Господарський суд
Житомирської області
_________________________________________
______________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" серпня 2018 р. м. Житомир Справа № 906/273/18

Господарський суд Житомирської області у складі:

судді Вельмакіної Т.М.

секретар судового засідання: Антонова О.В.

за участю представників сторін:

від позивача: Дереча І.В. - службове посвідчення №023362 від 04.12.2013;

від відповідача1: Тєрєхов В.А. - довіреність № б/н від 10.08.2018;

від відповідача2: не прибув;

третя особа1: Рожкова В.О. - довіреність № 26-16-17-17/3384 від 10.04.18;

третя особа2: не прибув,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за позовом Житомирської місцевої прокуратури

до 1) Відділу освіти Житомирської районної державної адміністрації Житомирської області

2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Тетерів-Будпроект"

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача:

- Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області

- Управління Державної казначейської служби України в Житомирському районі Житомирської області

про визнання недійсним рішення тендерного комітету та визнання недійсним договору

У судовому засіданні 13.08.2018 оголошувалася перерва до 16:00 год. 14.08.2018.

Житомирської області з позовом в інтересах держави до Відділу освіти Житомирської районної державної адміністрації Житомирської області та Товариства з обмеженою відповідальністю "Тетерів-Будпроект" з вимогами:

- визнати недійсним рішення тендерного комітету відділу освіти Житомирської райдержадміністрації, оформленого протоколом №356 від 17.11.2017 про визнання переможцем ТОВ «ТЕТЕРІВ-БУДПРОЕКТ» на закупівлю «Капітальний ремонт будівлі (утеплення фасадів та покрівлі, ремонт покрівлі, заміна вікон та зовнішніх дверей) ЗОШ с.Черемошне Житомирського району Житомирської області, код ДК 021:2015: 45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи».

- визнати на майбутнє недійсним договір №79 від 01.12.2017 на капітальний ремонт будівлі (утеплення фасадів та покрівлі, ремонт покрівлі, заміна вікон та зовнішніх дверей) ЗОШ с.Черемошне Житомирського району Житомирської області зі змінами від 01.12.2017 за додатковою угодою №1 та змінами від 29.12.2017 за додатковою угодою №2, укладений між відділом освіти Житомирської райдержадміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю «ТЕТЕРІВ-БУДПРОЕКТ».

Ухвалою суду від 16.04.2018 відкрито провадження у справі та призначено підготовче засідання.

Ухвалою суду від 12.07.2018 підготовче провадження було закрито та призначено справу до судового розгляду по суті.

09.08.2018 та 13.08.2018 електронною поштою (14.08.2018 поштовим пересиланням) до суду від Управління державної казначейської служби України у Житомирському районі Житомирської області надійшли заяви № 08.1/664 від 07.08.2018 та №08.1/684 від 13.07.2018 про розгляд справи без участі уповноваженого представника останнього.

10.08.2018 від відповідача1 через загальний відділ суду надійшло клопотання про долучення документів до матеріалів справи. До клопотання додано: довідку про наявність обладнання, машин і механізмів для виконання робіт; довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази; відомості з ЄДРПОУ.

Вказані документи судом долучено до матеріалів справи.

Прокурор у судових засіданнях 13.08.2018 та 14.08.2018 підтримала позовні вимоги у повному обсязі з підстав, викладених у позовній заяві та відповіді на відзив (а.с. 156-158). Надала усні пояснення по обставинах справи.

Представник відповідача1 щодо позову заперечив з мотивів, викладених у відзиві на позовну заяву (а.с. 131-134). В судовому засіданні не заперечив щодо допущених недоліків при укладенні договору. Щодо відхилення пропозиції ПП "Буд проект" пояснив, що вказане рішення приймалося для уникнення виконання робіт особою, яка не приймала участі в тендері, а саме ПП "Компанія РОС".

