КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" серпня 2018 р. Справа№ 910/22523/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Пашкіної С.А.

суддів: Калатай Н.Ф.

Сітайло Л.Г.

За участю секретаря судового засідання : Кулачок О.А.

представників сторін:

від позивача : ОСОБА_2 - директор; Лозицький О.П. (довір. б/н від 10.10.2017);

від відповідача : Данилов К.О. (довір. №300-02/86 від 30.05.2018), Касяненко І.В. (довір. №300-02/18 від 23.01.2018);

розглянувши апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України

на рішення Господарського суду міста Києва від 21.05.2018, повний текст якого складений 31.05.2018,

у справі № 910/22523/17 (суддя Чебикіна С.О.)

за позовом Приватного підприємства "Кривбасакадемінвест"

до Антимонопольного комітету України

про визнання незаконним та скасування рішення

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 21.05.2018 у справі №910/3198/18 позов задоволено повністю. Визнано недійсним пункт 1 рішення №567-р від 05.10.2017 року Антимонопольного комітету України у справі №20-26.13/8-15 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині вчинення порушення приватним підприємством "Кривбасакадемінвест", передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 6, п.1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю послуг щодо проектування та розроблення у сфері інформаційних технологій (розробка автоматизованої системи розрахунку концентрації газів в шахтних відпрацюваннях в залежності від вентиляційних режимів роботи обладнання для подальшого прогнозування можливості виникнення професійних захворювань і проведення профілактичних заходів для їх зменшення) та пункт 2 цього ж рішення щодо накладення на приватне підприємство "Кривбасакадемінвест" штрафу в сумі 393 534,00 грн. Стягнуто з Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45; код 00032767) на користь Приватного підприємства "Кривбасакадемінвест" (50065, м. Кривий Ріг, вул. Соборності, буд. 32, кімн. 21; код 20270992) 1 600 (одна тисяча шістсот) грн. 00 коп. судового збору.

Рішення місцевого господарського суду ґрунтується на тому, що відповідач не довів вчинення позивачем і Державною установою «Національний науково-дослідний інститут промислової безпеки та охорони праці» (надалі ДП «ННДІПБОП») антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, тому вказані в спірному рішенні дії позивача не можуть бути підставами для кваліфікації його дій як антиконкурентних та узгоджених, що передбачено п.4 ч.2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Не погоджуючись з рішенням, відповідач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 21.05.2018р. та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позовних відмовити повністю.

В апеляційній скарзі відповідач зазначає про те, що учасники не мали дійсного наміру конкурувати між собою, а всі дії учасників є формальними по відношенню до процедури закупівлі.

Ухвалою колегії суддів Київського апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Пашкіної С.А., суддів Андрієнка В.В., Власова Ю.Л. від 04.07.2018р. відкрито апеляційне провадження, розгляд справи призначено на 06.08.2018р., встановлено строк для подання відзивів на апеляційну скаргу, письмових пояснень, заяв до 02.08.2018р.

Розпорядженням від 02.08.2018, у зв`язку перебуванням суддів Андрієнка В.В., Власова Ю.Л., які не є головуючими суддями (суддями-доповідачами), у відпустці, у справі № 910/22523/17 призначено повторний автоматизований розподіл справи між суддями.

Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.08.2018 справа № 910/22523/17 передана на розгляд колегії суддів у складі: Пашкіна С.А. (головуючий), судді Сітайло Л.Г., Калатай Н.Ф.

Ухвалою колегії суддів Київського апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Пашкіної С.А., суддів Калатай Н.Ф., Сітайло Л.Г. від 03.08.2018р. прийнято до свого провадження апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 21.05.2018 у справі № 910/22523/17.

06.08.2018р. від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач просить у задоволенні апеляційної скарги відмовити, рішення Господарського суду міста Києва від 21.05.208р. залишити без змін.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач зазначає про те, що АМКУ не надав конкретних доказів, яким чином здійснювався обмін інформацією між учасниками торгів, а лише припустив, що такий обмін був можливим.

В судовому засіданні 06.08.2018р. оголошено перерву до 20.08.2018р.

13.08.2018р. до суду надійшли пояснення від позивача, в якому позивач зазначає про те, що відповідач не спростував факти, які викладені в позовній заяві та у відзиві на апеляційну скаргу стосовно недоведеності обставин, викладених в оскаржуваному рішенні №567-р.

Дослідивши доводи апеляційної скарги, наявні матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін судова колегія встановила.

