РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 серпня 2018 року Справа № 906/217/18

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючий суддя Гудак А.В.,

суддя Розізнана І.В.,

суддя Василишин А.Р.

секретар судового засідання Драчук В.М.

за участю представників:

прокурор Рункевич І.В. прокурор;

позивача не з`явився;

відповідача не з`явився.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Заступника прокурора Житомирської області на рішення господарського суду Житомирської області від 25.05.2018 у справі № 906/217/18 (суддя Тимошенко О.М. м.Житомир, повний текст складено 01.06.2018)

за позовом Керівника Житомирської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Виконавчого комітету Житомирської міської ради

до Публічного акціонерного товариства "Спеціалізована пересувна механізована колона №6 "Укрхмільбуд"

про визнання договору укладеним

ВСТАНОВИВ:

Керівником Житомирської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Виконавчого комітету Житомирської міської ради до господарського суду Житомирської області подано позов про визнання укладеним договору пайової участі у розвитку інфраструктури міста Житомир між Виконавчим комітетом Житомирської міської ради та Публічним акціонерним товариством "Спеціалізована пересувна механізована колона №6 "Укрхмільбуд".

Позовні вимоги ґрунтуються на тому, що здійснивши на території міста Житомир будівництво загального складу №2 по вул. Коростишівській, 45 відповідач ухилився від обов'язку участі у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту шляхом укладення та виконання відповідного договору в наслідок чого до бюджету міста не надійшли кошти.

Рішенням господарського суду Житомирської області від 25.05.2018 відмовлено в задоволенні позову Керівника Житомирської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Виконавчого комітету Житомирської міської ради до Публічного акціонерного товариства "Спеціалізована пересувна механізована колона №6 "Укрхмільбуд" про визнання договору укладеним.

Рішення господарського суду мотивоване тим, що ст. 648 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст договору, укладеного на підставі правового акта органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, обов'язкового для сторін (сторони) договору, має відповідати цьому акту.

Законом не передбачено порядок укладення договорів пайової участі в разі ненадходження від замовника будівництва заяви про укладення договору пайової участі.

Статтею 181 Господарського кодексу України, встановлено загальний порядок укладання господарських договорів, та зазначено, що: Господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами; Проект договору може бути запропонований будь-якою з сторін. У разі якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках.; Якщо сторона, яка одержала протокол розбіжностей щодо умов договору, укладення якого є обов'язковим для сторін на підставі закону, яка одержала протокол розбіжностей, не передасть у зазначений двадцятиденний строк до суду розбіжності, що залишилися неврегульованими, то пропозиції другої сторони вважаються прийнятими.

У зв`язку з тим, що позивачем не надано доказів направлення відповідачу проекту договору, суд першої інстанції прийшов до висновку, що відсутні підстави для звернення до суду про визнання договору укладеним, отже позов є безпідставним.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Заступник прокурора Житомирської області звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду Житомирської області від 25.05.2018 у справі №906/217/18 про відмову в задоволенні позову скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову прокурора в повному обсязі.

Вважає, що ухвалюючи рішення судом першої інстанції порушено вимоги ст.ст. 2, 36 ГПК України, ст.ст. 174,179,187 ГК України, ч.1 ст. 649 ЦК України, ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», пунктів 4.4.4, 4.4.5 Порядку пайової участі замовників у розвитку інфраструктури м.Житомира, затвердженого рішенням виконавчого комітету Житомирської міської ради №559 від 19.12.2012 із змінами, внесеними рішеннями виконавчого комітету Житомирської міської ради №494 від 31.10.2014. За таких обставин висновки суду щодо відсутності у прокурора правових підстав для звернення до суду з вимогою про визнання договору укладеним є хибними, оскільки укладення договору пайової участі є обов`язковим в силу закону.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 25.06.2018 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Заступника прокурора Житомирської області на рішення господарського суду Житомирської області від 25.05.18р. у справі №906/217/18 та розгляд апеляційної скарги призначено на "22" серпня 2018 р. о 11:00 год. у приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду за адресою: 33001 м. Рівне вул. Яворницького, 59 у залі судових засідань № 6.

05.07.2018 на адресу суду від Виконавчого комітету Житомирської міської ради надійшла заява в якій підтримує доводи та вимоги апеляційної скарги Заступника прокурора Житомирської області в повному обсязі.

08.08.2018 на адресу суду від ПАТ «Спеціалізована пересувна механізована колона №6 «Укрхмільбуд» надійшов відзив в якому вважає апеляційну скаргу такою, що не відповідає дійсним обставинам справи та не може бути задоволена у зв`язку з тим, що договір пайової участі так і не був укладений, а позивачем в суді першої інстанції не доведено обставини щодо належного виконання відповідачем дій, передбачених законом.

