ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 серпня 2018 року м. ОдесаСправа № 915/98/18
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Л.В. Поліщук,

суддів Т.А. Величко, І.Г. Філінюка

(склад судової колегії змінений відповідно до розпорядження в.о. керівника апарату №987 від 08.08.2018р. та протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.08.2018р.),

секретар судового засідання О.В. Клименко,

за участю представників сторін:

від позивача: не з'явився,

від відповідача: ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю СМАРТ- МЕРІТАЙМ ГРУП

на рішення господарського суду Миколаївської області від 11.04.2018р., прийняте суддею В.Д. Фроловим о 10:29 год., м. Миколаїв, повний текст складено 13.04.2018р.

у справі №915/98/18

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю СМАРТ-МЕРІТАЙМ ГРУП

до Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про скасування рішення МОТВ АМК №33-ріш від 30.11.2017р.,

встановив:

Товариство з обмеженою відповідальністю СМАРТ-МЕРІТАЙМ ГРУП (далі-Товариство) звернулося з позовом до Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі-Відділення) про скасування рішення адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №33-ріш від 30.11.2017р. "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", а саме п. 14 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" щодо подання інформації в неповному обсязі територіальному відділенню АМК України у встановлені головою територіального відділення строки.

Позовні вимоги мотивовані тим, що рішення відповідача слід визнати недійсним у зв'язку з відсутністю підстав для притягнення позивача до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, оскільки позивачем надавалась інформація на вимогу АМК в межах строків та із значенням місцезнаходження запитуваних документів у електронному вигляді.

У відзиві на позов відповідач заперечував проти позовних вимог з посиланням на те, що приймаючи оспорюване рішення відповідач діяв в межах своїх повноважень та у спосіб, визначений законодавством про захист економічної конкуренції. Згідно із ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» правові підстави для визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії територіального відділу відсутні. Належних та допустимих доказів на спростування висновків, викладених в оскаржуваному рішенні, позивачем не надано.

Рішенням господарського суду Миколаївської області від 11.04.2018р. у задоволенні позову відмовлено з посиланням на недоведеність порушень процедурних правил органом Антимонопольного комітету України при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Не погодившись з рішенням суду, Товариство з обмеженою відповідальністю СМАРТ-МЕРІТАЙМ ГРУП звернулося із апеляційною скаргою, в якій просило рішення суду скасувати, позов задовольнити. В апеляційній скарзі скаржник зазначив про те, що доводи, викладені позивачем у позові, не були прийняті судом першої інстанції до уваги.

Миколаївське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України у відзиві на апеляційну скаргу просило рішення місцевого господарського суду залишити без змін, а апеляційну скаргу-без задоволення.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 15.06.2018р. у складі судді-доповідача ОСОБА_2, суддів: В.В.Бєляновського, Л.В.Лавриненко відкрито апеляційне провадження у справі №915/98/18.

03.07.2018р. ухвалою Одеського апеляційного господарського суду розгляд справи №915/98/18 призначено на 09.08.2018 року об 11:00.

13.07.2018р. до суду апеляційної інстанції надійшло клопотання Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про проведення судового засідання в режимі відеоконференції в господарському суді Миколаївської області.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 13.07.2018р. відмовлено в задоволенні клопотання Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції у зв'язку з технічною неможливістю.

У звязку із перебуванням суддів у відпустці, а саме: ОСОБА_3 з 06.08.2018р. по 07.09.2018р. та ОСОБА_4 з 06.08.2018р. по 31.08.2018р., розпорядженням в.о. керівника апарату №987 від 08.08.2018р. призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №915/98/18.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.08.2018р. визначено наступний склад колегії суддів: суддя-доповідач ОСОБА_2, судді Т.А. Величко, І.Г. Філінюк.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 09.08.2018р. справу прийнято до провадження у складі: судді-доповідача ОСОБА_2, суддів Т.А. Величко, І.Г.Філінюка та призначено до розгляду на 28.08.2018р. о 12:00.

