КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"07" серпня 2018 р. Справа№ 911/208/18

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Тищенко О.В.

суддів: Тарасенко К.В.

Іоннікової І.А.

при секретарі судового засідання Яремі Н.С.

за участю представників сторін відповідно до протоколу судового засідання від 07.08.2018 року,

розглянувши апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "ТАРА-ПАК" на рішення господарського суду Київської області від 31.05.2018 (повний текст складено 05.06.2018)

у справі №911/208/18 (суддя - Лутак Т.В.)

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "АЗБІ ПБК"

до товариства з обмеженою відповідальністю "ТАРА-ПАК"

про стягнення 922 717,96 грн.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "АЗБІ ПБК" звернулось до господарського суду Київської області з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю "ТАРА-ПАК" про стягнення 922 717,96 грн. заборгованості за договором генерального підряду № 2605/17 від 26.05.2017, з яких: 893 961,68 грн. - основного боргу, 26 057, 59 грн. - пені та 2 698, 69 грн. - 3 % річних.

В обґрунтування позовних вимог, позивач посилається на неналежне виконання відповідачем своїх договірних зобов'язань щодо сплати вартості виконаних будівельних робіт.

Заперечуючи проти позову, відповідач вказав на те, що вимоги позивача щодо сплати відповідачем суми за актами та додатковими угодами, які не підписані з боку відповідача є безпідставними, оскільки додаткові роботи повинні виконуватися позивачем лише на підставі додаткових угод укладених до договору генерального підряду № 2605/17 від 26.05.2017, а підписання дефектних актів не свідчить про погодження сторонами додаткових робіт, так як вказані акти не містять ціни робіт та складаються у разі наявності дефектів в роботі. Крім того, відповідач посилається на наданий ним висновок № 100-04/18 експертного дослідження за результатами проведення будівельно-технічного дослідження та стверджує, що акти виконаних робіт містять завищену вартість робіт.

Рішенням господарського суду Київської області від 31.05.2018 у справі №911/208/18 позовні вимоги товариства з обмеженою відповідальністю "АЗБІ ПБК" задоволено частково. Стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю "ТАРА-ПАК" на користь товариства з обмеженою відповідальністю "АЗБІ ПБК" 893 961 грн. 68 коп. - основного боргу, 11 517 грн. 83 коп. - пені, 2 040 грн. 37 коп. - 3 % річних та 13 612 грн. 80 коп. - судового збору. В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, відповідач - товариство з обмеженою відповідальністю "ТАРА-ПАК" звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду Київської області від 31.05.2018 у справі №911/208/18 скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Одночасно товариством з обмеженою відповідальністю "ТАРА-ПАК" заявлено клопотання про поновлення строку апеляційного оскарження у зв'язку з тим, що останнім було отримано повний текст оскаржуваного рішення лише 12.06.2018.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 10.07.2018 поновлено товариству з обмеженою відповідальністю "ТАРА-ПАК" пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення господарського суду Київської області від 31.05.2018 у справі №911/208/18, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою товариства з обмеженою відповідальністю "ТАРА-ПАК" на рішення господарського суду Київської області від 31.05.2018 у справі №911/208/18, запропоновано учасникам справи до 27.07.2018 подати через канцелярію суду письмові пояснення, заперечення, відзив на апеляційну скаргу та/або інші заяви/клопотання (з урахуванням вимог ст.ст. 167, 263 ГПК України), завершено підготовчі дії у справі №911/208/18 та призначено до розгляду.

У відзиві на апеляційну скаргу ТОВ "АЗБІ ПБК" вважає подану апеляційну скаргу ТОВ "ТАРА-ПАК" безпідставною та необґрунтованою. Позивач просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги відповідача, та рішення суду залишити без змін.