Розпорядженням керівника апарату від 21.08.2018 № 01-03/730 у зв`язку з перебуванням у відпустці судді-члена колегії по справі № 906/217/18 - ОСОБА_1 у період з 30 липня 2018 р. по 04 вересня 2018 р. включно, перебування у відпустці судді-члена колегії - ОСОБА_2 у період з 13 серпня 2018 р. по 17 вересня 2018 р. включно, відповідно до статті 32 Господарського процесуального кодексу України, статті 155 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", пунктів 18, 20 Розділу VIII Положення про автоматизовану систему документообігу суду та п. 8.2 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Рівненському апеляційному господарському суді, призначено заміну судді-члена колегії у справі №906/217/18.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.08.2018 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Гудак А.В., суддя Розізнана І.В., суддя Василишин А.Р.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 21.08.2018 прийнято апеляційну скаргу Заступника прокурора Житомирської області на рішення господарського суду Житомирської області від 25.05.2018 у справі № 906/217/18 до провадження у складі колегії суддів: головуючий суддя Гудак А.В., суддя Василишин А.Р., суддя Розізнана І.В.

21.08.2018 на адресу суду засобами електронного зв`язку та поштовим зв`язком від Заступника керівника Житомирської місцевої прокуратури надійшла відповідь на відзив відповідача в якій заперечує позицію відповідача та просить суд рішення господарського суду Житомирської області від 25.05.2018 у справі № 906/217/18 про відмову в задоволенні позову скасувати. Ухвалити нове рішення про задоволення позову прокурора в повному обсязі.

В судовому засіданні 22.08.2018 прокурор підтримав доводи апеляційної скарги та просив суд рішення господарського суду Житомирської області від 25.05.2018 у справі №906/217/18 про відмову в задоволенні позову скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову прокурора в повному обсязі.

В судове засідання 22.08.2018 від відповідача з`явився - ОСОБА_3, однак документів на підтвердження повноважень представляти Публічне акціонерне товариство "Спеціалізована пересувна механізована колона №6 "Укрхмільбуд" у відповідності до вимог приписів статей 56, 58 Господарського процесуального кодексу України не надав.

Судова колегія відзначає, що у відповідності до ч.ч. 1-3 ст.56 Господарського процесуального кодексу України, сторона, третя особа, а також особа, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи, може брати участь в судовому процесі особисто (самопредставництво) та (або) через представника. Особиста участь у справі особи не позбавляє її права мати в цій справі представника. Юридична особа бере участь у справі через свого керівника або члена виконавчого органу, уповноваженого діяти від її імені відповідно до закону, статуту, положення (самопредставництво юридичної особи), або через представника.

Підпунктом 11 пункту 161 розділу ХV «Перехідні положення» Конституції України, передбачено, що представництво відповідно до пункту 3 частини першої статті 131-1 та статті 131-2 цієї Конституції виключно прокурорами або адвокатами у Верховному Суді та судах касаційної інстанції здійснюється з 1 січня 2017 року; у судах апеляційної інстанції - з 1 січня 2018 року; у судах першої інстанції - з 1 січня 2019 року.

Представником у суді може бути адвокат або законний представник (ч.1 ст.58 Господарського процесуального кодексу України).

Повноваження представників сторін та інших учасників справи мають бути підтверджені такими документами, зокрема, довіреністю фізичної або юридичної особи (ч.1 ст.60 Господарського процесуального кодексу України).

Довіреність від імені юридичної особи видається за підписом (електронним цифровим підписом) посадової особи, уповноваженої на це законом, установчими документами. Повноваження адвоката як представника підтверджуються довіреністю або ордером, виданим відповідно до Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" (ч.ч. 3,4 ст.60 Господарського процесуального кодексу України).

Отже, колегією суддів порадившись та в силу вищевикладених норм не визнано ОСОБА_3 уповноваженим представником Публічного акціонерного товариства "Спеціалізована пересувна механізована колона №6 "Укрхмільбуд" в судовому засіданні 22.08.2018 року.

Стаття 43 ГПК України зобов'язує учасників судового процесу та їх представників добросовісно користуватися процесуальними правами, зловживання процесуальними правами не допускається. Явка в судове засідання представників сторін - це право, а не обов'язок, справа може розглядатись без їх участі, якщо нез'явлення цих представників не перешкоджає вирішенню спору.

Згідно ст. 202 ГПК України, неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті.

Застосовуючи згідно з частиною 1 статті 3 ГПК України, статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" при розгляді справи частину 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, колегія суддів зазначає, що право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується обов'язок добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (пункт 35 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії"(Alimentaria Sanders S.A. v. Spain") від 07.07.1989).

Враховуючи, що наявні матеріали справи є достатніми для всебічного, повного і об'єктивного розгляду справи, судова колегія визнала за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності представника відповідача.

Відповідно до статті 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Заслухавши пояснення прокурора в судовому засіданні 22.08.2018, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, оцінивши висновки суду першої інстанції на відповідність дійсним обставинам справи, судова колегія дійшла висновку, що апеляційну скаргу Заступника прокурора Житомирської області слід задовольнити, а рішення господарського суду Житомирської області від 25.05.2018 у справі № 906/217/18 скасувати, виходячи з наступного.

