РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

17.08.2018Справа № 910/8233/18
Суддя Мудрий С.М. розглянувши справу

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Капітал Інвест ЛТД"

до публічного акціонерного товариства "Державний ощадний банк України"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Малий Олексій Сергійович

про визнання виконавчого напису нотаріуса №668 від 08.06.2018 року таким, що не підлягає виконанню

Без повідомлення (виклику) учасників справи

ВСТАНОВИВ:

До господарського суду міста Києва надійшла позовна заява товариства з обмеженою відповідальністю "Капітал Інвест ЛТД" до публічного акціонерного товариства "Державний ощадний банк України" про визнання виконавчого напису нотаріуса №668 від 08.06.2018 року таким, що не підлягає виконанню.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що, на думку позивача, виконавчий напис №668 від 08.06.2018 року приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Малого Олексія Сергійовича вчинено із порушенням норм чинного законодавства, вимоги ПАТ "Державний ощадний банк України" не є безспірними, у зв'язку з чим звернувся до суду за захистом свого порушеного права.

З огляду на незначну складність справи, спір підлягає вирішенню в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.

Відповідно до ч. 5 ст. 252 ГПК України, суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої із сторін про інше.

Ухвалою господарського суду м. Києва від 26.06.2018 року прийняти позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Вирішено справу розглядати за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін, залучено до участі у справу третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Малого Олексія Сергійовича.

При цьому, позивачем подано заяву про забезпечення позову в якій просить суд зупинити стягнення на підставі виконавчого напису №668 від 08.06.2018 року, виданого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Малим Олексієм Сергійовичем про звернення стягнення на предмет іпотеки: нежитловий будинок, загальною площею 2590,8 квадратних метрів, який знаходиться в м. Києві по вул. Саксаганського, будинок 115а (сто п'ятнадцять "а"), що належить на праві власності товариству з обмеженою відповідальністю "Капітал Інвест" в рахунок погашення частини заборгованості публічного акціонерного товариства "Брокбізнесбанк" перед публічним акціонерним товариством "Державний ощадний банк України" за договором кредитної лінії №280 від 23.05.2013 із змінами та доповненнями, в сумі 72 630 510,63 грн.

Ухвалою господарського суду м. Києва від 26.06.2018 року заяву товариства з обмеженою відповідальністю "Капітал Інвест ЛТД" про забезпечення позову задоволено та зупинено стягнення на підставі виконавчого напису №668 від 08.06.2018 року, виданого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Малим Олексієм Сергійовичем про звернення стягнення на предмет іпотеки: нежитловий будинок, загальною площею 2590,8 квадратних метрів, який знаходиться в м. Києві по вул. Саксаганського, будинок 115а (сто п'ятнадцять "а"), що належить на праві власності товариству з обмеженою відповідальністю Капітал Інвест ЛТД" (01032, м. Київ, вул.. Саксаганського, 115-А, ) в рахунок погашення частини заборгованості публічного акціонерного товариства "Брокбізнесбанк" перед публічним акціонерним товариством "Державний ощадний банк України" (01001, м. Київ, вул. Госпітальна, буд. 12-Г, ) за договором кредитної лінії №280 від 23.05.2013 із змінами та доповненнями, в сумі 72 630 510,63 грн.

Так, з метою повідомлення відповідача та третьої особи про розгляд справи судом та про їхнє право подати відзив на позовну заяву, на виконання приписів Господарського процесуального кодексу України, ухвала суду про відкриття провадження у справі від 26.06.2018 була направлена судом рекомендованим листом з повідомленням про вручення на адресу місцезнаходження відповідача - Публічного акціонерного товариства "Державний ощадний банк України" та третій особі - приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Малого Олексія Сергійовича, зазначені в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Станом на дату розгляду справи в матеріалах справи міститься рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення №127, згідно якого ухвала суду від 26.06.2018 була вручена представнику відповідача за довіреністю 05.07.2018 та рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення №961, згідно якого ухвала суду від 26.06.2018 була вручена приватному нотаріусу 05.07.2018.

