ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А

21 серпня 2018 року м. ОдесаСправа № 916/259/16
Одеський апеляційний господарський суд у складі судді Діброви Г.І.

розглянувши заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Елефант», с. Мізікевича Овідіопольського району Одеської області

про відвід головуючого суді - Величко Т.А.

в апеляційному провадженні за апеляційною скаргою ОСОБА_2, смт. Овідіополь Одеської області

на рішення Господарського суду Одеської області від 19.10.2016 року, м. Одеса, суддя Оборотова О.Ю., повний текст складено 24.10.2016 року

у справі № 916/259/16

за позовом ОСОБА_2, смт. Овідіополь Одеської області

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Елефант», с. Мізікевича Овідіопольського району Одеської області

про визнання недійсними рішення загальних зборів товариства та змін до статуту

Рішенням Господарського суду Одеської області від 11.04.2016 року у справі №916/259/16 (суддя Желєзна С.П.), залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 08.06.2016 року (головуючий суддя Філінюк І.Г., судді Богатир К.В., Ліпчанська Н.В.) у задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 відмовлено повністю.

Постановою Вищого господарського суду України від 02.08.2016 року у справі №916/259/16 постанову Одеського апеляційного господарського суду від 08.06.2016 та рішення Господарського суду Одеської області від 11.04.2016 року у справі № 916/259/16 скасовано; справу № 916/259/16 передано на новий розгляд до Господарського суду Одеської області в іншому складі суду.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 19.10.2016 року у задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 відмовлено повністю.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 18.01.2018 року апеляційну скаргу ОСОБА_2 задоволено, рішення Господарського суду Одеської області від 19.10.2016 року у справі № 916/259/16 скасовано, позов задоволено, визнано недійсними рішення загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю «Елефант», оформлені протоколом від 16.03.2001 року № 19, визнано недійсними зміни та доповнення до Статуту Товариства з обмеженою відповідальністю «Елефант», затверджені рішеннями загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю. «Елефант», оформленими протоколом від 16.03.2001 року № 19, зареєстровані 28.03.2001 року Овідіопольською районною державною адміністрацією Одеської області за реєстраційним № 04057209Ю0010314.

Постановою Верховного суду України від 08.05.2018 року у справі № 916/259/16 постанову Одеського апеляційного господарського суду від 18.01.2018 року у справі №916/259/16 скасовано, а справу передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

17.07.2018 року матеріали справи № 916/259/16 надійшли до Одеського апеляційного господарського суду.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.07.2018 року апеляційну скаргу автоматично розподілено на колегію суддів у складі: головуючого судді Величко Т.А., суддів Бєляновський В.В., Лавриненко Л.В.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 18.07.2018 року відкрито апеляційне провадження і призначено справу № 916/259/16 до розгляду на 16.08.2018 року.

У зв'язку з перебуванням суддів-учасників колегії Бєляновського В.В., Лавриненко Л.В. у відпустці, судове засідання 16.08.2018 року у справі № 916/259/16 не відбулось, про що складено довідку від 16.07.2018 року.

16.08.2018 року до Одеського апеляційного господарського суду від представника Товариства з обмеженою відповідальністю «Елефант» надійшла заява про відвід головуючого судді Величко Т.А.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.08.2018 року у зв'язку із відпусткою судді Бєляновського В.В. та судді Лавриненко Л.В., проведено повторний автоматичний розподіл справи № 916/259/16, згідно з яким розгляд апеляційної скарги ОСОБА_2 на рішення Господарського суду Одеської області від 19.10.2016 року автоматично розподілено на колегію суддів у складі: головуючого судді Величко Т.А., суддів Поліщук Л.В., Колоколова С.І.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 20.08.2018 року прийнято справу № 916/259/16 за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на рішення господарського суду Одеської області від 19.10.2016 року до провадження у новому складі колегії суддів. Іншою ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 20.08.2018 року у справі № 916/259/16 зупинено провадження у справі до вирішення питання про відвід головуючого судді Величко Т.А.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.08.2018 року для розгляду заявленого відводу судді Величко Т.А. визначено суддю Діброву Г.І.

Розглянувши викладені в заяві доводи про відвід, суд вважає, що підстави для відводу судді Величко Т.А. відсутні, виходячи з наступного.

Заява про відвід мотивована тим, що головуючий суддя Величко Т.А. була в складі колегії суддів Одеського апеляційного господарського суду до скасування постанови Одеського апеляційного господарського суду від 18.01.2018 року у справі № 916/259/16, Верховним Судом, на підтвердження чого надано роздруківки ухвал Одеського апеляційного господарського суду від 04.07.2017 року, від 05.07.2017 року з Єдиного державного реєстру судових рішень. При цьому заявником помилково в тексті заяви вказано, що суддя Величко Т.А. була в складі колегії суддів з розгляду даної справи в період з 04.07.2018 року по 05.09.2018 року.

Одночасно, представник відповідача в заяві стверджує, що підстав, передбачених ч.1 ст. 35 Господарського процесуального кодексу України, в частині прямої чи побічної заінтересованості судді в результаті розгляду справи або інших істотних обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді немає.

За приписами ч. 2 ст. 38 Господарського процесуального кодексу України з підстав, зазначених у ст. ст. 35, 36 і 37 цього Кодексу, судді, секретарю судового засідання, експерту, спеціалісту, перекладачу може бути заявлено відвід учасниками справи.

