ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.08.2018р. Справа №914/968/18

Господарський суд Львівської області розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали справи:

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю Міжгалузеве територіально-виробниче об'єднання "Комплекс" (м. Львів)

до відповідача: Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (м. Львів)

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Терміка", м. Київ

про: визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 05 квітня 2018 року № 3 р/к у справі № 1-01-51/2017.

Суддя:Пазичев В.М.

При секретарі:Вашкевич Н.І.

Представники:

від позивача: Бобанич І.Б. - договір про надання правової допомоги № 01/04/18 від 19.04.2018 року, Слобода Н.Ю. - директор згідно наказу № 1/Д від 02.10.2017 року.

від відповідача: Оленюк С.Л. - дов. № 63-02/820 від 23.05.2018 року, Голдій М.В. - дов. № 63-02/819 від 23.05.2018 року.

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на стороні позивача: Наталуха Ю.О. - дов. № б/н від 01.08.2018 року.

Суть спору: 25.05.2018 року за вх. № 1025 в канцелярії Господарського суду Львівської області зареєстровано позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю Міжгалузеве територіально-виробниче об'єднання "Комплекс" до Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Терміка" про визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 05 квітня 2018 року № 3 р/к у справі № 1-01-51/2017.

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 29.05.2018 року відкрито провадження у справі і призначено підготовче засідання на 19.06.2018 року. Ухвалою Господарського суду Львівської області від 19.06.2018 року, підготовче засідання відкладено на 26.06.2018 року, згідно клопотання сторін. Ухвалою Господарського суду Львівської області від 26.06.2018 року, підготовче засідання відкладено на 07.08.2018 року, згідно клопотання сторін. Ухвалою Господарського суду Львівської області від 07.08.2018 року, підготовче засідання відкладено на 16.08.2018 року, для надання доказів та в зв'язку з відсутністю представника третьої особи. Ухвалою Господарського суду Львівської області від 16.08.2018 року, підготовче засідання закрито, справа призначена до розгляду по суті на 22.08.2018 року.

Позивач вимог ухвали суду про відкриття провадження у справі від 29.05.2018 року, про відкладення підготовчого засідання від 19.06.2018 року, від 26.06.2018 року, від 07.08.2018 року, від 16.08.2018 року не виконав, явку повноважного представника в судове засідання забезпечив.

15.06.2018 р. за вх. № 22159/18 представник позивача подав пояснення.

25.06.2018 р. за вх. № 23653/18 представник позивача подав відповідь на відзив.

26.06.2018 р. за вх. № 23975/18 представник позивача подав клопотання про огляд електронних доказів.

01.08.2018 р. за вх. № 28427/18 представник позивача подав клопотання про ознайомлення з матеріалами справи.

01.08.2018 р. за вх. № 28425/18 представник позивача подав письмові пояснення.

07.08.2018 р. за вх. № 29985/18 представник позивача подав заяву.

16.08.2018 р. за вх. № 30944/18 представник позивача подав клопотання про долучення доказів до матеріалів справи.

Відповідач вимог ухвали суду про відкриття провадження у справі від 29.05.2018 року, про відкладення підготовчого засідання від 19.06.2018 року, від 26.06.2018 року, від 07.08.2018 року, від 16.08.2018 року не виконав, явку повноважного представника в судове засідання забезпечив.

14.06.2018 р. за вх. № 21914/18 представник відповідача подав відзив на позов.

26.06.2018 року за вх. № 1734/18 представник відповідача подав заяву про продовження строку підготовчого провадження на 30 календарних днів.

07.08.2018 року за вх. № 29299/18 представник відповідача подав пояснення, відповіді на запитання та заперечення.

Третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору вимог ухвали суду про відкриття провадження у справі від 29.05.2018 року, від 26.06.2018 року, від 07.08.2018 року, від 16.08.2018 року не виконала, явку повноважного представника в судове засідання забезпечила.

19.06.2018 р. за вх. № 22606/18 представник третьої особи подав клопотання, в якому просить проводити підготовче засідання, призначене на 19.06.2018 року, без його участі.

23.06.2018 р. за вх. № 23438/18 представник третьої особи подав клопотання.

26.06.2018 р. за вх. № 23925/18 представник третьої особи подав клопотання.

26.06.2018 р. за вх. № 23927/18 представник третьої особи подав відзив.

03.07.2018 р. за вх. № 23927/18 представник третьої особи подав відзив на позовну заяву.

16.07.2018 р. за вх. № 26373/18 представник третьої особи подав клопотання, в якому просить провести підготовче судове засідання у режимі відеоконференції. У заяві третя особа просить доручити проведення засідання в режимі відеоконференції Господарському суду Київської області ( м. Київ, вул. Симона Петлюри, 16/108).

07.08.2018 р. за вх. № 29427/18 від представника третьої особи надійшло електронне клопотання.

07.08.2018 р. за вх. № 29143/18 представник третьої особи подав клопотання, в якому просить провести підготовче судове засідання, призначене на 07.08.2018 року, без участі уповноваженого представника.

Відповідно до ст. 222 ГПК України, фіксування судового процесу здійснюється з допомогою звукозаписувального технічного засобу, а саме: програмно-апаратного комплексу "Оберіг".

Відповідно до ст. 240 ГПК України, вступну та резолютивну частини рішення виготовлено, підписано та оголошено 22.08.2018 року.

Розглянувши матеріали і документи, подані сторонами, заслухавши пояснення представників сторін, з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, сукупно оцінивши докази, які мають значення для справи, суд встановив наступне:

У позовній заяві представник позивача зазначив, що рішенням Адміністративної колегії ЛОТВ АМК України від 05.04.2018 р. № 3 р/к (далі - рішення) визнано дії ТОВ "Терміка" та ТОВ МТВО "Комплекс" щодо узгодження своєї поведінки під час участі у торгах на закупівлю «Котли в комплекті для котельні по вул. Тарнавського, 114, в м. Львів» (код ДК 021:2015:44620000-2 Радіатори і котли для систем центрального опалення та їх деталі) (ідентифікатор тендера UA-2017-02-17-001976-c) порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

За вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, на підставі статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», на ТОВ МТВО "Комплекс" накладено штраф у розмірі 68 000 грн. (шістдесят вісім тисяч гривень) та на ТОВ «Терміка» накладено штраф у розмірі 68 000 грн. (шістдесят вісім тисяч гривень).

Позивач вважає дане рішення необґрунтованим, а зазначені в ньому висновки щодо вчинення позивачем та третьою особою антиконкурентних узгоджених дій необ'єктивними та безпідставними.

Вказує на те, що відповідачем під час розгляду справи № 1-01-51/2017 допущено порушення вимог ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді: неповного з'ясування обставин, які мають значення для справи та недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, що є підставою для визнання недійсним оскаржуваного рішення.

Позивач зазначає, що за результатами аналізу документації конкурсних торгів суб'єктів господарювання учасників відкритих торгів ТОВ "Терміка" та ТОВ "МТВО "Комплекс" відповідачем виявлено певні обставини, які, на думку відповідача, свідчать про узгодження їхньої поведінки під час участі у конкурсних торгах на закупівлю «Котли в комплекті для котельні по вул. Тарнавського, 114, в м. Львів» (код ДК 021:2015:44620000-2 Радіатори і котли для систем центрального опалення та їх деталі) (ідентифікатор тендера UA-2017-02-17-001976-c), в наслідок чого конкурентне середовище між учасниками торгів було відсутнім, що призвело до спотворення результатів торгів. Про зазначене, на думку відповідача, свідчать документи ТОВ "МТВО "Комплекс" та ТОВ «Терміка», які подані у складі пропозицій конкурсних торгів, які мають нехарактерне співпадіння найменування документу, ідентичного тексту з однаковими помилками та використання одним з учасників документу іншого.

