КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" серпня 2018 р. Справа№ 910/20326/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Калатай Н.Ф.

суддів: Сітайло Л.Г.

Пашкіної С.А.

при секретарі Рибчич А. В.

За участю представників:

від позивача: Посікіра Р.Р. - адвокат

від відповідача: Каракоця О.Р. - адвокат

від третьої особи 1: Пантія О.А. - адвокат

Осикіна Л.І. - адвокат

від третьої особи 2: не з'явились

розглянувши у відкритому судовому засіданні

апеляційну скаргу Львівського комунального підприємства «Львівелектротранс»

на рішення Господарського суду міста Києва, ухваленого 27.03.2018, повний текст якого складений 02.04.2018

у справі № 910/20326/17 (суддя Ярмак О.М.)

за позовом Львівського комунального підприємства «Львівелектротранс» (Замовник, Бенефіціар)

до Акціонерного товариства Комерційний банк «Приватбанк» (Банк)

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача 1. Товариство з обмеженою відповідальністю «Аеровент» (Підрядник, Клієнт)

2. Приватне акціонерне товариство «АК «Перлина»

про стягнення 254 976,51 євро, що еквівалентно 7 934 866,19 грн.

ВСТАНОВИВ:

Позов заявлено про стягнення з відповідача 254 976,51 євро, що еквівалентно 7 934 866,19 грн. заборгованості за гарантією, виданою відповідачем на забезпечення виконання підрядником - третьої особою 1 своїх зобов'язань за контрактом № 39299/6 від 10.05.2016 на виконання робіт з реконструкції будівлі.

Крім того, позивач просив стягнути з відповідача судові витрати на професійну правничу допомогу, сума яких визначена ним у заяві про попередній розрахунок судових витрат (а.с. 175 т. 2), заяві про уточнення розміру судових витрат (а.с. 133 т. 3) та заяві про стягнення судових витрат на професійну правничу допомогу (на оплату послуг адвоката) (а.с. 141-143 т. 3), та становить 40 000 грн.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 27.03.2018, повний текст якого складений 02.04.2018, у справі № 910/20326/17 в позові відмовлено повністю.

Рішення суду першої інстанції ґрунтується на тому, що позивачем не доведено суду та не надано належних доказів на підтвердження неправомірності дій відповідача, порушення ним норм чинного законодавства.

Вказаного висновку суд першої інстанції дійшов виходячи з того, що:

- рішенням Правління Національного банку України від 05.01.2017 № 7-рш/БТ «Про окремі питання діяльності ПАТ КБ «Приватбанк», доказів оскарження чи визнання незаконним якого суду не надано та яке, відповідно, є чинним та обов'язковим до виконання відповідачем, у зв'язку із набуттям державою прав власності на акції відповідача, останньому заборонено здійснювати інвестування та надання кредитів клієнтам, що визнавалися пов'язаними із банком особами;

- наданими відповідачем документами підтверджено, що Національним банком України як державного регулятора банків, у т.ч. відповідно до ст.ст. 56, 61 Закону України «Про банки та банківську діяльність», 13.12.2016 визначено третю особу 1 - підрядника за контрактом № 39299/6 від 10.05.2016 на виконання робіт з реконструкції будівлі пов'язаною із відповідачем особою;

- вказані обставини, а також пояснення відповідача щодо отримання від Національного банку України електронного повідомлення щодо кредитування осіб для погашення відсотків за кредитами КТ-2017/10-828048 14.06.2017, де вказав на те, що «виконання Банком гарантій, наданих особам, які визнані пов'язаними з Банком, фактично призведе до їх кредитування, в т.ч. надання бланкових кредитів», свідчать про виконання відповідачем вказівок Національного банку України щодо здійснення банківської діяльності з метою зниження ризиків у діяльності відповідача та упередження втрат державного банку (зокрема за операціями з особами, які прямо або опосередковано пов'язані з колишніми власниками банку) в силу приписів норм законодавства України, які є обов'язковими до виконання банківськими установами, їх невиконання нівелює принципи та засади банківської системи України, основи фінансового моніторингу.

Також при прийнятті рішення судом першої інстанції враховано, що рішенням Господарського суду міста Києва від 19.07.2017 у справі № 910/6458/17 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Індепенденс» до Товариства з обмеженою відповідальністю «Аеровент» та Публічного акціонерного товариства Комерційний банк «Приватбанк», за участю третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів Львівського комунального підприємства «Львівелектротранс» та Приватного акціонерного товариства «АК «Перлина» про визнання недійсним договору №G0616/4395 про надання банківської гарантії від 03.06.2016, яке не оскаржувалось та набрало законної сили, встановлено, що сплата Банком коштів за Гарантією згідно приписів ч. 1 ст. 563 ЦК України, а також в силу умов Договору гарантії та самого змісту Гарантії, можлива лише за умови порушення ТОВ «Аеровент» зобов'язання за Контрактом, належних доказів чого сторонами суду не надано, а відтак, ТОВ «Індепенденс» не доведено наявність свого порушеного права, як учасника відповідача 1, оскільки підстави для виконання Банком своїх зобов'язань за Гарантією відсутні, та не доведено на дату розгляду даного спору наявність загрози набуттям банком права звернення стягнення на передане за договором іпотеки №G0616/4395/DI від 03.06.2017 нерухоме майно ПАТ «АК «Перлина» та понесення ТОВ «Аеровент» значних матеріальних витрат, тобто звернення до суду із даним позовом є передчасним.

Не погоджуючись з рішенням, Львівське комунальне підприємство «Львівелектротранс» звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 27.03.2018 у справі № 910/20326/17 та прийняти нове рішення, яким задовольнити повністю позов.

В апеляційній скарзі заявник послався на те, що він вважає спірне рішення незаконним та необґрунтованим з огляду на таке:

- висновок суду першої інстанції про неможливість відповідача сплатити суму гарантії в силу визнання ТОВ «Аеровент» пов'язаною з відповідачем особою та забороною останньому здійснювати інвестування та надання кредитів клієнтам, які визнавались пов'язаними із відповідачем особами, є помилковим, так як зроблений внаслідок неправильної оцінки доказів та неповного з'ясування обставин, які мають значення для справи, адже зі змісту рішення Національного банку України вбачається, що відповідні обмеження стосуються здійснення відповідачем інвестицій та надання кредитів, а не сплати платежу за безвідкличною гарантією;

- внаслідок видання гарантії правовідносини виникають виключно між банком (відповідачем) та бенефіціаром (позивачем), а відтак, ТОВ «Аеровент» не є стороною по гарантії, а позивач не визнався пов'язаною з відповідачем особою;

- рішення суду першої інстанції не містить посилання на докази, на підставі яких встановлено той факт, що ТОВ «Аеровент» визнано пов'язаною з відповідачем особою.

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.05.2018 справа № 910/20326/17 передана на розгляд колегії суддів у складі: Калатай Н.Ф. (головуючий), судді Пашкіна С.А., Сітайло Л.Г.

При дослідженні матеріалів справи та апеляційної скарги колегією суддів встановлено, що подана заявником апеляційна скарга не відповідає вимогами ст. 258 ГПК України, яка встановлює вимоги до форми і змісту апеляційної скарги, оскільки заявником до апеляційної скарги не додано доказів сплати судового збору в сумі 6 328,29 грн. та доказів направлення листом з описом вкладення учасникам справи копії платіжного доручення № 1403 від 23.04.2018 та документу про сплату 6 238,29 грн.

