ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"03" вересня 2018 р.м. Одеса Справа № 916/1269/18

Господарський суд Одеської області у складі:

судді В.С. Петрова

при секретарі Г.С. Граматик

за участю представників:

від позивача - Попова М.О.,

від відповідача - Горик В.М.,

від третьої особи - не з'явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Укркава» до Публічного акціонерного товариства „Державний ощадний банк України" в особі філії - Одеського обласного управління АТ „Ощадбанк", третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Малий Олексій Сергійович, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Укркава» звернулось до господарського суду Одеської області з позовною заявою до Публічного акціонерного товариства «Державний ощадний банк України" в особі філії - Одеського обласного управління АТ „Ощадбанк" про визнання таким, що не підлягає виконанню, виконавчого напису приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Малого Олексія Сергійовича, вчиненого 09.11.2017 р. та зареєстрованого в реєстрі за № 2726 за заявою ПАТ „Державний ощадний банк України" в особі філії - Одеського обласного управління АТ „Ощадбанк". В обґрунтування заявлених вимог позивач посилається на те, що оспорюваний виконавчий напис вчинений 09.11.2017 р. з порушенням вимог Закону України „Про нотаріат" та Порядку вчинення нотаріальних дій України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 р. № 296/5.

Зокрема, позивач вказує, що 30.05.2018 року ТОВ "Укркава" було отримано постанову приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Парфьонова Г.В. від 24.05.2018 р. про відкриття виконавчого провадження № 56481246 з примусового виконання виконавчого напису №2726 від 09.11.2017 року, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Малим О.С., про звернення стягнення на предмет іпотеки, що належить на праві власності ТОВ "Укркава", а саме: на будівлі та споруди заводу по виробництву розчинної кави та кавових виробів, що складається з: восьмиповерхової виробничої будівлі літ. "Б" з навісами літ. "б", "б1" загальною площею 7 665,5 кв. м., будівель насосної літ. "В" з підвальним поверхом загальною площею 76,1 кв. м., споруд: №1,8 - огорожі, №2,3,9 - ворота, №4 - градирні, №5 - резервуари для води, №6 - артезіанську свердловину, №7 - резервуар для шламу, №10 - оглядові колодязі, №1 - покриття (тротуари, майданчики, доріжки), що знаходяться за адресою: Одеська область, м. Чорноморськ, вул. Промислова, 14А, в рахунок задоволення вимог Публічного акціонерного товариства „Державний ощадний банк України" в особі філії - Одеського обласного управління АТ „Ощадбанк" щодо погашення заборгованості за договором кредитної лінії № 86 від 28.12.2011 року, укладеним з ТОВ "Укркава", що становить 344691,78 дол. США - заборгованість за основним боргом за траншами, виданими в іноземній валюті; 7588120,66 грн. - заборгованість за основним боргом за траншами, виданими у національній валюті та плату за вчинення виконавчого напису у сумі 80000 грн.

Як вказує позивач, виконавчим написом, вчиненим 09.11.2017 року, зареєстрованим в реєстрі за №2726, приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Малий О.С. з метою погашення частини заборгованості Товариства з обмеженою відповідальністю "Укркава" перед Публічним акціонерним товариством „Державний ощадний банк України" в особі філії - Одеського обласного управління АТ „Ощадбанк" (стягувач) запропоновував звернути стягнення на предмет іпотеки, що належить на праві власності ТОВ "Укркава" (боржник) та переданий останнім в іпотеку стягувачу за іпотечним договором, посвідченим 28.12.2011 року приватним нотаріусом Іллічівського міського нотаріального округу Одеської області Слаєвою Р.К. та зареєстрованим в реєстрі за № 7545, зі змінами та доповненнями внесеними договором про внесення змін №1 від 10.12.2012 року (зареєстрованим за № 5513), договором про внесення змін № 2 від 04.03.2014 року (зареєстрованим за № 694), договором про внесення змін №3 від 28.08.2014 року (зареєстрованим за № 2895), а саме: будівлі та споруди заводу по виробництву розчинної кави та кавових виробів, що складається з: восьмиповерхової виробничої будівлі літ. "Б" з навісами літ. "б", "б1" загальною площею 7665,5 кв.м, будівель насосної літ. "В" з підвальним поверхом загальною площею 76,1 кв.м, споруд: № 1, 8 - огорожі, № 2, 3, 9 - ворота, № 4 - градирні, № 5 - резервуари для води, № 6 - артезіанську свердловину, № 7 - резервуар для шламу, № 10 - оглядові колодязі, № 1 - покриття (тротуари, майданчики, доріжки), що знаходяться за адресою: Одеська область, м. Чорноморськ, вул. Промислова, 14А. Зазначене майно передано боржником в іпотеку як забезпечення виконання власних зобов'язань за договором кредитної лінії № 86 від 28.12.2011 р., що діє зі змінами та доповненнями, внесеними додатковим договором № 1 від 19.01.2012 року, додатковим договором № 2 від 10.10.2012 року, додатковим договором № 3 від 07.12.2012 року, додатковим договором №4 від 28.02.2012 року, додатковим договором №5 від 28.08.2014 року, додатковим договором № 6 від 19.03.2015 року, додатковим договором № 7 від 24.04.2015 року, додатковим договором № 8 від 15.06.2015 року, укладеними між стягувачем та Товариством з обмеженою відповідальністю "Укркава". У зв'язку із несплатою процентів за користування кредитом за період з 01 жовтня 2016 року по 30 вересня 2017 року (строк, за який проводиться стягнення) за рахунок коштів, виручених від реалізації у встановленому порядку предмета стягнення, задовольнити наступні вимоги стягувача: 344 691,78 дол. США - заборгованість зі сплати процентів за користування чужими коштами за траншами, виданими в іноземній валюті; 7588120,66 грн. - заборгованість зі сплати процентів за користування кредитними коштами за траншами, виданими у національній валюті. З метою відшкодування стягувачу внесеної за вчинення виконавчого напису плати запропоновано стягнути з ТОВ "Укркава" 80000,00 грн.

У вказаному виконавчому написі вказано, що він набирає чинності з 09.11.2017 року та може бути пред'явлений до виконання протягом року з дня його вчинення, а саме: з 09.11.2017 р. до 09.11.2018 р.

ТОВ "Укркава" не погоджується із вчиненим 09.11.2017 року приватним нотаріусом Малим О.С. виконавчим написом, зареєстрованим в реєстрі за №2726, вказуючи, що він був вчинений із порушенням річного строку для його вчинення. Так, позивач зазначає, що 05.05.2016 року AT „Ощадбанк" на адресу ТОВ "Укркава" надіслана вимога про усунення порушення зобов'язань від 04.05.2016 року №28/01-3/86/7402 та вимога про дострокове повернення кредиту від 04.05.2016 року № 28/01-3/86/7403, в яких AT „Ощадбанк" зазначає про те, що заборгованість ТОВ "Укркава" за договором кредитної лінії № 86 станом на 04.05.2016 року складає 199753,88 дол. США та 52884667,05 грн., в тому числі заборгованість за процентами за період з 01.02.2015 року по 04.05.2016 року в розмірі 484601,52 дол. США та 9885983,03 грн. Про наявність заборгованості ТОВ "Укркава" по сплаті основного боргу та нарахованих процентах з 01.02.2015 року AT „Ощадбанк" зазначав також у своєму листі від 20.02.2015 року №24-1/114. Таким чином, позивач вважає, що право примусового стягнення боргу та право вимоги до ТОВ "Укркава" виникло у AT „Ощадбанк" ще в травні 2016 року, про що AT „Ощадбанк" було заявлено шляхом направлення 05.05.2016 року вимоги про усунення порушення зобов'язань. З огляду на це, позивач вважає, що звернення стягнення на належний ТОВ "Укркава" предмет в позасудовому порядку шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса можливе виключно протягом одного року з дня виникнення у AT „Ощадбанк" права до ТОВ "Укркава". Натомість оскаржуваний виконавчий напис № 2726, яким запропоновано звернути стягнення на належний ТОВ "Укркава" предмет іпотеки, вчинений приватним нотаріусом 09.11.2017 року, тобто після спливу одного року з дня виникнення в AT „Ощадбанк" права вимоги.

Крім того, позивач, посилаючись на ч. 1 ст. 88 Закону України "Про нотаріат" та п. 3.1. та п. 3.2. глави 16 Порядку, п. 1-1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою КМУ від 29.06.1999р. №1172, п. 10 Витягу з Узагальнення судової практики розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 07.02.2014р., ст. 35 Закону України "Про іпотеку", вказує, що виконавчий напис був вчинений за відсутності доказів безспірності заборгованості. Адже, відповідачем в порушення вказаних вище вимог законодавства не надано приватному нотаріусу Малому О.С. для вчинення виконавчого напису №2726 документів, які підтверджують безспірність заборгованості ТОВ "Укркава" перед АТ „Ощадбанк" за договором кредитної лінії №86 від 28.12.2011 року. У виконавчому написі № 2726 від 09.11.2017 року зазначено період, за який проводиться стягнення - з 01.10.2016 року по 30.09.2017 року. АТ „Ощадбанк" не надсилало, а ТОВ "Укркава" не отримувало вимоги про усунення порушення зобов'язання, а саме про погашення заборгованості по сплаті процентів за період з 01.10.2016 року по 30.09.2017 року в розмірі 344691,78 дол. США та 588120,66 грн. Таким чином, позивач стверджує, що АТ „Ощадбанк" не надавало нотаріусу для вчинення виконавчого напису №2726 засвідчену копію письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання за період з 01.10.2016 року по 30.09.2017 року. Також позивач зазначає, що відповідачем не направлялись і позивачем не отримувались будь-які інші вимоги про усунення порушення зобов'язання, окрім вимоги від 04.05.2016 року №28/01-3/86/7402, а ненаправлення вимоги про усунення порушення зобов'язань, відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат» та глави 16 Порядку виключає можливість вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Наразі позивач зауважує, що при розгляді господарським судом Одеської області справи № 916/3006/17 за позовом ТОВ "Укркава" про визнання виконавчого напису №2727 від 09.11.2017 року таким, що не підлягає виконанню, ТОВ "Укркава" стало відомо, що для вчинення виконавчого напису №2727 від 09.11.2017 року, яким АТ „Ощадбанк" також звернув стягнення на належний ТОВ "Укркава" предмет іпотеки за договором наступної іпотеки від 28.12.2011 року, АТ „Ощадбанк" надало нотаріусу копію вимоги про усунення порушення зобов'язань від 07.07.2017 року №28/01-3/17/10588, яка також в порушення вимог законодавства, не надсилалась ТОВ "Укркава".

Поряд з цим позивач стверджує, що суми заборгованості за процентами, зазначеними у вимозі від 07.07.2017 року та у виконавчому написі №2726 від 09.11.2017 року різняться між собою, що відповідно до п. 10 Узагальнення судової практики від 07.02.2014 року підтверджує факт вчинення виконавчого напису за відсутності доказів безспірності заборгованості. Так, відповідно до вимоги заборгованість за процентами станом на 16.06.2017 раку складає 817842,95 дол. США та 18024887,01 грн., в той час як згідно виконавчого напису № 2726 заборгованість за період з 01.10.2016 року по 30.09.2017 року складає 344691,78 дол. США та 7588120,66 грн. В порушення вимог п. 11 Переліку та п. 3.2. Порядку, п. 11.3. договору наступної іпотеки від 28.12.2011 року, АТ „Ощадбанк" для вчинення виконавчого напису не надало оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв'язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання ТОВ "Укркава" письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання. Така позиція підтверджується постановою Великої Палати Верховного Суду від 16.05.2018 року у справі № 320/8269/15-ц, а тому на думку позивача, відсутність доказів, що підтверджують безспірність заборгованості ТОВ "Укркава", є доказом того, що виконавчий напис №2726 від 09.11.2017 року не підлягає виконанню.

