РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.08.2018 м. Київ Справа № 910/3550/18

За позовом: публічного акціонерного товариства "УКРТРАНСГАЗ";

до: товариства з обмеженою відповідальністю "СВЕМОН-ЗАХІД 1948";

про: зобов'язання вчинити дії та стягнення 4.940.254,10 грн.

Суддя Балац С.В.

Секретар судового засідання Кучерява О.М.

Представники:

позивача: Ербелідзе А.О.;

відповідача: Сучкова Т.Є.

С У Т Ь С П О Р У:

Публічне акціонерне товариство "УКРТРАНСГАЗ" (далі - позивач) звернулося до господарського суду міста Києва із позовом до товариства з обмеженою відповідальністю "СВЕМОН-ЗАХІД 1948" (далі - відповідач) про стягнення 4.940.254,10 грн.

Позовні вимоги мотивовані тим, що відповідачем порушено зобов'язання за укладеним між сторонами спору договором підряду від 20.07.2016 № в частині неналежного виконання робіт, що призвело до звернення позивача до господарського суду із вимогами про зобов'язання відповідача вчинити дії та стягнення з останнього 4.940.254,10 грн.

Ухвалою господарського суду м. Києва від 11.04.2018 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі № 910/672/18 та вирішено розгляд справи здійснювати в порядку (за правилами) загального позовного провадження. Підготовче засідання призначене на 14.05.2018.

Відповідач скориставшись своїм правом, наданим ст. 165 Господарського процесуального кодексу України, надав суду відзив, яким позов відхилив з урахуванням такого: сторони не досягли згоди щодо строку виконання будівельних робіт; розрахунок штрафних санкцій здійснено позивачем поза межами позовної давності, без додержання 6 місячного строку нарахування, після завершення строку дії договору; відповідачем заявлено про застосування строку позовної давності до вимог про стягнення штрафних санкцій; позивач не виконав дії, передбачені законом, в частині надання проекту на здійснення будівельних робіт, що свідчить про прострочення кредитора; вимога про зобов'язання виконати обов'язок в натурі не підлягає задоволенню, оскілки строк дії договору закінчився. Крім того, не завершення робіт протягом дії укладеного між сторонами спору договором зумовлена наявною дебіторською заборгованістю позивача перед відповідачем.

Ухвалами-повідомленнями від 21.05.2018 сторони спору повідомлені про призначення підготовчого засідання на 06.06.2018.

Позивач скориставшись своїм правом, наданим ст. 166 Господарського процесуального кодексу України, надав суду відповідь на відзив, в якій вказано про те, що: строк виконання робіт погоджений сторонами у п. 5.2 договору; штрафні санкції позивачем нараховані в межах строків позовної давності; умовами договору передбачено, що саме підрядник повинен був отримати дозволи на виконання будівельно-монтажних робіт; закінчення строку дії договору не звільняє сторону від виконання зобов'язань; дебіторська заборгованість за договором позивачем повністю погашена.

В підготовчому судовому засіданні 06.06.2018 продовжено строк підготовчого провадження та оголошено перерву до 25.06.2018.

Відповідач скориставшись своїм правом, наданим ст. 167 Господарського процесуального кодексу України, надав суду заперечення на відповідь на відзив а також письмові пояснення, в яких підтримав доводи, викладені у відзиві та вказав про те, що позивачем не виконано обов'язок по доведенню вартості етапів робіт, на який здійснено нарахування штрафних санкцій; договірна ціна не містить поетапної вартості робіт; позивачем не доведено розміру вартості робіт, які останній вимагає виконати в натурі; позивач не звертався до відповідача з вимогою, що свідчить про відсутність прострочення відповідача.

В підготовчому судовому засіданні 25.06.2018 суд на місці ухвалив: закрити підготовче провадження та призначити справу до судового розгляду по суті на 11.07.2018.

В судових засіданнях 11.07.2018, 16.07.2018, 25.07.2018 та 08.08.2018 оголошено перерви до 16.07.2018, 25.07.2018, 08.08.2018 та 13.08.2018 відповідно.