Так, при підтвердженні досвіду виконання аналогічних договорів ТОВ "Терміка" та ТОВ "МТВО "Комплекс" однаково відхилились від запропонованої Замовником форми.

У поданих пропозиціях ТОВ "Терміка" та ТОВ "МТВО "Комплекс" запропонували продукцію одного і того ж виробника - фірми «Viessmann» (Німеччина).

ТОВ "Терміка" та ТОВ МТВО "Комплекс" однаково відхилились від запропонованого в додатку № 3 найменування.

При підтвердженні відповідності технічним вимогам предмета закупівлі ТОВ "Терміка" та ТОВ "МТВО "Комплекс" надали заповнені таблиці та тестові частини однакового змісту, при цьому припустившись одних і тих же граматичних та пунктуаційних помилок, в обох Учасників у розділі «технічні вимоги до пальників» пункт 11 перекреслено.

У пункті 2 розділу «Інші умови» додатку № 3 (гарантійний термін на поставлене обладнання) ТОВ "Терміка" та ТОВ "МТВО "Комплекс" посилаються на лист представництва Товариства з обмеженою відповідальністю «Віссман». Однак, встановлено, що гарантійний лист від 26.09.2016 р. № 216/816 ТОВ «Віссман», адресований ТОВ "МТВО "Комплекс", проте поданий в пропозиціях обох учасників.

При підтвердженні відповідності учасників вимогам, визначеним у статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", ТОВ "Терміка" та ТОВ "МТВО "Комплекс" подали інформацію у вигляді довідок, які однакові за змістом, при цьому виділивши одні і ті ж слова жирним шрифтом.

У пропозиціях ТОВ "Терміка" та ТОВ "МТВО "Комплекс" надано один і той же лист від 15.04.2015 р. № 764_2015 Товариства з обмеженою відповідальністю «Теплотех» (офіційного постачальника обладнання в Україну), адресований ТОВ "Віссман".

У підтвердження вимог п. 4 розділу «Інші вимоги» додатку № 3 щодо наявності в обладнання, що постачається, сертифікату відповідності та санітарно-гігієнічного висновку ТОВ "Терміка" та ТОВ "МТВО "Комплекс" подали підтверджуючі документи, серед яких наявний висновок державної санітарно - епідеміологічної експертизи від 01.12.2011 р. № 05.03.02-03/116265, термін дії якого закінчився (висновок дійсний п'ять років).

Окрім цього, відповідачем встановлено, що цінова пропозиція ТОВ "Терміка" складала 7 500 240,00 грн. з ПДВ; ТОВ "Терміка" є офіційним партнером ТОВ "Віссман". Цінова пропозиція ТОВ МТВО «Комплекс» складала 7 200 000,00 грн. з ПДВ.

Позивач вважає, що, приймаючи спірне рішення, відповідач базував свої висновки виключно на зовнішніх ознаках схожості документів тендерних пропозицій ТОВ "Терміка" та ТОВ "МТВО "Комплекс", що, на думку відповідача, свідчило про те, що під час підготовки до участі у торгах, учасники діяли не самостійно, а узгоджували свої дії, не змагаючись між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції та необхідною для визначення переможця.

Позивач зазначає, що встановлені відповідачем обставини стосовно надання ТОВ "Терміка" та ТОВ МТВО "Комплекс" документів, які схожі за оформленням та текстовим змістом та використання одним учасником документу іншого зумовлено іншими факторами, ніж їхня узгоджена поведінка. При цьому, позивач вказує на те, що при розгляді та вирішенні справи № 1-01-51/2017 відповідачем, зокрема:

- не було з'ясовано, що 31.08.2016 р. Замовник - ЛМКП "Львівтеплоенерго" вже оголошував аналогічний тендер на закупівлю «Котли в комплекті для котельні по вул. Тарнавського, 114, в м. Львів» (код ДК 021:2015:44620000-2 Радіатори і котли для систем центрального опалення та їх деталі).

- відповідачем не проведено аналізу змісту тендерної документації для закупівлі оголошеної у 2016 р., на предмет її тотожності із тендерною документацією для закупівлі, що була оголошена у 17.02.2017 р. Відповідачем не враховано тотожність предмета закупівлі та технічних вимог до предмету закупівлі. Не з'ясовано склад учасників процедури закупівлі, що була оголошена у 2016 р.

- не досліджувалась форма та зміст документів тендерної пропозиції ТОВ "МТВО "Комплекс", яка була подана для участі у тендері, оголошеному 31.08.2016 р. Відповідачем не перевірено наявність у складі тендерної пропозиції ТОВ "МТВО "Комплекс" документів (довідок) з інформацією, що підтверджували відповідність учасника кваліфікаційним критеріям.

- відповідачем не досліджено відмінності у цінових пропозиціях позивача та третьої особи щодо предмету закупівлі. Відповідно до документації відкритих торгів замовника (2017) оцінка пропозицій конкурсних торгів здійснювалась на основі одного критерію "ціна". Різниця у вартості предмету закупівлі, запропонованих у цінових пропозиціях ТОВ "Терміка" та ТОВ МТВО "Комплекс", складала 300 240 грн., що становить майже 3% від запропонованої позивачем. Вказана різниця є суттєвою, враховуючи, що очікувана вартість предмета закупівлі становила 10 400 000,00 грн.

- відповідачем не досліджувалась наявність з 03.10.2016 р. у відкритому доступі на сайті системи електронних закупівель «Прозоро» частини тендерної пропозиції ТОВ МТВО "Комплекс" з інформацією та документами, що підтверджували відповідність учасника кваліфікаційним критеріям та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі. Не враховано технічної і фактичної можливості використання змісту та форми документів тендерної документації ТОВ МТВО "Комплекс" іншими учасниками, зокрема ТОВ "Терміка".

Можливість використання документів, що були подані в тендерній пропозиції ТОВ МТВО "Комплекс", їх змісту та форми іншими учасниками, зокрема, третьою особою, і пояснюється наявністю вказаних документів у відкритому доступі на сайті електронних закупівель «Прозоро» та технічною можливістю для третіх осіб вільного використання вказаних документів при поданні власних тендерних пропозицій.

Позивач також зазначає, що відповідачем не враховано наявність статусу постійного партнера та офіційного дилера компанії «Viessmann» в Україні у двох учасників. Та обставина, що позивачем та третьою особою запропоновано продукцію одного і того ж виробника розцінена, як узгоджена поведінка учасників.

При цьому, пропозиція щодо постачання продукції одного і того ж виробника зумовлена технічними вимогами до предмета закупівлі тендерної документації Замовника, а не обміном інформацією при підготовці пропозицій та узгодженістю дій позивача та третьої особи.

Позивач наголошує, що отримавши копію подання № 63-03/5 від 20.03.2018 р. з попередніми вимогами у справі № 1-01-51/2017, ним було підготовлено письмові пояснення із викладом обставин, які відповідачем не було з'ясовано. Письмові пояснення було надано відповідачу у день розгляду справи, а саме 05.04.2018 р. (Вх. № 63-01/290).