31.10.2014 Рішенням виконавчого комітету Житомирської міської ради №494 затверджено Порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури м.Житомира (далі за текстом - Порядок №494)(а.с.144-147).

14.05.2015 Державним науково-дослідним та проектно-вишукувальний інститут «НДІ проект реконструкція» філіал «Житомиркомундорпроект» на замовлення Публічного акціонерного товариства «Спеціалізована пересувна механізована колонна №6 «Укрхмільбуд» розроблений робочий проект будівництва загального складу №2 в м.Житомирі по вул. Коростишівська, 45(а.с. 52-121).

18.05.2015 Публічним акціонерним товариством Спеціалізована пересувна механізована колона №6 Укрхмільбуд подано до Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області декларацію про початок виконання будівельних робіт щодо об'єкта будівництва Будівництво загального складу №2 за адресою: м.Житомир по вул. Коростишівська, 45.

20.05.2015 Управлінням Державної архітектурно-будівельної інспекції в Житомирській області зареєстровано декларацію ПАТ СПМК №6 Укрхмільбуд про початок виконання будівельних робіт зареєстрована за №ЖТ04(а.с.25-26).

23.07.2015 Управлінням Державної архітектурно-будівельної інспекції в Житомирській області зареєстровано декларацію про готовність до експлуатації об'єкта Будівництво загального складу №2 в м.Житомирі по вул. Коростишівська, 45, що 04.08. 2015 за №ЖТ 02. Кошторисна вартість будівництва за затвердженою проектною документацією 703,130 тис. гривень, у тому числі: витрати на будівельно-монтажні роботи 560,045 тис. гривень, витрати на машини, обладнання та інвентар 143,085 тис. гривень. (а.с. 27-29).

07.09.2015 Виконавчим комітетом Житомирської міської ради на адресу ПАТ СПМК №6 Укрхмільбуд надісланий лист №17/8720, яким відповідачу роз'яснено норми діючого законодавства, запропоновано виконати його вимоги та направити до управління капітального будівництва заяви про укладення договорів пайової участі, а також копію містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки, виписку з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців, зведений кошторисний розрахунок вартості будівництва (реконструкції) об'єкта містобудування, визначений згідно з державними будівельними нормами, стандартами і правилами та затверджений замовником (в цінах не раніше 01.01.2010), копію відповідного розділу проектно-кошторисної документації, в якій зазначені техніко-економічні показники об'єкта будівництва (реконструкції), копію декларації на початок виконання будівельних робіт. Поряд з цим, звернуто увагу відповідача про те, що останнім укладено договори наміру щодо пайової участі замовника будівництва (реконструкції) у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м.Житомира від 23.10.2014 №57, 58 та від 24.10.2014 №№59, 60.(а.с. 30).

Враховуючи те, що відповідач до виконавчого органу Житомирської міської ради із заяву про укладення договору пайової участі не подав, зведений кошторисний розрахунок вартості будівництва (реконструкції) об'єкта містобудування, проектно-кошторисну документацію, та інші документи, необхідні для проведення розрахунку величини пайової участі не надав, дані обставини стали підставою для звернення Керівником Житомирської місцевої прокуратури з даним позовом до господарського суду Житомирської області.

Рішенням господарського суду Житомирської області від 25.05.2018 відмовлено в задоволенні позову Керівника Житомирської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Виконавчого комітету Житомирської міської ради до Публічного акціонерного товариства "Спеціалізована пересувна механізована колона №6 "Укрхмільбуд" про визнання договору укладеним.

Рішення господарського суду мотивоване тим, що позивачем не надано доказів направлення відповідачу проекту договору, а отже позов є безпідставним.

Однак, колегія суддів не погоджується з таким висновком господарського суду Житомирської області, з огляду на наступне.

У відповідності до ч. 4 ст. 11 Цивільного кодексу України у випадках, встановлених актами цивільного законодавства, цивільні права та обов`язки виникають безпосередньо з актів органів державної влади, органів влади Автономної Республіки Крим або органів місцевого самоврядування.

Згідно з ч. 1 ст. 14 Цивільного кодексу України цивільні обов`язки виконуються у межах встановлених договором або актом цивільного законодавства.

Правові та організаційні основи містобудівної діяльності в Україні визначені Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності", статтею 40 якого встановлено обов'язок пайової участі замовників будівництва у розвитку інфраструктури населеного пункту та визначено механізм його реалізації.

Так, за приписами ч. 2 зазначеної статті Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті. Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури (ч. 3 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності").

В силу вимог ч. 5 цієї статті Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами.

Розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається протягом десяти робочих днів з дня реєстрації органом місцевого самоврядування звернення замовника про укладення договору про пайову участь та доданих до нього документів, що підтверджують вартість будівництва об'єкта, з техніко-економічними показниками. Договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію (ч. 8 та 9 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності").

