Господарський суд
Житомирської області
_________________________________________
______________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" серпня 2018 р. м. Житомир Справа № 906/228/18

Господарський суд Житомирської області у складі:

судді Вельмакіної Т.М.

секретар судового засідання: Антонова О.В.

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1- посвідчення №023362 від 04.12.2013;

від відповідача 1: ОСОБА_2- довіреність № 159 від 22.01.2018;

відповідач 2: ОСОБА_3 - довіреність № 41 від 03.05.2018;

третя особа 1: ОСОБА_4 - довіреність № 26-16-17-17/3384 від 10.04.2018;

третя особа 2: не прибув,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за позовом Заступника прокурора Житомирської області в інтересах держави

до 1) Станишівської сільської ради

2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Тетерів-Будпроект"

- за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області;

- за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Управління Державної казначейської служби України в Житомирському районі Житомирської області

про визнання недійсним протокольного рішення засідання тендерного комітету від 18.01.2018р., визнання недійсним договору про закупівлю робіт №4 від 07.02.2018р., зобов'язання повернути суму попередньої оплати 1218600,00 грн

В судовому засіданні 11.07.2018 оголошувалась перерва до 10:00 год. та до 17:00 год. 13.08.2018.

Заступник прокурора Житомирської області звернувся до господарського суду Житомирської області з позовом в інтересах держави до Станишівської сільської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю "Тетерів-Будпроект", про:

- визнання недійсним протокольного рішення засідання тендерного комітету Станішевської сільської ради від 18.01.2018 про розгляд тендерної пропозиції на закупівлю "Будівництво дошкільного навчального закладу "Малятко" в с.Станишівка, вул. Кільцева, 2 Житомирського району (код ДК 021-2015-45000000-7-"Будівельні роботи на поточний ремонт") та прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю;

- визнання недійсним договору про закупівлю робіт №4 від 07.02.2018, укладеного між ТОВ "Тетерів-Будпроект" та Станишівською сільською радою;

- зобов'язання ТОВ "Тетерів-Будпроект" повернути Станишівській сільській раді суму попередньої оплати (авансу) у розмірі 1218600,00 грн.

Ухвалою суду від 11.04.2018 відкрито провадження у справі та призначено підготовче засідання.

Ухвалою суду від 23.06.2018 підготовче провадження було закрито та призначено справу до судового розгляду по суті.

Прокурор в судовому засіданні підтримала позовні вимоги у повному обсязі з підстав, викладених у позовній заяві, відповідях на відзиви (а.с. 53-60, 78-84, т.2) та додаткових поясненнях до заперечення на відзив (а.с. 149-153, т.2). Надала усні пояснення по суті справи.

Представники відповідачів щодо позову заперечили з мотивів, викладених у відзивах на позовну заяву (а.с. 4-13, 26-31, т.2), запереченнях на відповідь на відзив (а.с. 99-111, т.2), відповіді на пояснення до додаткових пояснень заступника прокурора (а.с. 178-181, т.2). Вважають поданий прокурором позов безпідставним та необґрунтованим.

В судовому засіданні 11.07.2018 надав пояснення начальник відділу моніторингу та перевірки Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області ОСОБА_5, який здійснював аналіз тендерної документації. Представник третьої особи1 в засіданні суду 13.08.2018 позовні вимоги підтримала з підстав, вказаних у поясненнях по справі від 10.05.2018 №06-25-15/3006 (а.с.37-45 т. 2). Надала усні пояснення по матеріалах справи.

Представник третьої особи2 (ОСОБА_6Р.) в судовому засіданні 11.07.2018 підтримала позицію, викладену у письмових поясненнях № 02-08,1/532 від 27.06.2018 (а.с. 165-167 т.2). В засідання суду 13.08.2018 свого представника третя особа2 не направила, про причини його неявки суд не повідомила.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення прокурора, представників відповідачів та третьої особи1, господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Станишівською сільською радою (далі - Замовник) 30.11.2017 на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель оприлюднено оголошення UA-2017-11-30-002396-с про проведення процедури відкритих торгів на закупівлю робіт "Будівництва дошкільного навчального закладу "Малятко" в с.Станишівка".

Відповідно до змісту оголошення, розмір бюджетного призначення становив 14105389,60 грн.

