ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"22" серпня 2018 р. Справа № 924/316/18

Господарський суд Хмельницької області у складі судді Смаровоза М.В. при секретарі судового засідання Нестеруку М.П., розглянувши справу

за позовом першого заступника керівника Старокостянтинівської місцевої прокуратури в інтересах держави

до 1. Відділу освіти, молоді та спорту Старокостянтинівської районної державної адміністрації Хмельницької області

2. Товариства з обмеженою відповідальністю "АСІКС ГРУП"

про визнання недійсною додаткової угоди до договору

за участю представників:

прокуратури: Веселовська О.П., Максимчук М.В.;

першого відповідача: не з`явились;

другого відповідача: Наїдко Л.В. за дов. від 17.01.2018р. (у режимі відеоконференції).

У судовому засіданні 22.08.2018р. оголошено вступну та резолютивну частини рішення у справі.

Заступник керівника Старокостянтинівської місцевої прокуратури в інтересах держави звернувся до суду із позовом,у якому просить суд визнати недійсною укладену між відділом освіти, молоді та спорту Старокостянтинівської районної державної адміністрації Хмельницької області та товариством з обмеженою відповідальністю "АСІКС ГРУП" додаткову угоду № 1 від 27.03.2018р. до договору № 62 від 05.02.2018р.

В обгрунтування позовної заяви відзначено, що Старокостянтинівською місцевою прокуратурою в ході вивчення законності здійснення публічних закупівель встановлено, що 02.01.2018р. відділом освіти, молоді та спорту Старокостянтинівської райдержадміністрації на веб-порталі Уповноваженого органу опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів за UA-2018-01-02-000531-а про закупівлю товару за кодом ДК 021:2015:15530000-2 - вершкове масло та відомості про укладення договору №62 про постачання товару від 05.02.2018р. з товариством з обмеженою відповідальністю «АСІКС ГРУП». Відповідно до умов зазначеного правочину учасник (відповідач 2) приймає на себе зобов`язання поставити замовнику, а замовник зобов`язується оплатити і прийняти наступний товар: вершкове масло, кількість - 3000 кг., вартістю - 336000 грн.

Як зазначив прокурор, укладенню договору №62 про постачання товару від 05.02.2018р. передувало рішення тендерного комітету відділу освіти, молоді та спорту Старокостянтинівської районної державної адміністрації, оформлене протоколом засідання тендерного комітету №9 від 22.01.2018р. щодо визначення переможця відкритих торгів про закупівлю товару за кодом ДК 021:2015:15530000-2-вершкове масло.

Також, як вказано прокурором, на засіданні тендерного комітету розглядалися пропозиції від наступних постачальників: ТОВ «АСІКС ГРУП» з ціновою пропозицією - 314800 грн., фізичної особи-підприємця Стайохи А.О. з ціновою пропозицією - 314850 грн., фізичної особи-підприємця Стремінського C.O. з ціновою пропозицією - 315000 грн., ПАТ «Деражнянський молочний завод» з ціновою пропозицією - 329820 грн. Вищезазначеним рішенням тендерного комітету, визнано переможцем закупівлі ТОВ «АСІКС ГРУП».

Загальна вартість товарної продукції, яку учасник зобов`язувався поставити замовникові згідно даного договору складає 514790 грн. При цьому, відповідно до п. 2 договору, за період з 05.02.2018р. по 26.03.2018р. учасником поставлено 350 кг. масла вершкового на загальну суму 36725,50 грн.

У подальшому, як стверджує прокурор, 27.03.2018р. між відповідачами укладена додаткова угода №1, якою внесено зміни до істотних умов договору №62 від 05.02.2018р. Зокрема, визначено, що кількість товару, який буде поставлено з 26.03.2018р. по 31.12.2018р. становить: 2409 кг. масла вершкового на суму 278064,50 грн. (по ціні 115,42 грн. за 1 кг.).

Тобто, прокурор зазначив, що фактично від початкової тендерної пропозиції, зменшено кількість предмету закупівлі, а саме масла вершкового на 241 кг. (водночас загальну вартість збільшено на 25270,41 грн.).

При цьому, підставою для укладення сторонами додаткової угоди №1 від 27.03.2018р., якою внесено зміни до основного договору № 62 від 05.02.2018р., з урахуванням вимог ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», сторонами зазначено п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до якого, зміни вносяться у зв`язку із зміною ціни товару на ринку, що не залежать від волевиявлення продавця, зумовленого зміною кон`юнктури ринку, стрімким зростанням закупівельних цін на вершкове масло.