У судових засіданнях суду апеляційної інстанції представники ТОВ "ТАРА-ПАК" надали суду апеляційної інстанції свої пояснення по справі в яких, подану апеляційну скаргу підтримали у повному обсязі на підставі доводів зазначених у ній та просили апеляційний господарський суд апеляційну скаргу задовольнити, рішення господарського суду Київської області від 31.05.2018 у справі №911/208/18 скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Представник ТОВ "АЗБІ ПБК" у судових засіданнях апеляційного господарського суду також надав суду свої пояснення по справі в яких, заперечив проти поданої апеляційної скарги на підставі доводів викладених у відзиві на скаргу, вважає її безпідставною та необґрунтованою. Представник позивача просив рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

У відповідності до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього.

Згідно до ч.1 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.

Колегія суддів апеляційного господарського суду, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши наявні матеріали справи та докази, подані до апеляційної інстанції, проаналізувавши застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку, що апеляційна скарга з наведених в ній підстав підлягає задоволенню. Рішення господарського суду Київської області від 31.05.2018 року по справі № 911/208/18 підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позову, виходячи з наступного.

Як встановлено судом першої інстанції та перевірено апеляційним господарським судом 26.05.2017 між сторонами укладено договір генерального підряду № 2605/17, за умовами якого позивач зобов'язався за завданням відповідача, з використанням своїх та/або наданих відповідачем матеріалів, обладнання та устаткування виконати повний комплекс робіт по об'єкту "Реконструкція виробничої бази ТОВ "ТАРА-ПАК" з розширенням за адресою: вул. Новопромислова, 3, м. Вишгород, Київська область" (далі - об'єкт), відповідно до проектно-кошторисної документації, умов договору та додатків до нього, а відповідач зобов'язався надати майданчик, прийняти виконані роботи та оплатити їх в повному обсязі відповідно до умов договору.

Відповідно до п. 2.1 договору, договірна ціна визначається кошторисом, що є додатком до договору та є динамічною протягом дії даного договору.

У відповідності до п. 3.1 договору відповідач перераховує авансові платежі позивачу протягом 5 робочих днів до початку кожного місяця в розмірах, визначених у Графіку фінансування (додаток № 2 до даного договору).

Згідно з п. 3.2 договору відповідач здійснюватиме передбачені договором розрахунки шляхом перерахування безготівкових сум грошових коштів на поточний рахунок, відповідно до Графіку фінансування. Після підписання актів приймання-передачі виконаних робіт та виставлення рахунків на оплату, відповідач повинен остаточно розрахуватися з позивачем протягом 5 банківських днів.

Сторони погоджуються, що передача-приймання виконаних робіт у відповідності з даним договором оформлюється ними підписанням актів приймання виконаних будівельних робіт (п. 11.2 договору).

Пунктом 15.5 договору передбачено, що даний договір набирає чинності з дня підписання його обома сторонами і діє до повного виконання сторонами своїх зобов'язань по договору.

З матеріалів справи вбачається, що сторонами був підписаний додаток № 1 «договірна ціна», в якому зазначався перелік робіт, та загальна вартість - 3 910 950,84 грн.

Крім того, сторонами підписано додаток № 2 до договору «графік фінансування», та підписано додаток № 3 «графік виконання робіт».

Відповідно до додатку № 2 до договору «графік фінансування», замовник здійснює поетапну оплату робіт підрядника, до вересня 2017 року. Згідно до додатку № 3 «графік виконання робіт», підрядник здійснює виконання робіт за договором до 11 жовтня 2017 року, загальний строк виконання робіт - 145 днів.

В додатку № 3 «графік виконання робіт» сторони погодили етапи робіт, а саме: підготовчі роботи; демонтажні роботи; земляні роботи, фундаменти; монтаж металоконструкцій; улаштування покрівлі; улаштування зовнішніх стін; улаштування внутрішніх стін, перегородок, оздоблення; підлоги; вікна, двері, ворота; пандуси та ганки; перекриття; вимощення; підготовка документів для введення в експлуатацію; отримання технічного паспорту; введення в експлуатацію.

Тобто, за умовами договору всі роботи повинні були бути закінчені підрядником до 11 жовтня 2017 року, і вартість всіх вищезазначених робіт, становила - 3 910 950,84 грн. Дані умови були погодженні та підписані сторонами.