Протоколом тендерного комітету Замовника від 30.11.2017 №40 затверджено тендерну документацію закупівлі та оприлюднено останню в електронній системі закупівель.

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, до участі у процедурі закупівлі подано пропозиції від 5-ти учасників, а саме: ПП Компанія «Спецрембуд» з остаточною ціновою пропозицією в сумі 11712622,22 грн; ПРБФ «Комунальник» з остаточною ціновою пропозицією в сумі 12663134,00 грн; ПП Елітбуд-1 з остаточною ціновою пропозицією в сумі 13550000,00 грн.; ТОВ «Тетерів-Будпроект» з остаточною пропозицією в сумі 13540000,00 грн; ДП «Фаворит опт» АТЗТ «Фаворит» з остаточною пропозицією в сумі 13785490,87 грн.

За результатами проведення аукціону та розгляду тендерних пропозицій учасників, пропозиції ПРБФ «Комунальник» та ПП Компанія «Спецрембуд» було відхилено, у зв'язку із невідповідністю пропозицій учасників тендерній документації.

Згідно протоколу засідання тендерного комітету від 18.01.2018 № 56, за результатами розгляду, тендерну пропозицію ТОВ «Тетерів-Будпроект» визнано такою, що відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим тендерною документацією (а.с. 42-44 т.1).

07.02.2018 між Станишівською сільською радою (замовник, відповідач-1) та ТОВ «Тетерів-Будпроект» (учасник, відповідач-2 ) укладено договір про закупівлю робіт № 4.

Відповідно до п.4.1. Договору, оплата виконаних робіт проводиться поетапно проміжними платежами по мірі виконання робіт.

14.02.2018 між замовником та учасником було укладено додаткову угоду № 1 до договору № 4 від 07.02.2018, якою внесено зміни до п.4.1. Договору, а саме викладено останній в наступній редакції: «Оплата виконаних робіт проводиться поетапно проміжними платежами по мірі виконання робіт та в межах фактичних надходжень на реєстраційний рахунок Замовника. За наявності бюджетного фінансування Замовник може (має право) для придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів перерахувати Підряднику попередню оплату в розмірі не більше 30% вартості річного обсягу робіт, які фінансуються за рахунок коштів місцевого бюджету та інших джерел, за умови отримання погодження головного розпорядника бюджетних коштів, що передбачено Постановою КМУ «Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти» від 23.04.2014 №117.

Розмір попередньої оплати (авансу) складає 30% (тридцять) відсотків, а саме 1218600,00 грн., в т.ч. ПДВ 203100,00 грн. Підрядник зобов'язаний відзвітувати перед Замовником за використані кошти попередньої оплати на протязі трьох календарних місяців від дати отримання платежу (авансу) згідно з актом приймання-передачі виконаних робіт (форма КБ №2 і КБ №3) або проміжним актом-звітом про використання коштів за призначенням».

Прокурор зазначає, що під час опрацювання документів, поданих ТОВ «Тетерів-Будпроект» у складі тендерної пропозиції встановлено, що вони не відповідають вимогам тендерної документації та Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки учасником ТОВ «Тетерів-Будпроект» у складі тендерної пропозиції не надано ліцензію на виконання робіт (послуг) вогнезахисту та не надано інформацію про залучення субпідрядної організації для виконання вказаних робіт.

Вказує, що замовником також було допущено ряд порушень під час процедури закупівель, зокрема:

- зазначено такий кваліфікаційний критерій, як наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів в період 2016 - 2017 роки, з наданням копій договорів (не менше трьох), що на думку прокурора, є незаконним та таким, що суперечить вимогам ЗУ "Про публічні закупівлі";

- у тендерній документації відсутня інформація щодо класу наслідків (відповідальності) та категорії складності об'єкта будівництва, який є предметом вказаної процедури закупівель, що фактично унеможливлює перевірити відповідність розрахованого прибутку у складі тендерних пропозицій учасників вимогам п.6.3.2 ДСТУ-Н Б.Д.1.1-3:2013;

- замовником допущено невірне визначення критеріїв оцінки пропозицій учасників тендеру, оскільки, на думку прокурора, закупівля вищевказаних робіт не відноситься до закупівлі, яка має складний характер, тому не могли бути застосовані інші критерії оцінки, окрім ціни;

- замовником при проведенні процедури закупівлі, предметом якої є роботи з будівництва, не включено вимогу щодо надання у складі тендерних пропозицій учасників розрахунків за статтями витрат, які передбачені ДСТУ Б.Д. 1.1-1-1:2013.