В таких поясненнях позивач, зокрема, вказував, що при поданні тендерної пропозиції для участі в процедурі закупівлі, що проводилась Замовником у 2017 р., позивачем було використано інформацію та документи, що підтверджували відповідність кваліфікаційним критеріям та інформацію і документи, що містять технічний опис предмета закупівлі ті самі, які вже подавались раніше (у 2016 р.), який було відмінено. Також в поясненнях позивач наголошував на тому, що документи тендерної пропозиції ТОВ МТВО «Комплекс» були доступні для їхнього перегляду та використання третіми особами, адже були завантажені в системі електронних закупівель ще у 2016 р. і були у відкритому доступі.

Окрім цього, у відповідь на запит ТОВ МТВО «Комплекс» від 03.03.2018 р. щодо участі ТОВ «Терміка» в процедурі закупівлі, що була оголошена 17.02.2017 р. на закупівлю «Котли в комплекті для котельні по вул. Тарнавського, 114, в м. Львів» (код ДК 021:2015:44620000-2 Радіатори і котли для систем центрального опалення та їх деталі) (ідентифікатор тендера UA-2017-02-17-001976-c), директором ТОВ «Терміка» було повідомлено, що на вказані торги ТОВ «Терміка» пропонувало обладнання фірми «Віссманн», партнером якої є підприємство, і яке було прописано, як можливий варіант, в тендерному завданні. При цьому, повідомлено, що при підготовці описової частини тендерної документації було частково використано форму документації, яка розміщена у відкритому доступі на сайті «Прозоро», по попередніх торгах по цій же закупівлі, яка була оголошена 31.08.2016 р. ( ідентифікатор закупівлі UA-2016-08-31-000571-с), і в яких ТОВ «Терміка» участі не приймало. Також, було повідомлено, що серед документів, які були завантажені в електронну систему закупівель, було помилково завантажено невідкориговані документи з тендерної документації ТОВ МТВО «Комплекс» (висновок СЕС, лист про гарантію).

На думку позивача, з наведеного слідує, що подані ТОВ МТВО «Комплекс» та ТОВ «Терміка» документи для участі в процедурі закупівлі мали деяку схожіть у оформленні документів, оскільки ТОВ «Терміка» при підготовці тендерної пропозиції було використано форми документації та окремі документи із тендерної документації ТОВ МТВО «Комплекс» по попередньому тендері, наявному у відкритому доступі.

Копію листа вих №75 від 02.04.2018 року було додано до письмових пояснень по справі № 1-01-51/2017, однак викладені в ньому обставини щодо використання ТОВ «терміка» форми документації та окремих документів ТОВ МТВО «Комплекс», наявної у відкритому доступі, відповідачем було проігноровано.

За твердженнями позивача, вказані обставини мали суттєве значення для розгляду справи, однак, в порушення вимог Закону України «Про захист економічної конкуренції», такі обставини та доводи при розгляді справи відповідачем з'ясовано чи спростовано не було. Відповідач не вжив заходів для перевірки вказаних обставин, доводів та отримання письмових пояснень від ТОВ "Терміка" з цього приводу, що свідчить про однобічність та неповноту розгляду справи.

Відтак, позивач зазначає, що ТОВ "Терміка" та ТОВ МТВО "Комплекс" не вчинялось жодних узгоджених дій в розумінні статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Між ними не було укладено жодних угод у будь-якій формі, не приймалось жодних рішень у будь-якій формі, а також не вчинялась будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка.

У позовній заяві позивач просить визнати недійсним рішення Адміністративної колегії ЛОТВ АМК Кураїни від 05.04.2018 р. № 3 р/к у справі № 1-01-51/2017 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції в частині, що стосується ТОВ "МТВО "Комплекс". Судові витрати покласти на відповідача.

У відзиві на позовну заяву відповідач зазначив, що за результатами розгляду позовної заяви ТОВ "МТВО "Комплекс" від 21.05.2018 р. (далі позов) про визнання частково недійсними пунктів І, ІІІ рішення Адміністративної колегії ЛОТВ АМК України від 05.04.2018 р. № 3 р/к (далі рішення № 3) зазначається, що позов підлягає до відмови з врахуванням таких підстав.

Рішення № 3 прийняте на підставі нищенаведених норм законодавства:

а). згідно преамбули Закону України «Про публічні закупівлі», його метою є створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель;

б). відповідно до ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі», закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом добросовісна конкуренція серед учасників;

в). згідно з абзацом 2 статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», економічна конкуренція між суб'єктами господарювання - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття, завдяки власним досягненням, переваг над іншими суб'єктами господарювання;

г). згідно з частиною 1 ст. 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання;

ґ). відповідно до пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів;

е). згідно з частиною 4 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», згідно з якою вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність, згідно з законом;

є). згідно з пунктами 1, 2 частини 1 і частиною 4 статті 7 Закону України «Про антимонопольний комітет України», де зазначено, що: у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження:

1) розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами;

2) приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами.

ж). відповідно до ст. 19 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», визначено гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

Відповідач зазначив, що у рішенні № 3 розглянуто отримані відомості та встановлено, що аналіз відомостей щодо закупівлі, діяльності ТОВ МТВО «Комплекс» і ТОВ «Терміка» засвідчив таке. Згідно з тендерною документацією Замовник встановив кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям. Кваліфікаційні критерії передбачають наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів у формі заданої Замовником таблиці (додаток 1 до тендерної документації). ТОВ МТВО «Комплекс» і ТОВ «Терміка» однаково відхилились від запропонованої замовником форми.

Замовник передбачав: «Підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів» та подав форму таблиці, що складалась з 4 стовпців. ТОВ «Терміка» і ТОВ МТВО «Комплекс» у своїх пропозиціях подали вказані вимоги у такій формі: посередині слово «Довідка» під ним: слова «ТОВ «Терміка»/ТОВ МТВО «Комплекс» має досвід виконання аналогічних договорів; інформація про аналогічні договори подана у вигляді ідентичних таблиць, які складаються із 6 стовпців з однаковими найменуваннями.

У поданих пропозиціях ТОВ «Терміка» і ТОВ «МТВО «Комплекс» запропонували продукцію одного і того ж виробника - фірми «Viessmann» (Німеччина).

ТОВ «Терміка» і ТОВ «МТВО «Комплекс» однаково відхилились від запропонованого в додатку № 3 найменування, а саме: Замовник передбачив: «Додаток 3 до тендерної документації. Технічні вимоги до котлів в комплекті для котельні по вул. Тарнавського, 114, м. Львів, натомість ТОВ «Терміка» і ТОВ «МТВО «Комплекс» подали: «Додаток 3 до документації конкурсних торгів виконання технічних вимог до основного обладнання вул. Тарнавського, 114, м. Львів.

Відповідність технічним вимогам предмета закупівлі Замовник пропонував підтвердити учасникам шляхом заповнення таблиць встановленої форми та текстової частини. ТОВ «Терміка» і ТОВ МТВО «Комплекс» подали заповнені таблиці та текстові частини однакового змісту, при цьому припустившись одних і тих же граматичних та пунктуаційних помилок, в обох учасників у розділі «технічні вимоги до пальників» пункт 11 перекреслено.

