ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.08.2018 Справа №914/532/17

Господарський суд Львівської області у складі судді Бортник О.Ю. за участі секретаря судових засідань ОСОБА_1 розглянув у відкритому судовому засіданні справу за позовом ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «Західно-Український центр «Медсервіс», м. Львів,

до відповідача ОСОБА_3 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Львів,

за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «Науково-дослідне виробниче підприємство «Екологія», м. Львів,

про визнання недійсним рішення

За участю представників:

від позивача: не зявились,

від відповідача: ОСОБА_4 заступник голови, ОСОБА_5 представник,

від третьої особи: не зявився.

Суть спору: ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «Західно-Український центр «Медсервіс», м. Львів, звернулось до Господарського суду Львівської області з позовом про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії ОСОБА_3 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 65 р/к від 30 грудня 2016 року по справі № 3-01-64/2015 недійсним.

Стислий виклад позиції позивача.

Позивач називає безпідставним твердження відповідача про те, що він спільно з третьою особою у справі вчинив порушення, передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів, які проводилися Жовківською центральною районною лікарнею.

Позивач стверджує, що відсутні підстави для застосування відповідальності, визначені Законом України «Про захист економічної конкуренції». При цьому позивач посилається на те, що закупівля товарів у переможця торгів за ціною, нижчою на 72 % від ціни, запропонованої позивачем, була б неможливою за умови узгодження дій між учасниками торгів (позивачем та третьою особою у справі). У випадку узгодження дій учасників торгів, різниця у закупівлі товарів була б незначною.

Позивач стверджує, що він та третя особа у справі своєю участю у процедурі закупівлі створювали конкуренцію один для одного, внаслідок якої споживачу були надані послуги за ціною на 103801,59 грн. меншою, ніж у випадку, якщо б такої конкуренції не було. Дії позивача та третьої особи не призвели та не могли призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, а тому не були антиконкурентними. Відповідач жодними доказами не підтвердив, що відбулося або могло відбутися недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. У спірному рішенні відповідача не вказано, яким чином участь позивача та третьої особи спричинила недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Доказів вчинення учасниками торгів дій, які стосуються спотворення результатів торгів у спірному рішенні не наведено, як не наведено й результатів торгів, які б могли бути у випадку не вчинення позивачем та третьою особою дій, за які їх притягнено до відповідальності спірним рішенням.

Позивач вважає, що відповідачем не встановлено обставин, які б свідчили про спотворення результатів торгів, оскільки не вказано у спірному рішенні, яким чином дії позивача та третьої особи вплинули на результати торгів.

Позивачу незрозуміло, яким чином передача в оренду нежитлових приміщень за договором, укладеним між ним та третьою особою у справі в червні 2014 р., може бути доказом вчинення антиконкурентних дій у лютому 2014 р. Позивач та третя особа у справі не мають жодних приміщень у спільному користуванні.

Ціни на технічне обслуговування, запропоновані учасниками торгів, суттєво відрізнялись. У відповідача відсутні докази того, що позивач надавав інформацію про запропоновані ним ціни іншому учаснику торгів. Позивач запропонував ціну послуг на технічне обслуговування, виходячи з ціни своїх послуг за 2012 р., збільшеної на розмір витрат, які зросли до 2014 р., та з урахуванням високої кваліфікації його працівників.

Спільна участь позивача та третьої особи у двох інших процедурах закупівлі свідчить про наявність конкуренції на ринку технічного обслуговування медичного обладнання, а не про узгоджені дії учасників торгів.

Позивач вважає, що добровільне надання ним та третьою особою у справі усіх документів та необхідної інформації свідчить про відсутність наміру у нього та третьої особи вчиняти антиконкурентні узгоджені дії.

Позивач також стверджує, що його представник не подавав пропозиції про участь у торгах від імені третьої особи, а та обставина, що документи представником третьої особи було подано о 9.00 год., а передставником позивача - о 9.10 год., не свідчить про узгодженість дій учасників торгів.

На обгрунтування своєї позиції позивач також посилається на п. 8.3. постанови пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» № 15 від 26.11.2011 р.

Позивач пояснює, що жодної інформації у мережі інтернет він щодо свого підприємства не розміщував, у роздруківках з мережі Інтернет, поданих відповідачем, невірно вказано прізвище керівника та його посаду. Вказане виключає ймовірність розміщення інформації на сайті самим позивачем.

