КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

"04" вересня 2018 р. Справа№ 910/5005/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Пашкіної С.А.

суддів: Калатай Н.Ф.

Сітайло Л.Г.

при секретарі Кулачок О.А.

представників сторін:

від позивача (за первісним позовом): не з'явився;

від відповідача (за первісним позовом): не з'явився;

від третьої особи 1: не з'явився;

від третьої особи 2: Занудін С.М. (довіреність ь№ 5 від 02.01.2018);

від третьої особи 3: Тушницький О.О.(довіреність № 220/453/д від 20.12.2017);

від третьої особи 4: не з'явився;

від прокуратури : не з'явився;

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Фортуна Інцитатус"

на ухвалу Господарського суду міста Києва від 04.06.2018, повний текст якої складений та підписаний 06.06.2018

про часткове задоволення заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Фортуна Інцитатус" про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчого документу

у справі № 910/5005/17 (суддя Спичак О.М.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Фортуна Інцитатус"

до Фонду державного майна України

третя особа 1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю "ІнтерІнвестГруп"

третя особа 2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Концерн "Військторгсервіс"

третя особа 3, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Міністерство оборони України

третя особа 4, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача ОСОБА_7

про зобов'язання укласти додаткову угоду до договору оренди

та за зустрічним позовом Концерну "Військторгсервіс"

до 1. Товариства з обмеженою відповідальністю "Фортуна Інцитатус"

2. Товариства з обмеженою відповідальністю "ІнтерІнвестГруп"

про визнання недійсним договору, зобов'язання усунути перешкоди у користуванні майном, витребування майна з чужого незаконного володіння

за участю прокуратури

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 04.06.2018, повний текст якої складений та підписаний 06.06.2018, у справі № 910/5005/17 частково задоволено заяву № 22/05/3 від 22.05.2018 Товариства з обмеженою відповідальністю "Фортуна Інцитатус" про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчого документу по справі № 910/5005/17, визнано таким, що не підлягає виконанню наказ від 08.05.2018 Господарського суду міста Києва по справі №910/5005/17 про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Фортуна Інцитатус" на користь Концерну "Військторгсервіс" судового збору в сумі 13 636,71 грн., в задоволенні решти заяви відмовлено.

Не погоджуючись з ухвалою, Товариство з обмеженою відповідальністю "Фортуна Інцитатус" звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати судове рішення, викладене в ухвалі Господарського суду міста Києва № 910/5005/17 від 04.06.2018 (апелянтом в апеляційній скарзі помилково вказано дату винесення ухвали 04.06.2017 - примітка суду) та визнати виконавчий документі по справі № 910/5005/17 таким, що не підлягає виконанню в частині зобов'язання витребувати з чужого незаконного володіння ТОВ "Фортуна Інцитатус" та повернути до державної власності в особі Міністерства оборони України, у господарське відання Концерну "Військторгсервіс" об'єкти оренди за договором оренди від 10.11.2016, а саме нерухоме майно, що знаходиться по пров. Бородянському, 3 в м. Києві загальною площею 12 574,8 кв.м.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 06.07.2018 колегією суддів Київського апеляційного господарського суду в складі: головуючий суддя - Пашкіна С.А., судді Дикунська С.Я., Жук Г.А. справу № 910/5005/17 призначено до розгляду на 07.08.2018.

Розпорядженням від 06.08.2018, у зв`язку перебуванням суддів Дикунської С.Я. та Жук Г.А., які не є головуючими суддями (суддями-доповідачами), у відпустці, у справі № 910/5005/17 призначено повторний автоматизований розподіл справи між суддями.

Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.08.2018 справа № 910/5005/17 передана на розгляд колегії суддів у складі: Пашкіна С.А. (головуючий), судді Сітайло Л.Г., Калатай Н.Ф.