Водночас, прокурор зауважив, що ні вимогами ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», якою передбачено випадки зміни умов договору в частині ціни за одиницю товару, ні договором № 62 від 05.02.2018р. не передбачено можливості зміни обсягу та кількісного вираження товару без відповідного адекватного зменшення ціни товару.

Також, як стверджує прокурор, безпідставним є посилання сторін на стрімке зростання закупівельних цін за одиницю товару, так як згідно інформації, розміщеної на офіційному веб-сайті Державної служби статистики України, середні ринкові ціни на масло вершкове з лютого по березень 2018 року, змінились у бік збільшення лише на 14 копійок.

На думку прокурора, відповідачами, всупереч інтересів держави, без будь-яких належних на те підстав, в порушення норм Закону України «Про публічні закупівлі» та положень укладеного договору, укладено додаткову угоду, згідно якої суттєво зменшено обсяги масла вершкового, що планується закупити, а саме на 241 кг., та збільшено ціну за одиницю товару, що в свою чергу не відповідає вимогам тендерної документації.

З урахуванням вищевикладеного, прокурор вважає, що додаткова угода №1 від 27.03.2018р., якою внесено зміни до основного договору №62 від 05.02.2018, укладена між відповідачами за результатами закупівлі за державні кошти, з порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, підлягає визнанню недійсною.

Крім того, прокурором зазначено, що укладення оспорюваної додаткової угоди до договору поставки товару всупереч Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, Закону України «Про публічні закупівлі» є порушення законності в бюджетній системі, порушує принцип добросовісної конкуренції, об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій, та принципу запобігання корупційним діям і зловживанням при проведенні публічних закупівель.

Тому, підставою для звернення прокурора до суду в інтересах держави з даним позовом є загроза порушень економічних інтересів держави внаслідок укладення незаконного правочину, завдання шкоди у вигляді незаконних витрат бюджетних коштів. Враховуючи вищевикладене прокурор просить позовні вимоги задовольнити.

Прокурор у відповіді на відзив поданій 31.05.2018р. відзначив, що сторонами не надано доказів, що підвереджують стрімке зростання цін на ринку щодо масла вершкового упродовж лютого-березня 2018 року, а також не зазначено підстав, що передували прийняттю відповідного рішення.

Представник відповідача 1 в судове засідання не з`явився, однак судом враховано, що 15.08.2018р. від останнього надійшло доповнення до відзиву, у якому Відділ освіти, молоді та спорту Старокостянтинівської районної державної адміністрації позов визнає в повному обсязі та просить його задовольнити. При цьому представник відповідача 1 просить проводити розгляд справи без його участі.

Представник відповідача 2 у своєму відзиві на позов, поданому 18.06.2018р., проти позову заперечує вважаючи його необґрунтованим та безпідставним з наступних підстав. З положень договору про постачання товару № 62 від 05.02.2018р. та чинного законодавства вбачається, що сторони наділені правом змінювати істотні умови договору про закупівлі у визначених ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» випадках.

При цьому, сторони при укладанні додаткової угоди № 1 керувалися п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», що було відображено у оспорюваній позивачем угоді. Виходячи із п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» сторони, укладаючи додаткову угоди зобов`язані одночасно дотриматися наступних вимог: зміна ціни за одиницю товару не повинна перевищувати 10 відсотків від ціни товару, визначеної попередньою угодою.
Крім того, представником відповідача 2 зазначено, що відповідно до додатку 1 до договору № 62 від 05.02.2018р. ціна за одиницю товару була визначена сторонами у розмірі 104,93грн.

Таким чином, виходячи із вищевказаного положення Закону України «Про публічні закупівлі» сторони мали право змінювати ціну за одиницю товару в межах наступного розміру: 104,93 грн. х 10 % = 10,49 грн. Разом з тим, відповідно до п. 2 додаткової угоди № 1 від 27.03.2018р. сторонами було встановлено, що ціна за одиницю товару становить 115,42 грн., що здійснено в межах дозволених законом розміру.