Позивач вважає, що з боку третьої особи у справі при проведенні торгів відбувалось демпінгування цін. Позивач не може нести відповідальність за правопорушення, вчинені іншим суб»єктом, а саме третьою особою у справі.

Стислий виклад заперечень відповідача.

Відповідач у відзиві на позовну заяву просить відмовити у позові.

Відповідач зазначає, що спірне рішення прийняте на підставі преамбули Закону України «Про здійснення державних закупівель», у якій зазначено, що метою цього закону є створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель; статті 3 Закону України «Про здійснення державних закупівель», відповідно до якої закупівлі здійснюються, зокрема за принципом добросовісної конкуренції серед учасників; абзацу 2 статті 1, частини 1 статті 5, пункту 4 частини 2, частини 4 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»; пункту 1 частини 1 статті 3, частини 2 статті 7, статті 19 Закону України «Про Антимонопольний комітет України».

Відповідач зазначає, що законодавство про захист економічної конкуренції не містить вичерпного й усталеного переліку усіх можливих обставин щодо доведення факту вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті торгів і негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). Правове значення в цьому випадку має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки з метою створення видимості конкуренції в межах торгів.

На думку відповідача, про вчинення позивачем порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення спільно з третьою особою у справі узгоджених дій у торгах, які стосувалися спотворення результатів торгів, свідчить сукупність встановлених у рішенні № 56 обставин. До такої сукупності обставин. На думку відповідача, належить: розташування ТзОВ «НДВП -Екологія» і ТзОВ «ЗУЦ «Медсервіс» за однією адресою: вул. Антоновича, 128, м. Львів, 79057; подання пропозицій вищезгаданих обох учасників в один день: третьою особою - 20.02.2014 о 9:00 год., позивачем - 20.02.2014 о 9:10 хв., тоді як у оголошенні про заплановану закупівлю, опублікованому 06.01.2014, вказана дата та час кінцевого строку подання пропозицій: 20.02.2014 до 09:30 год.; спільна участь у торгах позивача та третьої особи у 2010 і 2014; чітка різниця у цінових пропозиціях учасників, а саме: на 8 %, 5 % та 2 %.

Саме ця різниця у цінових пропозиціях, на думку відповідача, підтверджує те, що ТзОВ «НДВП «Екологія» і ТзОВ «ЗУЦ «Медсервіс» при визначенні цінової пропозиції погоджували свою поведінку. Такого висновку відповідач дійшов з огляду на те, що відповідно до математичної теорії ймовірності при здійсненні стохастичного експерименту та комбінаторики і теорії міри, ймовірність співпадіння різниць у запропонованих цінах на обслуговування медичної техніки наближена до нуля. Тому відповідач вважає, що третя особа у справі та позивач на стадії підготовки своїх тендерних пропозицій були обізнані щодо конкурсних пропозицій один одного. Вказане дозволило їм забезпечити перемогу у закупівлі третьої особи у справі, а позивач приймав участь у торгах вякості технічної кандидатури. Наведені дії усунули змагальність та конкуренцію між позивачем та третьою особою у справі при проведенні торгів.

Відповідач додатково зазначає у відзиві, що згідно з повідомленнями про вручення поштових відправлень (рекомендованих) Українського державного підприємства поштового зв'язку «Укрпошта» кореспонденцію ЛОТВ АМК України для позивача та третьої особи отримували одні і ті ж особи; з метою забезпечення правильного і однакового застосування господарськими судами приписів конкурентного законодавства пленум Вищого господарського суду України вважав за необхідне у пункті 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 дати такі розяснення: «Для кваліфікації дій субєктів господарювання як антикрнкурентні узгоджені дії ... не є обовязковим зясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших субєктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених, законом ... як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»)...».

Відповідач зазначає, що у підпункті 8.3. пункту 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» № 15 від 26.11.2011 р. не йдеться про правопорушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів), якого стосується спірне рішення.

Відповідач також посилається на те, що і позивач і третя особа у рекламних матеріалах, розміщених у мережі Інтернет, вказували спільні номери контактних телефонів, а позивач зазначав ідентифікаційний код третьої особи у справі в якості свого. Крім цього. позивач у листі від 12.11.2015 № 8-1711 сам вказував, що розрахунок (калькуляція) витрат по кожному медичному обладнанню для пропозиції конкурсних торгів, що проводилися Жовківською центральною районною лікарнею, не здійснювався та у позивача він відсутній.

