ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" серпня 2018 р.м. ХарківСправа № 922/1373/18

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Чистякової І.О.

за участю секретаря судового засідання Семенова О.Є.

розглянувши в порядку загального позовного провадження справу

за позовом Приватного підприємства "Охорона і захист", м. Харків 3-я особа , яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Комунальне підприємство "Муніципальна охорона", м. Харків
до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків
про визнання недійсним рішення
за участю представників:

позивача - не з'явився

3-ї особи - ОСОБА_2, довіреність від 20.06.2018

відповідача - Галіка В.В., довіреність № 9 від 01.08.2018

ВСТАНОВИВ:

Приватне підприємство "Охорона і захист" (позивач) звернулось до господарського суду Харківської області з позовом до відповідача - Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання незаконним рішення Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.03.2018 №26-р/к по справі №2/01-47-17 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" та скасування вказаного рішення.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається, зокрема на те, що 29 березня 2018 року по справі № 2/01-47-17 адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення за № 26-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким визнано, що Приватне підприємство "Охорона і захист" та Комунальне підприємство "Муніципальна охорона" вчинили порушення законодавства, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: ДК 021:2015 - 79710000-4 Охоронні послуги (Охорона машинних приміщень ліфтів шляхом реагування на несанкціонований доступ до машинних приміщень, з встановленням та обслуговуванням систем сигналу тривоги), проведених Комунальним спеціалізованим підприємством "Харківгорліфт". Проте, відповідачем не встановлено та не зазначено доказів обмеження, недопущення чи усунення конкуренції внаслідок дій позивача та Комунального підприємства "Муніципальна охорона" або іншого негативного впливу таких дій на стан конкуренції під час проведення відкритих торгів, враховуючи, що будь-хто мав можливість взяти участь в конкурсі. Більш того, відповідачем не доведено належними доказами у справі щодо наявності в діях позивача і Комунального підприємства "Муніципальна охорона" узгодженості саме конкурентних дій, як спільної домовленості разом брати участь у конкурсі з метою усунути конкуренцію, узгодження певного рівня цінової пропозиції, які безпосередньо і суттєво впливають на результати відкритих торгів, а тому висновки відповідача, що позивач і Комунальне підприємство "Муніципальна охорона" вчинили антиконкурентні узгоджені дії під час підготовки та участі в торгах, проведених Комунальним спеціалізованим підприємством "Харківгорліфт" на думку позивача не відповідають та не узгоджуються матеріалами справи № 2/01-47-17.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 29 травня 2018 року залишено позовну заяву Приватного підприємства "Охорона і захист" без руху та встановлено позивачу строк для усунення недоліків позовної заяви - 10 днів з дня вручення ухвали про залишення позовної заяви без руху шляхом подання до господарського суду Харківської області відомостей щодо наявності у позивача або іншої особи оригіналів письмових доказів, копії яких додано до заяви; попереднього (орієнтовного) розрахунку суми судових витрат, які позивач поніс і які очікує понести в зв'язку із розглядом справи; доказів надіслання позовної заяви та доданих до неї документів відповідачу та Товариству з обмеженою відповідальністю "Муніципальна охорона", а також доказів сплати судового збору (оригінал платіжного доручення).

04.06.2018 до суду від позивача надійшла заява про усунення недоліків позовної заяви (вх. №15967), до якої позивачем додано відомості щодо наявності у позивача або іншої особи оригіналів письмових доказів, копії яких додано до заяви; попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які позивач поніс і які очікує понести в зв'язку із розглядом справи; докази надіслання позовної заяви та доданих до неї документів відповідачу та Товариству з обмеженою відповідальністю "Муніципальна охорона" (поштові чеки), а також докази сплати судового збору (оригінал платіжного доручення).

Ухвалою господарського суду Харківської області від 05 червня 2018 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі №922/1373/18. Зазначено, що справу розглядати за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 25 червня 2018 р. о 14:20 год.

Цією ж ухвалою суду залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Комунальне підприємство "Муніципальна охорона".

Проте, в абз. 16 мотивувальної частини та в п.5 резолютивної частини даної ухвали було допущено описку, а саме було помилково зазначено, залучити до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Комунальне підприємство "Муніципальна охорона" (61010, м. Харків, Гімназійна набережна, 16, ідентифікаційний код 36817804), замість залучити до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Комунальне підприємство "Муніципальна охорона" (61010, м. Харків, Гімназійна набережна, 16, ідентифікаційний код 36817804).

Ухвалою господарського суду Харківської області від 25 червня 2018 р. виправлено описку в абз. 16 мотивувальної частини та в п.5 резолютивної частини ухвали господарського суду Харківської області від 05 червня 2018 року по справі №922/1373/18 та зазначено про залучення до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Комунальне підприємство "Муніципальна охорона" (61010, м. Харків, Гімназійна набережна, 16, ідентифікаційний код 36817804).

21 червня 2018 року відповідач надав відзив на позовну заяву (вх. №18026), який судом приєднано до матеріалів справи.

Також, до відзиву на позовну заяву відповідач надав клопотання про витребування документів, в якому просив суд витребувати:

- у ПАТ КБ "Приватбанк" належним чином засвідчені копії листа від 27.12.2017 № Е.30.0.0.0/4-164012 БТ з додатками; Договорів оренди приміщень, укладених між КП "МУНІЦИПАЛЬНА ОХОРОНА" (Орендар) і ПАТ КБ "ПРИВАТБАНК" від 01.05.2016 та ПП "ОХОРОНА І ЗАХИСТ" (Орендар) і ПАТ КБ "ПРИВАТБАНК" від 15.02.2016; Договору ПАТ КБ "ПРИВАТБАНК" на підключення до універсальної телекомунікаційної мережі та надання послуг Інтернет з ТОВ "ВЕЛТОН.ТЕЛЕКОМ";

- у ТОВ "УКРНЕТ" належним чином засвідчену копію листа від 15.12.2017 №318/01/01-08 з додатками;

- у ТОВ "ХОСТІНГ УКРАЇНА" належним чином засвідчену копію листа від 13.11.2017 №1344 з додатками;

- у ТОВ "ІНТЕРНЕТ ІНВЕСТ" належним чином засвідчену копію листа від 08.11.2017 №751 з додатками або витребувати вказані документи у Відділення (відповідача).

