КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"28" серпня 2018 р. Справа№ 910/18996/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Мартюк А.І.

суддів: Алданової С.О.

Зубець Л.П.

при секретарі Мельничук О.С.

за участю представників

від позивача: Дерев`янчук В.А ордер №079829 від 06.08.18

від відповідача: Мажар Л.С. довіреність № 226 від 20.10.17

від третьої особи: не з`явились

розглянувши у відкритому

судовому засіданні

апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації

на ухвалу Господарського суду міста Києва від 26.07.2018 р.

у справі № 910/18996/16 (суддя Ващенко Т.М.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю

"Євротранстелеком"

до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у

сфері зв'язку та інформатизації

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Публічне акціонерне товариство "Українська залізниця"

про стягнення 11 314 857,89 грн.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Євротранстелеком" звернулось з позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації, за участі третьої особи - Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" про стягнення 19 553 716,18 грн.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 20.01.2017. у справі № 910/18996/16 позов задоволено частково та стягнуто з відповідача на користь позивача упущену вигоду у розмірі 17 822 088,70 грн. та судовий збір в розмірі 188 395,17 грн.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 05.04.17. вказане рішення змінено та стягнуто з відповідача на користь позивача упущену вигоду у розмірі 10 996 196,98 грн. та судовий збір в розмірі 122 312,96 грн.

Постановою Вищого господарського суду України від 27.06.17. вказані постанову та рішення скасовано, справу направлено на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Розпорядженням № 05-23/2003 від 05.07.17. було призначено повторний автоматичний розподіл справи, відповідно до якого справу № 910/18996/16 передано для розгляду судді Ващенко Т.М.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 07.07.17. суддею Ващенко Т.М. прийнято дану справу до свого провадження та призначено її до розгляду на 25.07.17.

29.08.17. позивачем було подано письмові пояснення по справі та клопотання про призначення по справі судової експертизи.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 31.08.17 у справі № 910/18996/16 призначено по справі № 910/18996/16 судову економічну експертизу.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 31.08.17 у справі № 910/18996/16 зупинено провадження у справі № 910/18996/16 на час проведення судової експертизи до отримання висновку експерта.

23.04.2018р. до Господарського суду міста Києва надійшов висновок експертів № 1041/10101 від 18.04.18. за результатами проведення судово-економічної експертизи у даній справі.

24.05.2018р. відповідачем подано клопотання про призначення комісійної судово-економічної експертизи у справі № 910/18996/16, до проведення якої залучити атестованих судових експертів Науково-дослідної судово-експертної установи (НДСЕУ), м. Київ, вул. Антоновича 23-в, оф.57 () Іванкова Володимира Миколайовича та Іванкова Павла Миколайовича і на вирішення експертів поставити такі питання:

- чи підтверджується документально факт отримання доходу позивачем протягом 01.06.2011 - 27.07.2015 від діяльності, пов'язаної із ліцензією серії АБ№ 222865 та ліцензією серії АБ№ 222866, якщо так, то в якому розмірі, від яких договорів, що вказані в довідці ТОВ "Євротранстелеком" від 13.11.2013 №1132, та від Договору № UZ-01.06 від 01.06.2009 між ТОВ "Євротранстелеком" та Державним територіально-галузевим об'єднанням "Південно-Західна залізниця" Господарська служба, що не вказаний в довідці ТОВ "Євротранстелеком" від 13.11.2013 №1132?

