КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"09" серпня 2018 р. Справа№ 910/1586/18

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Смірнової Л.Г.

суддів: Кропивної Л.В.

Дідиченко М.А.

при секретарі судового засідання: Андросенко А.С.

за участю представників:

від позивача: Каплун І.О. довіреністю від 08.08.2017;

від відповідача 1: Куліш В.В. довіреність № 1331/17 від 28.12.2017;

від відповідача 2: Зайвий А.О. ордер КВ №414142 від 11.06.2018, Мірошниченко М.В. - директор;

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Публічного акціонерного товариства " РВС Банк" та Товариства з обмеженою відповідальністю "НК Преміум"

на рішення Господарського суду міста Києва від 22.05.2018

у справі № 910/1586/18 (суддя О.М. Ярмак)

за позовом Казенного підприємства "Морська пошуково-рятувальна служба"

до 1) Публічного акціонерного товариства "РВС Банк"

2) Товариства з обмеженою відповідальністю "НК Преміум"

про визнання пункту договору недійсним в частині

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 22.05.2018 у справі № 910/1586/18 позов задоволено повністю.

Визнано недійсним п.1.4 договору про надання гарантії № Д-3370-17Г, укладеного 11.07.2017 року між Публічним акціонерним товариством "РВС Банк" та Товариством з обмеженою відповідальністю "НК Преміум" в частині "Гарантія вступає в силу з моменту повного грошового покриття Принципалом на відповідних рахунках Гаранта" - недійсним з моменту його вчинення.

Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням Товариство з обмеженою відповідальністю "НК Преміум" звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить ухвалити постанову, якою скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 22.05.2018 по справі №910/1586/18 повністю та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог Казенного підприємства "Морська пошуково-рятувальна служба" до Публічного акціонерного товариства "РВС Банк" та Товариства з обмеженою відповідальністю "НК Преміум" про часткове визнання договору недійсним, відмовити повністю.

Відповідно до протоколу автоматизованого визначення складу колегії суддів апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "НК Преміум" у справі №910/1586/18 передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Смірнової Л.Г., суддів Кропивної Л.В., Руденко М.А.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 25.06.2018 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "НК Преміум" було прийнято до провадження у визначеному складі суду та призначено до розгляду на 19.07.2018.

Не погоджуючись з рішенням Господарського суду міста Києва від 22.05.2018 у справі №910/1586/18 Публічне акціонерне товариство "РВС Банк" звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить ухвалити постанову, якою скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 22.05.2018 по справ №910/1586/18 повністю та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог Казенного підприємства "Морська пошуково-рятувальна служба" до Публічного акціонерного товариства "РВС Банк" та Товариства з обмеженою відповідальністю "НК Преміум" про часткове визнання договору недійсним, відмовити повністю.

Відповідно до протоколу передачі апеляційної скарги раніше визначеному складу суду апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "РВС Банк" у справі №910/1586/18 передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Смірнової Л.Г., суддів Кропивної Л.В., Руденко М.А.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 02.07.2018 апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "РВС Банк" було прийнято та об'єднано в єдине апеляційне провадження з апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "НК Преміум" у визначеному складі суду та призначено до розгляду на 19.07.2018.

Через управління автоматизованого документообігу суду та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від представника Казенного підприємства "Морська пошуково-рятувальна служба" надійшов відзив на апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "НК Преміум" в якому останній просив залишити рішення першої інстанції без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

Через управління автоматизованого документообігу суду та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від представника Казенного підприємства "Морська пошуково-рятувальна служба" надійшов відзив на апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "РВС Банк" в якому останній просив залишити рішення першої інстанції без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

Через управління автоматизованого документообігу суду та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від представника Казенного підприємства "Морська пошуково-рятувальна служба" надійшло клопотання про відкладення розгляду справи №910/1586/18.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 19.07.2018 у справі №910/1586/18 в судовому засіданні оголошено перерву до 09.08.2018.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями у зв'язку з перебуванням судді Руденко М.А.., яка входить до складу колегії суддів і не є суддею - доповідачем, у відпустці, сформовано новий склад: головуючого судді - Смірнової Л.Г., суддів Дідиченко М.А., Кропивної Л.В.

Через управління автоматизованого документообігу суду та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від представника Казенного підприємства "Морська пошуково-рятувальна служба" надійшло клопотання про відшкодування витрат пов'язаних із правничою допомогою адвоката.