Згідно з ч. 2 ст. 178 Господарського процесуального кодексу України у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд має право вирішити спір за наявними матеріалами справи.

Приймаючи до уваги, що відповідач у строк, встановлений частиною 1 статті 251 Господарського процесуального кодексу України, не подав до суду відзив на позов, а відтак не скористався наданими йому процесуальними правами, за висновками суду, у матеріалах справи достатньо документів, які мають значення для правильного вирішення спору, внаслідок чого справа може бути розглянута за наявними у ній документами відповідно до частини 2 статті 178 Господарського процесуального кодексу України.

23.07.2018 від третьої особи надійшов відзив на позовну заяву.

27.08.2018 від представника відповідача надійшло клопотання про розгляд справи за участі сторін, яке мотивоване неоднозначністю наданих доказів та складністю справи.

Відповідно до частини 6 статті 252 Господарського процесуального кодексу України суд може відмовити в задоволенні клопотання сторони про розгляд справи в судовому засіданні з повідомленням сторін за одночасного існування таких умов: 1) предметом позову є стягнення грошової суми, розмір якої не перевищує ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб; 2) характер спірних правовідносин та предмет доказування у справі не вимагають проведення судового засідання з повідомленням сторін для повного та всебічного встановлення обставин справи.

З огляду на вищевикладене, господарський суд не знаходить підстав для задоволення вказаного клопотання відповідача.

Згідно з частиною 4 статті 240 Господарського процесуального кодексу України у разі розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи суд підписує рішення без його проголошення.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши надані суду докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд вважає, що позовні вимоги позивача підлягають задоволенню з наступних підстав.

23 травня 2013 року публічне акціонерне товариство «БРОКБІЗНЕСБАНК» (надалі - AT «Брокбізнесбанк») в якості позичальника уклало з публічним акціонерним товариством «Державний ощадний банк України» (надалі - AT «Ощадбанк»), як позикодавцем, договір кредитної лінії № 280 (надалі - Кредитний договір).

Згідно до умов Кредитного договору сторони погодили надання кредиту у вигляді відновлювальної кредитної лінії окремими частинами (траншами) з остаточним терміном повернення не пізніше 21 листопада 2014 року. Сторони погодили суму максимального ліміту кредитування у розмірі 300 000 000,00 грн.

В якості забезпечення кредитних зобов'язань AT «Брокбізнесбанк», між AT «Брокбізнесбанк» та AT «Ощадбанк» був укладений іпотечний договір № 1 від 23.05.2013 р. за реєстровим № 708, відповідно до умов якого AT «Брокбізнесбанк» передало в іпотеку AT «Ощадбанк» об'єкт нерухомого майна - виробничий корпус № 47 (літ. А, А1), загальною площею 12 572,00 кв.м., який знаходиться у місті Києві по бульвару Лепсе, 4, оціночною вартістю 432 659 000,00 грн. та узгодженою сторонами - 308 921 000,00 грн.

Для додаткового забезпечення кредитних зобов'язань AT «Брокбізнесбанк», Товариство з обмеженою відповідальністю «Капітал Інвест ЛТД» (надалі - ТОВ «Капітал Інвест ЛТД»), уклало 23.05.2013 р. з AT «Ощадбанк» іпотечний договір № 2 від 23.05.2013 р. за реєстровим №710 та передало останньому в іпотеку об'єкт нерухомого майна, а саме - нежилий будинок, загальною площею 2590,8 кв.м., який знаходиться у місті Києві по вулиці Саксаганського, 115A, оціночною вартістю 168 534 000,00 грн. та узгодженою у іпотечному договорі сторонами - 144 015 000,00 грн.

