ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"04" вересня 2018 р. Справа № 921/203/18

Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії:

головуючого-судді Костів Т.С.

суддів Данко Л.С.

Бойко С.М.

при секретарі Н.Мазепі

розглянувши апеляційну скаргу Публічного акціонерного товарства "Державний ощадний банк України", в особі філії - Тернопільське обласне управління АТ "Ощадбанк", м. Тернопіль, вх.№01-05/1918/18 від 25.06.2018 року

на ухвалу господарського суду Тернопільської області від 14.06.2018 року ( суддя - Стадник М.С.)

за позовом: Приватного підприємства "Альпіна", м. Тернопіль,

до відповідача: Публічного акціонерного товарства "Державний ощадний банк України", в особі філії - Тернопільське обласне управління АТ "Ощадбанк", м. Тернопіль

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: приватний нотаріус Тернопільського нотаріального округу Салій Ганна Ярославівна, м. Тернопіль

про: визнання виконавчого напису таким, що не підлягає до виконання,

За участю представників сторін:

від позивача: не з'явився;

від відповідача: Тимчишин Н.І.-адвокат, свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю Серія ТР №000136 від 30.09.2016 року;

від третьої особи: не з'явився;

В С Т А Н О В И В :

ухвалою господарського суду Тернопільської області від 14.06.2018 року по справі №921/203/18 заяву Приватного підприємства "Альпіна", про забезпечення позову - задоволено.

Вищенаведена ухвала суду від 14.06.2018 року мотивована тим, що у разі, якщо спірний виконавчий напис нотаріуса буде виконано, а позовні вимоги у даній справі будуть задоволені, то законні майнові права та інтереси позивача будуть порушені, а їх відновлення не відбудеться або буде утруднено, оскільки судовим рішенням буде лише встановлено юридичний факт невідповідності виконавчого напису нотаріуса вимогам чинного законодавства. Беручи до уваги наведене, суд першої інстанції дійшов висновку, що невжиття заходів до забезпечення позову може ускладнити або зробити неможливим виконання рішення суду.

Не погоджуючись з даною ухвалою суду, відповідач- Публічне акціонерне товарство "Державний ощадний банк України", в особі філії - Тернопільське обласне управління АТ "Ощадбанк", м. Тернопіль -подав апеляційну скаргу до Львівського апеляційного господарського суду, в якій останній просить ухвалу господарського суду Тернопільської області від 16.06.2018 року у справі №921/203/18 скасувати та відмовити в задоволенні заяви про застосування заходів забезпечення позову.

Подану апеляційну скаргу апелянт мотивує тим, що сам заявник ствердив, що у випадку невжиття заходів забезпечення позову майно буде реалізоване і як наслідок буде неможливо виконати судове рішення. Таким чином заявник визнав, що дії державного виконавця, а саме: проведення опису та арешту майна, а також винесення відповідної постанови, та залучення суб'єкта оціночної діяльності для визначення вартості майна, жодним чином не впливають на реалізацію судового рішення та не створюють загрози неможливості виконання рішення суду.

Приймаючи оскаржувану ухвалу судом першої інстанції не здійснено оцінку обґрунтованості доводів заявника з урахуванням забезпечення збалансованості інтересів сторін. Мається на увазі, що судом першої інстанції лише взято до уваги припущення заявника щодо необхідності застосування заходів забезпечення позову, оскільки існує загроза порушення його прав, але не взяті до уваги інтереси банку. Відповідач - Публічне акціонерне товариство «Державний ощадний банк України» в особі філії - Тернопільське обласне управління АТ «Ощадбанк», на момент пред'явлення позову, не є власником, чи зберігачем майна, визначеного виконавчим написом нотаріуса. Заявником не наведено жодного припущення, які саме дії відповідача можуть стати наслідком знищення, зменшення чи зникнення такого майна.

Ухвалою встановлено наявність рішення господарського суду Тернопільської області від 05.03.2017 року, постанови Львівського апеляційного господарського суду від 08.08.2017 року та постанови Верховного суду від 08.05.2018 року по справі № 921/768/16-г, якою визнано договір іпотеки нерухомого майна № 4947 від 23.06.2005 року та договір № 2566 від 22.06.2009 року про внесення змін та доповнень до договору іпотеки. Проте, такі письмові докази не можуть братись судом до уваги у зв'язку із їх неналежністю, адже на їх підставі не можна встановити обставини, які входять в предмет доказування при розгляді заяви про застосування заходів забезпечення позову. Наявність ж виконавчого напису нотаріуса зареєстрованого в реєстрі за № 2331 та встановлення факту відкриття головним державним виконавцем Тернопільського міського відділу Державної виконавчої служби виконавчого провадження № 56544201, з виконання виконавчого напису нотаріуса також не можуть братись судом до уваги у зв'язку із недостатністю таких доказів, оскільки у своїй сукупності не дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування, в частині вчинення відповідачем дій, що можуть бути наслідком зникнення, зменшення чи погіршення стану нерухомого майна, вказаного у виконавчому документі.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25.06.2018р. справу № 921/203/18 призначено судді-доповідачу Костів Т.С. та іншим суддям, які входять до складу колегії, а саме суддям: Марку Р.І. та Бойко С.М..