В силу положень ч. 1 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до цього Закону.

На виконання цих вимог рішенням виконавчого комітету Житомирської міської ради №494 від 31.10.2014 затверджений відповідний Порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури м.Житомира (далі за текстом - Порядок №494)..

За приписами п.2.1 Порядку №494, цей порядок визначає умови залучення, розрахунку розмірів і використання коштів пайової участі замовників у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Житомира в грошовому виразі (гривнях) без ПДВ.

Пайова участь включає в себе наступні складові: відшкодування витрат міського бюджету на розширене відтворення ресурсів міста Житомира; плата замовника за право реалізувати свій проект будівництва (реконструкції), перепланування, перепрофілювання, зміни функціонального призначення будь-яких об`єктів на території міста Житомира (п. 2.3 Порядку №494).

У відповідності до п.4.4.4 Порядку №494, замовник упродовж 10-ти робочих днів з дня реєстрації декларації про початок будівельних робіт або отримання дозволу на виконання будівельних робіт в інспекції ДАБК в Житомирській області звертається до управління капітального будівництва Житомирської міської ради із заявою про укладення Договору пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м.Житомира. До заяви замовником додаються: копія містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки; виписка з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців або копії установчого документа та виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців (копії паспорту фізичної особи та картки платника податків для громадян); зведений кошторисний розрахунок вартості будівництва (реконструкції) об`єкта містобудування, визначений згідно з державними будівельними нормами, стандартами і правилами та затверджений замовником (розроблений в цінах не раніше 01.01.2010 р.); копія відповідного розділу проектно-кошторисної документації в якій визначені техніко-економічні показники об`єкта будівництва (реконструкції); копія дозволу, повідомлення або декларації на початок виконання будівельних робіт. Документи, що підтверджують здійснення інвестицій та створення робочих місць відповідно до п.4.4.4 Порядку. Заява на укладення договору пайової участі, надана без документів, необхідних для розрахунку розміру пайового внеску та складання проекту договору, вважається не поданою.

Згідно п. 4.4.5 Порядку №494, управління капітального будівництва Житомирської міської ради не пізніше ніж через 10 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника та доданих до нього документів визначає розмір пайової участі і складає проект договору, реєструє та направляє (надає) його замовнику для підписання. Істотними умовами Договору є: розмір пайової участі; строк (графік) сплати пайової участі; відповідальність сторін. Невід`ємною частиною договору є розрахунок величини пайового внеску замовника на розвиток інфраструктури м.Житомира.

Базовий розмір пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м.Житомира з урахуванням інших передбачених законом відрахувань у залежності від функціонального призначення об`єкта будівництва (реконструкції) становить: 10 відсотків загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта для банківських установ і філій, ломбардів, казино, гральних закладів, центрів, дозвілля та розваг, туристичних фірм, фінансових і страхових компаній, нотаріальних контор, агентств нерухомості, кафе, барів, ресторанів, інших об`єктів торгівлі, станцій технічного обслуговування, автомийок, газо-бензинових заправних станцій та інших нежитлових будівель та споруд.( п.п 4.4.8 Порядку №494).

У відповідності до п.4.4.9 Порядку №494, розмір пайової участі замовників у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м.Житомира визначається від загальної кошторисної вартості будівництва (реконструкції) об`єкта, визначеної згідно з державними будівельними нормами, стандартами і правилами. При цьому не враховуються витрати на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і поза майданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій, за формулою: П=Рб% х (З-В-Б), де П розмір пайової участі у грошовому виразі (грн..); Рб% - базовий розмір пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м.Житомира, визначений відповідно до п. 4.4.5 цього Порядку у відсотках; З загальна кошторисна вартість будівництва (реконструкції) об`єкта згідно із зведеним кошторисним розрахунком вартості будівництва (реконструкції) об`єкта містобудування (грн.); В витрати на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і поза майданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій (грн.); Б- кількість коштів державного або місцевого бюджету, використана на будівництво об`єкта (грн.). Розрахований розмір пайової участі підлягає округленню до цілої гривні.

Колегією суддів встановлено, що в додатку 2 до рішення виконавчого комітету Житомирської міської ради №494 від 31.10.2014 викладений примірний договір пайової участі замовників будівництва (реконструкції) у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м.Житомира (а.с.148-149).

В силу вимог статті 144 Конституції України та статті 73 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" органи місцевого самоврядування при виконанні своїх функцій приймають рішення, які є обов'язковими до виконання на відповідній території.

Вказаний Порядок є чинним та у встановленому порядку не скасований, а тому підлягає обов`язковому виконанню на території міста Житомира.

Поряд з тим, приписами ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" встановлено обов'язок замовника будівництва прийняти пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту, який реалізується шляхом укладення відповідного договору в порядку, визначеному Законом та деталізованому актом органу місцевого самоврядування.

