КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"29" серпня 2018 р. Справа№ 911/3160/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Жук Г.А.

суддів: Мальченко А.О.

Дикунської С.Я.

за участю секретаря судового засідання Костяк В.Д.

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги б/н від 12.06.2018 (вх. №09.1-04.2/3652/18 від 18.06.2018) Товариства з обмеженою відповідальністю «Київський завод будівельних матеріалів Астор» на рішення Господарського суду Київської області від 29.05.2018

у справі №911/3160/17 (суддя - Бацуца В. М.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Київський завод будівельних матеріалів Астор»

до Приватного акціонерного товариства «Київобленерго»

про скасування рішення

за участю представників сторін:

від позивача - Можарова З.М., довіреність б/н від 14.02.17

від відповідача - Васильєв Д.В., ордер серія КС №081171 від 14.03.18

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Київський завод будівельних матеріалів Астор» звернулось до Господарського суду Київської області із позовом до ПРАТ «Київобленерго» про скасування рішення, оформленого протоколом №009 від 20.09.2017 засідання комісії по розгляду акту №К034385 від 06.04.2017 про порушення Правил користування електроенергією, про проведення розрахунку і нарахування вартості необлікованої електричної енергії згідно п. 6.40 Правил користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ), пп. 3 п. 2.1 Методики по договірній потужності, передбаченій договором за період 183 дні з 06.10.2016 по 06.04.2017 по тарифах, що діяли протягом періоду порушення.

Позовні вимоги обґрунтовані позивачем тим, що рішення комісії ПАТ «Київобленерго» по розгляду акту № К 034385 від 06.04.2017 про порушення Правил користування електроенергією у споживача, оформлене протоколом № 009 від 20.09.2017 р., було прийнято всупереч положенням Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України № 28 від 31.07.1996, інших нормативно-правових актів за відсутності відповідних підстав та за недотримання встановленої процедури.

Рішенням Господарського суду Київської області від 29.05.2018 (повний текст рішення складено 11.06.2018) у задоволенні позову відмовлено повністю.

Приймаючи рішення у справі, місцевим господарським судом було встановлено, що оспорюване рішення комісії по розгляду акту № К 034385 від 06.04.2017 р. про порушення споживачем Правил користування електроенергією, оформленого протоколом № 009 від 20.09.2017, було прийнято із дотриманням положень Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України № 28 від 31.07.1996, та інших нормативно-правових актів України, так як, встановлені у акті про порушення № К 034385 від 06.04.2017 р. Крім того, порушення ПКЕЕ підтверджуються висновком експертного дослідження за результатами проведення електротехнічного дослідження № 8865, складеним 08.08.2017 та проведеним ТОВ „Незалежний інститут судових експертиз.

Не погодившись з прийнятим рішенням, позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю «Київський завод будівельних матеріалів Астор», 13.06.2018 подав апеляційну скаргу б/н від 12.06.2018 (вх. №09.1-04.2/3652/18 від 18.06.2018), в якій просить скасувати рішення Господарського суду Київської області від 29.05.2018 у справі №911/3160/17 повністю та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що оскаржуване рішення прийнято за неповного з'ясування обставин, які мають значення для справи та недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими. Так, апелянт вказує на те, що в порушення п. 3.30 ПКЕЕ експертне дослідження засобу обліку було проведено без участі уповноваженого представника споживача, а тому він не може бути покладений в основу судового рішення, оскільки був отриманий з порушенням норм чинного законодавства. Також, за твердженнями позивача, оскільки висновком експерта не було встановлено втручання в засіб обліку, то підстави для відповідальності згідно п. 6.40 ПКЕЕ та п. 2.1. Методики відсутні.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.06.2018 апеляційна скарга передана на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Жук Г.А., суддів Мальченко А.О., Дикунська С.Я.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 22.06.2018 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Київський завод будівельних матеріалів Астор» на рішення Господарського суду Київської області від 29.05.2018 у справі №911/3160/17 відкрито апеляційне провадження. В порядку підготовки справи до розгляду відповідачу був наданий строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, заяв, клопотань, пояснень.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 09.07.2018 розгляд справи призначено на 18.07.2018.

13.07.2018 до Київського апеляційного господарського суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому сторона просить оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Обґрунтовуючи доводи відзиву на апеляційну скаргу сторона зазначає, що висновком експерта підтверджено пошкодження лічильника, за наявності яких не забезпечується неможливість доступу до внутрішніх елементів засобу обліку з метою зниження показників лічильного обліку. Крім того, відповідач вказує на те, що в протоколі № 009 від 20.09.2017 споживач зазначив про те, що з рішенням комісії згодний та просив надати розстрочку щодо сплати заборгованості по акту порушення.