На виконання постанови Правління Національного банку України від 28 лютого 2014 року № 107 «Про віднесення Публічного акціонерного товариства «Брокбізнесбанк» до категорії неплатоспроможних» виконавчою дирекцією Фонду гарантування вкладів фізичних осіб (далі - Фонд) 28 лютого 2014 р. було прийнято рішення № 9 щодо запровадження тимчасової адміністрації та призначення уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на тимчасову адміністрацію в Публічне акціонерне товариство «Брокбізнесбанк»

Тимчасову адміністрацію в AT «Брокбізнесбанк» було запроваджено строком на три місяця з 03 березня 2014 року по 02 червня 2014 року.

На підставі Постанови Правління Національного банку України від 10 червня 2014 року № 339 «Про відкликання банківської ліцензії та ліквідацію Публічного акціонерного товариства «БРОКБІЗНЕСБАНК»» виконавчою дирекцією Фонду гарантування вкладів фізичних осіб прийнято рішення від 11 червня 2014 року № 45 про початок здійснення процедури ліквідації Публічного акціонерного товариства «БРОКБІЗНЕСБАНК» та призначення уповноваженої особи Фонду на ліквідацію AT «БРОКБІЗНЕСБАНК».

Відомості про ліквідацію AT «БРОКБІЗНЕСБАНК» та призначення уповноваженої) особи Фонду опубліковано у газетах «Урядовий кур'єр» (№ 106 (5235) від 14 червня 2014 року) та «Голос України» (№ 113 (5863) від 14 червня 2014 року).

У зв'язку з наявними обставинами, а саме ліквідаційною процедурою основного боржника, AT «БРОКБІЗНЕСБАНК» в силу Закону України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб», припинив погашати заборгованість за кредитним договором.

08 червня 2018 року AT «Ощадбанк» звернувся до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Малого Олексія Сергійовича із заявою про вчинення нотаріальних дій, а саме вчинення виконавчого напису на іпотечному договорі № 2 від 23 травня 2013 року. Приватний нотаріус заяву AT «Ощадбанк» задовольнив та вчинив виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 668 від 08.06.2018 року.

На момент запровадження тимчасової адміністрації в AT «Брокбізнесбанк» (основного боржника у зобов'язаннях перед AT «Ощадбанк»), якому Законом України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб» заборонено здійснювати погашення вимог кредиторів поза межами ліквідаційної процедури, борг перед AT «Ощадбанк» становив 183 738 903,34 грн., що підтверджується вимогою AT «Ощадбанк» до AT «Брокбізнесбанк» про погашення заборгованості № 26/3-06/492-2930.

Відповідно до Закону України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб», під час тимчасової адміністрації та ліквідаційної процедури не здійснюється, в тому числі, нарахування неустойки (штрафів, пені), інших фінансових (економічних) санкцій за невиконання чи неналежне виконання зобов'язань щодо сплати податків і зборів (обов'язкових платежів), а також зобов'язань перед кредиторами, у тому числі не застосовується індекс інфляції за весь час прострочення виконання грошових зобов'язань банку.

За твердженням позивача, борг AT «Брокбізнесбанк» перед AT «Ощадбанк» має становити зафіксований на момент запровадження тимчасової адміністрацію розмір заборгованості. Будь-які донарахування процентів, штрафів за несвоєчасне погашення, індексу інфляції тощо з боку AT «Ощадбанк», є незаконними.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про іпотеку», майновий поручитель - особа, яка передає в іпотеку нерухоме майно для забезпечення виконання зобов'язання іншої особи-боржника. В даних правовідношеннях ТОВ «Капітал Інвест ЛТД» є майновим поручителем перед AT «Ощадбанк» за зобов'язаннями AT «Брокбізнесбанк», розмір яких зафіксовано на рівні 183 738 903,34 грн.

Судом встановлено, що AT «Ощадбанк» звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом до майнового поручителя - ТОВ «Капітал Інвест ЛТД», про звернення стягнення на предмет іпотеки для погашення боргу за AT «Брокбізнесбанк» у розмірі 187 380 989,03 грн.