До того ж позивач, посилаючись на умови договору кредитної лінії №86 від 28.12.2011 р., ч. 2 ст. 1050 ЦК України, зазначає, що заборгованість, в рахунок якої вчинено виконавчий напис, є спірною. Як зазначає позивач, 05.05.2016 року АТ „Ощадбанк" на адресу ТОВ "Укркава" направлено вимогу про дострокове повернення кредиту від 04.05.2018 року №28/01-3/86/7403, якою АТ „Ощадбанк" повідомило про відкликання кредиту та вимагало не пізніше 20 банківських днів з моменту вручення листа здійснити повне погашення заборгованості за кредитним договором (включаючи основну суму боргу, нараховані та несплачені проценти за користування кредитом та інші платежі, що підлягають сплаті позичальником на користь Банку відповідно до умов кредитного договору) на загальну суму 3699753,88 дол. США та 52884667,05 грн. Таким чином, позивач вважає, що направленням вказаної вимоги АТ „Ощадбанк" змінив строк виконання зобов'язання за кредитним договором з 29 грудня 2016 року на травень 2016 року. Дострокове стягнення АТ „Ощадбанк" з ТОВ "Укркава" заборгованості за договором кредитної лінії №86 від 28.12.2011 року підтверджується також й виписками по рахункам №8196 в гривні та доларах США, відповідно до яких 13.06.2016 року Банк переніс основний борг на прострочку згідно вимоги №28/01-3/86/7403 від 04.05.2016 року. Після зміни строку виконання зобов'язання усі наступні платежі, передбачені графіком зменшення ліміту кредитування, не мали правового значення, оскільки за вимогою від 04.05.2016 року ТОВ "Укркава" було зобов'язане повернути кредит в повному обсязі до вказаної у вимозі дати й усі наступні щомісячні платежі за графіком після письмового повідомлення з вимогою про дострокове погашення всієї заборгованості не підлягали виконанню. Тому після направлення АТ „Ощадбанк" ТОВ "Укркава" письмового повідомлення з вимогою про дострокове погашення всієї заборгованості кредитний договір припинив свою дію та АТ „Ощадбанк" втратило можливість нарахування та стягнення з ТОВ "Укркава" відсотків за кредитним договором, оскільки нарахування процентів за користування кредитними коштами, комісійних, неустойки поза строком дії кредитного договору не передбачено. Оскаржуваним виконавчим написом №2726 від 09.11.2017 року, запропоновано звернути стягнення на належний ТОВ "Укркава" предмет іпотеки в рахунок погашення заборгованості зі сплати процентів за користування кредитом за період з 01.10.2016 року по 30.09.2017 року, тобто процентів, нарахованих після припинення договору кредитної лінії №86 від 26.12.2011 р. Нарахування процентів за користування кредитом в період з 01.10.2016 року по 30.09.2017 року (після припинення дії договору кредитної лінії №86 від 28.12.2011 р.) є незаконним, а відтак оскаржуваним виконавчим написом звернуто стягнення на належний ТОВ "Укркава" предмет іпотеки в рахунок погашення неіснуючої заборгованості.

Наразі позивач зазначає, що спірність заборгованості ТОВ "Укркава" за договором кредитної лінії №86 від 28.12.2011 року підтверджується також наявними у провадженні господарського суду Одеської області судовими спорами у справах №916/1610/16 та № 916/2943/17, а тому наявність судових спорів, предметом розгляду яких є розмір заборгованості ТОВ "Укркава", є доказом спірності заборгованості за договором кредитної лінії № 86 від 28.12.2011 року.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 26.06.2018 р. позовну заяву ТОВ "Укркава" прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі № 916/1269/18 за правилами загального позовного провадження, при цьому підготовче засідання призначено на 12 липня 2018 р. Наразі вказаною ухвалою суду до участі у справі залучено в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Малого Олексія Сергійовича. Також судом згідно вказаної ухвали витребувано у приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Малого Олексія Сергійовича засвідчені належним чином копії та для огляду у судовому засіданні оригінали документів, що стали підставою для вчинення ним 09.11.2017 року виконавчого напису, зареєстрованого в реєстрі за № 2726, а також засвідчену належним чином копію та для огляду у судовому засіданні оригінал вчиненого ним 09.11.2017 року оспорюваного виконавчого напису, зареєстрованого в реєстрі за № 2726, на підставі якого з метою погашення частини заборгованості Товариства з обмеженою відповідальністю "Укркава" перед Публічним акціонерним товариством "Державний ощадний банк України" в особі філії - Одеського обласного управління АТ "Ощадбанк" запропоновано звернути стягнення на предмет іпотеки, що належить на праві власності Товариству з обмеженою відповідальністю "Укркава" (боржник) та переданий Товариством з обмеженою відповідальністю "Укркава" в іпотеку стягувачу за іпотечним договором, посвідченим 28.12.2011 року приватним нотаріусом Іллічівського міського нотаріального округу Одеської області Слаєвою Р.К. та зареєстрованим в реєстрі за № 7545, зі змінами та доповненнями внесеними договором про внесення змін № 1 від 10.12.2012 року, зареєстрованим за № 5513, договором про внесення змін № 2 від 04.03.2014 року, зареєстрованим за № 694, договором про внесення змін № 3 від 28.08.2014 року, зареєстрованим за № 2895, а саме: будівлі та споруди заводу по виробництву розчинної кави та кавових виробів, що складається з: восьмиповерхової виробничої будівлі літ. "Б" з навісами літ. "б", " 61" загальною площею 7665,5 кв.м, будівель насосної літ. "В" з підвальним поверхом загальною площею 76,1 кв.м, споруд: № 1,8 - огорожі, № 2, 3, 9 - ворота, № 4 - градирні, № 5 - резервуари для води, № 6 - артезіанську свердловину, № 7 - резервуар для шламу, № 10 - оглядові колодязі, № 1 - покриття (тротуари, майданчики, доріжки), що знаходяться за адресою: Одеська область, м. Чорноморськ, вул. Промислова, 14А.

12.07.2018 р. відповідачем був наданий до господарського суду відзив на позовну заяву (а.с. 78-82 т. 2), в якому відповідач просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог. В обґрунтування своїх заперечень відповідач вказує, що 28 грудня 2011 року між АТ „Ощадбанк" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Укркава" укладено договір кредитної лінії № 86, що діє зі змінами та доповненнями, внесеними додатковим договором №1 від 19 січня 2012 року, додатковим договором №2 від 10 жовтня 2012 року, додатковим договором № 3 від 07 грудня 2012 року, додатковим договором №4 від 28 лютого 2014 року, додатковим договором № 5 від 28 серпня 2014 року, додатковим договором №6 від 19 березня 2015 року, додатковим договором №7 від 24 квітня 2015 року, додатковим договором №8 від 25 червня 2015 року, згідно з яким Банк надав позичальнику на умовах забезпеченості, повернення, строковості та платності грошові кошти у вигляді відновлювальної кредитної лінії з максимальним лімітом кредитування 39965000 грн. та 3000000 дол. США з остаточним терміном повернення кредитних коштів до 29.12.2016 р. Також, відповідач додає, що у забезпечення виконання зобов'язань за кредитним договором 28 грудня 2011 року між Банком та ТОВ "Укркава" укладено договір іпотеки, який посвідчений приватним нотаріусом Іллічівського міського нотаріального округу Одеської області Слаєвою Р.К. та зареєстрований в реєстрі за № 7545. Між тим, посилаючись на умови п.п. 2.3.5., 2.7.2., 5.3.2. договору кредитної лінії № 86 від 28.12.2011 р., п.п. 1.1., 6.1., 4.2., 6.2. договору наступної іпотеки від 28.12.2011 р. та ст. 33 Закону України "Про іпотеку", відповідач вказує, що у зв'язку із невиконанням позичальником умов кредитного договору 10 липня 2017 року Банком на адресу ТОВ "Укркава" було направлено вимогу №28/01-3/17/10602 від 07.07.2017 р. про усунення порушення зобов'язань та протягом 30 днів сплатити заборгованість за кредитним договором, а також повідомлено, що у разі невиконання зазначеної вимоги АТ "Ощадбанк" буде змушене звернути стягнення на предмет іпотеки в будь-який спосіб на розсуд Банку, що передбачений ст. 33 Закону України "Про іпотеку" та п. 6.2 договору іпотеки. Направлення вимоги на адресу ТОВ "Укркава" підтверджується оригіналом опису вкладення у цінний лист, оригіналом фіскального чеку від 10.07.2017 р., а також оригіналом поштового повідомлення про вручення поштового відправлення, що надійшло на адресу ТОВ "Укркава" 14.07.2017 року, однак протягом строку, встановленого умовами п. 6.1 Іпотечного договору, позичальником/Іпотекодавцем вимоги АТ "Ощадбанк" виконані не були, що є підставою для реалізації Банком свого права звернути стягнення на предмет іпотеки, в тому числі вчинити виконавчий напис нотаріуса.

Наразі відповідач, посилаючись на Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою КМУ від 29.06.1999р. №1172 та на главу 16 Наказу Міністерства юстиції України від 22.02.2012 р. № 296/5 "Про затвердження порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України", стверджує, що станом на момент вчинення виконавчого напису розмір заборгованості за процентами за період з 01 жовтня 2016 року по 30 вересня 2017року складав: заборгованість зі сплати процентів за користування кредитними коштами за траншами, виданими в іноземній валюті - 344691,78 дол. США; заборгованість зі сплати процентів за користування кредитними коштами за траншами, виданими у національній валюті - 7588120,66 грн. Наявність безспірної заборгованості зі сплати процентів за користування кредитними коштами, за траншами виданими в доларах США та в національній валюті підтверджується виписками по рахунках, а також платіжними дорученнями, що надані нотаріусу. Також відповідач додає, що повний перелік документів, що передбачений постановою КМУ № 1172 та наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 № 296/5 був наданий представниками АТ "Ощадбанк" приватному нотаріусу Київського міського нотаріального округу Малому О.С. для вчинення виконавчого напису, а тому вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Малим О.С. спірний виконавчий напис № 2726 повністю відповідає вимогам чинного законодавства.