17.07.2018 від позивача надійшли пояснення до апеляційної скарги, в який останній зазначає, що висновок експертів не відповідає Наказу Міністерства юстиції України «Про затвердження Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень» № 53/5 від 08.10.1998, а тому не є належним і допустимим доказом у справі.

Розпорядженням керівника апарату Київського апеляційного господарського суду від 17.07.2018 у зв'язку із перебуванням у відпустці судді Дикунської С.Я., яка не є головуючим суддею, призначено повторний автоматизований розподіл справи №910/37/18.

Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.07.2018 для розгляду справи №911/3160/17 було визначено колегію суддів у складі: головуючого судді Жук Г.А., суддів Мальченко А.О., Чорногуза М.Г. Вказана колегія суддів ухвалою від 17.07.2018 прийняла до свого провадження дану справу.

В судовому засіданні 18.07.2018 в порядку ст. 216 ГПК України оголошено перерву до 29.08.2018.

У відповідності до розпорядження керівника апарату Київського апеляційного господарського суду від 28.08.2018 та протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28.08.2018, у зв'язку з перебуванням судді Чорногуза М.Г. у відпустці, для розгляду справи №911/3160/17 визначено інший склад суду: головуючий суддя Жук Г.А., судді Мальченко А.О., Дикунська С.Я. Вказана колегія суддів ухвалою від 28.08.2018 прийняла до свого провадження дану справу.

Представник позивача в судовому засіданні 29.08.2018 вимоги апеляційної скарги підтримав та просив її задовольнити.

Представник відповідача заперечив проти доводів апелянта з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу.

Відповідно до ст. 269, ч. 1 ст. 270 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. У суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених при перегляді справ в порядку апеляційного провадження.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши представлені докази в їх сукупності, заслухавши пояснення присутніх представників учасників справи, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, Київський апеляційний господарський суд встановив наступне.

16.07.2009 між Товариством з обмеженою відповідальністю «Київський завод будівельних матеріалів Астор» (споживач за договором, позивач) та Закритим акціонерним товариством «АЕС Київобленерго» (постачальник за договором), правонаступником якого є відповідач у справі, укладено договір про постачання електричної енергії № 1621 (а.с. 13-54 том 1), відповідно до пункту 1.1 якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю 100 кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) ним електроенергії та здійснює інші платежі за умовами даного договору.

Згідно із п. 2.1 договору, під час виконання умов даного договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією.

У відповідності до пункту 3.1.5 договору сторони погодили, що постачальник має право доступу до належних позивачу засобів (систем) обліку електричної енергії для зняття показів, проведення їх технічної перевірки, повірки, заміни, ремонту, модернізації, переносу, інших робіт з експлуатації засобів обліку.

Пунктом 4.2.3 договору сторони передбачили, що споживач сплачує постачальнику вартість недорахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 р. № 562, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених методикою.

Цей договір набирає чинності з дня його підписання. Договір вважається продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії, або перегляд його умов (п. 9.4 договору).

Доказів припинення дії договору до матеріалів справи не надано.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом, 06.04.2017 представниками відповідача у складі: старшого інспектора Гончарова Є.О., інспектора Миколаєнка А.В. та старшого інспектора Пилипенка А.А. у присутності представника позивача - Дегтяра М.І. (завідуючий господарством) було проведено контрольний огляд засобу обліку електричної енергії на об'єкті позивача, що знаходиться за адресою: м. Бориспіль, вул Привокзальна, 54, та встановлено: «порушення позивачем п. 6.40 ПКЕЕ, а саме: втручання в прилад обліку електроенергії. Наявні сколи та тріщини в місцях гвинтового з'єднання кожуха з цоколем лічильника. Зірвані гвинти в місцях з'єднання кожуха з цоколем. Самовільна заміна трансформаторів струму (відсутні пломби енергопостачальної компанії)» про, що було складено акт про порушення № К 034385 від 06.04.2017 року. (а.с. 59-60 том І).

Зі змісту вказаного акту вбачається, що під час перевірки уповноваженими особами відповідача прилад обліку було знято, укладено у сейф-пакет з пломбою №11273109 (акт про пломбування 06.04.2017 № 405079), а також повідомлено позивача про проведення 19.04.2017 року о 11:00 засідання комісії з розгляду складеного акту про порушення за адресою: м. Київ, вул. Стеценка 1-а.