За таких обставин, ухвалою від 14.05.2018 апеляційну скаргу залишено без руху, апелянту роз'яснено, що він має право протягом десяти днів з дня вручення даної ухвали усунути недоліки, а саме, подати до Київського апеляційного господарського суду докази сплати судового збору в сумі 6 328,29 грн. та докази направлення листом з описом вкладення учасникам справи копії платіжного доручення № 1403 від 23.04.2018 та документу про сплату 6 238,29 грн.

29.05.2018 від апелянта через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів надійшла заява про усунення недоліків, до якої додано платіжне доручення № 14346 від 21.05.2018 про сплату судового збору в сумі 6 328,29 грн. та докази направлення листом з описом вкладення учасникам справи копії платіжного доручення № 14346 від 21.05.2018 та копії платіжного доручення № 1403 від 23.04.2018.

З огляду на вказані обставини, ухвалою суду від 04.06.2018:

- відкрите апеляційне провадження за апеляційною скаргою Львівського комунального підприємства «Львівелектротранс» на рішення Господарського суду міста Києва від 27.03.2018 по справі № 910/20326/17;

- встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, пояснень, клопотань, заперечень - до 09.07.2018;

- учасникам процесу роз'яснено, що відповідно до приписів ст. 118 ГПК України право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку (ч. 1); заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом (ч. 2);

- розгляд справи призначено на 30.07.2018 о 13:30;

- сторін попереджено, що нез'явлення їх представників в судове засідання не є перешкодою в розгляді апеляційної скарги.

13.07.2018 на адресу суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу (направлений на адресу суду 09.07.2018 - примітка суду), в якому відповідач просив відхилити апеляційну скаргу Львівського комунального підприємства «Львівелектротранс», а рішення Господарського суду міста Києва від 23.07.2018 у справі № 910/20336/17 залишити без змін з посиланням на те, що рішення суду першої інстанції є законним, ухваленим із повним дослідженням наданих сторонами доказів, пояснень, із вірним застосуванням норм процесуального та матеріального права, адже:

- факт пов'язаності осіб ТОВ «Аеровент» та ПАТ КБ «Приватбанк» є цілком обґрунтованим та таким, що підтверджується доказами, наявними в матеріалах справи, а саме, поданим 21.02.2018 ПАТ КБ «Приватбанк» через канцелярію суду першої інстанції разом із запереченням на відповідь позивача у справі витягом з повідомлення НБУ про рішення, прийняте Комісією з питань визначення пов'язаних із банком осіб і перевірки операцій банків з такими особами від 14.12.2016 № 26-0005/101695 та наданими поясненнями представників ТОВ «Аеровент» та ПАТ КБ «Приватбанк» безпосередньо у судових засіданнях про визнання пов'язаності відповідних осіб;

- рішенням Правління Національного банку України від 05.01.2017 № 7-рш/БТ заборонено ПАТ КБ «Приватбанк», зокрема, кредитувати пов'язаних осіб (за операціями з особами, які прямо або опосередковано пов'язані з колишніми власниками банку), а повідомленням-роз'ясненням КТ-2017/10-828048 від 14.06.2017 - виконувати гарантії, надані особам, які визнані пов'язаними з ПАТ КБ «Приватбанк», так як це фактично призведе до їх кредитування;

- посилання апелянта на незаконність застосування рішення Правління Національного банку України від 05.01.2017 № 7-рш/БТ та повне ігнорування наявного в матеріалах справи дослідженого судом електронного повідомлення Національного банку України КТ-2017/10-828048 від 14.06.2017 не виключає такого як доказу та наявного у ПАТ КБ «Приватбанк» обв'язку виконувати обрані Національним банком України заходи впливу, в тому числі, щодо заборони сплати грошових коштів за гарантією № G0616/4395 від 03.06.2016;

- доводи апелянта про порушення з боку Національного банку України ст. 41 Конституції України та ст. 1 Першого протоколу конвенції про захист прав людини та основоположних свобод є недоречними та безпідставними, адже в цій справі вирішується питання саме щодо стягнення суми банківської гарантії, а ні з приводу законності дій та рішень Національного банку України як регулятора банківської системи.

Водночас до вказаного відзиву додано копію 1-3 та 43-44 сторінок статуту відповідача (нова редакція) погодженого НБУ 11.06.2018, з якої слідує, що відповідач змінив своє найменування на Акціонерне товариство Комерційний банк «Приватбанк».

З огляду на вказані обставини, колегією суддів змінено назву відповідача з «Публічне акціонерне товариство Комерційний банк «Приватбанк» на «Акціонерне товариство Комерційний банк «Приватбанк»

Станом на 10.07.2018 до Київського апеляційного господарського суду інших відзивів на апеляційну скаргу та жодних клопотань від учасників справи не надходило.

25.07.2018 на адресу суду від третьої особи 1 надійшли письмові пояснення, а 13.08.2018 - додаткові письмові пояснення, в яких вона просила відмовити в задоволенні апеляційної скарги, залишивши рішення суду першої інстанції без змін, з посиланням на те, що рішення суду першої інстанції є законним, постановленим із з'ясування усіх істотних обставин справи, які підтверджені належними, допустимими, достатніми та достовірними доказами.

Третя особа 2 представників в жодне судове засідання не направила, про причини неявки суду не повідомила.

Враховуючи належне повідомлення всіх учасників про час і місце судового розгляду апеляційної скарги, а також те, що явка представників учасників в судове засідання не визнана обов'язковою, колегія суддів дійшла висновку про розгляд апеляційної скарги у відсутність представників третьої особи 2 за наявними матеріалами апеляційного провадження.

Під час розгляду справи представник позивача апеляційну скаргу підтримав у повному обсязі, представники відповідача та третьої особи 1 проти задоволення апеляційної скарги заперечили, просили залишити її без задоволення, а оспорюване рішення суду першої інстанції - без змін.

До початку судового засідання 13.08.2018 від третьої особи 1 через канцелярію суду надійшли:

- клопотання про відкладення судового засідання, в якому заявник, з посиланням на те, що ним подано до суду першої інстанції позов про визнання спірної гарантії припиненою, просив відкласти засідання для з'ясування питання про відкриття провадження за вищевказаним позовом та, можливо, питання про подальше зупинення провадження у справі до вирішення спору про визнання гарантії припиненою;

- заява про залучення третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, в якій заявник просить залучити до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Національний банк України.

В судовому засіданні 13.08.2018 представник третьої особи 1 вказані клопотання та заяву підтримав, представники позивача та відповідача проти їх задоволення заперечили.

Щодо заяви про залучення до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Національного банку України колегія суддів зазначає таке.

Згідно з ч. 1 ст. 50 ГПК України треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до закінчення підготовчого провадження у справі або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження, у разі коли рішення у справі може вплинути на їхні права або обов'язки щодо однієї із сторін. Їх може бути залучено до участі у справі також за заявою учасників справи.

У поданій третьою особою 1 заяві зазначено, що підставами для залучення до участі справі третьої особи є те, що:

- відповідач відмовив позивачу у здійснення спірного платежу за гарантією саме на підставі рішення Національного банку України, а відтак, у випадку стягнення з відповідача платежу, вчинення якого було заборонено НБУ, можуть настати наслідки відповідальності, передбаченої ст. 15 ЗУ «Про національний банк України»;

- з'ясовуючи обставини у цій справі та надаючи їм оцінку, суд фактично даватиме оцінку законності рішення НБУ із заборони платежу;

- в провадження Київського апеляційного господарського суду перебуває на перегляді майже ідентична справа № 910/20306/17, до участі у якій залучено Національний банк України.

