ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А

04 вересня 2018 року м. ОдесаСправа № 916/1040/18

Одеський апеляційний господарський суд у складі:

судді-доповідача Л.В. Поліщук,

суддів: Т.А. Величко, І.Г. Філінюка

(на підставі розпорядження в.о. керівника апарату №995 від 08.08.2018р. щодо призначення повторного автоматизованого розподілу судової справи та протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.08.2018р.),

секретар судового засідання-О.В. Клименко,

за участю представників сторін:

від позивача: Ю.О. Розенбойм,

від ТОВ "СПІЛЬНЕ ПІДПРИЄМСТВО РИСОІЛ ТЕРМІНАЛ": Р.Г. Ганурков,

від АТ "РИСОІЛ С.А" (RISOIL.S.A): не з'явився,

від ДП "АМПУ": не з'явився,

від РВ ФДМУ по Одеській області: не з'явився,

від ДП "Морський торговельний порт "Чорноморськ": не з'явився,

від ДП "АМПУ" Іллічівської філії Державного підприємства "АМПУ": не з'явився,

розглянувши заяву ТОВ "СПІЛЬНЕ ПІДПРИЄМСТВО РИСОІЛ ТЕРМІНАЛ" про відвід судді Л.В. Поліщук

в апеляційному проваджені за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "РИСОІЛ С.А" (RISOIL.S.A)

на ухвалу господарського суду Одеської області від 11.06.2018р., прийняту суддею Н.Д. Петренко, м. Одеса, повний текст складено 11.06.2018р.

у справі №916/1040/18

про забезпечення позову Товариства з обмеженою відповідальністю "ТРАНС-СЕРВІС"

до відповідачів:

1.Товариства з обмеженою відповідальністю "СПІЛЬНЕ ПІДПРИЄМСТВО РИСОІЛ ТЕРМІНАЛ";

2. Акціонерного товариства "РИСОІЛ С.А" (RISOIL.S.A);

3. Державного підприємства "Адміністрація морських портів України"

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача:

1.Регіонального відділення Фонду державного майна України по Одеській області;

2.Державного підприємства "Морський торговельний порт "Чорноморськ"

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача: Державного підприємства "Адміністрація морських портів України"-Іллічівської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України"

про усунення перешкод у користуванні майном та зобов'язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "ТРАНС-СЕРВІС" звернулося з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «СПІЛЬНЕ ПІДПРИЄМСТВО РИСОІЛ ТЕРМІНАЛ», Акціонерного товариства "РИСОІЛ С.А" (RISOIL.S.A), Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" та, з урахуванням уточненої позовної заяви, просило суд:

1. Усунути перешкоди ТОВ "ТРАНС-СЕРВІС" у здійсненні ним права користування:

- нерухомим майном на підставі договору оренди нерухомого майна, що належить до державної власності від 18.09.2014р., обліковий номер договору №97, (із змінами від19.09.2014 р. та новою редакцією від 25.08.2015р.),

- рухомим майном на підставі договору оренди рухомого майна від 01.10.2014р. №347-О, шляхом зобов'язання ТОВ "СП РИСОІЛ ТЕРМІНАЛ", АТ "РИСОІЛ С.А." (RISOIL.S.A) та ДП "АМПУ" не чинити перешкоди ТОВ "ТРАНС-СЕРВІС" у доступі, користуванні причалом №11 на підставі договору про забезпечення доступу портового оператора до причалу(ів) №166-П-АМПУ-17 від 22.12.2017р.

2. Зобов'язати ДП "АМПУ" та АТ "РИСОІЛ С.А." вчинити дії для запобігання порушенню права користування нерухомим майном ТОВ "ТРАНС-СЕРВІС" шляхом внесення змін до договору про встановлення сервітуту від 25.09.2017р. №79-Пд-ІДФ-17 між ДП "АМПУ" та АТ "РИСОІЛ С.А." (RISOIL.S.A) для будівництва транспортної галереї уздовж причалу №11 з встановленням суднонавантажувальної машини на причалі №11 про зменшення довжини частини причалу №11, щодо якого встановлено право сервітуту, з 200 погонних метрів до 140 погонних метрів.