- чи підтверджується документально факт отримання доходу позивачем від діяльності, пов'язаної з ліцензією серії АБ№ 222865 та ліцензією серії АБ№ 222866, протягом 2014 та 2015 років, в сумі 6 458 968 грн. від надання послуг фіксованого телефонного зв'язку, у тому числі міжміського, міжнародного та від взаєморозрахунків з операторами телекомунікацій за транзит трафіка?.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 26.07.18р. у справі № 910/18996/16 призначено по справі № 910/18996/16 повторну судову експертизу (комісійну), на вирішення якої поставлено наступні питання:

- чи підтверджується документально спричинення Товариству з обмеженою відповідальністю "Євротранстелеком" збитків (упущеної вигоди) Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації у зв'язку з непродовженням відповідачем строку дії ліцензій позивача на надання послуг фіксованого міжнародного і міжміського телефонного зв'язку з використанням лише ІР-телефонії серії АБ№222866 та серії АБ222865 за:

договором №UZ/KrDSS-VTS-04.2009-ПШ09702НЮ від 30.04.2009, укладеного між позивачем та Статутним територіально-галузевим об'єднанням "Південна Залізниця" за період з 01.06.11. по 27.07.15. з врахуванням та без врахування щорічного зростання ринку;

договору №UZ/KhDS-VTS-24.04.09-ПШ09696/НЮ від 29.04.2009, укладеного між позивачем та Статутним територіально-галузевим об'єднанням "Південна Залізниця" за період з 01.06.11. по 27.07.15. з врахуванням та без врахування щорічного зростання ринку;

договору №UZps-VTS-03.2009-ПШ-09591/НЮ від 10.04.2009, укладеного між позивачем та Статутним територіально-галузевим об'єднанням "Південна Залізниця" за період з 01.06.11. по 27.07.15. з врахуванням та без врахування щорічного зростання ринку;

договору №ETT-UZ-VTS-1/2009/П/Ш09666/НЮ від 23.04.2009, укладеного між позивачем та Статутним територіально-галузевим об'єднанням "Південна Залізниця" за період з 01.06.11. по 27.07.15. з врахуванням та без врахування щорічного зростання ринку;

договору №ETT-CSS-VTS.03/2009 від 01.06.2009, укладеного між позивачем та Державним підприємством "Центральна станція зв'язку" Державної адміністрації залізничного транспорту України за період з 01.01.11. по 27.07.15. з врахуванням та без врахування щорічного зростання ринку;

договору №UZ-01.06 від 01.06.2009, укладеного між позивачем та Державним територіально-галузевим об'єднанням "Південно-Західна залізниця" Господарська служба за період з 01.01.11. по 27.07.15. з врахуванням та без врахування щорічного зростання ринку?

- у разі підтвердження спричинення збитків - визначити їх розмір по кожному із вказаних договорів за вказані періоди з врахуванням та без врахування щорічного зростання ринку?

Проведення судової комплексної експертизи у встановлений законом строк доручено Дніпропетровському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

Не погоджуючись з прийнятою ухвалою господарського суду першої інстанції, Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації звернулась до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 26.07.2018 р. у справі № 910/18996/16 в частині призначення повторної судової експертизи та визначення експертної установи, переліку питань для експертизи. Постановити в цій частині нову ухвалу, якою задовольнити клопотання НКРЗІ від 23.05.18р. про проведення комісійної судово-економічної експертизи у справі 910/18996/16, до проведення якої залучити атестованих судових експертів Науково-дослідної судово-експертної установи (НДСЕУ), м. Київ, вул. Антоновича 23-в, оф.57 () Іванкова Володимира Миколайовича та Іванкова Павла Миколайовича і на вирішення експертів поставити такі питання:

- чи підтверджується документально факт отримання доходу позивачем протягом 01.06.2011 - 27.07.2015 від діяльності, пов'язаної із ліцензією серії АБ№ 222865 та ліцензією серії АБ№ 222866, якщо так, то в якому розмірі, від яких договорів, що вказані в довідці ТОВ "Євротранстелеком" від 13.11.2013 №1132, та від Договору № UZ-01.06 від 01.06.2009 між ТОВ "Євротранстелеком" та Державним територіально-галузевим об'єднанням "Південно-Західна залізниця" Господарська служба, що не вказаний в довідці ТОВ "Євротранстелеком" від 13.11.2013 №1132?