Колегія суддів вважає, що наведені заявником обставини не свідчать про те, що рішення у цій справі може вплинути на права або обов'язки Національного банку України щодо однієї із сторін та додатково зауважує заявникові на тому, що ухвалою суду від 04.06.2018 учасникам процесу було встановлено строк для подання клопотань - до 09.07.2018 та роз'яснено, що відповідно до приписів ст. 118 ГПК України право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку (ч. 1); заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом (ч. 2).

Щодо клопотання про відкладення розгляду справи колегія суддів зазначає про те, що за приписами ч. 11 ст. 270 ГПК України, яка встановлює порядок розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними, а отже, наведені третьою особою 1 у клопотання про відкладення розгляду справи обставини не належать до тих, які визначені ст. 270 ГПК України як підстави для відкладення розгляду справи в суді апеляційної інстанції.

При цьому колегія суддів зауважує третій особі 1 на тому, що з позовом про визнання спірної гарантії припиненою вона звернулась лише 12.08.2018, в той час як до участі у цій справі її було залучено 16.01.2018, а відтак, вказана особа мала достатньо часу для звернення до суду з таким позовом, а подача позову про визнання спірної гарантії припиненою до відділення зв'язку 12.08.2018 о 22:14, напередодні судового засідання у цій справі, свідчить про недобросовісне користування такою особою своїми процесуальними правами.

Дослідивши матеріали апеляційної скарги, матеріали справи, заслухавши пояснення представників позивача, відповідача та третьої особи 1, з урахуванням правил ст. ст. 269, 270 Господарського процесуального кодексу України, згідно з якими суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права, колегія суддів встановила таке.

10.05.2016 ЛКП «Лівівелектротранс» як Замовник та ТОВ «Аеровент» як Підрядник (далі по тексту постанови йменуються Замовник та Підрядник) підписали Контрактну Угоду (а.с.49 т.1), згідно з якою Замовник прийняв Заявку від Підрядника на завершення робіт з Реконструкції будівлі профілакторію із котельнею, побутовими та адміністративними приміщеннями в Трамвайному Депо № 2 ЛПК «Львівелектротранс» по вул. Промисловій, буд. 29 у м. Львові, Україна, і усунення дефектів в них (далі по тексту Об'єкти) і погодився сплатити Підряднику вартість Контракту або іншу суму, яку виникне потреба сплатити відповідно до положень Контракту в строки та в порядку, передбаченому Контрактом (далі Контракт).

Умови Контракту, права та обов'язки сторін за ним визначені Контрактною документацією Контракту, яка складається з: (а) Контрактної Угоди (а.с.49-50 т.1); (b) Лист про прийняття пропозиції (а.с.51-52 т.1); (с) Заявка на участь в торгах (а.с. 53-67 т.1); (d) Спеціальні умови Контракту (а.с.68-82 т.1); (е) Загальні умови Контракту (а.с.83-84 т.); (f) Специфікації (а.с.85-183 т.1); (h) Відомості цін / Відомості обсягів робіт (а.с.184-266 т.1); (і) Інші документи (а.с.267-296 т.1).

При цьому Загальні умови Контракту - це умови, що входять до складу Розділу VII «Умови Контракту на будівництво» Перше видання 1999року, підготовлених Міжнародною федерацією інженерів-консультантів (а.с. 1-139 т. 2), які сторони Контракту змінили та доповнили Спеціальними умовами Контракту.

Згідно з ч. 2 ст. 11 ЦК України зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу

Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини (п. 1 ч. 2 ст. 11 ЦК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Згідно з ч. 1 ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду, до яких відноситься Контракт, підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

За нормою ст. 627 ЦК України, відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Статтею 628 ЦК України встановлено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

З матеріалів справи слідує і учасниками справи не заперечується, що роботи за Контрактом на Об'єкті були розпочаті, і під час їх виконання мале місце порушення умов, погоджених сторонами.

Відповідно до Загальних умов Контракту (підпункт 1.1.2.4, пункт 3.5) Замовник призначає Інженера, який виконує обов'язки, передбачені Контрактом, і діє від імені Замовника.

Згідно з пунктом 7.6 Загальних умов Контракту Інженер має дати розпорядження Підрядникові, і останній зобов'язаний виконати розпорядження Інженера в розумний час, вказаний (якщо є) в самому розпорядженні.

Пунктом 15.1 Загальних умов Контракту сторони домовились про те, що у разі невиконання Підрядником будь-якого з своїх зобов'язань по Контракту Інженер має право дати вказівку Підрядникові виправити будь-який недолік і усунути будь-який дефект в межах встановленого розумного терміну.

Пунктом 3.3 Загальних умов Контракту встановлено, що відповідно до Контракту, Інженер може видавати Підрядникові письмові вказівки, якім останній повинен слідувати.

З матеріалів справи слідує і учасниками судового процесу не заперечується, що Інженером проекту Замовник призначив ОСОБА_12

Водночас згідно з пунктом 4.3 Загальних умов Контракту Підрядник має призначити свого Представника, якого наділити всіма повноваженнями, необхідними для того, щоб він, відповідно до Контракту, діяв від імені Підрядника. При цьому ім'я особи, яку планується призначити Представником, має бути узгоджено Інженером. Якщо згода не отримана або згода згодом відкликана, або якщо призначена особа не справляється з обов'язками Представника Підрядника, то Підрядник повинен представити на узгодження ім'я і відомості про іншого претендента на цю посаду.

З матеріалів справи слідує, що обов'язки Представника Підрядника на Об'єкті виконував ОСОБА_13

За умовами пункту 4.3 Загальних умов Контракту, весь час Представника Підрядника повинно бути присвячено керівництву виконанням Контракту Підрядником; якщо в ході виконання робіт на Об'єктах Представникові Підрядника необхідно відлучитися з будівельного майданчика, то повинна бути призначена особа, що його заміщує, заздалегідь узгоджене з Інженером, про що Інженер належним чином повідомляється; Представник Підрядника, діючи від імені Підрядника, отримує розпорядження відповідно до пункту 3.3 (Вказівки Інженера).

Листом від 28.10.2016 Ref №: 161128/Engineer-Aerovent/C39299_6/L/35 (далі Лист Інженера від 28.10.2016 № 35 (а.с. 170-171 т. 2) Інженер ОСОБА_12 надав Підрядникові відповідно до підпункту 15.1 Загальних умов Контракту Вказівку про усунення порушень протягом 7 днів, повідомивши про порушення пункту 4.3 Загальних умов Контракту, оскільки призначений відповідно до листа Підрядника від 23.05.2016 Представником Підрядника ОСОБА_13 відсутній на будівельному майданчику з 10.10.2016; запит на згоду Інженера щодо відкликання або заміну Представника Підрядника не було надано та, відповідно, не було погоджено; особа, що може замістити Представника Підрядника, не була представлена та погоджена.

Як слідує з наявних у матеріалах справи документальних доказів, протягом виконання Підрядником робіт на Об'єктах регулярно проводились наради за участю, в тому числі, Інженера ОСОБА_12 та представників Замовника і Підрядника.

Під час проведення нарад 07.12.2016, 14.12.2016, 11.01.2017 (протоколи нарад - а.с.152-157 т.2) Інженер ОСОБА_12 повідомляв про те, що на Лист Інженера від 28.10.2016 № 35 щодо відсутності Представника Підрядника на Об'єкті Підрядником не надано відповіді, в зв'язку з чим на вказаних нарадах приймалися рішення про термінове надання Підрядником кандидатури Представника Підрядника на затвердження Інженеру.

Отже, є доведеним, що протягом періоду часу з 10.10.2016 по 11.01.2017 на Об'єкті був відсутній Представник Підрядника.

