчика.

Крім того, апелянт зазначав про те, що надані позивачем, з метою відображення об'єму будівельного сміття, фотографії не відображають реальної картини сміття, яке утворилось при виконанні спірного договору, так як будівельне сміття (як це було зазначено у відзиві на позов) за домовленістю сторін договору розміщувалось на суміжних територіях, щоб не заважати виконанню робіт з договором, та про те, що судом не враховано порушення позивачем строку позовної давності для звернення до суду з вимогами про стягнення пені.

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.08.2018 справа № 910/4753/18 передана на розгляд колегії суддів у складі: Калатай Н.Ф. (головуючий), судді Пашкіна С.А., Сітайло Л.Г.

Ухвалою від 02.08.2018:

- відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства «Трикотажна фабрика «Роза» на рішення Господарського суду міста Києва від 09.07.2018 у справі № 910/4753/18;

- встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, пояснень, клопотань, заперечень - до 15.08.2018;

- учасникам судового процесу роз'яснено, що відповідно до приписів ст. 118 ГПК України право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку (ч. 1); заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом (ч. 2);

- задоволено клопотання Приватного акціонерного товариства «Трикотажна фабрика «Роза» про розгляд апеляційної скарги у цій справі у судовому засіданні з повідомленням (викликом) учасників справи;

- справу призначено до розгляду на 21.08.2018, а учасників судового процесу попереджено, що нез'явлення їх представників в судове засідання не є перешкодою в розгляді апеляційної скарги.

14.08.2018 від позивача через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів надійшла відповідь на апеляційну скаргу, в якій позивач просив повністю відмовити в задоволенні апеляційної скарги та залишити рішення Господарського суду міста Києва по справі № 910/4753/18 від 09.07.2018 без змін з посиланням на те, що:

- посилання апелянта на те, що суд першої інстанції врахував докази, які були надані позивачем з пропущеним строком, є недостовірними, адже в оспорюваному рішення суд першої інстанції не згадує вказані докази, але сам апелянт просить надати їм оцінку;

- як вказано в позовній заяві позивач подав акт здачі-прийняття робіт 08.12.2016, а у своїй претензії від 12.12.2016 відповідач посилається на лист-претензію від ТОВ «ДМВ Груп» від 08.12.2016. Вказані обставини свідчать про те, що одному будівельному майданчику - осі 23/22 знаходились дві бригади, які нібито виконували одну і ту саме роботу - вивезення сміття;

- загальна маса всіх будівельних матеріалів, яка визначена в кошторисі, становить 8,313 тон, в той час як відповідач посилається на те, що іншим будівельником було вивезено сміття масою 10 тон, і саме цей будівельник виконував роботи з демонтажу колон, стелі та залізобетонних цегляних перегородок;

- за умовами спірного договору, у випадку виявлення недоліків комісія відображає їх в акту та встановлює термін усунення, проте жодного акту чи намагання скликати комісію не відбулось, а апелянт не звертався з вимогою до позивача про невивезене сміття, як те передбачено спірним договором.

При розгляді вказаної справи колегія суддів враховує таке.

За приписами ГПК України:

- сторона, третя особа, а також особа, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи, може брати участь в судовому процесі особисто (самопредставництво) та (або) через представника (ч. 1 ст. 56);

- юридична особа бере участь у справі через свого керівника або члена виконавчого органу, уповноваженого діяти від її імені відповідно до закону, статуту, положення (самопредставництво юридичної особи), або через представника (ч. 3 ст. 56);

- представником у суді може бути адвокат або законний представник (ч. 1 ст. 58);

- при розгляді справ у малозначних спорах (малозначні справи) представником може бути особа, яка досягла вісімнадцяти років, має цивільну процесуальну дієздатність, за винятком осіб, визначених статтею 59 цього Кодексу (ч. 2 ст. 58);

- для цілей цього Кодексу малозначними справами є справи, у яких ціна позову не перевищує ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб (п. 1 ч. 5 ст. 12), тобто 176 200 грн. (1 762 грн.*100).