За умовами п.2.3 договору сторони дійшли згоди, що у разі, якщо під час будівництва виникне потреба у виконанні додаткових робіт, і у зв'язку з цим у відповідній зміні договірної ціни, то додаткові роботи виконуватимуться підрядником після укладання додаткової угоди та/або додатків до даного договору і узгодження та підписання договірної ціни про виконання таких додаткових робіт.

Згідно до п. 2.2 договору, договірна ціна змінюється сторонами шляхом підписання додаткових угод до даного договору, які є його невід'ємною частиною, в таких випадках: зупинення робіт не з вини підрядника, якщо таке зупинення зумовило продовження строків виконання робіт за цим договором та/або призвело до збільшення витрат підрядника; зміни після укладення договору підряду, цін на ресурси, матеріали, обладнання, які забезпечує підрядник і за умови, що замовником такі ресурси на момент зміни ціни не були оплачені; зміни законодавства з питань оподаткування товариств з обмеженою відповідальністю, якщо це впливає на вартість робіт.

Відповідно до п. 11.2 договору сторони погодили, що передача-приймання виконаних робіт у відповідності з даним договором оформлюється ними підписанням Актів приймання виконаних будівельних робіт.

Згідно п. 11.3 договору підрядник здійснюватиме оформлення, підписання Актів виконаних будівельних робіт після чого передаватиме їх на підпис замовнику. Замовник бере на себе зобов'язання розглянути дані акти і довідки та повернути підряднику підписані акти і довідки протягом 8 (восьми) робочих днів з дати їх отримання або в той же термін надати йому письмові зауваження щодо дефектів робіт та строк їх усунення.

Відповідно до п.11.5 договору сторони погодили, що у випадку необгрунтованої відмови замовника від підписання Акту та/або неповернення Акту підряднику протягом восьми робочих днів з дня його одержання, роботи вважаються прийнятими замовником і відповідно такими, що ведуть до настання обов'язку замовника розрахуватись з підрядником.

Звертаючись з даним позовом, позивач стверджує, що відповідно до умов договору генерального підряду № 2605/17 від 26.05.2017 ним виконано роботи за загальну суму 3 965 432,83 грн., що підтверджується актами приймання виконаних робіт, дефектними актами та зведеними актами виконаних робіт. Проте, в порушення своїх договірних зобов'язань, відповідач здійснив лише часткову оплату виконаних ним робіт, а саме на суму 3 071 471,15 грн., у зв'язку з чим за відповідачем утворилася заборгованість у розмірі 893 961,68 грн., що і стало підставою для звернення позивача з даним позовом до суду.

Як зазначалось вище, заперечуючи проти задоволення позову, відповідач вказує, що вимоги позивача щодо сплати відповідачем суми за актами та додатковими угодами, які не підписані з боку відповідача є безпідставними, оскільки додаткові роботи повинні виконуватися позивачем лише на підставі додаткових угод укладених до договору генерального підряду № 2605/17 від 26.05.2017, а підписання дефектних актів не свідчить про погодження сторонами додаткових робіт, так як вказані акти не містять ціни робіт та складаються у разі наявності дефектів в роботі.

Так, спірний договір генерального підряду № 2605/17 від 26.05.2017 за своєю правовою природою є договором будівельного підряду.

Відповідно до ч. 1 ст. 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Аналогічні положення містить і ст. 318 Господарського кодексу України, згідно з нормами якої за договором підряду на капітальне будівництво одна сторона (підрядник) зобов'язується своїми силами і засобами на замовлення другої сторони (замовника) побудувати і здати замовникові у встановлений строк визначений договором об'єкт відповідно до проектно-кошторисної документації або виконати зумовлені договором будівельні та інші роботи, а замовник зобов'язується передати підряднику затверджену проектно-кошторисну документацію, надати йому будівельний майданчик, прийняти закінчені будівництвом об'єкти і оплатити їх.

У договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу (частини 1, 3 ст. 843 Цивільного кодексу України).