03.08.2018р. від ТОВ "Фортуна Інцитатус" надійшла заява про відвід колегії суддів у складі головуючого судді Пашкіної С.А., судді Дикунська С.Я., Жук Г.А.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 07.08.2018р. у складі Пашкіна С.А. (головуючий), судді Сітайло Л.Г., Калатай Н.Ф. прийнято до свого провадження апеляційну скаргу ТОВ "Фортуна Інцитатус" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 04.06.2018 у справі № 910/5005/17.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 07.08.2018р. у складі колегії суддів головуючого судді Пашкіної С.А., суддів Калатай Н.Ф., Сітайло Л.Г., визнано необґрунтованою заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Фортуна Інцитатус" про відвід судді Пашкіній С.А. (заяву ТОВ "Фортуна Інцитатус" щодо відводу суддям Дикунській С.Я., Жук Г.А. залишено без розгляду, оскільки зазначені судді, були замінені у зв'язку з їх відпусткою згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.08.2018р.), провадження у справі №910/5005/17 зупинено. Матеріали справи №910/5005/17 передано для здійснення визначення складу судової колегії автоматизованою системою відповідно до положень ст. 32 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.08.2018 заяву ТОВ "Фортуна Інцитатус" про відвід судді Пашкіної С.А. передано на розгляд колегії суддів Київського апеляційного господарського суду у складі головуючого судді: Іоннікова І.А., суддів: Тищенко О.В., Тарасенко К.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 09.08.2018 у складі колегії суддів головуючого судді: Іоннікова І.А., суддів: Тищенко О.В., Тарасенко К.В. відмовлено у задоволенні заяви ТОВ "Фортуна Інцитатус" про відвід судді Пашкіної С.А. у справі №910/5005/17.

Після вирішення питання про відвід, матеріали справи №910/5005/17 передано колегії суддів Київського апеляційного господарського суду у складі головуючого судді: Пашкіна С.А., суддів: Калатай Н.Ф., Сітайло Л.Г., у провадженні якої перебувала дана справа.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 16.08.2018р. у складі колегії суддів головуючого судді Пашкіної С.А., суддів Калатай Н.Ф., Сітайло Л.Г. поновлено апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Фортуна Інцитатус" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 04.06.2018 про часткове задоволення заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Фортуна Інцитатус" про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчого документу у справі №910/5005/17. Справу № 910/5005/17 призначено до розгляду на 28.08.2018р.

23.08.2018р. від ТОВ "Фортуна Інцитатус" надійшла заява про відвід суддів Київського апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Пашкіної С.А., суддів Калатай Н.Ф., Сітайло Л.Г. від розгляду апеляційної скарги ТОВ "Фортуна Інцитатус" на ухвалу господарського суду м.Києва від 04.06.2018р. у справі №" 910/5505/17.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 28.08.2018 у складі колегії суддів: головуючий суддя: Пашкіна С.А., судді: Сітайло Л.Г., Калатай Н.Ф. визнано необґрунтованою заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Фортуна Інцитатус" про відвід головуючому судді: Пашкіній С.А., суддям: Калатай Н.Ф., Сітайло Л.Г., матеріали справи передано для здійснення визначення складу судової колегії автоматизованою системою для вирішення питання про відвід відповідно до положень ст.32 Господарського процесуального кодексу України.

28.08.2018 у розгляді справи № 910/5005/17 оголошена перерва до 04.09.2018.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28.08.2018 для розгляду заяви ТОВ "Фортуна Інцитатус" про відвід колегії суддів у складі: головуючий суддя: Пашкіна С.А., суддів: Калатай Н.Ф., Сітайло Л.Г. визначено колегію суддів Київського апеляційного господарського суду у складі головуючого судді: Верховця А.А., суддів: Остапенка О.М., Пантелієнка В.О.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 29.08.2018 у складі колегії суддів головуючого судді: Верховця А.А., суддів: Остапенка О.М., Пантелієнка В.О. відмовлено у задоволенні заяви ТОВ "Фортуна Інцитатус" про відвід колегії суддів у складі: головуючий суддя: Пашкіна С.А., судді: Калатай Н.Ф., Сітайло Л.Г. у справі № 910/5005/17.