Враховуючи, що предметом позову у цій справі є вимоги про стягнення суми, меншої за 176 200 грн., а також те, що справа не відноситься до справ, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження (ч. 4 ст. 247 ГПК України), вказана справа відноситься до малозначних справ в розумінні ГПК України, а відтак, представниками сторін у вказаній справі можуть бути особи, які досягли вісімнадцяти років, мають цивільну процесуальну дієздатність.

Під час розгляду справи представник відповідача апеляційну скаргу підтримав в повному обсязі та просив її задовольнити, представник позивача проти задоволення апеляційної скарги заперечив, просив залишити її без задоволення, а оспорюване рішення суду першої інстанції - без змін.

Дослідивши матеріали апеляційної скарги, матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, з урахуванням правил ст. ст. 269, 270 Господарського процесуального кодексу України, згідно з якими суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права, колегія суддів встановила таке.

21.09.2016 відповідач як замовник та позивач як підрядник уклали договір № 2109/16Д (далі Договір) (а.с. 16-21), в п. 1.1 якого погодили, що відповідач доручає, а позивач зобов'язується на власний ризик виконати, у відповідності до умов Договору та завдання замовника роботи з базового оздоблення приміщення в осях 23/32 в приміщеннях корпусу «Д», 4 поверх, що знаходяться за адресою: м. Київ, вул. М. Грінченка, 2/1, згідно переліку, зазначеного в кошторисі в Додатку № 1 до Договору та в терміни, зазначені в п. 6.2 Договору, а відповідач зобов'язується прийняти ці роботи та оплатити їх на умовах, визначених договором.

Сторонами підписано Додаток № 1 до Договору Кошторис (а.с. 22) (далі Кошторис, в якому погоджено перелік робіт і матеріалів, а також їх вартість по кожній позиції окремо.

За умовами п. 2.1 Договору, якість та перелік виконаних робіт та матеріальних ресурсів повинна відповідати кошторисній документації, вимогам відповідача, вимогам будівельних норм та правил ДБН, БніП та іншим нормам та правилам, встановленим чинним законодавством України.

Відповідно до п. 3.1 Договору, роботи виконуються з матеріалів позивача, за допомогою обладнання, устаткування, механізмів та техніки позивача. Позивач та відповідач в момент підписання Договору погодили вартість всіх матеріалів та тарифи на виконання робіт.

Згідно з п. 4.1 Договору, ціна робіт договірна та визначена кошторисом, який додається до Договору в Додатку № 1, та становить 163 268,99 грн. Кошторис є твердим та не підлягає перегляду за будь-яких обставин, окрім тих, які передбачені Договором.

У п. 4.2 Договору сторонами погоджено, що в ціну робіт включені відшкодування всіх витрат позивача, плату за виконану ним роботу, витрати на придбання матеріалів, на доставку матеріалів та обладнання на об'єкт, техніку, спецтехніку, навантажувально-розвантажувальні роботи, механізми, обладнання та різні пристрої, які можуть бути необхідні в процесі виконання робіт.

Згідно з умовами п. 5.1 Договору, відповідач сплачує позивачу аванс на придбання матеріалів наступним чином: 62 120,18 грн. протягом 3-х банківських днів з дати підписання Договору.

Розрахунок за виконані роботи проводиться протягом п'яти банківських днів з моменту підписання кінцевого акту прийому-передачі виконаних робіт (п. 5.2 Договору).

Відповідно до п. 6.1 Договору позивач зобов'язується приступити до виконання робіт не пізніше 2-х робочих днів з дати одержання першої суми авансу відповідно до п. 5.1, при умові своєчасного надання відповідачем звільнених від майна відповідача приміщень позивачу для проведення робіт. Відповідач передає позивачу приміщення для проведення робіт за актом.

Позивач зобов'язується виконати роботи в строк 20 (двадцять) робочих днів з дати початку робіт, але ні в якому разі не пізніше 31.10.2016. Позивач може закінчити роботи достроково з обов'язковим дотриманням вимог щодо якості робіт (п. 6.2 Договору).