Щодо наявності коливання ціни такого товару на ринку представник відповідача 2 вказує на те, що 05.03.2018р. ТОВ «АСІКС ГРУП» зверталося до замовника із листом №03/18/6 з проханням погодити на підставі п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» підвищення ціни на поставку предмета договору № 62 на 10 %, а саме підвищення ціни за 1 кг. до 115,42 грн. Необхідність зміни ціни за одиницю товару обумовлювалося підвищенням цін на масло вершкове на ринку, що було відображено на веб-сторінці Державної служби статистика України, а також у зв`язку із підвищенням постачальником відповідача 2 ціни на масло вершкове. На думку представника відповідача 2 сторони наділені правом змінювати ціну за одиницю товару, не допускаючи збільшення загальної суми договору, визначеної п. 3.1 договору та додатку 1 до договору.

При цьому, представником відповідача 2 зауважується, що відповідно до п. 3.1. договору сума, визначена в договорі, становить 314790 грн. з аналогічним відображенням у додатку 1 до договору. Кількість товару визначена у обсязі - 3000 кг. Представник відповідача 2 зазначив, що укладаючи додаткову угоду № 1 відповідач 1 та відповідач 2 виклали п. 3.1 договору в наступній редакції: «Загальна вартість цього договору становить 314772,28 грн. Таким чином, відповідачами було дотримано положення Закону України «Про публічні закупівлі» щодо не збільшення загальної суми договору, визначеної п. 3.1 договору та додатку 1 до договору.

Однак, як стверджує представник відповідача 2, зміна ціни за одиницю товару фактично призводить до зміни загальної суми договору про закупівлю, що не допускається законодавством. З метою дотримання визначеної вище вимоги, сторони змушені змінювати обсяги та кількісне вираження товару, зокрема зменшено кількість товару з 3000 кг. до 2759 кг.

Щодо невідповідності збільшення ціни за одиницю товару, визначеної в договорі представник відповідача 2 зазначив, що ТОВ «АСІКС ГРУП» постачання масла вершкового здійснюються ПАТ «Миколаївмолопром» на підставі укладеного з ним договору поставки № 4 від 02 січня 2018 року. В подальшому, ПАТ «Миколаївмолопром» на виконання положень п. 6.2.4. договору поставки № 4 від 02.01.2018р. повідомляло ТОВ «АСІКС ГРУПП» про зміну ціни масла вершкового у зв`язку із інфляційними чинниками, зміною кон`юнктури ринку, що підтверджується відповідними листами ПАТ «Миколаївмолопром» від 12.02.2018р. від 01.03.2018р., від 15.03.2018р. Враховуючи значне зростання закупівельної вартості масла вершкового, а також проаналізувавши середні споживчі ціни на масло вершкове, замовником було погоджено внесення змін до Договору №62 від 05.02.2018 року, що мало наслідком укладення Додаткової угоди №1, якою було встановлено, що з 26.03.2018 року ціна за 1 кг. масла вершкового становитиме 115,42 грн.

Щодо визнання додаткової угоди недійсною, представник відповідача 2 посилаючись на положення ст.ст. 203, 215 Цивільного кодексу України зазначив, що позивачем всупереч положень ст. ст. 74, 162 Господарського процесуального кодексу України не було зазначено та належним чином не обґрунтовано яким саме нормам законодавства не відповідає оспорюваний ним правочин, що є обов`язковою умовою для визнання такого правочину недійсним.

Прокурори позовні вимоги підтримали в повному обсязі, просили задовольнити позов.

Представник відповідача 2 позицію, викладену у відзиві на позов підтримав та подав письмове клопотання про залишення позовної заяви без розгляду на підставі ст. 226 ГПК України, мотивуючи тим, що прокурором при зверненні до суду має належним чином обґрунтувати підстави звернення до суду в інтересах держави та надати належні докази, які підтверджують нездійснення або ж неналежне здійснення захисту інтересів держави відповідними суб`єктами владних повноважень. На думку ТОВ «АСІКС ГРУП», до обов`язків Державної аудиторської служби України належить здійснення контролю за здійсненням закупівель за державні кошти, а тому прокуратура мала право звернутись до відповідних територіальних органів з дорученням на проведення позапланової виїзної ревізії відповідача 1. При цьому, докази звернення у відповідний орган, нездійснення або неналежного здійснення органами Держаудитслужби захисту інтересів держави в матеріалах справи відсутні, що зумовлює відсутність у органів прокуратури права на звернення до суду з відповідним позовом. Посилаючись на п. 10 ст. 10 Закону України „Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні стверджує про наявність у органів державного фінансового контролю права за звернення до суду в інтересах держави. ТОВ «АСІКС ГРУП» посилаючись на Закон України „Про прокуратуру та практику Європейського суду з прав людини вважає, що підстави для представництва прокуратурою інтересів держави без визначення органу, за захистом охоронюваних прав та інтересів якого подано позов, відсутні та позов підлягає залишенню судом без розгляду.