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 05.07.2018 року апеляційну скаргу було залишено без руху та надано апелянту строк для усунення недоліків.

16.07.2018 року апелянтом було усунено недоліки апеляційної скарги.

З метою вирішення питання про призначення розгляду справи розпорядженням в.о. керівника апарату суду від 23.07.2018 року №329 справу №921/203/18 було призначено до повторного автоматизованого розподілу у зв'язку із тимчасовою непрацездатністю судді - члена колегії Марка Р.І..

Протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів судову справу №921/203/18 від 23.07.2018 року, розприділили головуючому судді Костів Т.С.. та іншим суддям, а саме: Данко Л.С. та Бойко С.М..

Ухвалою суду від 23.07.2018 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товарства "Державний ощадний банк України", в особі філії - Тернопільське обласне управління АТ "Ощадбанк", м. Тернопіль, вх.№01-05/1918/18 від 25.06.2018 року на ухвалу Господарського суду Тернопільської області від 14.06.2018 року, розгляд справи призначено на 04.09.2018 р. о 11год. 40 хв..

Згідно ч.1 статті 222 ГПК України, суд під час судового розгляду справи здійснює повне фіксування судового засідання за допомогою відео-та (або) звукозаписувального технічного засобу в порядку, передбаченому Положенням про Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему.

Відводів складу суду та секретаря судового засідання у порядку статей 35,37 ГПК України не заявлялось.

В судове засідання 04.09.2018 року представник апелянта з'явився, подану апеляційну скаргу підтримав в повному обсязі, надав усні пояснення по суті спору. Також представником апелянта подано письмову заяву, згідно якої останній зазначає про неправомірність поданого відзиву Приватного підприємства "Альпіна" на апеляційну скаргу, оскільки такий поданий із порушенням норм ч.3 ст.56 ГПК України та п.2 ч.2 ст.263 ГПК України, оскільки до процесуального документу не додано докази, що підтверджують повноваження особи, яка підписала такий відзив. (вх. №117-20-12/1/357/80920/2018-19/вих. від 30.08.2018 року).

Представник відповідача та третьої особи в судове засідання 04.09.2018 року не з'явились, причин неявки суду не довели, хоч були належним чином повідомленні про дату, час та місце розгляду справи, що підтверджується наявними у матеріалах справи повідомленнями про вручення поштових відправлень.

Абзацом першим пункту 3.9.2. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" № 18 від 26.12.2011 року передбачено, що у випадку нез"явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Колегія суддів обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи, проаналізувавши норми матеріального та процесуального права, дійшла висновку про наступне:

як правильно встановив суд першої інстанції, рішенням господарського суду Тернопільської області від 05.03.2017р., яке залишене в силі постановою Львівського апеляційного господарського суду від 08.08.17р. у справі №921 /768/16-г/7 відмовлено в позові Приватного підприємства «Альпіна» до Публічного акціонерного товариства Державний ощадний банк України в особі філії Тернопільського обласного Управління ПАТ «Державний ощадний банк України» про визнання договору іпотеки припиненим. Постановою Верховного Суду від 08.05.2018р. у справі №921/768/16-г/7 касаційну скаргу Приватного підприємства "Альпіна" задоволено, постанову Львівського апеляційного господарського суду від 08.08.2017 року та рішення Господарського суду Тернопільської області від 05.04.2017 у справі №921/768/16-г/7 скасовано; прийнято у справі №921/768/16-г/7 нове рішення, яким позовну заяву Приватного підприємства "Альпіна" задоволено та визнано договір іпотеки нерухомого майна №4947 від 23.06.2005 року та договір №2566 від 22.06.2009 року про внесення змін та доповнень до договору іпотеки, укладені між Приватним підприємством "Альпіна" та Відкритим акціонерним товариством "Державний ощадний банк України" в особі філії - Тернопільське обласне управління ВАТ "Державний ощадний банк України" припиненими.

Приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу Салій Т.Я. 12.08.2011 року вчинено виконавчий напис зареєстрованого в реєстрі за №2331, про звернення стягнення на приміщення під літ. А загальною площею 831,5 кв.м. розташованого за адресою м. Тернопіль вулиця Гоголя, 5, що належить приватному підприємству «Альпіна», яке на підставі іпотечного договору посвідченого приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу Білецькою Н.А. 23.06.2015 р. зареєстрованого в реєстрі за №4947 передане в іпотеку Публічному акціонерному товариству «Державний ощадний банк України».