12.07.2018 р. від третьої особи на виконання ухвали суду від 26.06.2018 р. надійшло до суду клопотання про залучення документів до матеріалів справи, що були витребувані судом, а також пояснення по суті заявленого позову (а.с. 101-102 т. 2). У своїх поясненнях третя особа вказує, що 09.11.2017 року до нотаріуса надійшла заява ПАТ "Державний ощадний банк України" в особі філії - Одеського обласного управління АТ "Ощадбанк" про вчинення виконавчого напису, який відповідач просив вчинити на копії іпотечного договору, укладеного між ПАТ "Державний ощадний банк України" в особі філії - Одеського обласного управління АТ "Ощадбанк" та ТОВ "Укркава", що посвідчений 28.12.2011 р. приватним нотаріусом Іллічівського міського нотаріального округу Одеської області Слаєвою Р.К. та зареєстрований в реєстрі за № 7545 (зі змінами та доповненнями) з метою звернення стягнення на предмет іпотеки, що належить на праві власності ТОВ "Укркава", а саме: будівлі та спороди заводу по виробництву розчинної кави та кавових виробів, що складається з будівель та споруд заводу по виробництву розчинної кави та кавових виробів: восьмиповерхової виробничої будівлі літ. "Б" з навісами літ. "б", "б1" загальною площею 7665,5 кв.м будівель насосної літ. "В" підвальним поверхом загальною площею 76.1 кв.м, споруд №1,8 - огорожі, №2,3,9 - ворота, № 4 - градирні, №5 - резервуари для води, № 6 - артезіанську свердловину, № 7 - резервуар для шламу, № 10 - оглядові колодязі, № 1 - покриття (тротуари, майданчики, доріжки), що знаходяться за адресою: Одеська область, м. Чорноморськ (Іллічівськ), вул. Промислова 14-А, в рахунок часткового задоволення вимог ПАТ "Державний ощадний банк України" щодо погашення заборгованості за Договором кредитної лінії №86 від 28.12.2011 р. (зі змінами та доповненнями), укладений з ТОВ "Укркава", що станом на 31.10.2017 р. становить 344 691,78 долари США - заборгованість зі сплати процентів за користування кредитними коштами за траншами, виданими в іноземній валюті; 7588120,66 грн. - заборгованість зі сплати процентів за користування кредитними коштами за траншами виданими в національній валюті. До заяви також були надані документи, на підставі яких було вчинено виконавчий напис. Як вказує третя особа, нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов'язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності. Наразі третя особа заперечує проти доводів позивача щодо ненадання відповідачем і приватним нотаріусом доказів письмового повідомлення ТОВ „Укркава" з відміткою про отримання ним вимоги ПАТ "Ощадбанк" № 28/01-3/17/10602 від 07.07.2017р. або відміткою відділення зв'язку про відправлення такої вимоги. Так, третя особа стверджує, що відповідач при зверненні до приватного нотаріуса надав оригінал вимоги про усунення порушень зобов'язання № 28/01-3/17-1 07.07.2017 р; оригінал опису вкладення про направлення вимоги ТОВ "Укркава", оригінал квитанції про надання послуг поштового зв'язку про направлення вимоги ТОВ "Укркава". Також третя особа пояснює, що додатковим договором від 24.04.2015 року № 7 до договору кредитної лінії № 86 сторонами вносились зміни щодо строків та порядку сплати прострочених платежів, що був погоджений сторонами та за даною додатковою угодою проводилася реструктуризація простроченої заборгованості, що свідчить про неактуальність листа відповідача від 20.02.2015 року № 24-1/114 про наявність простроченої заборгованості за вказаний період. Остаточним терміном повернення всієї суми кредиту, а саме 2999385,40 доларів США та 39965000 грн., що є вимогами відповідача, як стягувача, за спірним виконавчим документом, п. 2.2. кредитного договору було визначено 29 грудня 2016 року, а тому право вимоги у відповідача на всю суму заборгованості за основним боргом виникло з 30.12.2016 року, про що зазначено в виконавчому написі № 2726 від 19.11.2017 року, а стягнення заборгованості відбулось протягом одного року з 30.12.2016 року по 08.11.2017 року відповідно до вимог законодавства. Наразі приватний нотаріус зауважує, що суд не повинен перевіряти правильність виконавчого напису з позиції законності дій приватного нотаріуса при його вчиненні та здійснювати правову оцінку його діям при вчиненні виконавчого напису, оскільки за змістом ст. 4, 41 ГПК України та ст.ст. 1, 3 Закону України «Про нотаріат» нотаріус не може бути відповідачем у господарському процесі, а у відповідності до ст. 50 названого Закону нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржується до суду. Позову до суду щодо оскарження нотаріальної дії позивач не подавав, тому третя особа вважає, що суд не мав права розглядати у цій справі правильність виконавчого напису та не мав права здійснювати правову оцінку його діям як приватного нотаріуса. Також третя особа зазначає, що можливість вчинення виконавчого напису нотаріусом не на оригіналі документа, а на копії, прямо передбачена п.п. 5.1., 5.2, 5.3 Порядку, тому оскільки виконавчий напис вчинений не за весь строк дії договору, а лише за частину, то порушень вимог закону та Порядку не допущено.

10.08.2018 р. позивачем було подано до господарського суду відповідь на відзив відповідача на позов (а.с. 1-7 т. 3), в якій позивач наполягає на задоволенні позовних вимог. В обґрунтування заперечень на відзив позивач додатково вказує, що АТ "Ощадбанк" у своєму відзиві, поясненнях наданих суду, підтверджує і визнає той факт, що ним 05.05.2016 року на адресу ТОВ "Укркава" було направлено: вимогу про дострокове повернення кредиту № 28/01-3/86/7403 від 04.05.2016 року та вимогу про усунення порушення зобов'язань № 28/01-03/86/7402 від 04.05.2016 року (цінним листом із описом вкладення), тобто АТ "Ощадбанк" підтверджує, що право вимоги звернення стягнення на предмет іпотеки у нього виникло у травні 2016 року і саме на підставі вимоги про усунення порушення зобов'язань № 28/01-03/86/7402 від 04.05.2016 року (направлена вимога на адресу ТОВ "Укркава" 05.05.2016 року згідно опису вкладеного в конверт та поштової квитанції). Як зазначає позивач, відповідачем, з метою приховати дійсний строк виникнення права звернення стягнення на предмет іпотеки та з метою приховати пропущений річний строк, 07.07.2017 року знову нібито направлено ТОВ "Укркава" (цінним листом із описом вкладення) вимогу про усунення порушень зобов'язань за № 28/01-3/86/10602, в якій АТ "Ощадбанк" з посиланням на невиконання ТОВ "Укркава" належним чином зобов'язань щодо повернення кредиту та сплати процентів, у зв'язку із чим за кредитним договором станом на 16.06.2017р. виникла прострочена кредитна заборгованість в сумі 75465776,91 грн. та 3978178,84 дол. США, заявлено вимогу у строк, що не перевищує 30 календарних днів, усунути порушення зобов'язань за кредитним договором шляхом сплати заборгованості за кредитним договором (включаючи основу суму боргу, нараховані та несплачені проценти за користування кредитом та інші платежі, які підлягають сплаті позичальником на користь Банку відповідно до умов кредитного договору) на загальну суму 3978178,84 дол. США та 75465776,91 грн., а також проценти та штрафні санкції, що будуть донараховані Банком на дату погашення заборгованості, а також зазначено, що у разі невиконання цієї вимоги Банк буде змушений звернути стягнення на предмет іпотеки в будь-який спосіб на розсуд Банку, що передбачений ст. 33 Закону України "Про іпотеку" та п.6.2. іпотечного договору, в тому числі, за рішенням суду. Однак, за ствердженнями позивача, дану вимогу ТОВ "Укркава" не отримувало, доказів її отримання відповідач не надав (відсутність повідомлення про вручення). Крім того, позивач додає, що 09.11.2017 року АТ "Ощадбанк" звертається до нотаріуса із заявою та проханням вчинити виконавчий напис на копії іпотечного договору від 28.12.2011 року, зареєстрований в реєстрі за № 7545 (із змінами та доповненнями) з метою звернення стягнення на предмет іпотеки, що належить на праві власності ТОВ "Укркава" в рахунок часткового задоволення вимог відповідача щодо погашення заборгованості за договором кредитної лінії від 28.12.2011 р. (зі змінами та доповненнями) та до вказаної заяви надає вимогу про усунення порушень зобов'язань за № 28/01-3/86/10602 від 07.07.2017 року, приховуючи існування вимоги про усунення порушення зобов'язань № 28/01-03/86/7402 від 04.05.2016 року, а також проценти нараховує саме на підставі незаконної вимоги про усунення порушень зобов'язань за № 28/01-3/86/10602 від 07.07.2017 року, що є недопустимим. За ствердженнями позивача, при розгляді справи № 916/3006/17 за позовом ТОВ "Укркава" до Публічного акціонерного товариства "Державний ощадний банк України" в особі філії - Одеського обласного управління АТ "Ощадбанк", третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Малий Олексій Сергійович, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, судом першої та другої інстанції встановлено обставини, що ПАТ "Ощадбанк" набув право на звернення стягнення на предмет іпотеки з травня 2016р. Таким чином, при дослідженні доказів апеляційний господарський суд у вказаній справі зробив висновок про порушення відповідачем правил звернення до нотаріусу за вчиненням виконавчого напису з двох підстав: по-перше, зазначена Банком заборгованість, з урахуванням наявності судового спору щодо звернення стягнення на предмет іпотеки, не є безспірною; по-друге, з дня виникнення у ПАТ "Ощадбанк" вимоги за договором кредитної лінії №86 від 28.12.2011р. минуло більше одного року, отже, строк для звернення до нотаріуса про вчинення виконавчого напису у даному випадку є пропущеним. Тому позивач, посилаючись на п. 4 ст. 75 ГПК України, вказує, що доказами, які наявні в матеріалах справи та встановлені судовими рішеннями, встановлено, що ПАТ "Ощадбанк" пропустив річний строк звернення до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису.

Також ТОВ "Укркава" відноситься критично до пояснень АТ "Ощадбанк" щодо виконання всіх умов необхідних для звернення до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису нотаріуса згідно "Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" № 1172 (зі змінами та доповненнями), так як матеріали справи та надані сторонами докази підтверджують, що АТ "Ощадбанк" при зверненні до нотаріуса із заявою, не надавав оригінал поштової квитанції та опису вкладення у цінний лист від 10.07.2017 року (а.с. 175, 176), а з матеріалів наданих нотаріусом вбачається, що АТ "Ощадбанк" надав саме ксерокопію поштових документів (квитанція і опис вкладення), більш того печатка нотаріуса підтверджує, що зазначенні квитанції завірялись нотаріусом 02.10.2017 року, тобто за місяць до того як нібито ці квитанції були видані поштовим відділенням, що повністю, на думку позивача, підтверджує недостовірність даних, які знаходяться в таких документах: ксерокопії копії поштової квитанції та ксерокопії копії опису вкладення у цінний лист від 10.07.2017 року. Відтак, як вважає позивач, ненадання оригіналу поштової квитанції та опису вкладення у цінний лист від 10.07.2017 року є безперечним порушенням правил звернення до нотаріусу за вчиненням виконавчого напису, що є недопустимим, а відсутність оригіналу поштової квитанції і опису вкладення у цінний лист від 10.07.2017 року є доказом того, що АТ "Ощадбанк" не направляло ТОВ "Укркава" вимогу про усунення порушення зобов'язань № 28/01-3/86/10602 від 07.07.2017 року, а тому із урахуванням того, що матеріали справи не містять доказів відправлення ТОВ "Укркава" вимоги про усунення порушення зобов'язань № 28/01-3/86/10602 від 07.07.2017 р., надання такої вимоги до заяви про вчинення виконавчого напису є також порушенням п.п. 3.1, 2.1, 2.2., 2.3, пункту 2, п.п. 3.2, 3.5. пункту 3 "Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України", що є також підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Окремо ТОВ "Укркава" звертає увагу суду на те, що матеріали нотаріальної справи містять докази спірності заборгованості, а саме інформацію про відсутність прострочення процентів за вересень 2017 року відповідач до заяви про вчинення виконавчого напису такі докази не надав, таким чином сума у розмірі 624110,96 грн. та 28350,36 дол. США незаконно внесена до виконавчого напису, що також свідчить про порушення Банком правил звернення до нотаріуса із заявою та незаконного збільшення суми заборгованості з метою звернення стягнення на предмет іпотеки, а тому наявність спору щодо заборгованості ТОВ "Укркава" за договором кредитної лінії №86 від 28.12.2011 року свідчить про відсутність обов'язкової умови для вчинення виконавчого напису, та, як наслідок, наявні достатні підстави для визнання виконавчого напису №2726 від 09.11.2017 року таким, що не підлягає виконанню.

Наразі позивач вказує, що розрахунки процентів за користування кредитом ТОВ "Укркава" за договором кредитної лінії № 86 (а.с. 134,135) надані нотаріусу в якості додатку до заяви не можуть бути належним доказом при розгляді справи, так як не містять в собі підпису уповноваженої особи, яка їх склала, не є додатком до жодного документу, який міститься в матеріалах нотаріальної справи, більш того містить штамп приватного нотаріуса без підпису уповноваженої особи (нотаріуса) "згідно з оригіналом 02.10.2017 року", тобто дата не відповідає даті складення інших документів, та не відповідає даті звернення відповідача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису, а також довідка №113.20-13/19719 від 08.11.2017 року містить інформацію, яка не відповідає документам, які надані нотаріусу для вчинення виконавчого провадження, а саме сума прострочених процентів не відповідає сумі визначеної у виписці по розрахунках № 8196 (UAH), № 8196 (USD) за період 01.10.2016 року - 30.09.2017 року.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 17.08.2018 р. у справі № 916/1269/18 закрито підготовче провадження та справу призначено до судового розгляду по суті в засіданні суду на 03.09.2018 р.