У відзиві на позовну заяву відповідач заперечує проти задоволення позову, зокрема посилаючись на те, що зміст позовної заяви зводиться до надання пояснень та припущень щодо кожного доказу зазначеного в оспорюваному рішенні, проте відповідач наголошує, що під час розгляду справи № 2/01-47-17 були зібрані належні, достатні та допустимі докази, які відображені у рішенні та які у їх сукупності свідчать про спільну підготовку пропозицій конкурсних торгів позивачем та 3-ю особою.

17.07.2018 позивач надав до суду клопотання (вх. №20622) про відновлення пропущеного строку разом з запереченням на відзив.

У клопотанні позивач зазначає, що судом було встановлено позивачу п'ять днів на підготовку відповіді на відзив, проте підготовка зазначеного документа потребує значного часу і позивач фізично не встиг вкластись в зазначений строк.

У відповіді на відзив позивач заперечує проти наведених відповідачем у відзиві заперечень, зокрема, зазначає, що у своєму відзиві відповідач фактично дублює обставини, що були зазначені відповідачем в оспорюваному рішенні, на які позивач в своєму позові, ретельно, надав свої заперечення, доводи та міркування.

Щодо подання позивачем та 3-ю особою своїх тендерних пропозицій з однієї ІР-адреси, то позивач зазначає, що відповідачем не було встановлено, кому з користувачів була призначена дана ІР - адреса, не отримано доступ до логінів і бази користувачів інтернет-провайдера та вказана відповідачем ІР - адреса закріплена за усією будівлею АДРЕСА_1, за якою позивач та 3-я особа здійснюють господарську діяльність, а отже відповідачем не доведено пов'язаність між собою позивача та 3-ї особи і не свідчить про узгодженість дій між цими особами.

Щодо використання спільних телефонних номерів, позивач зазначає, що у відповідності до умов договору від 10.10.2016 за № И16267 про надання телекомунікаційних послуг Комунальне підприємство "Міський інформаційний центр" передало у користування позивачеві телефонні номери 725-30-87 та 725-31-02, і, виключно, які позивач використовує у своїй господарській діяльності.

Крім того, інтернет-платформи є вільно доступними та повсюдними будь-якій особі, будь-хто має право вносити свою інформацію за потребою. Дійсно, інтернет-ресурс з доменним ім'ям: safetypro.com.ua, зареєстровано за позивачем, проте, знову ж таки, оскільки ОСОБА_5 надає позивачеві послуги з пошуку нових клієнтів, від кількості яких залежить розмір її винагороди, з метою підготовки звіту про надані послуги з пошуку клієнтів, нею були зазначені контактні телефони, з якими вона працює.

Щодо використання спільної електронної пошти, позивач зазначає, що електронна пошта: ІНФОРМАЦІЯ_1. не є комерційною електронною поштою позивача, проте, доцільно припустити, що зазначена електронна адреса належить ОСОБА_5, оскільки, як вже зазначалось вище, ОСОБА_5 надає позивачеві послуги маркетингу, для чого позивачем були надані відповідні права. Отже, наявність в інтернет- ресурсах даної інформації не може стверджувати про спільність інтересів між позивачем та третьої особою.

Крім того, позивач зазначає, що при розробленні проектів договорів на надання послуг охорони директором позивача, як за основу були задіяні проекти договорів третьої особи, доступ до яких він мав у період обіймання посади інспектора відділу технічної охорони в третьої особи, проте, не маючи відповідних юридичних знань та, у зв'язку із неуважністю ним не до кінця було відкориговані реквізити Виконавця, що значаться в даних договорах, і як наслідок, в договорах позивача на надання ним послуг охорони фігурують дані третьої особи.

Крім того, позивач вважає безпідставним висновок відповідача відносно того, що директор позивача має вплив на ОСОБА_2 та відповідачем не було доведено, що зазначені особи у проведення торгів замовника або у будь-який інший час після серпня 2016 року підтримували будь-які відносини та мали спілкування.

Щодо наявності спільних трудових відносин, спільної господарської діяльності, то позивач також вважає, що вказане не суперечить приписам чинного законодавства України та не є свідченням узгодженості дій між зазначеними особами.

Щодо схожості тендерних пропозицій, позивач пояснив, що підготовку документів пропозиції здійснював безпосередньо директор позивача, який з метою підготовки документів, що відповідають вимогам закону, здійснював моніторинг та копіювання тендерних пропозицій учасників публічних закупівель охоронних послуг у Харківському регіоні на офіційному веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, одним із яких була і 3-я особа.

17.07.2018 3-я особа надала до суду пояснення щодо позову (вх. №20619).