Згідно з п. 6.3 Договору, після закінчення виконання роботи позивач зобов'язаний протягом 2 календарних днів письмово повідомити відповідача про готовність предмету підряду до здавання.

Порядок здачі-приймання робіт предмету підряду визначений розділом 9 Договору, згідно з яким:

- здача-приймання виконаних робіт здійснюється сторонами до 30 числа кожного звітного місяця, шляхом підписання Акту приймання-передачі виконаних робіт. Для приймання робіт створюється комісія, в складі представників відповідача та представників позивача, яка зобов'язана протягом 5-ти днів прийняти виконані роботи та підписати акт. До приймання надаються роботи, якість яких можна перевірити (п. 9.1);

- у випадку виявлення недоліків, неналежної якості виконаних робіт, відступлення від вимог відповідача, у виконаних позивачем за Договором роботах, вказаних в ,Специфікації, комісія відображає дані недоліки в акті та встановлює терміни їх усунення. Позивач зобов'язаний власними силами та за свій рахунок усунути всі недоліки протягом встановленого сторонами терміну (п. 9.2).

За умовами п. 14.1 Договору, він набирає чинності з моменту підписання його сторонами та діє до повного виконання сторонами своїх обов'язків до Договору.

Звертаючись до суду з цим позовом, позивач посилається на те, що ним на виконання Договору були виконані роботи на загальну суму 170 212,39 грн., у зв'язку з чим було складено та передано відповідачу акт здачі-прийняття робіт на вказану суму, проте відповідач такий акт не підписав та спірні роботи у повному обсязі не оплатив.

Відповідач, у свою чергу, вказує на те, що за умовами п. 7.1 Договору після завершення всіх робіт позивач зобов'язаний вивезти з будівельного майданчику техніку, інвентар, невикористані матеріали, відходи, будівельне сміття та будь-які допоміжні споруди, матеріали, і без виконання даних робіт кінцевий акт здачі-приймання виконаних робіт не може бути підписаний відповідачем, а відтак, оскільки на момент направлення акту на будівельному майданчику було неприбране сміття, то відповідач, з огляду на вищезазначені умови Договору, має право відмови від писання акту та сплати виконаних робіт.

Також відповідач зазначив про те, що, з огляду на невиконання позивачем обов'язку вивезти будівельне сміття, відповідач поніс витрати на вивіз сміття у розмірі 14 160 грн. та збитки у вигляді недоотриманого доходу у розмірі 15 504 грн.

Крім того відповідач вказав на порушення позивачем строку виконання робіт, адже такі роботи мали бути виконані в строк до 31.10.2016, та на те, що до дати підписання акту виконаних робіт строк виконання його обов'язку по оплаті таких робіт не настав.

Суд першої інстанції не визнав доведеними твердження відповідача та частково задовольнив позов, що колегія суддів вважає вірним з огляду на таке.

Частиною 1 ст. 509 Цивільного кодексу України встановлено, що зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу (ч. 2 ст. 11 ЦК України).

Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Статтею 629 ЦК України встановлено, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Згідно з ч. 1 ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Згідно із ст. 875 ЦК України:

- за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх (ч. 1);

- договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта (ч. 2);

- до договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом (ч. 3).

Строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду. Якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов'язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов'язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту (стаття 846 ЦК України).

За приписами ч. 1 ст. 877 ЦК України, підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов'язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

У підписаному сторонами Кошторисі визначено перелік робіт, які має виконати позивач, а також їх обсяги та вартість (включаючи вартість матеріалів - примітка суду); загальна ціна робіт також визначена в п. 4.1 Договору.

Виходячи зі змісту Кошторису, позивач має виконати такі роботи: монтаж фальш стіни, обшивка колон з КГЛ профіль 100 мм; улаштування підвісної стіни типу Армстронг, монтажі відкосів, обшивка колон ГКЛ на клей на суму 83 427,90 грн. Крім того, сторонами погоджено, що позивачем будуть закуплені матеріали на суму 51 766,81 грн. та пораховано транспортні витрати на загальну суму 1 035,34 грн. Всього сума Кошторису становить 163 268,99 грн. з ПДВ.