Відповідач2 не скористався правом надання письмового відзиву на позовну заяву, його представник у судове засідання не з'явився, про причини неявки суд не повідомив, хоча про місце, дату та час судового засідання повідомлявся вчасно на належним чином (а.с. 122, 128, 187-188). Крім того, інформація щодо призначених судових засідань була вчасно направлена до Єдиного державного реєстру судових рішень. Тобто, при обізнаності про судовий розгляд даної справи, відповідач2 не був позбавлений можливості отримати необхідну інформацію з Єдиного державного реєстру судових рішень.

Суд також враховує, що відповідно до абз 3 п.3.9.1 Постанови пленуму ВГСУ №18 від 26.11.2011, якщо ухвалу про порушення провадження у справі було надіслано за належною адресою (тобто повідомленою суду стороною, а в разі ненадання суду відповідної інформації - адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців), і не повернуто підприємством зв'язку або повернуто з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про час і місце розгляду справи судом. Аналогічна позиція викладена у п.5 ч.6 ст. 242 ГПК України.

Згідно до п. 1 ч. 3 ст. 202 ГПК України, якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи, зокрема, у разі неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.

Представник третьої особи1 в засіданнях суду 13.08.2018 та 14.08.2018 позовні вимоги підтримала з підстав, вказаних у письмових поясненнях по справі від 10.05.2018 №06-25-15/3058 (а.с.139-144). Надала усні пояснення по матеріалах справи.

В засідання суду 13.08.2018 та 14.08.2018 свого представника третя особа2 не направила, про причини його неявки зазначено у заявах №08.1/664 від 07.08.2018 та №08.1/684 від 13.07.2018.

Враховуючи, що явка представника відповідача2 в судове засідання обов'язковою не визнавалася, а надання письмового відзиву, згідно ст. 42 ГПК України, є правом, а не його обов'язком, суд вважає, що неявка представника відповідача та неподання відзиву на позовну заяву, не перешкоджає розгляду справи.

Розгляд справи здійснюється за наявними в ній матеріалами, відповідно до ч.9 ст.165 ГПК України.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення прокурора, представників відповідача1 та третьої особи1, господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Відділом освіти Житомирської райдержадміністрації (далі-Замовник) на веб-порталі Уповноваженого органу з питань публічних закупівель оприлюднено оголошення UA-2017-10-24-002968-a про проведення процедури закупівлі відкритих торгів по предмету «Капітальний ремонт будівлі (утеплення фасадів та покрівлі, ремонт покрівлі, заміна вікон та зовнішніх дверей) ЗОШ с. Черемошне Житомирського району Житомирської області» .

Відповідно до змісту оголошення, розмір бюджетного призначення становив 3352958,00 грн.

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, до участі у процедурі закупівлі подано пропозиції від 4-х учасників, а саме: ПП «Буд Проект» з остаточною пропозицією в сумі 2765927,00 грн; ТОВ «Тетерів-Будпроект» з остаточною пропозицією в сумі 2799000,00грн; ТОВ «НВФ «Термоуніверсал» з остаточною пропозицією в сумі 3199000,00грн; ТОВ «Аріадна-Поліссяі» з остаточною пропозицією в сумі 3199999,00грн.

Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету замовника від 16.11.2017 № 354, тендерним комітетом було визнано тендерну пропозицію ПП «Буд Проект» такою, що відповідає кваліфікаційним критеріям та технічному завданню, визнано підприємство переможцем (а.с. 46).

В подальшому, відповідно до протоколу засідання тендерного комітету замовника № 355 від 17.11.2017, вирішено повернути пропозицію учасника з найменшою ціновою пропозицією ПП «Буд Проект» на кваліфікацію та дискваліфікувати учасника, у зв'язку із невідповідністю кваліфікаційним вимогам тендерної документації (а.с. 47).

Разом з тим, відповідно до протоколу засідання тендерного комітету замовника від 17.11.2017№ 356 (а.с. 48), тендерним комітетом визнано переможцем торгів тендерну пропозицію учасника ТОВ «Тетерів-Будпроект», з яким укладено договір про закупівлю від 01.12.2017 № 79.