У наданих до суду поясненнях 3-я особа підтримує правову позицію позивача та зазначає, зокрема про те, що ОСОБА_2 прийнято на посаду юрисконсульта КП "МУНІЦИПАЛЬНА ОХОРОНА" з 01 вересня 2016 року та жодних даних, які б вказували на наявність відносин між ОСОБА_2 та ОСОБА_6, який є директором позивача у період з 01.09.2016 перевіркою не встановлено, висновки відповідача стосовно того, що директор позивача мав вплив на ОСОБА_2 під час підготовки ним тендерної пропозиції не відповідають дійсності. 3-я особа також звертає увагу, що на час подання пропозицій КП "МУНІЦИПАЛЬНА ОХОРОНА" мало позитивний досвід участі у торгах у системі "Прозоро" та серед охоронних підприємств Харківської області брало участь у найбільшій кількості торгів, а тому не виключено, що позивач мав можливість використовувати тендерні пропозиції 3-ї особи як зразок, що і обумовлює схожість деяких типових документів.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 17 липня 2018 року поновлено позивачу строк на подання відповіді на відзив до 17.07.2018 року включно та приєднано відповідь на відзив до матеріалів справи, поновлено 3-й особі, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача строк на подання пояснення щодо позову до 17.07.2018 року включно та приєднано пояснення щодо позову до матеріалів справи. Витребувано у Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України засвідчені належним чином копії наступних документів:

- Листа від 27.12.2017 № Е.30.0.0.0/4-164012 БТ з додатками;

- Договорів оренди приміщень, укладених між КП "МУНІЦИПАЛЬНА ОХОРОНА" (Орендар) і ПАТ КБ "ПРИВАТБАНК" від 01.05.2016 та ПП "ОХОРОНА І ЗАХИСТ" (Орендар) і ПАТ КБ "ПРИВАТБАНК" від 15.02.2016;

- Договору ПАТ КБ "ПРИВАТБАНК" на підключення до універсальної телекомунікаційної мережі та надання послуг Інтернет з ТОВ "ВЕЛТОН.ТЕЛЕКОМ";

- листа від 15.12.2017 № 318/01/01-08 з додатками;

- листа від 13.11.2017 № 1344 з додатками;

- листа від 08.11.2017 № 751 з додатками.

Також, цією ж ухвалою суду встановлено Харківському обласному територіальному відділенню Антимонопольного комітету України строк для подання до суду витребуваних доказів до 24 липня 2018 року та відкладено підготовче засідання на 25 липня 2018 року о 10:00 год.

24 липня 2018 року відповідач надав клопотання (вх. №21386) про долучення до матеріалів справи витребуваних судом документів, які судом приєднані до матеріалів справи.

Судом в підготовчому судовому засіданні 17 липня 2018 року без виходу до нарадчої кімнати із занесенням до протоколу судового засідання постановлено ухвалу про відкладення підготовчого засідання на 25.07.2018 року о 10:00 год.

Судом у підготовчому засіданні 25 липня 2018 року без виходу до нарадчої кімнати із занесенням до протоколу судового засідання постановлено ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи до розгляду по суті на 30.07.2018 о 11:30 год.

У судовому засіданні 30.07.2018 на підставі ч.2 ст.216 ГПК України було постановлено ухвалу із занесенням її до протоколу судового засідання від 30.07.2018 про оголошення перерви до 20.08.2018 об 14:30 год.

Представник позивача в призначене судове засідання не з`явився, про час, дату та місце розгляду справи повідомлений належним чином.

Представник відповідача в судовому засіданні заперечував проти позову, вважає його безпідставним та необґрунтованим.

Представник третьої особи в судовому засіданні підтримав правову позицію викладену у наданих до суду письмових поясненнях щодо позову.

Розглянувши матеріали справи, всебічно та повно з'ясувавши обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об'єктивно оцінивши в сукупності докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, вислухавши пояснення представника відповідача та представника 3-ї особи, суд встановив наступне.

На підставі подання другого відділу досліджень і розслідувань від 08.06.2017 №252 про початок розгляду справи за ознаками вчинення ПП "Охорона і захист" та КП "Муніципальна охорона" порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п.4 ч.2 ст. 6, п.1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято розпорядження від 13.06.2017 №90-рп/н про початок розгляду справи №2/01-47-17.

29.03.2018 адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення за №26-р/к по справі №2/01-47-17 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (т.1, арк.18-34), яким:

1. Визнано, що Приватне підприємство "Охорона і захист" та Комунальне підприємство "Муніципальна охорона" погодивши під час підготовки та участі у торгах на закупівлю охоронних послуг проведених Комунальним спеціалізованим підприємством "Харківгорліфт", своїх конкурсних пропозицій з метою забезпечення перемоги КП "Муніципальна охорона" вчинили правопорушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п.4 ч.2 ст.6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

2. За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в п.1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до ст.52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", накладено на Приватне підприємство "Охорона і захист" штраф у розмірі 68 000,00 грн.

3. За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в п.1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до ст.52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", накладено на Комунальне підприємство "Муніципальна охорона" штраф у розмірі 68 000,00 грн.

Вказане рішення мотивовано тим, що під час розгляду справи були зібрані належні, достатні та допустимі докази та які у їх сукупності свідчать про спільну підготовку пропозицій конкурсних торгів позивачем та 3-ю особою.

Вказаним рішенням відповідачем встановлено обставини та факти, які на його думку свідчать, що учасники узгодили між собою умови участі у вказаних вище торгах, в яких брали безпосередньо участь. Зазначене відповідач підтверджує наступним:

1) Відповідно до інформації ДП "ПРОЗОРО" (лист від 21.04.2017 № 206/1223/07) позивач та 3-я особа подавали свої тендерні пропозиції з одного електронного майданчика, а саме "Держзакупівлі. Онлайн".

При цьому, листом від 24.05.2017 № 240517-1 ТОВ "Держзакупівлі. Онлайн" повідомило, що тендерні пропозиції учасників торгів подано 21.02.2017 (в останній день подання тендерних пропозицій за декілька годин до кінцевого строку подання) з часовим інтервалом 63 хвилини з однієї ІР-адреси, що свідчить про обмін інформацією між позивачем та третьою особою.

2) Позивач та 3-я особа під час підготовки та участі в торгах здійснювали господарську діяльність за однією адресою, а саме: АДРЕСА_1.