Згідно з ч.ч. 1-3, 7-8, 11 ст. 39 Господарського процесуального кодексу України питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому ч. 1 ст. 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід. Питання про відвід має бути розглянуто не пізніше двох днів з дня надходження заяви про відвід, а у випадку розгляду заяви про відвід суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід. Суд вирішує питання про відвід без повідомлення учасників справи. За ініціативою суду питання про відвід може вирішуватися у судовому засіданні з повідомленням учасників справи. Неявка учасників справи у судове засідання, в якому вирішується питання про відвід, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід. За результатами вирішення заяви про відвід суд постановляє ухвалу.

Статтею 36 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої інстанції, не може брати участі в розгляді цієї самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а так само у новому розгляді справи судом першої інстанції після скасування рішення суду або ухвали про закриття провадження в справі.

Суддя, який брав участь у врегулюванні спору у справі за участю судді, не може брати участі в розгляді цієї справи по суті або перегляді будь-якого ухваленого в ній судового рішення.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у розгляді цієї самої справи в судах касаційної або першої інстанцій, а також у новому розгляді справи після скасування постанови суду апеляційної інстанції.

Суддя, який брав участь у перегляді справи в суді касаційної інстанції, не може брати участі в розгляді цієї справи в суді першої чи апеляційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови суду касаційної інстанції.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи, рішення в якій було в подальшому скасоване судом вищої інстанції, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення суду у цій справі.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої, апеляційної, касаційної інстанцій, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд судового рішення у зв'язку з виключними обставинами у цій справі.

Відвід - це процесуальний інститут, що містить умови, за яких особа не може брати участі у конкретній справі. Відвід судді в господарському процесі як правова категорія - це висловлена в письмовій формі недовіра судді господарського суду на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі внаслідок виявлення будь-якої особистої прихильності чи упередженості, заявлена учасником розгляду конкретної справи.

В рішенні у справі "Білуха проти України" від 09.11.2006 року зазначено: "стосовно суб'єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного".

Право на подання заяви про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об'єктивності та неупередженості розгляду справи, оскільки статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини закріплено основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її позову в національному суді і до яких належить розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Згідно з Бангалорськими принципами поведінки суддів, схвалених резолюцією 2006/23 Економічної і Соціальної Ради ООН від 27.07.2006 року, об'єктивність судді є необхідною умовою для належного виконання ним своїх обов'язків. Вона проявляється не тільки у змісті винесеного рішення, а й в усіх процесуальних діях, що супроводжують його прийняття.

З матеріалів справи вбачається, що суддя Величко Т.А. дійсно була суддею-членом колегії при прийнятті Одеським апеляційним господарським судом ухвал від 04.07.2017 року, від 05.07.2017 року, проте даними ухвалами апеляційним господарським судом не вирішувався спір по суті, оскільки з протоколу судового засіданні від 05.07.2017 року у даній справі вбачається, що розгляд справи було відкладено у зв'язку з неявкою судового експерта, а постанова Одеського апеляційного господарського суду від 18.01.2018 року у справі № 916/259/16, яка в подальшому скасована Верховним Судом, була прийнята судовою колегією у складі: головуючого суді Будішевської Л.О., суддів Мишкіної М.А., Таран С.В., тобто без участі судді Величко Т.А.

Крім того, п. 7 Розділу VIII Положення про автоматизовану систему суддів від 26.11.2010 року № 30 зі змінами та доповненнями визначено, що для кожного автоматизованого розподілу справи або матеріалів кримінального провадження формується список компетентних суддів шляхом виключення з повного штатного списку суддів відповідного суду тих, які не можуть брати участь в розподілі через відсутність необхідної спеціалізації або через об'єктивні обставини, визначені пунктами 4 та 5 Розділу VIII цього Положення.

Так, у п. 5, крім іншого, визначено, що не розподіляються щодо конкретного судді судові справи та матеріали кримінального провадження в інших, передбачених процесуальним законодавством або цим Положенням випадках.

З огляду на те, що приписами ч. 3 ст. 36 Господарського процесуального кодексу України не допускається повторна участь судді, який вирішував справу, у новому розгляді цієї самої справи після скасування судових рішень, при автоматизованому розподілі справи ці критерії обов'язково враховуються і справа не може бути розподілена судді, який ухвалював постанову суду апеляційної інстанції до її скасування судом касаційної інстанції.

У зв'язку з наведеним, мотиви відводу, викладені заявником не є обґрунтованими і не ґрунтуються на вимогах діючого законодавства, тому заява Товариства з обмеженою відповідальністю «Елефант», с.Мізікевича Овідіопольського району Одеської області про відвід головуючого суді - Величко Т.А. у справі № 916/259/16 підлягає відхиленню.

Враховуючи викладене, та керуючись ст. 35, ч. 3 ст. 36, ст. ст. 38, 39, 234, 235, 281 Господарського кодексу України, суд

У Х В А Л И В:

У задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «Елефант», с.Мізікевича Овідіопольського району Одеської області про відвід головуючого суді - Величко Т.А. у справі № 916/259/16 відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її прийняття і оскарженню не підлягає.

Суддя Г.І. Діброва