КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" серпня 2018 р. м. Київ Справа№ 910/20306/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Скрипки І.М.

суддів: Шаптали Є.Ю.

Гончарова С.А.

при секретарі судового засідання Григораш Н.М.

за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання від 22.08.2018

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу Львівського комунального підприємства "Львівелектротранс" на рішення Господарського суду міста Києва від 20.04.2018 (повний текст складено 25.04.2018)

у справі № 910/20306/17 (суддя Грєхова О.А.)

за позовом Львівського комунального підприємства "Львівелектротранс"

до Публічного акціонерного товариства Комерційний банк "Приватбанк"

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Аеровент" (третя особа-1)

Приватне акціонерне товариство "АК "Перлина" (третя особа-2)

Національний банк України (третя особа 3)

про стягнення коштів за банківською гарантією в розмірі 109 471,93 євро, що станом на 15.11.2017 згідно офіційного курсу НБУ еквівалентно 3 406765,26 грн.

В судовому засіданні 22.08.2018 відповідно до ст.ст. 240, 283 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

ВСТАНОВИВ:

У листопаді 2017 Львівське комунальне підприємство "Львівелектротранс" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Публічного акціонерного товариства Комерційний банк "Приватбанк" про стягнення коштів за банківською гарантією в розмірі 109471,93 євро, що станом на 15.11.2017 згідно офіційного курсу НБУ еквівалентно 3406765,26 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані порушенням відповідачем зобов'язань за Гарантією виконання контракту № G0616/4394 від 03.06.2016 в частині сплати позивачу гарантії, внаслідок порушення третьою особою-1 своїх зобов'язань за Контрактом № 39299/6 від 10.05.2016.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 20.04.2018 у справі №910/20306/17 у задоволенні позову відмовлено.

Рішення обґрунтовано недоведеністю та необґрунтованістю позовних вимог.

Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням, позивач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове про задоволення позову.

Апеляційна скарга обґрунтована порушенням судом норм матеріального та процесуального (ст. 86, ч. 4 ст.238 ГПК України) права, з неправильною оцінкою доказів та неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи.

Апелянт вважає, що:

- судом не надано оцінку копіям протоколів нарад за участю представників позивача та третьої особи (підрядника), копіям листів позивача, копії листа інженера від 12.10.2016, з яких вбачається, що підрядником не було надано позивачу підтвердження щодо цільового використання суми авансу;

- не наведено мотивів не врахування таких доказів;

- обмеження не здійснювати інвестиції та надавати кредити клієнтам, що визнаються пов'язаними особами з банком стосуються здійснення банком інвестицій та надання кредитів, а не сплати платежу за безвідкличною гарантією;

- враховуючи, що правовідносини по виплаті коштів за гарантією виникають виключно між відповідачем та позивачем, які не визнані пов'язаними особами, а також те, що за своєю природою виконання зобов'язання за Гарантією не є кредитними та інвестиційними відносинами, вважає що в даному випадку є безпідставним посилання суду на обмеження, встановленні рішенням Правління НБУ № 7-рш/БТ від 05.01.2017;

- оскаржуване рішення не містить посилань на докази, на підставі яких суд першої інстанції встановив той факт, що ТОВ «Аеровент» визнано пов'язаною з ПАТ КБ «Приватбанк» особою, що є порушенням вимог ч. 4 ст. 238 ГПК України;

- належними, допустимими, достовірними та достатніми доказами на підтвердження обставин визнання ТОВ «Аеровент» пов'язаною з ПАТ КБ «Приватбанк» особою можуть бути рішення Комісії НБУ з питань визначення пов'язаних з банком осіб і перевірки операцій банків із такими особами, повідомлення НБУ про визначення особи пов'язаною з банком. В матеріалах справи такі докази відсутні та не досліджувались в судовому засіданні;

- суд порушив вимоги ст. 86 ГПК України щодо порядку оцінки доказів та визнав встановленими обставини щодо пов'язаності ТОВ «Аеровент» з ПАТ КБ «Приватбанк», які є недоведеними, тобто не підтверджені жодними належними та допустимими доказами;

- суд не надав оцінки аргументам позивача, що встановлення з боку НБУ будь - яких обмежень, навіть гіпотетичних щодо виконання договірних зобов'язань було б грубим порушенням Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, оскільки таке втручання має бути законним, а відповідний нормативний акт має бути «доступним» та «передбачуваним»;

- діями Національного банку України створено загрозу порушення закріпленого в ст. 41 Конституції України та ст. 1 Першого протоколу до Конвенції права кожного на мирне володіння своїм майном та зумовлена відсутність розумного балансу між інтересами держави та відповідними правами приватної особи;

- судом не застосовано п. (b) ст. 20, п. (а) ст. 5 Уніфікованих Правил, ст. 562, ч. 1 ст. 563 ЦК України, умови глави 4 розділу ІІ Положення «Про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах», затвердженого постановою Правління НБУ №639 від 15.12.2004;

- відповідач не заперечує факт отримання належної вимоги по Гарантії та наявності у нього зобов'язання перед позивачем щодо сплати спірної суми коштів.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач спростовує доводи позивача, викладені в апеляційній скарзі, вказує про її необґрунтованість та безпідставність.

Заперечуючи проти апеляційної скарги, третя особа - 1 у своїх поясненнях зазначає, що доводи апеляційної скарги не ґрунтуються на нормах права, є надуманими, просить відмовити у її задоволенні, а оскаржуване рішення залишити без змін.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями апеляційну скаргу позивача 31.05.2018 передано на розгляд судді Київського апеляційного господарського суду Скрипці І.М., сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Скрипка І.М., судді Тищенко А.І., Гончаров С.А.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 04.06.2018 у справі №910/20306/17 поновлено позивачу строк для подання апеляційної скарги, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою позивача, розгляд справи призначено на 11.07.2018.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 11.07.2018 залучено до участі у справі №910/20306/17 в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Національний банк України, відкладено розгляд справи на 25.07.2018.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 24.07.2018, у зв'язку з перебуванням судді Тищенко А.І. у відпустці для розгляду справи сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Скрипка І.М., судді Гончаров С.А., Шаптала Є.Ю.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 24.07.2018 у справі №910/20306/17 апеляційну скаргу позивача прийнято до провадження колегією суддів у визначеному складі, вирішено розпочати розгляд справи по суті заново.