Відповідач також звертає увагу суду на невідоповідності у відомостях листа третьої особи від 01.10.2015 р. № 213 та позовної заяви від 09.03.2017 р. щодо підготовки конкурсних пропозицій спочатку ОСОБА_6 та ОСОБА_7, а згодом лише ОСОБА_8

Стислий виклад позиції третьої особи у справі, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору у справі, на стороні позивача.

ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «Науково-дослідне виробниче підприємство «Екологія», м. Львів, вважає, що позовна заява є обгрунтованою та підлягає до задоволення.

При цьому третя особа посилається, на те, що у спільному користуванні позивача та ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «Науково-дослідне виробниче підприємство «Екологія» не перебуває жодне з приміщень. Тому розташування позивача і третьої особи за однією адресою не може бути доказом вчинення ними узгоджених антиконкурентних дій.

Про те, що позивач подаватиме свою пропозицію у той же ж день, що й третя особа у справі з інтервалом у 10 хвилин, третій особі нічого не було відомо на момент подання пропозицій. Докази домовленості учасників про подання пропозиції у один і той же ж день відсутні. Інтервал у часі подачі позивачем та третьою особою пропозицій (10 хвилин) є достатнім для подання у цьому проміжку часу ще кількох пропозицій. Тому відповідач не має підстав стверджувати, що представники третьої особи та позивача узгоджували свої дії.

Спільна участь позивача та третьої особи у інших торгах у 2010 р. (двічі) та у 2014 р., навпаки свідчить про випадковий епізодичний характер одночасної участі у торгах суб»єктів, які здійснювали на території Львівської області один і той же вид господарської діяльності. Стосовно визначення цінової пропозиції третя особа повідомляє, що на її підприємстві працював ОСОБА_8, який мав прайс позивача із цінами на технічне обслуговування. ОСОБА_8 з 01 травня 2012 р. по 04 червня 2013 р. працював у позивача на посаді електромеханіка за сумісництвом. ОСОБА_8 пояснив третій особі, що при підготовці пропозиції конкурсних торгів ним було враховано ціни на технічне обслуговування позивача, які були відомі йому в зв»язку з попередньою роботою у позивача.

Третя особа у відзиві заперечує повторюваність однакової різниці у ціні на технічне обслуговування обладнання на кожну з триста п»яти одиниць медичного обладнання, вважає абсурдною тезу відповідача про те, що як різниця у ціні на якийсь відсоток так і співпадіння ціни (відсутність різниці в ціні) можуть одночасно свідчити про узгодженість дій учасників торгів.

У випадку вчинення узгоджених антиконкурентних дій третій особі не було б жодного сенсу знижувати запропоновану на торгах ціну на 103000 грн., порівняно із ціною, запропонованою позивачем.

Третя особа вказує, що отримання поштової кореспонденції відповідача для позивача та третьої особи одними і тими ж працівниками у 2016 р. не має жодного відношення до процедури закупівлі, яка проводилась у 2014 р. вказане зумовлене перебуванням позивача та третьої особи у одному приміщенні.

Третя особа вважає, що відповідач при прийнятті спірного рішення не встановив обставин, які мають значення для справи, а висновки, викладені у спірному рішенні, не відповідають обставинам справи, є надуманими, грунтуються на домислах і не підтверджуються жодними доказами, що є підставою для визнання спірного рішення відповідача недійсним, яка передбачена ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Щодо поданих відповідачем роздрукованих рекламних матеріалів з мережі Інтернет, третя особа зазначає, що ці матеріали датовані груднем 2015 р., а торги проводились у 2014 р. За таких обставин, вказані матеріали не мають жодного відношення до процедур, які відбувались у 2014 р.

