ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" серпня 2018 р. Справа № 914/375/18

м. Львів

Львівський апеляційний господарський суд в складі колегії:

головуючого судді Хабіб М.І.

суддів

ОСОБА_1

ОСОБА_2,

за участю секретаря судового засідання Карнидал Л.Ю.

та представника відповідача адвоката ОСОБА_3В.( довіреність від 03.05.2018 № 007.1Др.-104-0518),

розглянувши апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Львівгаз від 13.07.2018 №lv007.2-ск-6741-0718 (вх. суду від 16.07.2018 №01-05/2145/18)

на ухвалу Господарського суду Львівської області від 25.06.2018 про призначення судової експертизи та зупинення провадження у справі № 914/375/18 (суддя Горецька З.В.)

за позовом: Квартирно-експлуатаційного відділу м. Мукачеве Міністерства оборони України, м. Мукачеве Закарпатської області

до відповідача: Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Львівгаз, м. Львів

про: визнання недійсним рішення Центральної комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС та скасування оперативно-господарської санкції у виглядів донарахування обсягів протранспортованого природного газу в об'ємі 48 210 м.куб. на суму 407 400,33 грн, оформленої протоколом від 16.02.2017 № 1/02 на підставі акту - розрахунку від 18.10.2017

та за зустрічним позовом: Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Львівгаз, м. Львів

до: Квартирно-експлуатаційного відділу м. Мукачеве МО України, м. Мукачеве Закарпатської області

про: стягнення 117 400,00грн

В С Т А Н О В И В:

У лютому 2018 року Квартирно-експлуатаційний відділ м. Мукачеве Міністерства оборони України (далі КЕВ м. Мукачеве) звернулося до Господарського суду Львівської області з позовом до ПАТ по газопостачанню та газифікації «Львівгаз» (далі ПАТ «Львівгаз») про:

-визнання недійсним рішення комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС, проведення нарахування обсягів спожитого газу та перерахунків споживачам природного газу ПАТ Львівгаз, відповідно до якого за період з 09:00 год 03.01.2017 по 14:00 год 02.02.2017 донараховані КЕВ м.Мукачеве обсяги природного газу в об'ємі 48 210 м.куб. на суму 407 400, 33грн на підставі акту №000019 від 02.02.2017 про порушення пломби газового лічильника, складеного працівниками ПАТ Львівгаз під час перевірки комерційного ВОГ на НСБ ЗВС « Тисовець»;

- скасування оперативно-господарської санкції у виглядів донарахування обсягів протранспортованого природного газу в об'ємі 48 210 м.куб. на суму 407 400,33 грн, оформленої протоколом від 16.02.2017 № 1/02 на підставі акту - розрахунку від 18.10.2017.

За вказаним позовом ухвалою Господарського суду Львівської області від 02.04.2018 у справі №914/375/18 відкрито провадження у справі.

У квітні 2018 року відповідач (ПАТ «Львівгаз») подав зустрічний позов до КЕВ м. Мукачеве про стягнення 117 400,00грн заборгованості за донараховані обсяги природного газу в обємі 48 210 куб.м на суму 407 400,33грн за період 03.01.2017 по 02.02.2017 (з дня останнього контрольного зняття показань лічильника до дня виявлення порушення). Відповідач вказує, що у звязку з відсутністю коштів на сплату судового збору за подання позову про стягнення 407 400,00грн заборгованості, ПАТ «Львівгаз» подає зустрічний позов про стягнення частини вартості донарахованого обєму газу на суму 117 400,00грн (а.с. 97-101).

Ухвалою від 26.04.2018 зустрічний позов прийнято до спільного розгляду з первісним позовом.

У червні 2018 року КЕВ м. Мукачеве подало клопотання про проведення експертизи (а.с. 158-161). Клопотання обгрунтоване тим, що під час підготовчого провадження у даній справі виникли спірні питання щодо предмету доказування в обох сторін, тому для повного, всебічного та обєктивного зясування всіх обставин справи позивач просив на підставі п.5 ч.1 ст. 65 та п.1ч.2 ст. 79 ГПК України зобовязати відповідача провести за участю державного метрологічного спеціаліста та представника позивача провести позачергову експертизу газового лічильника типу РГК-600 №1703, встановленого на НСБ ЗВС «Тисовець».

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 25.06.2018 у справі № 914/375/18 призначено судову експертизу газового лічильника РГК-600 №1703, встановленого в котельні на НСБ ЗВС "Тисовець", підпорядкованого КЕВ м.Мукачево МО України, щодо якого складено акт про порушення. Проведення експертизи доручено Львівському НДІСЕ, на час проведення експертизи провадження у справі зупинено на підставі п.2 ч.1ст. 228 та п.6 ч.1 ст. 229 ГПК України. На вирішення експерта поставлені наступні питання:

1.Чи є на корпусі газового лічильника сліди механічного походження від впливу сторонніх інструментів?

