УХВАЛА

27 серпня 2018 року м. Харків Справа №913/367/18

Провадження №14/913/367/18

Господарський суд Луганської області у складі судді Лісовицького Є.А.,

секретар судового засідання Бережна Л.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи

за позовом заступника керівника Сєвєродонецької місцевої прокуратури в інтересах держави в особі органів, уповноважених здійснювати функції держави у спірних відносинах:

позивача-1: Кремінська районна державна адміністрація Луганської області, м. Кремінна Луганської області

позивача-2: Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, м. Київ

до відповідача-1: ОСОБА_1 освіти Кремінської районної державної адміністрації, м.Кремінна Луганської області

відповідача-2: Товариства з обмеженою відповідальністю «АС», м. Волноваха Донецької області

про визнання недійсними додаткових угод №2 та №3 до договору та повернення безпідставно сплачених коштів в сумі 212810 грн. 56 коп.

У засіданні брали участь:

від органу прокуратури: ОСОБА_2, прокурор відділу прокуратури Харківської області, службове посвідчення № 043187 від 06.05.2016;

від позивача-1: представник не прибув;

від позивача-2: представник не прибув;

від відповідача-1: представник не прибув;

від відповідача-2: представник не прибув.

в с т а н о в и в:

Заступник керівника Сєвєродонецької місцевої прокуратури області звернувся до Господарського суду Луганської області з позовною заявою в інтересах держави в особі органів, уповноважених здійснювати функції держави у спірних відносинах - Кремінської районної державної адміністрації Луганської області та Міністерства економічного розвитку і торгівлі України до відповідачів ОСОБА_1 освіти Кремінської районної державної адміністрації та Товариства з обмеженою відповідальністю «АС», в якій просить суд :

1. Визнати недійсною додаткову угоду №2 від 12.02.2018 до договору № 444(18)Б від 31.01.2018 на постачання природного газу, укладену між відділом освіти Кремінської районної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю «АС».

2. Визнати недійсною додаткову угоду №3 від 13.02.2018 до договору № 444(18)Б від 31.01.2018 на постачання природного газу, укладену між відділом освіти Кремінської районної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю «АС».

3. Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «АС» на користь відділу освіти Кремінської районної державної адміністрації Луганської області безпідставно надмірно сплачені бюджетні кошти в сумі 212810 грн. 56 коп.

Ухвалою Господарського суду Луганської області від 01.08.2018 підтверджено підстави представництва заступника керівника Сєвєродонецької місцевої прокуратури в інтересах держави в особі органів, уповноважених здійснювати функції держави у спірних відносинах Кремінської районної державної адміністрації Луганської області та Міністерства економічного розвитку і торгівлі України з заявленими позовними вимогами. Також вказаною ухвалою відкрито провадження у справі №913/367/18. Суд ухвалив здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначити на 27.08.2018 о 10 год. 00 хв.

У судове засідання 27.08.2018 прибув прокурор. Інші учасники справи правом на участь в судовому засіданні не скористались.

Від позивача-1 - Кремінської районної державної адміністрації Луганської області на адресу суду надійшло клопотання №17-13/2344 від 16.08.2018, в якому останній просить суд:

1. Замінити відповідача-1 відділ освіти Кремінської районної державної адміністрації Луганської області належним відповідачем - Товариством з обмеженою відповідальністю «АС»;

2. Залучити в якості позивача по справі відділ освіти Кремінської районної державної адміністрації Луганської області.

Клопотання обґрунтовано тим, що відповідно до пункту 4 Положення про відділ освіти Кремінської районної державної адміністрації Луганської області (далі Положення) є юридичною особою, має самостійний баланс, рахунки в установах банків.

Згідно з пунктами 8.4, 9 Положення відділ освіти організовує фінансове забезпечення навчальних закладів, вносить пропозиції щодо обсягів бюджетного фінансування установ освіти, аналізує їх використання, розпоряджається коштами, які виділяються на утримання відділу освіти, навчальних закладів, установ освіти, централізованої бухгалтерії та методичного кабінету, затверджує їх кошторис доходів і видатків.

Як зазначив позивач, спірні правовідносини виникли виключно внаслідок недобросовісної поведінки учасника процедури відкритих торгів по закупівлі природного газу у кількості 399000 м3 (ДК 021:2015:09120000-6- («Газове паливо») та в подальшому сторони по договору № 444 (18)Б від 31 січня 2018 року - Товариства з обмеженою відповідальністю «АС».