В судовому засіданні 13.08.2018 судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Заслухавши доводи уповноважених представників сторін по суті спору та дослідивши наявні докази у матеріалах даної справи, господарський суд міста Києва,

В С Т А Н О В И В :

Між публічним акціонерним товариством "УКРТРАНСГАЗ", як замовником, (далі - позивач) та товариством з обмеженою відповідальністю "СВЕМОН-ЗАХІД 1948", як підрядником (далі - відповідач) укладено договір підряду від 20.07.2016 № , із подальшим укладенням додаткових угод (далі - Договір) відповідно до предмету якого відповідач приймає на себе зобов'язання власними та залученими силами та засобами виконати комплекс робіт по об'єкту "ВОЛЗ Рогатин - Долина (Будівельні роботи) (код ЄЗС ДК 021:2015-45000000-7)" та здати в установлений Договором строк закінчений будівництвом об'єкт відповідно до договірної документації, а саме:

1.1.1. розробити календарний план-графік виконання основних заходів і робіт;

1.1.2. розробити і затвердити у позивача проект виконання робіт;

1.1.3. отримати дозволи на виконання будівельно-монтажних робіт від державних установ та експлуатуючих організацій;

1.1.4. поставити обладнання (устаткування) і матеріали згідно зі специфікаціями;

1.1.5. виконати будівельно-монтажні роботи відповідно до погодженої документації та затвердженого проекту виконання робіт;

1.1.6. виконати обов'язки зазначені в п.6.4. Розділу 6;

1.1.7. кількість робіт та вимоги щодо їх якості згідно технічних вимог та якісних характеристик предмета закупівлі (Додаток № 3).

Відповідно до 3.1. договору (в редакції додаткової угоди № 2) вартість робіт по Договору відповідно до розрахунку договірної ціни (Додаток № 1) складає 18.463.541,94 грн.; крім того ПДВ - 3.692.708,39 грн. Загальна вартість з ПДВ - 22.156.250,33 грн.

Підпунктами 3.1.1. та 3.1.2. пункту 3.1 Договору (в редакції додаткової угоди № 2) визначено, що вартість устаткування за цим договором складає 1.152.782,94 грн.; крім того ПДВ - 230.556,59 грн.; загальна вартість з ПДВ - 1.383.339,53 грн.

Вартість будівельно-монтажних робіт за цим договором складає 17.310.759,00 грн.; крім того ПДВ - 3.462.151,80 грн.; загальна вартість з ПДВ - 20.772.910,80 грн.

Вартість робіт визначена кошторисом, що є невід'ємною частиною договору. Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятись від змісту пропозиції конкурсних торгів переможця процедури закупівлі та не повинні змінюватись після підписання договору про закупівлю до повного виконання зобов'язань сторонами, крім випадків зменшення обсягів закупівлі, залежно від реального фінансування видатків та узгодженого зменшення сторонами договору ціни договору про закупівлю, про що сторони з урахуванням вимог ч. 5 ст. 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель" із змінами та доповненнями та чинного законодавства, укладають додаткову угоду.

До матеріалів справи долучено договірну ціну на будівництво до Договору, в якій зазначено, що будівельні роботи включають: витрати на заробітну плату; вартість матеріальних ресурсів; вартість експлуатації будівельних машин і механізмів; загальновиробничі витрати; кошти на додаткові витрати при виконанні будівельних робіт у зимовий період, та літній період; інші супутні витрати; прибуток; кошти на покриття адміністративних витрат будівельно-монтажних організацій; кошти на покриття ризику; кошти на покриття додаткових витрат пов'язаних з інфляційними процесами; податки, збори, обов'язкові платежі; податок на додану вартість. Устаткування включає наступні витрати: витрати підрядника, що пов'язані з устаткуванням; податок на додану вартість. Загальна договірна ціна складає 22.156.250,33 грн.

Положеннями пункту 5.1. договору встановлено, що відповідач розробляє та надає на погодження Календарний план-графік виконання робіт до моменту підписання Договору (додаток № 2).