У пункті 2 розділу «Інші вимоги» додатку № 3 (гарантійний термін на поставлене обладнання) ТОВ «Терміка» і ТОВ МТВО «Комплекс» посилається на лист представництва Товариства з обмеженою відповідальністю «Віссман». Однак, встановлено, що гарантійний лист від 26.09.2016 р. № 2016/16 ТОВ «Віссман», адресований ТОВ МТВО «Комплекс», проте поданий в пропозиціях обох учасників.

Відповідно до додатку № 2 до тендерної документації Замовник встановив умови щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», вказану інформацію пропоновано надати однією довідкою в довільній формі. ТОВ «Терміка» і ТОВ МТВО «Комплекс» подали інформацію у вигляді довідок, які однакові за змістом, при цьому виділяючи одні й ті ж слова жирним шрифтом.

У пропозиціях ТОВ «Терміка» і ТОВ МТВО «Комплекс» надається один і той же лист від 15.04.2015 р. № 764_2015 ТОВ «Теплотех» (офіційного постачальника обладнання в Україні), адресований ТОВ «Віссман».

Згідно з пунктом 4 розділу «Інші вимоги» додатку № 3, замовник вимагав наступне: «Поставлене обладнання повинно мати сертифікати відповідності та санітарно-гігієнічні висновки, інструкції з експлуатації на українській або російській мовах».

У підтвердження вказаних вимог учасники ТОВ «Терміка» і ТОВ МТВО «Комплекс» подали підтверджуючі документи, серед яких наявний висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 01.12.2011 р. № 05.03.02-03/116265, термін дії якого закінчився (висновок дійсний п'ять років).

Відповідно до інформації, наданої на вимогу Відділення від 03.10.2017 р. № 13803-502, ТОВ «Терміка» повідомило, що: під час проведення у 2017 р. Замовником процедури закупівлі, цінова пропозиція ТОВ «Терміка» складала 7 500 240,00 грн. з ПДВ; ТОВ «Терміка» є офіційним партнером ТОВ «Віссман». Під час встановлення цін на котли при поданні пропозиції керувалося вирахуванням собівартості товару та прорахунком всіх витрат на транспортування, навантаження та розвантаження, страхування та інших витрат, які могли би бути необхідні доставці по даній закупівлі. Закладені ризики, що стосуються можливості змін курсу гривні на момент укладення договору.

На вимогу Відділення від 03.10.2017 р. № 13/08-503, ТОВ МТВО «Комплекс» повідомило, що планувало придбавати котли по вищенаведеній закупівлі в ТОВ «Віссман»; цінова пропозиція закупівлі складала 7 200 000,00 грн. з ПДВ.

Проте, згідно з поданою Відділенню інформацією, ТОВ МТВО «Комплекс» при встановленні ціни керувалося пропозицією від 14.09.2016 р. ТОВ «Віссманн» - представник в Україні - «Viessmann Group», ціна вказаної пропозиції зі складу в м. Києві з включенням митних зборів та ПДВ складала 270 040,80 Eur, що при існуючому у вказаному періоді курсу гривні, ціна складала б понад 8 000 000,00 грн.

Зазначені обставини свідчать про невідповідність запропонованої ціни в пропозиції ТОВ МТВО «Комплекс» та реалізаційної ціни ТОВ «Віссманн», на яку посилається ТОВ МТВО «Комплекс» у листі від 11.10.2017 р. № 140.

На підставі аналізу дій ТОВ «Терміка» і ТОВ МТВО «Комплекс» встановлено схожість їх пропозицій і це свідчить про те, що під час підготовки до участі у торгах учасники діяли не самостійно, у узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов'язковим умовою конкуренції та необхідною умовою визначення переможця.

Відповідач наголошує, що:

а). наведені у позові мотиви є декларативними, не спростовують відповідних висновків рішення № 3, що ґрунтуються на встановлених ним фактичних обставин та не враховують ні дійсного правового змісту антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (де правове значення має сама по собі фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження Учасниками поведінки), ані меж виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України (зокрема, щодо правової кваліфікації наявної події);

б). викладені у позові обґрунтування, не стосуються (не співвідносяться) з сукупністю викладених у рішенні № 3 - у рішенні взагалі не йдеться про «пов'язаність осіб у розумінні податкового законодавства»;

в). сукупність спільних обставин у двох суб'єктів господарювання є наслідком узгодженої поведінки Учасників Закупівлі;

г). набір (оформлення) документації для пропозиції ТОВ МТВО «Комплекс» для торгів у серпні 2016 р. відрізнявся від оформлених документів для торгів у лютому 2017 р., тобто, твердження щодо дублювання ТОВ «Терміка» документів торгів серпня 2016 р. є декларативними;

ґ). з метою забезпечення правильного і однакового застосування господарськими судами приписів конкурентного законодавства пленум Вищого господарського суду України вважав у пункті 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 дати такі роз'яснення: «Для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як антиконкурентні узгоджені дії не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом, як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»)»;

д). позов містить безпідставне посилання на підпункт 8.3 пункту 8 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. № 15.

Між тим, за твердженням відповідача, зазначене у підпункті 8.3 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. № 15 порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене частиною 3 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, є цілком самостійним, окремим від того, про яке йдеться у пункті 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів).

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Вищого господарського суду України від 10.10.2017 р. у справі № 915/89/17, де зазначено, що, крім того, безпідставним є посилання апеляційного суду на частину третю статті 6 Закону № 2210 та пункти 8.2 та 8.3 згаданої Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. № 15, оскільки Відділення кваліфікувало порушення позивача за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210.

З викладених підстав відповідач просив відмовити у задоволенні позову.

У відзиві на позовну заяву третя особа зазначає, що ТОВ «Терміка» (надалі - ТОВ «Терміка», Товариство) 20 червня 2018 р. отримало копію позовної заяви ТОВ МТВО «Комплекс» та додані до неї документи. 25 червня 2018 р. ТОВ «Терміка» відповідно до даних, розмішених на офіційному сайті Господарського суду Львівської області дізналося, про відкладення підготовчого судового засідання на 26.06.2018 р. на 14:30 год.

Відповідно до ч. 1 ст. 179 ГПК України у строк, встановлений судом в ухвалі про відкриття провадження у справі або ухвалі, постановленій у підготовчому засіданні (якщо третіх осіб було залучено у підготовчому засіданні), треті особи, які не заявляють самостійні вимоги щодо предмета спору, мають право подати письмові пояснення щодо позову або відзиву.

ТОВ «Терміка» ознайомившись з позовною заявою ТОВ МТВО «Комплекс» про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення АМКУ від 05 квітня 2018 року № 3 р/к у справі № 1-01-51/2017, пояспюс наступне.

ТОВ «Терміка» дійсно приймало участь у процедурі закупівлі «Котли в комплекті для котельні по вул. Тарнавського, 114, м. Львів» (код ДК 021:2015:44620000-2) (ідентифікатор тендера UA-2017-02-17-001976-с) (надалі - Закупівля), Замовник - Львівське міське комунальне підприємство «Львівтеплоенерго». ТОВ «Терміка» надало в електронному вигляді, через електронну систему закупівлі, свою тендерну пропозицію, в складі, якої були додані документи, які складені робітниками Товариства особисто, так і документи, що надані компанією «Vissmann» ТОВ «Терміка», як офіційному партнеру.