На думку позивача-1, викладені обставини унеможливлюють участь відділу освіти Кремінської райдержадміністрації у справі в якості відповідача.

Предметом судового розгляду справи є визнання недійсними додаткових угод № 2 та № 3 до договору № 444(18)Б від 31 січня 2018 року та повернення безпідставно сплачених коштів в сумі 212810 грн. 56 коп. на рахунок відділу освіти райдержадміністрації.

Дії щодо укладання договору на постачання природного газу направлені на реалізацію державної політики в галузі освіти, зокрема щодо дотримання державних санітарних норм учбових закладів, та на реалізацію пунктів 8.4, 9 Положення.

За змістом статті 22 Закону України «Про місцеві державні адміністрації», районна державна адміністрація також реалізовує державну політику в галузі освіти.

З наведеного вбачається, що предметом спору є спільні обовязки відділу освіти райдержадміністрації та Кремінської районної державної адміністрації щодо реалізації державної політики в галузі освіти.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 48 Господарського процесуального кодексу України, суд першої інстанції має право за клопотанням позивача до закінчення підготовчого провадження, а у разі розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження - до початку першого судового засідання, залучити до участі у ній співвідповідача.

Якщо позов подано не до тієї особи, яка повинна відповідати за позовом, суд до закінчення підготовчого провадження, а у разі розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження - до початку першого судового засідання, за клопотанням позивача замінює первісного відповідача належним відповідачем, не закриваючи провадження у справі.

З матеріалів справи вбачається, що за результатами проведення відкритих торгів 26.12.2017 між ОСОБА_1 освіти Кремінської районної державної адміністрації (відповідач-1) та Товариством з обмеженою відповідальністю «АС» (відповідач-2) укладено договір постачання природного газу № 444 (18)Б від 31.01.2018 (далі Договір).

У подальшому, між тими ж сторонами укладено додаткові угоди до вище вказаного Договору, відповідно до яких підвищувалась ціна на природний газ (Додаткові угоди №2 від 12.02.2018 та №3 від 13.02.2018).

На думку заступника керівника Сєвєродонецької місцевої прокуратури укладання додаткових угод №2 та №3 до первісного договору з підвищенням ціни на предмет закупівлі є безпідставним та необґрунтованим і суперечить ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», тому він просить суд визнати їх недійсними та повернути безпідставно сплачені кошти в сумі 212810 грн. 56 коп.

Таким чином, оскільки спірні додаткові угоди №2 від 12.02.2018 та №3 від 13.02.2018 до договору постачання природного газу № 444 (18)Б від 31.01.2018 були укладені між ОСОБА_1 освіти Кремінської районної державної адміністрації (споживачем за Договором) та Товариством з обмеженою відповідальністю «АС» (постачальником за Договором), ОСОБА_1 освіти Кремінської районної державної адміністрації разом з Товариством з обмеженою відповідальністю «АС» є належними відповідачами у даній справі.

Враховуючи викладене, в задоволенні клопотання Кремінської районної державної адміністрації Луганської області слід відмовити.

Від відповідача-2 - Товариства з обмеженою відповідальністю «АС» надійшов відзив на позовну заяву №425 від 22.08.2018, в якому він просить суд в задоволенні позову відмовити з огляду на наступне.

ОСОБА_1 освіти Кремінської районної державної адміністрації Луганської області (далі - Замовник або Споживач) 26 грудня 2017 року було оголошено тендерну процедуру - відкриті торги згідно Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25.12.2015 року (далі - Закон) на закупівлю на 2018 рік по предмету: ДК 021:2015: 09120000-6 - Газове паливо (газ природний) (ідентифікатор закупівлі в системі електронних закупівель Рrоzоrrо UА-2017-12-26-000560-а) з обємом закупівлі 399 000 м.куб.

Кінцевим строком подання тендерних пропозицій згідно оголошення про закупівлю визначено 12 січня 2018 року 12 год. 00 хв. 15 січня 2018 року відбувся аукціон закупівлі та сформовано протокол розкриття тендерних пропозицій з наступними учасниками:

1. ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «АС», код за ЄДРПОУ - 31915956; адреса: 85700, Донецька обл., Волноваський р-н., м. Волноваха, вул. Шевцовой буд. 22А.

Ціна за результатами аукціону - 3 570 677,00 (три мільйони п'ятсот сімдесят тисяч шістсот сімдесят сім гривень 00 копійок) грн з ПДВ, тобто з ціною 8 949,056 грн за 1000 м.куб.

2. ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «УКР ОСОБА_3», , адреса: 03061. м. Київ. вул. Шепелева Миколи, будинок 6. тел. .