19.04.2017 року на засіданні комісії ПАТ "Київобленерго" було розглянуто акт про порушення № К 034385 від 06.04.2017 року, за результатами проведення якої прийнято рішення направити прилад обліку, запакований в сейф-пакет №11273109 на експертне дослідження. Після отримання результатів, провести повторне засідання комісії (протокол №078 від 19.04.2017; а.с. 62 том І).

При цьому, у протоколі не відображено чи комісією здійснювалось відкриття сейф-пакету для огляду засобу обліку, чи комісія без огляду лічильника прийняла рішення про проведення експертизи наявних пошкоджень.

08.08.2017 року судовим експертом Незалежного інституту судових експертиз було складено висновок експертного дослідження за результатами проведення електротехнічного дослідження № 8865 (а.с. 65-74 том І), який супровідним листом № 479 від 10.08.2017 надісланий експертною установою на адресу відповідача.

20.09.2017 відбулось повторне засідання комісії Бориспільського РП ПАТ «Київобленерго» з розгляду акту № К 034385 від 06.04.2017 року про порушення ПКЕЕ споживачем, на якій з урахуванням висновку експертизи, порушення кваліфіковане комісією як таке, що сталося з вини позивача, вчинене відкритим способом, а тому вирішено провести розрахунок згідно п. 6.40 ПКЕЕ та п. 2.1.3 Методики, з визначенням величини розрахункового добового споживання згідно методики по договірній потужності, передбаченій договором, за період 183 дні з 06.10.2016 по 06.04.2017 та по тарифах, що діяли протягом періоду порушення.

Вищезазначене рішення оформлене протоколом № 009 від 20.09.2017 року (а.с. 63 том І). Як значиться в протоколі, представник позивача погодився із рішенням комісії та просив розстрочити сплату заборгованості по акту порушення. Крім того, в поясненнях позивачем було зазначено, що порушення якщо і були, то при попередньому директорі, пошкоджень приладу не помічали. Також, на вказаному протоколі міститься напис про отримання позивачем копії висновку експерта, тобто лише на засіданні комісії, яка відбулась 20.09.2017, споживач отримав його копію.

Предметом позову у даній справі є вимога Товариства з обмеженою відповідальністю «Київський завод будівельних матеріалів Астор» про скасування рішення засідання комісії ПАТ «Київобленерго», оформленого протоколом №009 від 20.09.2017, по розгляду акту №К034385 від 06.04.2017 про порушення Правил користування електроенергією та застосування оперативно-господарської санкції за період 183 дні з 06.10.2016 по 06.04.2017.

Згідно ч. 1 ст. 175 ГК України майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов'язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов'язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку. Майнові зобов'язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Згідно з ч. 1 ст. 235 ГК України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку.

Відповідно до ч. 1 ст. 237 ГК України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання.

Системний аналіз положень статей 175, 235, 237 ГК України дозволяє зробити висновок про те, що оперативно-господарські санкції до сторони господарських правовідносин можна застосувати тільки тоді, коли така сторона вчинила правопорушення у сфері господарювання, у даному випадку, в сфері електроенергетики. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Вирішуючи спір про застосування енергопостачальником до споживача електричної енергії оперативно-господарської санкції у вигляді стягнення вартості електроенергії, необлікованої внаслідок порушення споживачем Правил, суди повинні дослідити обставини щодо вчинення споживачем такого порушення, а також перевірити правильність визначення енергопостачальником розміру застосованої санкції у відповідності з вимогами Методики.

Порядок постачання електричної енергії та взаємовідносини із споживачами усіх форм власності регулюється спеціальним законодавством, зокрема, Законом України «Про електроенергетику» та Правилами користування електричною енергією, затвердженими постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики №28 від 31.07.1996.

Так, Правилами користування електричною енергією встановлено:

- відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені (п. 3.3).

- у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів, перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ (п. 6.40).

- у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень (п. 6.41).

- на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків. Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді (п. 6.42).

Порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правилами користування електричною енергією, затвердженими постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики №28 від 31.07.1996, встановлений Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики №562 від 04.05.2006 (далі - Методика).

Згідно з п. 2.2 Методики обсяг електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення ПКЕЕ, розраховується на підставі акта про порушення, який складається відповідно до передбаченої ПКЕЕ процедури.