Аналіз положень частин 2, 3, 9 статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" № 3038-VI дає підстави для висновку, що обов`язок ініціювати укладення договору про пайову участь покладено саме на замовника будівництва, оскільки цей обов`язок пов`язаний зі зверненням замовника до органу місцевого самоврядування.

Визначений частиною 9 статті 40 Закону № 3038-VI строк (15 робочих днів, але до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію) встановлено для укладення договору про пайову участь після добровільного виконання стороною цього обов`язку і звернення замовника будівництва до органу місцевого самоврядування з метою укладення такого договору.

Ухилення замовника будівництва від укладення договору про пайову участь до прийняття об`єкта нерухомого майна в експлуатацію є порушенням зобов`язання, прямо передбаченого чинним законодавством.

Невиконання такого зобов`язання не звільняє замовника будівництва від обов`язку укласти договір про пайову участь, у тому числі й після прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію.

Правовий аналіз частин 8 та 9 у сукупності з іншими положеннями цієї статті Закону дозволяє дійти висновку про те, що обов'язок щодо ініціювання укладення такого договору покладено саме на замовника будівництва, оскільки пов'язується з його зверненням до органу місцевого самоврядування.

Такий договір має бути укладеним в обов'язковому порядку, в межах строку, встановленого ч. 9 ст. 40 Закону. Неукладення договору свідчить про недотримання вимог законодавства і має наслідком порушення прав та інтересів відповідної територіальної громади.

Висновок щодо обов'язку замовника будівництва укласти договір про пайову участь і після прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію викладено в постановах Верховного Суду України від 30 листопада 2016 року у справі №3-1323гс16, від 01 лютого 2017 року у справі №3-1441гс16 та постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 12.07.2018 у справі № 904/8637/17, від 14.08.2018 у справі №904/10260/17.

Колегія суддів зазначає, що органи місцевого самоврядування знаходяться поза межами процедури прийняття об'єктів будівництва в експлуатацію та позбавлені можливості контролювати момент його здійснення, відтак неукладення такого договору з підстав невиконання замовником обов'язку щодо звернення до органу місцевого самоврядування з відповідною пропозицією свідчить про ухилення від укладення договору та може бути оскаржено в судовому порядку, у тому числі і після прийняття об'єкту будівництва в експлуатацію.

За таких обставин ухилення замовника будівництва від укладення договору про пайову участь до прийняття об`єкта нерухомого майна до експлуатації є порушенням зобов`язання, яке прямо передбачено чинним законодавством та не звільняє замовника будівництва від обов`язку укласти договір про пайову участь, у тому числі й після прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію.

Вказана правова позиція узгоджується з правовою позицією Верховного Суду України, викладеною у постановах від 16.11.2016 у справі № 922/5937/15 та від 30.11.2016 у справі № 922/6409/15.

Як вбачається з матеріалів справи, будівництво Загального складу №2 за адресою: м.Житомир по вул. Коростишівська, 45. є завершеним, а об'єкт готовим до експлуатації ще у 2015 році, однак в порушення вимог законодавства, Публічне акціонерне товариство "Спеціалізована пересувна механізована колона №6 "Укрхмільбуд" не взяла участі у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Житомира шляхом укладення відповідного договору.

Згідно ст.1 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", замовник - фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала в установленому законодавством порядку відповідну заяву.

За змістом статей 2, 10 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", статей 4,9 Закону України "Про архітектурну діяльність" під забудовою території слід розуміти діяльність державних органів, органів місцевого самоврядування, юридичних та фізичних осіб, яка передбачає, зокрема, реконструкцію існуючої забудови.

Матеріалами справи встановлено, що Публічне акціонерне товариство "Спеціалізована пересувна механізована колона №6 "Укрхмільбуд" є замовником будівельних робіт на об`єкті будівництва. Отже, будівництво, здійснене відповідачем, охоплюється законодавчим визначенням забудови, а виходячи із наведених положень законодавства, відповідач є замовником, а відтак, на відповідача поширюється дія Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Крім того, колегія суддів відзначає, що за визначенням Порядку розроблення проектної документації на будівництво об'єктів, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України №45 від 16.05.2011:

- будівництво - нове будівництво, реконструкція, технічне переоснащення діючих підприємств, реставрація та капітальний ремонт об'єктів будівництва;

- об'єктом будівництва вважаються будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси, лінійні об'єкти інженерно-транспортної інфраструктури.

Поряд з цим, колегія суддів звертає увагу на те, що згідно ч. 3 ст. 179 Господарського кодексу України укладення господарського договору є обов`язковим для сторін, зокрема, якщо існує пряма вказівка закону щодо обов`язковості укладення договору.

Частиною 1 ст. 648 Цивільного Кодексу України встановлено, що зміст договору, укладеного на підставі правового акта органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, обов`язкового для сторін (сторони) договору, має відповідати цьому акту.