Ціна пропозиції за результатами аукціону - 3 570 678,00 грн. (три мільйони пятсот сімдесят тисяч шістсот сімдесят вісім гривень 00 копійок) з ПДВ, тобто з ціною 8 949,068 грн за 1000 м.куб.

3. ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «ГАЗЕНЕРДЖІ», код за , адреса: 02089. м.Київ, вул. Радистів. будинок 64. офіс 7.

Ціна пропозиції за результатами аукціону 3 598 523,00 грн. (три мільйони п'ятсот дев'яносто вісім тисяч пятсот двадцять три гривні 00 копійок) з ПДВ, тобто з ціною 9 018,85 грн за 1000 м.куб.

4. ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «УКРТРАНССЕРВІС-ГРУП», код за ЄДРІІОУ 39869593: адреса: 61145, Харківська область, місто Харків, вул. Космічна, будинок 21, офіс 1002.

Ціна за результатами аукціону - 3 609 370,00 (три мільйони шістсот дев'ять тисяч триста сімдесят гривень 00 копійок) грн з ПДВ, тобто з ціною 9 046,04 грн за 1000 м. куб.

Оскільки, з позиції вимог тендерної документації учасник, що за результатами аукціону закупівлі запропонував найменшу по вартості цінову пропозицію - ТОВ «АС», надав свою тендерну пропозицію, у вигляді, що відповідає умовам тендерної документації, з точки зору подання належної кількості документів та інформації, Замовник торгів зобовязаний був прийняти відповідне рішення про визначення ТОВ «АС» переможцем закупівлі, що і оформлене протоколом тендерного комітету б/н від 17 січня 2018 року. Таким чином, 17 січня 2018 року о 16 год. 42 хв. в системі електронних закупівель було оприлюднено Повідомлення про намір укласти Договір про закупівлю з ТОВ «АС».

Саме з огляду на зазначене вище Товариством з обмеженою відповідальністю «АС», як Постачальником та ОСОБА_1 освіти Кремінської районної державної адміністрації Луганської області, як Споживачем, 31.01.2018 за результатами проведення останнім тендерної процедури - відкриті торги по предмету: ДК 021:2015:09120000-6 - Газове паливо (газ природний) (ідентифікатор закупівлі UА-2017-12-26-000560-а) укладено Договір постачання природного газу №444 (18) постачання природного газу від 31.01.2018 на загальну суму 3 570 677,00 (три мільйони п'ятсот сімдесят тисяч шістсот сімдесят сім гривень 00 копійок) грн. з ПДВ та терміном дії до 31 грудня 2018 року (далі -Договір).

Оголошенням про закупівлю, умовами тендерної документації та Договору встановлено строк поставки товару з 29 січня 2018 року до 31 грудня 2018 року.

Як вбачається з матеріалів справи, згідно наданого акту приймання-передачі природного газу від 31.01.2018, з дати укладання Договору у січні 2018 року, ТОВ «АС» поставив Споживачу ОСОБА_1 освіти Кремінської районної державної адміністрації Луганської області 36,201 тис. м. куб. газу за ціною, що зафіксована за результатами тендерної процедури закупівлі 8949,056 грн. 1000 м. куб. (7446,95 грн. за 1 тис. м. куб. без ПДВ - 1489,39 грн. ПДВ + 10,60 грн. тариф на транспортування природного газу магістральними трубопроводами).

Крім того, відповідач-2 зазначив, що відповідно до п. 14 ч. 1 ст. 1 та ч. 2 ст. 18 ЗУ «Про публічні закупівлі» органом оскарження процедур закупівлі є Антимонопольний комітет України, до якого подаються в т.ч. скарги, що стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки пропозицій учасників, протягом 10 днів з дня оприлюднення на веб-поргалі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, але до дня укладення договору про закупівлю. Разом з ним визначено, що скарги щодо укладених договорів про закупівлю розглядаються в судовому порядку.

Однак, на сьогодні ні прокурор ні інші позивачі по справі не надали інформації та доказів щодо звернення до органу оскарження в порядку ст. 18 ЗУ «Про публічні закупівлі» зі скаргою на рішення тендерного комітету ОСОБА_1 освіти Кремінської районної державної адміністрації про визнання ТОВ «АС» переможцем тендеру, та докази прийняття органом оскарження за результатами розгляду такої скарги рішення про задоволення скарги зі встановленими обставинами про порушення процедури закупівлі. Також, не надано доказів про подання позову щодо визнання Договору недійсним внаслідок незаконно проведеної процедури закупівлі, в т.ч. з обставин, які зазначені у даній позовній заяві, що, на думку відповідача-2, свідчить про законність укладання Договору, а отже, і законність результатів процедури закупівлі.