08.12.2016 позивачем складено та передано відповідачу для підписання акт здачі-прийняття робіт № 1 від 08.12.2016 на загальну суму 170 212,39 грн. (а.с. 23).

Факт складення акту саме цією датою підтверджений датою складення зазначеною в акті, а факт передачі - актом передачі виконавчої документації від 08.12.2016, який підписано представниками сторін.

Відповідач цей акт не підписав та направив позивачу лист № 240 від 12.12.2016 (а.с. 25), в якому зазначив про те, що позивач, в порушення умов Договору не вивіз з будівельного майданчику будівельне сміття, що є недоліками у виконаних роботах, а відтак, правові підстави для підписання акту приймання-передачі виконаних робіт відсутні. Також у листі відповідач зазначив про те, що з метою мінімізації збитків він був вимушений за допомогою третіх осіб вивезти вказане сміття та вимагає відшкодування понесених з огляду на це витрат в сумі 14 160 грн., а також недоотриманого доходу від здавання в оренду вказаного приміщення за одну добу в сумі 15 504 грн. З огляду на вказані обставини, відповідач повідомив, що акт здачі-прийняття робіт № 1 від 08.12.2016 не може бути підписаний та просив направити для підписання акт на загальну суму 133 604,99 грн.

Матеріали справи не містять доказів на підтвердження дати надсилання та отримання позивачем вказаного листа, проте його копію надано самим позивачем, що свідчить про те, що такий лист був ним отриманий.

20.12.2016 позивачем на адресу відповідача направлена претензія вих. № 041912/16 від 19.12.2016 (а.с. 27), в якій позивач зазначив про те, що зазначені відповідачем в листі № 240 від 12.12.2016 недоліки є безпідставними та такими, що виражені в непередбачений Договором формі, оскільки:

- позивач свій обов'язок щодо вивезення будівельного сміття виконав. 08.12.2016, після закінчення всіх робіт, було вивезено 2 вантажних авто зі сміттям;

- згідно з п.п. 9.1, 9.2 Договору формою зазначення недоліків є рішення комісії, яка складається з представників від позивача та від відповідача, зазначені недоліки відображаються у відповідному акті, а відтак, лист відповідача не є рішенням комісії, а зазначені недоліки - роботи, якість яких неможливо перевірити, адже, за твердженням відповідача, вони вже усунуті;

- згідно з п. 9.2 Договору в акті комісії, окрім самих недоліків обов'язково зазначаються строки для їх усунення позивачем, проте позивачу не було надано такий строк.

З огляду на вказані обставини, позивач просив відповідача повідомити про прийняте рішення не пізніш, ніж через 10 календарних днів, підписати акт виконаних робіт та надіслати його на поштову адресу відповідача та оплатити виконані роботи протягом п'яти днів з дня підписання акту.

На доказ направлення вказаної претензії позивачем до матеріалів справи додані фіскальний чек від 20.12.2016 та накладну № 2555 (а.с.28).

Відповідач у відзиві на позов заперечив проти отримання вказаної претензії, зазначивши про те, що позивачем не надано опису вкладення, а відтак, неможливо встановити, який саме документ було направлено відповідачу.

Водночас відповідачем не надано доказів отримання від позивача за накладною № 2555 будь-яких інших відправлень, а відтак, вказані посилання визнаються колегією суддів необґрунтованими.

Колегія суддів вважає висновок суду першої інстанції про неправомірність відмови відповідача від підписання акту здачі-прийняття робіт № 1 від 08.12.2016 вірним з огляду на таке.

Як вбачається з умов п. 1.1, 4.1 та 4.2 Договору, перелік робіт та їх вартість зазначено в Кошторисі, в якому не зазначено такий вид робіт, як вивіз сміття, а також не зазначена вартість таких робіт.