У судове засідання 09.08.2018 з'явились представники позивача та відповідача 1,2.

Представник відповідача 2 в судовому засіданні підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, просив скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 22.05.2018 по справ №910/1586/18 повністю та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог Казенного підприємства "Морська пошуково-рятувальна служба" до Публічного акціонерного товариства "РВС Банк" та Товариства з обмеженою відповідальністю "НК Преміум" про часткове визнання договору недійсним відмовити повністю.

Представник відповідача 1 в судовому засіданні підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, просив скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 22.05.2018 по справі №910/1586/18 повністю та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог Казенного підприємства "Морська пошуково-рятувальна служба" до Публічного акціонерного товариства "РВС Банк" та Товариства з обмеженою відповідальністю "НК Преміум" про часткове визнання договору недійсним відмовити повністю.

Представник позивача в судовому засіданні заперечив проти доводів, викладених в апеляційній скарзі, просив залишити рішення першої інстанції без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

Дослідивши доводи апеляційної скарги, наявні матеріали справи, Київський апеляційний господарський суд встановив наступне.

08.06.2017 Казенним підприємством "Морська пошуково-рятувальна служба" (замовник, позивач) на електронному майданчику PROZORRO було оголошено процедуру відкритих торгів із закупівлі палива за лотом 1 "Дизельне паливо наливом" та за лотом 2 "Дизельне паливо та бензин А 95 в талонах" за кодом ДК 021:2015-09130000-9 "Нафта і дистиляти".

Згідно ч.ч. 1-2 ст. 26 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник має право вимагати від учасника-переможця внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією. Замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю після виконання учасником-переможцем договору, а також у разі визнання судом результатів процедури закупівлі або договору про закупівлю недійсними та у випадках, передбачених статтею 37 цього Закону, а також згідно з умовами, зазначеними в договорі, але не пізніше ніж протягом п'яти банківських днів з дня настання зазначених обставин.

Розмір забезпечення виконання договору про закупівлю не може перевищувати 5 відсотків вартості договору.

Відповідно до п. 8 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі", забезпечення тендерної пропозиції - надання забезпечення виконання зобов'язань учасника перед замовником, що виникли у зв'язку з поданням тендерної пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія.

Відповідно до п.2 розділу 3 Тендерної документації КП "Морська пошуково-рятувальна служба" на закупівлю палива за двома лотами за кодом ДК 021:2015-09130000-9 "Нафта і дистиляти", затвердженої рішенням Тендерного комітету від 13.07.2017 було визначено, що учасник під час подання тендерної документації за лотами 1,2 одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції (гарантія виконання своїх зобов'язань у зв'язку з поданням тендерної пропозиції) - пропозиція обов'язково супроводжується документом, що підтверджує надання забезпечення тендерної пропозиції. Розмір забезпечення тендерної пропозиції за лотом 1 - 330 000 грн. Забезпечення тендерної пропозиції надається учасником у вигляді електронної банківської гарантії. Форма та зміст банківської гарантії повинні відповідати вимогам Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою правління НБУ.

11.07.2017 року між Публічним акціонерним товариством "РВС Банк" та Товариством з обмеженою відповідальністю "НК Преміум" укладено договір про надання гарантії №Д-3370-17Г.

Відповідно по п.1.1 вищезазначеного договору, за заявою Принципала Банк надає на користь Бенефіціара Гарантію за якою зобов'язується сплатити Бенефіціару на його письмову вимогу грошову суму у разі Гарантійного випадку та дотримання умов Гарантії та цього Договору.

Згідно з п. 1.4 договору, Гарантія вступає в силу з моменту повного грошового покриття Принципалом на відповідних рахунках Гаранта та діє по 23.10.2017 року включно, за якою зобов'язується сплатити Бенефіціару на його письмову вимогу грошову суму у разі Гарантійного випадку та дотримання умов Гарантії та цього Договору.

Гарант зобов'язується виплатити Бенефіціару будь-яку суму в межах загальної суми цієї гарантії що складає 330000 грн протягом п'яти робочих днів з дати одержання Гарантом викладеної на українській мові та підписаної уповноваженою особою письмової вимоги Бенефіціара, у якій Бенефіціар заявляє про те, що Принципал не має можливості виконати свої зобов'язання, що передбачаються його пропозицією у таких випадках:

а) відкликання тендерної пропозиції Принципалом після закінчення строку її подання, але до того, як сплав строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються чинними;

б) не підписання Принципалом, який став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю;

в) ненадання Принципалом, який став переможцем процедури торгів, у строк визначений в абзаці другому частини третьої статті 17 ЗУ «Про публічні закупівлі», документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 ЗУ «Про публічні закупівлі»;

г) ненадання Принципалом, який став переможцем процедури торгів, забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією.