Отримання поштової кореспонденції позивачем та третьою особою протягом 2015-2017 років не може бути доказом вчинення ними узгоджених антиконкурентних дій у лютому 2014 р.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 08.08.2017 р. у справі № 914/532/17, яке залишено без змін постановою суду апеляційної інстанції від 06.11.2017, позов задоволено частково. Визнано недійсним та скасовано рішення адміністративної колегії ОСОБА_3 обласного територіального відділення Антимонопольного України від 30.12.2016р. №65р/к у справі №3-01-64/2015 в частині: визнання, що товариство з обмеженою відповідальністю Західно-Український центр Медсервіс - учасник конкурсних торгів процедури закупівлі 33.13.1 - ремонтування та технічне обслуговування електронного та оптичного устаткування (технічне обслуговування медичного обладнання), що проводилася Жовківською центральною районною лікарнею, вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачено пунктом 4 частини 2 статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів та в частині накладення на ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю Західно - Український центр Медсервіс штрафу у розмірі 20 000 грн. Стягнуто з ОСОБА_3 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь позивача 800 (вісімсот) гривень судового збору. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Постановою Верховного Суду від 04 квітня 2018 р. у справі рішення Господарського суду Львівської області від 08.08.2017 та постанову ОСОБА_3 апеляційного господарського суду від 06.11.2017 зі справи № 914/532/17 скасовано в частині задоволення позовних вимог ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю Західно-Український центр Медсервіс щодо визнання недійсними пунктів 1, 3 рішення адміністративної колегії ОСОБА_3 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.12.2016 № 62 р/к "Щодо порушення законодавства про захист економічної конкуренції" стосовно позивача та передано справу в цій частині на новий розгляд господарського суду Львівської області.

В іншій частині рішення Господарського суду Львівської області від 08.08.2017 та постанову ОСОБА_3 апеляційного господарського суду від 06.11.2017 зі справи № 914/532/17 залишено без змін.

При цьому суд касаційної інстанції у своїй постанові зазначив, що попередні судові інстанції, приймаючи оскаржувані судові рішення, не врахували того, що вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і, безпідставно ототожнивши формальну кількість учасників торгів та їх пропозиції із змагальністю, неправильно застосували пункт 4 частини другої статті 6 Закону № 2210, внаслідок чого помилково залишили поза увагою те, що в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення Відділенням наведено в Рішенні АМК, і саме вони підлягали дослідженню та оцінці. При підтвердженні ж їх вони могли бути достатніми для висновків Відділення, викладених у Рішенні АМК. Верховний Суд також вказав, що попередні судові інстанції безпідставно вдалися до переоцінки висновків Відділення, та навів посилання місцевого та апеляційного господарських судів, які на його думку, не спростовують відповідних висновків АМК за фактичними обставинами та не враховують ані дійсного правового змісту антиконкуретних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (де правове значення має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки), ані меж виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України (зокрема щодо правової кваліфікації наявної події).

Судові інстанції не дали оцінки листу третьої особи від 01.10.2015 № 213 щодо передачі в оренду ОСОБА_2 нежитлових приміщень за адресою: м. Львів, вул. Антоновича, 128, до лютого 2014.

У ході здійснення нового розгляду справи № 914/532/17 в частині позовних вимог про визнання недійсними пунктів 1, 3 рішення адміністративної колегії ОСОБА_3 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.12.2016 № 62 р/к "Щодо порушення законодавства про захист економічної конкуренції" стосовно позивача судом першої інстанції долучено до матеріалів справи за клопотанням відповідача платіжне доручення № 2626 від 06 червня 2018 р. про сплату позивачем 20000 грн. адмінштрафу за спірним рішенням відповідача.

Розгляд справи відкладався та строк підготовчого засідання у справі продовжувався з підстав, викладених у наявних в матеріалах справи ухвалах суду. Ухвалою суду від 27.06.2018 р. закрито підготовче засідання у справі та призначено справу до судового розгляду по суті на 20.08.2018 р. Ухвалою суду від 20.08.2018 р. судове засідання з розгляду справи по суті відкладено у зв»язку з неявкою позивача у судове засідання та об»єктивною неможливістю завершити судовий розгляд справи у судовому засіданні 20.08.2018 р.

Дослідивши наявні у справі докази, заслухавши пояснення представників відповідача, Господарський суд Львівської області дійшов висновку, що позов ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю Західно-Український центр Медсервіс в частині визнання недійсними пунктів 1, 3 рішення адміністративної колегії ОСОБА_3 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.12.2016 № 62 р/к "Щодо порушення законодавства про захист економічної конкуренції" стосовно позивача, в якій справу передано Верховним Судом на новий розгляд господарського суду Львівської області, задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

У ході судового розгляду судом встановлено такі фактичні обставини справи та зміст спірних правовідносин у справі.