3) Третя особа у господарській діяльності використовує електронну поштову скриньку ІНФОРМАЦІЯ_2, проте як вбачається з інформації, розміщеної в базі даних публічних закупівель "Clarity Progekt", що розповсюджується в мережі Інтернет за посиланням http://clarity-progekt.info/edr/39455269/history з контактної інформації, вказаної ПП "ХАРКІВСЬКА МІСЬКА ОХОРОНА" в договорах від 14.03.2016 № 090317/2М та від 10.03.2017 № 090317/12, укладених з ДЕПАРТАМЕНТОМ АДМІНІСТРАТИВНИХ ПОСЛУГ ТА СПОЖИВЧОГО РИНКУ ХАРКІВСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ; електронну поштову скриньку: ІНФОРМАЦІЯ_2 використовує у своїй діяльності ПП "ХАРКІВСЬКА МІСЬКА ОХОРОНА". При цьому, згідно з Витягами з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань від 30.01.2018 № та № 4 станом на 01.03.2017 (період проведення торгів) ОСОБА_6 одночасно є керівником та підписантом ПП "ХАРКІВСЬКА МІСЬКА ОХОРОНА" та ПП "ОХОРОНА І ЗАХИСТ". Отже, КП "МУНІЦИПАЛЬНА ОХОРОНА" та ПП "ХАРКІВСЬКА МІСЬКА ОХОРОНА" використовуючи у господарській діяльності електронну поштову скриньку ІНФОРМАЦІЯ_2 спільно здійснюють господарську діяльність та є обізнаними щодо діяльності один одного.

3) В мережі Інтернет за посиланнями: http://kpmo.com.ua та http:// zoon.com.ua/ kharkov/ building/ kompaniya_munitsipalnaya_ohrana_kp вказано номер телефону 057-757-27-01, як номер телефону для здійснення зв'язку з КП "МУНІЦИПАЛЬНА ОХОРОНА", а одночасно цей же номер зазначено як контактний номер ПП "ОХОРОНА І ЗАХИСТ". На Веб-сайті ПП "ОХОРОНА І ЗАХИСТ" та в мережі Інтернет (за посиланням http://ohrana-zashita.etov.ua/contacts) міститься інформація про можливість здійснення зв'язку з менеджером ПП "ОХОРОНА І ЗАХИСТ" ОСОБА_8 за допомоги електронної пошти "ІНФОРМАЦІЯ_1".

Разом з тим, на Веб-сайті КП "МУНІЦИПАЛЬНА ОХОРОНА" у розділі "Контактная информация руководящего состава охранной компании КП "Муниципальная охрана" (мова оригіналу) значиться контактний номер телефону 757-27-01 начальника відділу маркетингу ОСОБА_5.

Згідно з додатком № 1 до договору від 30.09.2011 № И04102, укладеного КП "МУНІЦИПАЛЬНА ОХОРОНА" з КП "МІСЬКИЙ ІНФОРМАЦІЙНИЙ ЦЕНТР" телефонні номери: , та є телефонними номерами КП "МУНІЦИПАЛЬНА ОХОРОНА". При цьому, зазначені вище номери використовуються у господарській діяльності ПП "ОХОРОНА І ЗАХИСТ". Отже, ПП "ОХОРОНА І ЗАХИСТ", КП "МУНІЦИПАЛЬНА ОХОРОНА" та ПП "ХАРКІВСЬКА МІСЬКА ОХОРОНА" у господарській діяльності спільно використовують номери телефонів: , , та .

4) Згідно з Витягами з єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань від 30.01.2018 № щодо ПП "ОХОРОНА І ЗАХИСТ" та від 30.01.2018 № ПП "ХАРКІВСЬКА МІСЬКА ОХОРОНА", станом на 01.03.2017 ОСОБА_6 є:

- керівником/підписантом ПП "ОХОРОНА І ЗАХИСТ";

- керівником/підписантом ПП "ХАРКІВСЬКА МІСЬКА ОХОРОНА".

Як вбачається з відомостей, зазначених у договорі від 01.08.2016 № 01/08/16, укладеному ПП "ОХОРОНА І ЗАХИСТ" та ПП "ХАРКІВСЬКА МІСЬКА ОХОРОНА", довіреною особою щодо вчинення дій ПП "ХАРКІВСЬКА МІСЬКА ОХОРОНА" є ОСОБА_2. Як вбачається з викладеного ОСОБА_2 не є найманим працівником ПП "ХАРКІВСЬКА МІСЬКА ОХОРОНА" та відповідно не вчиняє дії від імені вказаного підприємства, саме у зв'язку з покладенням на нього виконання обов'язків директора ПП "ХАРКІВСЬКА МІСЬКА ОХОРОНА", що свідчить про наявність між ПП "ХАРКІВСЬКА МІСЬКА ОХОРОНА" (директором якого є ОСОБА_6) та ОСОБА_2 цивільно - правових відносин.

5) Між Позивачем та ПП "ОХОРОНА І ЗАХИСТ" існують договірні відносини, що не обумовлені специфікою ринку охоронних послуг, а саме щодо надання/отримання безвідсоткових позик, надання охоронних послуг за договорами субпідряду.

6) За результатами порівняльного аналізу пропозицій конкурсних торгів встановлено, що документи мають нехарактерну схожість, а у деяких випадках ідентичність у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті, тощо, які у їх сукупності свідчать про спільну підготовку зазначеними учасниками своїх пропозицій конкурсних торгів.

