КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

про зупинення провадження у справі

"16" серпня 2018 р. Справа№ 910/11287/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Чорногуза М.Г.

суддів: Калатай Н.Ф.

Дикунської С.Я.

секретар судового засідання: Михайленко С.О.

за участю представників сторін:

від позивача: Луговець Л.А.,адвокат, представник згідно договору № 11/05/16 від 11.05.16

від відповідача 1: Мойса Є.В. довіреність № 495 від 28.05.18

від відповідача 2: не з'явився

від третьої особи: не з'явився

розглядаючи матеріали апеляційної скарги Державного підприємства "Молдавська залізниця" (Caleа Ferata din Moldova)

на рішення Господарського суду міста Києва від 05 жовтня 2017 року (повний текст складено 12.10.2017 р.)

у справі № 910/11287/16 (суддя Ващенко Т.М.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Трансзалізничсервіс"

до: 1. Державного підприємства "Молдавська залізниця" (Caleа Ferata din Moldova)

2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Іволга-2"

третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Фірма "Nistas GmbH"

про стягнення 70 080 000,00 Євро, що еквівалентно 2 116 416 000,00 грн.,-

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Трансзалізничсервіс" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом, у якому з урахуванням уточнень позовної заяви та заяви про збільшення позовних вимог просило стягнути солідарно з Державного підприємства "Молдавська залізниця" (Caleа Ferata din Moldova) та Товариства з обмеженою відповідальністю "Іволга-2" збитки в розмірі 8 837,75 Євро, що еквівалентно 266 900,00 грн.; стягнути з Державного підприємства "Молдавська залізниця" (Caleа Ferata din Moldova) 70 071 162,25 Євро, що еквівалентно 2 116 149 100,00 грн. (т.І, а.с. 12-29, 183-199, т.ІІІ, а.с. 211-227).

Рішенням Господарського суду міста Києва від 05 жовтня 2017 року у справі №910/11287/16 позов задоволено повністю (т.ІV, а.с. 55-73).

ДП "Молдавська залізниця" (Calea Ferata din Moldova) звернулось з апеляційною скаргою на рішення Господарського суду міста Києва від 05 жовтня 2017 року у справі № 910/11287/16, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог ТОВ "Трансзалізничсервіс" до ДП "Молдавська залізниця" про стягнення 70 080 000,00 Євро в повному обсязі (т.ІV, а.с. 83-85).

30 жовтня 2017 року ухвалою Київського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Державного підприємства "Молдавська залізниця" (Calea Ferata din Moldova) на рішення Господарського суду міста Києва від 05.10.2017 р. у справі №910/11287/16 прийнято до провадження колегії суддів у складі головуючого судді - Корсакова Г.В., судді - Чорна Л.В., Скрипка І.М. та призначено дату розгляду.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25 квітня 2018 року, в зв'язку зі звільнення у відставку головуючого судді (судді-доповідача) Корсакової Г.В. з посади судді Київського апеляційного господарського суду - апеляційна скарга ДП "Молдавська залізниця" (Calea Ferata din Moldova) у справі № 910/11287/16 передана на розгляд колегії суддів Київського апеляційного господарського суду у складі головуючого судді - Чорногуз М.Г., судді - Агрикова О.В., Жук Г.А.

27 квітня 2018 року ухвалою Київського апеляційного господарського суду (у складі головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Агрикова О.В., Жук Г.А.) у справі №910/11287/16 відкрито апеляційне провадження у справі №910/11287/16, розгляд апеляційної скарги ДП "Молдавська залізниця" (Calea Ferata din Moldova) у справі №910/11287/16 призначено на 29 травня 2018 року.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 29 травня 2018 року у зв'язку з перебуванням судді Жук Г.А., яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем) у відпустці, для розгляду справи №910/11287/16, сформовано колегію суддів Київського апеляційного господарського суду у складі головуючого судді - Чорногуз М.Г., судді - Агрикова О.В., Алданова С.О.