Розглядом матеріалів справи встановлено таке.
Відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів UA-2018-01-02-000531-а, замовником якого був Відділ освіти, молоді та спорту Старокостянтинівської райдержадміністрації, предмет закупівлі визначено ДК 021:2015 « 15530000-2-Вершкове масло», кількість товару 3000 кг., строк поставки від 01.02.2018р. до 31.12.2018р., розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі становить 423000 грн. та зазначено, що 18.01.2018р. проводитиметься електронний аукціон з розкриттям тендерних пропозицій.

За змістом звіту про результати проведення процедури закупівлі UA-2018-01-02-000531-а, сформованого 06.02.2018р., 02.01.2018р. оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі, одним із учасників аукціону визначено ТОВ «АСІКС ГРУП», ціна пропозиції якого до початку аукціону складала 336000 грн., після закінчення аукціону 314800 грн.

Також, як зазначено у цьому звіті 05.02.2018р. було укладено договір про закупівлю №62 з ТОВ «АСІКС ГРУП», з сумою визначеною у договорі - 314800 грн.

22.01.2018р. членами тендерного комітету Відділу освіти, молоді та спорту Старокостянтинівської райдержадміністрації було складено протокол № 9 «Про розгляд тендерної пропозиції на закупівлю товару код ДК 021:2015-15530000-2 «Вершкове масло», вирішено визначити переможцем торгів на закупівлю код ДК 021:2015-15530000-2 «Вершкове масло» - ТОВ «АСІКС ГРУП», оскільки за результатами оцінки його пропозиція являється найбільш економічно вигідна, відповідає тендерній документації, учасник відповідає кваліфікаційним критеріям, визначених у ст. 16 Закону та в замовника відсутні підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі учаснику, відповідно до ст. 17 Закону; прийнято рішення про намір укласти договір із ТОВ «АСІКС ГРУП» на закупівлю код ДК 021:2015-15530000-2«Вершкове масло»; оприлюднити рішення про намір укласти договір із ТОВ «АСІКС ГРУП» на веб-порталі Уповноваженого органу, через електронну систему закупівель, протягом 1 дня після прийняття такого рішення.

В подальшому, 05.02.2018р. між Відділом освіти, молоді та спорту Старокостянтинівської райдержадміністрації (замовником) та товариством з обмеженою відповідальністю «АСІКС ГРУП» (постачальником) було укладено договір на постачання товару №2 (далі договір), відповідно до умов якого постачальник зобов`язується з дати укладання договору протягом 2018 року поставляти замовнику товар, зазначений у специфікації до одговору, а замовник прийняти і оплатити товар, який постачається згідно з умовами цього договору (п. 1.1. договору).

Згідно із п. 1.2. договору найменування товару: код ДК 021:2015-15530000-2 «Вершкове масло».

Як передбачено п. 1.3. договору кількість, якість та ціна за одиницю товару зазначається у специфікації до договору. Ціна товару є незмінною протягом дії договору, крім випадків, передбачених чинним законодавством.

Відповідно до п. 1.4. договору кількість товару та сума договору, можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків замовника.

Згідно із п. 3.1. договору сума, визначена у договорі становить 314 790 грн.

Сума цього договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін (п. 3.2 договору).

Істотні умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі та не повинні змінюватися після підписання договору про закупівлю до повного виконання зобов`язань сторонами, крім випадків визначених ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» та умовами даного договору, зокрема: зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни (п. 3.4 договору).

Цей договір набирає чинності з моменту його підписання і діє до 31.12.2018р., але не менш ніж до повного виконання зобов`язань сторонами (п. 10.1.).

Основні (істотні) умови цього договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків передбачених діючим законодавством, в тому числі статтею 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (п. 11.1).

Як передбачено п. 11.3 договору зміна істотних (основних) умов договору може здійснюватися за згодою сторін у випадках, які передбачені ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», про що укладається відповідна додаткова угоди, яка оприлюднюється відповідно до вимог ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі».

До договору додано додаток №1 «Специфікація на закупівлю «код ДК 021:2015-15530000-2 «Вершкове масло», де вказано загальну вартість вершкового масла - 314790 грн., кількістю - 3000 кг., ціну за одиницю 104,93 грн./кг.