Вищевикладені обставини свідчать про порушення Підрядником зобов'язань за Контрактом (пункти 15.1, 7.6, 4.3, 3.3) в частині призначення, заміни та контролю за роботою Представника Підрядника, а також в частині слідування письмовим вказівкам Інженера про виправлення недоліків.

Крім того, за умовами пункту 8.1 в редакції Спеціальних умов Контракту підрядник повинен розпочати виконання робіт в найкоротший поміркований час, після дати початку робіт, та потім продовжувати виконувати роботи належним чином та без затримок.

До матеріалів справи учасниками судового процесу долучені належні копії протоколів нарад від 30.08.2016, 07.09.2016, 13.10.2016, 02.11.2016, 23.11.2016, 07.12.2016, 14.12.2016, 11.01.2017 (два протоколи), 23.01.2017 (а.с.142-163 т.2), з текстів яких вбачається, що протягом виконання робіт на Об'єктах Підрядником допускались порушення зобов'язань, обумовлених Контрактом.

Так, за результатами проведення наради 13.10.2016, де директор Замовника наголосив на необхідності прискорити темпи виконання робіт та до кінця року довести відсоток виконання робіт по проекту до попередньо запланованих, прийняте рішення про зобов'язання Підрядника надіслати план по надолуженню відставання Замовнику в термін по 19.10.2016.

Рішеннями нарад, проведених 02.11.2016, 23.11.2016, 14.12.2016, 11.01.2017, де Інженер наголошував на необхідності надолужити відставання від графіка робіт, термін виконання Підрядником рішення наради, проведеної 13.10.2016, про зобов'язання Підрядника надіслати план по надолуженню відставання Замовнику продовжувався.

У протоколі наради, проведеної 23.01.2017, зафіксовано, що згідно до рішень протоколу від 14.12.2016 Підрядник мав продемонструвати суттєве покращення із станом реалізації Контракту; Підрядник зауважив, що згідно з оцінкою Інженера прогрес становить 16,4% у порівнянні з 6,4% станом на 14.12.2016, що вказана інформація має бути оцінена як суттєвий прогрес робіт, і що до кінця місяця залишається час для покращення результатів; Інженер зауважив, що хоча фактичний прогрес становить 16,4%, це не може розглядатись як суттєвий прогрес, оскільки згідно з робочою програмою Підрядника від 29.11.2016, прогрес робіт має становити приблизно 59%. Вирішено: Підряднику докласти всіх зусиль для покращення ситуації з прогресом робіт до 31.01.2017.

Факт затримки Підрядником графіка виконання робіт на Об'єктах підтверджується також листами Інженера на ім'я Представника Підрядника ОСОБА_13 від 01.09.2016 (а.с.164-165 т.2), від 03.10.2016 (а.с.166-167 т.2), від 24.01.2017 (а.с.172 т.2), в яких Інженером зауважував на необхідності виконання Підрядником умов пункту 8.1, і які містять надані згідно до підпункту 15.1 Загальних умов Контракту «Вказівки про усунення недоліків» із встановленням строків для прийняття всіх необхідних заходів для пришвидшення темпів виконання робіт та усунення відставання.

Згідно з ч. 1 ст. 846 ЦК України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

Вищевикладені обставини свідчать про порушення Підрядником зобов'язань за Контрактом (п.8.1) в частині виконання роботи належним чином без затримок.

Частиною 1 ст. 509 ЦК України встановлено, що зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Відповідно до ст. 525, 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ст. 629 ЦК України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

З досліджених колегією суддів матеріалів справи слідує, що під час виконання робіт на Об'єкті Підрядником допускались порушення умов Контракту, а саме, затримки в виконанні робіт, порушення в виконанні обов'язків Представником Підрядника, та не виконувались письмові Вказівки Інженера про усунення вказаних недоліків.

За умовами пункту 15.2 Загальних умов Контракту, Замовник має право розірвати Контракт і видалити Підрядника з майданчика, повідомивши його про це за 14 днів, у випадку, якщо Підрядник, зокрема,

- не виконав вказівки відповідно до пункту 15.1 (Вказівка про усунення недоліків» (п. 15.2 (а));

- без поважної причини не здійснює будівництво Об'єктів відповідно до статті 8 (Початок, затримання і припинення робіт) або не виконав вказівки, віддані згідно пункту 7.5 (Відмова) або пункту 7.6 (Усунення недоліків) протягом 28 днів після його отримання (п.15.2 (в)).

У пункті 15.3 Контракту сторони узгодили, що, як тільки це стане можливим, після видачі повідомлення про розірвання Контракту відповідно до пункту 15.2 Інженер повинен діяти відповідно до положення пункту 3.5 для узгодження або визначення вартості Об'єктів, товарів і Будівельної документації, а також будь-яких інших сум, що підлягають виплаті Підрядникові за виконану роботу за Контрактом.

03.02.2017 позивач листом № 04/175 від 03.02.2017 (а.с.15-17 т.1) повідомив Підрядника про розірвання Контракту через 14 днів з дати видачі вказаного повідомлення з причин невиконання останнім своїх зобов'язань, а саме, Підрядник не впорався з виконанням робіт з належною оперативністю і без зволікань відповідно до п. 8.1 Контракту, оскільки фактичний прогрес у виконанні робіт за 8 із 12 місяців терміну виконання робіт відповідно до умов Контракту становить близько 16,8%, в той час як мав би приблизно становити 60,2%, та не впорався з виконанням численних Вказівок Інженера про усунення недоліків.

Підрядник лист-повідомлення Замовника від 03.02.2017 № 04/175 отримав 07.02.2017, що підтверджується відміткою на рекомендованому повідомлені про вручення поштового відправлення з штрихкодовим ідентифікатором 407 (а.с.19 т.1) та Підрядником не заперечується.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що позивач як Замовник мав законні підстави для застосування узгодженої сторонами у Контракті відповідальності у вигляді розірвання Контракту в односторонньому порядку відповідно до умов Контракту.

При цьому слід зазначити про таке.

Чинним законодавством України господарські санкції визначено правовим засобом відповідальності у сфері господарювання.

Відповідно до ст. 217 Господарського кодексу України:

- господарськими санкціями визнаються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки (ч.1);

- у сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції (ч.2).

Частиною 1 ст. 235 ГК України встановлено, що оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку.

Відповідно до ч. 1 ст. 236 ГК України, у господарських договорах сторони можуть передбачати використання таких видів оперативно-господарських санкцій:

1) одностороння відмова від виконання свого зобов'язання управненою стороною, із звільненням її від відповідальності за це - у разі порушення зобов'язання другою стороною;

відмова від оплати за зобов'язанням, яке виконано неналежним чином або достроково виконано боржником без згоди другої сторони;

відстрочення відвантаження продукції чи виконання робіт внаслідок прострочення виставлення акредитива платником, припинення видачі банківських позичок тощо;

2) відмова управненої сторони зобов'язання від прийняття подальшого виконання зобов'язання, порушеного другою стороною, або повернення в односторонньому порядку виконаного кредитором за зобов'язанням (списання з рахунку боржника в безакцептному порядку коштів, сплачених за неякісну продукцію, тощо);

3) встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо;

4) відмова від встановлення на майбутнє господарських відносин із стороною, яка порушує зобов'язання.

Відповідно до ч. 1 ст. 237 ГК України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання.

Частиною 2 ст. 237 ГК України встановлено, що порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Згідно з ч. 2 ст. 236 ГК України, перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у частині першій цієї статті, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 ГК України до суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Частиною 1 ст. 611 ЦК України встановлено, що у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, припинення зобов'язання внаслідок односторонньої відмови від зобов'язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору;

Колегія суддів розглядає передбачене сторонами у Контракті право Замовника розірвати Контракт у односторонньому порядку у випадку порушення Підрядником його зобов'язань за Контрактом як оперативно-господарську санкцію, щодо застосування якої сторони домовились в Контракті і з заявою про скасування якої Підрядник до суду не звертався.