Відповідно до додаткового договору №1 до Договору №Д-3370-17Г від 11.07.2017 ця гарантія діє до 31.10.2017 включно.

Отже, обґрунтовуючи свої вимоги, позивач зазначає, що відповідно до умов тендерної документації, положень Закону України "Про публічні закупівлі" учасники повинні були розмістити на електронному майданчику Prozorro дійсну гарантію, яка б забезпечувала їх тендерну пропозицію, проте укладений між відповідачами договір про надання гарантії містить умови, що гарантія вступає в силу з моменту розміщення грошового покриття принципалом в розмірі суми гарантії на відповідних рахунках гаранта, що на думку позивача, суперечить нормам чинного законодавствам та свідчить про відсутність наміру досягнути реальних наслідків від договору, у зв'язку з чим позивач просить суд визнати п. 1.4 договору про надання гарантії №Д-3370-17Г від 11.07.2017, укладеного між Публічним акціонерним товариством "РВС Банк" та Товариством з обмеженою відповідальністю "НК Преміум" в частині "Гарантія вступає в силу з моменту розміщення грошового покриття принципалом в розмірі суми гарантії на відповідних рахунках банку - гаранта" - недійсним з моменту його вчинення.

Оцінюючи подані докази та наведені обґрунтування за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд вважає, що позовні вимоги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно ч. 1 та ч. 4 ст. 11 Цивільного кодексу України, цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки.

Господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів (ч. 7 ст. 179 Господарського кодексу України).

В силу положень ст. 626 Цивільного кодексу України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Частиною 1 статті 627 Цивільного кодексу України визначено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до ст. 628 Цивільного кодексу України, зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Приписами ст. 629 Цивільного кодексу України визначено, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Згідно ч. 1 ст. 202 Цивільного кодексу України, правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Статтею 203 Цивільного кодексу України встановлено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема:

- зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства;

- особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності;

- волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі;

- правочин має вчинятися у формі, встановленій законом;

- правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним;

- правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

За приписом статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього кодексу.

З урахуванням викладеного, недійсність правочину зумовлюється наявністю дефектів його елементів: дефекти (незаконність) змісту правочину; дефекти (недотримання) форми; дефекти суб'єктного складу; дефекти волі - невідповідність волі та волевиявлення.

Пунктом 2.1. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №11 від 29.05.2013 "Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними" визначено, що вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов'язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків.

Відповідно до статей 215 та 216 Цивільного кодексу України суди розглядають справи за позовами: про визнання оспорюваного правочину недійсним і застосування наслідків його недійсності, про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину.

За змістом п.2.9 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №11 від 29.05.2013 "Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними" відповідність чи невідповідність правочину вимогам закону має оцінюватися господарським судом стосовно законодавства, яке діяло на момент вчинення правочину.

Одночасно, за змістом п.2.5.2 вказаної Постанови Пленуму Вищого господарського суду України необхідно з урахуванням приписів ст.215 Цивільного кодексу України та ст.207 Господарського кодексу України розмежовувати види недійсності правочинів, а саме: нікчемні правочини, недійсність яких встановлена законом (наприклад, ч.1 ст.220, ч.2 ст.228 Цивільного кодексу України, ч.2 ст.207 Господарського кодексу України), і оспорювані, які можуть бути визнані недійсними лише в судовому порядку за позовом однієї з сторін, іншої заінтересованої особи, прокурора.

Такої саме позиції дотримується Вищий господарський суд України і у п.18 Інформаційного листа №01-8/211 від 07.04.2008р. "Про деякі питання практики застосування норм Цивільного та Господарського кодексів України", за змістом якого вимога про визнання недійсним правочину та застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред'явлена будь-якою заінтересованою особою. Цивільний кодекс України не дає визначення поняття "заінтересована особа". Тому коло заінтересованих осіб має з'ясовуватись в кожному конкретному випадку в залежності від обставин справи та правових норм, які підлягають застосуванню до спірних правовідносин, якщо інше не встановлено законом.