Відповідно до пп. 3 п. 2.1. Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення порушень ПКЕЕ, зокрема, пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

Нормами Правил користування електричної енергії та Методики встановлено, що підставою для здійснення нарахування постачальником до сплати вартості необлікованої електричної енергії є встановлені актом перевірки факти порушень, визначених в п. 2.1 Методики, перелік яких є вичерпним та розширеному тлумаченню не підлягає.

У пункті 2.1. Методики визначено, що у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства. До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.

Факт втручання споживача в роботу приладів обліку, факт пошкодження пломб та/або приладів обліку має бути підтверджений експертизою (пункт 3.1. Методики).

Таким чином, виходячи із змісту вищенаведеного положення пп. 3 п. 2.1. Методики, за яким відповідач кваліфікував вчинене позивачем порушення ПКЕЕ, необхідною умовою її застосування є наявність зв'язку між виявленим фактом пошкодженням приладу обліку чи фактом втручання у роботу лічильника та наявністю зміни показів приладу обліку. Тобто, предметом доказування у даній справі є встановлення факту вчинення позивачем зазначеного в акті № К 034385 від 06.04.2017 порушення ПКЕЕ, а саме таких його дій, що призвели до зміни показників приладів обліку електричної енергії.

При цьому, факт пошкодження приладів обліку має бути підтверджений експертизою або особистим визнанням споживачем факту зумисного пошкодження приладів обліку з відповідним відображенням про це в акті про порушення.

З наявного в матеріалах справи акту про порушення № К 034385 від 06.04.2017 року вбачається, що під час проведеної представниками відповідача контрольного огляду засобів обліку зі сторони позивача був присутній завідуючий господарством Дегтяр М.І., яким в графі «зауваження споживача до складеного акта» надано пояснення про те, що: «втручання в лічильник товариством не проводилось, можливість відставання зі строком давності лічильника або за погодних умов». Тобто, позивачем факт зумисного пошкодження засобу обліку не визнано, а відтак, в силу п. 2.1 Методики наявні підстави для проведення експертного дослідження.

Відповідно до п. 1.2 ПКЕЕ експертиза засобу обліку - це комплекс заходів, які здійснюються з метою отримання даних, зокрема, щодо відповідності засобів обліку метрологічним характеристикам та умовам експлуатації.

Згідно п. 6.38 ПКЕЕ за результатами технічної перевірки розрахункового приладу обліку складається акт, в якому зазначаються виявлені недоліки. У разі потреби, проводиться експертиза відповідних засобів обліку. Якщо експертиза виявить втручання споживача в роботу засобів обліку, споживачу проводиться перерахунок кількості спожитої електричної енергії відповідно до законодавства України.

Експертиза засобу обліку в частині дослідження його відповідності нормованим метрологічним характеристикам та умовам експлуатації здійснюється у присутності уповноважених представників власника засобу обліку або організації, яка відповідає за його збереження, постачальника електричної енергії, електропередавальної організації, представника територіального органу, уповноваженого центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері технічного регулювання, на проведення державних приймальних і контрольних випробувань і повірки засобів вимірювальної техніки та на проведення атестації методик виконання вимірювань, що використовуються у сфері та/або поза сферою поширення державного метрологічного нагляду (п. 3.30 ПКЕЕ).

З наявного в матеріалах справи висновку експертного дослідження № 8865 від 08.08.2017, складеного ТОВ «Незалежний інститут судових експертиз» на замовлення ПАТ «Київобленерго» за результатами проведення електротехнічного дослідження, вбачається, що експертиза проведена за відсутності споживача, якою встановлено наступні пошкодження зовнішніх конструктивних елементів та внутрішніх елементів лічильника:

- на лицьовій стороні прозорої кришки лічильника НІК 2301 АК1 заводський номер № 0 виявлені численні пошкодження розміщені хаотично у вигляді прямих, кругових ліній, різної глибини, які накладаються одні на одні. Виявлені пошкодження утворилися внаслідок неодноразового, зовнішнього контакту, під тиском, предметом із шорсткою контактною поверхнею та слідосприймаючою поверхнею (прозора кришка лічильника).