2.Чи вносились зміни в конструкцію газового лічильника і яким чином такі зміни могли вплинути на роботу газового лічильника, зокрема на відображення лічильником метрологічних показників?

3.Чи наявне пошкодження пломб, які встановлені на газовому лічильнику?

4. Чи є справним механізм газового лічильника?

5.Чи не припинялося функціонування механізму лічильника з певної причини?

6. Чи наявні на поверхні лічильного механізму газового лічильника сліди механічного впливу від сторонніх предметів?

7.Чи є сліди стороннього втручання в роботу механізму газового лічильника з допомогою сторонніх предметів, які спричинили викривлення даних обліку лічильника в частині обліку щодо перевищення основної допустимої похибки або зупинки лічильника?

При призначенні експертизи лічильника суд виходив з того, що позивач оспорює в судовому порядку акт-розрахунок, який породжує для сторін взаємні права та обовязки, а відповідач на підставі цього акту просить стягнути донараховану суму заборгованості. Відтак суд дійшов висновку, що для вирішення питання про достовірність доводів та заперечень сторін призначення судової експертизи є необхідним та відхилив заперечення відповідача проти призначення експертизи.

Відповідач (ПАТ «Львівгаз») не погодився з призначенням судом першої інстанції експертизи, оскаржив ухвалу від 25.06.2018 про призначення судової експертизи в апеляційному порядку. Вважає ухвалу незаконною та необгрунтованою, прийнятою з порушенням норм процесуального права та з неправильним застосуванням норм матеріального права, просить її скасувати та передати справу до Господарського суду Львівської області для продовження розгляду.

Скаржник вказує, що суд неправомірно не врахував факт дійсності акту про порушення №000019 від 02.02.2017, на підставі якого прийнято рішення про донарахування обсягів спожитого газу на суму 407 400,33 грн, встановлений рішенням Господарського суду Львівської області у справі №914/1751/17 за позовом КЕВ м. Мукачеве до ПАТ «Львівгаз» про визнання протиправним і скасування акту про порушення пломби на фланцях газового лічильника за №000019 від 02.02.2017 та визнання протиправними дій працівників відділу економічної безпеки ПАТ «Львівгаз». За твердженнями скаржника, цей факт не потребує повторного доказування.

Стверджує про відсутність підстав для проведення експертизи та зазначає, що відповідно до підрозділів 9,10 розділу Х Кодексу ГРС проведення експертизи лічильника може ініціюватись при виявленні пошкодження пломб, крім факту їх відсутності чи розірвання пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу. В акті про порушення від 02.02.2017 вказано, що зірвано пломбу на фланцях лічильника. Відтак вважає, що нормами Кодексу ГРС не передбачено проведення експертизи, про яку клопотав позивач. Порушення вчинене шляхом зриву пломби не має жодного звязку з питаннями, які поставлені судом на вирішення експертизи та які стосуються механізму лічильника.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач (КЕВ м. Мукачеве) просить залишити оскаржувану ухвалу суду першої інстанції без змін, апеляційну скаргу без задоволення. Вказує , зокрема, що під час складання акту про порушення представники відповідача не ініціювали експертизи пломбувального матеріалу чи цілого ВОГ і провели донарахування, не враховуючи показника коректора лічильника, який підтверджує роботу лічильника в стандартному режимі без збоїв в роботі та несанкціонованого втручання в його роботу.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 18.07.2018 у справі №914/375/18 ( колегія суддів у складі: головуючого судді Хабіб М.І., суддів Зварич О.В., Скрипчук О.С.) відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою відповідача.

У звязку з перебуванням суддів Зварич О.В. та Скрипчук О.С. у відпустці розпорядженням в.о. керівника апарату суду від 06.08.2018 №403 призначено проведення автоматизованої зміни складу колегії суддів.

Автоматизованим розподілом (протокол повторного автоматизованого розподілу від 06.08.2018 ) замість суддів Зварич О.В. та Скрипчук О.С. до складу колегії суддів введено суддів Орищин Г.В. та Якімець Г.Г.

Ухвалою від 06.08.2018 призначено розгляд справи на 14.08.2018.

Представник скаржника зявився в судове засідання 14.08.2018 та підтримав доводи і вимоги, викладені в апеляційній скарзі.