Відповідно до ст. 35 Господарського процесуального кодексу встановлено, що суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді. Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу, а саме повторної участі у розгляді справи. До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім'ї, родичами між собою чи родичами подружжя. Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Відповідно до ст. 7 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" кожному гарантується захист його прав, свобод та інтересів у розумні строки незалежним, безстороннім і справедливим судом, утвореним відповідно до закону. Судова система забезпечує доступність правосуддя для кожної особи відповідно до Конституції та в порядку, встановленому законами України.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод встановлено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Відвід - це процесуальний інститут, що містить умови, за яких особа не може брати участі у конкретній справі. Відвід судді в господарському процесі як правова категорія - це висловлена в письмовій формі недовіра колегії господарського суду на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі внаслідок виявлення будь-якої особистої прихильності чи упередженості, заявлена учасником розгляду конкретної справи.

Водночас, згідно з п. 1 ст. 43 Господарського процесуального кодексу України учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.

03.09.2018 до відділу забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від Товариства з обмеженою відповідальністю «Фортуна Інцитатус» надійшла заява № 30/08/18/1 від 30.08.2018 про відвід колегії суддів по справі, в якій ТОВ "Фортуна Інцитатус" просило відвести колегію суддів Київського апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Пашкіної С.А., суддів Калатай Н.Ф., Сітайло Л.Г. від розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Фортуна Інцитатус» на ухвалу господарського суду міста Києва від 04.06.2018 у справі № 910/5005/17.

Заява мотивована тим, що ТОВ "Фортуна Інцитатус" подало заяву про відвід колегії суддів у складі головуючого судді Пашкіної С.А., суддів Калатай Н.Ф., Сітайло Л.Г. Заява про відвід мотивована безпідставною та незаконною участю Військової прокуратури в даному процесі, всупереч нормам ст.23 ЗУ «Про прокуратуру» та однозначній позиції Верховного суду з цього приводу, та того, що колегією суддів у складі: головуючий суддя Пашкіна С.А., суддів Калатай Н.Ф., Сітайло Л.Г. не чекаючи рішення іншої колегії суддів, що встановлюється автоматизованою системою розподілу згідно ст.32 ГПУ України, щодо заявленого ТОВ Фортуна Інцитатус» відводу, призначено розгляд справи № 910/5005/17 на 04.09.2018, тоді, як відповідно до ч.3 ст.39 ГПУ України, суд мав зупинити провадження у справі для вирішення відводу іншим судом, тому такі дії суддів апеляційної інстанції викликають сумнів у їх неупередженості.

Колегією суддів Київського апеляційного господарського суду встановлено, що в зазначеній заяві ТОВ «Фортуна Інцитатус» про відвід колегії суддів у складі: головуючий суддя: Пашкіна С.А., судді: Калатай Н.Ф., Сітайло Л.Г. заявник вказує на те, що він не погоджується з процесуальним рішенням суду, однак вказані обставини на які посилається заявник в заяві про відвід колегії суддів були розглянуті в ухвалах Київського апеляційного господарського суду від 07.08.2018, 28.08.2018 раніше, а отже вказана заява залишається без розгляду.

Крім того, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду зауважує заявнику, що частиною 3 ст. 39 ГПК України встановлено, що якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. Однак з положень зазначеної статті вбачається, що зупинення провадження в такому разі є правом, а не обов'язком суду.

За приписами ч. 5 ст. 38 ГПК України, якщо відвід заявляється повторно з підстав, розглянутих раніше, суд, який розглядає справу, залишає таку заяву без розгляду.

Оскільки, фактично всі заявлені Товариством з обмеженою відповідальністю «Фортуна Інцитатус» підстави для відводу колегії суддів у складі: головуючий суддя: Пашкіна С.А., судді: Калатай Н.Ф., Сітайло Л.Г. вже були розглянуті раніше (які фактично зводилися до незгоди з процесуальними рішеннями суду), тому подана Товариством з обмеженою відповідальністю «Фортуна Інцитатус» заява про відвід колегії суддів у справі № 910/5005/17 залишається без розгляду.

Керуючись ст. ст. 32, 35, 38, 39, 234 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд

УХВАЛИВ:

Заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Фортуна Інцитатус" про відвід головуючому судді: Пашкіній С.А., суддям: Сітайло Л.Г., Калатай Н.Ф. залишити без розгляду.

Головуючий суддя С.А. Пашкіна

Судді Н.Ф. Калатай

Л.Г. Сітайло