За результатами закупівлі між Відділом освіти Житомирської районної державної адміністрації Житомирської області та ТОВ "Тетерів-Будпроект" було укладено договір № 79 від 01.12.2017 (а.с. 50-54) на капітальний ремонт будівлі (утеплення фасадів та покрівлі, ремонт покрівлі, заміна вікон та зовнішніх дверей) ЗОШ с. Черемошне Житомирського району Житомирської області» зі змінами за додатковими угодами № 1 від 01.12.2017 та № 2 від 29.12.2017 (далі -Договір).

За умовами вказаного Договору Замовник доручає, а Виконавець бере на себе обов'язок виконати капітальний ремонт будівлі (утеплення фасадів та покрівлі, ремонт покрівлі, заміна вікон та зовнішніх дверей ЗОШ с. Черемошне Житомирського району Житомирської області (надалі об'єкт), згідно робочої документації та кошторису (п.1.1. Договору).

Прокурор зазначає, що за результатами вивченої документації, завантаженої до електронної системи Уповноваженого органу з питань публічних закупівель, встановлено, що укладений замовником за результатами проведення вказаної процедури закупівель з ТОВ «Тетерів-Будпроект» договір підряду №79 від 01.12.2017, в порушення вимог п.5 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України №668 від 01.08.2005, не містить окремих істотних умов договорів підряду, які передбачені вищевказаними умовами, зокрема:

- порядку забезпечення робіт проектною документацією, ресурсами та послугами, детальні умови яких наведені в пунктах 46-55 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України №668 від 01.08.2005;

- умови здійснення авторського нагляду за виконанням робіт, детальні умови яких наведені в пунктах 77-80 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України №668 від 01.08.2005.

Крім того, прокурор вказує, що в укладеному між відповідачами договорі підряду №79 від 01.12.2017 передбачено зобов'язання виконання робіт гарантувати якість виконаних робіт лише протягом 36 місяців з дня підписання акту виконаних робіт, що суперечить встановленим статтею 884 ЦК України та вищевказаних Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, гарантійних строків. А саме десять років від дня прийняття об'єкта замовником.

Прокурор також зазначає, що процедуру відкритих торгів було проведено з порушенням ЗУ "Про публічні закупівлі", а замовником було безпідставно відхилено пропозицію ПП «Буд Проект», яка, на думку прокурора, була економічно вигіднішою, а зазначені в протоколі засідання тендерного комітету підстави для дикваліфікації вказаного учасника, є технічними помилками та описками, які відповідно до ч.3 ст. 22 Закону, є формальними, не впливають на зміст пропозиції та не є підставою для відхилення вказаної пропозиції.

Прокурор зазначає, що вищевказані порушення замовником вимог законодавства призвели до спотворення конкуренції, необ'єктивної оцінки пропозицій учасників, неправомірного вибору переможця торгів та укладення економічно невигідного договору на виконання робіт за бюджетні кошти з суб'єктом господарської діяльності. Порушення процедури державних закупівель унеможливлює раціональне та ефективне використання державних коштів і здатне спричинити істотної шкоди державі.

В результаті вказаного, на думку прокурора, замовником було укладено договір та додаткові угоди до договору про закупівлю робіт з ТОВ «Тетерів-Будпроект», всупереч вимогам законодавства.

В обґрунтування наведеного, прокурор зсилається на ст.ст. 3, 16, 22, 28, 30, 31, 32 Закону України "Про публічні закупівлі", ст.ст. 203, 215, 216, 884 ЦК України, ст.ст. 323, 208 ГК України.

У позовній заяві прокурором також наведено обґрунтування звернення з позовом у даній справі.

Відповідач1, згідно відзиву на позовну заяву заперечив щодо позову, просив відмовити у його задоволенні (а.с. 131-134). Зазначив, щодо питання надання терміну гарантії 10 років на виконані ремонтно-будівельні роботи переможцем закупівлі ТОВ «Тетерів-Будпроект» буде вирішено при прийнятті в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкту, що в усному порядку погоджено сторонами Договору.

Відповідач 2 викладені у позовній заяві твердження прокурора не оспорив, відзиву не надав.