16.07.2018 до Київського апеляційного господарського суду від представника позивача надійшла заява, до якої долучені докази надсилання третій особі - 3 копії позовної заяви із додатками та апеляційної скарги.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 25.07.2018 у справі №910/20306/17 розгляд справи відкладено на 22.08.2018 у зв'язку з відсутністю відомостей щодо повідомлення третьої особи - 3 про день, час та місце розгляду справи та враховуючи зміну складу колегії суддів.

Представник позивача в судовому засіданні апеляційної інстанції 22.08.2018 підтримав доводи апеляційної скарги з підстав, викладених у ній, просив її задовольнити, оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове про задоволення позову.

Представник відповідача в судовому засіданні апеляційної інстанції 22.08.2018 заперечував проти доводів позивача, викладених в апеляційній скарзі з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу, просив її відхилити, а оскаржуване рішення залишити без змін.

Представник третьої особи - 1 в судовому засіданні апеляційної інстанції 22.08.2018 заперечував проти доводів позивача, викладених в апеляційній скарзі з підстав, викладених у поясненнях третьої особи, просив її відхилити, а оскаржуване рішення залишити без змін.

Представники третіх осіб 2 та 3 в судове засідання апеляційної інстанції 22.08.2018 не з'явились, про дату, час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином, причини їх неявки суду невідомі.

Виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвал в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень (ч. 3 ст. 120 ГПК України).

Учасники процесу були належним чином повідомлені про час та місце судового засідання, про що свідчать наявні в матеріалах справи докази.

Враховуючи положення ч. 12 ст. 270 ГПК України, відповідно до якого неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, зважаючи на те, що явка зазначених представників обов'язковою в судове засідання не визнавалась, судова колегія вважає за можливе розглянути справу у їх відсутність за наявними у справі матеріалами.

У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

У відповідності до ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

При цьому колегія суддів зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін (рішення Суду у справі Трофимчук проти України no.4241/03 від 28.10.2010).

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення учасників апеляційного провадження, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскарженого рішення норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення підлягає залишенню без змін виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 10.05.2016 між Львівським комунальним підприємством "Львівелектротранс" (далі - замовник, позивач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Аеровент" (далі -підрядник, третя особа-1) укладено Контракт №39299/6 (далі - контракт), у відповідності до якого підрядник прийняв на себе зобов'язання з виконання робіт по реконструкції будівлі профілакторію із котельнею, побутовими та адміністративними приміщеннями в трамвайному депо №2 ЛПК "Львівелектротранс" по вул. Промисловій, буд. 29 у м. Львові, Україна, а замовник погоджується оплатити підряднику вартість контракту або іншу суму, яку виникне потреба сплатити відповідно до положень контракту в строки та в порядку, визначеному Контрактом.

Відповідно до пункту 4.2 Загальних умов Контракту підрядник зобов'язаний за свій рахунок отримати забезпечення виконання контракту на суму і у валюті, вказаних у Додатку до оферти. Якщо сума не вказана в Додатку в оферті, то справжній пункт не застосовний.

Підрядник зобов'язаний представити забезпечення виконання контракту замовникові протягом 28 днів після отримання сповіщення про акцепт оферти, з представленням копії інженерові. Це забезпечення повинно бути надане юридичною особою, схваленим замовником, яке повинно бути резидентом країни (або іншій юрисдикції), також схваленої замовником, і складено у формі, що міститься в додатку до особливих умов або в іншій формі, узгодженій із замовником.

Пунктом 4.2 Спеціальних умов Контракту погоджено доповнити пункт 4.2 Загальних умов Контракту словами: гарантія виконання надається банком або фінансовою установою з надійною репутацією, обраним підрядником. Гарантія складається в формі, наведеній у додатку до Спеціальних умов, як це передбачено замовником у умовах контракту, або в іншій формі, затвердженій замовником. Не обмежуючи інших положень цього підпункту, всякий раз, коли інженер визначає додаткове збільшення або зменшення вартості контракту в результаті зміни цін та/або законодавства, або в результаті заміни, на більше ніж 10 відсотків від вартості контракту, що сплачується у визначеній валюті, підрядник на вимогу інженера відразу збільшить, або зменшить, залежно від обставин, суму гарантії виконання в тій же валюті на рівний відсоток.

Забезпечення виконання Контракту повинне залишатися в силі і діяти до завершення будівництва об'єктів і усунення всіх недоліків, і підрядник несе відповідальність за це. Якщо в умовах забезпечення виконання контракту вказана дата закінчення терміну дії цього забезпечення, а підрядник за 28 днів до закінчення терміну цього забезпечення не отримав право на отримання сертифікату про виконання контракту, то дія цього забезпечення повинна бути продовжена підрядником до завершення всіх робіт і усунення всіх недоліків.

Замовник не має права пред'являти претензій, що покриваються за рахунок забезпечення виконання контракту, за винятком сум, на які відповідно до контракту замовник має право в наступних випадках:

- у разі не продовження підрядником терміну дії забезпечення виконання контракту, як описано в попередньому параграфі, - в цьому випадку замовник може зажадати всю суму забезпечення виконання;

- у разі несплати підрядником суми, які він повинен сплатити в результаті узгодження із замовником, або в результаті рішення, прийнятого відповідно до пункту 2.5 (претензії замовника) або відповідно до статті 20 (позови, спори і арбітраж), протягом 42 днів після такого узгодження або рішення;

- не усунення підрядником недоліку протягом 42 днів після отримання повідомлення замовника з вимогою усунути недолік; або

- виникнення обставин, в результаті яких замовник отримав право розірвати контракт відповідно до пункту 15.2 (розірвання контракту замовником), незалежно від того, чи було представлено повідомлення про розірвання контракту чи ні.

Замовник зобов'язаний забезпечити і захистити підрядника від всіх збитків, витрат і виплат (включаючи судові витрати і виплати), які той міг би понести у разі виставлення замовником претензій, що покриваються за рахунок забезпечення виконання контракту, в тому об'ємі, в якому така претензія є неправомірною.

Замовник зобов'язаний повернути підрядникові забезпечення виконання контракту протягом 21 дня після отримання замовником копії сертифікату про виконання контракту.