Як встановлено судом та вбачається з інформаційної бази "Діловодство спеціалізованого суду (ДСС)", провадження у справі № 910/8992/14 за вказаним позовом AT «Ощадбанк» у Господарському суді міста Києва не припинено, в тому числі безспірність боргу ТОВ «Капітал Інвест ЛТД» перед AT «Ощадбанк» не підтверджена.

З матеріалів справи вбачається, що AT «Ощадбанк» звернуло стягнення на предмет іпотеки з AT «Брокбізнесбанк», а саме - на підставі постанови Вищого господарського суду України від 12.10.2016 р. по справі №910/16924/15 звернув стягнення шляхом набуття права власності на виробничий корпус № 47 (літ. А, А1), загальною площею 12 572,00 кв.м., який знаходиться у місті Києві по бульвару Лепсе, 4. Вищий господарський суд України у своїй постанові вказав на те, що на момент судового розгляду спору, ціна майна, як предмету позову, вказується без врахування ПДВ, але при постановленні майна на баланс, AT «Ощадбанк» має виконати податкові зобов'язання і до вартості донарахувати ПДВ. На момент судового рішення по цій справі ціна предмету іпотеки відповідно до висновку КНДІСЕ становила 118 758 917 грн. 00 коп. без урахування ПДВ.

Проте, AT «Ощадбанк» не виконало рішення суду і податкові зобов'язання також, оприбуткувавши і відповідно зменшивши солідарний борг ТОВ «Капітал Інвест ЛТД» лише на суму 118 758 917 грн. 00 коп.

Судом також встановлено, що ТОВ «Капітал Інвест ЛТД» звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом до AT «Ощадбанк», у якому просив зобов'язати AT «Ощадбанк» облікувати на балансі нерухоме майно: виробничий корпус №47 (літ. А, А'), загальною площею 12 572,00 кв. м, який знаходиться у м. Києві, бульв. І. Лепсе, буд. 4, по ціні з ПДВ, а саме 142 510 700,00 грн., набуте на праві власності на підставі рішення Господарського суду м. Києва від 24.07.2015р. №910/16924/15, постанови Київського апеляційного господарського суду від 27.07.2016 р. №910/16924/15 та постанови Вищого господарського суду України від 12.10.2016 р. №910/16924/15.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 11.12.2017 року у справі №910/18271/17 задоволено позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Капітал Інвест ЛТД» до AT «Ощадбанк», третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Публічне акціонерне товариство «Брокбізнесбанк» про зобов'язання вчинити дії. При виконанні вказаного рішення, розмір боргу ТОВ «Капітал Інвест ЛТД» перед AT «Ощадбанк» пропорційно зменшується на суму 23 741 083, 00 грн.

За твердженням позивача, AT «Ощадбанк» не визнає вказане рішення суду та оскаржує його до Київського апеляційного господарського суду.

Таким чином, не зважаючи на існуючі судові спори між сторонами, Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Малий Олексій Сергійович, вчинив виконавчий напис № 668 від 08.06.2018 року на іпотечному договорі № 2 від 23.05.2013 року про звернення стягнення на предмет іпотеки з метою погашення боргу у розмірі 72 630 510, 63 грн.

Проте, за твердженням позивача, котре не спростовані відповідачем, вказаний розмір боргу взагалі нічим не пояснюється, оскаржується в судовому порядку, а відтак не є безспірним.

Спір у даній справі виник у зв'язку із оспоренням Товариством з обмеженою відповідальністю «Капітал Інвест ЛТД» законності вчиненого виконавчого напису № 668 від 08 червня 2018 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Малим Олексієм Сергійовичем щодо звернення стягнення на предмет іпотеки.

Статтею 33 Закону України "Про іпотеку" визначено, що звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Відповідно до ст. 90 Закону України "Про нотаріат" та положень Законом України "Про виконавче провадження" виконавчий напис є виконавчим документом, а стягнення за ним провадиться в порядку, встановленому законодавством для виконання судових рішень.