У відповіді на відзив відповідача1, прокурор зазначив, що згода підрядника щодо надання гарантії на роботи терміном 10 років при прийнятті в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкту не усуває порушення норм законодавства, недоліків тендерної документації та правочину.

Доводи третьої особи - Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області щодо позову, викладені у письмових поясненнях щодо позову, перекликаються з доводам прокурора, зазначеним у позовній заяві (а.с. 139-144).

Оцінивши в сукупності матеріали справи, проаналізувавши вимоги чинного законодавства, що регулює спірні правовідносини, врахувавши пояснення учасників судового процесу, господарський суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог, враховуючи наступне.

Відповідно до ч.3 ст.23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Рішенням Конституційного Суду України № 3-рп/99 від 08.04.1999 визначено, що державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорон землі як національного багатства, захист прав усіх суб'єктів права власності та господарювання тощо. "Інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Згідно статті 12 Закону України "Про публічні закупівлі", закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі. Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель.

Як встановлено судом, Тендерним комітетом Відділу освіти Житомирської районної державної адміністрації Житомирської області проведена процедура закупівлі № UA-2017-10-24-002968-a (Відкриті торги).

Згідно статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі", тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Згідно наданих до справи документів, тендерна пропозиція з закупівлі послуг розглянута тендерним комітетом Відділу освіти Житомирської районної державної адміністрації Житомирської області та оприлюднена 17.11.2017.

Відповідно до статті 25 Закону України "Про публічні закупівлі", тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі. Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система повинна забезпечити можливість подання пропозиції всім особам на рівних умовах. Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації частини предмета закупівлі (лота). Отримана тендерна пропозиція вноситься автоматично до реєстру, форма якого встановлюється Уповноваженим органом.

Як встановлено судом, ТОВ «Тетерів-Будпроект» надало Тендерну пропозицію на участь у відкритих торгах з предмету «Капітальний ремонт будівлі (утеплення фасадів та покрівлі, ремонт покрівлі, заміна вікон та зовнішніх дверей) ЗОШ с. Черемошне Житомирського району Житомирської області» .

Матеріалами справи підтверджено, що загалом учасниками було надано 5 тендерних пропозицій на закупівлю робіт, а саме: ПП «Буд Проект», ТОВ «Тетерів-Будпроект», ТОВ «НВФ «Термоуніверсал», ТОВ «Аріадна-Поліссяі».

Згідно частини 1 статті 20 Закону України "Про публічні закупівлі", оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом. Критеріями оцінки є: у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна; у разі здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер (у тому числі консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт), - ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, експлуатаційні витрати, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів.

Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. ...У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною (частина 4 статті 20 Закону України "Про публічні закупівлі").

Відповідно до статті 30 ЗУ "Про публічні закупівлі", замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Згідно статті 16 ЗУ "Про публічні закупівлі", замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). ... Документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.

Як вбачається з матеріалів справи, протоколом № 354 від 16.11.2018 в ході розгляду пропозицій, тендерним комітетом було встановлено, що пропозиція подана ПП «Буд Проект» відповідає кваліфікаційним критеріям та технічному завданню. Однак, після повторної перевірки документів поданих вказаним учасником, було встановлено, що дана пропозиція не відповідає кваліфікаційним критеріям. Зокрема в довідках про наявність кваліфікованих працівників та про наявність матеріально-технічної бази з'ясовано невідповідність учасника закупівлі до інформації наданої у вищевказаних довідках (протокол від 17.11.2018 № 355). В результаті вказаного пропозицію ПП «Буд Проект» було відхилено, а учасника дискваліфіковано.

У зв'язку із зазначеним ПП «Буд Проект» було направлено на адресу замовника лист, згідно якого останній зазначив про вчинення ним формальної помилки при оформлені довідок про наявність обладнання та про наявність працівників, зазначивши ПП "Компанія РОС" та просив скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції останнього.

