ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" серпня 2018 р. Справа № 914/2253/17

Львівський апеляційний господарський суд в складі колегії:

Головуючого судді Плотніцького Б.Д.

суддів Бойко С.М.

ОСОБА_1

секретар судового засідання: Совинська С.В.

за участю представників

від позивача за первісним позовом: ОСОБА_2

від відповідача за первісним позовом: ОСОБА_3

розглянувши матеріали апеляційної скарги Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Львівгаз, вих. № LV007.2-CR-13086-1217 від 18.12.2017 (вх. № ЛАГС 01-02/135/17 від 19.12.2017 та № 01-05/67/18 від 04.01.2018)

на ухвалу Господарського суду Львівської області від 14.12.2017 про зупинення провадження у звязку з призначенням експертизи

у справі № 914/2253/17, суддя Бортник О.Ю.,

за первісним позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю Геос-Львів, м. Львів

до відповідача: Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Львівгаз, м. Львів

про визнання протиправним та скасування рішення,

та за зустрічним позовом: Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Львівгаз, м. Львів

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю Геос-Львів, м. Львів

про стягнення 105 000 грн. вартості донарахованого обєму природного газу,

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю Геос-Львів (далі по тексту ТОВ Геос-Львів), м. Львів звернулося до Господарського суду Львівської області з позовом до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Львівгаз (далі по тексту - ПАТ Львівгаз) про визнання протиправним та скасування рішення від 29.09.2017 про задоволення ОСОБА_3 про порушення №002418 від 11.09.2017 та застосування оперативно-господарської санкції шляхом донарахування обєму природного газу за період з 14:00 11.09.2016 по 14:00 11.09.2017 на суму 20157451,09 грн.

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 14.12.2017 призначено проведення судової експертизи у справі № 914/2253/17, проведення якої доручено Львівському науково дослідному інституту судових експертиз.

Ухвала суду мотивована тим, зокрема, що у суду відсутні спеціальні знання, необхідні для вирішення питання про достовірність доводів і заперечень сторін, а саме, чи було несанкціоноване втручання ТОВ Геос-Львів в роботу газового лічильника чи ні.

Заперечень щодо проведення судової експертизи у справі ПАТ Львівгаз до суду не надходило.

Не погоджуючись з ухвалою місцевого господарського суду, ПАТ Львівгаз оскаржило її в апеляційному порядку, звернувшись до Львівського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, вих. № LV007.2-CR-13086-1217 від 18.12.2017 (вх. № ЛАГС 01-02/135/17 від 19.12.2017 та № 01-05/67/18 від 04.01.2018), в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду Львівської області від 14.12.2017 у справі № 914/2253/17.

В обґрунтування своїх вимог скаржник зазначає, що призначення у справі експертизи є недоцільним, оскільки проведення повторної експертизи призведе до затягування судового процесу, так як питання про дослідження матеріалів , речовин, з яких виготовлений ЗВТ (далі по тексту засіб вимірювальної техніки) чи пломба, під час розгляду справи не виникали.

Крім того, апелянт зазначає, що експертиза лічильника газу позивача проведена комісією відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем, який є спеціальним нормативним актом, про що складено акт № 1085 від 14.09.2017, а факт несанкціонованого втручання в роботу лічильника також підтверджено результатами повірки, проведеної ДП «Львівстандартметрологія», про що видано довідку від 14.09.2017 № 35/17-5975.

При цьому, в апеляційній скарзі скаржник, покликаючись на постанову Вищого господарського суду України від 19.09.2017 у справі № 915/106/16, вказує, що споживач має нести відповідальність за сам факт пошкодження лічильника газу, пломб на ньому, порушення цілісності або пошкодження повірочного тавра без додаткових умов.

Скориставшись своїм правом, передбаченим ст. 263 ГПК України, відповідач подав відзив на апеляційну скаргу, за вих. № 22/01-1 від 22.01.2018 (вх. № ЛАГС 01-04/690/18 від 29.01.2018), в якому спростовує доводи скаржника та просить у задоволенні апеляційної скарги відмовити, а оскаржувану ухвалу місцевого господарського суду залишити без змін.