Частиною 1 ст. 853 ЦК України встановлено, що замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Виходячи зі змісту розділу 9 Договору, яким встановлений порядок здачі-приймання робіт предмету підряду, та враховуючи те, що акт здачі-прийняття робіт № 1 від 08.12.2016 передано відповідачу для підписання 08.12.2016, для прийняття спірних робіт мала бути створена комісія з представників відповідача та представників позивача, яка зобов'язана була в строк до 13.12.2016 прийняти виконані роботи та підписати акт, а у випадку виявлення недоліків відобразити такі дані в акті та встановити позивачу термін для їх усунення.

Проте в матеріалах справи відсутні докази створення комісії та підписання акту з зазначенням недоліків та встановленням позивачу терміну для їх с усунення.

Крім того, з наявних в матеріалах справи документів слідує, що відповідачем претензії щодо якості, кількості робіт не заявлялися, а єдиною підставою відмови від підписання акту та оплати робіт відповідача було зазначено невивезення позивачем сміття з будівельного майданчику, в той час як у матеріалах справи містяться докази, що спростовують дані твердження відповідача, а саме: договір на вивіз будівельних відходів № 1116-11 від 24.11.2016, який укладено позивачем з ТОВ «Компанія Спецсервіс», рахунок на оплату № 955 від 24.11.2016 (а.с. 29-32), акт наданих послуг № 907 від 29.11.2016, акт звіряння та виписка по рахунку (а.с. 120-121), які підтверджують вивіз сміття з будівельного майданчика ТОВ «Компанія Спецсервіс».

На підтвердження факту невиконання позивачем обов'язку з вивезення будівельного сміття відповідачем до матеріалів справи долучено фотознімки, проте, як вірно зауважено судом першої інстанції, характер робіт, передбачених в кошторисі до Договору, не містить великих об'ємів будівельних відходів, адже роботи полягають у монтажі фальш стіни, обшивці колон, улаштуванні підвісної стіни та монтажі відкосів, в той час, як відповідачем були надані фотознімки, на яких міститься будівельне сміття, яке виникло в результаті руйнування стін, тобто тих будівельних робіт, які позивачем не виконувалися.

Надані ж відповідачем на підтвердження факту невиконання позивачем обов'язку щодо вивезення будівельного сміття листи ПП «Магнат Дизайн Центр» № 97/16 від 11.11.2016 та № 112/16 від 25.11.2016 (а.с. 72-73) не спростовують виконання позивачем такого зобов'язання, адже згідно наданої позивачем товарно-транспортної накладної № 160134-11 від 25.11.2016 вказане сміття було вивезене лише 25.11.2016.

При цьому колегія суддів не приймає до уваги посилання відповідача на недоліки цієї товарно-транспортної накладної, адже факт вивезення сміття підтверджується й іншими переліченим вище доказами.

Щодо посилань відповідача на те, що позивач направив суду та відповідачу відповідь на відзив та додані до нього документи з порушенням встановлених судом в ухвалі від 08.05.2018 строків, проте звернувся до суду з клопотанням про продовження строку на подання відгуку на відзив, яке судом вирішено не було, а відтак, подання позивачем відповіді на відзив з порушенням строків та ненадання судом оцінки факту пропуску строку подання відповіді на відзив, а також використання доводів та матеріалів, поданих у відповідній відповіді на відзив, при винесення рішення по суті справи є порушенням норм процесуального права, колегія суддів зазначає таке.

З матеріалів справи слідує, що ухвалою суду від 08.05.2018, якою позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито апеляційне провадження, відповідачу у строк протягом п'ятнадцяти днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження запропоновано надати суду відзив на позов, а позивачу - у строк протягом п'яти днів з дня отримання відзиву на позов, але не пізніше 11.06.2018 надати суду відповідь на відзив на позов.

Відповідь на відзив на позов позивач подав до суду першої інстанції 15.06.2018, тобто з порушенням встановленого судом строку, звернувшись 11.06.2018 до суду з клопотанням про продовження строку для подачі до суду відповіді на відзив до 15.06.2018.