Прокурор зазначає, що вищевказані порушення замовником вимог законодавства призвели до спотворення конкуренції, необ'єктивної оцінки пропозицій учасників, неправомірного вибору переможця торгів та укладення економічно невигідного договору на виконання робіт за бюджетні кошти з суб'єктом господарської діяльності. Порушення процедури державних закупівель унеможливлює раціональне та ефективне використання державних коштів і здатне спричинити істотної шкоди державі.

Врезультаті вказаного, на думку прокурора, замовником було укладено договір та додаткову угоду до договору про закупівлю робіт з ТОВ «Тетерів-Будпроект» всупереч вимогам законодарства. Крім того, на момент укладення договору закупівлі робіт № 4 від 07.02.2018, сільський голова не мав повноважень на його підписання. Наголошує, що укладення додаткової угоди до договору про закупівлю робіт №4 є безпідставною зміною істотних умов договору та суперечить вимогам законодавства.

Прокурор стверджує, що оскільки укладення договору про закупівлю відбулося за результатами застосування процедури відкритих торгів, проведеної з порушенням ЗУ "Про публічні закупівлі", спірний договір про закупівлю робіт №4 від 07.02.2018, укладений між Станишівською сільською радою та ТОВ «Тетерів-Будпроект» підлягає визнанню недійсним із застосуванням реституції.

В обґрунтування наведеного, прокурор зсилається на ст.ст. 3, 16, 22, 28, 30, 31 Закону України "Про публічні закупівлі" п.13 ч. 1 ст. 7 ЗУ "Про ліцензування видів господарської діяльності", ст.ст. 16, 203, 215, 216 ЦК України, ст.ст. 20, 207, 208 ГК України, ч.1 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

У позовній заяві та у відповіді від 08.05.2018р. на відзив на позовну заяву прокурором також наведено обґрунтування звернення з позовом у даній справі.

Відповідачі, згідно відзивів на позовну заяву заперечили щодо позову, просили відмовити у його задоволенні.

Зокрема, відповідач1 у своєму відзиві (а.с. 4-13 т.2) на твердження прокурора щодо необхідності відхилення пропозиції відповідача2 (учасника) на підставі п.п. 1,4 ч.1 ст. 30 ЗУ "Про публічні закупівлі", у зв'язку із неподанням останнім ліцензії на виконання робіт з вогнезахисту, що порушує п.п. 3.5.7 п.5 розділу 3 та Додатку2 тендерної документації, через не підтвердження учасником належної кваліфікації, зазначив, що оскільки об'єм робіт з вогнезахисту не значний та не перевищує 20% від вартості договору, виконання вказаних робіт учасником планувалось покласти на субпідрядника, товариством було надано необхідну інформацію та ліцензію на виконання відповідних робіт під час укладання договору.

Щодо твердження про недотримання замовником п.2 ч.2 ст. 22 ЗУ "Про публічні закупівлі", а саме вимогу щодо зазначення наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів в період з 2016-2017 р. з наданням копій договорів (не менше трьох), що на думку прокурора є порушенням законодавства, відповідач-1 заперечив, зсилаючись на ст.16 вказаного Закону та роз'яснень Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 2017 року № 3302-06/3812-06 щодо розробки тендерної документації, де зазначено, що відповідно до ч. 2 ст.16 Закону, відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником. Замовник самостійно визначає кваліфікаційні критерії з тих, що передбачені ст.16 Закону та указує у тендерній документації інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям. Вказує, що «Будівництво дошкільного навчального закладу «Малятко» в с.Станишівка, вул. Кільцева, 2 Житомирського району має складну специфіку, значні обсяги та високу категорію складності, зазначення замовником кваліфікаційної вимоги, як наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів в період 2016-2017 з наданням копій договорів (не менше трьох) є цілком обґрунтованим та таким, що повністю відповідає вимогам ст. З Закону. При цьому представник відповідача1, під час розгляду справи, пояснила, що вказана кваліфікаційна вимога не вплинула на оцінку тендерних пропозицій жодного з учасників.