При цьому, позивач за первісним позовом зазначає, що проведена комісією експертиза лічильника, що оформлена актом № 1085 від 14.09.2017, не відповідає критеріям, передбаченим Законом України «Про судову експертизу». Також, позивач за первісним позовом зазначає, що під час проведення експертизи лічильника комісією було підтверджено цілісність пломб на патрубках, цілісність заводської пломби та повірочного тавра, проте не було досліджено механізму походження отворів на корпусі лічильного механізму та, відповідно, не встановлено ні факту пошкодження лічильника, ні факту втручання в роботу або конструкцію чи складові лічильника, ні викривлення даних обліку природного газу, ні того, що витрати (споживання) природного газу лічильником не обліковуються.

Крім того, у відзиві на апеляційну скаргу позивач зазначає, що, оскільки лічильник газу на вимогу позивача (лист від 04.12.2017) ПАТ «Львівгаз» не повернуто, проведення експертизи лічильника на замовлення позивача за первісним позовом, в порядку ст. 101 ГПК України (в редакції Закону України від 03.10.2017 № 2147-VІІІ), не є можливим.

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 04.01.2018 справу № 914/2253/17 передано на розгляд колегії суддів: Плотніцькому Б.Д. (головуючий суддя), ОСОБА_1, ОСОБА_4

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 09.01.2018 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ПАТ Львівгаз, вих. № LV007.2-CR-13086-1217 від 18.12.2017, на ухвалу Господарського суду Львівської області від 14.12.2017 про зупинення провадження у справі № 914/2253/17.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 17.01.2018 відкладено вирішення питання про призначення до розгляду апеляційної скарги ПАТ Львівгаз, вих. № LV007.2-CR-13086-1217 від 18.12.2017, провадження у справі № 914/2253/17 по перегляду в апеляційному порядку ухвали Господарського суду Львівської області від 14.12.2017 зупинено до повернення матеріалів справи з Вищого господарського суду України.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 06.08.2018 поновлено апеляційне провадження у справі №914/2253/17, розгляд апеляційної скарги ПАТ Львівгаз призначено на 22.08.2018.

На адресу Львівського апеляційного господарського суду 21.08.2018 надійшло доповнення до відзиву на апеляційну скаргу за вих. № 20/08-1 від 20.08.2018 (вх. № ЛАГС 01-04/4835/18 від 21.08.2018), в якому ТОВ Геос-Львів, покликаючись на практику Європейського суду з прав людини, зазначає про те, що оскарження ПАТ Львівгаз ухвали суду від 14.12.2017 та не повернення ним на вимогу споживача лічильника газу, свідчить про затягування ПАТ Львівгаз розгляду справи по суті.

У звязку з перебуванням у відпустці судді-члена колегії ОСОБА_4, на підставі розпорядження керівника апарату суду №472 від 20.08.2018 проведено автоматичну заміну члена складу колегії суддів, замість судді Орищин Г.В. введено суддю Бойко С.М.

У дане судове засідання зявились представники сторін, підтримали свої доводи та заперечення, викладені відповідно в апеляційній скарзі, у відзиві на апеляційну скаргу та в доповненні до відзиву.

Розглянувши апеляційну скаргу, заслухавши представників сторін, вивчивши матеріали справи та оцінивши наявні в ній докази, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення місцевим господарським судом, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного судового рішення норм процесуального права, колегія суддів Львівського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що ухвалу Господарського суду Львівської області від 14.12.2017 у справі № 914/2253/17 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, виходячи з наступного.

Товариство з обмеженою відповідальністю Геос-Львів, м. Львів звернулося до господарського суду Львівської області з позовом до ПАТ Львівгаз про визнання протиправним та скасування рішення від 29.09.2017 про задоволення ОСОБА_3 про порушення № 002418 від 11.09.2017 та застосування оперативно-господарської санкції шляхом донарахування обєму природного газу за період з 14:00 11.09.2016 по 14:00 11.09.2017 на суму 20 157 451,09 грн.

Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації Львівгаз звернулося до Господарського суду Львівської області з зустрічним позовом до ТОВ Геос-Львів, м. Львів про стягнення частини вартості донарахованого обєму природного газу на суму 105 000 грн.

27 листопада 2017 року позивач за первісним позовом подав на розгляд суду клопотання про призначення у даній справі судової трасологічної експертизи газового лічильника ЛГ-К-150-400 № 1207, 2003 р.в. (Т. ІІ, а.с. 5).

В обґрунтування поданого клопотання ТОВ Геос-Львів зазначає , що єдиною підставою для висновку відповідача за первісним позовом про несанкціоноване втручання в роботу лічильника позивача стала наявність наскрізних отворів у корпусі головки лічильного механізму на місці кріплення таблички вибухозахисту Exibll BTЗ Х. Проте, достовірність такого висновку ТОВ Геос-Львів заперечує, зазначаючи, що отвори в корпусі лічильника утворилися унаслідок дій працівників ПАТ Львівгаз, які відкрутили встановлені заводом-виробником гвинти кріплення таблички з написом Exibll BTЗ Х. Відтак, підтвердити або спростувати доводи однієї зі сторін можна лише застосувавши спеціальні знання у галузі трасології, призначивши експертизу у справі.

Заперечуючи проти призначення судової трасологічної експертизи у даній справі, відповідач за первісним позовом покликається на наявність в матеріалах справи акту № 1085 від 14.09.2017 експертизи лічильника типу ЛГ-К-150-400 № 1207, 2003 р.в., яка була проведена комісією, створеною відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем, за участі представника ТОВ Геос-Львів. Як вказує відповідач за первісним позовом, за результатами експертизи комісія дійшла висновку про несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу. Крім того, відповідач як у відзиві на позовну заяву від 27.11.2017 так і в апеляційній скарзі вказує на те, що виробник лічильника газу типу ЛГ-К-150-400 № 1207, 2003 р.в. ПАТ «Івано-Франківський завод «Промприлад» підтвердив, що лічильники з наскрізними отворами в місцях кріплення табличок не випускалися (лист від 14.07.2017 № 283), а факт несанкціонованого втручання підтверджено також і повіркою , проведеною «Львівстандартметрологія», про що видано довідку від 14.09.2017 № 35/17-5975.

Як підтверджується матеріалами справи, представниками ПАТ Львівгаз 11.09.2017 проведено контрольний огляд комерційного вузла обліку газу ТОВ Геос-Львів, що розташований за адресою: м. Львів, вул. Городницька, 54.

У ході огляду лічильника обліку газу типу ЛГ-К-150-400 № 1207, 2003 року випуску, а саме різьбових отворів гвинтів бірки з написом Exibll BTЗ Х, працівниками Оператора ГРМ було виявлено наскрізні отвори в корпусі лічильного механізму, у звязку з чим демонтовано лічильник для проведення експертизи (акт контрольного огляду вузла обліку газу від 11.09.2017 № 17-151/01) (Т. І, а.с. 17-18).

В акті про порушення № 17-161/02 від 11.09.2017, складеного представниками оператора ГРМ за участю споживача, зазначено про встановлення факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу типу ЛГ-К-150-400 № 1207, що є порушенням пп.3, п. 1, глави 2, розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем; Наявні наскрізні отвори в корпусі лічильного механізму під гвинтами кріплення бірки лічильника з написом Exibll BTЗ Х (Т. І, а.с. 19).

14 вересня 2017 року на базі лабораторії сервісного центру ПАТ Львівгаз комісією відповідача, за участю представника ДП Львівстандартметрологія, представника споживача та виробника лічильника ПАТ Промприлад, було проведено експертизу лічильника ЛГ-К-150-400 № 1207, 2003 року випуску.