Замовником в листі до ПП «Буд Проект» від 22.11.2017 № 13/719, який оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань публічних закупівель, зазначено, що тендерну пропозицію учасника ПП «Буд Проект» відхилено у зв'язку тим, що «тендерну пропозицію подано учасником ПП «Буд Проект», в той час як у довідці про наявність кваліфікованих працівників для виконання робіт та довідці про наявність обладнання, машин і механізмів для виконання робіт міститься посилання на те, що ПП «Компанія РОС», у разі необхідності має можливість додатково залучити працівників необхідних спеціальностей в необхідній кількості (по трудовим договорам та цивільно-правовим угодам), для виконання робіт по предмету закупівлі в строки, обумовлені договором, і має можливість придбати та/або орендувати додаткове обладнання, механізми для виконання робіт по предмету закупівлі, в той час, як дана фірма не брала участі у тендері й у пропозиції не зазначено, що буде залучена до виконання робіт як субпідрядник».

Відповідно до п. 2 ч. 2. ст. 22 ЗУ Про публічні закупівлі", тендерна документація повинна містити зокрема, один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16 Закону № 922 та спосіб їх документального підтвердження.

Частиною 2 ст. 16 Закону, визначено виключний перелік кваліфікаційних критеріїв, які встановлються замовниками з тендерній документації, а саме:

- наявність обладнання та матеріально-технічної бази;

- наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

- наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Так, на виконання вказаних вимог п. 3.5.2 п. 5 розділу III тендерної документації, встановлені кваліфікаційні критерії до учасників торгів, зокрема наявність обладнання та матеріально-технічної бази та наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, а також встановлено спосіб їх документального підтвердженя.

Відповідно до вимог п. 3.5.2 п. 5 розділу III тендерної документації, від учасників у складі тендерних пропозицій на відповідність вказаним кваліфікаційним критеріям вимагалось надання:

- довідки в довільній формі про наявність обладнання машин і механізмів для виконання робіт;

- інформаційної довідки про наявність кваліфікованих працівників для виконання робіт.

Водночас, в тендерній документації відсутні обмеження щодо форми надання вказаних довідок, імперативно не визначено конкретний перелік необхідної інформації та вимог до змісту, які могла б підтверджувати чи навпаки спростовувати відповідність тендерних пропозицій учасників вищевказаним кваліфікаційним критеріям.

Таким чином, для виконання вказаних вимог тендерної документації учасникам достатньо було подати довідку в довільній формі про наявність обладнання, машин і механізмів для виконання робіт та інформаційну довідку про наявність кваліфікованих працівників для виконання робіт.

З матеріалів справи вбачається, що дійсно в довідках ПП "БУД ПРОЕКТ" вих.№20/3 від 06.11.2017 та № 20/2 від 06.11.2017 міститься зсилання на ПП «Компанія РОС» (а.с. 61-62).

Водночас, суд погоджується із твердженням прокурора про те, що вказані недоліки є формальними, оскільки довідки учасника виконані та фірмовому бланку підприємства, необхідна інформація викладена у повному обсязі, а описка вчинена при зазначенні додаткової інформації. Судом також взято до уваги, що ПП «Буд Проект» у своєму листі до Відділу освіти Житомирської районної державної адміністрації Житомирської області № 21 від 21.11.2017, а саме в його резолютивній частині, знову ж таки просить визнати тендерну пропозицію ПП "Компанія РОС", що за вище наведених обставин, свідчить про повторне допущення описки. За вказаного, суд дійшово висновку, що при виготовленні довідок, та листа учасником закупівлі ПП «Буд Проект» було допущено формальну помилку, яка не впливає на зміст зазначеної у довідках інформації щодо фактичної наявності обладнання машин та механізмів для виконання робіт, та відповідно не впливає на відповідність вказаного учасника такому кваліфікаційному критерію як наявність обладнання та матеріально-технічної бази.

Згідно ч. 3 ст. 22 Закону, визначено, що технічні помилки та описки, що пов 'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції-є формальними (несуттєвими), допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.

За вказаного, суд дійшов висновку, що учасником ПП «Буд Проект» дотримано вимоги п.3.5.2 п.5 розділу III тендерної документації.