Відповідно до ст. 844 Цивільного кодексу України ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником. Кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим. Кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором. Зміни до твердого кошторису можуть вноситися лише за погодженням сторін. У разі перевищення твердого кошторису усі пов'язані з цим витрати несе підрядник, якщо інше не встановлено законом. Якщо виникла необхідність проведення додаткових робіт і у зв'язку з цим істотного перевищення визначеного приблизного кошторису, підрядник зобов'язаний своєчасно попередити про це замовника. Замовник, який не погодився на перевищення кошторису, має право відмовитися від договору підряду. У цьому разі підрядник може вимагати від замовника оплати виконаної частини роботи. Підрядник, який своєчасно не попередив замовника про необхідність перевищення приблизного кошторису, зобов'язаний виконати договір підряду за ціною, встановленою договором. Підрядник не має права вимагати збільшення твердого кошторису, а замовник - його зменшення в разі, якщо на момент укладення договору підряду не можна було передбачити повний обсяг роботи або необхідні для цього витрати. У разі істотного зростання після укладення договору вартості матеріалу, устаткування, які мали бути надані підрядником, а також вартості послуг, що надавалися йому іншими особами, підрядник має право вимагати збільшення кошторису. У разі відмови замовника від збільшення кошторису підрядник має право вимагати розірвання договору.

Нормами ч. 1 ст. 321 Господарського кодексу України також встановлено, що у договорі підряду на капітальне будівництво сторони визначають вартість робіт (ціну договору) або спосіб її визначення. Частина 2 зазначеної статті передбачає визначення вартості робіт за договором підряду (компенсації витрат підрядника та належної йому винагороди) складанням приблизного або твердого кошторису. Кошторис вважається твердим, якщо договором не передбачено інше. Зміни до твердого кошторису можуть бути внесені лише за погодженням сторін.

Згідно з ст. 877 Цивільного кодексу України підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов'язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Договором будівельного підряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошторисної документації, а також має бути визначено, яка із сторін і в який строк зобов'язана надати відповідну документацію. Підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв'язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов'язаний повідомити про це замовника.

Так, з матеріалів справи вбачається, що в період дії договору, позивачем та відповідачем були підписані Акти приймання виконаних робіт по договору - Акт № 1 приймання виконаних робіт за жовтень 2017 року, Акт № 1а приймання виконаних додаткових робіт за жовтень 2017 року, та Акт № 3 приймання виконаних робіт за жовтень 2017 року. Загальна сума підписаних сторонами до договору Актів приймання виконаних робіт, становить - 914 123.53 грн.

В матеріалах справи, також містяться Акти приймання виконаних робіт по договору що не підписані замовником - Акт № 2 приймання виконаних робіт за жовтень 2017 року, Акт № 4 приймання виконаних робіт за жовтень 2017 року, Акт № 5 приймання виконаних робіт за листопад 2017 року, Акт № 6 приймання виконаних робіт за листопад 2017 року, Акт № 7 приймання виконаних робіт за грудень 2017 року. Загальна сума не підписаних Актів приймання виконаних робіт до договору, становить - 1 502 342,43 грн.

Загальна сума Актів приймання виконаних робіт до договору, становить: 914 123,53 + 1 502 342,43 = 2 416 465,96 грн.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що по спірному договору, відповідачем було сплачено позивачу суму у розмірі 3 071 471,15 грн. яка включає в себе авансові платежі.

В матеріалах справи, також містяться Акти приймання виконаних робіт до не погоджених та не підписаних сторонами додаткових угод до договору: Акт приймання додаткових робіт № 1 за листопад 2017 р. до не погодженої та не підписаної сторонами додаткової угоди № 1 від 28 листопада 2017 р., на суму - 32 514,06 грн.; Акт приймання додаткових робіт № 1 за листопад 2017 р. до не погодженої та не підписаної сторонами додаткової угоди № 2 від 29 листопада 2017 р., на суму - 447 881,31 грн.; Акт приймання додаткових робіт № 2 за листопад 2017 р. до непогодженої та не підписаної сторонами додаткової угоди № 2 від 29 листопада 2017 р., на суму - 329 947,21 грн.; Акт приймання додаткових робіт № 3 за листопад 2017 р. до непогодженої та не підписаної сторонами додаткової угоди № 2 від 29 листопада 2017 р., на суму - 399 960,20 грн.; Акт приймання додаткових робіт № 4 за листопад 2017 р. до непогодженої та не підписаної сторонами додаткової угоди № 2 від 29 листопада 2017 р., на суму - 209 302,71 грн.; Акт приймання додаткових робіт № 1 за грудень 2017 р. до непогодженої та не підписаної сторонами додаткової угоди № 3 від 18 грудня 2017 р., на суму - 129 361,38 грн.