Щодо посилань Підрядника в Письмових поясненнях щодо позову (а.с.29-32 т.3) на те, що рішенням Господарського суду міста Києва від 19.07.2017 у справі № 910/6458/17, яке набрало законної сили, встановлено, що належні докази порушення Підрядником зобов'язання за Контрактом суду не надано, колегія суддів звертає увагу Підрядника на те, що під час розгляду вказаної справи суд, з огляду на норми статей 538, 850 ЦК України та зваживши на прострочення Замовника у виконанні зустрічного виконання зобов'язання (надання проектної документації), дійшов висновку, що затримка у виконанні робіт Підрядником, яка мала місце, не свідчить про невиконання або неналежне виконання Підрядником своїх зобов'язань за Контрактом.

Тобто судом встановлено факт затримки Підрядником виконання робіт, що фактично є порушенням умов Контракту, але суд дійшов висновку, що таке порушення не може вважатись невиконанням або неналежним виконанням Підрядником своїх зобов'язань за Контрактом як таке, що сталось з вини Замовника.

Однак, частиною 3 ст. 235 ГК України встановлено, що оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, а відтак, враховуючи, що факт порушення умов Контракту Підрядником мав місце, Замовник мав законне право застосувати обумовлену сторонами в Контракті відповідальність у вигляді односторонньої відмови Замовника від Контракту.

Пунктом 4.2 Контракту з урахуванням Спеціальних умов передбачено, що Підрядник зобов'язаний представити Забезпечення виконання Контракту Замовникові протягом 28 днів після отримання ним Сповіщення про акцепт оферти, і що гарантія виконання надається банком або фінансовою установою з надійною репутацією, обраним підрядником. Гарантія складається в формі, наведеній у додатку до Спеціальних умов, як це передбачено замовником у умовах контракту, або в іншій формі, затвердженій замовником.

ТОВ «Аеровент» звернувся до КБ «Приватбанк» з Заявою № G0616/4395 від 02.06.2016 (а.с.178 т.3), якою просив надати йому Гарантію виконання контрактних зобов'язань перед ЛКП «Львівелектротранс» (бенефіціар) за Контрактною Угодою № 39299/6 від 10.05.2016 (тендер № 8156-IFT-32299) в сумі 254 976,51 євро при умові оплати в гривні по курсу НБУ на день платежу на строк з дати підписання до 07.06.2018 із забезпеченням у вигляді нерухомості заставною вартістю 35 679 930,00 грн.

У вказаній Заяві ТОВ «Аеровент» зауважив, що Гарантія не підпорядковується Уніфікованим правилам для гарантій за вимогою, Публікація Міжнародної Торгівельної палати № 758, або іншим міжнародним документам.

03.06.2016 ПАТ КБ «Приватбанк» як Банк (далі Банк) та Підрядник як Клієнт уклали договір № G0616/4395 про надання банківської гарантії (далі - Договір про надання гарантії) (а.с.178-180 т.3), предметом якого (п. 1.1) є надання Банком Гарантії, за якою Банк гарантує перед Бенефіціаром виконання Клієнтом своїх зобов'язань відповідно до документа, що зазначено у п. А4, на умовах, що зазначено у Гарантії (далі Гарантія). Банк надає Гарантію в обмін на зобов'язання Клієнта:

- відшкодувати Банку витрати, пов'язані зі сплатою Банком за гарантією та сплатити проценти й пеню у разі прострочення відшкодування;

- сплачувати комісії в зазначені цим Договором терміни.

Основні умови надання Банком Гарантії викладені сторонами Договору про надання гарантії в Розділі А вказаного договору.

У пункті А1 Договору про надання гарантії зазначено, що Бенефіціаром є позивач та вказано його реквізити.

Вид гарантії: виконання контрактних зобов'язань (п. А3 Договору гарантії) за контрактною угодою №39299/6 від 02.06.2016, укладеною між позивачем та третьою особою 1 (п. А4 Договору про надання гарантії).

У пункті А5 Договору про надання гарантії сторонами погоджено суму гарантії, яка складає 254 976,51 Євро за умови оплати в гривнях за офіційним курсом НБУ на дату платежу.

Пунктом А9 Договору про надання гарантії встановлено термін дії та/або строк дії гарантії: до 07.06.2018.

Умовами пунктів 2.3.3, 2.3.4 Договору про надання гарантії встановлено обов'язок Банку після одержання вимоги Бенефіціара протягом 2 робочих днів повідомити про це Клієнта та передати йому копію вимоги разом із копіями доданих до неї документів, та розглянути вимогу Бенефіціара разом з доданими до неї документами в строк, встановлений умовами Гарантії.

У пункті 2.1.4 Договору про надання гарантії встановлено, що Клієнт зобов'язується не пізніше наступного робочого дня після отримання повідомлення від Банку щодо надходження вимоги від Бенефіціара про сплату Гарантії надати відомості щодо виконання/невиконання зобов'язань за документом, що зазначено в п. А4, та наявності/відсутності коштів, необхідних для виконання зобов'язань, що зазначені в п.п. 2.1.5.

Згідно з п. 2.1.5 Договору гарантії, в разі отримання Банком вимоги від Бенефіціара та необхідності здійснення платежу за Гарантією, при відсутності/недостатності коштів на рахунку покриття, що зазначено в п. А8, Клієнт зобов'язаний перерахувати кошти за вимогою Банку у сумі, в строк та за платіжними реквізитами рахунку покриття, що зазначено у вимозі Банку. Якщо кошти Клієнтом не надані, то Банк сплачує Гарантію за рахунок коштів Банку, тобто надає Клієнту кредит на строк та на умовах, що зазначено в п. А12.

Відповідно до пункту А12 Договору гарантії сплата Банком за Гарантією за рахунок коштів Банку є наданням Клієнту кредиту. Сума кредиту дорівнює різниці між фактичним платежем Банку за Гарантією, включаючи сплату комісій інших банків, та сумою коштів, які надано відповідачу на дату такого платежу. Строк відшкодування Клієнтом регресних вимог Банку (повернення кредиту): 3 робочих дні, починаючи з дня платежу Банком за Гарантією.

03.06.2016 ПАТ КБ «Приватбанк» на забезпечення виконання Підрядником - ТОВ «Аеровент» зобов'язань за Контрактом і на його прохання видав ЛКП «Львівелектротранс» як Бенефіціару Гарантію виконання № G0616/4395 Реквізити тендерних торгів № 8156-IFT-32299 (нотаріально завірений переклад а.с.190 т.2), якою зобов'язався безвідклично сплатити ЛКП «Лівівелектротранс» будь-яку суму або суми, що не перевищують 254 976,51 євро, що сплачується в національній валюті по курсу Національного Банку України на дату оплати, та підлягає (-ють) виплаті в типах і пропорціях валют, у яких виплачується вартість Контракту, в разі отримання КБ «Приватбанк» першої письмової вимоги ЛКП «Лівівелектротранс», що супроводжується письмовим твердженням про порушення ТОВ «Аеровент» зобов'язань за умовами Контракту, без заперечень, або спроб поставити цю суму під сумнів, без необхідності надання ЛКП «Лівівелектротранс» доказів, причин або підстав висунення платіжної вимоги на вищевказану суму.