29 травня 2018 року ухвалою Київського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу ДП "Молдавська залізниця" (Calea Ferata din Moldova) на рішення Господарського суду міста Києва від 05 жовтня 2017 року у справі № 910/11287/16 прийнято до провадження колегією суддів у складі головуючого судді - Чорногуз М.Г., судді - Агрикова О.В., Алданова С.О.

29 травня 2018 року у судовому засіданні оголошено перерву до 19.06.2018 р.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17 липня 2018 року у зв'язку з перебуванням судді Алданової С.О., яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем) у відпустці, для розгляду справи №910/11287/16, сформовано колегію суддів Київського апеляційного господарського суду у складі головуючого судді - Чорногуз М.Г., судді - Агрикова О.В., Зеленін В.О.

17 липня 2018 року ухвалою Київського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу ДП "Молдавська залізниця" (Calea Ferata din Moldova) на рішення Господарського суду міста Києва від 05 жовтня 2017 року у справі № 910/11287/16 прийнято до провадження колегією суддів у складі головуючого судді - Чорногуз М.Г., судді - Агрикова О.В., Зеленін В.О.

17 липня 2018 року від директора ТОВ "Трансзалізничсервіс" надійшов "Відвід" суддям Київського апеляційного господарського суду Чорногузу М.Г., Алдановій С.О., Агриковій О.В. у справі №910/11287/16.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 17 липня 2018 року у справі № 910/11287/16 зупинено провадження у справі. Матеріали справи № 910/11287/16 передано для здійснення визначення складу судової колегії автоматизованою системою для вирішення питання про відвід відповідно до положень ст. 32 ГПК України.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 20 липня 2018 року у справі № 910/11287/16 (головуючий суддя - Станік С.Р., судді - Тищенко О.В., Гончаров С.А.) відмовлено у задоволенні відводу ТОВ "Трансзалізничсервіс" суддям Київського апеляційного господарського суду Чорногузу М.Г., Алдановій С.О., Агриковій О.В. у справі №910/11287/16.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01 серпня 2018 року у зв'язку з перебуванням у відпустці судді Агрикової О.В., яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), для вирішення питання про поновлення провадження та призначення справи № 910/11287/16 до розгляду, сформовано колегію суддів Київського апеляційного господарського суду у складі головуючого судді - Чорногуз М.Г., судді - Калатай Н.Ф., Зеленін В.О.

01 серпня 2018 року ухвалою Київського апеляційного господарського суду поновлено провадження у справі № 910/11287/16 за апеляційною скаргою ДП "Молдавська залізниця" (Calea Ferata din Moldova) на рішення Господарського суду міста Києва від 05.10.2017 р., розгляд справи призначено на 16 серпня 2018 року.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15 серпня 2018 року у зв'язку з перебуванням у відпустці судді Зеленіна В.О., який не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), для розгляду справи №910/11287/16 сформовано колегію суддів Київського апеляційного господарського суду у складі головуючого судді - Чорногуз М.Г., судді - Калатай Н.Ф., Дикунська С.Я.

16 серпня 2018 року ухвалою Київського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу ДП "Молдавська залізниця" (Calea Ferata din Moldova) на рішення Господарського суду міста Києва від 05 жовтня 2017 року у справі № 910/11287/16 прийнято до провадження колегією суддів у складі головуючого судді - Чорногуз М.Г., судді - Калатай Н.Ф., Дикунська С.Я.

16 серпня 2018 року за підписом адвоката Л. Луговець надійшла "Заява про відвід судді Чорногуз М.Г.".

У судовому засіданні 16 серпня 2018 року представник ТОВ "Трансзалізничсервіс" підтримав "Заяву про відвід судді".

Представник Державного підприємства "Молдавська залізниця" (Caleа Ferata din Moldova) у судовому засіданні 16 серпня 2018 року проти задоволення "Заяви про відвід судді " заперечував.