Отже, як зазначає відповідач у спірному рішенні, матеріалами справи у їх сукупності доведено, що дії ПП "ОХОРОНА І ЗАХИСТ" та КП "МУНІЦИПАЛЬНА ОХОРОНА", які полягають у погодженні під час підготовки та участі у торгах на закупівлю охоронних послуг, проведених КОМУНАЛЬНИМ СПЕЦІАЛІЗОВАНИМ ПІДПРИЄМСТВОМ "ХАРКІВГОРЛІФТ" (ідентифікатор закупівлі в системі "Ргozогго" UА-2017-01-26-000353-b), своїх конкурсних пропозицій з метою забезпечення перемоги КП "МУНІЦИПАЛЬНА ОХОРОНА", є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Позивач вважає, що прийняте рішення складено на підставі припущень та за відсутності належних доказів порушення позивачем вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції". В обґрунтування зазначеного зазначає, зокрема, наступне:

Охоронні послуги як особливий вид виробничої діяльності мають специфічні особливості, що відрізняють їх від інших послуг, все це дає підстави розглядати діяльність про надання послуг охорони, як специфічний вид господарської діяльності, що потребує необхідних знань в цій сфері.

У зв'язку з чим, дійсно, ОСОБА_5 деякий час надавала позивачу послуги з пошуку нових клієнтів послуг позивача, оскільки остання мала великий досвід в наданні маркетингових послуг саме суб'єктам охоронних послуг. Проте, ОСОБА_5 вільна в виборі клієнтів та/або роботодавців, яким вона могла надавати свої послуги та/або в кого працювати. Зазначене право закріплене за нею Конституцією України та законами України, позивач не має жодного права втручатись у здійсненні нею її права, тим паче, в вільний, від надання йому маркетингових послуг, час.

Також, позивач зазначає, що ОСОБА_2 має вищу юридичну освіту, директор позивача у серпні 2016 року звернувся до нього за юридичною консультацію, у зв'язку із чим, була надана відповідна довіреність на представництво інтересів.

Проте, починаючи з кінця серпня 2016 року, директор позивача не підтримує будь-яких відносин із зазначеною вище особою, подальша його доля стала відома позивачу із рішення відповідача. Отже, оскільки, майже півтора роки директор позивача не мав спілкування із ОСОБА_2, то, як наслідок, висновок відповідача про вплив директора позивача на дану особу є безпідставним та таким, що не відповідає дійсності, відповідачем не було доведено, що підтверджується матеріалами справи, що директор позивача та ОСОБА_2 у період проведення відритих торгів Замовника, а бо у будь-який інший час після серпня 2016 року, мали якийсь-то контакт. Про безпідставність висновків відповідача стосовно того, що директор позивача мав вплив на ОСОБА_2 під час підготовки ним тендерної пропозиції також наголошував представник 3-ї особи, який приймав участь у даній справі - особисто ОСОБА_2

Також, позивач зазначає, що ОСОБА_6 перебував у трудових відносинах із третьою особою, обіймаючи деякий час посаду інспектора відділу технічної охорони.

Пропрацював деякий час у третьої особи, ОСОБА_6, отримав відповідний досвід роботи, саме в сфері надання послуг технічної охорони, що і слугувало підставою направлення пропозиції засновником позивача саме йому, а останній на згадувану пропозицію засновника відгукнувся та прийняв, оскільки посада директора надає додаткові привілеї.

Щодо наявності спільної господарської діяльності, позивач наголошує, що дійсно між позивачем та третьою особою існували незначні господарські відносини, проте виключно в силу їх своєрідності. Позивач є самостійною юридичною особою, на меті у якої є отримання прибутку, від провадження своєї основної (охоронної) діяльності. Наявність господарських відносин між особами жодним чином не може свідчити про наявність узгоджених дій, оскільки, позивач та третя особа мають кожний своїх Замовників послуг, кожен заінтересований в пошуку нових Замовників послуг, задля отримання прибутку, що є складовою стабільності та розвитку підприємства, а участь в одному тендері зумовлюється виключно характерністю предмету закупівлі.

Щодо здійснення господарської діяльності за одним місцезнаходженням, позивач зазначає, що протягом більше двох років, а саме, починаючи з 15 лютого 2016 року, на підставі та на умовах договору за № б/н позивач орендує приміщення у Публічного акціонерного банку комерційного банку "ПРИВАТБАНК", що розташовані за адресою: м. Харків, АДРЕСА_1, 16. Зазначене приміщення перебуває у власності ПАТ КБ "ПРИВАТБАНК" на підставі свідоцтва про право власності від 10.12.2009 та між позивачем та третьою особою не укладено та не укладалось у минулому будь-яких правочинів відносно оренди та/або суборенди приміщень.

Щодо використання спільних телефонних номерів, позивач зазначає, що у відповідності до умов договору від 10.10.2016 за № И16267 про надання телекомунікаційних послуг Комунальне підприємство "Міський інформаційний центр" передало у користування позивачеві телефонні номери 725-30-87 та 725-31-02, і, виключно, які позивач використовує у своїй господарській діяльності.

Крім того, інтернет-платформи є вільно доступними та повсюдними будь-якій особі, будь-хто має право вносити свою інформацію за потребою. Дійсно, інтернет-ресурс з доменним ім'ям: safetypro.com.ua, зареєстровано за позивачем, проте, знову ж таки, оскільки ОСОБА_5 надає позивачеві послуги з пошуку нових клієнтів, від кількості яких залежить розмір її винагороди, з метою підготовки звіту про надані послуги з пошуку клієнтів, нею були зазначені контактні телефони, з якими вона працює.

Щодо використання спільної електронної пошти, позивач зазначає, що електронна пошта: ІНФОРМАЦІЯ_1. не є комерційною електронною поштою позивача, проте, доцільно припустити, що зазначена електронна адреса належить ОСОБА_5, оскільки, як вже зазначалось вище, ОСОБА_5 надає позивачеві послуги маркетингу, для чого позивачем були надані відповідні права. Отже, наявність в інтернет- ресурсах даної інформації не може стверджувати про спільність інтересів між позивачем та третьої особою.