- чи підтверджується документально факт отримання доходу позивачем від діяльності, пов'язаної з ліцензією серії АБ№ 222865 та ліцензією серії АБ№ 222866, протягом 2014 та 2015 років, в сумі 6 458 968 грн. від надання послуг фіксованого телефонного зв'язку, у тому числі міжміського, міжнародного та від взаєморозрахунків з операторами телекомунікацій за транзит трафіка?.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.08.2018 р. апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації передано на розгляд колегії суддів у складі: Мартюк А.І. (головуючий суддя), Алданова С.О., Зубець Л.П.

Представник апелянта підтримав доводи апеляційної скарги та просив суд апеляційну скаргу задовольнити та доповнити зазначені в апеляційній скарзі питання.

Представник позивача у судовому засіданні проти експертизи не заперечував та зазначених питань.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія встановила наступне.

НКРЗІ подала клопотання від 23.05.18р. про проведення комісійної судово- економічної експертизи у справі 910/18996/16, до проведення якої просила залучити атестованих судових експертів Науково-дослідної судово-експертної установи (НДСЕУ), м.Київ, вул. Антоновича 23-в, оф.57 () Іванкова Володимира Миколайовича та Іванкова Павла Миколайовича і на вирішення експертів поставити зазначені вище питання.

Місцевий суд ухвалою від 26.07.18 відхилив запропоновані у клопотанні НКРЗІ питання та експертну установу для проведення комісійної судово-економічної експертизи у справі та призначив повторну судову експертизу (комісійну), на вирішення якої поставив ті ж питання, що й були поставлені в ухвалі від 31.08.2017 року.

В обґрунтування своїх вимог відповідач зазначає, що фактичне отримання позивачем доходів від діяльності згідно спірних ліцензій серії АБ№222866 та серії АБ№222865 за період з 2011 до 27.05.2015 (період непродовження дії цих ліцензій) унеможливлює взагалі наявність збитків позивача по шести спірним Договорам із-за не проведення по ним такої діяльності з 01.06.2011, оскільки таке можливе неотримання доходів було пов'язане з добровільним припиненням позивачем та його контрагентами цих шести Договорів з 01.06.2011 (два з них - з 01.01.2011) на відміну від інших договорів, по яким позивач продовжував отримувати доходи згідно спірних ліцензій серії АБ№222866 та серії АБ№222865.

В постанові Вищого господарського суду України від 27.06.2017 у даній справі, зокрема зазначено, що судами попередніх інстанцій не проаналізовано та не надано оцінки довідці від 13.11.2013 №1132, в якій позивачем повідомлено про діючі договори та про взаємоз'єднання телекомунікаційних мереж ТОВ «Євротранстелеком», що може свідчити про надання позивачем телекомунікаційних послуг. А відповідно і про отримання доходів від ліцензованої діяльності за ліцензіями серії АБ№222866 та серії АБ№222 865.

ТОВ «Євротранстелеком» в довідці від 13.11.2013 № 1132 зазначив, що станом на 2013 рік він «здійснює послуги фіксованого міжнародного зв'язку з використанням лише технології ІР-телефонія на всій території України на підставі ліцензії, зазначеної у пункті №4», тобто ліцензії на надання послуг фіксованого міжнародного телефонного зв'язку з використанням лише технології ІР-телефонії на всій території України серії АБ№ 222866.

Також, ТОВ «Євротранстелеком» в довідці від 13.11.2013 №1132 зазначив «діючі договори про надання телекомунікаційної послуги міжнародного телефонного зв'язку», серед яких присутні також 5 спірних договорів, за якими ТОВ «Євротранстелеком» посилається в позові про отримання збитків (упущеної вигоди) протягом 2011р.-2015р.

Як вбачається з матеріалів справи, факт надання ТОВ «Євротранстелеком» телекомунікаційних послуг підтверджується листом ТОВ «Євротранстелеком» від 10.02.2016 № 148, де міститься інформація щодо його показників діяльності за 2014 та 2015 роки. З наданої цим листом ТОВ «Євротранстелеком» офіційної інформації вбачається, що лише протягом 2014-2015 років:

1. ТОВ «Євротранстелеком» отримано доходи від надання послуг фіксованого телефонного зв'язку, у тому числі міжміського, міжнародного в розмірі 1 395 535 грн., які пов'язані саме з ліцензією серії АБ№ 222865 та ліцензією серії АБ № 222866.