Рішенням адміністративної колегії ОСОБА_3 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.12.2016 № 62 р/к "Щодо порушення законодавства про захист економічної конкуренції" стосовно позивача визнано, що позивач та третя особа у справі учасники конкурсних торгів процедури закупівлі 33.13.1 ремонтування та технічне обслуговування електронного та оптичного устаткування (технічне обслуговування медичного обладнання), яка проводилася Жовківською центральною районною лікарнею (далі Жовківська ЦРЛ), вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції від 11.01.2001 р. № 2210-ІІ (надалі Закон № 2210), у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів (пункт 1 рішення).

За вчинення цього правопорушення на позивача накладено штраф у розмірі 20 000 грн. (пункт 3 рішення).

Спірне рішення мотивовано тим, що: відповідно до протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій) свої пропозиції подали третя особа у справі з ціновою пропозицією 143 044,57 грн. (без ПДВ) і позивач - з ціновою пропозицією 246 846,16 грн. (без ПДВ). Відповідно до протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів (цінові пропозиції) акцептовано пропозицію третьої особи у справі.

У позивача та третьої особи у справі є спільним один із видів діяльності, а саме: ремонт і технічне обслуговування електронного й оптичного устаткування. Під час аналізу документації конкурсних торгів учасників (позивача та третьої особи) відповідачем встановлено обставини, які свідчили про те, що учасники конкурсних торгів узгодили між собою умови участі у процедурі закупівлі.

Зокрема відповідачем встановлено, що учасники торгів розташовані за однією адресою: вул. Антоновича, 128, м. Львів, 79057. Відповідно до договору оренди від 04.06.2014 № 04/06 позивач передав в оренду третій особі нежитлові приміщення загальною площею 153,71 м2 другого поверху будинку за адресою: м. Львів, вул. Антоновича, 128.

Оголошення про заплановану закупівлю опубліковано Жовківською ЦРЛ 06.01.2014. Кінцевим строком подання пропозицій визначено 20.02.2014 до 09.30 год. Третьою особою пропозиції подано особисто 20.02.2014 о 900 год., а позивачем ці пропозиції подано особисто теж 20.02.2014 о 910 год., тобто в один день та з інтервалом у 10 хвилин.

Позивач та третя особа приймали спільну участь в торгах 2014 року, а саме у державних закупівлях, які проводив ОСОБА_3 державний онкологічний лікувально-діагностичний центр (акцептовано пропозицію ТОВ Науково-дослідне виробниче підприємство Екологія), та у державних закупівлях 2010 року, які проводили КЗ ЛОР ОСОБА_3 обласний госпіталь інвалідів та репресованих ім. Юрія Липи і Комунальна міська дитяча клінічна лікарня міста Львова.

Здійснений відповідачем аналіз цінової пропозиції учасників торгів показав, що різниця вартості обслуговування обладнання позивача та третьої особи складає для більшості обладнання 8%, на рентгенобладнання, яке є найбільш вартісним, 5%; у пункті 4 інфекційне відділення" вартість обслуговування термостату 53,73 грн. позивач залишив на рівні ціни третьої особи, що на думку відповідача свідчить про механічне не збільшення (неврахування) вартості обслуговування на сталий (визначений заздалегідь) відсоток. Аналіз інформації від суб'єктів господарювання також показав, що в усіх випадках цінові пропозиції позивача відрізняються від цінових пропозицій третьої особи на 8 %, 5 % або 2 %, навіть при обслуговуванні у різних відділеннях Жовківської центральної районної лікарні.

Для Жовківської ЦРЛ позивачем запропоновано цінові пропозиції на обслуговування, в основному, вищі, ніж вартість обслуговування ним медичного обладнання в інших бюджетних установах, які обслуговувались позивачем у 2014 році. Цінова пропозиція третьої особи була нижчою ціни, ніж для інших суб'єктів господарювання, які обслуговувались нею у 2014 році (наприклад, онко-діагностичного центру).

За інформацією третьої особи вартість технічного обслуговування та поточного ремонту медичного обладнання при наданні пропозицій конкурсних торгів визначалась на основі ринкових цін та з урахуванням інфляційних процесів, які фіксувалися центральними державними органами статистики, тобто вартість послуг не пов'язувалась з врахуванням витрат суб'єкта господарювання на виконання вказаних послуг.