За змістом відзиву відповідача 2 та долучених документів, 02.01.2018р. між приватним акціонерним товариством «Миколаївмолпром» (постачальником) та товариством з обмеженою відповідальністю «АСІКС ГРУП» (покупцем) було укладено договір поставки товарів № 4, відповідно до п. 1.1. якого в порядку та на умовах, визначених у цьому договорі, постачальник зобов`язується передати у власність покупця, а покупець зобов`язується прийняти у свою власність та оплатити молочні продукти, а саме молочні продукти в асортименті та кількості необхідній покупцю.

У листах ПАТ «Миколаївмолпром» від 02.01.2018р., від 12.02.2018р., від 01.03.2018р., від 15.03.2018р. адресованих ТОВ «АСІКС ГРУП», повідомлялось про збільшення вартості масла солодко вершкового селянського 72,5%, яка з 19.03.2018р. становитиме 125,48 грн./кг, а у випадку передплати 113,83 грн./кг.

Як вбачається з листа №07.2-04/779-18 від 02.03.2018р. адресованого ТОВ «АСІКС ГРУП», Головне управління статистики у м. Києві надало інформацію щодо середніх споживчих цін на масло вершкове по м. Києву у грудні 2017р. та січні 2018р., які склали за кількість 200 г. у грудні 2017р. - 36,12 грн., січні 2018р. - 37,10 грн.

Згідно Інформації про середні споживчі ціни на товари (послуги) по Хмельницькій області у 2018 році «Масло вершкове» кількістю 200г коштувало в грудні 2017р. - 34,73 грн., в січні 34,85 грн., в лютому 35,10 грн., в березні 35,24 грн.

05.03.2018р. ТОВ „АСІКС ГРУП надіслано відповідачу 1 листа-заяву щодо підвищення відпускної ціни, відповідно до змісту якого, мотивуючи значно вищими цінами на рівні виробників на товар (вершкове масло) з врахуванням постійного зростання цін, звертає увагу на неможливість виконання графіку поставок продукції та просить погодити підвищення ціни на поставку предмета закупівлі згідно вищезазначеного договору на 10% (11,42 грн.).

27.03.2018р. між Відділом освіти, молоді та спорту Старокостянтинівської райдержадміністрації (замовником) та товариством з обмеженою відповідальністю «АСІКС ГРУП» (постачальником) було укладено додаткову угоду № 1 до договору № 62 від 05.02.2018р., відповідно до якої сторони домовились керуючись п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», у зв`язку із зміною ціни за одиницю товару, не більше ніж на 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі, що не залежать від волевиявлення продавця, зумовленого зміною кон`юнктури ринку, стрімким зростанням закупівельних цін сторони погодили ціни товару згідно умов договору № 62 від 05.02.2018р.

Згідно із п.2 угоди пункт 3.1. сторони домовились викласти в наступній редакції: «Загальна вартість цього договору становить 314772,28 грн. з ПДВ». Товар, який був поставлений з 05.02.2018р. по 26.03.2018р. - вершкове масло (72,5%), кількістю 350 кг., ціна за одиницю 104,93 грн., загальна вартість 36725,50 грн. з ПДВ. Товар, який буде поставлений з 26.03.2018р. по 31.12.2018р. вершкове масло (72/5%), кількістю 2409 кг., ціна за одиницю 115,42 грн., загальною вартістю 278046,78 грн.

Як передбачено п. 3 угоди сторони домовились пункт 1.2. договору викласти в наступній редакції: «Найменування товару: ДК 021:2015-15530000-2» «Вершкове масло». Найменування, максимальна кількість, одиниці виміру, асортимент товару, що підлягає поставці за цим договором: вершкове масло (72,5%), кількістю 2759 кг.

Відповідно до інформації Міністерства фінансів України індекс споживчих цін на масло у травні 2018р. склав 100,60%, порівняно з попереднім місяцем середні ціни зросли на 0,60%. В квітні 2018р. цей індекс відносно попереднього місця складав 98,84%.

Хмельницькою торгово-промисловою палатою було надано Інформаційну довідку № 22-05/277 від 17.05.2018р., в якій повідомлено про відсутність даних про коливання цін на масло вершкове з 05.02.2018р. по 27.03.2018р. на території Хмельницької області.