При цьому в тексті Гарантії зауважено, що на Гарантію поширюються Уніфіковані правила для гарантій за вимогою, публікація МТП № 758, з огляду на що посилання представника ТОВ «Аеровент» на те, що в вищезгаданій Заяві № G0616/4395 від 02.06.2016 зауважено на тому, що Гарантія не підпорядковується Уніфікованим правилам для гарантій за вимогою, Публікація Міжнародної Торгівельної палати № 758, або іншим міжнародним документам, до уваги колегією суддів не приймаються, оскільки вказана обставина не має значення для справи.

20.02.2017 позивач звернувся до відповідача з Вимогою № 06/280 щодо відкликання Гарантії Виконання Контракту (а.с.20-21 т.1), в якій повідомив про розірвання Контакту з 17.02.2017 та заявив вимогу на виплату 254 976,51 Євро на вказаний у вимозі рахунок.

До Вимоги позивачем було додано вищезгаданий лист № 04/175 від 03.02.2017, яким Замовник повідомив Підрядника про розірвання Контракту через 14 днів з дати видачі вказаного повідомлення з причин невиконання останнім своїх зобов'язань.

На вказану вимогу відповідач листом № Е.35.0.0.0/4-36519 від 24.03.2017 (а.с.23 т.1) відмовив у виплаті Гарантії з тих підстав, що вимога не містить посилань на те, які зобов'язання було порушено Підрядником, а також зазначена валюта виплати не відповідає умовам Гарантії.

У відповідь, листом № 06/542 від 07.04.2017 (а.с.24-29 т.1) позивач повідомив відповідача про порушення останнім положень статті 20 (а) та статті 24 (е) Уніфікованих правил щодо строку розгляду вимоги, з огляду на що, відповідно до статті 24 (f) таких правил відмова вважається необґрунтованою та такою, що суперечить положенням Уніфікованих правил підготовки гарантії за вимогою, публікація ICC № 758; зазначив про відсутність будь-якої невідповідності між валютами, що зазначені у листі із вимогою від Бенефіціара та положеннями Гарантії, і про те, що у Вимозі було зазначено банківські реквізити мультивалютного рахунку; перелічив порушення, через які Контракт було розірвано і про які було зазначено у Повідомленні про розірвання Контракту, копія якого була додана до Вимоги № 06/280 від 20.02.2017, та вдруге просив відповідача сплатити суму по Гарантії 254 976,51 євро.

На вказану вимогу відповідач листом № Е.35.0.0.0/4-53779 від 24.04.2017 (а.с.32 т.1) повідомив позивача, що прийняв позитивне рішення щодо платежу по Гарантії, проте платіж не може бути виконаний, оскільки 21.04.2017 відповідачем отримана ухвала Господарського суду міста Києва від 21.04.2017 у справі № 910/6458/17, якою відповідачу заборонено будь-які дії щодо виконання платежу та стягнення застави.

В подальшому листом № 06/822 від 01.06.2017 позивач звернувся до відповідача з проханням повторно розглянути вимогу щодо виконання гарантії № G0616/4395 від 03.06.2016, враховуючи, що при перегляді в апеляційному порядку ухвали суду від 21.04.2017 по справі № 910/6458/17 пункт 3 ухвали щодо заборони банку вчиняти дії щодо звернення стягнення на предмет іпотеки за договором іпотеки № G0616/4395/D1 від 03.06.2016 (вказаний договір укладено між відповідачем як іпотекодержателем та третьою особою 2 як іпотекодавцем в рахунок забезпечення виконання третьою особою 1 зобов'язань за Договором гарантії - примітка суду) скасовано, а відтак, останній має право на звернення стягнення на предмет іпотеки .

19.08.2017 відповідач листом № Е.35.0.0.0/4-98948 (а.с. 37 т. 1) у відповідь на лист позивача № 06/1117 від 03.08.2017 повідомив, що за результатами правової експертизи письмової вимоги позивача про оплату за Гарантією встановлено, що дана вимога відповідає Гарантії і підлягає задоволенню, проте, враховуючи націоналізацію відповідача та відповідь Національного Банку України щодо можливості сплати коштів як банком-гарантом за вимогою № 06/542 від 07.04.2017, де встановлено, що виконання банком гарантій, наданих особам, які визнані пов'язаними з банком, фактично призведе до їх кредитування, в т.ч. надання бланкових кредитів, що є порушенням вимог рішення НБУ № 7-рш/БТ від 05.01.2017 в частині нездійснення інвестицій та надання кредитів клієнтам, що визнавалися пов'язаними особами з банком, в той час як встановлені рішенням № 7-рш/БТ обмеження діяльності Банку, яке прийнято відповідно до приписів ст.73 Закону України «Про банки і банківську діяльність», є обов'язковими до виконання з метою зниження ризиків у діяльності Банку та упередження втрат державного банку (зокрема за операціями з особами, які прямо або опосередковано пов'язані з колишніми власниками банку), зазначив про неможливість сплати грошових коштів за Гарантією в зв'язку з необхідністю виконання обраних НБУ заходів впливу.

З огляду на вказані обставини позивач звернувся до суду з цим позовом.

Суд першої інстанції у задоволенні позовних вимог відмовив, з чим колегія суддів погодитись не може з огляду на таке.

До законодавчих джерел, якими регламентуються питання гарантійних відносин, зокрема, відносяться:

- Господарський кодекс України;

- Цивільний кодекс України;

- Закон України «Про банки і банківську діяльність»;

- «Положення про порядок здійснення банками операцій по гарантіям в національній та іноземній валютах», затверджене Постановою Правління НБУ № 639 від 15 грудня 2004 р.;

- Уніфіковані правила для гарантій за первинною вимогою в редакції 1992 року, публікація МТП № 758.

Відповідно до ст. 200 ГК України гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов'язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов'язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов'язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні.

До відносин банківської гарантії в частині, не врегульованій цим Кодексом, застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України (ч.4 ст.200 ГК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 560 ЦК України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов'язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником.

Відповідно до Розділу I. Загальні положення «Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах», затвердженого Постановою Правління Національного Банку України від 15.12.2004 № 639 в редакції на дату видачі Гарантії:

банк-гарант - банк, який надає гарантію на користь бенефіціара;

бенефіціар - особа, на користь якої надається гарантія;

принципал (аплікант, наказодавець) - особа, зазначена в гарантії як така, яка має зобов'язання за базовими відносинами, що забезпечуються такою гарантією;

гарантія - це спосіб забезпечення виконання зобов'язань, відповідно до якого банк-гарант приймає на себе грошове зобов'язання перед бенефіціаром (оформлене в письмовій формі або у формі повідомлення) сплатити кошти за принципала в разі невиконання останнім своїх зобов'язань у повному обсязі або їх частину в разі пред'явлення бенефіціаром вимоги та дотримання всіх вимог, передбачених умовами гарантії. Зобов'язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від основного зобов'язання принципала (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на таке зобов'язання безпосередньо міститься в тексті гарантії.

Отже, Гарантія банком видається не особі, за виконання зобов'язань якої банк поручається перед її кредитором, а саме вказаному кредитору, в цьому випадку позивачу-бенефіціару.

Враховуючи, що позивач не визнавався у встановленому законом порядку особою, пов'язаною з відповідачем, на вимогу про виплату йому відповідачем по Гарантії не поширюються обмеження діяльності відповідача, встановлені вищезгаданим рішенням НБУ № 7-рш/БТ від 05.07.2017.

Також слід зазначити про таке.

Зобов'язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов'язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов'язання (ч.1 ст.562 ЦК України).

Відповідно до п. а ст. 5 Уніфікованих правил для гарантій за первинною вимогою (а.с. 209-223 т. 2) гарантія за своєю природою не залежить від основної угоди і заяви, а гарант жодним чином не зв'язний і не обмежений такими угодами. Посилання в гарантії на основну угоду з метою її ідентифікації не змінює незалежної природи гарантії. Зобов'язання гаранта платити по гарантії не залежить від вимог або заперечень, що випливають з будь-яких відносин, крім відносин між гарантом і бенефіціаром.