14.08.2018р. до суду апеляційної інстанції надійшло клопотання Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про проведення судового засідання в режимі відеоконференції в господарському суді Миколаївської області.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 15.08.2018р. відмовлено в задоволенні клопотання Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції у зв'язку з технічною неможливістю.

Представник позивача в судове засідання не з'явився, про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлений належним чином.

Заслухавши представника відповідача, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального і процесуального права, апеляційна інстанція встановила наступне.

30.11.2017р. адміністративною колегією Миколаївського територіального відділення АМК України за результатами розгляду справи №2-26.250/41-2017 прийнято рішення №33-ріш про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, згідно з п. 1 якого визнано, що дії ТОВ СМАРТ-МЕРІТАЙМ ГРУП, які полягають у поданні інформації Миколаївському територіальному відділенню АМК України в неповному обсязі на пункти 4,7 та 8 вимоги про надання інформації від 09.06.2017р. №2-292/80-815 є порушенням законодавства України про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 14 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а саме: подання інформації в неповному обсязі територіальному відділенню Антимонопольного комітету України у встановлені його головою строки.

Відповідно до п. 2 рішення за вчинення порушення, визначеного у п.1 вказаного рішення, на ТОВ СМАРТ-МЕРІТАЙМ ГРУП накладено штраф відповідно до абзацу 2 частини першої, абзацу 4 частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у розмірі 68 000 грн.

Рішення АМК в частині встановленого порушення про надання ТОВ СМАРТ-МЕРІТАЙМ ГРУП інформації Відділенню в неповному обсязі (пункт 14 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції") мотивовано наступними фактичними даними.

До Відділення надійшло звернення Управління Служби безпеки України в Миколаївській області від 31.05.2017р. №64/20-5648 щодо можливої наявності ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції в діях ТОВ СМАРТ-МЕРІТАЙМ ГРУП та ТОВ "Южная судоремонтная компанія" під час участі у процедурах публічних закупівель. В межах розгляду даного звернення, територіальним відділенням на адресу ТОВ СМАРТ-МЕРІТАЙМ ГРУП було направлено вимогу про надання інформації від 09.06.2017р. №2-292/80-815. Вимога відповідно до повідомлення про вручення поштового відправлення №10 була отримана Товариством 12.06.2017р.

Зважаючи на дату отримання Товариством вимоги, відповідь необхідно було надати на пункти:

-1-11 протягом 15 календарних днів-до 27.06.2017р. включно;

-12-13 протягом 20 календарних днів-до 02.07.2017р. включно;

-14-25 протягом 25 календарних днів-до 07.07.2017р. включно.

Листом від 19.06.2017р. №574 Товариство звернулося до Відділення з клопотанням щодо продовження строків надання інформації на Вимогу. Проте, Товариство не зазначило конкретних обставин, які унеможливлюють подання ним інформації у визначений строк, а також не надало жодних доказів, що підтверджували б вказані обставини. Внаслідок чого Товариству листом від 23.06.2017р. №2-292/80-90- було відмовлено у продовженні строку надання інформації.

Щодо пунктів 1-11 Вимоги:

- листом від 27.06.2017 №596 (зареєстрований Відділенням 03.07.2017 за вх.№80-03/1352) Товариство надало запитувану інформацію на пункти 1-11 Вимоги. Таким чином, зазначена інформація була надана у встановлені головою територіального відділення строки. На підставі аналізу обсягу наданої Товариством інформації Відділенням встановлено наступне. Інформацію та відповідні документи на пункти 1-3, 5-6 та 9-11 Вимоги Товариство надало в повному обсязі.

Пунктом 4 Вимоги у Товариства запитувались: "Копії всіх документів, в яких міститься інформація, що підтверджує право власності на майно та/або майнові права, які належать Товариству у період 2015-2017рр".

