Господарський суд
Житомирської області
________________________________________________________________________
_______________________________________________________________________________
УХВАЛА

про залишення позову без розгляду

"08" серпня 2018 р. Справа № 906/296/18

Господарський суд Житомирської області у складі судді Тимошенка О.М.,

при секретарі Зоренку О.М.

розглядаючи справу

за позовом Коростишівської місцевої прокуратури в інтересах держави

до 1)Публічного акціонерного товариства "Об'єднана гірничо-хімічна компанія" (м.Київ)

2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Радіал - Україна"(м.Київ)

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (м.Житомир)

про визнання недійсним рішення про визначення переможця торгів та договору поставки на загальну суму 2389800 грн., повернення майна та коштів,

ВСТАНОВИВ:

Прокурор в позовній заяві просить:

1. Визнати недійсним рішення тендерного комітету ПАТ «Об'єднана гірничо-хімічна компанія», від імені якого виступає Філія «Іршанський гірничо-збагачувальний комбінат» ПАТ «Об'єднана гірничо-хімічна компанія», оформлене протоколом № 155/2 від 11.09.2017, яким ТОВ «РАДІАЛ-УКРАЇНА» визнано переможцем за предметом закупівлі по коду 34120000-4 Мототранспортні засоби для перевезення 10 і більше осіб (автобуси).

2. Визнати недійсним договір поставки № ВТ 627-03/3 від 22.09.2017, укладений між ПАТ «Об'єднана гірничо-хімічна компанія» від імені якого виступає Філія «Іршанський гірничо-збагачувальний комбінат» ПАТ «Об'єднана гірничо-хімічна компанія» та ТОВ «РАДІАЛ-УКРАЇНА» на загальну суму 2 389 800 грн.

3. Зобов'язати товариство з обмеженою відповідальністю «РАДІАЛ-УКРАЇНА» повернути ПАТ «Об'єднана гірнпчо-хімічна компанія», від імені якого виступає Філія «Іршанський гірничо-збагачувальний комбінат» ПАТ «Об'єднана гірнпчо-хімічна компанія» 2 389 800 грн.

4. Зобов'язати ПАТ «Об'єднана гірничо-хімічна компанія», від імені якого виступає Філія «Іршанський гірничо-збагачувальний комбінат» ПАТ «Об'єднана гірничо-хімічна компанія» повернути ТОВ «РАДІАЛ-УКРАЇНА» автобус марки ПАЗ типу 4234-04, 2017 року випуску, номер кузова (шасі, рами) X1M4234NOH0000693, а також автобус марки ПАЗ типу 4234-04, 2017 року випуску, помер кузова (шасі, рами) XI M4234N0H0000687.

Позовні вимоги грунтуються на тому, що процедура закупівлі автобусів проведена з порушенням норм чинного законодавства, а саме: встановлено невідповідність пропозиції ТОВ"Радіал-Україна" вимогам тендерної документації замовника та законодавства у сфері публічних закупівель; предметом закупівлі є автобуси, які виготовлені ТОВ "Павловський автобусний завод" в Російській Федерації,щодо якого застосовано обмежувальні заходи по торгівельних операціях згідно Додатку 2 Рішення РНБО від 28.04.17 та п.10ч.1ст.4 ЗУ"Про санкції".

ПАТ "Об'єднана гірничо-хімічна компанія" у відзиві на позовну заяву №02/1301 від 22.05.18 (а.с.183 т.1) просить відмовити в задоволенні позову з посиланням на те, що прокурором не наведено підстав представництва інтересів держави в суді за даним позовом; рішення тендерного комітету не може бути скасоване судом, оскільки останнє є актом одноразової дії, що вичерпало свою дію виконанням і на даний час не діє; на даний час Україною на законодавчому рівні не застосовано санкцій згідно ЗУ"Про санкції" проти жодної іноземної держави у тому числі відносно Російської Федерації.

24.05.18 до суду надійшов відзив на позов ТОВ"Радіал - Україна" (а.с.218 т.1), в якому просить відмовити в задоволенні позову з посиланням на те, що Україною на законодавчому рівні не застосовано санкцій згідно ЗУ"Про санкції" проти жодної іноземної держави у тому числі відносно Російської Федерації, а тому відсутні законні підстави для реалізації заборони щодо державних закупівель товарів виробництва ПАТ "Павловський автобусний завод"; тендерна пропозиція ТОВ"Радіал-Україна" відповідає вимогам тендерної документації замовника та законодавству у сфері публічних закупівель; на момент звернення з даним позовом до суду спірний договір був виконаний сторонами та припив свою дію; в разі задоволення позову, відповідач-1 не зможе повернути відповідачу-2 автобуси у тому вигляді у якому вони купувались, оскільки вони вже не нові.