Пунктом 4.2 Спеціальних умов Контракту погоджено доповнити пункт 4.2 Загальних умов Контракту словами: гарантія виконання надається банком або фінансовою установою з надійною репутацією, обраним підрядником. Гарантія складається в формі, наведеній у додатку до Спеціальних умов, як це передбачено замовником у умовах контракту, або в іншій формі, затвердженій замовником. Не обмежуючи інших положень цього підпункту, всякий раз, коли інженер визначає додаткове збільшення або зменшення вартості контракту в результаті зміни цін та/або законодавства, або в результаті заміни, на більше ніж 10 відсотків від вартості контракту, що сплачується у визначеній валюті, підрядник на вимогу інженера відразу збільшить, або зменшить, залежно від обставин, суму гарантії виконання в тій же валюті на рівний відсоток.

03.06.2016 між Публічним акціонерним банком "Комерційний банк "Приватбанк" (далі - банк, відповідач) та ТОВ "Аеровент" (далі - клієнт) укладено договір №G0616/4394 про надання банківської гарантії (надалі - Договір гарантії), відповідно до пункту 1.1 якого Банк надає гарантію, за якою Банк гарантує перед бенефіціаром виконання клієнтом своїх зобов'язань відповідно до документа, що зазначено у п. А4, на умовах, що зазначено у Гарантії. Банк надає гарантію в обмін на зобов'язання клієнта:

- відшкодувати Банку витрати, пов'язані зі сплатою Банком за гарантією та сплатити проценти й пеню у разі прострочення відшкодування;

- сплачувати комісії в зазначені цим Договором терміни.

Текст Гарантії викладено в додатку 1 до Договору, що є невід'ємною частиною цього договору.

У пункті А1 Договору гарантії зазначено, що бенефіціаром є Львівське комунальне підприємство "Львівелектротранс" та вказано його реквізити.

Вид гарантії: виконання контрактних зобов'язань (п. А3 Договору гарантії) за контрактною угодою №39299/6 від 02.06.2016, укладеною між бенефіціаром та клієнтом (п. А4 Договору гарантії).

У пункті А5 Договору гарантії сторонами погоджено суму гарантії, яка складає 254 976,51 Євро за умови оплати в гривнях за офіційним курсом НБУ на дату платежу.

Пунктом А9 Договору гарантії встановлено термін дії та/або строк дії гарантії: до 07.06.2018.

У пункті 4.1 Договору гарантії встановлено, що клієнт зобов'язується не пізніше наступного робочого дня після отримання повідомлення від Банка щодо надходження вимоги від бенефіціара про сплату гарантії надати відомості щодо виконання/невиконання зобов'язань за документом, що зазначено в п. А4, та наявності/відсутності коштів, необхідних для виконання зобов'язань, що зазначені в п.п. 2.1.5, а у пунктах 3.3, 3.4 Договору гарантії встановлено обов'язок Банку після одержання вимоги бенефіціара протягом 2 робочих днів повідомити про це клієнта та передати йому копію вимоги разом із копіями доданих до неї документів, та розглянути вимогу бенефіціара разом із доданими до неї документами в строк, встановлений умовами гарантії.

Відповідно до пункту А12 Договору гарантії сплата банком за гарантією за рахунок коштів Банку є наданням клієнту кредиту. Сума кредиту дорівнює різниці між фактичним платежем Банку за гарантією, включаючи сплату комісій інших банків, та сумою коштів, які надано Клієнтом на дату такого платежу. Строк відшкодування клієнтом регресних вимог Банку (повернення кредиту): 3 робочих дні, починаючи з дня платежу Банком за гарантією.

Згідно пункту А13 Договору гарантії проценти за користування клієнтом грошовими коштами (кредитом) Банку протягом строку, що зазначено в п. А12: 30% річних. З наступного дня після закінчення строку, що зазначено в п. А12, проценти за користування клієнтом грошовими коштами (кредитом) Банку: 60% річних.

Пеня за несвоєчасне виконання клієнтом зобов'язань по відшкодуванню регресних вимог Банку у разі оплати Банком за гарантією: подвійна облікова ставка НБУ в процентах річних, що діє в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення (п. А14 Договору гарантії).

У пункті А19 Договору гарантії зазначено, що спосіб укладення договору: за допомогою електронних цифрових підписів. Угода про використання електронного цифрового підпису від 02.06.2016.

Саме на виконання своїх зобов'язань за Договором гарантії 03.06.2016 банком надано на користь позивача гарантію №G0616/4394 (далі - гарантія), викладену англійською мовою.

Відповідно до нотаріально засвідченого перекладу гарантії, Публічне акціонерне товариство Комерційний банк "Приватбанк" безвідклично зобов'язалося сплатити Львівському комунальному підприємству будь-яку суму або суми, що в сукупності не перевищують 254 976,51 євро, що сплачується по курсу Національного банку України на дату оплати, після отримання банком першого письмового запиту бенефіціара, що супроводжуватиметься письмовим повідомленням про порушення підрядником зобов'язань за Контрактом у зв'язку з використанням авансового платежу в цілях, відмінних від виконання зобов'язань за Контрактом - Реконструкція будівлі профілакторію із котельнею, побутовими та адміністративними приміщеннями в Трамвайному депо № 2 ЛКП "Львівелектротранс" по вул. Промисловій 29, у м. Львові. Ця гарантія втрачає чинність залежно від того, що відбудеться раніше, або після отримання банком проміжного сертифікату на оплату, де вказано, що вісімдесят відсотків вартості Контракту було підтверджено для оплати, або 10 травня 2017.

Листом № 04/175 від 03.02.2017 позивач повідомив підрядника про розірвання контракту №39299/6 від 10.05.2016 з причин невиконання останнім своїх зобов'язань.

Зокрема зі змісту листа: замовник неодноразово повідомляв підрядника про зволікання у виконанні робіт та термінів їх завершення, про що свідчать спільні наради підрядника та замовника з цього приводу та листа замовника, адресовані останньому, станом на 31.01.2017 замовник змушений констатувати, що підрядник не виконав п'ять вказівок про усунення визначених замовником недоліків, виданих інженером у відповідності до пункту 15.1 ЗУ Контракту, фактичний прогрес у виконання робіт становить близько 16,8% за 8 місяців виконання робіт (строк виконання 12 місяців), тому відповідно до п. 15.2 ЗУ Контракту повідомив про розірвання контракту.