Частинами другою, третьою, п'ятою, дев`ятою статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" передбачено, що замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті. Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури. Величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування. Визначено істотні умови договору про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту, якими є: розмір пайової участі, строк (графік) сплати пайової участі, відповідальність сторін. Крім того, невід`ємною частиною договору є розрахунок величини пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту.

Щодо розрахунку величини пайової участі відповідача у розвитку інфраструктури м. Житомира, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно ч. 5 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" Величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами. При цьому не враховуються витрати на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій.

Частиною 6 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" передбачено, що встановлений органом місцевого самоврядування для замовника розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту не може перевищувати граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту.

Граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту з урахуванням інших передбачених законом відрахувань не може перевищувати:

1) 10 відсотків загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта - для нежитлових будівель та споруд;

2) 4 відсотки загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта - для житлових будинків.

Розрахункова кошторисна вартість будівництва (розрахункова вартість будівництва) - це прогнозована сума грошових коштів, необхідна для його здійснення. Вона складається з базисної кошторисної вартості будівництва (базисної вартості будівництва) та коштів на компенсацію витрат, пов`язаних з ринковими умовами здійснення будівництва (Державні будівельні норми IV-16-98 частина 1).

Згідно п.п 4.4.8 Порядку №494 базовий розмір пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м.Житомира з урахуванням інших передбачених законом відрахувань у залежності від функціонального призначення об`єкта будівництва (реконструкції) становить: 10 відсотків загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта для банківських установ і філій, ломбардів, казино, гральних закладів, центрів, дозвілля та розваг, туристичних фірм, фінансових і страхових компаній, нотаріальних контор, агентств нерухомості, кафе, барів, ресторанів, інших об`єктів торгівлі, станцій технічного обслуговування, автомийок, газо-бензинових заправних станцій та інших нежитлових будівель та споруд.

В декларації про готовність об`єкта до експлуатації, кошторисна вартість будівництва зазначена у розмірі 703,130 тис. гривень - це кошторисна вартість будівництва, яка зазначена саме директором Публічного акціонерного товариства "Спеціалізована пересувна механізована колона №6 "Укрхмільбуд" ОСОБА_4В та не заперечувалася Управлінням Державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області (а.с. 27-29).

Отже, в пункті 2.1. договору про пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Житомира, який просить визнати укладеним позивач, зазначено, що Замовник будівництва перераховує кошти до міського бюджету на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Житомира відповідно до розрахунку (додається) в розмірі 10% - 70 130 гривень (сімдесят тисяч сто тридцять гривень) кількома або єдиним платежем до «31» грудня 2018 року.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що неукладення договору свідчить про недотримання відповідачем вимог законодавства і має наслідком порушення прав та інтересів відповідної територіальної громади.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 27.03.2018 у справі №911/419/17 та постановах Верховного Суду України від 16.11.2016 по справі № 922/6409/15 та від 16.11.2016 по справі № 922/5937/15.

Судова колегія також зазначає, що зміст наданого позивачем проекту договору про пайову участь у розвитку інфраструктури міста Житомир, має всі істотні умови у відповідності до ст. 638 Цивільного кодексу України, ст. 180 Господарського кодексу України та ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Примусовий порядок укладання господарських договорів за рішенням суду регулюється ст.187 Господарського кодексу України та ст.649 Цивільного кодексу України.

Згідно з ч.1 ст.187 Господарського кодексу України спори, що виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов'язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом. Інші переддоговірні спори можуть бути предметом розгляду суду у разі якщо це передбачено угодою сторін або якщо сторони зобов'язані укласти певний господарський договір на підставі укладеного між ними попереднього договору.

У відповідності до ст. 649 Цивільного кодексу України розбіжності, що виникли між сторонами при укладенні договору на підставі правового акта органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування та в інших випадках, встановлених законом, вирішуються судом. Розбіжності, що виникли між сторонами при укладенні договору не на підставі правового акта органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, можуть бути вирішені судом у випадках, встановлених за домовленістю сторін або законом.

Таким чином, вбачається, що між сторонами виникли переддоговірні відносини щодо укладення договору про пайову участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Житомира, який є обов'язковим в силу вимог Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", а тому спір щодо таких відносин може бути вирішений судом.

Перевіривши умови договору та правильність розрахунку розміру пайової участі, колегія суддів дійшла висновку, що проект договору містить усі істотні умови, передбачені Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності", а з матеріалів справи вбачається наявність відповідного переддоговірного спору між сторонами, тому Публічне акціонерне товариство "Спеціалізована пересувна механізована колона №6 "Укрхмільбуд" як замовник будівництва зобов'язане взяти участь у створенні та розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту та укласти відповідний договір у редакції Виконавчого комітету Житомирської міської ради.