- на прозорій кришці лічильника НІК 2301 АК1 заводський номер № 0 р., в межах лівого та верхнього гвинтів виявлено численні пошкодження у вигляді різнонаправлених (кругових, лінійних) тріщин та сколів утворених внаслідок прикладання значного зусилля (вибивання);

- при огляді лічильника НІК 2301 АК1 заводський номер № 0 р. виявлено поперечні тріщини каналу та відділення усіх трьох стійок внаслідок прикладання значного зусилля (вибивання);

- на гвинтах лічильника НІК 2301 АК1 заводський номер № 0 р. виявлено часточки речовини за зовнішнім виглядом та властивостями схожу на клей;

- на металевому корпусі барабанного облікового механізму лічильника НІК 2301 АК1 заводський номер № 0 р., виявлено речовину за зовнішнім виглядом та властивостями схожу на клей.

У зв'язку з вищепереліченими пошкодженнями лічильника НІК 2301 АК1 заводський номер № 0 р., не забезпечується неможливість доступу до внутрішніх елементів лічильника з метою зниження показів лічильного механізму (гальмування лічильного механізму та/або зупинка або інших дій).

В середині лічильника НІК 2301 АК1 заводський номер № 0 р. не виявлені елементи та/або пристрої наявність яких не передбачена заводом - виробником.

При дослідженні електричних параметрів лічильника електричної енергії встановлено, що він здійснює облік спожитої електроенергії згідно свого класу точності.

Відповідно до ст. ст. 73, 86 ГПК України доказами у справі є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Частиною 1 статті 98 ГПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.

Згідно ст. 104 ГПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» суди застосовують при розгляді Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, як джерело права.

У рішенні Європейського суду з прав людини від 18.12.2008 року у справі «Луценко проти України», заява №30663/04 зазначено, що оцінюючи чи було все відповідне провадження в цілому справедливим, слід взяти до уваги якість існуючих доказів, і зокрема, те, чи породжують обставини, за яких вони були здобуті, які-небудь сумніви щодо їхньої достовірності і точності. У разі виникнення сумнівів стосовно достовірності певного джерела доказів відповідно зростає необхідність підтвердження його доказами з інших джерел.

Суд апеляційної інстанції, за результати дослідження та оцінки, на підставі приписів ст. ст. 86, 236 ГПК України, наявного в матеріалах справи висновку експертного дослідження, зазначає, що зі змісту останнього експертами не встановлено обставин втручання в засіб обліку та, відповідно, вчинення позивачем дій, які призвели до зміни показників лічильника. Більше того, питання щодо встановлення факту втручання позивача в прилад обліку електричної енергії задля зміни йог7о показників взагалі не ставилось та не досліджувалось експертом.

Висновок експерта про те, що виявлені пошкодження не забезпечують неможливості доступу до внутрішніх елементів лічильника не може свідчити про безумовне втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів або про вчинення позивачем інших дій, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів), наявність яких відповідно до пункту 6.40 ПКЕЕ є підставою для застосування Методики. Даний висновок експерта містить лише припущення, а не констатацію факту втручання в засіб обліку. Проте, судом першої інстанції надано невірну юридичну оцінку вказаному доказу, що призвело до неправильного вирішення спору у даній справі.

Також, зі змісту висновку експертного дослідження вбачається, що втручання у внутрішні частини засобу обліку експертизою не встановлено. Факт пошкодження пломб або відсутність пломб, про що, зокрема, вказано в акті про порушення № К 034385 від 06.04.2017, висновки дослідження також не місять.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія, за результатами дослідження наявних в матеріалах справи доказів, дійшла висновку про відсутність у діях позивача інкримінованих йому порушень законодавства про електроенергетику (п. 6.40 ПКЕЕ, пп. 3 в. 2.1 Методики), оскільки відповідачем належними і допустимими доказами не підтверджено факту втручання позивача в прилад обліку електричної енергії.

У зв'язку з цим, рішення комісії ПАТ «Київобленерго» по розгляду акту № К 034385 від 06.04.2017про порушення ПКЕЕ, оформленого протоколом від № 009 від 20.09.2017 було прийнято за недоведеності вчинення порушення ТОВ «Київський завод будівельних матеріалів Астор» Правил користування електричною енергією, затверджених постановою № 28 від 31.07.1996 Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України, та інших нормативно-правових актів України.

Висновок місцевого господарського суду про те, що рішення комісії по розгляду акту № К 034385 від 06.04.2017 про порушення ПКЕЕ було прийнято у відповідності до Правил користування електричною енергією з огляду на встановлені експертним висновком порушення позивачем ПКЕЕ є таким, що був зроблений на підставі недоведеності обставин, які мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими. Наведене є підставою для скасування оскаржуваного рішення в контексті приписів п. 2 ч. 1 ст. 277 ГПК України.