За результатами експертизи комісією ПАТ Львівгаз складено акт експертизи лічильника газу № 1085 від 14.09.2017 в якому зазначено, що цілісність заводської пломби та повірочного тавра не порушена, а на корпусі лічильного механізму в місці кріплення таблички вибухозахисту наявні наскрізні отвори, які не передбачені конструкторською документацією (Т. І, а.с. 21). Обставини, які встановлені експертизою, стали підставою для висновку комісії про несанкціоноване втручання споживачем в роботу ЗВТ. При цьому, в акті експертизи № 1085 від 14.09.2017 викладена окрема думка члена комісії, а саме представника ПАТ Промприлад, про те, що наскрізні отвори не впливають на метрологію, але можуть впливати на результати вимірювань, після чого лічильник газу повертає свою метрологічну характеристику.

За наслідками даної експертизи, ПАТ Львівгаз відносно ТОВ Геос-Львів прийнято рішення про застосування оперативно- господарських санкції у вигляді нарахування необлікованого (донарахованого) обєму природного за період з 11.09.2016 14:00 год. по 11.09.2017 14:00 год., в обємі 2 550,108 тис. м куб. на суму 20 157 451,09 грн. (Т. І,а.с. 24,26).

Незгода ТОВ Геос-Львів з прийнятим ПАТ Львівгаз рішенням слугувала підставою для звернення до суду з позовом у даній справі.

27 листопада 2017 року позивач за первісним позовом подав на розгляд суду клопотання про призначення у даній справі судової трасологічної експертизи газового лічильника ЛГ-К-150-400 № 1207, 2003 р.в. (Т. ІІ, а.с. 5).

Взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб'єктами ринку природного газу, а також правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем, визначаються Кодексом газорозподільних систем, затвердженим постановою Національної комісії що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30.09.2015, № 2494.

Відповідно до глави І Кодексу газорозподільних систем, несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу це втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об'єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Згідно з положеннями Кодексу газорозподільних систем, експертиза засобу вимірювальної техніки / експертиза пломб це комплекс заходів, які здійснюються комісією з проведення експертизи ЗВТ та пломб, яка затверджується наказом Оператора ГРМ, або суб'єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України "Про судову експертизу", з метою отримання даних щодо відповідності засобу вимірювальної техніки/пломб параметрам, визначеним їх виробниками, умовам монтажу та експлуатації, їх цілісності чи відповідності метрологічним характеристикам, а також пересвідчення у відсутності інших ознак впливу на засіб вимірювальної техніки/пломбу, які можуть свідчити про втручання в засіб вимірювальної техніки/пломбу та викривлення результатів вимірювання.

Як підтверджується актом контрольного огляду вузла обліку газу від 11.09.2017 № 17-151/01 та актом експертизи лічильника газу № 1085 від 14.09.2017, експертиза була проведена комісією у звязку з наявністю на корпусі лічильника в місці кріплення таблиці з написом Exibll BTЗ Х наскрізних отворів, які не передбачені конструкторською документацією. Як відображено в акті експертизи лічильника газу № 1085 від 14.09.2017, цілісність заводської пломби та повірочного тавра не порушені.

На думку судової колегії, експертиза, проведена комісією відповідача, про що складено акт № 1085 від 14.09.2017, не доводить ані факту втручання позивача в роботу лічильника, ані причинно-наслідкового звязку між наявністю наскрізних отворів на корпусі лічильника в місці кріплення таблиці з написом Exibll BTЗ Х та можливістю впливу цієї обставини на необлікування чи часткове облікування витрат (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку, як це передбачено Кодексом газорозподільних систем при встановленні факту несанкціонованого втручання в роботу лічильника.

Разом з цим, суд апеляційної інстанції бере до уваги той факт, що акт експертизи лічильника газу № 1085 від 14.09.2017 був підписаний представником ПАТ Промприлад, який є виробником даного лічильника, із зауваженнями стосовно виявлених наскрізних отворів та можливості їхнього впливу на метрологію.