За інформацією позивача він не здійснював розрахунку по кожному медичному обладнанню. Ціноутворення та визначення вартості обслуговування та ремонту медичного обладнання в даному випадку здійснювалось ринковими методами на основі попиту та пропозиції на послуги з урахуванням вимог та обмежень, встановлених чинним законодавством, вартості обслуговування аналогічного обладнання в інших бюджетних установах, поточних цін конкурентів.

Чітка різниця у ціноутворенні, а саме, на 8 %, 5 % та 2 %, підтверджує те, що суб'єкти господарювання при визначенні цінової пропозиції погоджували свою поведінку. Відповідно до математичної теорії ймовірності при здійсненні стохастичного експерименту та комбінаторики і теорії міри, ймовірність співпадіння різниць у запропонованих цінах на обслуговування, медичної техніки наближена до нуля.

Позивач не міг розмістити на своєму сайті інформацію щодо цін на технічне обслуговування, саме в Жовківській ЦРЛ. Аналіз цін на технічне обслуговування триста п'яти одиниць медичного обладнання у Жовківській ЦРЛ свідчить про повторюваність однакової різниці у ціні на кожну з триста п'яти одиниць медичного обладнання та підтверджує погодженість поведінки учасників торгів.

Повідомлення про розгляд відповідачем справи надіслане позивачу та третій особі і отримане одними і тими ж особами для двох адресатів одночасно, а саме: Колодій та Ревонюк.

Про наведені обставини зазначено у Рішенні адміністративної колегії ОСОБА_3 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.12.2016 № 62 р/к "Щодо порушення законодавства про захист економічної конкуренції".

Таким чином, причиною виникнення спору у справі стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

Та обставина, що позивач та третя особа у справі були єдиними учасниками торгів, які проводились Жовківською центральною районною лікарнею, як і розмір зроблених ними цінових пропозицій визнається учасниками справи у їхніх письмових заявах, поданих суду, не заперечується учасниками справи, підтверджується Реєстром отриманих пропозицій конкурсних торгів, кваліфікаційних пропозицій, цінових пропозицій (том ІІ, а.с. 138). У суду відсутні правові підстави для обгрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин та добровільності їх визнання учасниками справи (ч. 1 ст. 75 ГПК України).

Наявність у позивача та третьої особи у справі одного спільного виду діяльності (ремонт та технічне обслуговування електронного й оптичного устаткування) підтверджується відомостями з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, викладеними у відповідних Витягах (том справи І, а.с. 56, 115) та не заперечується ними і не спростовується.

Та обставина, що учасники торгів (позивач та третя особа у справі) на момент подання конкурсних пропозицій та проведення торгів знаходились за однією адресою (м. Львів, вул. Антоновича, 128) підтверджується наявними у матеріалах справи належно завіреними копіями: Реєстру отриманих пропозицій конкурсних торгів, кваліфікаційних пропозицій, цінових пропозицій, Пропозицій конкурсних торгів, відомостями про надавача послуг, Довідками про наявність досвіду аналогічних контрактів позивача та третьої особи, листа третьої особи № 213 від 01.10.2015 р. (том ІІ, а.с. 138, 141, 142, 155, 171-172). Крім цього, у вищезгаданому листі № 213 від 01.10.2015 р. третя особа повідомляє відповідача, що знаходиться за адресою: м. Львів, вул. Антоновича, 128, має за цією адресою у власності обладнання та техніку, станом на дату надання пропозицій конкурсних торгів мала укладений з позивачем договір оренди нежитлових приміщень № 04/03 від 04 березня 2013 р.

З Реєстру отриманих пропозицій конкурсних торгів, кваліфікаційних пропозицій, цінових пропозицій (том ІІ, а.с. 202-203) вбачається, що конкурсні пропозиції позивача отримано 20.02.2014 р. о 9 год. 10 хв. особисто, а конкурсну пропозицію третьої особи того ж дня о 9 год. 00 хв. теж особисто.

Позивач та третя особа дійсно приймали спільну участь в торгах 2014 року, а саме у державних закупівлях, які проводив ОСОБА_3 державний онкологічний лікувально-діагностичний центр, та у державних закупівлях 2010 року, які проводили КЗ ЛОР ОСОБА_3 обласний госпіталь інвалідів та репресованих ім. Юрія Липи і Комунальна міська дитяча клінічна лікарня міста Львова, що підтверджується поданими ними ж у складі документації, яка подавалась на торги, довідками (том справи ІІ, а.с. 143, 154), визнається позивачем у письмових заявах, поданих суду. У суду відсутні правові підстави для обгрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин та добровільності їх визнання учасниками справи (ч. 1 ст. 75 ГПК України).