28.02.2017 позивач звернувся до ПАТ КБ "Приватбанк" з вимогою №06/318 від 20.02.2017 щодо відкликання гарантії повернення авансового платежу, в якій повідомив про розірвання договірних відносин з ТОВ "Аеровент" з 17.02.2017 та висловив вимогу на виплату по гарантії 254 976,51 Євро на рахунок бенефіціара.

У відповідь на зазначену вимогу відповідач листом № Е.35.0.0.0/4-36520 від 24.03.2017 відмовив у виплаті гарантії з тих підстав, що вимога не містить посилань на те, які зобов'язання було порушено принципалом (підрядником) та невідповідність валюти, в якій має бути здійснена виплата.

14.04.2017 на адресу відповідача надійшла повторна вимога позивача №06/588 від 14.04.2017 із посиланням на положення поясненням обставин по гарантії щодо порушення підрядником зобов'язань у зв'язку з використанням авансового платежу в цілях відмінних від виконання зобов'язань за Контрактом, наведено додаткову інформацію для підтвердження факту використання підрядником авансового платежу у цілях відмінних від виконання зобов'язань за контрактом та викладена вимога про виплату бенефіціару суму у розмірі, еквівалентному 109 471,93 євро.

05.06.2017 позивач отримав від ПАТ КБ "Приватбанк" лист №Е.35.0.0.0/4-66762 від 31.05.2017, в якому повідомлено, що за результатом правової експертизи письмової вимоги за гарантією встановлено, що дана вимога відповідає умовам Гарантії і підлягає задоволенню, проте платіж не може бути виконаний, оскільки рішенням Правління Національного банку України від 05.01.2017 № 7-рш/БТ, для ПАТ КБ "Приватбанк" діє ковенанта, яка забороняє кредитування пов'язаних осіб банку. При цьому, ТОВ "Аеровент" визнано Національним банком України пов'язаною особою з ПАТ КБ "Приватбанк".

Позивач, посилаючись на вказані обставини, стверджуючи про безпідставність відмови банку у здійсненні виплати банківської гарантії та неможливість виконання договору № G0616/4394 від 03.06.2016, звернувся з даним позовом про стягнення з Публічного акціонерного товариства Комерційний банк "Приватбанк" 109 471,93 євро, що еквівалентно 3 406 765,26 грн. за гарантією, виданою відповідачем, на забезпечення виконання підрядником - ТОВ "Аеровент" своїх зобов'язань за контрактом № 39299/6 від 10.05.2016.

Відмовляючи у задоволенні позову, місцевий господарський суд дійшов висновку, що позивачем не доведено належними та допустимими доказами обставин, викладених у позові та порушення відповідачем прав та законних інтересів позивача.

Колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з такими висновками місцевого господарського суду з огляду на наступне.

За приписами ч. 2 ст.11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків є, зокрема, договори та інші правочини.

До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України (п. 2 ч. 1 ст.193 ГК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 509 ЦК України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Статтею 526 ЦК України передбачено, що зобов'язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до ст. 6 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (ст. 627 ЦК України).

Згідно з ч. 1 ст. 546 ЦК України виконання зобов'язання може забезпечуватися, зокрема, гарантією.

Відповідно до приписів ст. 560 ЦК України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов'язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником. У разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов'язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії (ч. 1 ст. 563 Цивільного кодексу України).

Згідно з положеннями ст. 200 ГК України гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов'язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов'язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов'язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні.

У розділі І Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 №639 (надалі - Положення), визначено, що гарантія - це спосіб забезпечення виконання зобов'язань, відповідно до якого банк-гарант приймає на себе грошове зобов'язання перед бенефіціаром (оформлене в письмовій формі або у формі повідомлення) сплатити кошти за принципала в разі невиконання останнім своїх зобов'язань у повному обсязі або їх частину в разі пред'явлення бенефіціаром вимоги та дотримання всіх вимог, передбачених умовами гарантії. Зобов'язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від основного зобов'язання принципала (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на таке зобов'язання безпосередньо міститься в тексті гарантії. Гарантійний лист - це гарантія, що оформлена належним чином на паперовому носії.

Відповідно до нотаріально засвідченого перекладу гарантії, Публічне акціонерне товариство "Комерційний банк "Приватбанк" безвідклично зобов'язалося сплатити Львівському комунальному підприємству будь-яку суму або суми, що в сукупності не перевищують 254 976,51 євро, що сплачується по курсу Національного банку України на дату оплати, після отримання банком першого письмового запиту бенефіціара, що супроводжуватиметься письмовим повідомленням про порушення підрядником зобов'язань за Контрактом у зв'язку з використанням авансового платежу в цілях, відмінних від виконання зобов'язань за Контрактом - Реконструкція будівлі профілакторію із котельнею, побутовими та адміністративними приміщеннями в Трамвайному депо № 2 ЛКП "Львівелектротранс" по вул. Промисловій 29, у м. Львові. Ця гарантія втрачає чинність залежно від того, що відбудеться раніше, або після отримання банком проміжного сертифікату на оплату, де вказано, що вісімдесят відсотків вартості Контракту було підтверджено для оплати, або 10 травня 2017.

28.02.2017 позивач звернувся до ПАТ КБ "Приватбанк" з вимогою №06/318 від 20.02.2017 щодо відкликання гарантії повернення авансового платежу, в якій повідомив про розірвання договірних відносин з ТОВ "Аеровент" з 17.02.2017 та висловив вимогу на виплату 254 976,51 Євро на рахунок бенефіціара по гарантії.

Відповідач у відповідь на вказану вимогу листом № Е.35.0.0.0/4-36520 від 24.03.2017 відмовив у виплаті гарантії з тих підстав, що вимога не містить посилань на те, які зобов'язання було порушено підрядником та невідповідність валюти виплати умовам гарантії.