Відповідно до ч. 2 п. 2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 4 від 23.03.2012 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" визначено, що судова експертиза призначається у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

15 грудня 2017 року набрав чинності Закон України від 03.10.2017 №2147-VIII Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів, яким зокрема, Господарський процесуальний кодекс України викладений в новій редакції.

Пунктом 9 Розділу ХІ Перехідні положення ГПК України в редакції Закону України від 03.10.2017 № 2147-VІІІ, чинної з 15.12.2017, передбачено, що справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Оскаржувана ухвала Господарського суду Львівської області від 14.12.2017 у справі № 914/2253/17 прийнята до набрання чинності Господарського процесуального кодексу України в редакції Закону України від 03.10.2017 № 2147-VІІІ, а відтак під час розгляду справи місцевий господарський суд керувався нормами права, які діяли на час прийняття оскаржуваної ухвали.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 ГПК України (в редакції, чинній на момент винесення оскаржуваної ухвали суду першої інстанції), для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу. Проведення судової експертизи доручається державним спеціалізованим установам чи безпосередньо особам, які відповідають вимогам, встановленим Законом України „Про судову експертизу.

Враховуючи необхідність зясування питання несанкціонованого втручання в роботу або конструкцію лічильника газу, що використовується ТОВ «Геос-Львів», та з огляду на заперечення цих обставин споживачем, суд погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність призначення у справі судової трасологічної експертизи з метою повного та всебічного зясування всіх обставин справи для прийняття законного та обґрунтованого рішення.

Стосовно доводів апелянта про те, що експертиза лічильника газу споживача проведена комісією відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем, який є спеціальним нормативним актом, про що складено акт № 1085 від 14.09.2017, судова колегія зазначає наступне.

Відповідно до норм вказаного Кодексу експертиза засобу вимірювальної техніки це комплекс заходів, які можуть здійснюватися як комісією з проведення експертизи ЗВТ та пломб, яка затверджується наказом Оператора ГРМ, так і суб'єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України "Про судову експертизу".

У даному випадку, експертиза лічильника газу споживача (акт № 1085 від 14.09.2017), як і сама повірка, проведені ДП «Львівстандартметрологія» (довідка від 14.09.2017 № 35/17-5975). При цьому, за наслідками проведеної експертизи комісією ПАТ «Львівгаз» не надано обґрунтованої відповіді на питання наявності чи відсутності несанкціонованого втручання споживачем в роботу лічильника шляхом його пошкодження, що, як наслідок, могло спричинити необлікування чи часткове облікування витрат (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку.

Щодо покликань скаржника на висновки суду Вищого господарського суду України, викладені в постанові від 19.09.2017 при розгляді іншої справи, суд апеляційної інстанції зазначає, що такі не є преюдиційними для суду під час розгляду даної справи в розумінні ст. 75 ГПК України (в редакції Закону України від 03.10.2017 № 2147-VІІІ).

За таких обставин, апеляційний господарський суд дійшов до висновку, що ухвала Господарського суду Львівської області від 14.12.2017 про зупинення провадження у звязку з призначенням експертизи у справі № 914/2253/17 прийнята із дотриманням норм чинного законодавства та у відповідності до обставин справи, а тому підстав для її скасування колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 86, 129, 240, 269, 271, 275, 276, 281, 282, 283, 284 ГПК України Львівський апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В :

1. Ухвалу Господарського суду Львівської області від 14.12.2017 у справі №914/2253/17 залишити без змін, апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Львівгаз, вих. № LV007.2-CR-13086-1217 від 18.12.2017 без задоволення.

2. Судовий збір за перегляд рішення в апеляційному порядку покласти на скаржника.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Порядок та строки оскарження постанов апеляційного господарського суду до суду касаційної інстанції визначені ст. ст. 287-289 ГПК України.

Повний текст постанови складений та підписаний 23.08.2018

Головуючий суддя Б.Д. Плотніцький

Суддя С.М. Бойко

Суддя І.Б.Малех