Згідно з п. 5.2, 5.3 Договору строк виконання робіт - протягом 12 місяців з моменту отримання відповідачем письмового дозволу позивача про початок виконання робіт та/або відповідно до Календарного плану-графіку. Виконання зобов'язань, будівельно-монтажних, пусконалагоджувальних робіт, поставка обладнання та отримання позитивних висновків від державних установи на експлуатацію об'єкту - згідно Календарного плану-графіку виконання робіт.

Пунктом п. 5.4. Договору сторони погодили, що цей договір набирає чинності з дати підписання його сторонами та діє до 31.12.2017, а в частині виконання сторонами зобов'язань щодо розрахунків - до їх повного виконання.

Згідно з п.п. 6.3.8. пункту 6.3 договору відповідач виконує роботи у відповідності з проектом виконання робіт, будівельними нормами і правилами, затвердженими графіками виконання робіт. Відповідач забезпечує комплектацію робіт всіма матеріалами, виробами, конструкціями та обладнанням.

Відповідно до зазначеного календарного плану-графіку виконання робіт, загальний термін виконання робіт склав з 25.07.2016 по 31.12.2017 та сторонами встановлено наступний графік виконання робіт:

№ п./п.*Назва робіт* Термін виконання*

1. Організаційні заходи

1.1. Отримання від позивача проектної та виконавчої документації, аналіз комплектності та якості 25.07.2016 - 12.10.2016

1.2. Розробка проекту виконання робіт, заходів з безпечного ведення робіт, призначення відповідальних осіб, підготовка наказів 25.07.2016 - 14.10.2016

1.1 Оформлення дозволів на початок робіт в охоронній зоні магістрального газопроводу, проведення інструктажу працівників 25.07.2016 - 24.10.2016

1.3 Огляд траси, визначення місць складування матеріалів, базування техніки, проживання працівників, оформлення договорів, тощо 25.07.2016 - 24.10.2016

2. Підготовчі роботи

2.1. Придбання і доставка (перебазування) необхідних матеріалів для влаштування переходів методом ГНБ та прокладки захисної п/е трубки 25.10.2016 - 31.10.2016

2.2. Придбання і доставка (перебазування) необхідних матеріалів для задувки та монтажу кабеля 25.10.2016 - 31.10.2016

2.3. Перебазування техніки, механізмів та працівників на об'єкт 25.10.2016 - 08.11.2016

2.4. Повідомлення землекористувачів про початок будівельних земляних робіт на їх полях 25.10.2016 - 08.11.2016.

2.5. Розчистка чагарників, відбивка маршруту траси 09.11.2016 - 15.11.2016

2.6. Виклик представників сторонніх комунікацій, які перетинає маршрут траси 09.11.2016 - 30.05.2017

3. Будівельні та монтажні роботи

3.1. Прокладка захисної п/е 16.11.2016 - 30.05.2017

3.2. Влаштування переходів методом ГНБ 16.11.2016 - 30.05.2017

3.3. Задувка волоконно-оптичного кабелю 01.03.2016 - 15.06.2017

3.4. Прокладка кабелю по території ВЗ, докладка КТК, подача кабелю в приміщення 01.03.2017 - 15.06.2017.

3.5 Монтаж контейнерів КЛ-660, монтаж оптичних муфт ВОК, виміри 17.04.2017 - 20.06.2017.

3.6 Установка по трасі стовпчиків, плит, КВП 01.06.2017 - 30.06.2017.

4. Пристосування приміщення ВЗ "Долина" (ремонт, оздоблювальні, електротехнічні роботи тощо) 16.11.2016 - 28.02.2017

5. Придбання та монтаж обладнання на вузли зв'язку 01.12.2016 - 30.04.2017

6. Монтаж та настроювання обладнання системи передачі 30.06.2017 - 30.07.2017

7. Проведення приймальних випробувань робочою комісією, виправлення недоліків 01.08.2017 - 30.08.2017

8. Реєстрація декларації про готовність об'єкта до експлуатації в ДАБІ України 01.09.2017 - 31.12.2017.