Від позивача зявився в судове засідання представник ОСОБА_4, який діє на підставі довіреності від 16.01.2018 № 46. Однак, названий представник не є адвокатом і в силу підпункту 11 пункту 16-1 Перехідних положень Конституції України не вправі представляти в апеляційному суді інтереси позивача у даній справі, оскільки позивач не є органом державної влади чи органом місцевого самоврядування і даний спір згідно з положеннями ч.5 ст. 12 ГПК України не відноситься до малозначних справ.

Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу, Львівський апеляційний господарський суд встановив наступне.

Згідно з актом про порушення від 02.02.2017 №000019, складеним представниками ПАТ «Львівгаз» за участю представника споживача - енергетика ОСОБА_5, на обєкті КЕВ м. Мукачеве НСБ «Тисовець», розташованому в с. Тисовець Сколівського району Львівської області, встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем, а саме: зірвана пломба NC 20121573 оператора ГРМ на фланцях лічильника РГК- 600 заводський №1703, 2007 р.в. (п.п. 1 п. 7 глави 9 Розділу Х Кодексу ГРС).

У графі 3 акта вказаний показник лічильника на дату складання акта 4 780 331 м.куб.

У графі 4 «Відмітка про усунення порушення» зазначено про опломбування фланців лічильника пломбою ВЕ5 №70739246 та крану після вузла обліку 70739247.

Акт підписаний 3-ма представниками ПАТ «Львівгаз», представник споживача ОСОБА_5 від підписання акту відмовився( а.с. 31).

16.02.2017 на засіданні комісії ПАТ «Львівгаз» з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС за участю представника споживача начальника електрогосподарства ОСОБА_5 розглянуто акт про порушення від 02.02.2017 №000019 та прийнято рішення, оформлене протоколом №1/02 від 16.02.2017, про задоволення акту (а.с. 32-34).

Відповідно до акту-розрахунку від 18.10.2017 ПАТ «Львівгаз» на підставі акту про порушення від 02.02.2017 №000019 виконав розрахунок згідно з п.1 глави 4 Розділу ХІ Кодексу ГРС , затвердженого постановою НКРЕКП №2494 від 30.09.2015, зареєстрованого в Мін'юсті України 06.11.2015 за № 1379/27824, необлікованого (донарахованого) обєму природного газу за період з 9:00год 03.01.2017 по 14:00год 02.02.2017 у розмірі 48,210 тис. куб. м на суму 407 400,33грн та виставив рахунок №000262337 від 20.10.2017 на оплату вартості цього обсягу газу(а.с. 36,37).

КЕВ м. Мукачеве оскаржило в судовому порядку акт про порушення від 02.02.2017 №000019 та дії працівників ПАТ «Львівгаз», якими складений цей акт.

Однак, рішенням Господарського суду Львівської області від 26.10.2017 у справі №914/1751/17 , залишеним без змін постановою Львівського апеляційного господарського суду від 23.01.2018, відмовлено у задоволенні позову з підстав неналежно обраного позивачем способу захисту порушеного права, оскільки в судовому порядку може бути оскаржене рішення комісії з розгляду акта про порушення , а не сам акт.

Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу, заслухавши пояснення представника відповідача, Львівський апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з таких підстав.

За приписами ст. 1 Закону України "Про судову експертизу" судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для зясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

У випадку призначення судом експертизи суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі (п.2 ч.1ст. 228 ГПК України).

Згідно з пунктом 6 частини другої статті 229 ГПК України провадження у справі зупиняється у випадку, встановленому пунктом 2 частини першої статті 228 цього Кодексу, - на час проведення експертизи.

Предметом первісного позову є визнання недійсним рішення комісії з розгляду акта про порушення та скасування оперативно-господарської санкції про донарахування обсягів необлікованого (донарахованого) обєму природного газу за період з 9:00год 03.01.2017 по 14:00год 02.02.2017 у розмірі 48,210 тис. куб. м на суму 407 400,33грн відповідно до акту-розрахунку від 18 10.2017, виконаного ПАТ «Львівгаз» згідно з п.1 глави 4 Розділу ХІ Кодексу ГРС, затвердженого постановою НКРЕКП №2494 від 30.09.2015, зареєстрованого в Мінюсті України 06.11.2015 за № 1379/27824.

Предметом зустрічного позову є стягнення частини вартості необлікованого (донарахованого) обєму газу на суму 117 400,00грн.

Як вбачається з матеріалів справи, підставою для донарахування позивачу обсягів необлікованого (донарахованого) обєму природного газу на суму 407 400,33грн було встановлення під час перевірки 02.02.2017 факту порушення споживачем Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30.09 2015 N 2494, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 06.11. 2015 за N 1379/27824 (далі - Кодекс ГРС), а саме - виявлено зірвану пломбу NC 20121573 оператора ГРМ на фланцях лічильника (підпункт 1 пункту 7 глави 9 Розділу Х Кодексу ГРС).