Товариство під час підготовки документів тендерної пропозиції, з метою економії часу, скачувало та зберігало наявні в публічному доступі документи, використовуючи їх як приклади. Таким чином, готуючи свою технічну та кваліфікаційну частину тендерної пропозиції, ТОВ «Терміка». частково використовувало форми написання документів Позивача, які були розміщені у відкритому доступі на сайті «Прозоро» по попередніх торгах по аналогічному предмету закупівлі, які були оголошені ще 31.08.2016 року (проведення процедури закупівлі «Котли в комплекті для котельні по вул. Тарнавського, 114, м. Львів» (код ДК 021:2015:44620000-2, ідентифікатор закупівлі UA -2016-08-31-000571-с), і в яких ТОВ «Терміка» участі не приймало. У зв'язку з великим об'ємом інформації у комп'ютерній папці, де зберігалися всі документи по Закупівлі, в момент завантаження в електронну систему закупівель, зі всією підготовленою документацією тендерної пропозиції були помилково завантажені не скореговані документи позивача (зокрема, Гарантійний лист № 216/16 від 26.09.2016 р.). Твердження позивача по даному факту відповідає дійсності, та на запит ТОВ МТВО «Комплекс» від 03.03.2018 року, ТОВ «Терміка» направляло лист-пояснення вих. № 75 від 02.04.2018 року, який доданий позивачем до позовної заяви.

Третя особа звернула увагу на те, що згідно з Законом України "Про публічні закупівлі", портал prozorro.gov.ua є відкритим ресурсом, який пропонує доступ до всієї інформації з центральної бази даних про електронні тендерні торги, що були оголошені з 31 липня 2016 року. Дані Єдиної системи електронних закупівель є дозволеними для їх подальшого вільного використання та поширення. Будь-яка особа може вільно копіювати, публікувати, поширювати, використовувати, у тому числі в комерційних цілях, у поєднанні з іншою інформацією або шляхом включення до складу власного продукту, публічну інформацію у формі відкритих даних.

Третя особа зазначає, що комерційна частина тендерної пропозиції була сформована ТОВ «Терміка» на підставі отриманої від ТОВ «Віссманн» комерційної пропозиції, а також умов постачання і реалізації обладнання.

Між запропонованими цінами, вказаних в тендерних пропозиціях ТОВ «Терміка» та ТОВ МТВО «Комплекс» існує суттєва різниця.

ТОВ «Терміка» та ТОВ МТВО «Комплекс» є окремими юридичними особами, господарськими товариствами з самостійним веденням діяльності, засновники, директора і працівники яких не перетинаються. ТОВ «Терміка» беручи участь у процедури закупівлі «Котли в комплекті для котельні по вул. Тарнавського, 114, м. Львів» (код ДК 021:2015:44620000-2, ідентифікатор закупівлі UA-2016-08-31 -000571 -с), ніяким чином не співпрацювало, не узгоджувало свої дії чи наміри з позивачем.

У розумінні ч. 1 ст. 5 Закону № 2210, узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Відповідно до ч. 1 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (наділа - Закон № 2210), антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; зокрема, антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Третя особа стверджує, що твердження відповідача про те, що доказами узгодженої поведінки між учасниками є схожість документів, які були надані ТОВ «Терміка» та ТОВ МТВО «Комплекс» у складі тендерних пропозицій Замовнику, зокрема, доводи, що вказані документи, на думку відповідача, мали співпадіння найменування документу, ідентичного тексту з однаковими помилками та використання одним із учасників документу є такими, що не доведені відповідачем, оскільки, без документального обґрунтування наведених у Рішенні, побудованих на припущеннях, що не підтверджені відповідними первинними документами та іншими належними доказами, такі висновки відповідача ґрунтуються на неузгодженостях та "ймовірних припущеннях", відтак не є належними та допустимими доказами в підтвердження висновку про погодження своєї поведінки учасниками процедури Закупівлі.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону № 2210, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Таким чином, сама лише наявність формальних зовнішніх ознак (як подібність в оформленні документів чи наявність господарських зав'язків між учасниками закупівлі) без доведення, у передбаченому законом порядку, факту узгодження учасниками змісту поданих ними тендерних пропозицій для участі в Закупівлі та спотворення внаслідок такого узгодження результатів процедури Закупівлі, не може бути підставою для кваліфікації дій позивачів як анти конкурентних узгоджених дій.

Аналогічна правова позиція викладена у п. 8.3 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства (із змінами та доповненнями)":

- ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку;

- висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів; У

- при цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання.

При прийнятті рішення суд виходив з наступного:

Частиною третьою статті 42 Конституції України визначено, що держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції». економічна конкуренція - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Частиною 1 статті 40 Господарського кодексу України передбачено, що державний контроль за дотриманням антимонопольно-конкурентного законодавства, захист інтересів підприємців та споживачів від його порушень здійснюються Антимонопольним комітетом України відповідно до його повноважень, визначених законом.

Згідно ч. 1 статті 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Частиною 4 статті 6 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» передбачено, що Антимонопольний комітет України і його територіальні відділення становлять систему органів Антимонопольного комітету України. В частині 7 ст. 6 цього Закону зазначено, що Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України.

За пунктом 1 статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", одним із основних завдань Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Пунктом 4 частини 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" передбачено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, зокрема, перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до ч. 1 статті 5 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України та законів України, зокрема, Закону України «Про захист економічної конкуренції», Закону України «Про Антимонопольний комітет України», інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Частиною 5 статті 14 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначено, що адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету має, зокрема, повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати попередні висновки стосовно узгоджених дій; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом, тощо.

Відповідно до ч. 1 статті 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції», розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняття розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі. Частиною 2 вказаної статті встановлено, що при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

Згідно ч. 1 статті 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції», доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі. Згідно ч. 2 вказаної статті, збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів.

Частиною 1 статті 48 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, накладення штрафу тощо. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України приймається від імені територіального відділення Антимонопольного комітету України (ч. 7 статті 12-1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»).

За приписами частини 1 статті 60 Закону, заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду.

Частиною 2 даної статті встановлено, що рішення Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії Антимонопольного комітету України та державного уповноваженого Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарського суду міста Києва. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарських судів Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя.

Відповідно до ч. 4 ст. 4 Закону України "Про захист економічної конкуренції", державний контроль за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції, захист інтересів суб'єктів господарювання та споживачів від його порушень здійснюється органами Антимонопольного комітету України.

Пунктом 1 cтатті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Згідно ч. 1 статті 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції», узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Згідно ч. 1 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Пунктом 1 ч. 2 статті 6 вказаного Закону передбачено, що антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів.

Частина 3 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає, що антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Згідно ч. 4 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Згідно із статтею 5 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, Законів України «Про захист економічної конкуренції», «Про захист від недобросовісної конкуренції», цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно статті 27 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», процесуальні засади діяльності органів Антимонопольного комітету України щодо захисту від недобросовісної конкуренції, зокрема, розгляд справ про недобросовісну конкуренцію, порядок прийняття рішень та розпоряджень органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень, їх перевірка, перегляд оскарження та гарантії учасників процесу, інші питання щодо захисту від недобросовісної конкуренції регулюються законодавством про захист економічної конкуренції з урахуванням особливостей визначених цим Законом.