05.06.18 до суду надійшла відповідь на відзив (а.с.264 т.1) в якій прокурор в обгрунтування правомірності звернення з даним позовом до суду зазначив про те, що Держаудитслужба, здійснюючи моніторинг публічних закупівель, за наявності підстав, має право лише порушувати перед відповідними органами питання про визнання недійсними договорів у судовому порядку, проте, не виступати позивачем в суді із вказаних питань.

У відповіді на відзив від 15.06.18 прокурор зазначив про те, що Держаудитслужба не наділена повноваженнями оскаржувати в судовому порядку результати проведених тендерних процедур чи оспорювати угоди, укладені за результатами проведених закупівель; тендерна пропозиція ТОВ"Радіал-Україна" невідповідає вимогам тендерної документації замовника та законодавству у сфері публічних закупівель; до переліку осіб щодо яких застосовуються обмежувальні заходи, згідно Указу Президента України №133/2017 від 15.05.17, включено ТОВ"Павловський автобусний завод" (а.с.1 т.2).

22.06.18 до суду надійшла відповідь на відзив від 15.06.18 (а.с.16,27 т.2), у якому прокурор зазначив про те, що ТОВ"Павловський автобусний завод" віднесене до переліку юридичних осіб щодо яких застосовуються обмежувальні заходи згідно Указу Президента України №133/2017 від 15.05.17. При укладенні договору не враховано, що санкції передбачають заборону здійснення державних закупівель у вказаного товариства.Тендерна пропозиція учасника ТОВ"Радіал-Україна" підлягала відхиленню.

У запереченнях на відзив прокурора (а.с.44 т.2) ПАТ "Об'єднана гірничо-хімічна компанія" підтримало викладене у відзиві на позовну заяву.

07.08.18 до суду надійшли письмові пояснення Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (а.с.63 т.2), в яких підтримує позов прокурора, вважає, що процедуру закупівлі було проведено з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі".

08.08.18 ПАТ «Об'єднана гірничо-хімічна компанія» подано клопотання про передачу даної справи на розгляд до Господарського суду м.Києва, оскільки обидва відповідача зареєстровані у м.Києві (а.с.85 т.2).

Суд відхиляє дане клопотання відповідача, оскільки спір виник з діяльності філії - Філія "Іршанський гірничо-збагачувальний комбінат" місце знаходження якої Житомирська область, тому позов правомірно подано до господарського суду Житомирської області.

08.08.18 ПАТ «Об'єднана гірничо-хімічна компанія» подано клопотання про залишення позову без розгляду (а.с.101 т.2) з посиланням на те, що прокурором не обґрунтовано наявність підстав для здійснення представництва відповідно до вимог частини 3, 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», а також не надано належних та допустимих доказів, які підтверджують наявність підстав для здійснення такого представництва. Контроль за здійсненням господарської діяльності суб'єктами господарювання в межах публічних закупівель здійснюється у порядку Закону України "Про публічні закупівлі".

В судовому засіданні, що відбулось 08.08.2018, представник прокуратури позов підтримав, проти доводів відповідачів заперечив та вважає, що прокурор обґрунтовано заявив позов.

Представник відповідача-1 у судовому засіданні позов не визнає у повному обсязі та просив суд залишити без розгляду позовну заяву прокурора з огляду на відсутність підстав для представництва.

Представник відповідача -2 вважає, що позов прокурора необхідно залишити без розгляду , позов не визнає.

Представник третьої особи у судвоому засіданні позовні вимоги прокурора підтримав.

Дослідивши матеріали справи, а також заслухавши пояснення учасників судового процесу, судом встановлено наступне.

Звертаючись з даним позовом до суду прокурор зазначав, що Законом України «Про публічні закупівлі» державне регулювання та контроль у сфері закупівель покладено на Уповноважений орган та інші органи відповідно до їх компетенції, у тому числі у сфері державного фінансового контролю. Центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю є Державна аудиторська служба України, повноваження якої визначено ст. 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні». Разом з тим, у переліку повноважень такого центрального органу не значиться право на подання позову до суду з вимогами про визнання рішень тендерного комітету та договорів про закупівлю товарів, робіт та послуг за бюджетні кошти недійсними, тому цей позов заявляє в інтересах держави прокурор як позивач.