За таких обставин, приймаючи до уваги положення Цивільного кодексу України та Господарського процесуального кодексу України, позивачем при зверненні до суду з вимогами про визнання договору недійсним повинно бути доведено наявність тих обставин, з якими закон пов'язує визнання угод недійсними.

Крім того, виходячи зі змісту статей 15, 16 Цивільного кодексу України, статті 20 Господарського кодексу України та Господарського процесуального кодексу України, застосування певного способу судового захисту вимагає доведеності належними доказами сукупності таких умов: наявності у позивача певного суб'єктивного права (інтересу); порушення (невизнання або оспорювання) такого права (інтересу) з боку відповідача; належності обраного способу судового захисту (адекватність наявному порушенню та придатність до застосування як передбаченого законодавством), і відсутність (недоведеність) будь-якої з означених умов унеможливлює задоволення позову.

Відповідно до ст. 204 Цивільного кодексу України, правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди (ч. 1 ст. 638 Цивільного кодексу України).

Аналогічні положення містяться і в статті 180 Господарського кодексу України.

Зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов'язань, які погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов'язкові умови договору відповідно до законодавства.

Отже, господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 181 Господарського кодексу України, господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами та скріпленого печатками.

Відповідно до протоколу № 16-9 (09130000-9) засідання тендерного комітету КП "МПРС (ТК КП "МПРС") від 29.09.2017 із тендерних пропозицій семи учасників переможцем процедури закупівлі за лотом 1 визнано тендерну пропозицію учасника Товариства з обмеженою відповідальністю "НК Преміум" (відповідача 2) такою, що відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації із закупівлі, визначено Товариство з обмеженою відповідальністю "НК Преміум" переможцем процедури закупівлі палива за лотом 1, прийнято рішення про намір укласти договір закупівлі з Товариством з обмеженою відповідальністю "НК Преміум".

У складі тендерної пропозиції ТОВ "НК ПРЕМІУМ" надано бенефіціару - Казенному підприємству "Морська пошуково-рятувальна служба" гарантію № 3370-17Г від 20.07.2017, видану Публічним акціонерним товариством "РВС Банк" на суму 330 000 грн. 00 коп., яка діє на умовах та з моменту, визначеного договором про надання гарантії № Д-3370-17Г від 11.07.2017 строком дії до 31.10.2017 включно.

Умовами Тендерної документації також передбачено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, якого визнано переможцем торгів, протягом строку дії його пропозиції не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог ТД та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Зазначений протокол тендерного комітету у відповідності до ст. 10 Закону України "Про публічні закупівлі" 29.09.2017 оприлюднений через авторизований електронний майданчик на веб-порталі Уповноваженого органу.

06.10.2017 ТОВ "НК Преміум" звернулося до Антимонопольного комітету України зі скаргою про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, в якій просило скасувати рішення тендерного комітету КП "МПРС" про визначення його переможцем Закупівлі за Лотом 1 та відхилити його тендерну пропозицію на підставі статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі". Суть зазначеної скарги полягала у тому, що ТОВ "НК Преміум" вважає, що його пропозиція не відповідає умовам тендерної документації у зв'язку із не завантаженням у систему електронних закупівель файлу "Цінова пропозиція".

11.10.2017 рішенням Постійної діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 7167-р/пк-пз скарга ТОВ "НК Преміум" залишена Антимонопольним комітетом України без розгляду з підстав відсутності обґрунтування наявності порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності Замовника, що суперечить законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси скаржника, пов'язаних з участю у процедурі закупівлі.

13.10.2017 року Казенним підприємством "Морська пошуково-рятувальна служба" надіслано на адресу Відповідача - 2 лист №1/39/1795/-17 з пропозицією підписати договір поставки товару у строк до 19.10.2017.

20.10.2017 Позивач надіслав на адресу гаранта - відповідача - 1 лист з вимогою сплатити 330 000 грн. 00 коп. забезпечення за гарантією № 3370-17Г від 20.07.2017, у відповідь на який Публічне акціонерне товариство "РВС Банк" листом №758/17-БТ від 30.10.2017 повідомило, що вказана вимога не може бути задоволена, оскільки відповідно до п.1.4 договору про надання гарантії №Д-3370-17Г від 11.07.2017, гарантія вступає в силу з моменту повного грошового покриття принципалом на відповідних рахунках та діє по 31.10.2017 включно, і оскільки принципалом - ТОВ "НК Преміум" не виконано обов'язок щодо надання повного грошового покриття вказаної гарантії, гарантія не набрала чинності, зобов'язання банку щодо сплати гарантії по ній не виникли.