З огляду на вказані правові норми, той факт, що сторони Договору про видачу гарантії домовились, що у випадку сплати банком за Гарантією між банком та Підрядником виникають кредитні правовідносини, не впливає на обов'язок банку сплатити за Гарантією на її умовах, і той факт, що Підрядник визнаний пов'язаною з відповідач особою, не має значення для справи.

Право гаранта на відмову в задоволенні вимоги кредитора врегульовані статтею 565 ЦК України, відповідно до ч. 1 якої гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії.

Враховуючи відсутність таких умов, у банку відсутні підстави для відмови у виплаті позивачу по Гарантії.

Крім того, відповідно до п. б ст. 20 Уніфікованих правил для гарантій за первинною вимогою (а.с. 209-223 т. 2), коли гарант встановить, що вимога є належною, він зобов'язаний платити.

Враховуючи, що відповідач вищезгаданим листом № Е.35.0.0.0/4-98948 від 19.08.2017 (а.с. 37 т. 1) повідомив, що вимога позивача про оплату за Гарантією відповідає Гарантії і підлягає задоволенню, а також висновки, що їх дійшла колегія суддів на підставі дослідження обставин справи та доказів на їх підтвердження щодо відсутності у відповідача правових підстав для відмови сплатити позивачу за Гарантією, вимоги позивача визнаються колегією суддів законними.

Щодо посилань ТОВ «Аеровент» на те, що остаточним судовим рішенням у господарській справі (№ 910/6458/17) було надано правову оцінку правовідносинам, які склались між Замовником та Банком за Договором про надання гарантії, в тому числі щодо відсутності у Банку підстав для виконання своїх зобов'язань за Гарантією, і що вказані обставини в силу ч. 4 ст. 75 ГПК України не підлягають доказуванню у даній справі, слід зазначити таке.

Одним з основоположних аспектів верховенства права є принцип юридичної визначеності, згідно з яким у разі остаточного вирішення спору судами їхнє рішення, що набрало законної сили, не може ставитися під сумнів (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Брумареску проти Румунії» №28342/95, п. 61, ECHR 1999-VII).

Преюдиціальність - обов'язковість фактів, установлених судовим рішенням, що набрало законної сили в одній справі для суду при розгляді інших справ. Преюдиціально встановлені факти не підлягають доказуванню, оскільки їх з істинністю вже встановлено у рішенні чи вироку і немає необхідності встановлювати їх знову, тобто піддавати сумніву істинність і стабільність судового акта, який вступив в законну силу.

Господарський процесуальний кодекс України перелічує такі факти залежно від того, суд якої юрисдикції виніс судовий акт. Так відповідно до ч. 4 ст. 75 ГПК України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Водночас відповідно до ч. 7 ст. 75 ГПК України правова оцінка, надана судом певному факту при розгляді іншої справи, не є обов'язковою для господарського суду.

Тобто, преюдиціальні факти слід відрізняти від оцінки іншим судом певних обставин.

Велика Палата Верховного Суду в постанові від 03.07.2018 у справі № 917/1345/17 дійшла висновку, що правова оцінка, надана судом певному факту при розгляді одної справи, не є обов'язковою для господарського суду і не є преюдиціальним фактом при розгляді іншої справи.

У пункті 2.6 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України, від 26.12.2011 № 18 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції», зокрема, зазначено, що преюдиціальне значення процесуальним законом надається саме обставинам, встановленим судовими рішеннями (в тому числі в їх мотивувальних частинах), а не правовій оцінці таких обставин, здійсненій іншим судом.

Як слідує з тексту рішення у справі № 910/6458/17, судом встановлено факт затримки у виконанні Підрядником робіт за Контрактом та факт наявності порушень з боку Замовника.

Надавши вказаним обставинам правову оцінку виходячи з норм ст.ст. 538, 850 ЦК України, суду справі № 910/6453/17 дійшов висновку про те, що затримка у виконанні робіт не свідчить про невиконання або неналежне виконання підрядником своїх зобов'язань за Контрактом, зважаючи на прострочення замовника у виконанні зустрічного виконання зобов'язання (надання проектної документації), в зв'язку з чим належні докази порушення ТОВ «Аеровент» зобов'язання за Контрактом відсутні, правовим наслідком чого є відсутність підстав для виконання Банком своїх зобов'язань за Гарантією.

На думку колегії суддів, у цьому випадку обставинами, які не потребують доказування, тобто встановленими фактами можуть вважатись факт затримки у виконанні Підрядником робіт за Контрактом та факт наявності порушень з боку Замовника.

Висновків про те, що затримка у виконанні робіт не свідчить про невиконання або неналежне виконання Підрядником своїх зобов'язань за Контрактом, в зв'язку з чим належні докази порушення ТОВ «Аеровент» зобов'язання за Контрактом відсутні, і що відсутні підстави для виконання Банком своїх зобов'язань за Гарантією, суд у справі № 910/6458/17 дійшов, надавши правову оцінку встановленим ним фактам.

Відповідно, з огляду на вище перелічені правові норми, колегія суддів не може прийняти як такий, що в силу ч. 4 ст. 75 ГПК України не підлягає доказуванню у цій справі, висновок суду у справі № 910/6458/17 щодо відсутності у відповідача підстав для виконання своїх зобов'язань за Гарантією.

За таких обставин, позовні вимоги про стягнення з відповідача 254 976,51 євро заборгованості за гарантією, виданою відповідачем, на забезпечення виконання підрядником - третьої особою 1 своїх зобов'язань за контрактом № 39299/6 від 10.05.2016 на виконання робіт з реконструкції будівлі підлягають задоволенню, а рішення суду першої інстанції скасуванню.

Частиною 1 статті 277 ГПК України встановлено, що підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:

1) неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню (ч. 2 ст. 277 ГПК України).

Колегія суддів вважає, що при прийнятті оспореного рішення судом першої інстанції мали місце неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи та неправильне застосування норм матеріального права, тому рішення Господарського суду міста Києва від 27.03.2018 у справі № 910/20326/17 підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення, яким позов задовольняється повністю до стягнення з відповідача на користь позивача підлягає 254 976,51 євро заборгованості за гарантією.

Враховуючи вимоги, викладені в апеляційній скарзі, а також підстави скасування судового рішення, апеляційна скарга Львівського комунального підприємства «Львівелектротранс» задовольняється повністю.

Відповідно до приписів ст. 129 ГПК України всі судові витрати по справі, а саме витрати позивача за подачу позову та апеляційної скарги покладаються на відповідача.

Щодо витрат позивача на професійну правничу допомогу в сумі 40 000 грн. колегія суддів зазначає таке.

Частина 1 ст. 123 ГПК України встановлює, що судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов'язаних з розглядом справи.

До витрат, пов'язаних з розглядом справи, серед іншого, належать витрати на професійну правничу допомогу (п. 1 ч. 3 ст. 123 ГПК України).

Згідно з приписами ч. 2 ст. 16 ГПК України представництво у суді, як вид правничої допомоги, здійснюється виключно адвокатом (професійна правнича допомога), крім випадків, встановлених законом.

Частина 1 ст. 124 ГПК України встановлює, що разом з першою заявою по суті спору кожна сторона подає до суду попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які вона понесла і які очікує понести у зв'язку із розглядом справи.