Станом на 01 січня 2018 року за ТОВ «АС» в підземних сховищах газу АТ «УКРТРАНСГАЗ», обліковувалось 867,029 тис. м. куб газу. Обсяг природного газу був достатнім для покриття потреби, в тому числі, для потреб ОСОБА_1 освіти Кремінської районної державної адміністрації на період січня-лютого 2018 року за ціною, що була остаточною в рамках процедури закупівлі відкриті торги та лягла в основу первинної редакції Договору - 8 949,056 грн за 1000 м.куб.

Згідно експертного висновку Черкаської торгово-промислової палати №О-1136 від 19 грудня 2017 року середньозваженою вартістю природного газу (як товару), станом на 19 грудня 2017 року за результатами біржових торгів ТВ «Українська енергетична біржа» є ціна 9035,59 грн/1000 м.куб.

Здійснюючи порівняння вартості закупленого газу восени ТОВ «АС» за ціною 8 949,056 грн за 1000 м.куб та середньозваженої ціни станом на 19.12.2017 з поставок на січень 2018 року за ціною 9035,59 грн/1000 м.куб. шляхом виведення середньоарифметичного значення ціни можно встановити, що ціна 8 949,056 грн за 1000 м.куб., що зафіксована в Договорі про закупівлю є обгрунтованою.

Враховуючи викладене, договір №444(18)Б від 31.01.2018 на постачання природного газу, укладений між ТОВ «АС» та ОСОБА_1 освіти Кремінської районної державної адміністрації Луганської області, був укладений з повним дотриманням Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами реальної конкуренції в торгах та за ціною, що була економічно обгрунтованою тa реальною для виконання зобовязань з постачання товару.

Щодо правомірності укладення додаткових угод до договору постачання природного газу та факту коливання ціни, відповідач зазначив наступне.

Відповідно до п. 4.1 Договору, ціна за спожитий природний газ у 2018 році за 1000 м3 становить 8949,06517 грн., у тому числі ціна газу - 7 457,55, ПДВ у розмірі 20% від ціни газу 1491,51517 грн. Загальна вартість всього обсягу поставки складає 3 570 677 грн. (ПДВ - 595 112,83 грн.)

У листі № 3302-05/40083-06 від 01.12.2015 Міністерство економічного розвитку і торгівлі звернуло увагу, що ст. 12 Закону України «Про ринок природного газу», що постачання природного газу здійснюється за цінами, що вільно встановлюються між постачальником та споживачем. Постачання природного газу, у тому числі, для бюджетних установ здійснюється на підставі договору, що укладається відповідно до вимог Цивільного та Господарського кодексів та за вільними цінами, що встановлюються між постачальником та споживачем.

02.02.2018 між сторонами укладено додаткову угоду №1 до договору, якою унормовано обсяги поставки природного газу без зміни ціни на товар.

При цьому, 12.02.2018 ТОВ «АС» на адресу Кремінської районної адміністрації направило ініціативний лист щодо укладання додаткових угод у звязку із збільшенням ціни природного газу. У зазначеному листі, в обґрунтування необхідності підвищення ціни за одиницю товару за Договором постачання природного газу, ТОВ «АС» повідомило про рівень індикативних цін на природний газ, встановлений та розміщений НАК «НАФТОГАЗ УКРАЇНИ» на своєму офіційному сайті, згідно з яким ціна природного газу з 01.02.2018 становить 10141,20 грн. за 1000 м 3 природного газу з ПДВ без урахування тарифів на його транспортування мережами операторів ГРМ/ГТС, та запропоновано ціну 10140,00 грн. за 1000 м3 природного газу. При цьому, зазначена зміна за одиницю товару не призвела до збільшення суми договору, що відповідає положенням п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі».

Підставами внесення змін до договору поставки породного газу є вимоги норм чинного законодавства, а саме п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», листа-роз'яснення Мінекономрозвитку України «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю» №3302-05/11398-07 від 07.04.2015 та лист-роз'яснення Мінекономрозвитку України «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю №3302-06/34307-07 від 27.10.2016, за яким встановлено: «Згідно з ч. 4 ст. 36 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобовязань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. При цьому норма пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону поширюється на договори про закупівлю, у разі якщо предметом закупівлі с товар.