Отже, тендерним комітетом замовника безпідставно відхилено тендерну пропозицію учасника ПП «Буд Проект» з найменшою ціною, чим не дотримано вимоги п.1 ч.І ст.30 ЗУ "Про публічні закупівлі", а також порушено основні принципи здійснення закупівель такі, як об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій та максимальна економія, які встановлені ч. 1 ст. 3 вказаного Закону.

У ч.6 ст.28 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.

Згідно ч.2. ст. 32 ЗУ "Про публічні закупівлі", замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Відповідно до п.5 ч.І ст.1 вказаного Закону, договір про закупівлю - це договір що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Як уже зазначалося, за результатами закупівлі за державні кошти між відповідачами у справі укладено договір №79 від 01.12.2017 на капітальний ремонт будівлі (утеплення фасадів та покрівлі, ремонт покрівлі, заміна вікон та зовнішніх дверей) ЗОШ с. Черемошне Житомирського району Житомирської області зі змінами від 01.12.2017 за додатковою угодою № 1 та змінами від 29.12.2017 за додатковою угодою № 2.

Відповідно до ст.204 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу (ст.215 ЦК України).

Стаття 203 ЦК України встановлює загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, а саме: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Згідно ч.3 ст.215 ЦК України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Згідно ч.1 ст. 323 ГК України, договори підряду (субпідряду) на капітальне будівництво укладаються і виконуються на загальних умовах укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Кабінетом Міністрів України, відповідно до закону.

Порядок укладення та виконання договорів підряду на проведення робіт з нового будівництва, реконструкції будівель і споруд та технічного переоснащення діючих підприємств (далі - капітальне будівництво об'єктів), а також комплексів і видів робіт, пов'язаних із капітальним будівництвом об'єктів визначаються Загальними умовами укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України №668 від 01.08.2005.

Згідно з п.7 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України №668 від 01.08.2005, умови договору підряду, що укладається за результатами проведених торгів (тендеру), повинні відповідати тендерній документації замовника та акцептованій тендерній пропозиції підрядника. Закупівля робіт за рахунок державних коштів здійснюється в порядку та на умовах, визначених законодавством. Договір підряду, що укладається на підставі державного замовлення, повинен відповідати умовам цього замовлення.

Частиною 1 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Так, відповідно до п.7.6 договору №79 від 01.12.2017 передбачено зобов'язання виконавця робіт гарантувати якість виконаних будівельних робіт протягом 36 місяців з дня підписання актів виконання робіт (а.с. 51 (зворотній бік)).

Відповідно до ч.1 ст.884 ЦК України підрядник гарантує досягнення об'єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації об'єкта відповідно до договору протягом гарантійного строку, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Гарантійний строк становить д е с я т ь р о к і в від дня прийняття об'єкта замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором або законом.

Частиною 1 статті 37 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю є нікчемним, зокрема, у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закон.

Відповідно до ч. 4 ст. 36 вказаного Закону, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім визначених цією статтею випадків.

Відповідно до п.5 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України №668 від 01.08.2005, істотними умовами договору підряду є, зокрема, порядок забезпечення робіт проектною документацією, ресурсами та послугами.

Представник відповідача1 не заперечив, що станом на дату розгляду справи порушення щодо істотних умов Договору не було усунунено.

Наведені у позовній заяві обставини є самостійною підставою для визнання договору на капітальний ремонт будівлі (утеплення фасадів та покрівлі, ремонт покрівлі, заміна вікон та зовнішніх дверей) ЗОШ с.Черемошне Житомирського району, Житомирської області № 79 від 01.12.2017 недійсним, не залежно від правильності оцінки тендерної документації.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що укладений між відповідачами договір №79 від 01.12.2017 суперечить вимогам Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, Закону України "Про публічні закупівлі", Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України №668 від 01.08.2005, а також інтересам суспільства і держави.

Тому, даний договір підлягає визнанню недійсним, з урахуванням приписів ч.2 ст. 236 ЦК України, згідно якої нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення. Якщо за недійсним правочином права та обов'язки передбачалися лише на майбутнє, можливість настання їх у майбутньому припиняється.