Судом досліджено умови проведення позивачем відкритих торгів палива за двома лотами, код ДК 021:2015-09130000-9 "Нафта і дистилятори", у тому числі вимоги тендерної документації.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом України "Про публічні закупівлі".

Принципи здійснення закупівель визначені в статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі": добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно з ч. 1 ст. 25 Закону тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.

Як вказано у п. 4 ст. 28 Закону, після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною.

Відповідно до п. 2 розділу 3 Тендерної документації, умовою тендерної пропозиції учасниками повинно було бути надання забезпечення тендерної пропозиції, зокрема учасник під час подання тендерної пропозиції за лотами 1,2 одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції (гарантія виконання своїх зобов'язань у зв'язку з поданням тендерної пропозиції) - пропозиція обов'язково супроводжується документом, що підтверджує надання забезпечення тендерної пропозиції. Розмір забезпечення тендерної пропозиції за лотом 1: 330000,00 грн. Вид забезпечення тендерної пропозиції: гарантія: забезпечення тендерної пропозиції надається учасником у вигляді електронної банківської гарантії. Форма та зміст банківської гарантії повинна відповідати вимогам Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземній валютах, затверджених Постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639. Гарантія повинна бути безвідкличною та безумовною на суму 330000,00 грн. Строк дії забезпечення тендерної пропозиції має відповідати стоку дії тендерної пропозиції, але не менше 100 днів з дати завершення прийому тендерної пропозиції.

Відповідачем 2 як учасником відкритих торгів у складі тендерної пропозиції було надано банківську гарантію № 3370-17Т від 20.07.2017, видану ПАТ "РВС БАНК" бенефіціару - Казенному підприємству "Морська пошуково- рятувальна служба" з метою розміщення клієнтом - ТОВ "НК Преміум" (принципалом) своєї пропозиції відкритих торгів на закупівлю палива за лотом 1, де за умовам торгів вимагалось надання гарантії.

Гарантією визначено, що вона діє на умовах та з моменту визначеного договором про надання гарантії №Д-3370-17Г від 11.07.2017 строком дії до 30.10.2017 року включно.

Як зазначає позивач, п. 1.4. договору про надання гарантії №Д-3370-17Г від 11.07.2017, яким передбачено, що гарантія вступає в силу з моменту розміщення грошового покриття принципалом в розмірі суми гарантії на відповідних рахунках банку-гаранта, суперечить нормам чинного законодавствам та свідчить про відсутність наміру досягнути реальних наслідків від договору, оскільки договір не містить строку, до якого принципал зобов'язаний внести грошове покриття на рахунок банку, тож позивач стверджує, що в гарантії не визначений ані строк, ані термін дії банківської гарантії.

Частиною 1 статті 24 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що замовник має право зазначити в оголошенні про проведення процедури закупівлі та в тендерній документації вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції.

Згідно з частиною 1 статті 546 Цивільного кодексу України, виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

Згідно ст. 560 Цивільного кодексу України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов'язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником.

Відповідно до ч. 1 ст. 200 Господарського кодексу України гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов'язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов'язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов'язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні.

Зобов'язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони (ч. 2 ст. 200 ГК України).

Згідно ст. 562 Цивільного кодексу України, зобов'язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов'язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов'язання.

Отже, у відносинах за гарантією беруть участь три суб'єкти - гарант, беніфеціар та принципал. Забезпечувальна функція гарантії полягає у тому, що вона (гарантія) забезпечує належне виконання принципалом його обов'язку перед беніфеціаром.

Гарантія - це односторонній правочин, змістом якого є обов'язок гаранта сплатити кредитору-беніфеціару грошову суму відповідно до умов гарантій у разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого гарантією. Тобто, гарантія створює зобов'язання тільки для гаранта.

Порядок, умови надання та отримання банками гарантій та їх виконання регулюються Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим постановою Правління Національного банку України № 639 від 15.12.2004.