Відомості про наслідки розгляду судом клопотання в матеріалах справи відсутні, однак зі змісту рішення слідує, що судом першої інстанції вирішено враховувати при розгляді справи відповідь на відзив на позов та додані до нього докази, що, з огляду на подане позивачем клопотання про продовження строку для подачі до суду відповіді на відзив до 15.06.2018, колегія суддів вважає вірним.

При цьому невинесення з вказаного питання окремої ухвали або незазначення про це в рішеннї суду фактично є порушенням норм процесуального права, проте за приписами ст. 277 ГПК України такі порушення можуть бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це призвело до неправильного вирішення справи, чого в даному випадку не сталося.

Щодо посилань відповідача на те, що позивач прострочив виконання спірних робіт, колегія суддів зазначає про те, що таке прострочення не відміняє обв'язку відповідача оплатити такі роботи, в той час як у випадку завдання відповідачу таким простроченням збитків відповідач не позбавлений вимагати стягнення з позивача збитків, в тому числі і в судовому порядку.

Щодо вартості спірних робіт колегія суддів зазначає про таке.

Зі змісту акту здачі-прийняття робіт № 1 від 08.12.2016 слідує, що позивач визначив, що загальна вартість робіт, яка ним була виконана за Договором, становить 170 212,39 грн.

Згідно з ч. 1 ст. 843 ЦК України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення.

Відповідно до п. 4.1 Договору ціна робіт визначена кошторисом, який є твердим та не підлягає перегляду за будь-яких обставин, окрім тих, які передбачені Договором, та становить 163 268,99 грн., а за умовами п. 4.4 - договірна ціна може бути переглянута виключно за згодою сторін, про що сторони укладають додаткову угоду до договору.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, в матеріалах справи відсутні докази того, що сторонами було погоджено нову збільшену вартість робіт, а відтак, вартість робіт має визначатися виходячи з визначеної Договором та Кошторисом суми, тобто 163 268,99 грн.

Враховуючи те, що акт здачі-прийняття робіт № 1 від 08.12.2016 відповідачем отриманий 08.12.2016, він, виходячи зі змісту п. 9.1 Договору, мав бути підписаний протягом 5-ти днів, а відтак, відповідач зобов'язаний був підписати вищезазначений акт у строк по 13.12.2016 (включно), а виходячи зі змісту п. 5.2 Договору, відповідач мав оплатити роботи в строк по 20.12.2016.

Як визначено позивачем у позові та не заперечується відповідачем, на виконання умов Договору відповідач перерахував позивачу аванс в сумі 62 120,17 грн., тобто неоплаченою залишилась заборгованість в сумі 101 148,82 грн. (163 268,99-62 120,17).

Відповідно до ст. 525, 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Факт наявності у відповідача станом на дату винесення рішення у справі заборгованості перед позивачем за виконані за умовами Договору роботи в сумі 101 148,82 грн. належним чином доведений і відповідачем не спростований.

З огляду на викладені вище обставини, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про наявність правових підстав для частково задоволення позовних вимог в частині стягнення з відповідача на користь позивача основного боргу в сумі 101 148,82 грн. Рішення суду першої інстанції в цій частині залишається без змін.

Щодо позовних вимог про стягнення пені в сумі 14 639,25 грн. колегія суддів зазначає таке

Відповідно до ст. 610 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Відповідно до п. 1 ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Згідно зі ст. 611 ЦК України, у разі порушення зобов'язання, настають наслідки, передбачені договором або законом.

В силу ст. 230 ГК України, штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Враховуючи, що матеріалами справи підтверджується факт прострочення відповідачем обов'язку оплатити виконані за Договором роботи, є підстави для застосування встановленої Договором відповідальності.

Відповідно до п. 11.6 Договору, у випадку необґрунтованого прострочення виконання грошових зобов'язань винна сторона сплачує пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла на момент прострочення, від невчасного сплаченої суми за кожен день прострочення.

За приписами ч. 6 ст. 232 ГК України, нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано.

З розрахунку позивача, доданого до позовної заяви, слідує, що пеню він розраховує за період з 02.01.2017 по 02.07.2017.