Підставою для звернення прокурора до суду в інтересах держави з даним позовом вказано загрозу порушення економічних інтересів держави внаслідок укладання незаконного правочину.

Відповідно до ч.2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з п. 3 ч.1 ст. 131-1 Конституції України передбачено, що в Україні діє прокуратура, яка здійснює, зокрема, представництво інтересів держави в суді у випадках і порядку, що визначені законом.

Підстави для здійснення прокурором представництва інтересів держави в суді визначені у ч.3 та 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014.

Відповідно до абзацу 1 та 2 частини 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачено, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Відповідно до ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов'язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб'єкта владних повноважень.

Відповідно до перехідних положень Закону України «Про прокуратуру» прокурор має право наглядати за додержанням прав і свобод людини і громадянина, а також має право здійснювати нагляд за додержанням державними органами законів в сфері охорони прав і свобод людини і громадянина. Здійснювати ці права прокурор має право виключно у формі представництва інтересів громадянина або держави в суді.

За приписами частини 4 статті 53 Господарського процесуального кодексу України прокурор, який звертається до господарського суду в інтересах держави, в позовній заяві чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

Таким чином, участь прокурора у судовому процесі має бути обґрунтована, не допускається здійснення прокурором представництва інтересів у суді особи або органу без наявності чіткого та законного обґрунтування необхідності такої участі, оскільки інакше буде порушено принцип рівності сторін при розгляді господарського спору. Саме лише посилання у позовній заяві прокурора на те, що орган, уповноважений здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, неналежним чином здійснює відповідні повноваження захисту державних інтересів, не достатньо для прийняття судом поданої позовної заяви, оскільки за змістом абз. 2 ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Відповідно до ч. 3 ст. 7 Закону України «Про публічні закупівлі» Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України. Антимонопольний комітет України та Рахункова палата здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю», органу державного фінансового контролю надається право, серед іншого: 1) перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення закупівель, проводити перевірки фактичної наявності цінностей (коштів, цінних паперів, сировини, матеріалів, готової продукції, устаткування тощо); 2) безперешкодного доступу в ході державного фінансового контролю на склади, у сховища, виробничі та інші приміщення, що належать підприємствам, установам та організаціям, що контролюються; призупиняти в межах своїх повноважень бюджетні асигнування, зупиняти операції з бюджетними коштами в установленому законодавством порядку, а також застосовувати та ініціювати застосування відповідно до закону інших заходів впливу у разі виявлення порушень законодавства;4) вимагати від керівників підконтрольних установ проведення інвентаризацій основних фондів, товарно-матеріальних цінностей, коштів і розрахунків, у разі відмови у проведенні таких інвентаризацій - звернутися до суду щодо спонукання до проведення таких інвентаризацій, а до ухвалення відповідного рішення судом - опечатувати каси, касові приміщення, склади та архіви на термін не більше 24 годин з моменту такого опечатування, зазначеного в протоколі; при проведенні ревізій вилучати у підприємств, установ і організацій копії фінансово-господарських та бухгалтерських документів, які свідчать про порушення, а на підставі рішення суду - вилучати до закінчення ревізії оригінали первинних фінансово-господарських та бухгалтерських документів із складенням опису, який скріплюється підписами представника органу державного фінансового контролю та керівника відповідного підприємства, відповідної установи, організації, та залишенням копій таких документів таким підприємствам, установам, організаціям; 6) одержувати від службових і матеріально відповідальних осіб об'єктів, що контролюються, письмові пояснення з питань, які виникають у ході здійснення державного фінансового контролю; 8) порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; 10) звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Відповідно до ч. 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016р., Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до п.4 пп.9 абз.3 зазначеного Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Отже, на підставі вищенаведеного, судом встановлено, що органом, уповноваженим здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, є Державна аудиторська служба України.

Суд звертає увагу, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб'єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб'єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб'єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Прокурор не може вважатися альтернативним суб'єктом звернення до суду і замінювати належного суб'єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави. Така позиція відповідає позиції, висловленої Верховним Судом у постанові від 25.04.2018 у справі 806/1000/17.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово декларував позицію про те, що вже сама присутність прокурора на судовому процесі на боці однієї зі сторін ставить під загрозу принцип рівності та справедливий баланс між сторонами, участь прокурора може створювати відчуття нерівності у сторони (пункти 30-33 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Менчинська проти Росії», пункт 53 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Мартіні проти Франції»).