Щодо застосування критеріїв оцінки відповідач1 зазначив, що оскільки вартість будівництва дошкільного навчального закладу складає понад 14 млн грн, має окремо визначену специфіку (проектно кошторисну документацію) та широкий перелік будівельних робіт, що вказує на спеціалізованих характер, а отже критеріями оцінки є ціна разом з іншими критеріями. Встановлення в тендерній документації критерію оцінки "досвід виконання аналогічних договорів" не суперечить ч.1 ст. 28 ЗУ "Про публічні закупівлі", а навпаки застосовується з метою визначення висококваліфікованих спеціалістів для забезпечення швидшого та якісного виконання робіт, усунення затягування процесу будівництва об'єкту.

Відповідач1 вказує, що тендерна документація не містить вимог, які обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, складена і висвітлена відповідно до вимог Закону та містить повну інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також відповідну технічну специфікацію.

На твердження прокурора щодо неможливості перевірити відповідність розрахованого прибутку у складі тендерних пропозицій учасників вимогам п.6.3.2 ДСТУ-Н Б.Д.1.1-3:2013, у зв'язку з відсутністю інформації щодо класу наслідків (відповідальності) та категорії складності об'єкта будівництва, відповідач-1 заперечив, зазначивши, що на замовника не покладено законом обов'язку включати у тендерну документацію вимогу щодо надання у складі тендерних пропозицій учасників розрахунків за статтями витрат, які передбачені ДСТУ-Н Б.Д.1.1-3:2013.

Відповідач1 зсилання прокурора на незаконність правочину (Договору закупівлі робіт №4) та вимогу про визнання його недійсним вважає необґрунтованими та такими, що суперечать дійсним обставинам справи.

Доводи відповідач2 аналогічні, викладеним у відзиві Станишівської сільської ради. Зокрема, згідно відзиву на позовну заяву від 04.05.2018 № 42 (а.с. 26-31 т.2) та пояснень на відповідь на відзив (а.с. 144-147 т.2) відповідач2, вважає, що твердження прокурора про невідповідність пропозиції ТОВ "Тетерів-Будпроект" вимогам тендерної док5у4ментації не грунтуються на вимогах Закону. Зауважує, що ним виконано значну частину робіт згідно Договору і ці роботи оплачені замовником, тому повернути одержане в натурі не можливо.

Також у запереченнях, відповідач2 вказує, що вимоги або скарги від потенційних учасників закупівель, щодо внесення змін до тендерної документації з приводу виключення інших критеріїв оцінки до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, не надходили. Вважає, що вказане свідчить про проведення Станишівською сільською радою тендерних закупівель без порушень чиїх-небудь прав та інтересів, та не дискримінувало інших учасників закупівель.

Кріім того, відповідач2 вказує, що позивачем у даній справі має бути Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, тому позов поданий неналежним позивачем.

Доводи третьої особи - Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області щодо позову, викладені у письмових поясненнях щодо позову, перекликаються з доводам прокурора, зазначеним у позовній заяві. Крім того, зауважено, що, в порушення приписів законодавства, в проекті Договору не визначено гарантійний строк експлуатації об'єкта будівництва (т.2, а.с. 37-45 т.2).

Третя особа 2 у своїх письмових поясненнях № 02-08,1/532 від 27.06.2018 (а.с. 165-167 т.2) зазначила, що органи, уповноважені на здійснення контролю у сфері закупівель, не мають права втручатися в проведення процедур закупівель.

Оцінивши в сукупності матеріали справи, проаналізувавши вимоги чинного законодавства, що регулює спірні правовідносини, врахувавши пояснення учасників судового процесу, господарський суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позову, враховуючи наступне.

Відповідно до ч.3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Рішенням Конституційного Суду України № 3-рп/99 від 08.04.1999 визначено, що державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорон землі як національного багатства, захист прав усіх суб'єктів права власності та господарювання тощо. "Інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

За змістом ст.7 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що державне регулювання та контроль у сфері закупівель здійснюють: Уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом; центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України; Антимонопольний комітет України та Рахункова палата здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України. Органи, уповноважені на здійснення контролю у сфері закупівель, не мають права втручатися у проведення процедур закупівель.

Згідно ч.2 ст.19 Конституції України державні органи та їх посадові особи діють у спосіб, в межах повноважень та на підставах, передбачених Конституцією та Законами України.