Колегією суддів не приймаються до уваги посилання скаржника на те, що листом №23-11/6294/6-11 від 22.07.2011 Про пайову участь забудовників у створенні та розвитку інфраструктури населених пунктів Міністерство регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України надало роз`яснення, відповідно до яких нормами абзацу першого частини дев`ятої статті 40 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності також роз`яснено, що договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту має укладатися до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію, оскільки, листи міністерств та інших центральних органів виконавчої влади не є нормативно-правовими актами, вони лише мають роз`яснювальний, інформаційний характер і не встановлюють правових норм.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що приписи викладені у вищевказаному листі Міністерства спростовані правовими висновками Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду в постанові від 27.03.2018 у справі №911/419/17.

Враховуючи встановлені обставини справи, колегія суддів дійшла до висновку про те, що позовні вимоги про визнання укладеним договору про пайову участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Житомира між Виконавчим комітетом Житомирської міської ради та Публічним акціонерним товариством "Спеціалізована пересувна механізована колона №6 "Укрхмільбуд", у редакції зазначеній позивачем, підлягають задоволенню.

Таким чином, враховуючи обов'язковість для відповідача як забудовника укладення відповідного договору пайової участі, який є підставою для сплати пайового внеску, та безпідставне його ухилення від виконання вимог статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", суд першої інстанції дійшов хибного висновку про безпідставність позовних вимог у зв`язку з тим, що суду не надано доказів направлення відповідачу проекту договору, тому відсутні підстави для звернення до суду про визнання договору укладеним.

Відповідно до п.48 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "ОСОБА_3 проти України" від 3 липня 2014 року, остаточне 17.11.2014:

"Більше того, принцип справедливості, закріплений у статті 6 Конвенції, порушується, якщо національні суди ігнорують конкретний, доречний та важливий довід, наведений заявником (див. рішення у справах "Проніна проти України" (Pronina v. Ukraine), заява № 63566/00, п. 25, від 18 липня 2006 року, та "Нечипорук і Йонкало проти України" (Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine), заява № 42310/04, п. 280, від 21 квітня 2011 року)."

Таким чином, оскільки, розглядаючи справу, суд першої інстанції неповно дослідив обставини справи, дав неналежну правову оцінку доказам у справі, апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції у відповідності до статті 277 ГПК України підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 273, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

1. Апеляційну скаргу Заступника прокурора Житомирської області на рішення господарського суду Житомирської області від 25.05.2018 у справі № 906/217/18 задовольнити.

2. Рішення господарського суду Житомирської області від 25.05.2018 у справі №906/217/18 скасувати та ухвалити нове рішення:

« 1. Позовні вимоги Керівника Житомирської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Виконавчого комітету Житомирської міської ради задовольнити повністю.

2. Визнати укладеним з дня набрання рішення суду законної сили договір про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Житомира між Публічним акціонерним товариством «Спеціалізована пересувна механізована колона №6 «Укрхмільбуд» (10007, місто Житомир, провулок 4-й Старокиївський, 41; ідентифікаційний код 05471394) та виконавчим комітетом Житомирської міської ради (10014, м. Житомир, майдан імені ОСОБА_5, 4/2, ) у наступній редакції:

ДОГОВІР № _____

пайової участі замовника будівництва (реконструкції) у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Житомира

м. Житомир «__» _________2018 року

Виконавчий комітет Житомирської міської ради в особі міського голови ОСОБА_6, що діє на підставі Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», з однієї сторони та Замовник будівництва (реконструкції) Публічне акціонерне товариство «Спеціалізована пересувна механізована колона №6 «Укрхмільбуд» в особі керівника ОСОБА_4, що діє на підставі статуту, з іншої сторони, разом іменовані Сторони, уклали даний Договір про наступне:

1. Предмет договору.

1.1. Залучення коштів пайової участі у розвитку інженерно - транспортної та соціальної інфраструктури м. Житомира.

1.2. Назва та місце розташування обєкта: «Будівництво загального складу №2; Житомирська обл., м.Житомир, вул.Коростишівська, 45».

1.3. Цільове призначення обєкта: для виробничих потреб.

1.4. Замовник упродовж 2-х робочих днів після отримання проекту Договору підписує та повертає його управлінню капітального будівництва Житомирської міської ради.

У разі неповернення договір вважається прийнятим без зауважень та укладеним і підлягає оплаті відповідно до п.п. 2.1., 2.2.

2. Сума договору та умови оплати.

2.1. Замовник будівництва перераховує кошти до міського бюджету на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Житомира відповідно до розрахунку (додається) в розмірі 10% - 70 130 гривень (сімдесят тисяч сто тридцять гривень) кількома або єдиним платежем до « 31» грудня 2018 року.

2.2. Сплата коштів замовником будівництва до міського бюджету на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Житомира здійснюється у безготівковій формі на рахунок № 0002 в УДКСУ у м. Житомирі, Житомирської області (); банк одержувача: ГУДКСУ у Житомирській області, МФО 811039; код бюджетної класифікації 24170000 (банківські реквізити уточнюються на момент перерахування коштів).