Таким чином, участь прокурора у судовому процесі має бути обґрунтована, не допускається здійснення прокурором представництва інтересів у суді особи або органу без наявності чіткого та законного обґрунтування необхідності такої участі, оскільки інакше буде порушено принцип рівності сторін при розгляді господарського спору.

У п. 1 та 3 постанови "Про деякі питання участі прокурора у розгляді справ, підвідомчих господарським судам" від 23 березня 2012 року N 7 (із змінами) Пленум Вищого господарського суду України роз'яснив, що право прокурора на здійснення представництва в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави виникає у випадках нездійснення або неналежного здійснення захисту інтересів органом державної влади, органом місцевого самоврядування або іншим суб'єктом владних повноважень, до компетенції якого віднесено відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Інтереси держави мають чітко формулюватися й умотивовуватися прокурором. Звертаючись до суду, прокурор повинен обґрунтувати наявність підстав для здійснення представництва у порядку, передбаченому ч. 2 або 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру". Слід враховувати, що прокурор зобов'язаний попередньо, до звернення до суду із представництвом інтересів держави або громадянина, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб'єкта владних повноважень. Зазначені обставини повинні перевірятися судом при зверненні прокурора з відповідною заявою або скаргою до суду.

З матеріалів справи вбачається, що саме Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області за зверненням Служби безпеки України в Житомирській області, яким встановлено порушення інтересів держави відповідачами в впроцесі моніторингу веб-порталу державних закупівель на сайті "Prozorro", звернулося до прокуратури Житомирської області стверджуючи про порушення відповідачами законодавства про публічні закупівлі, у зв'язку з чим прокурор звернувся до суду.

Однак, Держаудитслужба може бути самостійним позивачем у даному позові, а в разі подання позову прокурором в інтересах держави, в позовній заяві Держаудитслужба має бути вказана в якості органу уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Відповідно до ст.2 ГПК України, прокурор, який звертається до господарського суду в інтересах держави, в позовній заяві самостійно визначає, в чому полягає порушення інтересів держави, та обгрунтовує необхідність їх захисту, а також вказує орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до господарського суду прокурор зазначає про це в позовній заяві.

Прокурор у позовній заяві не вказав орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах та не зазначив про відсутність такого органу.

Зважаючи на викладене та враховуючи те, що орган, уповноважений державою здійснювати функції держави у спірних правовідносинах наділений правом звернення до господарського суду самостійно, прокурор безпідставно пред'явив позов у інтересах держави як позивач без зазначення цього органу.

З огляду на наведене, суд дійшов висновку, що у цьому випадку відсутні передбачені законом виключні підстави, коли прокурор може звернутись до суду з відповідним позовом як позивач, у звязку з чим має місце порушення приписів ч.4 ст.53 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до п.1 ч.2 ст. 185 Господарського кодексу України за результатами підготовчого засідання суд постановляє ухвалу про залишення позовної заяви без розгляду.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 226 Господарського процесуального кодексу України, суд залишає позов без розгляду, якщо позовну заяву не підписано або підписано особою, яка не має права підписувати її, або особою, посадове становище якої не вказано.

Враховуючи вищенаведене, суд вважає за необхідне позовну заяву прокурора залишити без розгляду відповідно до п.2 ч.1 ст. 226 Господарського процесуального кодексу України.

Вирішуючи питання відносно судових витрат, суд керується ст. ст. 130, ч. 2 ст. 226 Господарського процесуального кодексу України та ст. 7 Закону України «Про судовий збір».

Згідно з положеннями п. 4 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про судовий збір» сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду в разі залишення заяви або скарги без розгляду (крім випадків, якщо такі заяви або скарги залишені без розгляду у зв'язку з повторним неприбуттям або залишенням позивачем судового засідання без поважних причин та неподання заяви про розгляд справи за його відсутності, або неподання позивачем витребуваних судом матеріалів, або за його заявою (клопотанням).

Таким чином, судовий збір, сплачений у даній справі, підлягає поверненню лише за клопотанням прокурора.

Керуючись ст.226 ч.1 п.1, ст. 234 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

УХВАЛИВ:

Позов залишити без розгляду.

Ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення.

Апеляційна скарга на ухвалу суду подається протягом десяти днів з дня її проголошення.

Повний текст ухвали складено 13.08.2018.

Суддя Тимошенко О. М.

1- в справу

2- Коростишівська місцева прокуратура

3- прокуратура Житомирської області

4-5- відповідачам (рек.)

6 - третій особі (рек)