Відповідно до листа Головного управління статистики у Хмельницькій області №14.2-10/647 від 21.05.2018р. про надання інформації, Старокостянтинівській місцевій прокуратурі повідомлено про те, що середньомісячні споживчі ціни на масло вершкове (фасоване жирністю 72-82,5%), яке реалізовувалось через торгову мережу Хмельницької області в лютому, березні 2018р., а саме масло вершкове, кількістю 200г., середня ціна у лютому складала 35,10 грн., у березні складала 35,24 грн.

Досліджуючи надані докази, оцінюючи їх в сукупності, судом береться до уваги наступне.
За змістом частин ч. 5 ст. 53 ГПК України прокурор бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, порушену за позовом інших осіб, на будь-якій стадії її розгляду для представництва інтересів громадянина або держави. У разі прийняття господарським судом позовної заяви, поданої прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі прийняття господарським судом позовної заяви, поданої прокурором в інтересах держави, в якій зазначено про відсутність органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, або про відсутність у такого органу повноважень щодо звернення до господарського суду, прокурор набуває статусу позивача.

Судом встановлено, що перший заступник керівника Старокостянтинівської місцевої прокуратури в інтересах держави звернувся до суду із позовом про визнання недійсною додаткової угоди № 1 від 27.03.2018р. про внесення змін до основного договору № 62 від 05.02.2018р., укладеного між відділом освіти, молоді та спорту Старокостянтинівської районної державної адміністрації та товариством з обмеженою відповідальністю "АСІКС ГРУП". Тому, підставою для звернення прокурора до суду в інтересах держави з даним позовом є загроза порушень економічних інтересів держави внаслідок укладення незаконного правочину, завдання шкоди у вигляді незаконних витрат бюджетних коштів.

Відповідно до частини 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

В обґрунтування звернення до господарського суду з позовом в інтересах держави без зазначення органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спільних відносинах, прокурор посилається на порушення оспорюваною додатковою угодою положень Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, Закону України «Про публічні закупівлі», принципу законності в бюджетній системі, добросовісної конкуренції, об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій, та принципу запобігання корупційним діям і зловживанням при проведенні публічних закупівель. Враховуючи а також відсутність у відповідного органу державного фінансового контролю, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, повноважень щодо звернення до суду, з огляду на що відсутні докази звернення до інших державних органів, уповноважених подавати позови до суду з цього питання.

Рішенням Конституційного Суду України від 08.04.1999 №3-рп/99 визначено, що прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Поняття "орган, уповноважений державою здійснювати відповідні повноваження" визначено як орган державної влади або орган місцевого самоврядування, якому законом надано повноваження органу виконавчої влади.

Згідно із ч. 3 статті 7 Закону України „Про публічні закупівлі контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України, здійснюють Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до ч. 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією і законами України.

Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Рахункова палата від імені Верховної Ради України здійснює контроль за надходженням коштів до Державного бюджету України та їх використанням. Повноваження, покладені на Рахункову палату Конституцією України, здійснюються через провадження заходів державного зовнішнього фінансового контролю (аудиту).

Мінекономрозвитку України є спеціально уповноваженим органом у сфері державних закупівель, метрології, з питань державно-приватного партнерства, оборонного замовлення.

Судом встановлено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) як центральний орган виконавчої влади, який забезпечує формування і реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення перевірки державних закупівель, моніторинг закупівель, здійснює контроль за дотриманням законодавства про державні закупівлі (постанова Кабінету Міністрів України від 3 лютого 2016р. № 43 „Про затвердження Положення про Державну аудиторську службу України).

Як передбачено п.п. 8, 10 ч. 1 ст. 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" органу державного фінансового контролю надається право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Водночас згідно норм чинного законодавства до повноважень центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю не належить право на подання позову до суду з вимогами про визнання недійсними угод про закупівлю товарів, робіт та послуг за бюджетні кошти. Вказана позиція узгоджується з висновками Верховного Суду, викладеними у постанові від 17.04.2018р. №915/600/17.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку про правомірність та обґрунтованість звернення першого заступника керівника Старокостянтинівської місцевої прокуратури в інтересах держави до господарського суду Хмельницької області з даним позовом без зазначення органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спільних відносинах, та наявність у прокурора підстав для представництва інтересів держави в суді, з огляду на що у клопотання відповідача 2 про залишення позовної заяви без розгляду на підставі ст. 226 ГПК України задоволенню не підлягає.

Відповідно до статті 202 Цивільного кодексу України визначено, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним (ст. 204 ЦК України).