14.04.2017 позивач звернувся до ПАТ КБ "Приватбанк" із вимогою №06/588 від 14.04.2017 із посиланням на положення поясненням обставин по гарантії щодо порушення підрядником зобов'язань у зв'язку з використанням авансового платежу в цілях відмінних від виконання зобов'язань за Контрактом, навівши додаткову інформацію, для підтвердження факту використання підрядником авансового платежу у цілях відмінних від виконання зобов'язань за контрактом та просив виплатити бенефіціару суму у розмірі, еквівалентному 109 471,93 євро.

05.06.2017 позивач отримав від ПАТ КБ "Приватбанк" лист №Е.35.0.0.0/4-66762 від 31.05.2017, в якому повідомлено, що за результатом правової експертизи письмової вимоги за гарантією встановлено, що дана вимога відповідає умовам Гарантії і підлягає задоволенню, проте платіж не може бути виконаний, оскільки рішенням Правління Національного банку України від 05.01.2017 № 7-рш/БТ, для ПАТ "КБ "Приватбанк" діє ковенанта, яка забороняє кредитування пов'язаних осіб банку. При цьому, ТОВ "Аеровент" визнано Національним банком України пов'язаною особою з ПАТ КБ "Приватбанк".

Місцевий господарський суд дійшов вірного висновку, що доводи відповідача про те, що строк дії гарантії виконання контракту закінчився 10.05.2017, а позивач звернувся до суду лише у листопаді 2017, відтак позивачем пропущено строк на пред'явлення вимоги за Гарантією спростовуються матеріалами справи та не ґрунтуються на приписах законодавства, оскільки строк дії гарантії пов'язується з безпосереднім пред'явленням вимоги гаранту у позасудовому порядку, а не у судовому порядку.

В той же час, доводи апелянта про відсутність в матеріалах справи доказів визнання ТОВ «Аеровент» пов'язаною із ПАТ КБ "Приватбанк" особою спростовуються поданим 06.03.2018 відповідачем до суду разом із додатковими поясненнями у справі витягом з Повідомлення НБУ про рішення, що прийняте Комісією з питань визначення пов'язаних із банком осіб і перевірки операцій банків із такими особами від 14.12.2016 №26-0005/101695 (витяг щодо особи ТОВ «Аеровент», ) та наданими поясненнями представників відповідача та третьої особи - 1 у судових засіданнях про визнання пов'язаності відповідних осіб.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 ГПК України обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання.

Визнання або не визнання цієї обставини позивачем не має правового значення, оскільки він не є, не був і не міг бути учасником відносин пов'язаності між ТОВ «Аеровент» та ПАТ КБ "Приватбанк" та не може бути джерелом відомостей про цю обставину.

Вказаний витяг з Повідомленням НБУ жодним чином не спростований позивачем, в суді першої інстанції сумнівів щодо даної обставини позивач не висловлював.

Водночас, відповідач, заперечуючи проти позову, зазначає про неможливість виконання ним зобов'язань за банківською гарантією в силу приписів закону, оскільки рішенням Правління НБУ від 05.01.2017 № 7-рш/БТ заборонено ПАТ КБ "Приватбанк", зокрема кредитування пов'язаних осіб, а повідомленням-роз'ясненням КТ-2017/10-828048 від 14.06.2017 - виконувати гарантію G0616/4394 від 03.06.2016, так як це фактично буде кредитуванням, яке заборонено.

Так, статтею 4 Закону України "Про банки і банківську діяльність" встановлено, що Національний банк України здійснює регулювання та банківський нагляд відповідно до положень Конституції України, цього Закону, Закону України "Про Національний банк України", інших законодавчих актів України та нормативно-правових актів Національного банку України.

Відповідно до п.7 ч. 1 статті 73 Закону України "Про банки і банківську діяльність", якими визначено перелік та підстави заходів впливу, передбачено, що у разі порушення банками банківського законодавства, законодавства у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму, нормативно-правових актів Національного банку України, або здійснення ризикової діяльності, яка загрожує інтересам вкладників чи інших кредиторів банку та/або стабільності банківської системи, Національний банк України адекватно вчиненому порушенню або рівню такої загрози має право застосувати заходи впливу, до яких належать обмеження, зупинення чи припинення здійснення окремих видів здійснюваних банком операцій, у тому числі операцій із пов'язаними з банком особами.

Згідно з п.3.3 Положення про застосування Національним банком України заходів впливу, затвердженого постановою Правління НБУ № 346 від 17.08.2012, рішення про застосування заходу впливу приймає Правління Національного банку або Комітет з питань нагляду та регулювання діяльності банків, нагляду (оверсайту) платіжних систем (далі - Комітет з питань нагляду) відповідно до цього Положення. Факт здійснення банком ризикової діяльності установлює Правління Національного банку або Комітет з питань нагляду. Національний банк має право зробити висновок про здійснення банком ризикової діяльності на підставі результатів аналізу звітності банку, за результатами банківського нагляду, перевірок дотримання банками вимог валютного законодавства або законодавства з питань фінансового моніторингу. Ознаками здійснення банком ризикової діяльності, зокрема, можуть бути: здійснення опосередкованого кредитування пов'язаних із банком осіб.

Рішення Національного банку про застосування заходу впливу може бути оскаржене в судовому порядку виключно з метою встановлення законності таких рішень. Оскарження не зупиняє виконання рішення (п.4.3 Положення).

Пунктом 7.1 Положення визначено, що рішення про обмеження, зупинення чи припинення здійснення окремих видів здійснюваних банком операцій приймає Правління Національного банку або Комітет з питань нагляду.

Зокрема, Указом Президента України № 560/2016 "Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 18 грудня 2016 Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки України в економічній сфері та захисту інтересів вкладників" та Постановою Кабінету Міністрів України від 18 грудня 2016 № 961 "Деякі питання забезпечення стабільності фінансової системи" було прийнято рішення про націоналізацію ПриватБанку у спосіб, визначений пунктом 5 частини другої статті 39 Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб".

Рішенням Правління Національного банку України від 05.01.2017 №7-рш/БТ "Про окремі питання діяльності ПАТ КБ "Приватбанк" у зв'язку із набуттям державою прав власності на акції ПАТ КБ Приватбанк", заборонено здійснювати інвестування та надання кредитів клієнтам, що визнавалися пов'язаними із банком особами.

Доказів оскарження чи визнання незаконним рішення Правління Національного банку України від 05.01.2017 № 7-рш/БТ, суду не надано, що дає підстави стверджувати про його чинність та обов'язковість виконання для ПАТ КБ "Приватбанк".