Таким чином, передаючи майно в іпотеку, його власник розуміє можливості втрати свого права власності на таке майно в порядку та спосіб визначеними, в тому числі, вказаним законом та відповідним договором, зокрема на підставі звернення стягнення шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса.

Позивач вказує, що спірний виконавчий напис є незаконними, оскільки вимоги за Кредитним договором, які були забезпечені предметами іпотеки на які звернуто стягнення таким виконавчим написом, не є безспірними.

Стаття 8 Конституції України визначає, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права, а ч. 4 ст. 41 Основного Закону передбачає, ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.

Відповідно до п. 8 ч. 1 ст. 346 Цивільного кодексу України право власності припиняється у разі звернення стягнення на майно за зобов'язаннями власника, а стаття 590 цього кодексу визначає, що звернення стягнення на предмет застави здійснюється за рішенням суду, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно із ч. 2 ст. 321 Цивільного кодексу України особа може бути позбавлена права власності або обмежена у його здійсненні лише у випадках і в порядку, встановлених законом.

Отже, основним критерієм припинення права власності є його відповідність закону, що означає на підставі та в порядку відповідного закону, інакше таке позбавлення матиме ознаки "протиправного", що зумовить втручання у мирне володіння майно та порушення ст. 41 Конституції України.

З системного аналізу наведених норм вбачається, що право власності особи може бути припинено на підставі виконавчого напису нотаріуса, вчиненого у повній відповідності до вимог законодавства.

Відповідно до статті 18 Цивільного кодексу України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно з частиною першою статті 1 Закону України "Про нотаріат" нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов'язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом "Про нотаріат" та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону "Про нотаріат").

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України "Про нотаріат"). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України "Про нотаріат" та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Відповідно до ст. 88 Закону України "Про нотаріат" нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Отже, законодавець визначає обов'язковою умовою відповідності заборгованості на погашення якої вчиняється виконавчий напис - її відповідність критерію "безспірності".

Статтею 87 Закону України "Про нотаріат" визначено, що перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Такий перелік затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 р. №1172.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов'язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання безспірних зобов'язання боржником.

Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов'язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України "Про нотаріат"). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів (постанова Верховного Суду України від 05.07.2017 у справі №754/9711/14-ц.

Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов'язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

Визначаючи поняття безспірності, що міститься в главі 14 Закону України "Про нотаріат", суд оцінює таке поняття як з точки зору науково-теоретичного (в т.ч. з урахуванням позицій вчених у цій галузі), так і практичного значення, оскільки у вказаному Законі не міститься визначення цього терміну.

Таким чином, спір про право можна визначити як формально визнана розбіжність між суб'єктами цивільного права, яка виникла по факту порушення чи оспорення суб'єктивного права однією стороною цивільних правовідносин іншою стороною, яке вимагає урегулювання самими сторонами чи вирішення судом.

З нормативно-практичного значення, спір існує і до відкриття провадження у справі судом, адже за змістом статті 3 Господарського процесуального кодексу України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, стаття 19 наведеного кодексу передбачає можливість досудового врегулювання спору, а стаття 20 - визначає юрисдикцію господарських судів з визначенням спорів, які можуть бути передані на розгляд суду, стаття 29 - передбачає існування категорії позовів у спорах, а згідно ч. 1 ст. 162 цього кодексу у позовній заяві позивач викладає свої вимоги щодо предмета спору та їх обґрунтування. Положення щодо передування спору та права сторони передати його вирішення на розгляд суду, передбачені нормами матеріального права, зокрема ст.ст. 29, 98, 122, 148, 218, 366, 402, 749, 816, 853, 926, 976, 1075, 1256, 1291 Цивільного кодексу України.

Таким чином, спір передує подачі позову до суду та відкриттю провадження у справі судом, а вчинення таких дій стороною спору є її правом, яке спрямоване на вирішення спору, проте ніяким чином не впливає на існування такого спору.