Під час розгляду справи по суті позивач підтримав позовні вимоги та наполягав на їх задоволенні у повному обсязі, а відповідач просив у задоволенні позову відмовити.

Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши та дослідивши всі письмові докази, які містяться в матеріалах справи, господарський суд дійшов наступних висновків.

28 грудня 2011 року між Публічним акціонерним товариством „Державний ощадний банк України" в особі філії - Одеського обласного управління АТ „Ощадбанк" (Банк) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Укркава" (позичальник) був укладений договір кредитної лінії № 86, за умовами якого Банк зобов'язується надати на умовах цього договору, а позичальник зобов'язується отримати та належним чином використовувати та повернути в передбачені цим договором строки кредит та сплатити проценти та інші платежі за користування кредитом у порядку та на умовах, визначених цим договором (п. 2.1. договору).

Відповідно до п. 2.2. договору від 28.11.2011 р. кредит надається у вигляді мультивалютної відновлювальної кредитної лінії окремими частинами (траншами) з остаточним терміном повернення не пізніше 29.12.2016 р.

В п.п. 2.3., 2.3.1. договору від 28.11.2011 р. передбачено, що сторони погодили суму максимального ліміту кредитування і визначили його в еквіваленті 40000000 (сорок мільйонів) гривень. Кредит позичальнику може надаватися в таких валютах: гривня, долар США, Євро. Погашення кредиту (його частини) здійснюється у валюті надання кредиту (його частини), тощо.

Сторони договору погодили збільшення/зменшення діючого ліміту кредитування в строки згідно п.2.3.5. договору від 28.11.2011р.

Згідно п. 2.7. договору за користування кредитом позичальник зобов'язаний сплачувати банку відповідну плату (проценти) в порядку та розмірах, визначених цим договором. Проценти нараховуються банком за фіксованою процентною ставкою.

За умовами п.п. 4.1., 4.1.1. договору виконання позичальником зобов'язання за цим договором (у тому числі додатковими договорами до нього) забезпечується: іпотекою нерухомого майна, що знаходиться за адресою: Одеська область, м. Іллічівськ, вул. Промислова № 14а, а саме: восьмиповерхової виробничої будівлі з навісами літ. "Б", "б", "б1", загальною площею 7 665,5 м2, будівлі насосної з підвальним поверхом літ. "В", загальною площею 76,1 м2, навіс літ. "Г", будівлі операторської літ. "Д", будівлі охорони літ. "Е", огорожі № 1,2,3,8,9, градирні № 4, резервуару для води № 5, артезіанської свердловини№6, резервуарів для шламу №7, оглядових колодязів №10, покриття 1, загальною вартістю 33584483 грн., тощо.

Згідно п..п 5.1.1. п. 5.1 договору за умовами повного належного виконання позичальником взятих на себе зобов'язань надати позичальнику кредит у порядку і на умовах, викладених у цьому договорі.

Відповідно до п. 5.2.1. договору Банк має право вимагати від позичальника належного виконання взятих на себе зобов'язань за цим договором. Також позичальник за умовами п.5.3.1. договору взяв на себе зобов'язання належним чином виконувати всі умови договору та взяті на себе зобов'язання.

Умовами п.10.5. договору сторони погодили строк дії договору з моменту його підписання та скріплення печатками сторін до повного виконання сторонами взятих на себе зобов'язань за цим договором.

В подальшому сторонами вносились зміни та доповнення до договору кредитної лінії № 86 від 28 грудня 2011 року, про що були укладені додатковий договір №1 від 19 січня 2012 року, додатковий договір №2 від 10 жовтня 2012 року, додатковий договір №3 від 07 грудня 2012 року, додатковий договір №4 від 28 лютого 2014 року, додатковий договір №5 від 28 серпня 2014 року, додатковий договір №6 від 19 березня 2015 року, додатковий договір №7 від 24 квітня 2015 року, додатковий договір №8 від 25 червня 2015 року.

Наразі судом встановлено, що на виконання умов п. 4.1. кредитного договору та в забезпечення виконання своїх зобов'язань за кредитним договором 28.12.2011 р. між ТОВ "Укркава" (іпотекодавець) та ПАТ „Ощадбанк" (іпотекодержатель) було укладено договір наступної іпотеки (надалі - іпотечний договір), посвідчений приватним нотаріусом Іллічівського міського нотаріального округу Слаєвою Р.К. та зареєстрований в реєстрі за №7545, згідно п.1.1. якого ТОВ "Укркава" з метою забезпечення належного виконання зобов'язання передало в іпотеку, а ПАТ „Ощадбанк" прийняло в іпотеку в порядку і на умовах, визначених в цьому договорі, предмет іпотеки, що належить іпотекодателю на праві власності. Також іпотекою, встановленою цим договором, забезпечуються вимоги Іпотекодержавтеля щодо відшкодування будь-яких витрат та збитків Іпотекодержателя, пов'язаних з порушенням (неналежним виконанням) Іпотекодавцем умов цього договору, а також вимоги Іпотекодержателя щодо відшкодування витрат Іпотекодержателя, пов'язаних з пред'явленням вимоги за Кредитним договором та зі зверненням стягнення на Предмет іпотеки за цим Договором, а також витрати на утримання і збереження предмета іпотеки, зазначеному в цьому пункті цього договору.

Згідно п.1.1.1. вказаного іпотечного договору предметом іпотеки є: нерухоме майно, а саме: будівлі та споруди заводу по виробництву розчинної кави та кавових виробів, що знаходяться за адресою: Одеська область, місто Іллічівськ, вулиця Промислова за № 14 лит. А. Предмет іпотеки розташований на земельній ділянці кадастровий № 511080000:02:031:0006 та № 511080000:02:031:0007, знаходиться в користуванні іпотекодавця згідно договору оренди земельної ділянки від 24.11.2005р., зареєстрованого в реєстрі за № 7430, яка знаходяться за адресою: Одеська область, м. Іллічівськ, вул. Промислова, 14 літ.А, загальною площею 1,5937 га, цільове призначення якої - для будівництва заводу та виробництва розчинної кави та кавових виробів, що знаходиться в межах кордону: А - А - землі Іллічівської міської ради, В - В - землі Іллічівської міської ради.

Право власності іпотекодавця на предмет іпотеки підтверджується для майна, зазначеного в п.1.1.1. цього договору: свідоцтвом про право власності, виданим 09.02.2011 р. Виконавчим комітетом Іллічівської міської ради на підставі рішення виконкому Іллічівської міської ради від 27.01.2011 р. за № 24; витягом про державну реєстрацію права власності на нерухоме майно № 29029693 від 16.02.2011 р., виданим Комунальним підприємством "Бюро технічної інвентаризації" м. Іллічівська. Право власності на предмет іпотеки зареєстровано Комунальним підприємством "Бюро технічної інвентаризації" м. Іллічівська, номер запису 941 у книзі реєстрації ГН-10 стор. 152; витягом з реєстру прав власності на нерухоме майно № 32232735 від 29.11.2011 р., виданим Комунальним підприємством "Бюро технічної інвентаризації" м. Іллічівська (реєстраційний номер об'єкту нерухомого майна - 32921134). Згідно вищевказаного Витягу з реєстру прав власності на нерухоме майно загальна вартість нерухомого майна складає 21510111,00 грн. (п.1.2.1.1., п.1.2.1.2., п.1.2.1.3. договору наступної іпотеки від 28.12.2011 року).

Відповідно до п. 1.3. (абз. 1) договору наступної іпотеки від 28.12.2011 року вартість предмета іпотеки визначена шляхом проведення оцінки предмета іпотеки суб'єктом оціночної діяльності і згідно зі Звітом про оцінку майна від 28 липня 2011 року, складеним суб'єктом оціночної діяльності ТОВ „Агенство оцінки нерухомості та бізнесу" (Сертифікат ФДМУ №7015/08 від 16 травня 2008 року) становить 43529095 грн. При цьому за взаємною згодою сторін предмет іпотеки оцінюється в 33584103 грн.

В п. 4.1. договору наступної іпотеки від 28.12.2011 року сторони погодили, що право іпотеки виникає у іпотекодержателя з моменту нотаріального посвідчення цього договору.

За умовами п.п. 4.2., 4.3. договору наступної іпотеки від 28.12.2011 року у випадку невиконання чи неналежного виконання зобов'язання, та/або у випадках невиконання іпотекодавцем обов'язків за цим договором, а також у інших випадках, передбачених цим договором та/або законодавством, іпотекодержатель реалізує своє право шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки у порядку, визначеному цим договором. Право іпотеки припиняється: виконанням у повному обсязі зобов'язання; в інших випадках, передбачених законодавством.

Пунктом 6.1. договору наступної іпотеки від 28.12.2011 року сторони передбачили, що іпотекодержатель набуває право звернення стягнення на предмет іпотеки у випадках, передбачених цим договором та законодавством, в тому числі у разі невиконання або неналежного виконанні іпотекодавцем умов зобов'язання (повністю або частково), зокрема, але не виключно, якщо в строки встановлені кредитним договором, іпотекодавець не поверне (повністю або частково) іпотекодержателю суму кредиту, та/або не сплатить проценти за користування кредитом, та/або не сплатить комісії та/або іншу заборгованість, платежі, неустойки (пені, штрафи), що передбачені та/або випливають із зобов'язання, у тому числі у випадку одноразового прострочення будь-якого зобов'язання, що складає зобов'язання, а також в інших випадках, передбачених кредитним договором, а рівно у випадках, якщо будь-яка з гарантій/запевнень або будь-який документ, наданий іпотекодавцем у відповідності з цим договором, виявляться (стануть) недійсними.

При настанні зазначених у першому абзаці цього пункту договору випадків іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю письмову вимогу про усунення порушення зобов'язання та/або зобов'язань, передбачених цим договором, у строк, що не перевищує тридцяти календарних днів, та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом зазначеного тридцятиденного строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання або вчинення виконавчого напису відповідно до умов цього договору.

Сторони за взаємною згодою встановили, що визначений у другому абзаці цього пункту договору тридцятиденний строк починає відліковуватись з дати, що зазначена на квитанції, яка надається іпотекодержателю відділенням поштового зв'язку при відправленні іпотекодавцю листа з вимогою про усунення порушення зобов'язання з повідомленням про вручення, або дата, зазначена на такому листі іпотекодавцем при отримані представником іпотекодавця зазначеного листа особисто.

Згідно п. 6.2 договору наступної іпотеки від 28.12.2011 року за вибором іпотекодержателя застосовується один із наведених нижче способів звернення стягнення на предмет іпотеки та задоволення вимоги іпотекодержателя: за рішенням суду (п. 6.2.1); у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса. Із підписанням цього договору іпотекодавець погоджується, що для вчинення виконавчого напису є достатнім подання іпотекодержателем нотаріусу наступних документів, що підтверджують безспірність заборгованості позичальника за зобов'язанням: заяви про порушення зобов'язання та (або) умов цього договору, розрахунку заборгованості, свого примірника цього договору. Виконавчий напис вчиняється на примірнику цього договору. Виконавчий напис вчиняється на примірнику даного договору, який після нотаріального посвідчення виданий Іпотекодержателю (п. 6.2.2); згідно з договором про задоволення вимог Іпотекодержателя, яким вважається застереження про задоволення вимог іпотеко держателя, викладене в пунктах 6.2.3.1. та 6.2.3.2. цього пункту договору (п. 6.2.3).