На даний пункт Товариство зазначило, що Відділенням запитується інформація у звязку зі здійсненням державного контролю у сфері державних закупівель, зокрема при проведенні державним підприємством "Стивідорна компанія "Ольвія відкритих торгів (ідентифікатор торгу - UA-2017-03-10-000398-C) та не вказано, яке відношення зазначена документація має для здійснення Відділенням відповідних повноважень.

З огляду на це, у відповідь на поставлене питання Товариство повідомило, що інформація про майно, яке планувалось використати для ремонту морського буксиру "Витязь", міститься на сайті електронних закупівель "Прозорро (зазначене майно використовується Товариством на підставі договору оренди).

Пунктом 7 Вимоги у Товариства запитувались: "Копія документу (наказу тощо), яким затверджений склад (штат) працівників Товариства (з усіма змінами та доповненнями), та інформація за табличною формою про колишніх та діючих працівників Товариства за 2015, 2016 та поточний період 2017 року.

Інформацію надати по кожному працівнику окремо з підтверджуючими доказами (копії наказів), які, зокрема, засвідчують, що відповідний працівник працював (працює) певний період часу в Товаристві".

У відповідь Товариство повідомило, що через велику кількість працівників, надати зазначену інформацію у встановлений головою територіального відділення Товариство не має можливості. В той же час, Товариство не надало підтверджуючих документів щодо чисельності штатних працівників та інших обставин, які перешкоджають наданню витребуваної інформації у встановлений головою територіального відділення строк.

Пунктом 8 у Товариства запитувалось: "Чи готувались Товариством документи (конкурсні пропозиції, листи, довідки, тощо), що були подані Товариством у складі пропозицій для участі у Процедурі закупівлі? Якщо так, надати:

8.1. всі документи, які готувались Товариством у електронному вигляді, для участі у Процедурі закупівлі. Документи, що надаються в електронному вигляді, мають бути записані на оптичному носії інформації типу CD-Recordahle або DVD-Recordable (без можливості перезапису інформації). Характеристики оптичного носія інформації (марка, серійний номер, колір тощо) мають бути зазначені в листі-відповіді на цю Вимогу. Серійний номер є індивідуальним для кожного оптичного носія;

8.1 всі проекти документів проекти (чернетки тощо) у паперовому та електронному вигляді, які повязані з підготовкою конкурсних пропозицій та передували остаточним документам, що були подані Товариством у складі конкурсних пропозицій для участі у "Процедурі закупівлі".

В свою чергу, позивачем у відповіді на п.8 зазначено, що всі документи, які ним готувались для участі у торгах містяться у відкритому доступі на сайті електронних закупівель "Прозорро". У відповіді позивач зазначив про те, що Відділення мало можливість ознайомитися з документами, запитуваними п. 8.1 Вимоги з вказаного відкритого джерела інформації.

Щодо пунктів 12-13 та 14-25 Вимоги:

- Товариство надало відповідь на вказані пункти листом від 04.07.2017 №616, на підставі аналізу якого встановлено, що інформація надана Товариством у повному обсязі.

Виходячи із встановлених обставин, відповідач дійшов висновку про те, що Товариством не в повному обсязі надано інформацію на пункти 4, 7 та 8 вимоги про надання інформації від 09.06.2017 №2-292/80-815. Вказані дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 14 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді подання інформації в неповному обсязі територіальному відділенню Антимонопольного комітету України у встановлені головою територіального відділення строки.

Відповідно до статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно з частинами першою та другою статті 12 того ж Закону для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються Комітетом у межах його компетенції. У разі необхідності можуть утворюватись міжобласні територіальні відділення.

Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства. Повноваження територіального відділення Антимонопольного комітету України не можуть виходити за межі повноважень Антимонопольного комітету України, визначених законом.