Відповідно до п. 2 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою НБУ 15.12.2004 № 639 (надалі - Положення) гарантія - це спосіб забезпечення виконання зобов'язань, відповідно до якого банк-гарант (банк, який надає гарантію на користь бенефіціара) бере на себе грошове зобов'язання перед бенефіціаром (особа, на користь якої надається гарантія) сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку. Зобов'язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від базових відносин, які забезпечуються такою гарантією (їх припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на такі базові відносини безпосередньо міститься в тексті гарантії.

Відповідно до п. 5 розділу 1 Положення банк-гарант може надавати такі види гарантій: платіжні гарантії, гарантії повернення авансового платежу, тендерні гарантії (гарантії забезпечення пропозиції), гарантії виконання, гарантії повернення позики тощо.

Частиною 1 статті 563 Цивільного кодексу України передбачено, що у разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов'язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії.

Приписами ч. 2 ст. 563 Цивільного кодексу України вказано, що вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред'являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов'язання, забезпеченого гарантією.

Гарантія №Д-3370-17Г від 11.07.2017 містять посилання на укладений між відповідачами договір про надання гарантії.

Відповідно до ст. 627 ЦК України відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Як вбачається зі ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Відповідно до ст. 638 ЦК України Договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Відповідно до ст. 251 ЦК України строком є певний період у часі, зі спливом якого пов'язана дія чи подія, яка має юридичне значення. Терміном є певний момент у часі, з настанням якого пов'язана дія чи подія, яка має юридичне значення. Строк та термін можуть бути визначені актами цивільного законодавства, правочином або рішенням суду.

Відповідно до ст. 252 ЦК України строк визначається роками, місяцями, тижнями, днями або годинами. Термін визначається календарною датою або вказівкою на подію, яка має неминуче настати.

Відповідно до ст. 253 ЦК України перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов'язано його початок.

Відповідно до п. 1.4. договору, надана в межах цього договору гарантія є безумовною та безвідкличною та вступає в силу з моменту розміщення грошового покриття принципалом в розмірі суми гарантії на відповідних рахунках банку-гаранта.

Тобто пунктом 1.4. договору не визначено строк коли гарантія вступає в силу, оскільки подія «повне грошове покриття принципалом на відповідних рахунках Гаранта» не є подією яка має неминуче настати, а отже і не є строком у розумінні статті 252 ЦК України.

Строк дії гарантії по 31.10.2017 включно (п. 2.2. договору).

Суд відзначає, що статтею 561 ЦК України встановлено, що гарантія діє протягом строку, на який вона видана. Гарантія є чинною від дня її видачі, якщо в ній не встановлено інше. Гарантія не може бути відкликана гарантом, якщо в ній не встановлено інше.

Згідно зі ст. 562 ЦК України, Зобов'язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов'язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов'язання.

Відповідно до п. 27 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою НБУ 15.12.2004 № 639, гарантія є чинною з дати її видачі, якщо в ній не зазначено інше. Датою видачі гарантії є день надсилання бенефіціару або банку бенефіціара, або авізуючому банку, або банкам-кореспондентам повідомлення з текстом гарантії чи дата, зазначена на поштовій квитанції, що свідчить про надсилання гарантії поштовим зв'язком, або день передавання її бенефіціару чи принципалу для подальшого передавання її бенефіціару.

Відповідно до ст. 202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Відповідно до ст. 217 ЦК України недійсність окремої частини правочину не має наслідком недійсності інших його частин і правочину в цілому, якщо можна припустити, що правочин був би вчинений і без включення до нього недійсної частини.

Згідно Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №11 від 29.05.2013 "Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними" за загальним правилом невиконання чи неналежне виконання правочину не тягне за собою правових наслідків у вигляді визнання правочину недійсним.

Отже, враховуючи наведене вище, суд відзначає, що у даному випадку, невиконання Товариством з обмеженою відповідальністю "НК Преміум" п. 1.4. договору про надання гарантії щодо розміщення грошового покриття, не тягне за собою правових наслідків у вигляді визнання цього пункту недійсним.

Загальні підстави і наслідки недійсності правочинів встановлені статтями 203,215, 216 ЦК України, статтями 207, 208 ГК України.