Загальна сума не підписаних сторонами Актів приймання виконаних робіт до не погоджених та не підписаних додаткових угод, становить - 1 548 966,87 грн.

Колегія суддів апеляційного господарського суду звертає увагу на те, що умовами договору не передбачено автоматичне погодження сторонами додаткових угод щодо виконання додаткових робіт. При цьому, як зазначалося вище, за умовами п.2.3 договору сторони дійшли згоди, що у разі, якщо під час будівництва виникне потреба у виконанні додаткових робіт, і у зв'язку з цим у відповідній зміні договірної ціни, то додаткові роботи виконуватимуться підрядником після укладання додаткової угоди та/або додатків до даного договору і узгодження та підписання договірної ціни про виконання таких додаткових робіт.

Однак, як встановлено судом апеляційної інстанції додаткові угоди щодо проведення додаткових робіт сторонами не підписано, ціна додаткових робіт сторонами не погоджена в матеріалах справи відсутні відповідний кошторис та проектна документація на такі роботи.

Отже, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає помилковими висновки суду першої інстанції щодо автоматичного прийняття відповідачем робіт за актами виконаних додаткових робіт, шляхом отримання від позивача Актів та листів і не надання на них відповідей протягом строку зазначеного в договорі (8 робочих днів, з дня отримання).

Так, в матеріалах справи міститься лист від 29.11.2017 р. № 42, до якого як вбачається з переліку, було додано Акти виконаних робіт № 2, № 4, № 5, № 6, додаткова угода № 1, додаток № 1 та Акт № 1 до даної угоди; додаткова угода № 2, додаток № 1, № 2, № 3, № 4 та Акт № 1, № 2, № 3, № 4 до даної угоди.

Також позивачем додано до матеріалів справи лист від 18.12.2017 р., № 46, в якому зазначалось, що раніше направлялись Акти виконаних робіт та долучено лист від 19.12.2017 р., № 47, до якого як вбачається з переліку, було додано Акти виконаних робіт № 7, додаткова угода № 3, додаток № 1 та Акт № 1 до даної угоди. Крім того, позивачем надано лист від 12.12.2017 р., № 45, до якого як вбачається з переліку, було додано Акти виконаних робіт № 2, № 4, № 5, № 6.

При цьому судом апеляційної інстанції встановлено, що відповідачем на вказані вище листи були надані відповіді, а саме, лист № 29/11/11 від 29.11.2017 р., в якому відповідач вказував, що для фінансування додаткових робіт необхідно надати додаткову угоду з кошторисом, графіком виконання робіт та графіком фінансування. Вказаний лист міститься в матеріалах справи.

Крім того, матеріали справи містять лист № 04/12-3 від 04.12.2017 р., в якому відповідачем зазначалось, що необхідно направити проект додаткової угоди, кошторис разом з графіком виконання робіт та графіком фінансування цих робіт.

Листом № 04/12-5 від 04.12.2017 р. на лист позивача від 29.11.2017 р. № 42, відповідач вказував, що ціни на виконання додаткових робіт сторонами не погоджені, а в отриманих чотирьох Актах не має підпису технічного директора, та представника технічного нагляду, в зв'язку з чим їх неможливо прийняти до виконання.

Листом № 06/12-2 від 06.12.2017 р. на лист від 04.12.2017 р. № 43, відповідач зазначив, що всі додаткові об'єми робіт, необхідно оформити додатковою угодою та підписанням кошторису на виконання додаткових робіт.