В п.п. 6.2.3.1 іпотечного договору передбачено, що задоволення вимог іпотекодержателя здійснюється шляхом набуття іпотекодержателем права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання зобов'язання у порядку, встановленому Законом України "Про іпотеку" та цим договором. Відповідно до Закону України "Про іпотеку" у випадку задоволення вимог іпотекодержателя шляхом використання процедури, передбаченої в цьому підпункті договору, договір про задоволення вимог іпотекодержателя, укладений шляхом здійснення цього застереження, є підставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на предмет іпотеки. При цьому вважається, що предмет іпотеки набувається у власність іпотекодержателя за вартістю, що буде визначена після прийняття іпотекодержателем рішення про обрання передбаченого цим пунктом договору способу звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі висновку незалежного експерта - суб'єкта оціночної діяльності. При цьому сторони домовляються, що кандидатура суб'єкта оціночної діяльності визначається іпотекодержателем самостійно відповідно до пункту 6.3. цього договору. Якщо фактичний розмір заборгованості іпотекодавця за зобов'язанням менший за договірну вартість предмета іпотеки або вартість, що вказана у висновку незалежного експерта - суб'єкта оціночної діяльності, іпотекодержатель перераховує різницю, розраховану відповідно до Закону України "Про іпотеку", на поточний рахунок іпотекодавця, зазначений в пункті 11 цього договору, протягом 60 банківських днів з моменту набуття у власність предмета іпотеки. Сторони з розумінням змісту Закону України "Про іпотеку" свідчать, що право іпотекодержателя зареєструвати право власності на предмет іпотеки на підставі положень цього підпункту договору є безумовним, тобто підлягає реєстрації незалежно від претензій іпотекодавця, а рішення про реєстрацію права власності на предмет іпотеки може бути оскаржене іпотекодавцем в судовому порядку лише у випадку, якщо він доведе, що зобов'язання виконане повністю та належним чином.

За умовами п. 6.2.3.2. іпотечного договору задоволення вимог іпотекодержателя здійснюється шляхом продажу іпотекодержателем від свого імені предмета іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, встановленому Законом України "Про іпотеку", за ціною, що може або дорівнювати договірній вартості предмета іпотеки або буде встановлена після прийняття іпотекодержателем рішення про обрання передбаченого цим підпунктом договору способу звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до висновку незалежного експерта - суб'єкта оціночної діяльності, кандидатура якого визначається іпотекодержателем відповідно до пункту 6.3 цього Договору. При цьому сторони домовились, що ціну продажу предмета іпотеки, що дорівнюватиме або договірній вартості предмета іпотеки або визначатиметься відповідно до висновку незалежного експерта - суб'єкта оціночної діяльності, іпотекодержатель встановлює самостійно на свій розсуд. Для реалізації іпотекодержателем права звернути стягнення на предмет іпотеки способом, визначеним попереднім абзацом пункту 6.2.3.2. цього договору, іпотекодавець, керуючись нормами Цивільного кодексу України щодо представництва, доручає іпотекодержателю отримувати витяги з Реєстру прав власності па нерухоме майно щодо Предмета іпотеки, а також представляти інтереси іпотекодавця в усіх державних органах, органах місцевого самоврядування, бюро технічної інвентаризації, установах, організаціях та підприємствах незалежно від форми їх власності, у відносинах з будь-якими фізичними та юридичними особами (незалежно від їх форм власності) з питань, пов'язаних із предметом іпотеки, підписувати відповідні заяви, клопотання та запити, а також отримувати будь-які документи відносно предмета іпотеки. При цьому іпотекодавець свідчить, що виконання дій, визначених попереднім абзацом пункту 6.2.3.2. цього договору, здійснюється іпотекодержателем на підставі цього договору, без отримання окремої довіреності.

Пунктом 11.1. договору наступної іпотеки від 28.12.2011 року передбачено, що договір набуває чинності з моменту його нотаріального посвідчення і діє до виконання зобов'язання за кредитним договором в повному обсязі. Вказаний договір укладено відповідно до рішення кредитного комітету АТ "Ощадбанк" № 92 від 08.12.2011 р. та Постанови Правління АТ "Ощадбанк" від 08.12.2011 р. № 600.

Згідно п. 11.2. договору наступної іпотеки від 28.12.2011 року сторони погодили, що він може бути змінений або доповнений за взаємною згодою сторін. Зміни та доповнення до цього договору викладаються в письмовій формі та набувають чинності з моменту їх нотаріального посвідчення.

За умовами п. 11.3. договору наступної іпотеки від 28.12.2011 року сторони за взаємною згодою встановили, що будь-які повідомлення, що направляються сторонами одна одній повинні бути здійсненні у письмовій формі. Такі повідомлення вважаються направленими належним чином, якщо вони доставлені адресату посильним, цінним листом/листом з повідомленням про вручення із описом вкладання, телексом чи телефаксом за адресою, вказаною в п.12 даного договору (якщо інша адреса не повідомлена однією стороною іншій стороні, відповідно до умов цього договору) або отриманий однією стороною від іншої сторони особисто під розпис, крім випадків, коли іншій спосіб відправлення повідомлення прямо передбачений умовами цього договору.

Також, з огляду на внесення сторонами змін до договору кредитної лінії № 86 від 28.12.2011 р., відповідні зміни вносились до вказаного договору наступної іпотеки, зареєстрованого приватним нотаріусом Іллічівського міського нотаріального округу Одеської області Слаєвою Р.К в реєстрі за номером 7545 від 28 грудня 2011 року, про що було укладено та підписано договори про внесення змін до договору наступної іпотеки № 1 від 10 грудня 2012 року, договір про внесення змін № 2 від 4 березня 2014 року, договір про внесення змін № 3 від 28 серпня 2014 року.

20.02.2015 р. за № 24-1/144 ПАТ „Ощадбанк" направлено до ТОВ "Укркава" лист, яким вказано, що ТОВ "Укркава" у січні 2015р. не погасило заборгованість по основному боргу за траншами у гривні в розмірі 1665208,33 грн. коп. та у доларах США - 125000 дол. США згідно умов п.п. 2.3.5. договору кредитної лінії № 86 від 28.12.2011 р. та додаткових договорів до нього, також у лютому 2015р. не погашено заборгованість по нарахованим відсоткам: у гривні в розмірі 451440,26 грн. та у доларах США в розмірі - 20506,75 дол. США згідно умов п.п. 2.3.5. договору кредитної лінії № 86 від 28.12.2011 р. та додаткових договорів до нього. При цьому Банком зазначено, що у разі непогашення заборгованості ПАТ „Ощадбанк" буде змушено стягнути кредит та інші платежі в судовому порядку згідно вимог чинного законодавства. За ствердженнями позивача, зазначений лист ним було отримано.

24.04.2015 р. між ПАТ "Ощадбанк" та ТОВ "Укркава" було укладено додатковий договір № 7 до договору кредитної лінії № 86 від 28.12.2011 р., відповідно до умов якого сторони, зокрема, погодили у п.п. 2.3.5. кредитного договору внести зміни та викласти його в наступній редакції: сторони погодили збільшення/зменшення діючого ліміту кредитування, відповідно до п.п. 2.4.1., 2.4.5. цього договору в строки згідно з наступним графіком зменшення ліміту кредитування по кожному з виданих траншів: для траншів, виданих в гривні з максимальним лімітом кредитування 39 965 000 грн., щомісяця рівними частками по 2497812,56 грн., починаючи з 30.09.2015 р. по 29.12.2017 р.; для траншів, виданих в доларах США з максимальним лімітом кредитування 3000000 дол. США, щомісяця рівними частками по 187500 дол. США, починаючи з 30.09.2015 р. по 29.12.2017 р., тощо.

05.05.2016 р. Публічне акціонерне товариство „Державний ощадний банк України" в особі філії - Одеського обласного управління АТ „Ощадбанк" направило Товариству з обмеженою відповідальністю "Укркава" (цінним листом із описом вкладення) вимогу про усунення порушення зобов'язань за № 28/01-3/86/7402, в якій Банк, посилаючись на умови кредитного договору № 86 від 28.12.2011 р., зазначив, що позичальник не виконує належним чином взяті на себе зобов'язання щодо повернення кредиту та сплаті процентів, зважаючи на що за кредитним договором виникла прострочена заборгованість в сумі 24557359,96 грн. та 1749328,55 дол. США та загальна заборгованість позичальника за кредитним договором станом на 04.05.2016 року становить в сумі 52884667,05грн. та 3699753,88 дол. США, у тому числі: строкова заборгованість за основним боргом (кредитом) - 1687500,00 дол. США; прострочена заборгованість за основним боргом (кредитом) - 1311885,40 дол. США; строкова заборгованість за процентами - 262925,33 дол. США; прострочена заборгованість по процентам - 221679,19 дол. США; пеня за несвоєчасне погашення основного боргу (кредиту) - 194932,73 дол. США, що станом на 04.05.2016р. за офіційним курсом НБУ (1 долар США = 25,186258 грн.) складає 4909678,65 грн.; пеня за несвоєчасне погашення процентів за користування кредитом - 20834,23 дол. США, що станом на 04.05.2016 р. за офіційним курсом НБУ (1 долар США = 25,186258 грн.) складає 524741,91 грн.; строкова заборгованість за основним боргом (кредитом) - 22480312,50грн.; прострочена заборгованість за основним боргом (кредитом) - 17484687,50 грн.; строкова заборгованість за процентами - 5846994,59 грн.; прострочена заборгованість по процентам - 4038988,44 грн.; пеня за несвоєчасне погашення основного боргу (кредиту) - 2598957,54 грн.; пеня за несвоєчасне погашення процентів за користування кредитом - 434726,48 грн. Крім того, посилаючись на умови договору наступної іпотеки від 28.12.2011 року, банк вимагав у строк 30 днів з моменту отримання даної вимоги сплатити заборгованість за кредитним договором на загальну суму 3699753,88 дол. США та 52884667,05 грн., а також проценти та штрафні санкції, які будуть донараховані банку на дату погашення заборгованості відповідно до умов кредитного договору. Наразі АТ „Ощадбанк" зазначило, що у разі невиконання вказаної вимоги Банк буде змушений звернути стягнення на предмет іпотеки в будь-який спосіб на розсуд Банку, що передбачений п.6.2. іпотечного договору, в тому числі, за рішенням суду. Також до вказаної вимоги банком додано позичальнику копію розрахунку заборгованості. Отримання вимоги № 28/01-3/86/7402 підтверджується самим позивачем, проте вимоги Банку у встановлений ним строк ТОВ "Укркава" не виконало.