Статтею 30 вищезазначеного Закону визначено, що органи Антимонопольного комітету України у справах про недобросовісну конкуренцію приймають обов'язкові для виконання рішення.

Згідно пункту 12 частини1 статті 17 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», голова територіального відділення має повноваження проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб'єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження). Аналогічні повноваження передбачені підпунктом 5 пункту 8 Положення про територіальне відділення Антимонопольного комітету України, затвердженого розпорядженням названого комітету від 23.02.2001 р. № 32-р. за змістом статті 37 Закону України «Про захист економічної конкуренції», вирішення питання щодо прийняття розпорядження про початок розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції належить до виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України, та, в розумінні статті 1 Закону України №Про Антимонопольний комітет України», є способом реалізації покладених на них законодавством владних управлінських функцій у сфері забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Відповідно до ч. 1 статті 22 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», розпорядження, рішення та вимоги органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимоги уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення в межах їх компетенції є обов'язковими для виконання у визначені ними строки, якщо інше не передбачено законом.

Відповідно до ч. 2 ст. 56 Закону України «Про захист економічної конкуренції», рішення та розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень є обов'язковими до виконання.

Порядок виконання рішень про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органів Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України встановлено статтею 56 Закону України «Про захист економічної конкуренції», згідно з частиною першою якої рішення органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень надається для виконання шляхом надсилання або вручення під розписку чи доведення до відома в інший спосіб.

Судом встановлено, що Рішенням Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (надалі по тексту - Відділення, відповідач) № 3 р/к від 05 квітня 2018 року у справі № 1-01-51/2017 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції» визнано дії позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю Міжгалузеве територіально-виробниче об'єднання «Комплекс» (надалі - ТОВ МТВО «Комплекс») та Третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю «Терміка» (надалі - ТОВ «Терміка») щодо узгодження своєї поведінки під час участі у торгах на закупівлю «Котли в комплекті для котельні по вул. Тарнавського, 114, м. Львів» (код ДК 021:2015:44620000-2 Радіатори і котли для систем центрального опалення та їх деталі) (ідентифікатор тендера UA-2017-02-17-001976-c) - порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини 2 ст. 6 і пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (п. І резолютивної частини рішення).

За вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції на позивача накладено штраф у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч ) грн. (п. III резолютивної частини рішення).

Частиною 1 статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Копію оскаржуваного рішення позивачем отримано 17.04.2018 року, що підтверджується, відміткою про отримання копії рішення на супровідному листі (копія рішення та супровідного листа додається). Відтак, даний позов подається до господарського суду в межах встановленого законом строку для оскарження рішення органу Антимонопольного комітету України.

Відповідно до ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

- неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;

- не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

- невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

- заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції";

- порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

31 серпня 2016 року в системі електронних закупівель «Прозоро» було опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю «Котли в комплекті для котельні по вул. Тарнавського, 114, м. Львів».

Згідно інформації про закупівлю: Замовник - Львівське міське комунальне підприємство «Львівтеплоенерго»; Предмет закупівлі - «Котли в комплекті для котельні по вул. Тарнавського, 114, м. Львів»; Очікувана вартість - 10 400 000,00 грн. (код ДК 021:2015:44620000-2 Радіатори і котли для систем центрального опалення та їх деталі) (ідентифікатор тендера UA-2017-02-17-001976-c)

ТОВ МТВО «Комплекс», маючи намір взяти участь у оголошеній процедурі закупівлі, було підготовлено та подано через систему електронних закупівель тендерну пропозицію з інформацією та документами, що підтверджує відповідність встановленим Замовником кваліфікаційних критеріїв.

ТОВ МТВО «Комплекс» є постійним партнером та офіційним дилером компанії «Vissmann» в Україні. Умови такої співпраці передбачають для ТОВ МТВО «Комплекс» наявність партнерських преференцій (знижки на вартість обладнання, відтермінування оплати, технічна підтримка, тощо). Виходячи із вказаних партнерських умов, ТОВ МТВО «Комплекс» було надана цінова пропозиція щодо предмета закупівлі - 7 200 000, 00 грн. з ПДВ. В ході підготовки тендерної пропозиції також було використано документи, що були отримані в ТОВ «Віссманн» (лист вих. № 216/16 від 26.09.2016 р. щодо гарантійного терміну на водогрійні котли; лист вих. № 764_2015 від 15.04.2015 р. ТОВ «Теплотех» (офіційного постачальника пальників до котлів «Vissmann» в Україні), адресований ТОВ «Віссманн»; Висновок державної санітарно - епідеміологічної експертизи від 01.12.2011 р. № 05.03.02-03/116265).

03.10.2016 року електронною системою закупівель автоматично була розкрита частина тендерних пропозицій учасників з інформацією та документами, що мали б підтверджувати відповідність учасників кваліфікаційним критеріям та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі. Таким чином, з 17:00 год. 03.10.2016 року, вся документація (крім цінової пропозиції) учасників, зокрема ТОВ МТВО «Комплекс», з інформацією та документами, що підтверджували відповідність кваліфікаційним критеріям та інформацією і документами, що містять технічний опис, якісні та кількісні показники предмета закупівлі міститься у відкритому доступі. А саме, завантажені в системі електронних закупівель на відповідному інтернет сайті, оформлені окремими документами та додатками до тендерної пропозиції, і були доступні для ознайомлення третім особам (ідентифікатор тендера UA-2017-02-17-001976-c).

Відповідно до Протоколу № 08/16-07-1 засідання тендерного комітету Замовника від 07.10-2016 року, в процесі розгляду тендерних пропозицій до оцінки було допущено лише тендерну пропозицію ТОВ МТВО «Комплекс». Тендерні пропозиції інших учасників торгів було відхилено. Відтак, тендерним комітетом Замовника, відповідно до ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», було прийнято рішення щодо відміни торгів на закупівлю «ДК 021:2015: 44621200-1 - Котли; ДК 016:2010: 25.21.1 - Радіатори та котли центрального опалення» «Котли в комплекті для котельні по вул. Тарнавського, 114, м. Львів» (копія протоколу додасться).

В подальшому, 17 лютого 2017 року в системі електронних закупівель «Прозоро» було опубліковано нове оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю «Котли в комплекті для котельні по вул. Тарнавського, 114, м. Львів».

Згідно інформації про закупівлю: Замовник - Львівське міське комунальне підприємство «Львівтеплоенерго»; Предмет закупівлі: «Котли в комплекті для котельні по вул. Тарнавського, 114, м. Львів»; Очікувана вартість -10 400 000,00 грн. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій було встановлено до 21 березня 2017 р. 17:00 год.

Маючи намір знову взяти участь у оголошеній процедурі закупівлі, ТОВ МТВО «Комплекс» було подано свою попередню тендерну пропозицію, яка пройшла перевірку і була допущена Замовником на етапі прекваліфікації у попередньому тендері та яка фактично дублювала інформацію та документи, які підтверджували відповідність позивача кваліфікаційним критеріям та інформацію і документи, що містять технічний опис предмета закупівлі, що раніше подавались позивачем для участі в процедурі закупівлі у 2016 році, оскільки кваліфікаційні критерії та технічні вимоги до предмета закупівлі Замовником не змінювались та були ідентичними.