Листом № 14/12-2 від 14.12.2017 р. на лист від 12.12.2017 р., № 45, відповідач вказав, що направлені Акти виконаних робіт мають порушення вимог постанови від 11 липня 2007 року «Про авторський та технічний нагляд під час будівництва об'єкта архітектури», не погоджені та не підписані співробітниками технічного нагляду.

Листом № 19/12-01 від 19.12.2017 р. на лист від 18.12.2017 р., № 46, відповідач також зазначив, що відповідно до постанови від 11 липня 2007 року «Про авторський та технічний нагляд під час будівництва об'єкта архітектури» Акти на виконані роботи повинні бути погоджені інженером технічного нагляду і це повинно бути підтверджено підписом на Акті або окремим листом.

Листом № 0301-3 від 03.01.2018 р., відповідач зазначив, що роботи виконані з суттєвими недоліками, порушення термінів виконання робіт, порушення порядку складання технічної документації, самовільна зупинка виконання робіт, вивіз будівельної техніки та інструментів, що призводить до збитків відповідача, останній попередив про розірвання договору. На даний лист, відповідач отримав відповідь від позивача - лист від 22.01.2018 р. № 2, в якому зазначалось про не прийняття пропозиції про розірвання договору, що у свою чергу на переконання колегії суддів підтверджує отримання вищенаведеного листа відповідача.

Колегія суддів звертає увагу на те, що у разі виникнення необхідності в додаткових роботах, за умовами п. 2.3 договору, додаткові угоди виконуються позивачем після підписання додаткової угоди і узгодження та підписання договірної ціни про виконання таких додаткових робіт. Тобто, з урахуванням п. 2.3 договору, при необхідності виконання додаткових робіт, сторони спочатку підписують додаткову угоду та погодження договірної ціни таких робіт, а вже потім, позивач на підставі підписаних документів приступає до виконання погоджених додаткових угод.

При цьому, відповідно до умов п. 4.4 договору збільшення обсягів матеріалів та робіт оформлюється сторонами шляхом підписання додаткової угоди до даного договору.

Як вбачається з зазначених вище листів позивача, останній надавав відповідачу одразу, як додаткову угоду на виконання додаткових робіт так і Акти приймання виконаних додаткових робіт, що не відповідає умовам п. 2.3 та п. 4.4 договору.

На переконання колегії суддів зазначене свідчить про те, що позивач приступав до виконання додаткових робіт без погодження даних робіт.

До того ж, враховуючи зазначені вище листи відповідача, що були направлені у відповідь на листи позивача, колегія суддів вважає необґрунтованими висновки суду першої інстанції, що відповідачем не було зроблено будь-яких зауважень, щодо якості та кількості виконаних позивачем робіт, а тому помилковим є висновки суду про прийняття відповідачем таких робіт з посиланням на приписи статей 853, 882 ЦК України.

Крім того, колегія суддів вважає, що позивач взагалі мав право зупинити проведення робіт у разі не виконання відповідачем своїх зобов'язань за договором, порушення умов фінансування (п.п. 5.5.1 договору), та у зв'язку з простроченням замовником строків підписання чи передачі підряднику акту виконаних робіт (або ненадання замовником у встановлені строки письмової мотивованої відмови у підписанні зазначеного акту п. 11.6 договору).

Також, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає необґрунтованими висновки суду першої інстанції, що підписавши дефектні акти, сторони договору у такий спосіб погодили виконання додаткових робіт, які не увійшли в кошторис, та погодили додаткові витрати по виконанню додаткових робіт по договору.

На переконання колегії суддів, дефектні акти складаються лише у разі наявності дефектів та недоліків у роботах. Наявні в матеріалах справи дефектні акти не містять ціни, та строків виконання робіт, що є істотними умовами господарського договору відповідно до ст. 180 Господарського кодексу України. Тобто, підписання дефектних актів не може змінювати погоджені та підписані сторонами умови договору генерального підряду № 2605/17 від 26 травня 2017 року.

Колегія суддів вважає, що наявні в матеріалах справи дефектні акти не є доказом виконання робіт, а лише носять інформаційний характер та свідчать лише про наміри сторін укласти додаткову угоду та підписати кошторис на такі роботи, як це передбачено сторонами у п. 2.4 договору.