Правочин, який вчинено без наміру створення правових наслідків, що зумовлювалися цим правочином є фіктивним в силу положень ст. 234 ЦК України. Дійсні, фіктивний правочин не відповідає загальним підставам дійсності правочинів, зазначеним у ч.5 ст. 203 ЦК України, оскільки не спрямований на реальне настання правових наслідків, зумовлених ним. У фіктивних правочинах внутрішня воля сторін не відповідає зовнішньому її прояву, тобто сторони, укладаючи його, знають заздалегідь, що він не буде виконаний. Такий правочин завжди укладається умисно. При цьому, ознака фіктивності повинна бути властива діям обох сторін правочину. Якщо одна сторона діяла лише про людське око, а інша - намагалася досягти правового результату, то такий правочин не визнається фіктивним.

Необхідно врахувати, що саме по собі невиконання сторонами правочину в частині внесення грошового покриття не означає, що укладено фіктивний правочин. Позивач, який вимагає визнання правочину недійсним, повинен довести, що учасники правочину не мали наміру створити правові наслідки на момент вчинення правочину, тобто тягар доказування фіктивності правочину покладається на позивача.

Матеріали справи не містять доказів, що на момент укладання оскаржуваного Договору сторони не мали на меті реального настання правових наслідків обумовлених Договором.

Таким чином, приймаючи до уваги положення ст.ст. 203, 215 ЦК України та Господарського процесуального кодексу України, позивачем при зверненні до суду з вимогами про визнання недійсним пункту договору не доведено наявність тих обставин, з якими закон пов'язує визнання недійсними угод або їх окремих положень.

Статтею 13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Статтею 74 ГПК України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

Відповідно до ст.ст. 76, 77 ГПК України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Колегія суддів зазначає, що підставою для стягнення 330 000 грн. 00 коп. забезпечення за гарантією, є саме гарантія №3370-17-Г від 20.07.2017, а не договір про надання гарантії №Д-3370-17 від 11.07.2017. Саме цю гарантію було додано до тендерної документації Товариством з обмеженою відповідальністю "НК Преміум" процедури закупівлі палива за лотом 1.

Згідно з ч. 2 ст. 4 ГПК України юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Реалізуючи передбачене Конституцією України право на судовий захист, звертаючись до суду, особа вказує в позові власне суб'єктивне уявлення про порушене право чи охоронюваний інтерес та спосіб його захисту.

Вирішуючи спір, суд повинен надати об'єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.

Відсутність порушеного права чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту способам, визначеним законодавством встановлюється при розгляді справи по суті та є підставою для прийняття судового рішення про відмову в позові.

Враховуючи наведене, пред'явлена позивачем заява не відповідає встановленим способам захисту цивільних прав особи, а також є неефективною та неспроможною поновити порушені права позивача.

За приписами статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Таким чином, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги Казенного підприємства "Морська пошуково-рятувальна служба" до Публічним акціонерним товариством "РВС Банк" та Товариством з обмеженою відповідальністю "НК Преміум" про визнання договору частково недійсним не підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на позивача.

За таких обставин, Київський апеляційний господарський суд дійшов висновку що вимоги Публічного акціонерного товариства "РВС Банк" та Товариства з обмеженою відповідальністю "НК Преміум" є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню повністю.

Керуючись ст.ст. 240, 269,270, 273, 275, 281-284 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "РВС Банк" на рішення Господарського суду міста Києва від 22.05.2018 у справі №910/1586/18 задовольнити.

2. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "НК Преміум" на рішення Господарського суду міста Києва від 22.05.2018 у справі №910/1586/18 задовольнити.

3. Рішення Господарського суду міста Києва від 22.05.2018 у справі №910/1586/18 скасувати.

4. В позові відмовити.

Стягнути з Казенного підприємства "Морська пошуково-рятувальна служба" (вул. Люстдорфська дорога, 140 а, м. Одеса, 65114, ) на користь Публічного акціонерного товариства "РВС Банк" (вул. Введенська, 29/58, м. Київ, 04071, ) 2643 (дві тисячі шістсот сорок три) грн. 00 коп. судового збору за подання апеляційної скарги.

Стягнути з Казенного підприємства "Морська пошуково-рятувальна служба" (вул. Люстдорфська дорога, 140 а, м. Одеса, 65114, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "НК Преміум" (вул. Березняківська, 12, кв. 79, м. Київ, 02152, ) 2643 (дві тисячі шістсот сорок три) грн. 00 коп. судового збору за подання апеляційної скарги.

5. Доручити Господарському суду міста Києва видати наказ на виконання постанови.

6. Матеріали справи №910/1586/18 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст. 288 ГПК України.

Головуючий суддя Л.Г. Смірнова

Судді Л.В. Кропивна

М.А. Дідиченко