Представники ТОВ "Іволга-2" та Фірми "Nistas GmbH" у судове засідання 16 серпня 2018 року не з'явились, про причини неявки колегію суддів не повідомили, про час та місце розгляду справи повідомлялись належним чином.

За результатами розгляду заявленої адвокатом Л. Луговець "Заяви про відвід судді" колегія суддів Київського апеляційного господарського суду зазначає наступне.

За змістом ч.ч. 1-3, 7, 8 ст. 39 ГПК України питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід. Питання про відвід має бути розглянуто не пізніше двох днів з дня надходження заяви про відвід, а у випадку розгляду заяви про відвід суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід. Суд вирішує питання про відвід без повідомлення учасників справи.

У "Заяві про відвід судді" викладено прохання "задовольнити клопотання про відвід судді Чорногуз М.Г. від розгляду апеляційної скарги на рішення Господарського суду м. Києва по справі №910/11287/16 від 05.10.2017 року." Заява обґрунтована посиланням на публікацію від 27 липня 2018 на веб-порталі FromUA.news, і вважає дії невідомих осіб проявом незаконного впливу, тиску та втручанням у діяльність судді щодо здійснення правосуддя, у зв'язку з чим, за заявою товариства, Печерським Управлінням поліції Головного управління Національної поліції в м. Києві розпочато кримінальне провадження № 0003530 за статтею 376 Кримінального кодексу України (Втручання в діяльність судді з метою перешкодити виконанню ним службових обов'язків або добитися винесення неправосудного рішення)." В заяві вказано, що "за наявності проявів незаконного тиску, втручання невідомих осіб у діяльність судді Чорногуз М.Г. щодо розгляду даної справи, шляхом збору та розповсюдження інформації про особисте життя судді та членів його родини, особистих телефонних номерів, адрес проживання, звинувачень у вчиненні особливо тяжкого злочину в тому числі з використанням "депутатських запитів", враховуючи стурбованість з приводу особистої безпеки та безпеки членів його родини, ТОВ "Трансзалізничсервіс" вважає, що суддя Чорногуз М.Г. не може бути безстороннім при розгляді справи №910/11287/17 та підлягає відводу на підставі п. 5 ч. 1 ст. 35 Господарського процесуального кодексу України."

Визначене ст.ст. 38, 42 ГПК України право на подання заяви про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об'єктивності та неупередженості розгляду справи.

Згідно з п. 1 ст. 43 ГПК України учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.

За змістом ч. 3 ст. 38 ГПК України відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.

Підстави для відводу (самовідводу) суддів визначено статтями 35, 36 ГПК України.

Згідно зі ст. 35 ГПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу) у випадках, визначених статтями 35, 36 ГПК України.

Відповідно до ст. 35 ГПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді. Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу. До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім'ї, родичами між собою чи родичами подружжя.

За змістом ст. 36 ГПК України, суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої інстанції, не може брати участі в розгляді цієї самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а так само у новому розгляді справи судом першої інстанції після скасування рішення суду або ухвали про закриття провадження в справі. Суддя, який брав участь у врегулюванні спору у справі за участю судді, не може брати участі в розгляді цієї справи по суті або перегляді будь-якого ухваленого в ній судового рішення. Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у розгляді цієї самої справи в судах касаційної або першої інстанцій, а також у новому розгляді справи після скасування постанови суду апеляційної інстанції. Суддя, який брав участь у перегляді справи в суді касаційної інстанції, не може брати участі в розгляді цієї справи в суді першої чи апеляційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови суду касаційної інстанції. Суддя, який брав участь у вирішенні справи, рішення в якій було в подальшому скасоване судом вищої інстанції, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення суду у цій справі. Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої, апеляційної, касаційної інстанцій, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд судового рішення у зв'язку з виключними обставинами у цій справі.

Статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 р., ратифікованою Верховною Радою України (Закон України від 17.07.97 р. № 475/97-ВР), закріплені основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її цивільного позову в національному суді, серед яких - розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

В п. 66 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Бочан проти України" (Заява № 7577/02) від 03.05.2007 р. суд нагадує, що: "безсторонність", в сенсі п. 1 статті 6, має визначатися відповідно до суб'єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об'єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу. Відповідно до об'єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів. У цьому зв'язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є питання довіри, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі."

Як зауважував Європейський суд з прав людини, суддя є безсторонній, поки зворотне не буде доведено (справа Ле Конт, Ван Левен і Де Мейер проти Бельгії, останній абзац п.58).

Не є підставами для відводу суддів заяви, які містять лише припущення про існування відповідних обставин, не підтверджених належними і допустимими доказами (абз. 2 п. 1.2.1. постанови пленуму ВГСУ від 26.12.2011 р. №18).

Відповідно до положень ч. 4 ст. 35 ГПК України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Колегія суддів не вбачає підстав задоволення "Заяви про відвід судді", так як викладені у ній доводи фактично зводяться до необґрунтованих припущень про те, що висловлена у повідомленні про втручання у діяльність судді думка судді, з урахуванням нічим не підтверджених публікацій невідомих осіб у мережі Інтернет може вплинути безсторонність судді Чорногуз М.Г. при розгляді справи №910/11287/17.

"Заява про відвід судді" не містить фактичних даних про наявність реальних обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді, крім суб'єктивних припущень про те, що гіпотетично суддя Чорногуз М.Г. не може бути безстороннім при розгляді справи №910/11287/17 з огляду на висловлення у повідомленні про втручання у діяльність судді (в порядку ст. 56 Закону України "Про судоустрій та статус суддів") позиції про те, що "дії які відбуваються навколо розгляду справи №910/11287/16, зокрема направлення на особистий номер телефону невідомим відправником "депутатського звернення", яке стосується розгляду справи, що перебуває у провадженні судді Чорногуз М.Г.," є "завідомо неправдивим звинуваченням у вчиненні особливо тяжкого злочину і проявом незаконного впливу, тиску та втручання у діяльність судді щодо здійснення правосуддя" та у зв'язку з цим наявності стурбованості щодо особистої безпеки, яка не є підставою для відводу в силу ч. 4 ст. 35 ГПК України.

Заявлений судді Чорногуз М.Г. відвід, колегія суддів (у складі головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Калатай Н.Ф., Дикунська С.Я.) визнає необґрунтованим, оскільки наведені у його обґрунтування доводи не можуть бути підставою, в розумінні статей 35, 36 ГПК України, для відводу судді Чорногуз М.Г. від розгляду даної справи. Наявність об'єктивних обставин, підтверджених належними та допустимими доказами, з якими положення ст.ст. 35, 36 ГПК України пов'язують можливість задоволення відводу, представником ТОВ «Трансзалізничсервіс» у "Заяві про відвід судді" належними та допустимими доказами доведено не було.

Статтею 39 ГПК України встановлено, що: питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі (ч. 1); питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість (ч. 2); якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною 1, 3 статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід (ч.3).

Згідно з положеннями п. 5 ч. 1 ст. 228 ГПК України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадках надходження заяви про відвід судді.

Враховуючи, що колегія суддів Київського апеляційного господарського суду дійшла висновку про необґрунтованість заявленого судді Чорногуз М.Г. відводу, за таких обставин провадження у справі підлягає зупиненню, а справа - передачі для визначення складу судової колегії автоматизованою системою для вирішення питання про відвід відповідно до положень ст. 32 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 32, 39, 228, 230, 234 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд,-

УХВАЛИВ:

1. Провадження у справі № 910/11287/16 зупинити.

2. Матеріали справи № 910/11287/16 передати для здійснення визначення складу судової колегії автоматизованою системою для вирішення питання про відвід відповідно до положень ст. 32 ГПК України.

Головуючий суддя М.Г. Чорногуз

Судді Н.Ф. Калатай

С.Я. Дикунська