Крім того, позивач зазначає, що при розробленні проектів договорів на надання послуг охорони директором позивача, як за основу були задіяні проекти договорів третьої особи, доступ до яких він мав у період обіймання посади інспектора відділу технічної охорони в третьої особи, проте, не маючи відповідних юридичних знань та, у зв'язку із неуважністю ним не до кінця було відкориговані реквізити Виконавця, що значаться в даних договорах, і як наслідок, в договорах позивача на надання ним послуг охорони фігурують дані третьої особи.

Щодо використання спільної IP - адреси, позивач зазначає, що він та третя особа здійснюють свою господарську діяльність за однією і тією ж самою адресою, а саме: Гімназійна набережна, 16. Зазначена відповідачем IP - адреса закріплена за усією будівлею АДРЕСА_1, а отже жодним чином не може аргументувати пов'язаність між собою позивача та третьої особи та відповідачем не було визначено, кому з користувачів була призначена дана IP - адреса та не отримано доступ до логінів і бази користувачів інтернет - провайдера.

З огляду на зазначене, Приватне підприємство "Охорона і захист" звернулось до господарського суду Харківської області з позовом про скасування рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.03.2018 за №26-р/к по справі № 2/01-47-17 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в межах строку, визначеного ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам, з урахуванням фактичних та правових підстав позовних вимог, суд виходить з наступного.

Статтею 42 Конституції України визначено, що держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Види і межі монополії визначаються законом.

Правовідносини, пов'язані з обмеженням монополізму та захистом суб'єктів господарювання від недобросовісної конкуренції, є предметом регулювання господарського законодавства, у тому числі й Господарського кодексу України, а відтак - господарськими, тому справи, що виникають з відповідних правовідносин, згідно з ч. 3 ст. 22 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" розглядаються господарськими судами.

Державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель, є Антимонопольний комітет України. Особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються Законом України "Про Антимонопольний комітет України", іншими актами законодавства (ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

У відповідності до ст. 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: 1) здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; 2) контролю за концентрацією, узгодженими діями суб'єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб'єктами природних монополій; 3) сприяння розвитку добросовісної конкуренції; 4) методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; 5) здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель; 6) проведення моніторингу державної допомоги суб'єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.

Статтею 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" врегульовано, що Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, Законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", "Про державну допомогу суб'єктам господарювання", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Антимонопольний комітет України і його територіальні відділення становлять систему органів Антимонопольного комітету України, яку очолює Голова Комітету. Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України (ст.6 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Відповідно до ч.1 ст.7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, зокрема:

- розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами;

- приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції;

- при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Стаття 19 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

Згідно зі ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі. При розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України:

- збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень;

- отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

Статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, зокрема, про:

- визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

- накладення штрафу.

За змістом ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії (ч. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

В розумінні ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Відповідно до ч. 1 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; зокрема, антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності) (ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Згідно з частиною четвертою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

За порушення, передбачені пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", накладаються штрафи у розмірі, визначеному згідно з абзацом другим частини другої статті 52 Закону.

Підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (частина перша статті 59 Закону).

В пункті 8.3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" господарським судам України роз'яснено, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку. Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Зокрема, суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.

В п. 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" господарським судам України роз'яснено, що для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

У спірному рішенні адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.03.2018 № 26-р/к доказами антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, встановлено, що документи мають нехарактерну схожість, а у деяких випадках ідентичність у зовнішньому оформлені, структурі, текстового змісту, тощо.

Стосовно зазначеного суд зазначає, що зовнішні ознаки в оформленні документів не можуть самі по собі свідчити про те, що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції.

Суд звертає увагу, що при оцінці фактів подання учасниками торгів документів, що мають спільні особливості, відповідачем не зібрано і не зазначено доказів в оскаржуваному рішенні, що доводять неможливість співпадіння.

Крім того, співпадіння в оформленні та зовнішньому вигляді пропозицій торгів в конкретному випадку також не може свідчити про наявність антиконкурентних узгоджених дій, що призвели до спотворення результатів торгів, оскільки при проведенні торгів єдиним критерієм, який висувається до документації учасників, є її відповідність вимогам замовника, визначеним чинним законодавством України.

Також, суд зауважує, що у спірному рішенні відсутні будь-які вказівки про дослідження відповідачем обставин, пов'язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з учасників на предмет їх економічного походження, а також відсутні вказівки про дослідження питань статутної діяльності учасників стосовно потенційної можливості реального виконання кожним з них зроблених ними пропозицій.

Суд зауважує, що результат торгів залежить саме від якості пропозиції та її вартості, що власне і складає суть пропозиції, а тому суд вважає, що саме суть конкурсної пропозиції в першу чергу повинна бути досліджена відповідачем.

Під час проведення торгів мала місце цінова конкуренція між учасниками, а перемога в конкурсних торгах стала наслідком запропонованої найменшої ціни, яка є основним критерієм оцінки робіт і послуг, для яких існує певний постійно діючий ринок.

Таким чином, учасниками торгів запропоновано замовнику різні ціни і останній не був позбавлений можливості обрати іншого переможця або відхилити пропозиції учасників.

Подання учасниками - ПП "Охорона і захист" та КП "Муніципальна охорона" пропозицій конкурсних торгів в останній день строку (21.02.2017), на думку суду, може бути наслідком співпадіння, встановленого обмеження у часовому періоді для надання пропозицій, а також бути пов'язаним з особливостями режиму роботи зазначених юридичних осіб.

У спірному рішенні відповідач зазначає, що позивач та третя особа здійснюють свою господарську діяльність за однією адресою, а саме: м. Харків, АДРЕСА_1, 16.