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач послався на ст.ст.11, 13, 15, 16, 386, 396 ЦК України та ст. 28 ЗУ «Про оренду державного та комунального майна».

Ухвалою суду першої інстанції від 11.06.2018р. відкрито провадження у справі №916/1040/18; залучено до участі у справі у якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача- Регіональне відділення Фонду державного майна України по Одеській області (РВ ФДМУ по Одеській області), Державне підприємство «Морський торговельний порт «Чорноморськ» (ДП «МТП «Чорноморськ»). Також залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - ДП «АМПУ» - Іллічівську філію Державного підприємства «Адміністрація морських портів України».

08.06.2018р. ТОВ "ТРАНС-СЕРВІС" подало суду першої інстанції заяву про забезпечення позову, в якій позивач, з посиланням на положення ст.ст. 136-140 ГПК України, просило заборонити відповідачу АТ "РИСОІЛ С.А." (RISOIL.S.A), на користь якого встановлено земельний сервітут за договором про встановлення земельного сервітуту від 07.06.2017р. №17/133-0 між ДП "МТП "Чорноморськ" та АТ "РИСОІЛ С.А." (RISOIL.S.A) на земельну ділянку №2 за адресою: Одеська область, м. Чорноморськ, вул. Транспортна, 2, площею 0,3946 га, кадастровий номер :03:001:0371, та будь-яким іншим особам проводити на цій земельній ділянці будь-які будівельні роботи, а саме - на її частині, розташованій уздовж причалу №11 від краю рампи складу №8 до крайньої північної межі сервітуту, згідно із схемою на геоподоснові М1:500, що додається. В обгрунтування заяви позивач вказав на те, що розміщення одним з відповідачів нового перевантажувального обладнання - суднонавантажувальної машини та встановлення галереї конвеєра для завантаження цієї машини на причалі №11 унеможливить для ТОВ «ТРАНС-СЕРВІС» здійснення навантажувально-розвантажувальних робіт на цьому ж причалі та перешкоджатиме веденню його господарської діяльності на причалі №12. Вказане призведе до неможливості виконання ТОВ «ТРАНС-СЕРВІС» своїх зобов'язань перед клієнтами за договорами на перевалку вантажів, а також перед орендодавцями - РВ ФДМУ по Одеській області, ДП «МТП «Чорноморськ». Позивач також зазначив, що має власну суднонавантажувальну машину та орендує у ДП «МТП «Чорноморськ» портальні крани «Кондор» №№16, 19, 57, 114, 115, і використовує цю техніку на причалах №11,12,№14, №15, а виконання вищевказаних будівельних робіт та встановлення перевантажувальної техніки та транспортних галерей, перешкоджатиме використанню орендованої позивачем техніки, що також порушує права ТОВ «ТРАНС-СЕРВІС» як орендатора портальних кранів. Крім того, дії одного з співвідповідачів зачіпають права ТОВ «ТРАНС-СЕРВІС», як орендатора нерухомого майна в тилу причалу №12, оскільки межа між причалом №11 та причалом №12 не співпадає із межами об'єктів нерухомості в тилу цих причалів.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 11.06.2018р. задоволено заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "ТРАНС-СЕРВІС" про забезпечення позову. Заборонено відповідачу-Акціонерному товариству «РИСОІЛ С.А.» (RISOIL.S.A), на користь якого встановлено земельний сервітут за договором про встановлення земельного сервітуту від 07.06.2017р. № 17/133-О між ДП «МТП «Чорноморськ» та АТ «РИСОІЛ С.А.» (RISOIL.S.A) на земельну ділянку № 2 за адресою: Одеська область, м. Чорноморськ, вул. Транспортна, 2, площею 0,3946 га, кадастровий номер :03:001:0371, та будь-яким іншим особам проводити на цій земельній ділянці будь-які будівельні роботи, а саме-на її частині, розташованій уздовж причалу №11 від краю рампи складу №8 до крайньої північної межі сервітуту, згідно зі схемою на геоподоснові М 1:500.