Положенням про Державну аудиторську службу України, яке затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно пунктів 4-6 Положення про Державну аудиторську службу України", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016р., Держаудитслужба, зокрема, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель, здійснює контроль за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, звертається до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; має право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку.

Аналогічно у ст.10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" визначено повноваження органу державного фінансового контролю, а саме: органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, вимагати від керівників підконтрольних установ проведення інвентаризацій основних фондів, товарно-матеріальних цінностей, коштів і розрахунків, у разі відмови у проведенні таких інвентаризацій - звернутися до суду щодо спонукання до проведення таких інвентаризацій; пред'являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов'язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства; порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; накладати у випадках, передбачених законодавчими актами, на керівників та інших службових осіб підконтрольних установ, адміністративні стягнення; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

З наведеного вбачається, що Держаудитслужба, здійснюючи моніторинг публічних закупівель, має право лише порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку, проте, не виступати позивачем в суді з подібних питань; Закон не містить будь-яких застережень (виключень) у повноваженнях Держаудитслужби з даного приводу.

У даному випадку, Державна аудиторська служба України в особі його територіального органу - Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області (третя особа на стороні позивача) зверталась до прокуратури Житомирської області з листом від 05.03.2018 №06-31-15/1/1821 з приводу допущених порушень законодавства у сфері закупівель при проведенні Станишівською сільською радою процедури закупівлі відкритих торгів по предмету "Будівництво дошкільного навчального закладу "Малятко" в с.Станишівка.

Таким чином, законодавство чітко визначає повноваження центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, до яких, разом з тим, не належить право на подання позову до суду з вимогами про визнання недійсними рішень тендерного комітету, договорів про закупівлю робіт за державні кошти.

Крім того, з огляду на зазначені норми прокурор може заявити позов в інтересах держави, який виражається в інтересах частини українського народу - членів територіальної громади, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює саме орган місцевого самоврядування.

За вказаного, безпідставними є твердження відповідача2 стосовно того, що позов подано неналежним позивачем.

Згідно статті 12 Закону України "Про публічні закупівлі", закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі. Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель.

Як встановлено судом, Тендерним комітетом Станишівської сільської ради проведена процедура закупівлі № UA-2017-11-30-002396-с (Відкриті торги).

Згідно статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі", тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Згідно наданих до справи документів, тендерна пропозиція з закупівлі послуг розглянута тендерним комітетом Станишівської сільської ради та оприлюднена 30.11.2017.

Відповідно до статті 25 Закону України "Про публічні закупівлі", тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі. Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система повинна забезпечити можливість подання пропозиції всім особам на рівних умовах. Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації частини предмета закупівлі (лота). Отримана тендерна пропозиція вноситься автоматично до реєстру, форма якого встановлюється Уповноваженим органом.

Як встановлено судом, ТОВ «Тетерів-Будпроект» надало Тендерну пропозицію на участь у відкритих торгах з предмету "Будівництво дошкільного навчального закладу "Малятко" в с.Станишівка.

Матеріалами справи підтверджено, що загалом учасниками було надано 5 тендерних пропозицій на закупівлю робіт, а саме: ПП Компанія «Спецрембуд»; ПРБФ «Комунальник»; ПП Елітбуд-1; ТОВ «Тетерів-Будпроект»; ДП «Фаворитопт» АТЗТ «Фаворит».

Згідно частини 1 статті 20 Закону України "Про публічні закупівлі", оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом. Критеріями оцінки є: у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна; у разі здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер (у тому числі консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт), - ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, експлуатаційні витрати, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів.

Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. ...У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною (частина 4 статті 20 Закону України "Про публічні закупівлі").

Відповідно до статті 30 ЗУ "Про публічні закупівлі", замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Згідно статті 16 ЗУ "Про публічні закупівлі", замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). ... Документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.

Згідно протоколів засідання тендерної комісії № 46 від 26.12.2017 та № 48 від 03.01.2018 пропозиції учасників тендеру ПП Компанія «Спецрембуд» та ПРБФ «Комунальник» відхилено на підставі п.4 ч.1 ст. 30 ЗУ "Про публічні закупівлі", а саме у зв'язку з недотриманням вимог тендерної документації щодо надання Гарантійного листа із зазначенням заходів із захисту довкілля.

Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету Станишівської сільської ради від 18.01.2018 №56, при детальному вивченні тендерної пропозиції встановлено, що тендерна пропозиція ТОВ «Тетерів-Будпроект» відповідає технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, учасник кваліфікаційним критеріям відповідає.

Зважаючи на твердження прокурора про те, що замовник був зобов'язаний відхилити пропозицію ТОВ «Тетерів-Будпроект», суд вважає за доцільне зазначити, що порушення зі сторони останнього є формальним, тобто таким, що не потягло за собою жодних наслідків, оскільки було усунено з дотриманням приписів законодавства, шляхом надання ліцензії та відповідної інформації щодо субпідрядника, що підтвердив відповідач1.

Враховуючи зміст п. 17 ч.2 ст.22 ЗУ "Про публічні закупівлі", згідно якого, тендерна документація повинна містити у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного субєкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, суд розцінює вищевказані дії відповідачів правомірними.

Також безпідставними є твердження третьої особи1 стосовно недотримання вимоги щодо встановлення гарантійного строку експлуатації об'єкта будівництва, оскільки у наданому до матеріалів Договорі визначено вказаний строк - 10 років від дня його прийняття замовником, згідно ч.1 ст. 884 ЦК України.

Крім того, судом взято до уваги, що відхилення пропозицій інших учасників тендеру відбулося обґрунтовано - у зв'язку з недотриманням вимог тендерної документації щодо надання Гарантійного листа із зазначенням заходів із захисту довкілля, тотбо з підстав, на які жодним чином не вплинула оцінка тендерної пропозиції ТОВ «Тетерів-Будпроект» .

За вказаного, визначені замовником критерії оцінки не спричинили жодних порушень при оцінці тендерних пропозицій учасників.

Водночас, зважаючи на обгрунтування позовних вимог допущеними замовником порушеннями, суд вважає за доцільне зазначити, що такі порушення, навіть при їх наявності, не можуть нести наслідків для учасників процедури закупівлі.

Так, відповідно до ч.4 ст. 16 ЗУ "Про публічні закупівлі", документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.

Відповідно до частини 6 Закону, за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.

Матеріалами страви підтверджено, що 07.02.2018 між Станишівською сільською радою (замовником) та ТОВ «Тетерів-Будпроект» (підрядник) укладено договір № 4, згідно з яким підрядник зобов'язується протягом 2018-2019 років виконати роботи, зазначені в проектно-кошторисній документації (і при потребі зі змінами, внесеними до неї), що виготовлена на об'єкт Будівництво дошкільного навчального закладу "Малятко" в с. Станишівка, вул.Кільцева, 2 Житомирського району (код ДК 021-2015*45000000-7 -"Будівельні роботи та поточний ремонт"), а замовник - прийняти і оплатити такі роботи. В подальшому до вказаного договору було підписано додаткову угоду (а.с. 117-124).

Зважаючи на вказані прокурором приписи законодавства в обґрунтування даного позову, крім іншого, суд вважає за доцільне зазначити наступне.

Норми статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", що має назву "Відміна замовником торгів чи визнання їх такими, що не відбулися", підлягають застосуванню у разі, якщо замовником не прийнято жодної пропозиції учасника, тобто кінцева стадія процедури закупівлі (визначення переможця та укладення з ним договору на закупівлю) не настала, тоді-як в судових засіданнях встановлено, що відповідно до протоколу засідання тендерного комітету від 18.01.2018 ухвалено визнати переможцем тендерну пропозицію ТОВ «Тетерів-Будпроект, за наслідками чого між Станишівською сільською радою та ТОВ «Тетерів-Будпроект як переможцем укладено вищевказаний договір № 4, у зв'язку з чим норми статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" не підлягають застосуванню до спірних відносин.

Правовим наслідком визнання недійсним рішення тендерного комітету та оспорюваного договору прокурор у позовній заяві визначає необхідність повернення відповідачем-2 (ТОВ «Тетерів-Будпроект) на користь Станишівської сільської ради грошових коштів в розмірі 1218600,00 грн попередньої оплати, що складає 30% від суми договору, які було переведено за договором № 4 від 07.02. 2018 та додаткової угоди до нього № 1 від 14.02.2018.