Також 05.05.2016 р. Публічне акціонерне товариство „Державний ощадний банк України" в особі філії - Одеського обласного управління АТ „Ощадбанк" направило ТОВ "Укркава" (цінним листом із описом вкладення) вимогу про дострокове повернення кредиту за № 28/01-3/86/7403, в якій Банк, посилаючись на умови пунктів 5.3.1., 5.3.2., 3.1.1., 3.3.2., 7.1.1., 7.1.4. та 3.3. кредитного договору № 86 від 28.12.2011 р., вказав, що позичальник не виконує належним чином взяті на себе зобов'язання щодо повернення кредиту та сплаті процентів, зважаючи на що за кредитним договором виникла прострочена заборгованість в сумі 24557359,96 грн. та 1749328,55 дол. США та загальна заборгованість позичальника за кредитним договором станом на 04.05.2016 року становить в сумі 52884667,05 грн. та 3699753,88 дол. США, у тому числі: строкова заборгованість за основним боргом (кредитом) - 1687500,00 дол. США; прострочена заборгованість за основним боргом (кредитом) - 1311885,40 дол. США; строкова заборгованість за процентами - 262925,33 дол. США; прострочена заборгованість по процентам - 221679,19 дол. США; пеня за несвоєчасне погашення основного боргу (кредиту) - 194932,73 дол. США, що станом на 04.05.2016р. за офіційним курсом НБУ (1 долар США = 25,186258 грн.) складає 4909678,65 грн.; пеня за несвоєчасне погашення процентів за користування кредитом - 20834,23 дол. США, що станом на 04.05.2016р. за офіційним курсом НБУ (1 долар США = 25,186258 грн.) складає 524741,91 грн.; строкова заборгованість за основним боргом (кредитом) - 22480312,50грн.; прострочена заборгованість за основним боргом (кредитом) - 17484687,50 грн.; строкова заборгованість за процентами - 5846994,59 грн.; прострочена заборгованість по процентам - 4038988,44 грн.; пеня за несвоєчасне погашення основного боргу (кредиту) - 2598957,54 грн.; пеня за несвоєчасне погашення процентів за користування кредитом - 434726,48 грн. Відтак, Банк повідомив Позичальника про відкликання кредиту та вимагав не пізніше 20 банківських днів з моменту вручення цього листа здійснити повне погашення заборгованості за кредитним договором (включаючи основу суму боргу, нараховані та несплачені проценти за користування кредитом та інші платежі, які підлягають сплаті позичальником на користь Банку) на загальну суму 3699753,88 дол. США та 52884667,05 грн., а також проценти та штрафні санкції, які будуть донараховані на дату погашення заборгованості відповідно до умов кредитного договору. Також до вказаної вимоги банком додано позичальнику копію розрахунку заборгованості.

З матеріалів справи вбачається, що у червні 2016 року ПАТ "Ощадбанк" звернулось до господарського суду Одеської області з позовом до ТОВ "Укркава" про звернення стягнення на предмет іпотеки та застави у зв'язку із порушенням останнім своїх зобов'язань за кредитним договором, в якому Банк просив суд в рахунок часткового погашення перед ПАТ "Ощадбанк" заборгованості за договором кредитної лінії № 86 від 28.12.2011р., що станом на 14.06.2016 р. становить 58513161,83 грн. та 3541398,29 дол. США, з яких: заборгованість за основним боргом - 39965000,00 грн.; заборгованість за процентами за користування кредитом - 10590220,93 грн.; пеня за несвоєчасне погашення основного боргу (кредиту) за період з 01.10.2015 р. по 01.04.2016 р. - 1905302,74 грн.; пеня за несвоєчасне погашення процентів за користування кредитом за період з 11.11.2015р.по 14.06.2016р. - 456135,33 грн.; 3% річних за несвоєчасне погашення основного боргу - 255616,60 грн.; 3 % річних за несвоєчасне погашення процентів - 49103,07 грн.; інфляційні втрати по основному боргу - 996973,66 грн.; інфляційні втрати по простроченим процентам - 177556,90 грн., а також: заборгованість за основним боргом (кредитом) - 2999385,40 дол. США; заборгованість за процентами за користування кредитом - 520413,85 дол. США; 3% річних за несвоєчасне погашення основного боргу - 19175,09 дол. США; 3% річних за несвоєчасне погашення процентів - 2423,95 дол. США; пеня за несвоєчасне погашення основного боргу (кредиту) за період з 01.10.2015 р. по 01.04.2016 р. - 3567710.92 грн.; пеня за несвоєчасне погашення процентів за користування кредитом за період з 11.11.2015р. по 14.06.2016р. - 54954,68 грн., звернути стягнення на предмет іпотеки за договором іпотеки від 28.12.2011 р., посвідченого приватним нотаріусом Іллічівського міського нотаріального округу Слаєвою Р.К. та зареєстрованим в реєстрі за № 7545, що належить на праві власності ТОВ "Укркава", а саме на нерухоме майно: будівлі та споруди заводу по виробництву розчинної кави та кавових виробів, що складається з будівель та споруд заводу по виробництву розчинної кави та кавових виробів: восьмиповерхової виробничої будівлі літ "Б" з навісами літ. "б", "б1", загальною площею 7 665,5 м2, будівель насосної літ. "В", з підвальним поверхом загальною площею 76,1 м2, споруд № 1,8 - огорожі; № 2, 9 - ворота, № 4 - градирні, № 5 - резервуари для води, № 6 - артезіанську свердловину, № 7 - резервуар для шламу, № 10 - оглядові колодязі, № 1 - покриття (тротуари, майданчики, доріжки), яке знаходиться за адресою: Одеська область, м. Чорноморськ, вул. Промислова, буд. 14-А, шляхом набуття ПАТ "Ощадбанк" права власності на нього за вартістю 72 203 333 грн., визначеною на підставі Звіту про оцінку майна, складеного 11.04.2016 суб'єктом оціночної діяльності ПП "ВІ АЙ ПІ ДЕПАРТАМЕНТ", та визнати за ПАТ "Ощадбанк" право власності незазначене вище нерухоме майно. Також Банк просив в рахунок часткового погашення перед ПАТ "Ощадбанк" вищезазначеної заборгованості за договором кредитної лінії № 86 від 28.12.2011р., що станом на 14.06.2016р. становить 58 513 161,83 грн. та 3541398,29 дол. США, звернути стягнення на предмети застави за договором застави обладнання від 28.12.2011р., посвідченого приватним нотаріусом Іллічівського міського нотаріального округу Слаєвою Р.К. та зареєстрованим в реєстрі за № 7544 та Договором застави обладнання № 3 від 10.12.2012 р., що належать на праві власності ТОВ "Укркава" (за переліком, визначеним у позовній заяві) з наданням права ПАТ "Ощадбанк" продажу вищевказаного предмету застави від імені ТОВ "Укркава" шляхом укладання договору купівлі-продажу з іншою особою-покупцем за початковою ціною 126702701,09 грн.

Як з'ясовано судом, ухвалою господарського суду Одеської області від 17.06.2016р. позовну заяву ПАТ "Ощадбанк" про звернення стягнення на предмет іпотеки та застави було прийнято до розгляду судом, порушено провадження по справі № 916/1610/16. Наразі провадження у вказаній справі триває.

Поряд з цим в матеріалах справи, наявна копія вимоги ПАТ „Ощадбанк" про усунення порушень зобов'язань за № 28/01-/86/10602 від 07.07.2017 р. на адресу ТОВ "Укркава", в якій Банк, посилаючись на умови кредитного договору № 86 від 28.12.2011 р., зазначає, що позичальник не виконує належним чином взяті на себе зобов'язання щодо повернення кредиту та сплаті процентів, зважаючи на що за кредитним договором виникла прострочена заборгованість в сумі 75465776,91 грн. та 3978178,84 дол. США, у тому числі: прострочена заборгованість за основним боргом (кредитом) - 2999385,40 дол. США та 39965000,00грн.; прострочена заборгованість за процентами за користування кредитом - 817842,95 дол. США та 18024887,01 грн.; строкова заборгованість за процентами за користування кредитом - 29295,36 дол. США та 644914,65 грн.; пеня за несвоєчасне погашення основного боргу (кредиту) - 3717212,60 дол. США та 1905302,74 грн.; пеня за несвоєчасне погашення процентів за користування кредитом - 572569,74 дол. США та 456135,33 грн.; 3% річних за несвоєчасне погашення основного боргу - 109514,29 дол. США та 1459332,21 грн.; 3% річних за несвоєчасне погашення процентів - 22140,84 дол. США та 470767,83грн.; інфляційні втрати по основному боргу - 6193922,35грн.: інфляційні втрати по простроченим процентам - 2055732,45 грн. Крім того, посилаючись на умови договору наступної іпотеки від 28.12.2011 року, Банк вимагав у строк, що не перевищує 30 календарних усунути порушення зобов'язань за кредитним договором шляхом сплати заборгованості за кредитним договором (включаючи основну суму боргу, нараховані та несплачені проценти за користування кредитом та інші платежі, що підлягають сплаті позичальником на користь банку відповідно до умов кредитного договору) на загальну суму 3978178,84 дол. США та 75465776,91 грн., а також проценти та штрафні санкції, які будуть донараховані банку на дату погашення заборгованості відповідно до умов кредитного договору. Крім того, АТ „Ощадбанк" зазначає у вимозі, що у разі невиконання вказаної вимоги Банк буде змушений звернути стягнення на предмет іпотеки в будь-який спосіб на розсуд Банку, що передбачений ст. 33 Закону України «Про іпотеку» та п.6.2. договору іпотеки. Також до вказаної вимоги банком додається копія розрахунку заборгованості позичальника.

Як встановлено судом, в подальшому 09.11.2017 р. ПАТ „Ощадбанк" звернулось до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Малого О.С. із заявою про вчинення виконавчого напису за № 55/4-01/1098/36898/2017-00/вих., в якій вказано, що 28.12.2011 року між Публічним акціонерним товариством „Державний ощадний банк України" в особі філії - Одеського обласного управління АТ „Ощадбанк" (Банк/Іпотекодержатель) та ТОВ "Укркава" (Позичальник/Іпотекодавець) був укладений договір кредитної лінії № 86, що діє зі змінами та доповненнями, внесеними додатковим договором №1 від 19 січня 2012 року, додатковим договором №2 від 10 жовтня 2012 року, додатковим договором №3 від 07 грудня 2012 року, додатковим договором №4 від 28 лютого 2014 року, додатковим договором №5 від 28 серпня 2014 року, додатковим договором №6 від 19 березня 2015 року, додатковим договором №7 від 24 квітня 2015 року, додатковим договором №8 від 25 червня 2015 року, згідно якого Банк надав позичальнику на умовах забезпеченості, повернення, строковості та платності грошові кошти у вигляді відновлювальної кредитної лінії з максимальним лімітом кредитування 39965000 грн. та 3000000 дол. США з остаточним терміном повернення кредитних коштів до 29.12.2016 р. Як вказано Банком, з його боку виконані зобов'язання за кредитним договором щодо надання позичальнику кредиту, що підтверджується платіжними дорученнями про видачу кредитних коштів та виписками по рахунках обліку заборгованості позичальника. Також, посилаючись на умови пунктів 2.7.1., 2.7.2., 2.7.3., 2.3.5., 5.3.2. договору кредитної лінії № 86, АТ „Ощадбанк" зазначило, що позичальник не виконує належним чином взяті на себе зобов'язання щодо повернення кредиту та сплати процентів, у результаті чого у позичальника виникла прострочена заборгованість зі сплати процентів за користування кредитними коштами, яка станом на 08.11.2017 року складає: заборгованість зі сплати процентів за користування кредитними коштами за траншами, виданими в іноземній валюті - 344691,78 дол. США; заборгованість зі сплати процентів за користування кредитними коштами за траншами, виданими в національній валюті - 7588120,66 грн. Крім того, АТ „Ощадбанк" вказано, що у забезпечення виконання зобов'язань за кредитним договором 28.12.2011 року між Банком та ТОВ "Укркава" укладено договір наступної іпотеки, посвідчений приватним нотаріусом Іллічівського міського нотаріального округу Одеської області Слаєвою Р.К. та зареєстрований в реєстрі за номером 7545, до якого в подальшому вносилися зміни договором про внесення змін № 1 від 10 грудня 2012 року, договором про внесення змін № 2 від 4 березня 2014 року, договором про внесення змін № 3 від 28 серпня 2014 року. Відтак, на підставі викладеного та керуючись умовами пунктів 1.1., 6.1., 6.2., договору наступної іпотеки від 28.12.2011 р., ст. 33 Закону України «Про іпотеку», Переліком документів, за яким стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою КМУ від 29.06.1999 р. № 1172, підпунктом 3.1. пункту 3 глави 16 розділу ІІ, підпунктом 5.3. пункту 5 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом МЮУ від 22.02.2012 р. № 296/5, АТ „Ощадбанк" просило приватного нотаріуса вчинити виконавчий напис на копії іпотечного договору, укладеного між ПАТ "Державний ощадний банк України" в особі філії - Одеського обласного управління АТ „Ощадбанк" та ТОВ "Укркава", що посвідчений 28.12.2011р. приватним нотаріусом Іллічівського міського нотаріального округу Одеської області Слаєвою Р.К. та зареєстрований в реєстрі за №7545, (зі змінами та доповненнями) з метою звернення стягнення на предмет іпотеки, що належить на праві власності ТОВ "Укркава", а саме: будівлі та споруди заводу по виробництву розчинної кави та кавових виробів, що складається з будівель та споруд заводу по виробництву розчинної кави та кавових виробів: восьмиповерхової виробничої будівлі літ. "Б" з навісами літ. "б", "б1" загальною площею 7665,5 м2, будівель насосної літ. "В" з підвальним поверхом загальною площею 76,1 м2, споруд № 1,8 - огорожі, № 2,3,9 - ворота, №4 - градирні, №5 - резервуари для води, №6 - артезіанську свердловину, № 7 - резервуар для шламу, №10 - оглядові колодязі, №1 - покриття (тротуари, майданчики, доріжки), що знаходиться за адресою: Одеська область, м. Чорноморськ (Іллічівськ), вул. Промислова 14 А, в рахунок часткового задоволення вимог ПАТ "Державний ощадний банк України" щодо погашення заборгованості за договором кредитної лінії № 86 від 28.12.2011 р. (зі змінами та доповненнями), укладеним з ТОВ "Укркава", що станом на 31.10.2017р. становить: 344691,78 дол. США - заборгованість зі сплати процентів за користування кредитними коштами за траншами, виданими в іноземній валюті, та 7588120,66 грн. - заборгованість зі сплати процентів за користування кредитними коштами за траншами, виданими у національній валюті.