2. ТОВ «Євротранстелеком» отримано згідно ліцензій серії АБ№222866 та серії АБ222865 дохід від взаєморозрахунків з операторами телекомунікацій за транзит графіка у розмірі 5 063 433 грн., що РАЗОМ 6 458 968 грн.

Отже, НКРЗІ звернулось до суду з клопотанням про проведення відповідної комісійної судово-економічної експертизи у справі, саме для з'ясування загальної суми доходу позивача від діяльності, пов'язаної з ліцензіями серії АБ№ 222865 і АБ№ 222866 та від п'яти спірних договорів, вказаних у зазначеній довідці позивача від 13.11.2013р., і шостого договору, не вказаного в цій довідці.

Однак, суд не приймаючи питань НКРЗІ зазначив, що наявність у позивача будь-яких доходів протягом періоду з 01.06.11 - 27.07.15 не впливає на розмір упущеної вигоди (за її наявності) за шістьма Договорами, які покладено в обґрунтування позовних вимог позивача у даній справі. Також зазначив, що якщо необхідно здійснити дослідження нових об'єктів або з інших обставин справи, призначається нова експертиза; додаткова експертиза призначається після розгляду судом висновку первинної експертизи, якщо виявиться, що усунути неповноту або неясність висновку в судовому засіданні шляхом заслуховування експерта неможливо; повторною визнається судова експертиза, у проведенні якої експерт досліджує ті ж самі об'єкти і вирішує ті ж самі питання, які досліджувалися і вирішувалися у первинній судовій експертизі.

Таким чином, суд мотивував відхилення питань НКРЗІ саме тим, що на думку суду отримання позивачем доходів, в тому числі від спірних ліцензій, протягом вказаного періоду не впливає на розмір упущеної вигоди (за її наявності) за шістьма Договорами, які покладено в обґрунтування позовних вимог позивача у даній справі.

Колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції є передчасним та дійшла висновку про часткове задоволення клопотання з доповненням питань заявлених відповідачем.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 22 ЦК України передбачено, що збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

За приписами ч. 1 ст. 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Відповідно до ст.1 Закону України "Про судову експертизу" судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду.

Спеціальні знання - це професійні знання, отримані в результаті навчання, а також навички, отримані обізнаною особою в процесі практичної діяльності в різноманітних галузях науки, техніки та інших суспільно корисних галузях людської діяльності, які використовуються разом з науково-технічними засобами під час проведення експертизи. Змістом спеціальних знань є теоретично обґрунтовані і перевірені практикою положення і правила, які можуть відноситися до будь-якої галузі науки, техніки, мистецтва тощо.

Необхідність судової експертизи в господарському судочинстві зумовлена тим, що в процесі здійснення правосуддя суд стикається з необхідністю встановлення таких фактів (обставин), дані про які потребують спеціальних досліджень. Експертиза - це науковий, дослідницький шлях до висновків, які формулюються у висновку експерта, про фактичні обставини справи.

В Рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Дульський проти України" (Заява №61679/00) від 01.06.2006 зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід'ємну частину судової процедури. Більше того, Суд вирішує питання щодо отримання додаткових доказів та встановлює строк для їх отримання.

Із сукупності наведених норм вбачається, що зупинення провадження у справі у зв'язку з призначенням господарським судом судової експертизи є правом суду, а не його обов'язком. При цьому судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування або наявні у справі докази є суперечливими.

Враховуючи усе вищевикладене, судова колегія дійшла висновку, що апеляційна скарга Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації підлягає частковому задоволенню, ухвала Господарського суду м. Києва від 26.07.2017р. у справі № 910/18996/16 - підлягає зміні.

Керуючись ст.ст. 99, 107, 255, 270, 275, 277, 281, 282 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації задовольнити частково.