До матеріалів справи надано акти приймання виконання будівельних робіт на загальну суму 6.835.269,34 грн., а саме: за листопад 2016 від 16.11.2016 № 1-656, за грудень 2016 від 02.12.2016 № 2-656, за грудень-2 2016 від 28.12.2016 № 3-656, за грудень-3 2016 від 30.12.2016 № 4-656, за квітень 2017 від 13.04.2017 № 5-656-1, за квітень 2017 від 13.04.2017 № 5-656-2, за травень 2017 від 31.05.2017 № 6-656, за вересень 2017 від 11.09.2017 № 7-656.

Також позивачем подано довідки про вартість виконаних відповідачем будівельних робіт та витрат.

Звертаючись до суду з даним позовом та обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що відповідно до узгодженого сторонами календарного плану-графіку виконання робіт, з урахуванням зміни вартості робіт, підрядником не були виконані наступні роботи:

- роботи по прокладанню захисної п/е трубки, з'єднання пропусків на суму 6.351.476,87 грн.;

- роботи по влаштуванню переходів методом ГНБ на суму 1.054.544,67 грн.;

- роботи по задувці волокно-оптичного кабелю на суму 4.566.175,07 грн.;

- роботи по прокладці кабелю по території ВЗ, докладка КТК, подача кабелю в приміщення на суму 39.619,67 грн.;

- роботи по монтажу контейнерів КЛ-660, монтаж оптичних муфт ВяОК, виміри на суму 1.164.064,70 грн.;

- роботи по установці по трасі стовпчиків, плит, КВП на суму 492.591,87 грн.;

- роботи по пристосуванні приміщення ВЗ (ремонт, оздоблювальні, електротехнічні роботи) на суму 39.200,15 грн.;

- роботи по придбанню та монтажу обладнання на вузли зв'язку на суму 1.308.964,10 грн.;

- роботи по монтажу та настроюванню обладнання систем передачі на суму 294.343,89 грн.

У зв'язку з викладеним, позивач просить зобов'язати відповідача виконати комплекс вказаних вище робіт на загальну суму 15.320.980,99 грн., а також стягнути з відповідача пеню в сумі 3.478.756,44 грн. та штраф в сумі 1.461.497,66 грн. за прострочення виконання робіт по кожному етапу.

Дозвіл на виконання будівельних робіт позивача, відповідач отримав 07.09.2016, що підтверджується дозволом на виконання робі від 07.09.2016 № 1807/16-01.

Відповідач надав до матеріалів справи декларацію про початок виконання будівельних робіт від 07.10.2016.

Статтею 193 Господарського кодексу України встановлено, що суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться і до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Згідно зі статтями 11, 509 Цивільного кодексу України договір є підставою виникнення цивільних прав і обов'язків (зобов'язань), які мають виконуватися належним чином і в установлений строк відповідно до вказівок закону, договору (ст. 526 Цивільного Кодексу України), а одностороння відмова від виконання зобов'язання не допускаються (ст. 525 Цивільного кодексу України).

Укладений між сторонами Договір за своєю правовою природою є договором будівельного підряду.

Положеннями ч. 1 ст. 875 Цивільного кодексу України встановлено, що за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Відповідно до ст. 877, 878 ЦК України підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов'язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Договором будівельного підряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошторисної документації, а також має бути визначено, яка із сторін і в який строк зобов'язана надати відповідну документацію. Підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв'язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов'язаний повідомити про це замовника. У разі неодержання від замовника в розумний строк відповіді на своє повідомлення підрядник зобов'язаний зупинити відповідні роботи з віднесенням збитків, завданих цим зупиненням, на замовника. Замовник звільняється від відшкодування цих збитків, якщо доведе, що у проведенні додаткових робіт немає необхідності. Якщо підрядник не виконав обов'язку, встановленого частиною третьою цієї статті, він позбавляється права вимагати від замовника плату за виконані додаткові роботи і права на відшкодування завданих цим збитків, якщо не доведе, що його негайні дії були необхідними в інтересах замовника, зокрема у зв'язку з тим, що зупинення роботи могло призвести до знищення або пошкодження об'єкта будівництва. Замовник має право вносити зміни до проектно-кошторисної документації до початку робіт або під час їх виконання за умови, що додаткові роботи, викликані такими змінами, за вартістю не перевищують десяти відсотків визначеної у кошторисі ціни і не змінюють характеру робіт, визначених договором. Внесення до проектно-кошторисної документації змін, що потребують додаткових робіт, вартість яких перевищує десять відсотків визначеної у кошторисі ціни, допускається лише за згодою підрядника. У цьому разі підрядник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

Відповідно до ст. 846 Цивільного кодексу України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду. Якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов'язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов'язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту.