Крім того, до заяви про вчинення виконавчого напису за № 55/4-01/1098/36898/2017-00/вих. від 09.11.2017 р. ПАТ „Ощадбанк" були надані наступні документи: 1) оригінал іпотечного договору, посвідченого 28.12.2011р. приватним нотаріусом Іллічівського міського нотаріального округу Одеської області Слаєвою Р.К. та зареєстрованого в реєстрі за № 7545 зі змінами та доповненнями, внесеними: договором про внесення змін № 1 від 10.12.2012р., зареєстрованим за № 5513; договором про внесення змін № 2 від 04.03.2014р., зареєстрованим за № 694; договором про внесення змін № 3 від 28.08.2014р., зареєстрованим за № 2895; 2) нотаріально посвідчену копію іпотечного договору, посвідченого 28.12.2011р. приватним нотаріусом Іллічівського міського нотаріального округу Одеської області Слаєвою Р.К. та зареєстрований в реєстрі за № 7545 зі змінами та доповненнями, внесеними: договором про внесення змін № 1 від 10.12.2012 р., зареєстрованим за № 5513; договором про внесення змін № 2 від 04.03.2014 р., зареєстрованим за № 694; договором про внесення змін № 3 від 28.08.2014 р., зареєстрованим за № 2895; 3) засвідчену стягувачем копію договору кредитної лінії № 86 від 28.12.2011р., що діє зі змінами та доповненнями, внесеними; додатковим договором № 1 від 10.01.2012 р.; додатковим договором № 2 від 10.10.2012 р.; додатковим договором № 3 від 07.12.2012 р.; додатковим договором № 4 від 28.02.2014 р.; додатковим договором № 5 від 28.08.2014 р.; додатковим договором № 6 від 19.03.2015 р.; додатковим договором № 7 від 24.04.2015 р.; додатковим договором № 8 від 25.06.2015 р.; 4) засвідчену копію вимоги ТОВ "Укркава" про усунення порушення зобов'язань №28/01-3/17/10602 від 07.07.2017р.; 5) оригінал квитанції про надання послуг поштового зв'язку про направлення вимоги ТОВ "Укркава"; 6) оригінал опису вкладення про направлення вимоги ТОВ "Укркава"; 7) довідку АТ "Ощадбанк" № 113.20-13/19719 від 08.11.2017 р. про ненадходження платежу; 8) докази надання кредиту за договором кредитної лінії № 86 від 28.12.2011 р.; 9) розрахунок заборгованості за основним боргом за договором кредитної лінії № 86 від 28.12.2011 р.; 10) виписки по рахунках ТОВ "Укркава" в іноземній валюті та національній валюті за договором кредитної лінії № 86 від 28.12.2011 р.; 11) копію довіреності на особу, яка підписала заяву; 12) копію довіреності на особу, яка засвідчила копії документів.

09.11.2017 р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Малим О.С. на підставі ст. 87, 88 Закону України "Про нотаріат", керуючись положеннями глави 16 розділу ІІ "Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України", затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012р. № 296/5 та "Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів", затвердженого постановою КМУ від 29.06.1999 р. № 1172 було вчинено виконавчий напис (реєстр. № 2726), відповідно до якого з метою погашення частини заборгованості ТОВ "Укркава" перед ПАТ "Державний ощадний банк України" в особі філії - Одеського обласного управління АТ "Ощадбанк" ("Стягувач") було запропоновано звернути стягнення на предмет іпотеки, що належить на праві власності ТОВ "Укркава" (боржник), та переданий ТОВ "Укркава" в іпотеку стягувачу за іпотечним договором, посвідченим 28.12.2011 року приватним нотаріусом Іллічівського міського нотаріального округу Одеської області Слаєвою Р.К. та зареєстрованим в реєстрі за №7545, зі змінами та доповненнями внесеними договором про внесення змін № 1 від 10.12.2012 року, зареєстрованим за № 5513, договором про внесення змін № 2 від 04.03.2014 року, зареєстрованим за № 694, договором про внесення змін № 3 від 28.08.2014 року, зареєстрованим за № 2895, а саме: будівлі та споруди заводу по виробництву розчинної кави та кавових виробів, що складається з будівель та споруд заводу по виробництву розчинної кави та кавових виробів: восьмиповерхової виробничої будівлі літ. "Б" з навісами літ. "б", "б1" загальною площею 7665,5 м2, будівель насосної літ. "В" з підвальним поверхом загальною площею 76,1 м2, споруд №1,8 - огорожі, №2,3,9 - ворота, №4 - градирні, №5 - резервуари для води, №6 - артезіанську свердловину, №7 - резервуар для шламу, №10 - оглядові колодязі, №1 - покриття (тротуари, майданчики, доріжки), що знаходяться за адресою: Одеська область, м. Чорноморськ (Іллічівськ), вул. Промислова 14 А. Зазначене майно передано Боржником в іпотеку як забезпечення виконання власних зобов'язань за договором кредитної лінії № 86 від 28.12.2011 р., що діє зі змінами та доповненнями, внесеними додатковим договором № 1 від 19.01.2012 р., додатковим договором № 2 від 10.10.2012 р., додатковим договором № 3 від 07.12.2012 р., додатковим договором № 4 від 28.02.2014 р., додатковим договором № 5 від 28.08.2014 р., додатковим договором № 6 від 19.03.2015 р., додатковим договором № 7 від 24.04.2015 р., додатковим договором № 8 від 25.06.2015 р., укладеними між стягувачем та ТОВ "Укркава". Згідно з умовами договору кредитної лінії № 86 від 28.12.2011 року стягувач надав Товариству з обмеженою відповідальністю "Укркава"" на умовах забезпеченості, повернення, строковості та платності грошові кошти у вигляді відновлювальної кредитної лінії з максимальним лімітом кредитування 39965000 грн. та 3000000 дол. США з остаточним терміном повернення кредитних коштів до 29.12.2016 р. Згідно з п. 5.3.2. договору кредитної лінії № 86 від 28.12.2011 року ТОВ "Укркава" зобов'язано точно в строки, обумовлені кредитним договором, погашати кредит та своєчасно у визначені кредитним договором строки сплачувати плату (проценти) за користування кредитом. У зв'язку з несплатою боржником процентів за користування кредитом за період з 01.10.2016 р. по 30.09.2017 р. (строк, за який проводиться стягнення) нотаріусом запропоновано за рахунок коштів, виручених від реалізації у встановленому порядку предмета стягнення, задовольнити наступні вимоги стягувача: 344691,78 дол. США - заборгованість зі сплати процентів за користування кредитними коштами за траншами, виданими в іноземній валюті, та 7588120,66 грн. - заборгованість зі сплати процентів за користування кредитними коштами за траншами, виданими у національній валюті. З метою відшкодування стягувачу внесеної за вчинення виконавчого напису плати нотаріус запропонував також стягнути з ТОВ "Укркава" 80000 грн.

У вказаному виконавчому написі вказано, що він набирає чинності з 09.11.2017 року та може бути пред'явлений до виконання протягом року з дня його вчинення, а саме: з 09.11.2017 р. до 09.11.2018 р. Виконавчий напис зареєстровано в реєстрі за № 2726.

Як з'ясовано судом, 24.05.2018 р. приватним виконавцем виконавчого округу Одеської області Парфьоновим Георгієм Володимировичем була винесена постанова про відкриття виконавчого провадження ВП № 56481246 про примусове виконання виконавчого напису, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Малим О.С. за реєстровим № 2726 від 09.11.2017р

Постановою приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Парфьонова Г.В. про передачу виконавчого провадження від 31.05.2018 р. виконавче провадження № 56481246 за заявою ТОВ „Укркава" передано до Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України.

Між тим ТОВ „Укркава" вважає, що оспорюваний виконавчий напис не підлягає виконанню через те, що він вчинений з порушенням строку, передбаченого ст. 88 ЗУ "Про нотаріат" та п.3.1. глави 16 розділу ІІ "Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України", затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 р. № 296/5, а також у зв'язку з відсутністю доказів, що підтверджують безспірність вказаної у виконавчому написі заборгованості за кредитним договором. Тому позивач просить суд визнати виконавчий напис, вчинений 09.11.2017 р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Малим С.О. і зареєстрований в реєстрі за № 2726, таким, що не підлягає виконанню.

Так, за положеннями статей 15, 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

При цьому відповідно до статті 18 Цивільного кодексу України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно з частиною першої статті 1 Закону України від 2 вересня 1993 року № 3425-XII "Про нотаріат" нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов'язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом "Про нотаріат" та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону "Про нотаріат"). Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій, Порядок).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України "Про нотаріат"). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України "Про нотаріат" та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Так, згідно зі статтею 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України "Про нотаріат" визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Частина 1 ст. 12 Закону України "Про іпотеку" визначає, що у разі порушення іпотекодавцем обов'язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов'язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом.

За положеннями ч. 1 ст. 33 Закону України "Про іпотеку" передбачено, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону.

Стаття 35 Закону України "Про іпотеку" встановлює, що у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

Положеннями п. 6.2. іпотечного договору сторони встановили, що за вибором іпотекодержателя застосовується один із наведених нижче способів звернення стягнення на предмет іпотеки та задоволення вимог іпотекодержателя: за рішенням суду; у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, 04.05.2016 р. ПАТ "Ощадбанк" направив ТОВ "Укркава" вимогу про усунення порушень зобов'язань за № 28/01-3/86/7402, в якій, посилаючись на невиконання позичальником умов кредитного договору, зазначив, що у ТОВ "Укркава" виникла прострочена заборгованість за кредитним договором на загальну суму 52 884 667,05 грн. та 3 699 753, 88 дол. США, виходячи з чого Банк вимагав у строк, що не перевищує 30 календарних днів, усунути порушення зобов'язань за кредитним договором шляхом сплати заборгованості за кредитним договором (включаючи основу суму боргу, нараховані та несплачені проценти за користування кредитом та інші платежі, які підлягають сплаті позичальником на користь Банку відповідно до умов кредитного договору) на загальну суму 3 699 753, 88 дол. США та 52 884 667, 05 грн., а також проценти та штрафні санкції, що будуть донараховані Банком на дату погашення заборгованості. У разі невиконання цієї вимоги, Банк вказав на те, що буде змушений звернути стягнення на предмет іпотеки в будь-який спосіб на розсуд Банку, що передбачений п.6.2. іпотечного договору, в тому числі, за рішенням суду.