Посилання відповідача на те, що позивач був згодний з рішенням комісії, не виключають встановлені судом обставини відсутності підтвердження належними і допустимими доказами в розумінні присів ст. ст. 76, 77 ГПК України факту втручання позивача в прилади обліку, який у відповідності до норм ПКЕЕ та Методики є підставою для застосування оперативно-господарської санкції.

Крім того, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що матеріалами справи підтверджується факт проведення експертного дослідження за відсутності уповноваженого представника позивача, що позбавило останнього передбаченого пунктом 3.30 ПКЕЕ права, як споживача електричної енергії, особисто брати участь в проведенні відповідного експертного дослідження, оскільки тим самим забезпечується захист прав споживача, який може викласти свої зауваження, надати пояснення, не погодитись з виявленим фактом пошкодження пломби чи засобу обліку під час проведення відповідної експертизи. Тобто, висновок експертного дослідження здобутий в порушення приписів п. 3.30 ПКЕЕ, а тому не може бути допустимим доказом в контексті положень ст. 77 ГПК України.

Посилання сторони відповідача на те, що абз. 2 п. 3.30 ПКЕЕ не вимагається обов'язкової участі споживача в частині дослідження матеріалів, речовин, з яких виготовлений засіб обліку, судом апеляційної інстанції відхиляється, оскільки зі змісту висновку експерта вбачається встановлення відсутності в середині лічильника елементів та пристроїв яких не передбачено заводом-виробником, а також із застосуванням експериментального електричного ланцюга експертами встановлено здійснення лічильником обліку електроенергії згідно свого класу точності. Тобто експертиза електролічильника НІК 2301 АК1, заводський номер 0 року, проводилась також і в частині дослідження його відповідності нормованим метрологічним характеристикам та умовам експлуатації, а відтак участь споживача повинна була бути обов'язковою. На наведені обставини суд першої інстанції уваги не звернув та дійшов неправомірного висновку про відсутність необхідності участі споживача у даній справі під час проведення експертного дослідження, що також свідчить про наявність підстав для скасування оскаржуваного рішення в контексті приписів ст. 277 ГПК України.

Відповідно до п. 2 ч 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення відповідно до ст. 277 ГПК України є неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, а також, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що оскаржуване рішення Господарського суду міста Києва від 29.05.2018 підлягає скасуванню на підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 277 ГПК України. Суд апеляційної інстанції ухвалює нове рішення про задоволення позову повністю.

Судові витрати в порядку ст. 129 ГПК України покладаються на відповідача.

Керуючись ст. ст. 129, 253-254, 269, п. 2 ч. 1 ст. 275, ст. ст. 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Київський завод будівельних матеріалів Астор" на рішення Господарського суду Київської області від 29.05.2018 у справі №911/3160/17 задовольнити.

2. Рішення Господарського суду Київської області від 29.05.2018 у справі №911/3160/17 скасувати, ухвалити нове рішення.

Позов задовольнити повністю

Скасувати рішення комісії Приватного акціонерного товариства "Київобленерго", оформленого протоколом № 009 від 20.09.2017, по розгляду акту № К034385 від 06.04.2017 про порушення Правил користування електричною енергією споживачем.

Стягнути з Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" (08132, Київська область, Києво-Святошинський район, місто Вишневе, вулиця Київська, 2Б, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Київський завод будівельних матеріалів Астор" (08300, Київська область, місто Бориспіль, вул. Привокзальна, 54, ) 1 600 (одну тисячу шістсот) грн 00 коп судового збору, понесеного у зв'язку з розглядом справи у суді першої інстанції.

3. Стягнути з Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" (08132, Київська область, Києво-Святошинський район, місто Вишневе, вулиця Київська, 2Б, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Київський завод будівельних матеріалів Астор" (08300, Київська область, місто Бориспіль, вул. Привокзальна, 54, ) 2 400 (дві тисячі чотириста) грн 00 коп судового збору, понесеного у зв'язку з розглядом справи у суді апеляційної інстанції.

4. Доручити Господарському суду Київської області видати накази на виконання постанови Київського апеляційного господарського суду.

5. Справу №911/3160/17 повернути до Господарського суду Київської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Сторони мають право оскаржити постанову в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 20 днів, відповідно до ст. ст. 286-291 ГПК України.

Головуючий суддя Г.А. Жук

Судді А.О. Мальченко

С.Я. Дикунська

Повний текст постанови складено 05.09.2018