З здійсненого відповідачем аналізу цінової пропозиції учасників торгів, наведеного у спірному рішенні, вбачається, що різниця вартості обслуговування обладнання позивача та третьої особи складає для більшості обладнання 8%, на рентгенобладнання 5%; в усіх випадках цінові пропозиції позивача відрізняються від цінових пропозицій третьої особи на 8 %, 5 % або 2 %. При чому чітка різниця в ціні обслуговування однаково повторюється практично щодо кожної з 305 одиниць техніки, за винятком одного випадку. Для Жовківської ЦРЛ позивачем запропоновано цінові пропозиції на обслуговування, в основному, вищі, ніж вартість обслуговування ним медичного обладнання в інших бюджетних установах, які обслуговувались позивачем у 2014 році. Цінова пропозиція третьої особи була нижчою ціни, ніж для інших суб'єктів господарювання, які обслуговувались нею у 2014 році (наприклад, онко-діагностичного центру), що підтверджується наявними у матеріалах справи калькуляціями, цінами на технічне обслуговування, Переліком медичного устаткування, включеного в договір на комплексне технічне обслуговування та погодження вартості обслуговування (том справи І, а.с. 78-104).

Факт отримання повідомлень, надісланих відповідачем позивачу та третій особі, одними і тими ж особами для обох адресатів одночасно, а саме: Колодій та Ревонюк підтверджується наявними у матеріалах справи копіями повідомлень про вручення поштових відправлень (том ІІ, а.с. 116-123, 139, 140 та інші).

При вирішенні спору у справі суд виходить з того, що відповідно до ст. 1, абз. 1 ст. 5, п. 4 ч. 2 статті 6, пункту 1 статті 50 Закону України № 2210 економічна конкуренція (конкуренція) це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; монополізація досягнення суб'єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, підтримання або посилення цього становища. Порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії. Узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Для кваліфікації дій субєкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обовязковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших субєктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

За приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності субєктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (частини перша і друга статті 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

За приписами статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема: розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проведення розслідувань за цими заявами і справами; прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

Господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, не перебираючи при цьому на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами згаданого Комітету.

Водночас частиною першою статті 59 Закону України № 2210 встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до пункту 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 для кваліфікації дій субєктів господарювання як антикрнкурентні узгоджені дії ... не є обовязковим зясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших субєктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених, законом ... як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»)...».

У матеріалах справи відсутні та особами, які беруть участь у справі, суду не надані докази існування наведених вище, передбачених Законом, підстав скасування чи визнання недійсним спірного рішення відповідача.

Факт порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України № 2210, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених з третьою особою дій, шляхом спотворення результатів торгів підтверджується наступними обставинами.

Співпадінням місця знаходження учасників торгів (позивача та третьої особи). На момент участі у торгах ці юридичні особи перебували за однією юридичною адресою, що підтверджується наявними у матеріалах справи та вище переліченими доказами. Такий висновок суду відповідає висновкам Вищого господарського суду України, викладеним у його постанові від 10.10.2017 р. у справі № 910/19325/16.

Поданням учасниками торгів (позивачем та третьою особою) пропозицій конкурсних торгів у один день, а саме 20.02.2014 р., особисто, з часовим інтервалом у 10 хвилин. При цьому суд бере до уваги ту обставину, що з дня опублікування оголошення про проведення торгів (06.01.2014 р.) до кінцевого строку подання пропозицій (20.02.2014 р., до 9 год. 30 хв.) учасники мали близько 45 діб. Враховуючи наведене, ймовірність випадкового збігу обставин у даному випадку є малоймовірною.