Крім того, 05.05.2016р. ПАТ "Ощадбанк" направив ТОВ "Укркава" вимогу про дострокове повернення кредиту за № 28/01-3/86/7403, в якій посилаючись на невиконання позичальником умов кредитного договору, виникнення заборгованості та її не сплати, ПАТ "Ощадбанк" повідомив ТОВ "Укркава" про відкликання кредиту та вимагав не пізніше 20 банківських днів з моменту вручення цього листа здійснити повне погашення заборгованості за кредитним договором (включаючи основу суму боргу, нараховані та несплачені проценти за користування кредитом та інші платежі, які підлягають сплаті позичальником на користь Банку) на загальну суму 3 699 753,88 дол. США та 52 884 667,05 грн., а також проценти та штрафні санкції, які будуть донараховані на дату погашення заборгованості відповідно до умов кредитного договору.

Таким чином, направленням вказаної вимоги АТ „Ощадбанк" змінив строк виконання зобов'язання за кредитним договором з 29 грудня 2016 року на травень 2016 року. Дострокове стягнення АТ „Ощадбанк" з ТОВ "Укркава" заборгованості за договором кредитної лінії №86 від 28.12.2011 року підтверджується також й виписками по рахункам №8196 в гривні та доларах США, відповідно до яких 13.06.2016 року Банк переніс основний борг на прострочку згідно вимоги №28/01-3/86/7403 від 04.05.2016 року.

Після зміни строку виконання зобов'язання усі наступні платежі, передбачені графіком зменшення ліміту кредитування, не мали правового значення, оскільки за вимогою від 04.05.2016 року ТОВ "Укркава" було зобов'язане повернути кредит в повному обсязі до вказаної у вимозі дати й усі наступні щомісячні платежі за графіком після письмового повідомлення з вимогою про дострокове погашення всієї заборгованості не підлягали виконанню. Тому після направлення АТ „Ощадбанк" ТОВ "Укркава" письмового повідомлення з вимогою про дострокове погашення всієї заборгованості кредитний договір № 86 підлягав припиненню, а АТ „Ощадбанк" втратило можливість нарахування та стягнення з ТОВ "Укркава" відсотків за кредитним договором, оскільки нарахування процентів за користування кредитними коштами, комісійних, неустойки поза строком дії кредитного договору не передбачено.

Аналогічної правової позиції дотримується Верховний Суд в постанові від 14.02.2018 р. у справі № 564/2199/15-ц та в постанові Великої палати Верховного Суду від 28.03.2018 р. № 444/9519/12, що підлягають застосування судами нижчих інстанцій.

В матеріалах справи наявна копія ухвали господарського суду Одеської області від 17.06.2016р. по справі № 916/1610/16, якою порушено провадження за позовною заявою ПАТ "Ощадбанк" до ТОВ "Укркава" про звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок часткового погашення перед Банком заборгованості за договором кредитної лінії № 86 від 28.12.2011р. (із змінами та доповненнями) в сумі що станом на 14.06.2016 р. становить 58513161,83 грн. та 3541398, 29 дол. США, а саме на майно, що є предметом іпотеки за договором іпотеки від 28.12.2011 р., посвідченим приватним нотаріусом Іллічівського міського нотаріального округу Слаєвою Р.К. та зареєстрованим в реєстрі за № 7545, що належить на праві власності ТОВ "Укркава" і на яке звернуто стягнення оспорюваним виконавчим написом.

З огляду на викладене, суд вважає, що ПАТ "Ощадбанк" набуло право на звернення стягнення на предмет іпотеки саме з травня 2016 р. при направленні вимоги про усунення порушення зобов'язань за № 28/01-3/86/7402, отримання якої підтверджується самим позивачем.

Відтак, суд погоджується з доводами позивача про те, що строк на звернення Банку із заявою про вчинення виконавчого напису до нотаріуса був пропущений відповідачем.

При цьому слід зазначити, що з урахуванням положень п. 6.2 іпотечного договору, Банком було обрано один із способів звернення стягнення на предмет іпотеки та задоволення вимог іпотекодержателя - за рішенням суду, про що свідчить відповідний позов ПАТ "Ощадбанк" до ТОВ "Укркава".

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України "Про нотаріат" та Порядку вчинення нотаріальних дій.

При цьому стаття 50 Закону України "Про нотаріат" передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов'язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов'язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов'язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов'язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України "Про нотаріат" захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Відтак, при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України "Про нотаріат" у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Наразі суд зазначає, що законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Згідно глави 16 Порядку для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України. Виконавчий напис (окрім вимоги про неоплату чеку) вчиняється нотаріусом незалежно від місця виконання вимоги, знаходження боржника або стягувача.

Для вчинення виконавчого напису стягувачем або уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, має бути зазначено: відомості про найменування і адресу стягувача та боржника; дата та місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код в ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису. У разі, якщо нотаріусу буде необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача.

Відповідно до п. 2.3 гл.16 Порядку вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Як свідчать матеріали справи та не заперечувалось сторонами в судовому засіданні, виконавчий напис нотаріуса було вчинено у зв'язку з невиконанням боржником зобов'язань за кредитним договором № 86 від 28.12.2011 року.

Відповідно до розділу 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. № 1172 (далі Перелік), для стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин - за кредитними договорами, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов'язаннями, для одержання виконавчого напису додаються:

а) оригінал кредитного договору;

б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Безспірним боргом є борг боржника, з яким останній погоджується, що відповідно виключає можливість спору зі сторони боржника щодо її розміру, строку, за який вона нарахована, тощо, а відтак і документи, які підтверджують її безспірність, і на підставі яких нотаріусами здійснюються виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними та такими, що містять вираз волі стосовно наявності певного боргу не тільки кредитора, а й самого боржника, або ж підтверджують наявність у боржника перед кредитором боргу саме в такому розмірі.

Зокрема, належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність боргу, а також встановлюють його розмір, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність".

Згідно з п. 3 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 № 296/5 (далі також - Порядок), нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Тобто, наведений у розділі 3 Порядку річний строк для вчинення виконавчого напису пов'язується саме з виникненням у стягувача права вимоги до боржника, а не з виникненням у стягувача права на звернення до нотаріуса з заявою про вчинення виконавчого напису у зв'язку з невиконанням боржником чи іпотекодателем в тридцятиденний строк вимоги про усунення порушень.

З вищенаведених положень слідує, що вчинення виконавчого напису це захист нотаріусом прав кредитора за допомогою спрощеної, позасудової процедури, яка полягає у вчиненні на боргових документах напису про стягнення грошей або майна на його користь, за наявності між боржником і кредитором правовідносин, які визначаються Кабінетом Міністрів України шляхом встановлення переліку документів, що підтверджують ці правовідносини.

Так, на підтвердження невиконанням боржником/іпотекодателем - ТОВ "Укркава" в тридцятиденний строк вимоги про усунення порушень зобов'язань відповідачем до заяви про вчинення виконавчого напису за № 55/4-01/1098/36898/2017-00/вих. від 09.11.2017 р. були кредитний договір та договір наступної іпотеки зі змінами і доповненнями, засвідчену копію вимоги ТОВ "Укркава" про усунення порушення зобов'язань №28/01-3/17/10602 від 07.07.2017 р., а також поштову квитанцію про направлення вимоги ТОВ "Укркава" від 10.07.2017 р. з описом вкладення у цінний лист № 910.

Між тим докази, які би свідчили про отримання ТОВ "Укркава" вказаної вимоги ПАТ „Ощадбанк" про усунення порушення зобов'язань № 28/01-3/17/10602 від 07.07.2017р. матеріали справи не містять. При цьому відповідачем не спростовано доводи позивача про те, що АТ „Ощадбанк" не надсилало, а ТОВ "Укркава" не отримувало вимоги про усунення порушення зобов'язання, а саме про погашення заборгованості по сплаті процентів за період з 01.10.2016 року по 30.09.2017 року в розмірі 344691,78 дол. США та 588120,66 грн., про які вказано в оскаржуваному виконавчому написі № 2726 від 09.11.2017 року. Таким чином, за ствердженнями позивача, АТ „Ощадбанк" не надавало нотаріусу для вчинення виконавчого напису №2726 засвідчену копію письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання за період з 01.10.2016 року по 30.09.2017 року. Також позивач зазначає, що відповідачем не направлялись і позивачем не отримувались будь-які інші вимоги про усунення порушення зобов'язання, окрім вимоги від 04.05.2016 року №28/01-3/86/7402.

Тим більш ті обставини, що заборгованість позивача по кредитному договору № 86 від 28.12.2011 р., в рахунок погашення якої було вчинено виконавчий напис, є спірною, що підтверджується наявними у провадженні господарського суду Одеської області судовими спорами у справах № 916/1610/16 та № 916/2943/17.

Таким чином, при дослідженні доказів, наявних в матеріалах справи господарський суд доходить висновку про порушення відповідачем правил звернення до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису, адже зазначена Банком заборгованість з урахуванням наявності судового спору щодо звернення стягнення на предмет іпотеки не є безспірною, по-друге, з дня виникнення у ПАТ "Ощадбанк" вимоги за договором кредитної лінії № 86 від 28.12.2011р. минуло більше одного року, тобто строк для звернення до нотаріуса про вчинення виконавчого напису у даному випадку є пропущеним.

Наведені відповідачем у відзиві на позов доводи в обґрунтування своїх заперечень на позов судом до уваги не приймаються, оскільки не спростовують наведених висновків суду.

За таких обставин, враховуючи усе вищевикладене, господарський суд вважає за необхідне визнати спірний виконавчий напис за реєстр. № 2726 таким, що не підлягає виконанню, оскільки вчинений з порушенням вимог Закону України "Про нотаріат" та Порядку вчинення нотаріальних дій України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 № 296/5.

Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Згідно ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Оцінюючи надані сторонами докази в сукупності, суд вважає, що позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю „Укркава" повністю обґрунтовані, відповідають фактичним обставинам справи та вимогам чинного законодавства, тому підлягають задоволенню.

У зв'язку з тим, що спір виник внаслідок неправомірних дій відповідача та рішення відбулось на користь позивача, згідно ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по сплаті судового збору в сумі 1762,00 грн., понесені позивачем при подачі позову, покладаються на відповідача.

Керуючись ст.ст. 129, 232, 236-238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд -

В И Р І Ш И В :

1. Позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Укркава» до Публічного акціонерного товариства „Державний ощадний банк України" в особі філії - Одеського обласного управління АТ „Ощадбанк", третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Малий Олексій Сергійович, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, задовольнити.

2. ВИЗНАТИ таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Малого Олексія Сергійовича, вчинений 09.11.2017 р. та зареєстрований в реєстрі за № 2726 за заявою Публічного акціонерного товариства „Державний ощадний банк України" (01001, м. Київ, вул. Госпітальна, 12-г, ) в особі філії - Одеського обласного управління АТ „Ощадбанк" (65014, м. Одеса, вул. Базарна, 17; ).

3. СТЯГНУТИ з Публічного акціонерного товариства „Державний ощадний банк України" ((01001, м. Київ, вул. Госпітальна, 12-г, ) в особі філії - Одеського обласного управління АТ „Ощадбанк" (65014, м. Одеса, вул. Базарна, 17; ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Укркава» (68000, Одеська область, м. Чорноморськ, вул. Промислова, 14А, ) витрати по сплаті судового збору в сумі 1762/одна тисяча сімсот шістдесят дві/грн. 00 коп.

Рішення господарського суду може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги протягом 20-денного строку з моменту підписання повного рішення.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не буде подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення складено та підписано 07 вересня 2018 р.

Суддя В.С. Петров