Цінова пропозиція ТОВ МТВО «Комплекс» щодо предмета закупівлі також не змінювалась та складала - 7 200 000, 00 грн. з ПДВ, як і в попередній процедурі закупівлі у 2016 році. В складі документів тендерної пропозиції також було використано документи, що були отримані в ТОВ «Віссманн» (висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 01.12.2011 р. за № 05.03.02-03/116265 та лист від 15.04.2015 р. № 764_2015 ТОВ «Теплотех» (офіційного постачальника пальників до котлів «Vissmann» в Україні), адресований ТОВ «Віссманн», та лист вих. № 216/16 від 26.09.2016 р. щодо гарантійного терміну на водогрійні котли).

21.03.2017 року електронною системою закупівель автоматично була розкрита частина тендерних пропозицій учасників з інформацією та документами, що мали б підтверджувати відповідність учасників кваліфікаційним критеріям та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі та підтверджують відповідність учасників кваліфікаційним критеріям, згідно ст. ст. 16, 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

На прекваліфікацію тендерні пропозиції подали:

1. ТОВ «Євротерм технолоджі»;

2. ТОВ «МТВО «Комплекс»;

3. ТОВ «Терміка»;

4. ТОВ «ВКП «Котлогаз»;

5. ТОВ «Енергосервісна компанія «Адамсон»;

6. ТОВ «ТД Коростєнський завод теплотехнічного обладнання»;

7. ДП «Івано-Франківський котельно-зварювальний завод».

Відповідно до Протоколу № 10/04/2017-03 засідання тендерного комітету Замовника від 10.04.2017 року за результатом розгляду тендерних пропозицій тендерним комітетом Замовника прийнято рішення допустити до аукціону тендерні пропозиції:

1. ТОВ «МТОВ «Комплекс»;

2. ТОВ «Терміка»

Тендерні пропозиції інших учасників було відхилено . Разом з тим, не погоджуючись із рішенням тендерного комітету Замовника щодо відхилення тендерної пропозиції, 12.04.2017 року ТОВ «ВКП «Котлогаз» було подано скаргу про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимоноиольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 05.05.2017 р. № 2697-р за результатами розгляду скарги ТОВ «ВКП «Котлогаз» від 12.04.2017 р. зобов'язано Замовника відмінити процедуру закупівлі.

Відповідно до протоколу № 16/03/2017-01 засідання тендерного комітету Замовника від 16.05.2017 року на виконання рішення Постійно діючої адміністративної колегії АМКУ, закупівля була відмінена.

У подальшому, на виконання доручення Голови Антимонопольного комітету України від 13.07.2017 року за № 8-01/168-АМ, відповідачем було розглянуто заяву ТОВ «ТД Коростенський завод теплотехнічного обладнання» від 31.05.2017 року № 30 щодо проведення у 2017 році ЛМКП «Львівтеплоенерго» через систему електронних закупівель процедури закупівлі «Котли в комплекті для котельні по вул. Тарнавського. 114, м. Львів».

Разом з тим, Розпорядженням Адміністративної колегії Відділення від 28.09.2017 р. № 51 рп/к було розпочато розгляд справи № 1-01-51/2017. За результатами розгляду вказаної справи відповідачем було прийнято оскаржуване рішення.

У своїх письмових поясненнях від 02.04.2018 року, які було подано при розгляді справи № 1-01-51/2017, ТОВ МТВО «Комплекс» повідомляло про те, що відкриті торги на закупівлю «Котли в комплекті для котельні по вул. Тарнавського, 114, м. Львів» Замовником - ЛМКП «Львівтеплоенерго» вже проводились раніше, а саме: у серпні 2016 року, і при поданні тендерної пропозиції для участі в наступній процедурі закупівлі, що проводилась Замовником у 2017 році ТОВ МТВО «Комплекс» було використано інформацію та документи, що підтверджували відповідність кваліфікаційним критеріям та інформацію і документи, що містять технічний опис предмета закупівлі ті самі, які вже подавались раніше (у 2016 році), проведення якого було відмінено. Також в поясненнях наголошувалось на тому, що документи тендерної пропозиції МТВО «Комплекс» були доступні для їхнього перегляду та використання третіми особами, адже були завантажені в системі електронних закупівель ще у 2016 році і були у відкритому доступі.

Вказані обставини мали суттєве значення для розгляду справи, однак, в порушення вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції", такі обставини та доводи при розгляді справи відповідачем не було взято до уваги.

Також, суд встановив, що встановлені відповідачем обставини стосовно надання ТОВ МТВО «Комплекс» та ТОВ «Терміка» документів, які схожі за оформленням та текстовим змістом, та використання одним із учасників документу іншого не є доказом наявності у суб'єктів господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій, оскільки схожість в оформленні документів у складі конкурсних пропозицій зумовлюється іншими факторами, ніж їхня узгоджена поведінка саме щодо оформлення документації.

Так, у відповідь на запит ТОВ МТВО «Комплекс» від 03.03.2018 року щодо участі ТОВ «Терміка» в процедурі закупівлі, що була оголошена 17.02.2017 року ЛМКП «Львівтеплоенерго» на закупівлю «Котли в комплекті для котельні по вул. Тарнавського, 114, у м. Львові» (ідентифікатор закупівлі UA-2017-02-17-001976-с), директором ТОВ «Терміка» було, зокрема, повідомлено, що на вказані торги ТОВ «Терміка» пропонувало обладнання фірми «Віссманн», партнером якої є підприємство і яке було прописано, як можливий варіант, в тендерному завданні. При цьому повідомлено, що при підготовці описової частини тендерної документації було частково використано форму документації, яка розміщена у відкритому доступі на сайті «Прозоро» по попередніх торгах по цій же закупівлі, яка була оголошена ще 31.08.2016 року (ідентифікатор закупівлі UA -2016-08-31 -000571 -с) і в яких ТОВ «Терміка» участі не приймало. Також, було повідомлено, що серед документів, які були завантажені в електронну систему закупівель було помилково завантажено невідкориговані документи з тендерної документації ТОВ МТВО «Комплекс» (висновок СЕС, лист про гарантію).

Отже, з наведеного слідує, що подані ТОВ МТВО «Комплекс» та ТОВ «Терміка» документи для участі в процедурі закупівлі мали деяку схожість у оформленні документів, оскільки ТОВ «Терміка» при підготовці тендерної пропозиції було використано форми документації та окремі документи із тендерної документації ТОВ МТВО «Комплекс» по попередньому тендері, наявної у відкритому доступі.

Як зазначено у п. 8.3. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.11.2011 р. № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» (зі змінами та доповненнями), ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому, схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу АМКУ щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів.

При цьому, саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання.

Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 46 Закону України «Про захист економічної конкуренції», Органи Антимонопольного комітету України мають право надавати рекомендації органам влади, органам місцевого самоврядування, органам адміністративно-господарського управління та контролю, суб'єктам господарювання, об'єднанням стосовно припинення дій, які містять ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, усунення причин виникнення цих порушень і умов, що їм сприяють, а у разі, якщо порушення припинено, - щодо вжиття заходів для усунення наслідків цих порушень. Рекомендації надаються у формі листа.

Крім того, як встановлено в ході розгляду справи, торги були відмінені, а отже, будь-яких негативних наслідків дії позивача та третьої особи щодо підготовки та подачі тендерної документації не мали.

За умови виконання положень рекомендацій у разі, якщо порушення не призвело до суттєвого обмеження чи спотворення конкуренції, не завдало значних збитків окремим особам чи суспільству та вжито відповідних заходів для усунення наслідків порушення, провадження у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції не розпочинається, а розпочате провадження закривається.