Чіткою різницею на 8%, 5% та 2% в ціні обслуговування обладнання та техніки, яка однаково повторюється практично щодо кожної з 305 одиниць техніки, за винятком одного випадку, та підтверджується наведеним у спірному рішенні аналізом цінової пропозиції. При цьому суд бере до уваги ту обставину, що у матеріалах справи відсутні та позивачем і третьою особою суду не надані докази, які б спростовували твердження відповідача про те, що відповідно до математичної теорії ймовірності при здійсненні стохастичного експерименту та комбінаторики і теорії міри, ймовірність співпадіння різниць у запропонованих цінах на обслуговування медичної техніки наближена до нуля. Суд також враховує ту обставину, що третьою особою у справі визнається факт її обізнаності із цінами позивача на аналогічні послуги та факт врахування цих цін позивача при формуванні своєї цінової пропозиції на торги. Наведена обставина визнається третьою особою у відзиві, поданому суду 24.04.2017 р. (том справи І, а.с. 133-136). У матеріалах справи відсутні та позивачем суду не надані належні, допустимі та достатні докази встановлення у визначеному законом порядку факту заволодіння третьою особою цими відомостями у незаконний спосіб, поза волею позивача. Пояснення ОСОБА_8 судом до уваги не беруться, оскільки вони не є належним та достатнім доказом ознайомлення третьої особи з цими цінами поза волею позивача (доказом їх викрадення, заволодіння ними внаслідок шахрайських дій, зловживання службовим становищем тощо). Крім цього, з пропозицій конкурсних торгів третьої особи (том справи ІІ, а.с. 155) та її листа від 01.10.2015 р. за № 213 (том справи ІІ, а.с. 171) вбачається, що цінові пропозиції готувались директором третьої особи ОСОБА_6 за участі інженера по ремонту медичного обладнання ОСОБА_7, а не ОСОБА_8

Факт вчинення позивачем порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України № 2210, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених з третьою особою дій, шляхом спотворення результатів торгів, підтверджується також отриманням кореспонденції для учасників торгів однією особою у сукупності вищенаведеними обставинами.

Судом не беруться до уваги доводи позивача про те, що він та третя особа у справі своєю участю у процедурі закупівлі створювали конкуренцію один для одного, внаслідок якої споживачу були надані послуги за ціною на 103801,59 грн. меншою, ніж у випадку, якщо б такої конкуренції не було. Судом також не беруться до уваги доводи позивача, що дії позивача та третьої особи не призвели та не могли призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, а, отже, не були антиконкурентними, з огляду на таке.

Відповідно до вимог ст. 30 Закону України «Про здійснення державних закупівель» замовник відміняє торги у разі подання для участі у торгах менше двох пропозицій конкурсних торгів. Таким чином, узгоджені дії позивача та третьої особи призвели до спотворення результатів торгів. Ці торги не були відміненими, що призвело до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. При проведенні торгів вдруге, у конкурентному середовищі, за принципами добросовісної конкуренції та реального змагання між суб»єктами господарювання замовник зберігав можливість закупити послуги по нижчій ціні, ніж запропонував переможець торгів.

Суд не бере до уваги решта доводів позивача та третьої особи, оскільки вони спростовуються наведеними вище обставинами, встановленими судом.

На підставі ст.ст. 129, 316 ГПК України судові витрати у справі за розгляд справи судом першої, апеляційної та касаційної інстанцій слід покласти на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи вищевикладене та керуючись ст.ст. 2, 3, 13, 74,76, 77, 78, 79, 86, 129, 236-241, 310 ГПК України, господарський суд -

В И Р І Ш И В:

1. У задоволенні позову ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «Західно-Український центр «Медсервіс» (79057, м. Львів, вул. Антоновича, 128, ) до ОСОБА_3 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (79005, м. Львів, вул. Коперника, 4, ), за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «Науково-дослідне виробниче підприємство «Екологія» (79057, м. Львів, вул. Антоновича, 128, ) в частині позовних вимог щодо визнання недійсними пунктів 1, 3 рішення Адміністративної колегії ОСОБА_3 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.12.2016 № 62 р/к "Щодо порушення законодавства про захист економічної конкуренції" стосовно ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «Західно-Український центр «Медсервіс» (79057, м. Львів, вул. Антоновича, 128, ) відмовити повністю.

2. Стягнути з ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «Західно-Український центр «Медсервіс» (79057, м. Львів, вул. Антоновича, 128, ) на користь ОСОБА_3 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (79005, м. Львів, вул. Коперника, 4, ) 1760 грн. судового збору за розгляд справи судом апеляційної інстанції та 1920 грн. судового збору за розгляд справи судом касаційної інстанції.

Наказ видати після набрання рішенням суду законної сили.

3. Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

4. Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку шляхом подання апеляційної скарги до ОСОБА_3 апеляційного господарського суду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено 05.09.2018 р.

Суддя Бортник О.Ю.