Відтак, спір існує незалежно від передачі його на розгляд до суду, та можна вважати, що з моменту звернення до суду спір з матеріально-правової квінтесенції, трансформується в процесуально-правову. Аналогічні положення закріплені в нормах як національного законодавства - юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення (ст. 124 Конституції України), так і міжнародного - кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру… (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

Отже, спір в розумінні як теоретично-наукового, так і нормативно-практичного тлумачення виникає до відкриття провадження судом, а відтак і критерій спірності/безспірності не залежать від наявності справи на розгляді у компетентному суді. Наведені категорії співвідносяться як загальне і спеціальне, адже в кожній судовій справі є спір, проте не в кожному спорі є звернення до суду. Тобто, спір в матеріально-правому значенні є ширшим від процесуально-правового значення спору.

Суд враховує, що укладаючи договір іпотеки, іпотекодавець погоджується із можливістю, що у випадку порушення забезпеченого зобов'язання, іпотекодержатель може звернути стягнення такими позасудовими способами:

1) на підставі застереження про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в іпотечному договорі, або згідно з окремим договором між іпотекодавцем і іпотекодержателем про задоволення вимог іпотекодержателя, на умовах, що ним передбачені, зокрема, шляхом передачі іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов'язання у порядку, встановленому статтею 37 цього Закону; надання права іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, встановленому статтею 38 цього Закону.

2) шляхом вчинення виконавчого напису.

Визначена процедура на підставі застереження про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в іпотечному договорі, або згідно з окремим договором між іпотекодавцем і іпотекодержателем про задоволення вимог іпотекодержателя не обумовлена наявністю безспірності - тобто, не залежить від суб'єктивної думки боржника (іпотекодателя) щодо наявності чи відсутності повноважень на такі дії. Наведене пояснюється тим, що сторонами свідомо передбачається таке застереження (яке не є обов'язковим згідно із законодавством, а є диспозитивним), тобто власником надається згода на припинення свого права власності з відповідної відкладальною обставиною (наявність прострочення та воля іпотекодержателя на реалізацію відповідного способу звернення стягнення).

В той же час, звернення стягнення шляхом вчинення виконавчого напису законодавцем не відноситься до безумовних способів звернення стягнення, адже як зазначено вище такою умовою є наявність безспірності, тобто погодження всіх учасників правовідносин.

Таким чином, передбачене законом та договором право іпотекодержателя захистити свої права шляхом вчинення виконавчого напису не нівелює необхідність відповідності такого напису вимогам законодавства, а відтак такий напис може бути вчинено за відсутності спору між сторонами щодо заборгованості, в іншому випадку спір підлягає вирішенню судом.

Відповідно до п.п. 1.1-1.2 Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (надалі - Порядок вчинення нотаріальних дій) та ст. 87 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п. 1 Переліку документів, на підставі якого вчинявся оскаржуваний виконавчий напис, для одержання виконавчого напису про звернення стягнення на заставлене майно подаються:

оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів);

документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат», нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус Третя особа не отримувала від Відповідача та Позивача первинні документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), тому у нотаріуса були відсутніми підстави вважати, що розмір заборгованості позивача перед відповідачем, а також суми штрафних санкцій та процентів, зазначені у виконавчому написі, є безспірними. Розрахунок боргу, здійснений Відповідачем щодо наявності грошового зобов'язання позивача по кредиту, процентах річних та пені, не може вважатися документом, який підтверджує безспірність вимог банку до боржника.