Разом з тим, виходячи зі змісту частини першої статті 653 Цивільного кодексу України, у разі зміни договору зобов'язання сторін змінюється відповідно до змінених умов.

Таким чином, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до суми, визначеної у договорі, виконати свої зобов'язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін.

Ураховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору, сторони договору зобов'язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу.

Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обгрунтованим та документально підтвердженим».

Як зазначив відповідач-2, докази зміни ціни, на які посилається Прокурор, стосуються іншого Договору, а саме Договору поставки природного газу №444 (17) від 03.02.2017. Прокурором об'єднано додаткові угоди до Договору 2018 року з документами, що підтверджують та обгрунтовують порядок та підстави зміни ціни до Договору 2017 року. В силу зазначеного, надані експертні висновки до позовної заяви щодо рівня цін з номерами №О-20 від 11.01.2018, №О-39 від 18.01.2018 від Черкаської торгово-промислової палати є неналежними доказами, оскільки стосуються інших правовідносин та не повинні братися до уваги.

Щодо укладання додаткових угод №2 від 12.02.2018 та №3 від 13.02.2018 відповідач зазначив, що після укладання Договору №444 (18) Б від 31.01.2018 ТОВ «АС» стало відомо про обставини, за якими належне виконання умов поставки товару у 2018 році може бути поставлене під ризики.

З Експертного висновку №0-66, складеного уповноваженим експертом Черкаської торгово-промислової палати від 25.01.2018, було встановлено, що на підставі прейскуранту НАК «Нафтогаз України», вартість природного газу (як товару) в Україні, для промислових споживачів та інших субєктів господарської діяльності, які не підпадають під дію Положення про покладання спеціальних обов'язків на суб'єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу з 01.02.2018 року становить: 10141,20 за 1000 м. куб з ПДВ.

При цьому, висновок №0-66 від 25.01.2018 Черкаської торгово-промислової палати отримувався відповідачем-2 для встановлення прогнозованої ціни на лютий 2018 року, а не на січень 2018 року, в якому виникли договірні зобовязання із Договору постачання природного газу №444 (18) від 31.01.2018 на загальну суму 3570677,00 грн. з ПДВ та терміном дії до 31.12.2018 та строком поставки товару з 29 січня 2018 року до 31 грудня 2018 року.

Проаналізувавши занадто високий рівень цін на природний газ ТОВ «АС» прийняло рішення ініціювати переговори щодо позапланового (вимушеного) перегляду ціни на газ природний з лютого 2018 року. Для чого ОСОБА_1 освіти Кремінської районної державної адміністрації Луганської області був надісланий 02.02.2018 відповідний експертний висновок №0-66 від 25.01.2018 Черкаської торгово-промислової налити та проект Додаткової угоди №2.

За додатковою угодою №2 запропоновано зафіксувати ціну з 01 лютого 2018 року на рівні 9842,64 грн за 1000 м. куб. (ціна є нижчою, за ціну, зафіксовану в висновку ТПП №0-66 від 25.01.2018, що відповідає принципу економії бюджетних коштів).

Сторони за наслідками укладеної додаткової угоди №2 до Договору№444 (18) постачання природного газу від 31.01.2018, продовжили виконання договірних відносин за Договором з урахуванням факту зміни ціни за одиницю товару, що підтверджується актом приймання-передачі природного газу від 28 лютого 2018 року, за яким в період з 01.02.2018 по 02.02.2018 Постачальник поставив Споживачу природний газ у обсязі 5,853 тис.м.куб за ціною, що складається з вартості газу, ПДВ, тарифу на послуги з транспортування природного газу - 9842,64 гри за 1000 м.куб.

Отже, Сторони реалізували положення зміни ціни за додатковою угодою №2 з урахуванням об'єктивних обставин на ринку, що зумовили її укладання.

Аналізуючи подальшу динаміку росту цін на природний газ у лютому 2018 року, ТОВ «АС» дійшов висновку щодо потреби в додатковому експертному дослідженні ціни на газ природний з 03 лютого 2018 року.

Для встановлення ТОВ «АС» обґрунтованих підстав коливання ціни за одиницю товару, зміни вартості газу на лютий 2018 року, а відтак, необхідності укладання оспорюваних додаткових угод, відповідачем-2 було отримано, зокрема відповідний експертний висновок від Львівської торгово-промислової палати №19-09/163 від 12 лютого 2018 року.

За вказаним висновком встановлено, що на лютий 2018 року діапазон цін на газ природний на ринку складає 9195,60-11224,68 грн за 1000 м.куб. газу.