Згідно із ст. 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Статтею 203 Цивільного кодексу України встановлено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Як передбачено п.1 ст. 207 ГК України господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб`єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Оскільки стороною оспорюваної додаткової угоди є Відділ освіти, молоді та спорту Старокостянтинівської районної державної адміністрації, який є розпорядником бюджетних коштів, закупівля продукції здійснюється за кошти бюджету та повинна здійснюватись відповідно до вимог законодавства, що регулює порядок проведення публічних закупівель.

Так, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлюються Законом України "Про публічні закупівлі" (далі Закон).

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Стаття 3 Закону України "Про публічні закупівлі" до принципів закупівлі відносить: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Як вбачається з матеріалів справи, за результатами відкритих торгів 05.02.2018р. між Відділом освіти, молоді та спорту Старокостянтинівської райдержадміністрації (замовником) та товариством з обмеженою відповідальністю «АСІКС ГРУП» (постачальником) було укладено договір на постачання товару № 62, відповідно до умов якого постачальник зобов`язується з дати укладання договору протягом 2018 року поставляти замовнику товар, зазначений у специфікації до договору, а замовник прийняти і оплатити товар, який постачається згідно з умовами цього договору. У додатку № 1 до договору «Специфікація на закупівлю «код ДК 021:2015-15530000-2 «Вершкове масло», узгоджено загальну вартість вершкового масла - 314790 грн., кількість - 3000 кг., ціну за одиницю 104,93 грн./кг.

Також, як встановлено судом, 27.03.2018р. сторонами укладено додаткову угоду № 1 до договору № 62 від 05.02.2018р., відповідно до якої сторони домовились керуючись п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», у зв`язку із зміною ціни за одиницю товару, не більше ніж на 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі, що не залежать від волевиявлення продавця, зумовленого зміною кон`юнктури ринку, стрімким зростанням закупівельних цін сторони погодили ціни товару згідно умов договору № 62 від 05.02.2018р., а саме пункт 3.1. сторони домовились викласти в наступній редакції: «Загальна вартість цього договору становить 314772,28 грн.» Товар, який був поставлений з 05.02.2018р. по 26.03.2018р. - вершкове масло (72,5%), кількістю 350 кг., ціна за одиницю 104,93 грн., загальна вартість 36725,50 грн. Товар, який буде поставлений з 26.03.2018р. по 31.12.2018р. вершкове масло (72/5%), кількістю 2409 кг., ціна за одиницю 115,42 грн., загальною вартістю 278046,78 грн.

Щодо наявності підстав для укладення між відповідачами додаткової угоди №1 від 27.03.2018р. судом береться до уваги таке.

У п. 11.1 договору узгоджено, що основні (істотні) умови цього договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків передбачених діючим законодавством, в тому числі статтею 36 Закону України «Про публічні закупівлі».

Підставою для укладення між відповідачами додаткової угоди сторонами зазначено п. 11.3 договору, відповідно до якого зміна істотних (основних) умов договору може здійснюватися за згодою сторін у випадках, які передбачені ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», про що укладається відповідна додаткова угода, яка оприлюднюється відповідно до вимог ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Як передбачено ч.ч. 1-3 ст. 180 Господарського кодексу України (ч. ч. 1, 2, 3) зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Враховуючи, що ціна є істотною умовою договору про закупівлю товарів за державні кошти, то, відповідно до вищезазначених вимог законодавства, вона може бути змінена після підписання договору до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі лише в разі зміни ціни товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку.

У роз`ясненні Мінекономрозвитку України від 27.10.2016р. №3302-06/34307-6 зазначено, що внесення змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим. Тобто для збільшення ціни закупівлі товару у договорі закупівлі товару за державні кошти сторонами договору повинно бути доведено та документально підтверджено факт коливання ціни такого товару на ринку у бік збільшення. З аналізу вищенаведеного слідує, що коливання ціни товару на ринку передбачає динаміку ціни товару у бік збільшення за період з моменту укладення договору та до моменту виникнення необхідності у внесенні відповідних змін, зумовлених таким коливанням.

Підставами, які викликали необхідність укладення додаткової угоди №1 від 27.03.2018р., було зазначено зміну ціни за одиницю товару, не більше ніж на 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі, що не залежать від волевиявлення продавця, зумовленого зміною кон`юнктури ринку, стрімким зростанням закупівельних цін. При цьому, доказів на підтвердження вищевикладеного відповідачі не надали суду.