Наданими відповідачем документами підтверджено, що Національним банком України, як державним регулятором банків, у т.ч. відповідно до ст.ст. 56, 61 Закону України "Про банки та банківську діяльність", 13.12.2016 було визначено ТОВ "АЕРОВЕНТ" пов'язаною із ПАТ КБ "Приватбанк" особою.

Приписами п.7.3. Положення про застосування Національним банком України заходів впливу, затвердженого постановою Правління НБУ № 346 від 17.08.2012 визначено, що Національний банк має право прийняти рішення про обмеження, зупинення чи припинення окремих видів здійснюваних банком операцій, у тому числі обмеження операцій з пов'язаними з банком особами, зокрема у разі порушення вимог законодавства з питань фінансового моніторингу, здійснення ризикової діяльності та ін.

Вказані обставини, а також пояснення відповідача щодо отримання від Національного банку України електронного повідомлення щодо кредитування осіб для погашення відсотків за кредитами КТ-2017/10-828048 14.06.2017, відповідно до якого останній зазначає: "виконання Банком гарантій, наданих особам, які визнані пов'язаними з Банком, фактично призведе до їх кредитування, в т.ч. надання бланкових кредитів", свідчать про виконання банком (відповідачем) вказівок Національного банку України щодо здійснення банківської діяльності з метою зниження ризиків у діяльності Банку та упередження втрат державного банку (зокрема за операціями з особами, які прямо або опосередковано пов'язані з колишніми власниками банку) в силу приписів норм законодавства України, які є обов'язковими до виконання банківськими установами їх невиконання нівелює принципи та засади банківської системи України, основи фінансового моніторингу.

Посилання апелянта на незаконність застосування рішення Правління НБУ №7-рш/БТ від 05.01.2017 та ігнорування дослідженого та наявного в матеріалах справи доказу - електронного повідомлення НБУ КТ - 2017/10-828048 від 14.06.2017 не виключає наявного у відповідача обов'язку виконувати обрані Національним банком України заходи впливу, в тому числі щодо несплати коштів за гарантією № G0616/4394 від 03.06.2016.

Одночасно безпідставними є доводи апелянта про порушення з боку НБУ ст. 41 Конституції та ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, оскільки в даній справі заявлено позов про стягнення суми банківської гарантії, а не з приводу законності дій чи рішень НБУ як регулятора банківської системи.

Частинами 1, 2, 3 статті 563 ЦК України встановлено, що у разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов'язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред'являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов'язання, забезпеченого гарантією.

Відповідно до ч. 1 ст. 565 ЦК України гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії.

Отже, з умов Гарантії та норм права слідує, що обов'язок гаранта сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії настає за умови порушення боржником зобов'язання, забезпеченого гарантією, та направлення кредитором гаранту письмової вимоги разом із зазначеними в гарантії документами. За відсутності однієї із вказаних умов відповідальність гаранта не настає.

Наведена правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 12.09.2011 № 3-63гс11.

З матеріалів справи вбачається, що на виконання умов Контракту, 16.06.2016 позивачем перераховано третій особі-1 авансовий платіж у розмірі 7 126 293,09 грн., що підтверджується наявною у матеріалах справи копією платіжного доручення № 528 від 16.06.2016.

З Протоколу наради від 23.01.2017 вбачається, що підрядник надав замовнику актуалізовану інформацію щодо використання авансу. Також під час наради були передані підтверджуючі документи. Проте замовник зауважив, що надана інформація не дозволяє перевірити факт цільового використання частини авансового платежу, а саме оплат, що були здійснені субпідрядним організаціям. В свою чергу, підрядник повідомив, що вся необхідна інформація буде надана до 26.01.2017.

Листом № 04/175 від 03.02.2017 позивач повідомив підрядника про розірвання контракту №39299/6 від 10.05.2016 з причин невиконання останнім своїх зобов'язань, зокрема зі змісту листа вбачаться, що замовник неодноразово повідомляв підрядника про зволікання у виконанні робіт та термінів їх завершення, про що свідчать спільні наради підрядника та замовника з цього приводу та листа замовника, адресовані останньому, станом на 31.01.2017 замовник змушений констатувати, що підрядник не виконав п'ять вказівок про усунення визначених замовником недоліків, виданих інженером у відповідності до пункту 15.1 ЗУ Контракту, фактичний прогрес у виконанні робіт становить близько 16,8% за 8 місяців виконання робіт (строк виконання 12 місяців), тому відповідно до п. 15.2 ЗУ Контракту повідомив про розірвання контракту.

Відповідно до ч. 1 ст. 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

За змістом ст. ст. 525, 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного (господарського) законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Частиною третьою статті 651 ЦК України передбачено, що у разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

У відповідності до пункту 15.1 Загальних умов Контракту у разі невиконання підрядником будь-якого з своїх зобов'язань по контракту інженер має право дати вказівку підрядникові виправити будь-який недолік і усунути будь-який дефект в межах встановленого розумного терміну.

Згідно з п. 15.2 Загальних умов Контракту замовник має право розірвати контракт, якщо підрядник:

- не виконав вимог пункту 4.2 (забезпечення виконання коректу) або вказівки відповідно до пункту 15.1 (вказівка про усунення недоліків);

- самовільно покинув об'єкти або іншим чином прямо продемонстрував намір припинити виконання свої зобов'язань за контрактом;

- без поважної причини:

1) не здійснює будівництво об'єктів відповідно до статті 8 (початок, затримки і припинення робіт); або

2) не виконав вказівки, відданої згідно пункту 7.5 (відмова) або пункту 7.6 )усунення недоліків) протягом 28 днів після його отримання;

- переуступив контракт або уклав Договір субпідряду на виконання всіх робіт без необхідної на те згоди;

- став банкротом або неплатоспроможним, ліквідовувався, отримав рішення суду або адміністративне розпорядження, прийшов до компромісних рішень з своїми кредиторами або веде свій бізнес під контролем ліквідатора, довірчого власника або зовнішнього керівника на користь свої кредиторів, а також у випадку, якщо відбулась яка-небудь дія або подія, яка (по існуючих законах) має ефект, адекватний ефекту будь-якої з перерахованих дій або подій; або

- не дав або запропонував (прямо або опосередковано) кому-небудь хабар, вручив подарунок або інакше виразив подяку, запропонував комісійні або інші речі або гроші, як заохочення або нагорода:

1) за дії або готовність до будь-якої дії у зв'язку з виконанням контракту; або

2) за демонстрацію або готовність продемонструвати свою прихильність або відсутність такий до кого-небудь у зв'язку з виконанням контракту;

або якщо хто-небудь з персоналу підрядника, його представників або субпідрядників дав кому-небудь або запропонував отримати таке заохочення або нагороду, втому вигляді як вказано в даному підпункті (е). Проте, законні заохочення і нагороди працівника підрядника не можуть служити підставою для розірвання контракту.