Відповідні дані цін за Висновком Львівської ТПП були порівняні із висновком №0-66 від 25.01.2018 Черкаської торгово-промислової палати, що отримувався відповідачем-2 для встановлення прогнозної ціни на лютий 2018 року та ціною, що зафіксована в проекті додаткової угоди №2.

Проаналізувавши подальше аномальне зростання вартості газу по регіонам України ТОВ «АС» прийняло рішення здійснити додаткові переговори щодо додаткового перегляду ціни на газ природний з 03 лютого 2018 року.

Для цього за результатами телефонних перемовин на адресу ОСОБА_1 освіти Кремінської районної державної адміністрації Луганської області було направлено наступні документи:

- Ініціативний лист ТОВ «АС» №89 від 12.02.2018 «Щодо обгрунтованості в необхідності підвищення ціни за одиницю товару за Договором постачання природного газу»;

- Експертний висновок Львівської торгово-промислової палати №19-09/163 від 12 лютого 2018 року.

За результатами аналізу відповідних документів Споживачем Сторони в регламентованому положеннями Закону порядку уклади додаткову угоду №3 від 13.02.2018 та зафіксували нову ціну на природний газ починаючи з 03 лютого 2018 року в розмірі, що не перевищує 10% від вартості договірної ціни.

Згідно укладеної додаткової угоди №3 від 13 лютого 2018 року газ в розмірі 10152,72 грн/1000 м.куб. з ПДВ. Реалізація зобовязань за укладеною додатковою угодою №3 від 13.02.2018 до Договору підтверджується актом приймання-передачі природного газу від 28.02.2018, за яким в період з 03 лютого 2018 року по 28 лютого 2018 року Постачальник поставив Споживачу природний гaз у обсязі 76,0189 тис.м.куб за ціною, що складається з вартості газу, ПДВ, тарифу на послуги з транспортування природного газу, - 10152,72 грн за 1000 м.куб. що підтверджує факт знаходження нової ціни на газ природний в діапазоні середніх цін на газ природний за висновком ТПП №19-09/163 від 12 лютого 2018 року.

Щодо доводів позивача про те, що у звязку з укладенням спірних додаткових угод зумовила втрату бюджетних коштів на 212 810,56 (двісті дванадцять тисяч вісімсот десять гривень 56 копійок) грн. з ПДВ відповідач-2 зазначив наступне.

Відповідно до п. 2.4. постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними» від 29.05.2013 №11 у процесу вирішення спору сторони можуть самі усунути у встановленому порядку порушення, які тягнуть за собою визнання правочину недійсним, зокрема, шляхом: вчинення нового правочину, погодження правочину з відповідним державним органом, якщо це необхідно було для даного правочину, а таке погодження не було раніше здійснено тощо. Сторони також не позбавлені права вчинити правочин про внесення змін до правочину з метою приведення його у відповідність із законом.

Таким чином, зміни загальної ціни договору постачання природного газу №444 (18) від 31.01.2018 не відбулося адже загальна сума договору в розмірі 3 570 677,00 (три мільйони п'ятсот сімдесят тисяч шістсот сімдесят сім гривень 00 копійок) грн. з ПДВ залишилася незмінною і після укладання спірних додаткових угод.

Більше того, вказана сума мала б місце до сплати і без укладання додаткових угод, тобто замовник товару ОСОБА_1 освіти Кремінської районної державної адміністрації в будь якому випадку згідно Договору взяв на себе зобов'язання забезпечити фінансування товару на суму 3 570 677,00 (три мільйони п'ятсот сімдесят тисяч шістсот сімдесят сім гривень 00 копійок) грн. з ПДВ.

Також не відбулося порушень умов договору щодо поставки узгодженої кількості товару, оскільки спірними додатковими угодами відбулося коригування об'єму відповідного товару, при цьому ціна договору не змінилась, що не суперечить нормам чинного законодавства.