Оскільки спірна процедура торгів є закінченою (реалізованою/вичерпаною) через укладення з переможцем торгів договору на закупівлю (договір № 4 від 07.02.2018) і підстав для визнання вказаного Договору недійсним судом не встановлено, оскарження будь-яких проміжних актів/дій/тощо не забезпечить належне поновлення прав (у разі доведення їх порушення), оскільки такі акти, що застосовуються одноразово, після реалізації вичерпують свою дію фактом прийняття остаточних (кінцевих) актів, з прийняттям яких виникають правовідносини, пов'язані з реалізацією певних суб'єктивних прав та охоронюваних законом інтересів (зокрема укладання договору).

Зазначені прокурором обставини та надані на їх підтвердження докази не доводять факту порушення або загрози порушення інтересів держави за умови повного виконання договору про закупівлю робіт. Крім того, прокурор не надав докази встановлення умислу ТОВ «Тетерів-Будпроект на вчинення правочину з метою, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства.

Згідно статті 15 Цивільного кодексу України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Способами захисту цивільних прав та інтересів, відповідно до частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України, можуть бути: визнання права; визнання правочину недійсним; припинення дії, яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення; примусове виконання обов'язку в натурі; зміна правовідношення; припинення правовідношення; відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; відшкодування моральної (немайнової) шкоди; визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Дана норма кореспондується з положеннями статті 20 ГК України.

Враховуючи викладене, суд зазначає, що прокурор вправі обрати спосіб захисту, який передбачений законом, так і такий, що законом не передбачений, однак у будь-якому випадку, обраний спосіб захисту повинен бути ефективним, тобто таким, що забезпечує повне відновлення порушених/невизнаних прав та інтересів.

При цьому, враховуючи встановлені судом обставини щодо завершення процедури публічної закупівлі шляхом укладення з переможцем торгів договору на закупівлю, обраний прокурором спосіб захисту враховуючи норми частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", не передбачений законом на стадії завершення процедури торгів, та в будь-якому випадку не може забезпечити відновлення порушених прав (у випадку встановлення такого порушення судом).

Щодо невідповідності договору закупівлі робіт №4 від 07.02.2018 вимогам ст.203 ЦК України, суд враховує наступне.

Так, відповідно до статей 203, 215 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) зазначеної вимоги є підставою недійсності такого правочину.

У пункті 3.7 постанови пленуму Вищого господарського суду України № 11 від 29.05.2013 «Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними» зазначено, що необхідною умовою для визнання господарського договору недійсним як такого, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, є наявність наміру хоча б у однієї з сторін щодо настання відповідних наслідків.

До господарських договорів, що підпадають під ознаки відповідної норми, слід відносити ті, що посягають на суспільні, економічні та соціальні основи держави і суспільства.

Для прийняття рішення зі спору необхідно встановлювати, у чому конкретно полягала завідомо суперечна інтересам держави і суспільства мета укладення господарського договору, якою із сторін і в якій мірі виконано зобов'язання, а також наявність наміру у кожної із сторін.

Наявність такого наміру у сторін (сторони) означає, що вони (вона), виходячи з обставин справи, усвідомлювали або повинні були усвідомлювати протиправність договору, що укладається, і суперечність його мети інтересам держави і суспільства та прагнули або свідомо допускали настання протиправних наслідків. Намір юридичної особи визначається як намір тієї посадової або іншої фізичної особи, яка підписала договір, маючи на це належні повноваження. За відсутності останніх наявність наміру у юридичної особи не може вважатися встановленою.

Відповідно до частини третьої статті 215 Цивільного кодексу України, якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Пунктом 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 № 9 «Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними» передбачено, що згідно із статтями 4, 10 та 203 ЦК зміст правочину не може суперечити ЦК, іншим законам України, які приймаються відповідно до Конституції України та ЦК. Зміст правочину не повинен суперечити положенням також інших, крім актів цивільного законодавства, нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до Конституції України.