Не погодившись з ухвалою суду від 11.06.2018р., Акціонерне товариство "РИСОІЛ С.А" (RISOIL.S.A) звернулось до Одеського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просило скасувати оскаржену ухвалу. В апеляційній скарзі скаржник зазначив, що судом при вирішенні питання про забезпечення позову не було враховано:

-відсутність доказів в матеріалах справи про неможливість використання позивачем причалу №11-12;

відсутнє обґрунтування про необхідність застосування заходів забезпечення позову;

-позивач не використовує причал №11 для навантажувально-розвантажувальних робіт;

-позивач здійснює навантаження суден довжиною біля 170 м. Судна з довжиною 200м. взагалі не навантажувались, а наголошення позивача, що це частіше за все фрахтуються вантажовласниками, є неправдивим. Посилання позивача на єдину технологічну лінію довжиною 225,4 є невірним, так як довжина причалу є 200 м. і всі роботи ним проводяться на 12 Причалі.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 02.07.2018р. (суддя-доповідач Л.В. Поліщук, судді В.В. Бєляновський, Т.А.Величко) поновлено Акціонерному товариству "РИСОІЛ С.А" (RISOIL.S.A) пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження ухвали господарського суду Одеської області від 11.06.2018 року за матеріалами №916/1040/18; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "РИСОІЛ С.А" (RISOIL.S.A).

У зв'язку із відпусткою з 16.07.2018р. по 03.08.2018р. судді-доповідача Л.В. Поліщук, розпорядженням в.о. керівника апарату суду №862 від 17.07.2018р. призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №916/1040/18. Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.07.2018р. визначено наступний склад колегії суддів: суддя-доповідач М.А. Мишкіна, судді: В.В. Бєляновський, Т.А. Величко.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 18.07.2018р. (суддя-доповідач М.А. Мишкіна, судді В.В. Бєляновський, Т.А. Величко) прийнято справу №916/1040/18 до провадження та розпочато розгляд справи по суті повторно у зміненому складі суду за правилами спрощеного позовного провадження зі стадії підготовки справи до апеляційного розгляду. Встановлено учасникам справи строк для подання суду апеляційної інстанції відзиву на апеляційну скаргу до 02.08.2018р.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 23.07.2017р. справу №916/1040/18 призначено до розгляду на 02.08.2018р. о 14.00.

02.08.2018р. розгляд справи зупинено для розгляду заявленого відводу Товариством з обмеженою відповідальністю «Транс-Сервіс» судді-доповідачу М.А. Мишкіній.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 07.08.2018р. у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «Транс-Сервіс» про відвід судді М.А.Мишкіної відмовлено.

У зв'язку із перебуванням у відпустці суддів М.А. Мишкіної та В.В.Бєляновського, розпорядженням в.о. керівника апарату №995 від 08.08.2018р. призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №916/1040/18.

13.08.2018р. ухвалою суду апеляційної інстанції справу №916/1040/18 прийнято до провадження у складі судді-доповідача Л.В. Поліщук, суддів: Т.А.Величко, І.Г. Філінюка та призначено до розгляду на 04.09.2018р.

04.09.2018р. від ТОВ "СПІЛЬНЕ ПІДПРИЄМСТВО РИСОІЛ ТЕРМІНАЛ" надійшла заява про відвід судді Л.В. Поліщук, яка обґрунтована наступним.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 02.07.2018р. (суддя-доповідач Л.В. Поліщук, судді В.В. Бєляновський, Т.А.Величко) було відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "РИСОІЛ С.А" (RISOIL.S.A) на ухвалу господарського суду Одеської області від 11.06.2018 року за матеріалами №916/1040/18.

У зв'язку із перебуванням у відпустці з 16.07.2018р. по 03.08.2018р. судді-доповідача Л.В. Поліщук, розпорядженням в.о. керівника апарату суду №862 від 17.07.2018р. призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №916/1040/18.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.07.2018р. визначено наступний склад колегії суддів: суддя-доповідач М.А. Мишкіна, судді: В.В. Бєляновський, Т.А. Величко.