З огляду на порушення замовником торгів вимог ЗУ "Про публічні закупівлі" та враховуючи визнання недійсним договору №79 від 01.12.2017, вимога прокурора про визнання недійсним рішення тендерного комітету відділу освіти Житомирської райдержадміністрації про визнання ТОВ «ТЕТЕРІВ-БУДПРОЕКТ» переможцем торгів із закупівлі робіт «Капітальний ремонт будівлі (утеплення фасадів та покрівлі, ремонт покрівлі, заміна вікон та зовнішніх дверей) ЗОШ с. Черемошне Житомирського району Житомирської області», оформленого протоколом засідання тендерного комітету №356 від 17.11.2017, також підлягає задоволенню. При цьому судом враховується, що при визнанні Договору недійсним, процедура торгів не може вважатися закінченою.

Статтею 73 ГПК України встановлено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються письмовими, речовими і електронними доказами, висновками експертів, показаннями свідків.

За приписами статей 76, 77 ГПК України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

За вказаного, суд вважає вимоги прокурора є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Судові витрати, відповідно до ст.129 ГПК України, покладаються на відповідачів, виходячи із заявлених до кожного з них вимог.

Керуючись ст.ст. 2, 73-79, 86, 91, 129, 233, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити.

2. Визнати недійсним рішення тендерного комітету відділу освіти Житомирської райдержадміністрації, оформлене протоколом №356 від 17.11.2017 про визнання переможцем ТОВ "ТЕТЕРІВ-БУДПРОЕКТ" на закупівлю "Капітальний ремонт будівлі (утеплення фасадів та покрівлі, ремонт покрівлі, заміна вікон та зовнішніх дверей) ЗОШ с.Черемошне Житомирського району Житомирської області, код ДК 021:2015: 45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи".

3. Визнати недійсним договір №79 від 01.12.2017 на капітальний ремонт будівлі (утеплення фасадів та покрівлі, ремонт покрівлі, заміна вікон та зовнішніх дверей) ЗОШ с.Черемошне Житомирського району Житомирської області зі змінами від 01.12.2017 за додатковою угодою №1 та змінами від 29.12.2017 за додатковою угодою №2, укладений між відділом освіти Житомирської райдержадміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю "ТЕТЕРІВ-БУДПРОЕКТ".

4. Стягнути з Відділу освіти Житомирської райдержадміністрації Житомирської області (10003, Житомирська обл., м. Житомир, вул. Лесі Українки, буд.1, ід. код 02143040) на користь Прокуратури Житомирської області (10008, Житомирська обл., м. Житомир, вул. Святослава Ріхтера, буд. 11, ід код 02909950) 2643,00 грн судового збору.

5. Стягнути з Товариством з обмеженою відповідальністю "ТЕТЕРІВ-БУДПРОЕКТ" (10012, Житомирська обл., м. Житомир, вул. Гоголівська, буд. 16А, ід. код 39871335) на користь Прокуратури Житомирської області (10008, Житомирська обл., м. Житомир, вул. Святослава Ріхтера, буд. 11, ід код 02909950) 881,00 грн судового збору.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено: 27.08.18

Суддя Вельмакіна Т.М.

Віддрукувати:

1 - у справу;

2 - позивачу - Першому заступнику керівника Житомирської місцевої прокуратури ( 10014, м.Житомир, вул.Леха Качинського, 2) - рек. з пов.;

3 - відповідачу 1 - Відділу освіти Житомирської районної державної адміністрації Житомирської області (10003, м.Житомир, вул. Лесі Українки, буд.1 ) - рек. з пов;

4 - відповідачу 2- ТОВ "Тетерів-Будпроект" (м.Житомир, вул. Гоголівська, 16а) - рек. з пов;

5,6 - третім особам:

- Управлінню Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області (10014, м.Житомир, майдан ім. С.П.Корольова, 12) - рек. з пов;

- Управлінню Державної казначейської служби України в Житомирському районі Житомирської області (10003, м.Житомиир, вул. Л.Українки, 1) - рек. з пов.