3. Права і обовязки сторін.

3.1. Замовник будівництва" зобовязується перерахувати кошти на розвиток

інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури в повному обсязі та в терміни, встановлені умовами цього Договору.

3.2. Замовник будівництва зобовязується у разі змін та доповнень до проектно-кошторисної документації, що спричиняють зміни техніко-економічних показників будівництва, попередити виконавчий комітет Житомирської міської ради протягом 5-ти робочих днів з дня коли стало відомо про настання такого випадку.

3.3. Замовник будівництва має право на отримання інформації щодо використання залучених коштів.

3.4. Управління капітального будівництва Житомирської міської ради має право проводити розрахунок розміру пайової участі замовника будівництва (реконструкції) та контролювати виконання умов Договору.

4. Відповідальність сторін та вирішення спорів.

4.1. Сторони несуть відповідальність за виконання цього Договору в межах діючого законодавства.

4.2. Замовник будівництва та генеральний проектувальник несуть відповідальність за достовірність наданої інформації щодо загальної і кошторисної вартості обєкту будівництва та техніко-економічних показників.

4.3. Усі спірні питання вирішується шляхом переговорів або у судовому порядку.

4.4. На суму несплаченого пайового внеску за кожен день прострочення нараховується пеня в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який сплачується пеня.

5. Інші умови.

5.1. Невідємною частиною Договору є розрахунок пайового внеску.

5.2. Зміни і доповнення до цього договору вносяться за письмовим погодженням сторін.

5.3. Цей договір укладений Сторонами добровільно. Претензій Сторони одна до одної не мають.

5.4. Договір складено в 2-х примірниках по одному для кожної сторони. Усі екземпляри мають однакову юридичну силу.

5.5. Договір набуває чинності з моменту підписання Сторонами і діє до повного його виконання.

5.6. Договір пайової участі замовника обєкту будівництва на розвиток

інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Житомира складений, оформлений і зареєстрований управлінням капітального будівництва Житомирської міської ради за № _______________________ від ______________.

Додатки до Договору: розрахунок пайового внеску.

Житомирський міський голова Замовник:

ПАТ «СПМК №6 «Укрхмільбуд»

________________С.І. ОСОБА_6 (10007, місто Житомир, провулок 4-й

ОСОБА_7, 41; ідентифікаційний код

05471394)

__________________ ОСОБА_4

М.П.

РОЗРАХУНОК

пайової участі замовника у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м.Житомира по обєкту: «Будівництво загального складу №2; Житомирська обл., м.Житомир, вул.Коростишівська, 45»

703,13 тис. грн. - загальна кошторисна вартість обєкта будівництва за затвердженою проектною документацією відповідно до декларації про готовність обєкта до експлуатації №ЖТ02 від 04.08.2015.

Загальна площа обєкта будівництва S = 242,96 м2.

Розрахунок:

10% - відсоток пайової участі (внеску) замовника у розвитку інженерно- транспортної та соціальної інфраструктури відповідно до ст. 40 Закону У країни «Про регулювання містобудівної діяльності» та рішення виконавчого комітету міської ради від 06.12.2017 №1121.

703,130 х 10 % = 70 130 грн. - розмір пайового внеску замовника на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Житомира.

Житомирський міський голова Замовник:

ПАТ «СПМК №6 «Укрхмільбуд»

______________ ОСОБА_6 (10007, місто Житомир, провулок 4-й

МП. ОСОБА_7, 41;

ідентифікаційний код

05471394)

__________________ ОСОБА_4

М.П.

3. Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Спеціалізована пересувна механізована колона №6 "Укрхмільбуд" (10007, м.Житомир, провулок 4-й Старокиївський, 41, ідентифікаційний код: 05471394) на користь Прокуратури Житомирської області (вул. Святослава Ріхтера, 11 м.Житомир, 10008, р/р №1049, МФО 820172, ДКСУ м.Київ, ) 1762,00 грн. судового збору, сплаченого за подання позовної заяви.»

3. Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Спеціалізована пересувна механізована колона №6 "Укрхмільбуд" (10007, м.Житомир, провулок 4-й Старокиївський, 41, ідентифікаційний код: 05471394) на користь Прокуратури Житомирської області (вул. Святослава Ріхтера, 11 м.Житомир, 10008, р/р №1049, МФО 820172, ДКСУ м.Київ, ) 2643,00 грн. судового збору, сплаченого за подання апеляційної скарги.

4. Видачу наказів доручити господарському суду Житомирської області.

5. Справу №906/217/18 повернути господарському суду Житомирської області.

6. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з моменту складення повного тексту в порядку, передбаченому главою 2 розділу IV Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складений 23 серпня 2018 року

Головуючий суддя Гудак А.В.

Суддя Розізнана І.В.

Суддя Василишин А.Р.