У будь-якому такому випадку або при будь-яких таких обставинах замовник має право розірвати контракт і видалити підрядника з майданчика, повідомивши його про це за 14 днів. У випадках же приведених в підпунктах (г) і (д) замовник може розірвати контракт негайно після повідомлення.

Судом встановлено, що рішенням Господарського суду міста Києва від 19.07.2017 у справі № 910/6458/17, яке не оскаржувалось та набрало законної сили, відмовлено у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Індепенденс" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Аеровент" та Публічного акціонерного товариства Комерційний банк "Приватбанк", за участю третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів Львівського комунального підприємства "Львівелектротранс" та Приватного акціонерного товариства "АК "Перлина" про визнання недійсним договору №G0616/4395 про надання банківської гарантії від 03.06.2016.

Вказаним рішенням встановлено, що сплата банком коштів за Гарантією згідно приписів ч. 1 ст. 563 ЦК України, а також в силу умов Договору гарантії та самого змісту Гарантії, можлива лише за умови порушення ТОВ "Аеровент" зобов'язання за Контрактом, належних доказів чого сторонами суду не надано, а відтак ТОВ "Індепенденс" не доведено наявність свого порушеного права, як учасника відповідача - 1, оскільки підстави для виконання Банком своїх зобов'язань за Гарантією відсутні, а відтак позивачем станом на дату розгляду даного спору не доведено наявність загрози набуттям банком права звернення стягнення на передане за договором іпотеки №G0616/4395/DI від 03.06.2017 нерухоме майно ПАТ "АК "Перлина" та понесення ТОВ "Аеровент" значних матеріальних витрат, тобто звернення до суду із даним позовом є передчасним.

У вказаному рішенні зазначено, що сам факт розірвання Контракту не свідчить про невиконання відповідачем - 1 своїх зобов'язань за Контрактом, оскільки ч. 4 ст. 849 ЦК України передбачено право замовника у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Судом також зазначено, що цілком обґрунтованим є висновок, що затримка у виконанні робіт не свідчить про невиконання або неналежне виконання підрядником своїх зобов'язань за Контрактом, зважаючи на прострочення замовника у виконанні зустрічного зобов'язання (надання проектної документації).

Оскільки позивач у відповідності до умов Контракту відмовився від Контракту, надіславши відповідачу 03.02.2017 Лист про відмову від Контракту, який отриманий підрядником 07.03.2017, то Договір є розірваним з 17.02.2017, що сторонами не заперечується.

Згідно з пунктом 15.3 Загальних умов Контракту як тільки це стане можливим, після видачі повідомлення про розірвання контракту відповідно до пункту 15.2 (розірвання контракту замовником) інженер повинен діяти відповідно до положення пункту 3.5 (ухвалення рішень) для узгодження або визначення вартості об'єктів, товарів і будівельної документації, а також будь-яких інших сум, що підлягають виплаті підрядникові за виконану роботу за контрактом.

Відповідно до пункту 3.5 Загальних умов Контракту, інженерові належить діяти відповідно до пункту 3.5 для узгодження або ухвалення рішення з якого-небудь питання, інженер, з метою досягнення угоди, зобов'язаний провести консультації (узгодження) з обома сторонами. Якщо угода не досягнута інженер повинен винести справедливу ухвалу (визначення) відповідно до контракту, враховуючи всі відповідні обставини.

Інженер повідомляє обидві сторони про результат кожного узгодження і про кожне рішення з приведенням необхідного обґрунтування. Кожна із сторін повинна прийняти результат узгодження або рішення до виконання, якщо (і поки) воно не переглянуте відповідно до статті 20 (позови, спори і арбітраж).

За умовами пункту 19.6 Загальних умов Контракту після розірвання контракту інженер повинен визначити вартість виконаної роботи і видати платіжний сертифікат, який повинен включати:

- суми, що підлягають сплаті за будь-яку виконану роботу, вартість якої вказана в контракті;

- вартість устаткування і матеріалів, замовлених для будівництва об'єктів, які були поставлені підрядникові, або за ухвалення постачань яких підрядник несе відповідальність; таке устаткування і матеріали стають власністю замовника (і замовник несе всі пов'язані з ними ризики) після їх оплати замовником, і підрядник зобов'язаний надати ці устаткування і матеріали в розпорядження замовника;

- суму будь-яких інших витрат або зобов'язань, які в цих обставинах були обґрунтовано понесені або узяті на себе підрядником в очікуванні завершення будівництва об'єктів;

- вартість вивозу тимчасових об'єктів і устаткування підрядника з майданчика і їх повернення в місце здійснення діяльності підрядника в його країні (або будь-яке інше місце, але без збільшення вартості транспортування);

- вартість на день розірвання контракту репатріації робочих і службовців підрядника, найнятих виключно у зв'язку з будівництвом об'єктів.

Проте, відповідно до Звіту інженера про оцінку на дату розірвання Контракту, копія якого наявна в матеріалах справи, загальна оцінка робіт на дату розірвання Контракту складає 145 504,58 євро з ПДВ, остаточний баланс є негативний і становить - 109 471,93 євро з ПДВ, та як зазначено у звіті, зазначена сума має бути сплачена підрядником замовнику.

Будь-яких посилань на нецільове використання коштів зазначений Звіт інженера не містить.

Доказів непогодження або оспорювання зазначеного висновку, матеріали справи не містять, а сторонами не надано.