Суд дійшов висновку, що вчиняючи виконавчий напис, нотаріус не врахував та не перевірив факту наявності чи відсутності спору щодо заборгованості, чим порушив вказану норму закону. Розрахунок розміру невиконаних зобов'язань за кредитним договором, суми боргу за тілом кредиту, відсотків за користування кредитом та пені у виконавчому напису зроблено Відповідачем одноособово без урахування думки та позиції Позивача та не відповідає дійсній сумі заборгованості. Виконавчий напис було вчинено на підставі розрахунку заборгованості, що виготовлений працівниками банку, який є відображенням односторонніх арифметичних розрахунків Відповідача і не може бути доказом безспірності грошових вимог Відповідача до Позивача

Отже, безспірність заборгованості підтверджується документами, передбаченими Переліком документів; нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів. Постановою Пленуму Верховного Суду України від 31.01.1992 р. № 2 «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову у їх вчинені» п. 13 роз'яснено, що відповідно до ст. ст. 34, 36, 87, 88 ЗУ «Про нотаріат» виконавчий напис може бути вчинено нотаріусом і за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується документами, передбаченими спеціальним нормативним актами з цього приводу, і що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у випадках, коли законом встановлено інший строк давності, не минув цей строк.

Основними умовами вчинення нотаріусом виконавчого напису є подання документів, які встановлюють заборгованість боржника перед кредитором, підтверджують безспірність вимоги та подачі вимоги в межах строку позовної давності у три роки та у межах річного строку щодо вимоги про стягнення неустойки.

Ознакою безспірності вимоги є відсутність заперечень боржника щодо заборгованості та її розрахунку, а також відсутності будь-яких суперечностей у поданих документах. На підтвердження безспірності заборгованості нотаріусу мають бути подані документи, що свідчать про визнання боржником вимог кредитора. Тобто, нотаріус повинен упевнитися в розумінні боржником пред'явлених до нього вимог і визнання їх. Документом, що підтверджує такий факт, є отримання боржником вимоги стягувача з підписом боржника про його отримання.

На підставі документів, наданих Відповідачем Третій особі із заявою про вчинення виконавчого напису, не можна встановити безспірність вимог Відповідача до Позивача, а отже виконавчий напис вчинено з порушенням закону.

Всі інші заяви, клопотання, доводи та міркування учасників судового процесу відповідно залишені судом без задоволення і не прийняті до уваги як необґрунтовані та безпідставні.

Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

За приписами частин 1, 3 статті 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Згідно з частиною 1 статті 14 Господарського процесуального кодексу України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов'язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Доказами, за визначенням частини 1 статті 73 Господарського процесуального кодексу України, є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

За висновками суду, всупереч викладеним вище нормам закону, відповідачем не було спростовано наданих позивачем доказів, зокрема, не надано до матеріалів справи будь-яких належних та допустимих доказів на підтвердження безспірності заборгованості, що виникла у Позивача перед Відповідачем.

З огляду на наведене та зважаючи на наявність між Товариством з обмеженою відповідальністю "Капітал Інвест ЛТД" та Публічним акціонерним товариством "Державний ощадний банк України" спору щодо обсягу вимог банку та суми боргу за Іпотечним договором, суд вважає, що позовна вимога про визнання вказаного виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, є обґрунтованою та підлягає задоволенню.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору покладаються на відповідача.

Керуючись статтями 13, 74, 76-80, 86, 129, 232, 233, 236-241, 252 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд міста Києва -

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити повністю.

2. Визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис за реєстраційним №668 від 08.06.2018 року, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Малим Олексієм Сергійовичем на іпотечному договорі №2 від 23.05.2013 p., який укладено між Публічним акціонерним товариством «Державний ощадний банк України» (ідентифікаційний код 00032129) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Капітал Інвест ЛТД» (ідентифікаційний код 34354782).

3. Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Державний ощадний банк України" (вул. Госпітальна, буд. 12-Г, м. Київ, 01011; ідентифікаційний код 00032129) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Капітал Інвест ЛТД" (вул. Саксаганського 115-а, м. Київ, 01032; ідентифікаційний код 34354782) судовий збір у розмірі 1 762 (одна тисяча сімсот шістдесят дві) грн. 00 коп.

4. Після набрання рішенням законної сили видати наказ.

Відповідно до ч. 1, 2 статті 241 ГПК України, рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя С.М. Мудрий