06.06.2018р. головним державним виконавцем Тернопільського міського відділу Державної виконавчої служби відкрито виконавче провадження №56544201 з примусового виконання виконавчого напису нотаріуса №2331 виданого 12.08.2011р., за яким стягувачем є Публічне акціонерне товариство Державний ощадний банк України в особі філії Тернопільського обласного Управління ПАТ «Державний ощадний банк України», вул. Майдан Волі, 2, м. Тернопіль, ідентифікаційний номер 09338500, а боржником Приватного підприємства «Альпіна», вул. Гоголя, 5, м. Тернопіль, ідентифікаційний номер 30497714 та винесено постанову про арешт майна боржника від 06.06.2018р., що підтверджує доводи заявника, що державним виконавцем будуть вчинені дії щодо реалізації майна в рахунок погашення заборгованості за спірним виконавчим написом нотаріуса.

Заявник посилався на те, що у разі, якщо спірний виконавчий напис нотаріуса буде виконано, а. позовні вимоги у даній справі будуть задоволені, то законні майнові права та інтереси позивача будуть порушені, а їх відновлення не відбудеться або буде утруднено, оскільки судовим рішенням буде лише встановлено юридичний факт невідповідності виконавчого напису нотаріуса вимогам чинного законодавства, отже невжиття заходів до забезпечення позову може ускладнити або зробити неможливим виконання рішення суду.

Щодо фактичних обставин, що стали підставою для подання заяви про забезпечення позову у сторін розбіжностей не має. Скаржник лише посилається на відсутність підстав приймати до уваги зазначені судові рішення при вирішенні питання про забезпечення позову.

При вирішенні питання суд першої інстанції підставно виходив з того, що відповідно до ст. 136 ГПК України, господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред'явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду. Частиною 1 статті 137 ГПК України встановлено, що позов забезпечується, зокрема, 1) накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб; 2) забороною відповідачу вчиняти певні дії; 3) встановленням обов'язку вчинити певні дії; 4) забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов'язання; 5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку; 6) зупиненням продажу майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно, або про виключення його з опису і про зняття з нього арешту; 7) передачею речі, що є предметом спору, на зберігання іншій особі, яка не має інтересу в результаті вирішення спору; 8) зупиненням митного оформлення товарів чи предметів, що містять об'єкти інтелектуальної власності; 9) арештом морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги; 10) іншими заходами, необхідними для забезпечення ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів, якщо такий захист або поновлення не забезпечуються заходами, зазначеними у пунктах 1-9 цієї частини. Умовою застосування заходів до забезпечення позову є достатньо обґрунтоване припущення, що майно (в тому числі грошові суми, цінні папери тощо), яке є на момент предявлення позову може зникнути, зменшитись за кількістю або погіршитись за якістю на момент виконання рішення.

У вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням такого: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв'язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів. Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову. Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється господарським судом, зокрема, з урахуванням співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, з вартістю майна, на яке вимагається накладення арешту, або майнових наслідків заборони відповідачеві вчиняти певні дії.

Беручи до уваги зміст виконавчих дій, які в силу закону вживаються для виконання даного виконавчого напису нотаріуса та наслідків фактичного стягнення суми, колегія суддів зазначає про те, що посилання скаржника на відсутність обґрунтувань прав заявника, що можуть бути порушені, не заслуговують на увагу.

Обраний позивачем спосіб забезпечення позову передбачений положеннями ст. 137 ГПК України, не зупиняє діяльності відповідача та є співрозмірним із заявленими позовними вимогами.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов'язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою.

У відповідності до ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

З огляду на вищевикладене, колегія суддів Львівського апеляційного господарського суду вважає, що ухвала господарського суду Тернопільської області від 14.06.2018 року у даній справі відповідає матеріалам справи, ґрунтується на вимогах чинного законодавства і підстав для її скасування немає, а зазначені в апеляційній скарзі доводи скаржника не відповідають матеріалам справи, документально не обґрунтовані, а тому не визнаються такими, що можуть бути підставою згідно ст. 277 ГПК України для скасування чи зміни оскаржуваного рішення.

Судовий збір за перегляд ухвали Господарського суду Тернопільської області від 14.06.2018 року у даній справі в апеляційному порядку слід покласти на відповідача в порядку, передбаченому ст. 129 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 129, 275, 276, 281, 282, 283, 284, 285 ГПК України, Львівський апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товарства "Державний ощадний банк України", в особі філії - Тернопільське обласне управління АТ "Ощадбанк", м. Тернопіль, вх.№01-05/1918/18 від 25.06.2018 року - залишити без задоволення.

2.Ухвалу Господарського суду Тернопільської області від 14.06.2018р. у справі № 921/203/18 залишити без змін.

3. Витрати по сплаті судового збору за перегляд рішення в апеляційному порядку покласти на скаржника.

4. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку і строки встановлені ст.ст. 287,288 ГПК України.

Повний текст постанови складено і підписано 10 вересня 2018 р.

Головуючий суддя Костів Т.С.

суддя Данко Л.С.

суддя Бойко С.М.