Відповідно до ч. 1 ст. 530 ЦК України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Виходячи з викладених вище обставин та наявних у матеріалах даної справи доказів, суд дійшов висновку, що позов задоволенню не підлягає з урахуванням такого.

Зі змісту пункту 5.2. Договору вбачається, що сторони погодили строк виконання робіт - протягом 12 місяців з моменту отримання підрядником письмового дозволу замовника про початок виконання робіт та/або відповідно до Календарного плану-графіку.

Календарний план-графік містить назви робіт та конкретні терміни їх виконання.

Посилання відповідача на те, що сполучник "та/або", який міститься в п 5.2. договору, а також викладення в договорі та плані-графіку взаємовиключних термінів, з різницею у 5,5 місяців свідчить про те, що сторони не досягли згоди щодо терміну виконання робіт, а отже, до правовідносин сторін мала застосовуватись ст. 530 Цивільного кодексу України, як до зобов'язань, строк яких не визначений, відхиляються судом з огляду на наступне.

Так, згідно ч. 2 ст. 530 Цивільного кодексу України, якщо строк (термін) виконання боржником обов'язку не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов'язок у семиденний строк від дня пред'явлення вимоги, якщо обов'язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

У той же час, для застосування ч. 2 ст. 530 Цивільного кодексу України повинно бути дві підстави, по-перше - якщо строк (термін) не встановлений, а по-друге - якщо строк (термін) визначений моментом пред'явлення вимоги. Строк (термін) виконання зобов'язання встановлюється у вигляді календарної дати або періоду, а також може бути визначений подією, що має неминуче настати. В такому випадку зобов'язання підлягає виконанню з настанням цієї події або протягом певного періоду (через певний період) після настання такої події.

Судом встановлено, що Календарний план-графік виконання робіт, що погоджений сторонами, містить назви робіт та конкретні терміни їх виконання, а тому підстави для застосування положень ч. 2 ст. 530 Цивільного кодексу України відсутні.

Враховуючи п. 5.2 Договору, відповідач повинен був виконати весь обсяг робіт, передбачених договором на суму 22.156.250,33 грн., до 31.12.2017.

У той же час, доказів виконання відповідачем робіт на суму 22.156.250,33 грн. матеріали справи не містять.

При цьому, посилання відповідача на те, що на момент передання йому проектної документації, більшість дозволів та технічних умов були прострочені, не беруться судом до уваги, оскільки, як вбачається з умов Договору, відповідач, як підрядник, прийняв на себе зобов'язання з отримання дозволів на виконання будівельно-монтажних робіт від державних установ та експлуатуючих організацій.

Суд відхиляє доводи відповідача про те, що Договір є чинним до 31.12.2017, а тому у відповідача відсутні підстави для виконання зобов'язань за Договором, оскільки законодавство не передбачає такої підстави для припинення зобов'язання, що залишилося невиконаним, як закінчення строку дії договору. Зобов'язання припиняється не внаслідок факту закінчення строку дії договору, а у зв'язку з належним та реальним виконанням зобов'язань, яке може відбутися як до, так і після закінчення дії договору.

Заявляючи вимоги про зобов'язання відповідача виконати роботи, позивач зазначає конкретний етап і суму, на яку, на його думку, зобов'язання не виконано.

Проте, позивачем не долучено ні до матеріалів позовної заяви, ні в процесі розгляду справи пояснень та розрахунку, яким чином позивачем встановлено вартість кожного невиконаного етапу робіт.