2. Ухвалу Господарського суду м. Києва від 26.07.2018р. у справі № 910/1996/16 змінити, виклавши п. 1 резолютивної частини в такій редакції:

«Призначити по справі № 910/18996/16 повторну судову експертизу (комісійну), на вирішення якої поставити наступні питання:

- чи підтверджується документально спричинення Товариству з обмеженою відповідальністю "Євротранстелеком" збитків (упущеної вигоди) Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації у зв'язку з непродовженням відповідачем строку дії ліцензій позивача на надання послуг фіксованого міжнародного і міжміського телефонного зв'язку з використанням лише ІР-телефонії серії АБ№222866 та серії АБ222865 за:

договором №UZ/KrDSS-VTS-04.2009-ПШ09702НЮ від 30.04.2009, укладеного між позивачем та Статутним територіально-галузевим об'єднанням "Південна Залізниця" за період з 01.06.11. по 27.07.15. з врахуванням та без врахування щорічного зростання ринку;

договору №UZ/KhDS-VTS-24.04.09-ПШ09696/НЮ від 29.04.2009, укладеного між позивачем та Статутним територіально-галузевим об'єднанням "Південна Залізниця" за період з 01.06.11. по 27.07.15. з врахуванням та без врахування щорічного зростання ринку;

договору №UZps-VTS-03.2009-ПШ-09591/НЮ від 10.04.2009, укладеного між позивачем та Статутним територіально-галузевим об'єднанням "Південна Залізниця" за період з 01.06.11. по 27.07.15. з врахуванням та без врахування щорічного зростання ринку;

договору №ETT-UZ-VTS-1/2009/П/Ш09666/НЮ від 23.04.2009, укладеного між позивачем та Статутним територіально-галузевим об'єднанням "Південна Залізниця" за період з 01.06.11. по 27.07.15. з врахуванням та без врахування щорічного зростання ринку;

договору №ETT-CSS-VTS.03/2009 від 01.06.2009, укладеного між позивачем та Державним підприємством "Центральна станція зв'язку" Державної адміністрації залізничного транспорту України за період з 01.01.11. по 27.07.15. з врахуванням та без врахування щорічного зростання ринку;

договору №UZ-01.06 від 01.06.2009, укладеного між позивачем та Державним територіально-галузевим об'єднанням "Південно-Західна залізниця" Господарська служба за період з 01.01.11. по 27.07.15. з врахуванням та без врахування щорічного зростання ринку?

- у разі підтвердження спричинення збитків - визначити їх розмір по кожному із вказаних договорів за вказані періоди з врахуванням та без врахування щорічного зростання ринку?

- чи підтверджується документально факт отримання доходу позивачем протягом 01.06.2011 - 27.07.2015 від діяльності, пов'язаної із ліцензією серії АБ№ 222865 та ліцензією серії АБ№ 222866, якщо так, то в якому розмірі, від яких договорів, що вказані в довідці ТОВ "Євротранстелеком" від 13.11.2013 №1132, та від Договору № UZ-01.06 від 01.06.2009 між ТОВ "Євротранстелеком" та Державним територіально-галузевим об'єднанням "Південно-Західна залізниця" Господарська служба, що не вказаний в довідці ТОВ "Євротранстелеком" від 13.11.2013 №1132?

- чи підтверджується документально факт отримання доходу позивачем від діяльності, пов'язаної з ліцензією серії АБ№ 222865 та ліцензією серії АБ№ 222866, протягом 2014 та 2015 років, в сумі 6 458 968 грн. від надання послуг фіксованого телефонного зв'язку, у тому числі міжміського, міжнародного та від взаєморозрахунків з операторами телекомунікацій за транзит трафіка?.

3. Матеріали справи № 910/18996/16 передати на розгляд до господарського суду м. Києва.

4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у господарських справах в порядку і строки, визначені в ст. 288 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя А.І. Мартюк

Судді С.О. Алданова

Л.П. Зубець