Виходячи зі змісту наданої прокурором інформаційної довідки №22-05/277 від 17.05.2018р. Хмельницької торгово-промислової палати, повідомлено про відсутність даних про коливання цін на масло вершкове з 05.02.2018р. по 27.03.2018р. на території Хмельницької області.

Також, згідно інформації Міністерства фінансів України індекс споживчих цін на масло у травні 2018р. склав 100,60%, порівняно з попереднім місяцем середні ціни зросли на 0,60%. В квітні 2018р. цей індекс відносно попереднього місця складав 98,84%.

Крім того, як встановлено судом відповідно до листа № 14.2-10/647 від 21.05.2018р. Головного управління статистики у Хмельницькій області повідомило про те, що середньомісячні споживчі ціни на масло вершкове (фасоване, жирністю 72-82,5%), яке реалізовувалось через торгову мережу Хмельницької області в лютому, березні 2018р., а саме масло вершкове, кількістю 200г., середня ціна у лютому складала 35,10 грн., у березні складала 35,24 грн.

Відповідач 2, будучи обізнаним з середньостатистичними споживчими цінами на масло вершкове (72,5%), які склались на ринку на момент підписання договору з відповідачем 1, не був позбавлений можливості відмовитись від укладення договору на невигідних для нього умовах та натомість гарантував їх постачання за цінами згідно з договором №62 від 05.02.2018 р. З огляду на те, що ТОВ АСІКС ГРУП у тендерній пропозиції серед інших учасників було запропоновано найнижчу ціну на масло вершкове, воно і стало переможцем торгів.

При цьому, судом вбачається порушення інтересів держави сторонами, оскільки тендерною документацією, а в подальшому і в укладеному договорі замовник визначив не лише ціну товару, а й кількість, яку планував закупити. В результаті ж безпідставного (без належного обґрунтування та документального підтвердження) укладення оспореної додаткової угоди кількість товару, що також є істотною умовою договору, була зменшена, що також розцінюється як порушення економічних інтересів держави.

Враховуючи укладення відповідачами спірної угоди всупереч інтересам держави, без документального підтвердження підвищення цін з моменту укладення основного договору до моменту виникнення необхідності у внесенні змін, що порушує ст. 3, ч. 4 ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі, що призвело до зменшення обсягів масла вершкового, що планувалося закупити, суд дійшов до висновку про обґрунтованість позовних вимог, а тому спірна додаткова угода підлягає визнанню недійсною.

Беручи до уваги наведені вище положення закону, враховуючи встановлені судом факти та зміст позовних вимог, суд вважає за необхідне задовольнити позов з огляду на його обгрунтованість.

У зв`язку із задоволенням позову судові витрати відповідно до ст.129 ГПК України покладаються на відповідачів.

Керуючись ст.ст. 2, 20, 24, 73, 74, 129, 232, 237, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити.

Визнати недійсною укладену між відділом освіти, молоді та спорту Старокостянтинівської районної державної адміністрації Хмельницької області та товариством з обмеженою відповідальністю "АСІКС ГРУП" додаткову угоду № 1 від 27.03.2018р. до договору № 62 від 05.02.2018р.

Стягнути з відділу освіти, молоді та спорту Старокостянтинівської районної державної адміністрації Хмельницької області (с.Радківці Старокостянтинівського району Хмельницької області, вул. Радісна, 1, ідентифікаційний код 38076390) на користь прокуратури Хмельницької області (м. Хмельницький, пров. Військоматський, 3, , р/р 2814, Банк Державна казначейська служба України, м. Київ, МФО 820172) 881 грн. відшкодування судового збору.

Видати наказ.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «АСІКС ГРУП» (м. Київ, вул. Вишгородська, буд. 4, офіс 4, ідентифікаційний код 41514045) на користь прокуратури Хмельницької області (м. Хмельницький, пров. Військоматський, 3, , р/р 2814, Банк Державна казначейська служба України, м. Київ, МФО 820172) 881 грн. відшкодування судового збору.

Видати наказ.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду (ч. ч. 1, 2 ст. 241 ГПК України).

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення (ч. 1 ст. 256 ГПК України).

Апеляційна скарга подається в порядку, передбаченому ст. 257 ГПК України, з урахуванням пп. 17.5 Розділу ХІ "Перехідні положення" ГПК України.

Повний текст рішення складено 03.09.2018р.

Суддя М.В. Смаровоз