У відповідності до пункту 1 частини третьої статті 7 наведеного Закону у сфері формування та реалізації конкурентної політики, сприяння розвитку конкуренції, нормативного і методичного забезпечення діяльності Антимонопольного комітету України та застосування законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження вимагати від суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб інформацію, у тому числі з обмеженим доступом, необхідну для дослідження ринків, а також інформацію про реалізацію конкурентної політики.

Згідно з пунктами 5 та 12 частини першої статті 17 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" голова територіального відділення Антимонопольного комітету України має, зокрема, такі повноваження: при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом; проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб'єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження).

Статтею 22 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, зокрема, що:

-розпорядження, рішення та вимоги органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимоги уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення в межах їх компетенції є обов'язковими для виконання у визначені ними строки, якщо інше не передбачено законом;

-невиконання розпоряджень, рішень та вимог органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимог уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення тягне за собою передбачену законом відповідальність.

Відповідно до статті 22-1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» та пункту 14 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», кожний окремий запит органу Комітету, голови територіального відділення, одержаний, зокрема, субєктом господарювання є окремим юридичним фактом. Тобто, кожний факт подання інформації в неповному обсязі на певну вимогу Відділення містить ознаки окремого порушення, передбаченого пунктом 14 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», оскільки вчиняється в окремих правовідносинах, які породжуються кожною вимогою про надання інформації та є підставою для початку розгляду окремої справи.

Статтею 221 цього ж Закону передбачено, що суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю, інші юридичні особи, їх структурні підрозділи, філії, представництва, їх посадові особи та працівники, фізичні особи зобов'язані на вимогу органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення подавати документи, предмети чи інші носії інформації, пояснення, іншу інформацію, в тому числі з обмеженим доступом та банківську таємницю, необхідну для виконання Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями завдань, передбачених законодавством про захист економічної конкуренції та про державну допомогу суб'єктам господарювання.

Відповідно до пункту 14 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є подання інформації в неповному обсязі Антимонопольному комітету України, його територіальному відділенню у встановлені органами Антимонопольного комітету України, головою його територіального відділення чи нормативно-правовими актами строки.

Судовою колегією встановлено, що позивач в своїх запереченнях щодо ненадання інформації на пункт 4 Вимоги ТОВ «Смарт-Мерітайм Груп» зазначив про те, що у звязку з незрозумілістю вказаного питання, Товариство було позбавлене можливості дати чітку відповідь на нього. У звязку з цим, ТОВ «СМГ» направило до територіального відділення відповідь такого змісту, яка на думку Товариства відповідала суті поставленого запитання та підставі витребуваної інформації, а саме здійснення територіальним відділенням контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції у сфері державних закупівель, а саме при проведенні ДП «Стивідорна компанія «Ольвія» за допомогою системи електронних закупівель «ProZorro» ВІДКРИТИХ ТОРГІВ на закупівлю робіт; капітальний ремонт МОРСЬКОГО буксира «ВИТЯЗЬ».

Проте, з п. 4 Вимоги вбачається, що відповідач чітко та конкретно визначив питання, згідно якого ТОВ «СМГ» мало надати до територіального відділення копії всіх документів, в яких міститься інформація, що підтверджує право власності на майно та/або майнові права, які належать Товариству у період 2015-2017 років. Пунктом 4 Вимоги не було встановлено жодних вказівок щодо надання документів, підтверджуючих право власності виключно на майно, яке використовувалось Товариством для виконання предмету конкретної процедури закупівлі.

Крім того, листом від 24.07.2017 №656 ТОВ «СМГ», на виконання потворної вимоги про надання інформації від 14.07.2017 №2-292/80-909, надало до територіального відділення Інформаційну довідку з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження обєктів нерухомого майна ТОВ «СМГ», що містить відомості щодо майна Товариства, яке належало йому на праві власності протягом 2015- 2017рр.

Щодо відповіді Товариства на запитання з наданням копії Інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження обєктів нерухомого майна, Товариство зазначило, що отримання цієї довідки через офіційний сайт Міністерства юстиції України є платним. Тобто, така довідка не є документом, який постійно зберігається на підприємстві та може бути наданий на першу вимогу державного органу, ця довідка замовляється у разі виникнення необхідності.