Таким чином, сама лише наявність формальних зовнішніх ознак (як подібність в оформленні документів чи наявність господарських зав'язків між учасниками закупівлі) без доведення, у передбаченому законом порядку, факту узгодження учасниками змісту поданих ними тендерних пропозицій для участі в Закупівлі та спотворення внаслідок такого узгодження результатів процедури Закупівлі, не може бути підставою для кваліфікації дій позивачів як антиконкурентних узгоджених дій.

Аналогічна правова позиція викладена у Постанові Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» (із змінами та доповненнями):

- ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку;

- висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів; У

- при цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання.

Крім того, Верховний Суд у постанові від 20.03.2018 р. наголосив, що порушення, передбачене статтею 6 Закону «Про захист економічної конкуренції», установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який, по-перше, свідчить про погодження конкурентної поведінки суб'єктів господарювання, і по-друге, спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій. Також Верховний Суд у згаданій постанові звернув увагу на те, що для притягнення суб'єктів до відповідальності на підставі статті 6 згаданого Закону, схожість їхніх дій має бути результатом (наслідком) саме узгодження їхньої конкурентної поведінки, що встановлюється в результаті здійснення Антимонопольним комітетом України відповідного економічного аналізу ринку.

Таким чином, згідно роз'яснень, наданих судом касаційної інстанції, застосування статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» при кваліфікації дій суб'єктів господарювання на ринку як антиконкурентних узгоджених дій, передбачає не лише необхідність встановлення і доведення органом Антимонопольного комітету України схожості дій суб'єктів господарювання на ринку та відсутності в таких суб'єктів об'єктивних причин для вчинення зазначених дій, але й встановлення та доведення того факту, що схожість таких дій не може бути пояснена будь-якими іншими чинниками, окрім їх попередньої узгодженості.

Між тим, відповідач в письмових поясненнях стверджує, що, відповідно до статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», для притягнення суб'єктів господарювання до відповідальності за вчинення антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій, органи Антимонопольного комітету встановлюють наявність трьох елементів: 1) дії (бездіяльність) суб'єктів господарювання на ринку є схожими; 2) аналіз органами Комітету ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності); 3) схожі дії (бездіяльність) призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, що суперечить змісту та порядку застосування статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та свідчить про неправильне застосування вказаної норми відповідачем при прийнятті рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

Разом з тим, згідно ч. 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У п. 8.2. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.11.2011р. № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» (зі змінами та доповненнями) роз'яснено, що порушення, передбачене статтею 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а саме антиконкурентні узгоджені дії у вигляді схожих дій на ринку товару, установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання та спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій. Пов'язані з наведеним обставини з'ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

При цьому, саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.

Поняття і види доказів викладені у статті 73 ГПК України, згідно якої доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов'язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов'язків щодо доказів (ст. 74 ГПК України).

Згідно зі ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Частиною 1 ст. 77 ГПК України передбачено, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

У відповідності до ст. 78 ГПК України, достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (ст. 79 ГПК України).

Відповідно до ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Таким чином, сама лише наявність формальних зовнішніх ознак (як подібність в оформленні документів чи наявність господарських зав'язків між учасниками закупівлі) без доведення, у передбаченому законом порядку, факту узгодження учасниками змісту поданих ними тендерних пропозицій для участі в Закупівлі та спотворення внаслідок такого узгодження результатів процедури Закупівлі, не може бути підставою для кваліфікації дій позивачів як антиконкурентних узгоджених дій.

Враховуючи, що відповідачем не представлено достатньо об'єктивних та переконливих доказів, що ним при розгляді справи було враховано зазначені обставини, а наявність таких обставин судом встановлено, суд прийшов до висновку, що позов Товариства з обмеженою відповідальністю Міжгалузеве територіально-виробниче об'єднання "Комплекс" до Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Терміка" про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 05 квітня 2018 року № 3 р/к у справі № 1-01-51/2017, є обґрунтованим та підлягає до задоволення.

Відповідно до п. 2 ч. 1ст. 129 ГПК України судовий збір у справі покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Згідно ч. 1 ст. 3 Закону України «Про судовий збір», судовий збір справляється: за подання до суду позовної заяви та іншої заяви, передбаченої процесуальним законодавством; за подання до суду апеляційної і касаційної скарг на судові рішення, заяви про перегляд судового рішення у зв'язку з нововиявленими обставинами, заяви про скасування рішення третейського суду, заяви про видачу виконавчого документа на примусове виконання рішення третейського суду та заяви про перегляд судових рішень Верховним Судом України; за видачу судами документів.

Згідно п. 2 ч. 2 ст. 4 Закону України «Про судовий збір», ставки судового збору встановлюються у таких розмірах: за подання до господарського суду позовної заяви майнового характеру 1,5 відсотки ціни позову, але не менше 1 розміру мінімальної заробітної плати та не більше 150 розмірів мінімальних заробітних плат.

Як доказ сплати судових витрат, позивач подав платіжне доручення № 127 від 08.05.2018 року на суму 1762,00 грн. про сплату судового збору.

Крім того, позивачем було заявлено вимогу про відшкодування судових витрат на послуги адвоката розмірі 6500,00 грн. правомірність яких відповідачем не було спростовано.

Судові витрати, відповідно до ст. 129 ГПК України, слід покласти на сторін пропорційно до задоволених вимог.

Враховуючи наведене, керуючись ст.ст. 129, 232, 233, 236-241 ГПК України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. Позовні вимоги - задоволити.

2. Визнати недійсними:

- п. І рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 3 р/к від 05 квітня 2018 року у справі № 1-01-51/2017 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції» в частині визнання дій - Товариства з обмеженою відповідальністю Міжгалузеве територіально-виробниче об'єднання «Комплекс» щодо узгодження своєї поведінки під час участі у торгах на закупівлю «Котли в комплекті для котельні по вул. Тарнавського, 114, м. Львів» (код ДК 021:2015:44620000-2 Радіатори і котли для систем центрального опалення та їх деталі) (ідентифікатор тендера UA-2017-02-17-001976-c) порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини 2 ст. 6 і пунктом 1 статті 50 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів;

- п. ІІІ рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 3 р/к від 05 квітня 2018 року у справі № 1-01-51/2017 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції» про накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю Міжгалузеве територіально-виробниче об'єднання «Комплекс» штрафу у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч ) гри., за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що вказане у п. І резолютивної частини рішення.

3. Стягнути з Львівського обласного територіального віділення Антимонопольного комітету України (79005, м. Львів, вул. Коперніка 4, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Міжгалузеве територіально-виробниче об'єднання «Комплекс» (79040, м. Львів, вул. Городоцька 357, ) суму судового збору в розмірі 1762 (одна тисяча сімсот шістдесят дві) грн. 00 коп., а також судові витрати в розмірі 6500 (шість тисяч п'ятсот) грн. 00 коп.

4. Наказ видати, в порядку ст. 327 ГПК України, після набрання рішенням законної сили.

Повний текст рішення виготовлено та підписано 03.09.2018 р.

Рішення набирає законної сили в порядку ст. 241 ГПК України.

Рішення підлягає оскарженню в порядку ст. 256 ГПК України.

Суддя Пазичев В.М.