Стосовно зазначеного суд зазначає, що наявність однакового місця розташування юридичних осіб не є підтвердженням узгодженості дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

У спірному рішенні відповідач зазначає, що відповідно до договору №090317-3 від 09.03.2017 ПП "Охорона і захист" надано КП "Муніципальна охорона" безвідсоткову грошову позику, а також між цими ж особами укладено договір №650/16/п щодо надання послуг спостереження та технічного обслуговування охоронно - тривожної сигналізації, встановленої на об'єктах замовника.

Щодо зазначеного суд зауважує, що перебування позивача та третьої особи у фінансових та господарських відносинах, не суперечить приписам чинного законодавства України та не є свідченням узгодженості дій між зазначеними особами. Крім цього, у спірному рішенні підстави виникнення фінансових та господарських відносин між ПП "Охорона і захист" та КП "Муніципальна охорона" відповідачем не досліджувались.

Слід також зазначити, що наявність певних господарських правовідносин між двома юридичними особами безумовно не свідчить про відсутність між ними конкуренції та єдність їх інтересів. Крім того, наявність єдиного господарського договору між суб'єктами господарювання не може свідчити про сталість господарських відносин між такими особами.

Суд також звертає увагу на те, що метою Закону України "Про публічні закупівлі" є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відтак, проведення торгів, аукціонів дає можливість обрати на конкурсі найкращого кандидата та укласти договори на закупівлю товарів з тим, хто запропонує найкращу, максимально низьку ціну та найкращу якість, що повністю відповідає вимогам торгів. Така позиція повністю відповідає принципам ефективної конкуренції на основі показників діяльності та власних досягнень суб'єктів господарювання. Угоди, рішення або інші форми узгоджених дій, які не відповідають основному принципу конкуренції, відносяться до порушень правил конкуренції. У той же час у матеріалах справи відсутні докази, які свідчать про наявність обставин щодо обмеження, недопущення чи усунення конкуренції внаслідок певних дій позивача або іншого негативного впливу таких дій на стан конкуренції під час проведення відкритих торгів.

Аналогічна правова позиція викладена у Постанові Верховного Суду від 29 травня 2018 року у справі №917/1424/17.

У спірному рішенні відповідач зазначає, що позивач та третя особа використовують одну й ту ж саму IP -адресу.

Щодо зазначеного суд зазначає, що позивач та третя особа здійснюють свою господарську діяльність за однією і тією ж самою адресою: АДРЕСА_1, проте як вбачається з договору №1-16 від 01.11.2017 на підключення до універсальної телекомунікаційної мережі та надання послуг, а також з замовлення на універсальні послуги від 14.12.2017 укладених між ПАТ КБ "Приватбанк" та ТОВ "Велтон. Телеком", зазначена відповідачем IP -адреса закріплена за усією будівлею по АДРЕСА_1, 16, відповідачем у спірному рішенні не було визначено кому з користувачів була призначена дана IP -адреса.

Також, суд зазначає, що відповідачем не надано доказів того, що станом на 21.02.2017 ІР-адреса, з якої подавалися учасниками торгів тендерні пропозиції була зареєстрована за іншою будівлею та у провайдера вказаної ІР-адреси не було можливості станом на 21.02.2017 підключення до мережі Інтернет за адресою: АДРЕСА_1

Отже, подання учасниками торгів тендерних пропозицій з однієї ІР-адреси в один день не свідчить про те, що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції.

Суд також звертає увагу на ту обставину, що у спірному рішенні адміністративної колегії Відділення нез'ясовано наявність спільних економічних інтересів вказаних осіб при участі у цих торгах, не досліджено можливості впливу позивача та третьої особи на господарську діяльність одне одного, механізму та способів такого впливу. Також Відділенням не досліджено наявності на ринку аналогічних послуг, їх доступності та цін.

Фактично, на підтвердження протиправної узгодженості в діях позивача та 3-ї особи відповідач посилається виключно на зовнішні ознаки, які могли б свідчити про те, що між учасниками процедури закупівлі на конкурсних торгах відбувся обмін інформацією при оформленні конкурсної документації. Натомість, зі змісту прийнятого рішення не випливає, що обмін інформацією розповсюджувався на сутність конкурсних пропозицій з метою забезпечення прийняття за наслідками проведених торгів потрібного учасникам рішення.

Так, у даному випадку негативним наслідком має бути сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). При цьому саме відповідні докази такого спотворення підлягають дослідженню та оцінці судом. Для визначення дійсного правового змісту антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, правове значення має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки.

Аналогічна позиція викладена у постановах Вищого господарського суду України від 11 лютого 2014 року у справі № 917/856/13, від 20 серпня 2014 року у справі № 922/597/14 та від 3 лютого 2015 року у справі № 924/814/14.

У спірному рішенні відповідач зазначає, що контактний номер телефону 3-ї особи 057-757-27-01 є одночасно контактним номером телефону начальника відділу маркетингу 3-ї особи ОСОБА_9, є аналогічним поштовій скринці "ІНФОРМАЦІЯ_1" менеджера позивача ОСОБА_8, таким чином позивач довірив здійснювати консультації щодо своєї господарської діяльності, особі, яка є працівником 3-ї особи, та при цьому не є працівником позивача, що було б виключено за умови існування між позивачем та 3-ю особою конкуренції у господарській діяльності.

Щодо зазначеного позивач, повідомляє, що ОСОБА_5 деякий час надавала йому послуги з пошуку нових клієнтів послуг позивача, оскільки остання мала великий досвід в наданні маркетингових послуг саме суб'єктам охоронних послуг.