Також, відповідач-2 зазначив, що визначений обєм товару після підписання додаткових угод був достатнім для забезпечення потреб ОСОБА_1 освіти та проведення опалювального сезону. Тобто, зміна ціни за додатковими угодами №2 та №3 і відповідне унормування обсягів закупівлі відповідало реальній потребі Споживача в отриманій товару належної якості та в кількості, що необхідна для безперебійного забезпечення природним газом для опалення закладів освіти Замовника закупівлі. Доказом підтвердження зазначених обставин, що зміна ціни за одиницю товару не спричинила дефіцит в товарі для ОСОБА_1 освіти є подана заявка-замовлення щодо планових лімітів по використанню природного газу на 2018 рік (лист вих. №102 від 25.01.2018). Більш того, несприятливі природні умови, що призвели до збільшення планового газоспоживання в розпал опалювального періоду 2018 року викликали ситуацію, що ТОВ «АС» змушений був поставити товару більше ніж погоджені обсяги на час укладання Договору. Такі дії підтверджуються листом від ОСОБА_1 освіти Кремінської районної державної адміністрації Луганської області №340 від 16.03.2018. Вказана інформація узгоджується із актами приймання-передачі газу, що формуються за результатами звірки показників лічильників Споживачем та Оператором ГРМ та подані разом з позовною заявою. В силу нього, позивачем не надано доказів, що зміна ціни за додатковими угодами №2, №3 спричинили зменшення обсягів потреби ОСОБА_1 освіти Кремінської районної державної адміністрації Луганської області в природному газі і відтак, призвели до фактів припинення/обмеження газоспоживання Замовника в опалювальний період.

Враховуючи викладене, додаткові угоди №2, №3 є невід'ємною частиною договору №444 (18) Б від 31.01.2018 та не суперечать умовам самого договору та нормам чинного законодавства.

Отже, прокурором не доведено, що оскаржувані додаткові угоди були укладені з порушенням норм чинного законодавства.

Крім того, прокурор у позовні заяві зазначає, що у результаті укладення додаткових угод №2 та №3 до Договору державі, в особі Кремінської державної районної адміністрації були заподіяні збитки у виді надмірно сплачених грошових коштів у сумі 212 810,56 грн.

Відповідач-2 зазначив, що підписання сторонами додаткових угод до Договору, ніяким чином не завдало збитків у розумінні чинного законодавства України.

Сума 212810,56 грн. - це вартість газу, який був поставлений у лютому-квітні 2018 року за Договором. Сплачуючи цю суму держава не зазнала збитків, оскільки відсутні обставини, які законодавство характеризує як завдання збитків та підстави їх відшкодування.

Також, у відзиві відповідач-2, посилаючись на приписи Закону України «Про прокуратуру», заперечує проти повноважень прокурора на звернення до суду з даною позовною заявою.

Щодо вимог прокуратури в інтересах держави в особі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України про зобовязання ТОВ «АС», як відповідача-2 повернути ОСОБА_1 освіти Кремінської районної державної адміністрації, як 1-му відповідачу кошти в сумі 212 810,56 грн. відповідач-2 зазначив наступне.

Звертаючись з позовом в порядку ст. 53 Господарського процесуального кодексу України, прокурор позивачем визначив Міністерство економічного розвитку і торгівлі України.

При цьому, вимога прокурора про зобовязання 2-го відповідача повернути 1-му відповідачу кошти в сумі 212 810,56 грн, є процесуально некоректною та такою, що не грунтується на нормах права, оскільки ОСОБА_1 освіти Кремінської районної державної адміністрації Луганської області визначено відповідачем, а не позивачем, як особу права якої захищає прокурор.

Відповідно до Положення «Про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України», затвердженого Указом Президента України від 31.05.2011р. №634/2011, Міністерство економічного розвитку і торгівлі України є центральним органом виконавчої влади та спеціально уповноваженим органом у сфері державних закупівель, метрології, з питань державно-приватного партнерства, оборонного замовлення.

Таким чином, право позивача, в даному випадку, не порушено.

Крім того, відповідач-2 зазначив, що статтями 7 та 71 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено: «Моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.». Згідно пункту Положення «Про Державну фінансову інспекцію України», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.08.2014 року № 310, що узгоджується з нормами Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939-ХІІ саме «Державна фінансова інспекція України (Держфінінспекція) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.».

Зі змісту позовної заяви Прокурор жодним чином не зазначає про обставини здійснення державного контролю Держфінінспекцією щодо даного Договору або ж тендерної процедури закупівлі. Прокурор не надає доказів звернення від Держфінінспекції до Прокуратури щодо захисту порушеного права за результатами проведеної ревізії.

Прокурор зазначив, що в у господарський відносинах між ТОВ «АС» та Кремінською районною державною адміністрацією Луганської області має місце порушення економічних інтересів держави, оскільки «недобросовісна поведінка ТОВ «АС» призвела до зменшення обсягу поставок товару фактично вже на стадії укладення договору».

При цьому, прокурор не вказує, чому Міністерство економічного розвитку і торгівлі України та Кремінська районна державна адміністрація Луганської області (яких прокуратура визначила як позивачів та постраждалих внаслідок «недобросовісної поведінки ТОВ «АС») не здійснили дій щодо звернення з позовом до господарського суду.