При цьому, підписання дефектних актів відповідальною особою з технічного нагляду Кравчуком О.П. на переконання колегії суддів не звільняє сторін від підписання додаткового договору на проведення додаткових робіт та погодження кошторису.

Помилковими є висновки суду першої інстанції, що сторони договору підписавши дефектні акти, у такий спосіб погодили виконання додаткових робіт та додаткові витрати по договору.

В силу приписів ст. 854, частини 4 ст. 879 Цивільного кодексу України визначено, що замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк; оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об'єкта (виконаних робіт).

Згідно зі статтями 193, 202 Господарського кодексу України, статтями 525, 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином і в установлений строк відповідно до умов договору та вимог чинного законодавства; одностороння відмова від виконання зобов'язання не допускається, якщо інше не передбачено договором або законом. Відповідно до статті 202 Господарського кодексу України, статті 599 Цивільного кодексу України зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

За приписом частини 1 статті 530 Цивільного кодексу України якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Як під час розгляду справи у суді першої інстанції, так і під час розгляду справи у суді апеляційної інстанції позивач вказує на те, що відповідачем були прийняті роботи позивача на загальну суму у розмірі - 3 965 432,83 грн., яка складається з сум: 914 123,53 грн.. сума підписаних сторонами до договору Актів приймання виконаних робіт; 1 502 342,43 грн. сума не підписаних сторонами до договору Актів приймання виконаних робіт та 1 548 966,87 грн. сума не підписаних сторонами до не погоджених не підписаних додаткових угод Актів приймання виконаних робіт.

Як зазначалось вище, спірним договором, сторони погодили загальну вартість та етапи робіт позивача за договором. Так, згідно погодженого та підписаного сторонами додатку № 1 до договору «договірна ціна», загальна вартість робіт становила - 3 910 950,84 грн. При цьому, останніми етапами робіт позивача відповідно до погодженого та підписаного сторонами додатку № 3 до договору «графік виконання робіт» є - отримання технічного паспорту та введення в експлуатацію збудованої споруди, виробничої бази ТОВ «Тара-Пак».

Однак, ані під час розгляду справи у суді першої інстанції, ані під час розгляду справи у суді апеляційної інстанції позивачем не було надано суду докази завершення будівництва за договором виробничої бази, та введення споруди в експлуатацію. Приймаючи рішення про часткове задоволення позову, місцевий господарський суд не звернув на вказане уваги та не дав належної оцінки такій обставині.

При цьому, колегія суддів апеляційного господарського суду звертає увагу на те, що звертаючись до господарського суду з даним позовом, позивач стверджує, що крім основних робіт по договору, ним було належним чином погодженого та виконано ще і додаткові роботи. Однак, загальна вартість робіт має розбіжність (збільшення з 3 910 950,84 грн. до 3 965 432,83 грн.), що не може свідчити про повне виконання основних та ще і додаткових робіт. Крім того, зобов'язання щодо закінчення будівництва виробничої бази, та введення споруди в експлуатацію (основні роботи) взагалі є невиконаними позивачем. Такі докази в матеріалах справи відсутні.

Також, колегія суддів зазначає, що і строки виконання робіт позивачем не додержано, з матеріалів справи вбачається, що сторони погодили кінцевий строк виконання робіт - 11 жовтня 2017 рік, тоді як позивачем долучено до матеріалів справи останній Акт приймання додаткових робіт за грудень 2017 рік, який, не включає в себе роботи по отриманню технічного паспорту та введення споруди в експлуатацію, що на переконання колегії суддів, не може свідчити про повне виконання позивачем, основних, узгоджених сторонами робіт.

Оскільки позивачем роботи з отримання технічного паспорту та введення в експлуатацію збудованої споруди у встановлені строки належним чином не виконані та роботи не прийняті замовником, на переконання колегії суддів відсутні правові підстави для оплати підрядних робіт, тим більше оплати додаткових робіт, виконання яких не було погоджено сторонами у належній формі.