Відповідно до ст. 843, 844 ЦК України, у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Якщо у договорі підряду не встановлено ціну роботи або способи її визначення, ціна встановлюється за рішенням суду на основі цін, що звичайно застосовуються за аналогічні роботи з урахуванням необхідних витрат, визначених сторонами. Ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу. Ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником. Кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим. Кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором. Зміни до твердого кошторису можуть вноситися лише за погодженням сторін. У разі перевищення твердого кошторису усі пов'язані з цим витрати несе підрядник, якщо інше не встановлено законом. Якщо виникла необхідність проведення додаткових робіт і у зв'язку з цим істотного перевищення визначеного приблизного кошторису, підрядник зобов'язаний своєчасно попередити про це замовника. Замовник, який не погодився на перевищення кошторису, має право відмовитися від договору підряду. У цьому разі підрядник може вимагати від замовника оплати виконаної частини роботи. Підрядник, який своєчасно не попередив замовника про необхідність перевищення приблизного кошторису, зобов'язаний виконати договір підряду за ціною, встановленою договором. Підрядник не має права вимагати збільшення твердого кошторису, а замовник - його зменшення в разі, якщо на момент укладення договору підряду не можна було передбачити повний обсяг роботи або необхідні для цього витрати. У разі істотного зростання після укладення договору вартості матеріалу, устаткування, які мали бути надані підрядником, а також вартості послуг, що надавалися йому іншими особами, підрядник має право вимагати збільшення кошторису. У разі відмови замовника від збільшення кошторису підрядник має право вимагати розірвання договору.

Суд зазначає, що посилання позивача на конкретну вартість невиконаних робіт по кожному етапу є необґрунтованим та ґрунтується виключно на припущеннях позивача, оскільки ні умовами Договору, ні календарним планом-графіком виконання робіт, ні іншими доказами не визначено конкретної вартості кожного етапу виконання робіт, а зазначено лише строк виконання кожного етапу та загальну суму Договору.

Договірна ціна, погоджена сторонами, також не містить поетапної вартості робіт.

З урахуванням наведеного, за відсутності погодження між сторонами вартості кожного окремого етапу виконання робіт, суд позбавлений можливості встановити, на яку суму та який саме етап робіт не був виконаний відповідачем. Крім того, до матеріалів справи не долучено дозволи на виконання будівельних робіт від державних установ та експлуатуючих організацій, не надано доказів поставки обладнання згідно специфікації і самі специфікації з визначенням переліку обладнання, яке має бути поставлено не долучено сторонами.

Відтак, з поданих до матеріалів справи доказів не вбачається можливим встановити які саме роботи згідно умов укладеного між сторонами спору Договору і якої вартості були виконані відповідачем, а які саме роботи і якої вартості останній не виконав.

Оскільки умовами Договору не встановлено вартості кожного окремого етапу робіт, які повинні виконуватись за Договором, суд не може спонукати відповідача до виконання робіт на конкретну суму, яка не погоджувалась сторонами.

Відповідно до п. 13.1, 13.5, 13.10 Договору сторони протягом 10 робочих днів, після підписання договору, передають одна одній перелік осіб, які уповноважені представляти їх на об'єкті, а також визначають обсяг їх повноважень. В подальшому, при заміні цих осіб, вносить зміни до наказу та протягом 2-х робочих днів надає копії відповідних документів Замовнику. Всі зміни до договору оформляються додатковими угодами (за необхідності підтверджуються відповідними кошторисами) і затверджуються за взаємною згодою представниками сторін. Будь-які зміни до договору вносяться шляхом укладання додаткових угод.

Сторони не надали суду переліку осіб, визначених ними, які уповноважені представляти їх інтереси на об'єкті будівництва з визначенням обсягу їх повноважень, в зв'язку з чим не вбачається з поданих до матеріалів справи документів належне виконання договірних зобов'язань в тому числі з боку позивача.

Визначений сторонами в календарному плані-графіку виконання робіт строк виконання робіт є істотною умовою Договору, а тому зміна вказаних у графіку строків можлива лише за взаємною згодою сторін, шляхом внесення відповідних змін у договір у визначеному сторонами порядку - шляхом укладення додаткової угоди до договору.

Суд вказує, що позовні вимоги повинні ґрунтуватись на вже погоджених сторонами умовах договору. Так, умови договору передбачали виконання тих робіт, які позивач просить зобов'язати виконати відповідача. Однак, конкретна вартість робіт по кожному етапу, яку позивач зазначає у позовній вимозі, сторонами ні у договорі, ні у додатках до нього не погоджувались, крім того, позивачем не вказано у які саме строки мають бути виконані роботи.