Суд погоджується з доводами позивача стосовно того, що будь хто вільний в виборі клієнтів та/або роботодавців, яким він міг надавати свої послуги та/або в кого працювати. Зазначене право закріплене за особою Конституцією України та законами України.

Таким чином, доводи відповідача стосовно того, що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції є безпідставними та необґрунтованими .

У спірному рішенні відповідач зазначає, що згідно з Витягами з єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань від 30.01.2018 № щодо ПП "ОХОРОНА І ЗАХИСТ" та від 30.01.2018 № ПП "ХАРКІВСЬКА МІСЬКА ОХОРОНА", станом на 01.03.2017 ОСОБА_6 є:

- керівником/підписантом ПП "ОХОРОНА І ЗАХИСТ";

- керівником/підписантом ПП "ХАРКІВСЬКА МІСЬКА ОХОРОНА".

Відповідно до договору від 01.08.2016 № 01/08/16, укладеному ПП "ОХОРОНА І ЗАХИСТ" та ПП "ХАРКІВСЬКА МІСЬКА ОХОРОНА", довіреною особою щодо вчинення дій ПП "ХАРКІВСЬКА МІСЬКА ОХОРОНА" є ОСОБА_2 Отже, ОСОБА_2 не є найманим працівником ПП "ХАРКІВСЬКА МІСЬКА ОХОРОНА" та відповідно не вчиняє дії від імені вказаного підприємства, саме у зв'язку з покладенням на нього виконання обов'язків директора ПП "ХАРКІВСЬКА МІСЬКА ОХОРОНА", що свідчить про наявність між ПП "ХАРКІВСЬКА МІСЬКА ОХОРОНА" та ОСОБА_2 цивільно - правових відносин.

Щодо зазначеного суд також погоджується з доводами позивача, які викладені у запереченнях на відзив, стосовно того, що відповідачем не доведено, що директор позивача спілкувався з ОСОБА_2 та міг впливати на підготовку цією особою тендерних пропозицій, а також те, що між ними відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції.

Крім того, як зазначає позивач, ОСОБА_6 перебував у трудових відносинах із третьою особою, обіймаючи деякий час посаду інспектора відділу технічної охорони, проте у подальшому отримавши відповідний досвід роботи, саме в сфері надання послуг технічної охорони, стави директором 3-ї особи.

Таким чином доводи відповідача є безпідставними та необґрунтованими.

У спірному рішенні відповідач зазначає, що позивач та третя особа використовують спільні телефонні номери та електронну пошту.

Щодо зазначеного суд також погоджується з доводами позивача, викладених у запереченнях на відзив, оскільки у відповідності до умов договору від 10.10.2016 за № И16267 про надання телекомунікаційних послуг Комунальне підприємство "Міський інформаційний центр" передало у користування позивачеві телефонні номери 725-30-87 та 725-31-02, і, виключно, які позивач використовує у своїй господарській діяльності.

Крім того, інтернет-платформи є вільно доступними та повсюдними будь-якій особі, будь-хто має право вносити свою інформацію за потребою. Дійсно, інтернет-ресурс з доменним ім'ям: safetypro.com.ua, зареєстровано за позивачем, проте, оскільки ОСОБА_5 надає позивачеві послуги з пошуку нових клієнтів, з метою підготовки звіту про надані послуги з пошуку клієнтів, нею були зазначені контактні телефони, з якими вона працює.

Таким чином доводи відповідача є безпідставними та необґрунтованими.

Відповідно до ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно зі ст. 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Згідно з ч. 1, 2 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Враховуючи вищевикладене, оцінюючи докази у справі в їх сукупності, законодавство, що регулює спірні правовідносини, суд дійшов до висновку, що дії позивача не є порушенням конкурентного законодавства, передбаченим п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури відкритих торгів, а рішення відповідача від 29.03.2018 № 26-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині стосовно позивача є протиправним та підлягає визнанню недійсним (незаконним) в цій частині.

З огляду на зазначене, суд вважає, що позовні вимоги підлягають задоволенню частково, визнанню недійсним підлягає п.1 та п. 2 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.03.2018 № 26-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині стосовно позивача - ПАТ "Охорона і захист".

В іншій частині у позові слід відмовити, оскільки спірне рішення в іншій його частині не порушує прав та охоронюваних законом інтересів позивача.

Враховуючи викладене вище, суд дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог.

Судовий збір, відповідно приписів ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, покладається судом на відповідача в розмірі 1762 грн.

Керуючись статтями 73, 74, 76-79, 91, 123, 129, 233, 237-238, 240-241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати п. 1, п. 2 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.03.2018 р. № 26-р/к по справі № 2/01-47-17 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині стосовно Приватного підприємства "Охорона і захист" (61001, місто Харків, ВУЛИЦЯ ПЛЕХАНІВСЬКА, будинок 2/5, ідентифікаційний код 39845216).

Стягнути з Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (61022, місто Харків, МАЙДАН СВОБОДИ, будинок 5, ДЕРЖПРОМ, 6 ПІД'ЇЗД, 1 ПОВЕРХ, кімната 35, ідентифікаційний код 22630473) на користь Приватного підприємства "Охорона і захист" (61001, місто Харків, ВУЛИЦЯ ПЛЕХАНІВСЬКА, будинок 2/5, ідентифікаційний код 39845216) 1762 грн. витрат по сплаті судового збору.

Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

В іншій частині - у позові відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга відповідно до ст.256 Господарського процесуального кодексу України на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга може бути подана учасниками справи до Харківського апеляційного господарського суду через господарський суд Харківської області з урахуванням п.п. 17.5 п.17 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України.

Учасники справи можуть одержати інформацію по справі зі сторінки на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет за веб-адресою http://court.gov.ua/.

Повне рішення складено 30.08.2018 р.

Суддя І.О. Чистякова