За приписами пункту 7 глави 9 Розділу Х Кодексу ГРС у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про пошкодження пломб (підпункт 1 пункту 7).

Розрахунок необлікованого або облікованого частково об'єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі XI цього Кодексу.

При виявленні ознак пошкодження пломб (крім факту їх відсутності чи розірвання пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу) та/або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, що має бути зазначено в акті про порушення, за домовленістю сторін або за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх експертиза у порядку, визначеному цим розділом.

Главою 2 розділу ХІ Кодексу ГРС встановлені види порушень, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) об'ємів природного газу або зміна їх режиму нарахування.

Згідно з пунктом 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об'ємів (обсягів) природного газу, належать:

1) наявність несанкціонованого газопроводу;

2) несанкціоноване відновлення газоспоживання;

3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу);

4) несанкціоноване підключення газових приладів на об'єкті споживача, який обліковується за нормами споживання;

5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку);

6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.зокрема, несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу)( підпункт 3 пункту1).

За приписами пункту1 глави 4 Розділу ХІ Кодексу ГРС, на підставі якого відповідач згідно з актом розрахунком від 18.10.2017 здійснив донарахування позивачу обсягів необлікованого (донарахованого) обєму природного газу, у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ розрахунок об'єму необлікованого природного газу здійснюється за номінальною потужністю газового обладнання споживача (несанкціонованого споживача) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

Отже, із вказаних норм закону випливає, що розрахунок обсягів необлікованого (донарахованого) обєму природного газу здійснюється Оператором ГРМ лише у разі виявлення несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ.

З матеріалів справи вбачається, що розрахунок обсягів необлікованого (донарахованого) обєму природного газу здійснений відповідачем за несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ у звязку з виявленим порушенням Кодексу ГРС (підпункт 1 пункту 7 глави 9 Розділу Х Кодексу ГРС пошкоджена пломба). Позивач заперечує несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ та заперечує правомірність здійсненого відповідачем донарахування обсягів необлікованого (донарахованого) обєму природного газу, посилаючись, зокрема, на покази коректора лічильника, який, за твердженнями позивача, підтверджує роботу лічильника в стандартному режимі без збоїв в роботі та без втручання в його роботу. Відповідач, в свою чергу, стверджує про правомірність проведеного донарахування обсягів необлікованого (донарахованого) обєму природного газу.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції вправі був призначити судову експертизу лічильника газу для підтвердження чи не підтвердження факту несанкціонованого втручання в його роботу та відхиляє доводи відповідача про відсутність підстав для призначення експертизи.

Апеляційний суд також вважає необґрунтованими посилання скаржника на рішення Господарського суду Львівської області у справі №914/1751/17, яким, за твердженнями скаржника, встановлений факт дійсності акту про порушення №000019 від 02.02.2017, оскільки при вирішенні спору у справі №914/1751/17 суд не досліджував питання правомірності чи неправомірності застосування відповідачем оперативно-господарської санкції у вигляді донарахування обсягів необлікованого (донарахованого) обєму природного газу, яка є предметом спору у даній справі ( №914/375/18).

Відповідно до статті 260 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

За приписами ст.276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Підстави для скасування ухвали суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції, визначені статтею 280 ГПК України. Такими підставами є:1) неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи;2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими; 3) невідповідність висновків суду обставинам справи;4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали.

Однак, скаржником не доведено, а апеляційним судом не встановлено наявності підстав, визначених статтею 280 ГПК України, для скасування ухвали та для задоволення апеляційної скарги. Відтак ухвалу суду першої інстанції про призначення судової експертизи належить залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Судовий збір, сплачений скаржником за подання апеляційної скарги на ухвалу, покладається на скаржника.

Керуючись ст.ст. 86,129, 236, 252, 269, 270,271, 275, 276, 280, 281, 282 ГПК України, Львівський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Ухвалу Господарського суду Львівської області від 25.06.2018 у справі № 914/375/18 залишити без змін, апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Львівгаз від 13.07.2018 №lv007.2-ск-6741-0718 (вх. суду від 16.07.2018 №01-05/2145/18) без задоволення.

2. Судовий збір, сплачений ПАТ Львівгаз за подання апеляційної скарги на ухвалу, покладається на ПАТ Львівгаз.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і не підлягає оскарженню у касаційному порядку.

Повна постанова складена 15.08.2018.

Головуючий суддя М.І. Хабіб

Суддя Г.В. Орищин

Суддя Г.Г. Якімець