У Договорі сторони не домовлялися про встановлення іншого періоду нарахування пені, ніж той, що визначений у ч. 6 ст. 232 Господарського кодексу України (протягом шести місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано), а відтак, суд першої інстанції підставно зробив власний розрахунок пені у межах заявленого позивачем періоду (з 02.01.2017 по 21.06.2017) та з врахуванням ч. 6 ст. 232 ГК України та частково задовольнив позовні вимоги про стягнення пені в сумі 12 810,63 грн. Рішення суду першої інстанції в цій частині залишається без змін.

Щодо посилань відповідача, викладених апеляційній скарзі, на те, що до вимог про стягнення неустойки застосовується спеціальна позовна давність в один рік (п. 1 ч. 2 ст. 258 ЦК України), і що задоволення судом першої інстанції вимог про стягнення пені з огляду на заявлення відповідачем до ухвалення рішення про застосування строків позовної давності, є необґрунтованим, колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до ст. 256 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Згідно зі статтею 257 ЦК України загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 258 ЦК України позовна давність в один рік застосовуються, зокрема, до вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені).

Згідно з ч. 4 ст. 267 ЦК України сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.

Частиною 3 ст. 267 ЦК України визначено, що позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення.

Тобто норма ч. 4 ст. 267 ЦК покладає на сторону у справі обов'язок подавати заяву про сплив (закінчення) строку позовної давності як підставу для відмови у позові.

Отже, за правилами, встановленими в ЦК України, застосування до правовідносин строків позовної давності та, відповідно, відмова в позові з цих підстав можливе лише за заявою сторони щодо застосування строків позовної давності до спірних правовідносин, зробленою до винесення судом першої інстанції рішення.

З матеріалів справи слідує, що в поданому до суду першої інстанції відзиві відповідач лише зазначив про те, що скорочені строки позовної давності для застосування господарсько-правової відповідальності в один рік передбачено для стягнення неустойки (штрафу, пені), однак з заявою про застосування до спірних правовідносин позовної давності до суду не звертався.

Проте, посилання сторони на сплив позовної давності не вважається заявою про її застосування.

За таких обставин, у суду першої інстанції були відсутні підстави для застосування до позовних вимог про стягнення пені позовної давності.

При цьому колегія суддів зауважує відповідачеві на тому, що в апеляційній скарзі ним також не заявлено відповідну заяву, оскільки саме лише посилання сторони на сплив позовної давності не вважається такою заявою.

Щодо позовних вимог про стягнення з відповідача 3 % річних в сумі 4 160,44 грн., інфляційних втрат в сумі 17 902 грн. колегія суддів зазначає про таке.

Відповідно до статті 625 ЦК України, боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

З огляду на часткове задоволення позовних вимог про стягнення основного боргу, суд першої інстанції правомірно перерахував вказані суми та частково задовольнив вказані позовні вимоги в сумі 3 857,48 грн. 3 % річних та 17 893,08 грн. інфляційних втрат. Рішення суду першої інстанції в цій частині залишається без змін

Враховуючи вищевикладене, апеляційна скарга Приватного акціонерного товариства «Трикотажна фабрика «Роза» на рішення Господарського суду міста Києва від 09.07.2018 у справі № 910/4753/18 залишається без задоволення, а рішення - без змін як таке, що відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам, матеріалам справи, підстав для його скасування не вбачається.

Відповідно до приписів ст. 129 ГПК України всі судові витрати по справі, в тому числі і за звернення з апеляційною скаргою покладаються на відповідача.

Керуючись ст. 267-270, 273, 275-277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Трикотажна фабрика «Роза» на рішення Господарського суду міста Києва від 09.07.2018 у справі № 910/4753/18 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 09.07.2018 у справі № 910/4753/18 залишити без змін.

3. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

4. Касаційна скарга на судове рішення подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

5. Повернути до Господарського суду міста Києва матеріали справи № 910/4753/18.

Повний текст постанови складено: 27.08.2018

Головуючий суддя Н.Ф. Калатай

Судді С.А. Пашкіна

Л.Г. Сітайло