Проте, надана ТОВ «СМГ» інформаційна довідка (№83069599) була сформована приватним нотаріусом Херсонського міського нотаріального округу ОСОБА_5 22.03.2017 об 11:08:22 на підставі заяви №21500459.

Отже, станом на момент надання відповіді на вимогу про надання інформації від 09.06.2017 №2-292/80-815 вказана Інформаційна довідка вже була сформована, що не позбавляло позивача надати вказану довідку Відділенню.

Однак, на виконання пункту 4 Вимоги Товариство не надало жодного з підтверджуючих документів.

Щодо ненадання інформації на пункт 7 Вимоги Товариство вказувало на те, що чисельність штатних працівників складає 1010 осіб, а з урахуванням звільнених працівників протягом 2015р.-2017р. - набагато більше. Отже, Товариство не мало змоги надати інформацію щодо кожного з цих працівників окремо, за вказаною у вимозі табличною формою у встановлені головою територіального відділення строки, а тому звернулось до Відділення з клопотанням про продовження строків надання інформації на Вимогу. Проте, позивач не зазначив конкретних обставин, які унеможливлюють подання ним інформації у визначений строк, а також не надав жодних доказів, які б підтверджували вказані обставини, в наслідок чого йому було відмовлено у продовжені строків для надання інформації.

Отже, інформацію, запитувану пунктом 7 Вимоги у встановлені головою територіального відділення строки позивачем не було надано.

Щодо факту подання інформації в неповному обсязі на пункт 8 Вимоги позивач зазначав про те, що всі документи, які готувались ним у електронному вигляді для участі у Процедурі закупівлі містяться у відкритому доступі на сайті електронних закупівель «ProZorro». Тому, на думку позивача, територіальне відділення мало можливість ознайомитись з документами, запитуваними пунктом 8.1. Вимоги, з вказаного відкритого джерела інформації.

Проте, як було зазначено вище, Відділенням було запитано всі документи, які готувались Товариством у електронному вигляді, для участі у Процедурі закупівлі та зазначено про те, що документи які надаються в електронному вигляді, мають бути записані на оптичному носії інформації типу CD-Recordahle або DVD-Recordable (без можливості перезапису інформації). Характеристики оптичного носія інформації (марка, серійний номер, колір тощо) мають бути зазначені в листі-відповіді на цю Вимогу. Серійний номер є індивідуальним для кожного оптичного носія.

Однак, позивач на вказану вимогу запитувані документи не надав, пославшись на відкритий доступ до перелічених Відділенням документів.

За наведених обставин адміністративна колегія дійшла правомірного висновку про те, що такі дії Товариства з обмеженою відповідальністю СМАРТ-МЕРІТАЙМ ГРУП є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом 14 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді подання інформації в неповному обсязі територіальному відділенню Антимонопольного комітету України у встановлені головою територіального відділення строки, у зв'язку з чим відсутні передбачені статтею 59 вказаного Закону підстави для визнання недійсним рішення від 30.11.2017р. №33-ріш.

Натомість позивачем не спростовано законних та обґрунтованих висновків адміністративної колегії про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Враховуючи вищевикладене, господарський суд першої інстанції, приймаючи рішення про відмову у задоволенні позову, всебічно, повно та об'єктивно дослідив матеріали справи в їх сукупності, дав вірну юридичну оцінку обставинам справи, у зв'язку з чим рішення суду слід залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Керуючись ст.ст. 269,270,276,281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

постановив:

Рішення господарського суду Миколаївської області від 11.04.2018р. у справі №915/98/18 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду у випадках і строки передбачені ст.ст.287, 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено 30.08.2018

ОСОБА_6 ОСОБА_2

Суддя Т.А. Величко

Суддя І.Г. Філінюк