Заявлена позовна вимога за своїм змістом стосується примусового виконання відповідачем комплексу робіт по етапам із зазначенням конкретних сум, на які такі роботи мають бути виконані. При цьому позивачем у заявленому позові не зазначено та не доведено конкретний та детальний порядок і строки виконання відповідачем такого зобов'язання, який би ґрунтувався на умовах укладеного між сторонами договору.

Зокрема, позивачем не доведено, що саме на визначену суму відповідач не виконав зобов'язання по конкретному етапу, яким саме чином таке зобов'язання може бути виконане в примусовому порядку і у який строк.

Більше того, суд зазначає, що обраний позивачем спосіб захисту не призведе до захисту прав позивача, оскільки навіть у випадку задоволення позовних вимог, такий спосіб захисту унеможливлює примусове виконання.

Зазначене свідчить про фактичну неможливість захисту прав позивача в обраний ним спосіб у зв'язку з відсутністю конкретного порядку примусового виконання судового рішення.

Відповідно до ст. 849 ЦК України замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника. Якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків. Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника. Замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Отже замовник може відмовитись від договору, якщо вбачає неможливість виконання робіт у визначений договором строк, або внести зміни в договір щодо строку виконання зобов'язань.

Враховуючи викладене вище, оскільки між сторонами не було погоджено вартості кожного етапу робіт, враховуючи неможливість встановлення суми невиконаних робіт по кожному етапу, з огляду на обраний позивачем спосіб захисту, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог про зобов'язання відповідача виконати комплекс робіт по об'єкту за Договором.

Відповідно до п. 10.3 Договору за порушення з вини підрядника строків виконання робіт він сплачує замовнику пеню в розмірі 0,1 відсотка від вартості робіт, з яких допущено порушення виконання за кожен день прострочення, а за прострочення понад 30 днів - додатково стягується штраф у розмірі 7% вказаної вартості.

Як вбачається з наданого позивачем розрахунку штрафу та пені, позивач здійснює розрахунки за кожним етапом окремо, на суми невиконаних робіт, визначені довільно, одноособову порядку, за період прострочення по кожному етапу окремо.

У той же час, при розгляді вимог про стягнення штрафу та пені, суд має з'ясовувати обставини, пов'язані з правильністю здійснення позивачем розрахунку, та здійснити оцінку доказів, на яких цей розрахунок ґрунтується.

Суд зазначає, що розрахунок штрафу та пені, наданий позивачем не є обґрунтованим жодними належними, допустимими та достатніми доказами, оскільки з матеріалів справи неможливо встановити ні вартість виконаних робіт по кожному етапу окремо, ні залишок невиконаних робіт по кожному етапу окремо.

Оскільки умовами п. 10.3 договору чітко встановлено, що пеня та штраф нараховуються від вартості робіт, з яких допущено порушення виконання, та оскільки з умов договору та наданих сторонами доказів неможливо встановити по якому етапу на яку вартість допущено прострочення виконання робіт, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні вимог про стягнення штрафу та пені.

Враховуючи те, що судом встановлено необґрунтованість позовних вимог про стягнення штрафу та пені, то позов не підлягає задоволенню саме з вказаних підстав, а тому заявлена відповідачем заява про застосування позовної давності розгляду не підлягає.

Посилання відповідача на наявну дебіторську заборгованість позивача перед відповідачем суд також відхиляє, оскільки заборгованість позивача перед відповідачем за іншими зобов'язаннями не стосується предмету спору.

Приписами частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Враховуючи приписи пункту 2 частини 1 статті 129 Господарського процесуального кодексу України, суд покладає витрати по сплаті судового збору на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 74, 76, 77, 78, 79, 86, 123, 129, 233, 236, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд міста Києва,

В И Р І Ш И В :

У задоволенні позову відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення господарського суду може бути оскаржено в порядку та строки встановлені ст.ст. 254, 256, 257 Господарського процесуального кодексу України.

Повне рішення складено 23 серпня 2018 року

Суддя С.В. Балац