Разом з тим, ані Міністерством економічного розвитку і торгівлі України, ані Кремінською районною державною адміністрацією, до цього часу не вжито заходів до оскарження додаткових угод до договору закупівлі та повернення нібито безпідставно витрачених коштів до бюджету у судовому порядку.

Крім того, Договір поставки природного газу, був укладений між відділом освіти Кремінської районної державної адміністрації Луганської області, як Споживачем, та Товариством з обмеженою відповідальністю «АС», як Постачальником. Так, відповідно до вимог цивільного законодавства України, саме Споживач, як сторона договору, має право (в тому числі в судовому порядку) вимагати повернення «безпідставно надмірно сплачені бюджетні кошти».

Разом з цим відповідач-2 зазначив, що для визнання недійсним спірного договору на підставі ст. 228 ЦК України позивач повинен довести, в чому саме полягає невідповідність цього правочину інтересам держави і суспільства, наявність умислу сторін або однієї сторони на укладення правочину, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, наявність вини, яка виражається в намірі порушити публічний порядок сторонами правочину або однією із сторін.

Позивачем не доведено, що дії сторін при укладенні спірних Додаткових угод були спрямовані на заподіяння шкоди суспільним, економічним та соціальним інтересам держави.

Суд відзив відповідача-2 на позовну заяву розглянув, прийняв до уваги та долучив до матеріалів справи разом з доданими до нього документами.

З метою повного зясування обставин справи та для надання можливості сторонам подати по справі необхідні докази і клопотання, суд дійшов висновку про необхідність відкласти підготовче засідання.

У відповідності до п. 1 ч. 2 ст. 183 Господарського процесуального кодексу України суд відкладає підготовче засідання в межах визначеного цим Кодексом строку підготовчого провадження у випадках визначених частиною другою статті 202 цього Кодексу.

Згідно з ч. 3 ст. 177 Господарського процесуального кодексу України, підготовче провадження має бути проведене протягом шістдесяти днів з дня відкриття провадження у справі. У виняткових випадках для належної підготовки справи для розгляду по суті цей строк може бути продовжений не більше ніж на тридцять днів за клопотанням однієї із сторін або з ініціативи суду.

Суд звертає увагу, що згідно з ч. 2 ст. 207 Господарського процесуального кодексу України суд залишає без розгляду заяви та клопотання, які без поважних причин не були заявлені в підготовчому провадженні або в інший строк, визначений судом.

Керуючись ст. ст. 120, 183, 234 Господарського процесуального кодексу України, суд

у х в а л и в:

1. Відкласти підготовче засідання на 17.09.2018 о 10 год. 00 хв.

Судове засідання відбудеться у приміщенні Господарського суду Луганської області за адресою: м. Харків, проспект Науки, буд. 5, зал судових засідань №205.

2. Зобовязати позивачів - Кремінську районну державну адміністрацію Луганської області та Міністерство економічного розвитку і торгівлі України надати суду письмові пояснення стосовно правової позиції за даним позовом.

3. Встановити відповідачу-1 - ОСОБА_1 освіти Кремінської районної державної адміністрації, строк для подачі відзиву на позовну заяву, з урахуванням вимог ст. 165 Господарського процесуального кодексу України, до 12.09.2018.

4. Встановити позивачам строк для подачі відповіді на відзиви, з урахуванням вимог ст. 166 Господарського процесуального кодексу України, до 14.09.2018.

5. Встановити відповідачам строк для подачі заперечень, з урахуванням вимог ст. 167 Господарського процесуального кодексу України, до 17.09.2018.

6. При направленні у судове засідання уповноважених представників сторін, останнім мати при собі відповідно до ст. 60 Господарського процесуального кодексу України документи, що підтверджують повноваження представників.

Звертаємо увагу учасників судового процесу, що всі копії документів, що додаються до матеріалів справи та довіреності представників сторін повинні бути належним чином засвідчені. Крім того, п. 5.27 Уніфікованої системи організаційно-розпорядчої документації (ДСТУ 4163-2003) передбачено, що відмітка про засвідчення копії документа складається зі слів «Згідно з оригіналом», назви, особистого підпису особи, яка засвідчує копію, її ініціалів та прізвища, дати засвідчення копії; засвідчуватись повинна кожна сторінка документу з відтиском печатки підприємства, установи, організації, іншої юридичної особи.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.

Суддя Є.А. Лісовицький