Частиною третьою статті 228 Цивільного кодексу України, передбачено, що у разі недодержання вимоги щодо відповідності правочину інтересам держави і суспільства, його моральним засадам такий правочин може бути визнаний недійсним. Якщо визнаний судом недійсний правочин було вчинено з метою, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, то при наявності умислу у обох сторін - в разі виконання правочину обома сторонами - в дохід держави за рішенням суду стягується все одержане ними за угодою, а в разі виконання правочину однією стороною з іншої сторони за рішенням суду стягується в дохід держави все одержане нею і все належне - з неї першій стороні на відшкодування одержаного. При наявності умислу лише у однієї із сторін все одержане нею за правочином повинно бути повернуто іншій стороні, а одержане останньою або належне їй на відшкодування виконаного за рішенням суду стягується в дохід держави.

Матеріали справи не містять належних доказів того, у чому саме полягає завідомо суперечна інтересам держави і суспільства мета вчинення спірного правочину з боку відповідача-2 щодо виконання будівельних робіт, а також не підтверджено недодержання вимог щодо відповідності цього правочину інтересам держави і суспільства.

При цьому судом враховується, що сторонами по цьому договору зобовязання сумлінно виконуються. Претензій щодо виконання робіт замовник до підрядника не має та вживає заходів для продовження їх виконання.

Укладення додаткової угоди, на думку суду, здійснено з дотриманням вимог ч.4 ст. 36 ЗУ "Про публічні закупівлі", оскільки було спричинене специфікою використання коштів місцевих бюджетів та спрямоване на уникнення закупівлі матеріалів за збільшеною вартостістю, що свідчить про вчинення дій спрямованих на покращення якості предмета закупівлі.

Крім того, прокурор просить суд застосувати наслідки недійсності правочину, передбачені частиною 1 статті 216 Цивільного кодексу України, а саме: стягнути з ТОВ «Тетерів-Будпроект на користь Станишівської сільської ради грошові кошти в розмірі 1218600,00 грн попередньої оплати, що складає 30% від суми договору, які було переведено за договором № 4 від 07.02. 2018 та додатковою угодою до нього № 1 від 14.02.2018.

Суд вважає, що в даному випадку неможливо застосувати реституцію з наступних підстав.

Відповідно до частини 1 статті 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов'язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Згідно пояснень сторін та наданих до справи документів, умови Договору виконуються, в межах проведеного фінансування частину будівельних робіт вже здійснено, матеріали придбано та використано, що свідчить про неможливість застосування реституції.

Також судом встановлено, що Тендерним комітетом Станишівської сільської ради проведена процедура закупівлі № UA-2017-11-30-002396-с (Відкриті торги) з використанням місцевого бюджету.

Бюджети місцевого самоврядування - це бюджети територіальних громад сіл, селищ, міст та їх об'єднань.

Самостійність місцевих бюджетів гарантується власними та закріпленими за ними на стабільній основі загальнодержавними доходами, а також правом самостійно визначати напрями використання коштів місцевих бюджетів.

При цьому, прокурор звертається до суду в інтересах держави щодо використання державного бюджету, що в даному випадку свідчить про відсутність порушення або загрози порушення інтересів держави.

За наведених обставин позов прокурора не підлягає задоволенню.

Аналогічний висновок міститься в Постанові Верховного Суду від 03.05.2018 у справі № 922/3393/17.

Статтею 73 ГПК України встановлено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються письмовими, речовими і електронними доказами, висновками експертів, показаннями свідків.

За приписами статей 76, 77 ГПК України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

За вказаного, суд вважає вимоги прокурора необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Судовий збір, відповідно до ст.129 ГПК України, у зв'язку з відмовою у задоволенні позову, покладається на позивача.

Керуючись ст.ст. 2, 73-79, 86, 91, 129, 233, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено: 23.08.18

Суддя Вельмакіна Т.М.

Віддрукувати:

1 - у справу;

2- позивачу - Заступнику прокурора Житомирської області ( 10008, м.Житомир, вул. Святослава Ріхтера,11) - рек. з пов.;

3- відповідачу 1 - Станишівські сільські раді (с.Станишівка, вул. Кооперативна,3) - рек. з пов.;

4- відповідачу 2 - ТОВ "Тетерів-Будпроект" (м.Житомир, вул. Гоголівська, 16а) - рек. з пов.;

5- 6- третім особам:

- Управлінню Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області (10014, м.Житомир, майдан ім. С.П.Корольова, 12) - рек. з пов.;

- Управлінню Державної казначейської служби України в Житомирському районі Житомирської області (10003, м.Житомиир, вул. Л.Українки, 1) - рек. з пов.