При цьому ч. 8 ст. 129 ГПК України встановлює, що розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв'язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п'яти днів після ухвалення рішення суду, за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 221 ГПК України, якщо сторона з поважних причин не може до закінчення судових дебатів у справі подати докази, що підтверджують розмір понесених нею судових витрат, суд за заявою такої сторони, поданою до закінчення судових дебатів у справі, може вирішити питання про судові витрати після ухвалення рішення по суті позовних вимог.

Водночас за приписами ч. 2 ст. 124 ГПК України, у разі неподання стороною попереднього розрахунку суми судових витрат, суд може відмовити їй у відшкодуванні відповідних судових витрат, за винятком суми сплаченого нею судового збору.

Отже, за приписами ГПК України попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат сторона має подати до суду разом з першою заявою по суті спору, якими відповідно до приписів ч. 2 ст. 161 ГПК України є позовна заява; відзив на позовну заяву (відзив); відповідь на відзив; заперечення; пояснення третьої особи щодо позову або відзиву.

З матеріалів справи слідує, що перша заява по суті спору, а саме позов, позивачем була подана 17.11.2017, тобто в той період, коли ще не діяла редакція ГПК України, яка встановлює викладені вище правила.

За таких обставин, колегія суддів не вбачає правових підстав для відмови позивачу у відшкодуванні судових витрат з огляду на те, що розрахунок таких витрат позивачем було подано не разом з першою заявою по суті спору.

Щодо розміру вказаних витрат колегія суддів зазначає таке.

11.12.2017 позивачем було подано заяву про попередній розрахунок судових витрат (а.с.175 т. 2), в якій він зазначив про те, що орієнтована сума судових витрат на професійну правничу допомогу буде становити 565 000 грн.

У поданій до суду першої інстанції 27.02.2018 заяві про уточнення розміру судових витрат (а.с. 133 т. 3) позивачем зазначено про те, що орієнтовна сума судових витрат на професійну правничу допомогу буде становити 40 000 грн.

Частини 1 та 2 ст. 126 ГПК України встановлює, що:

- витрати, пов'язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави;

- за результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов'язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги (ч. 3 ст. 126 ГПК України).

На підтвердження факту понесення витрат на оплату правничої допомоги адвоката позивачем до матеріалів справи додані:

- копія договору про надання правової допомоги № 436 від 09.11.2017, укладеного між позивачем та Адвокатським бюро Романа Посікіри (а.с. 176-179 т. 2), за умовами якого останні приймає на себе обов'язок надати правову допомогу (юридичні послуги) щодо стягнення в судовому порядку грошової суми (245 976,51 євро) за виданою ПАТ КБ «Приватбанк» гарантією (п.п. 2.1, 2.2), розмір гонорару:

1. 20 000 грн. сплачується протягом 5 днів з моменту підписання вказаного договору та включає в себе загальний аналіз справи, підготовку листів, звернень, позовної заяви та усіх інших документів, необхідних для звернення до суду;

2. 20 000 грн. сплачується протягом 10 днів з моменту порушення господарським судом провадження у справі та включає в себе правовий супровід справи у суді першої інстанції;

- 6,5% від фактично отриманих позивачем грошових коштів по справі, але не більше 525 000 грн. сплачується протягом 5 днів з моменту надходження коштів на банківський рахунок;

- ордер серія ЛВ № 053958 (а.с. 144 т. 3);

- рахунки № 1 та № 2 від 09.11.2017 та від 12.12.2017 на загальну суму 40 000 грн. (а.с. 145, 147 т. 3);

- платіжні доручення № 11392 від 13.11.2017, № 11464 від 15.11.2017, № 11495 від 16.11.2017, № 11553 від 20.11.2017 та № 12186 від 18.12.2017 на загальну суму 40 000 грн. (а.с. 149-153 т. 3);

- акти прийому-передачі до вищевказаного договору № 1 від 30.11.2017 та від 07.03.2018 (а.с. 146, 148 т. 3);

- квитки на потяг Львів-Київ та Київ-Львів (154-157 т. 3);

- копії Статуту Адвокатського бюро Романа Посікіри та виписки є Єдиного державного реєстру юридичних отсю та фізичних осіб-підприємців щодо вказаної особи (а.с.158-169 т.3).

У поданій до суду першої інстанції заяві про стягнення судових витрат на професійну правничу допомогу (на оплату послуг адвоката) в сумі 40 000 грн. (а.с.141-145 т.3) вказано про те, що:

- на даний час позивачем сплачено 40 000 грн. витрат на професійну правничу допомогу за укладеним позивачем з Адвокатським бюро Романа Посікіри договором про надання правової допомоги № 436 від 09.11.2017;

- на виконання умов вказаного договору надано послуг на суму 40 500 грн., які складаються з послуг щодо ознайомлення з матеріалами справи, підготовки та подання позовної заяви, підготовки та подання додаткових доказів, аналізу в реєстрі судової практики судів касаційної інстанції аналогічних рішень, підготовки та подання заперечень на відзив та пояснень третьої осоюби, представництво інтересів позивача в судових засіданнях в судах першої та апеляційної інстанцій та витрат на відрядження.

Частина 4 ст. 126 ГПК України встановлює, що розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:

1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг);

2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг);

3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт;

4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами (ч. 5 ст. 126 ГПК України).

Відповідно до приписів ч. 6 ст. 126 ГПК України обов'язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Враховуючи, що матеріалами справи підтверджується участь в судових засіданнях адвоката Романа Посікіри, те що місцезнаходження позивача є місто Львів, що збільшує розмір часу, необхідного адвокату для представництва інтересів позивача в суді, складністю справи, обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт та ціною позову, а також значенням справи для позивача, колегія суддів вважає, що розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката 40 000 грн. у цьому випадку не є надмірним та підлягає стягненню з відповідача на користь позивача у повному обсязі.

Керуючись ст. 267-270, 273, 275-277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Львівського комунального підприємства «Львівелектротранс» на рішення Господарського суду міста Києва від 27.03.2018 у справі № 910/20326/17 задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 27.03.2018 у справі № 910/20326/17 скасувати і прийняти нове рішення.

3. Позов задовольнити повністю.

4. Стягнути з Акціонерного товариства Комерційний банк «Приватбанк» (01001, м. Київ, вул. Грушевського, 1Д, ідентифікаційний код 14360570) на користь Львівського комунального підприємства «Львівелектротранс» (79012, м. Львів, вул. Сахарова, 2, ідентифікаційний код 03328406) основний борг в сумі 254 976 (двісті п'ятдесят чотири тисячі дев'ятсот сімдесят шість) євро 51 євроцент, витрати по сплаті судового збору в сумі 119 022 (сто дев'ятнадцять тисяч двадцять дві) грн. 99 коп. та витрати на професійну правничу допомогу в сумі 40 000 (сорок тисяч) грн.

5. Стягнути з Акціонерного товариства Комерційний банк «Приватбанк» (01001, м. Київ, вул. Грушевського, 1Д, ідентифікаційний код 14360570) на користь Львівського комунального підприємства «Львівелектротранс» (79012, м. Львів, вул. Сахарова, 2, ідентифікаційний код 03328406) витрати по сплаті судового збору за подачу апеляційної скарги в сумі 184 862 (сто вісімдесят чотири тисячі вісімсот шістдесят дві) грн. 78 коп.

6. Видачу наказів на виконання цієї постанови доручити Господарському суду міста Києва.

7. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

8. Касаційна скарга на судове рішення подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

9. Повернути до Господарського суду міста Києва матеріали справи № 910/20326/17.

Повний текст постанови складено: 27.08.2018

Головуючий суддя Н.Ф. Калатай

Судді Л.Г. Сітайло

С.А. Пашкіна