Колегія суддів апеляційного господарського суду звертає увагу на те, що така ж правова позиція викладена у постанові Вищого господарського суду України від 29.05.2012 у справі № 31/351, та у постанові від 26.10.2010 у справі № 2/469-08.

Оскільки, суд апеляційної інстанції дійшов до висновку про відмову у задоволенні позову щодо стягнення з відповідача основної суми заборгованості, то відсутні підстави у задоволенні позову щодо стягнення з відповідача 3% річних та пені, що заявлені позивачем.

Таким чином, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла до висновку, що у задоволенні позову ТОВ "АЗБІ ПБК" до ТОВ "ТАРА-ПАК" про стягнення 922 717,96 грн. заборгованості за договором генерального підряду № 2605/17 від 26.05.2017 слід відмовити.

При цьому, наданий відповідачем висновок № 100-04/18 експертного дослідження за результатами будівельно-технічного дослідження від 12.04.2018 не може бути належним доказом у даній справі, оскільки в порушення приписів статей 98, 101 Господарського процесуального кодексу України вказаний висновок № 100-04/18 від 12.04.2018 не містить відмітки, що він підготовлений для подання до суду та не містить підпису експерта про те, що він попереджений (обізнаний) про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.

У відповідності до ст. 42 ГПК України учасники справи користуються рівними процесуальними правами. Учасники справи мають право подавати докази; брати участь у судових засіданнях, якщо інше не визначено законом; брати участь у дослідженні доказів; ставити питання іншим учасникам справи.

Відповідно до ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

У відповідності до 277 ГПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Згідно постанови Пленуму Верховного суду України від 18.12.2009 року № 14 «Про судове рішення у цивільній справі», рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин, а також правильно витлумачив ці норми. Обґрунтованим визнається рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених доказами, які були досліджені в судовому засіданні і які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню, а також якщо рішення містить вичерпні висновки суду, що відповідають встановленим на підставі достовірних доказів обставинам, які мають значення для вирішення справи.

Оскільки, судом першої інстанції прийняте рішення за неповного з'ясування обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, невідповідності висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи і неправильним застосуванням норм процесуального та матеріального права, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, рішення господарського суду Київської області від 31.05.2018 по справі № 911/208/18 підлягає скасуванню з прийняттям по справі № 911/208/18 нового рішення суду про відмову у задоволенні позову.

Судові витрати розподіляються відповідно до вимог ст. 129 ГПК України.

Враховуючи наведене вище та керуючись статтями 129, 240, 269, 275, 277, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "ТАРА-ПАК" на рішення господарського суду Київської області від 31.05.2018 по справі № 911/208/18 задовольнити.

2. Рішення господарського суду Київської області від 31.05.2018 по справі № 911/208/18 скасувати.

3. Прийняти по справі № 911/208/18 нове рішення суду, яким у задоволенні позову товариства з обмеженою відповідальністю "АЗБІ ПБК" до товариства з обмеженою відповідальністю "ТАРА-ПАК" про стягнення 922 717,96 грн. заборгованості за договором генерального підряду № 2605/17 від 26.05.2017 відмовити повністю.

4. Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "АЗБІ ПБК" (03142, місто Київ, проспект Академіка Палладіна, будинок 32, офіс 422, ідентифікаційний код - 41016263) на користь товариства з обмеженою відповідальністю "ТАРА-ПАК" (07300, Київська область, Вишгородський район, місто Вишгород, вулиця Новопромислова, будинок 3, ідентифікаційний код - 32214479) - 20761,50 грн. (двадцять тисяч сімсот шістдесят одну грн. 50 коп.) судового збору за розгляд справи у суді апеляційної інстанції.

5. Видачу наказу по справі № 911/208/18 доручити господарського суду Київської області.

6. Матеріали справи № 911/208/18 повернути до господарського суду Київської області.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у господарських справах, яким є Верховний Суд, шляхом подачі касаційної скарги в порядку і строки, визначені ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Касаційна скарга на судове рішення подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя О.В. Тищенко

Судді К.В. Тарасенко

І.А. Іоннікова

Дата складання повного тексту постанови 04.09.2018 року