01.08.2018р. генеральний директор ТОВ «Транс-Сервіс» звернувся до суду апеляційної інстанції з заявою про відвід судді-доповідача М.А.Мишкіної

Розглянувши заяву про відвід, суд дійшов висновку про необґрунтованість заявленого відводу судді М.А. Мишкіної, у зв'язку з чим ухвалою суду апеляційної інстанції від 02.08.2018р. провадження у даній справі зупинено до вирішення питання про відвід судді М.А. Мишкіної суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.08.2018р. для розгляду заявленого відводу судді М.А. Мишкіної визначено суддю Л.В. Поліщук.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 07.08.2018р. у задоволенні заяви генерального директора ТОВ «Транс-Сервіс» про відвід судді М.А. Мишкіної було відмовлено.

У зв'язку із перебуванням у відпустці суддів М.А. Мишкіної та В.В.Бєляновського, розпорядженням в.о. керівника апарату №995 від 08.08.2018р. призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №916/1040/18.

Протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 08.08.2018р. визначено наступний склад колегії суддів: суддя-доповідач Л.В. Поліщук, судді Т.А. Величко, І.Г. Філінюк.

Тобто суддя Л.В. Поліщук тричі брала участь у розгляді даної справи: по-перше, спочатку розгляду даної справи була суддею-доповідачем, по-друге, за її участі була розглянута заява про відвід судді М.А. Мишкіної і по- третє за протоколом автоматизованої зміни складу колегії суддів суддю Л.В. Поліщук знову обрано суддею-доповідачем.

Не виключена, зокрема, й можливість збоїв у роботі системи автоматизованого розподілу справ між суддями.

Розглянувши вказану заяву про відвід судді Л.В. Поліщук, колегія суддів дійшла висновку про її необґрунтованість з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 35 ГПК України (надалі ГПК України) суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5)є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді.

Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу (недопустимість повторної участі у розгляді справи).

Так, відповідно до ст. 36 ГПК України суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої інстанції, не може брати участі в розгляді цієї самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а так само у новому розгляді справи судом першої інстанції після скасування рішення суду або ухвали про закриття провадження в справі. Суддя, який брав участь у врегулюванні спору у справі за участю судді, не може брати участі в розгляді цієї справи по суті або перегляді будь-якого ухваленого в ній судового рішення. Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у розгляді цієї самої справи в судах касаційної або першої інстанцій, а також у новому розгляді справи після скасування постанови суду апеляційної інстанції. Суддя, який брав участь у перегляді справи в суді касаційної інстанції, не може брати участі в розгляді цієї справи в суді першої чи апеляційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови суду касаційної інстанції. Суддя, який брав участь у вирішенні справи, рішення в якій було в подальшому скасоване судом вищої інстанції, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення суду у цій справі. Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої, апеляційної, касаційної інстанцій, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд судового рішення у зв'язку з виключними обставинами у цій справі.

Однак заявником не наведено відповідних обставин, передбачених зазначеною статтею, які б викликали сумнів у неупередженості або об'єктивності судді (суддів) у розгляді даної справи. Суддею Л.В. Поліщук не приймалися судові рішення, які в подальшому були скасовані касаційною інстанцією, так як розгляд скарги не був розпочатий.

Частиною 3 статті 39 Господарського процесуального кодексу України визначено, що якщо суд доходить до висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Враховуючи, що колегія суддів дійшла висновку про необґрунтованість заявленого відводу судді Л.В. Поліщук, у зв'язку з чим матеріали оскарження №916/1040/18 передаються на здійснення визначення складу суду автоматизованою системою, відповідно до положень ст. 32 ГПК України, для вирішення питання про відвід, а в судовому засіданні оголошується перерва до 12.09.2018р.

Керуючись ст.ст. 32, 35, 36, 38, 39, 234 Господарського процесуального кодексу України, суд,-

УХВАЛИВ:

1. Відмовити у задоволенні відводу судді Л.В. Поліщук заявленому ТОВ "СПІЛЬНЕ ПІДПРИЄМСТВО РИСОІЛ ТЕРМІНАЛ".

2.Оголосити перерву в судовому засіданні до 12.09.2018р. о 10:00

3. Матеріали оскарження №916/1040/18 передати для визначення складу суду в порядку, встановленому частиною першою статті 32 ГПК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддями і не підлягає оскарженню.

Суддя-доповідач Л.В. Поліщук

Суддя Т.А. Величко

Суддя І.Г. Філінюк