Більше того, позивачем не доведено будь-яких доводів з підтверджуючими доказами, які б свідчили, що сума в розмірі 109 471,93 євро є саме сумою, використаною не за цільовим призначенням, а не сумою, не використаною як такою, та яка відповідно підлягає поверненню підрядником, а не відповідачем у зв'язку з її нецільовим використанням.

Як вбачається з банківської гарантії та встановлено судом, платіж за спірною гарантією був обмовлений особливим порушенням боржником умов підрядного договору (основного зобов'язання), а саме: нецільове використання авансу.

Позивачем належними та допустимими доказами не доведено суду використання третьою особою - 1 отриманих від позивача коштів за нецільовим призначенням, тобто в "цілях, відмінних від виконання зобов'язань за Контрактом - Реконструкція будівлі профілакторію із котельнею, побутовими та адміністративними приміщеними в Трамвайному депо № 2 ЛКП "Львівелектротранс" по вул. Промисловій, 29 у м. Львові".

До матеріалів справи позивачем долучено копії протоколів нарад за участю представників від позивача та третьої особи (підрядника) від 30.08.2016, від 07.09.2016, від 13.10.2016, від 02.11.2016, від 23.11.2016, від 07.12.2016, від 14.12.2016, 11.01.2017, від 23.01.2017, копії листів ЛКП "Львівелектротранс" від 02.09.2016, від 26.09.2016, від 05.10.2016, копію листа Інженера №161012/Engineer-Aerovent/C39299_6/1/26 від 12.10.2016.

Як вбачається з Копій протоколів нарад, листів позивача та листа Інженера від 12.10.2016, наданих позивачем та які містяться в матеріалах справи, частина коштів авансового платежу перерахована третьою особою - 1 субпідрядним організаціям.

Представник позивача в судових засіданнях апеляційної інстанції посилався на те, що субпідрядні організації не були погоджені позивачем (замовником), однак доказів того, що частина авансових коштів була використана третьою особою - 1 в цілях, відмінних від виконання зобов'язань за укладеним між позивачем та третьою особою - 1 Контрактом матеріали справи не містять.

В судових засіданнях апеляційної інстанції представник третьої особи зауважував, що кошти були перераховані субпідрядним організаціям саме на виконання укладеного з позивачем Контракту.

Оскільки не зазначення судом першої інстанції вказаних документів позивача та мотивів їх відхилення не потягло за собою неправильних висновків суду про відмову в позові, такі доводи апелянта до уваги не приймаються.

Відтак, зі змісту наведених положень законодавства та з урахуванням встановлених обставин справи, місцевий господарський суд дійшов вірного висновку, що за відсутності такої умови, передбаченої Гарантією, як «порушення підрядником зобов'язань за контрактом у зв'язку з використанням авансового платежу в цілях, відмінних від виконання зобов'язань за Контрактом - Реконструкція будівлі профілакторію із котельнею, побутовими та адміністративними приміщеннями в Трамвайному депо № 2 ЛКП "Львівелектротранс" по вул. Промисловій 29, у м. Львові», відповідальність банку (гаранта) не настає.

Доводи апелянта, що правовідносини по виплаті коштів за гарантією виникають виключно між позивачем та відповідачем, та за своєю правовою природою виконання зобов'язань за гарантією не є кредитними відносинами є помилковими, оскільки на підставі здійсненої оцінки наявних в матеріалах справи доказів, колегія суддів зазначає, що згідно з приписами п. А12 договору гарантії сплата банком за гарантією за рахунок коштів банку є наданням клієнту кредиту.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 16.04.2018 у справі №910/8320/17.

Приймаючи до уваги, що позивачем жодним чином не наведено та не подано належних та допустимих доказів нецільового використання частини авансових коштів у розмірі 109 471,93 євро, беручи до уваги Рішення Правління Національного банку України від 05.01.2017 № 7-рш/БТ "Про окремі питання діяльності ПАТ КБ "Приватбанк", яким було заборонено здійснювати інвестування та надання кредитів клієнтам, що визнавалися пов'язаними із банком особами, електронне повідомлення щодо кредитування осіб для погашення відсотків за кредитами КТ-2017/10-828048 14.06.2017 та встановлення факту визнання ТОВ "Аеровент" особою пов'язаною із ПАТ КБ "Приватбанк", колегія суддів дійшла висновку про недоведеність позивачем порушення його прав, які б підлягали судовому захисту у даній справі.

Посилання позивача на Уніфіковані правила для гарантій на вимогу (публікація МТП №758) є необґрунтованими, оскільки відповідно до умов Договору про надання банківської гарантії (заява про надання банківської гарантії, яка є частиною договору та містить його істотні умови) передбачено, що гарантія, яка видається на підставі цього договору, не підпорядковується вказаним Уніфікованим правилам або іншим міжнародним документам.

Відповідно до ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно з ч. 1 ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості, що скаржником зроблено не було.

Відповідно до п.58 рішення ЄСПЛ Справа «Серявін та інші проти України» (заява №4909/04) від 10.02.2010 у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 09.12.1994, серія А, №303-А, п.29).

За таких обставин решту аргументів позивача (апелянта) суд визнає такими, що не мають суттєвого впливу на прийняття рішення у даній справі та не спростовують правильних висновків суду про відмову в позові.

Доводи відповідача та третьої особи - 1, викладені у відзиві та поясненнях на апеляційну скаргу, колегія суддів вважає обґрунтованими з вищевикладених підстав.

Таким чином, застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права відповідає встановленим обставинам справи, що свідчить про відсутність підстав для скасування або зміни оскаржуваного рішення.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів не вбачає правових підстав для задоволення апеляційної скарги Львівського комунального підприємства "Львівелектротранс" на рішення Господарського суду міста Києва від 20.04.2018 у справі №910/20306/17.

Судові витрати за розгляд апеляційної скарги у зв'язку з відмовою в її задоволенні на підставі ст.129 ГПК України покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст.ст. 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Львівського комунального підприємства "Львівелектротранс" на рішення Господарського суду міста Києва від 20.04.2018 у справі №910/20306/17 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 20.04.2018 у справі №910/20306/17 залишити без змін.

3. Матеріали справи №910/20306/17 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строки, передбачені Господарським процесуальним кодексом України.

Головуючий суддя І.М. Скрипка

Судді Є.Ю. Шаптала

С.А. Гончаров