05.10.2017 року Антимонопольним комітетом України (надалі - АМКУ) було прийнято рішення №567-р у справі № 20-26.13/8-15 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (надалі - рішення №567-р). Пунктом 1 даного рішення визнано, що Приватне підприємство "КРИВБАСАКАДЕМІНВЕСТ" та Державна установа "ННДІПБОП" вчинили порушення, передбачене п.4 ч.2 ст.6, п.1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю послуг щодо проектування та розробляння у сфері інформаційних технологій (Розробка автоматизованої системи розрахунку концентрації газів в шахтних відпрацюваннях в залежності від вентиляційних режимів роботи обладнання для подальшого прогнозування можливості виникнення професійних захворювань і проведення профілактичних заходів для їх зменшення) [оголошення про проведення процедури закупівлі №118960, опубліковане в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель від 06.05.2013р. №36(779)], проведених Фондом соціального страхування від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань України.

За порушення, вказане в п.1 рішення №567-р, на позивача накладено штраф у розмірі 393534,00 грн. (п.2 рішення №567-р) та на ДУ "ННДІПБОП" - штраф у розмірі 117535,00 грн. (п. 3 рішення №567-р).

В спірному рішенні №567-р зазначено, що на час проведення процедури закупівлі керівником позивача є ОСОБА_2, який обіймає цю посаду з 2005 року. В цей же час ОСОБА_2 з 2010 року перебував у трудових відносинах з ДУ "ННДІПБОП" та, на час проведення процедури закупівлі, обіймав посаду завідувача науково-дослідного відділу науково-технічного забезпечення та економічних проблем охорони праці та промислової безпеки, крім цього, був членом Вченої ради та Постійно діючої робочої групи з підготовки аналітичних матеріалів про стан діяльності структурного (их) підрозділу (ів) і перспективи його розвитку для розгляду на засіданнях постійно діючого наукового семінару та/або засіданнях Вченої ради ДУ "ННДІПБОП". Керівником (підписантом) ДУ "ННДІПБОП" на час проведення закупівлі є ОСОБА_7, а право першого підпису фінансових документів у сфері державних закупівель від імені ДУ "ННДІПБОП" має ОСОБА_8 - перший заступник директора з науково-навчальної роботи.

У зв'язку з цим відповідач дійшов висновку, що обмін інформацією між учасниками торгів на всіх стадіях підготовки пропозицій конкурсних торгів міг здійснюватися через зазначених вище осіб. Одночасне перебування керівника одного з учасників торгів у трудових відносинах з іншим учасником торгів свідчить про обізнаність стосовно господарської діяльності один одного, що могло сприяти обміну інформацією між ними.

Також відповідач у спірному рішенні зазначає про наявність між позивачем та ДУ "ННДІПБОП" сталих господарських відносин, вказуючи на наявність укладених між ними господарських договорів. Враховуючи це, відповідач вважає, що це надало можливість позивачу та ДУ "ННДІПБОП" домовитись про результати Процедури закупівлі з метою забезпечення перемоги позивача в торгах.

Місцевий господарський суд, погоджуючись з позивачем та задовольняючи позов, зазначає про те, що відповідач не довів вчинення позивачем і Державною установою «Національний науково-дослідний інститут промислової безпеки та охорони праці» (надалі ДП «ННДІПБОП») антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, тому вказані в спірному рішенні дії позивача не можуть бути підставами для кваліфікації його дій як антиконкурентних та узгоджених, що передбачено п.4 ч.2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

З таким висновком судова колегія не погоджується з огляду на наступне.

Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема антиконкурентні узгоджені дії.

У відповідності до частини першої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно з пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов'язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Крім того, недосягнення суб'єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Відтак для визнання Антимонопольним комітетом України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Водночас згідно з частиною другою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

За приписом частини першої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Приписами статті 3 Закону України "Про здійснення державних закупівель" встановлено, що закупівля здійснюються, зокрема, за принципом добросовісної конкуренції серед учасників.

Змагальність продавців-учасників конкурентних процедур закупівель, ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов тендерних пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними.

Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

Відтак, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, тобто об'єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв'язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, які зазначені в мотивувальній частині рішення, а не на окремому поодинокому факті або обставині.

Згідно з положеннями Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України, як в редакції, чинній до 15.12.2017, так і в редакції, чинній з 15.12.2017):

- судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності (частина перша статті 43 ГПК України в редакції, чинній до 15.12.2017; частина перша статті 13 ГПК України в редакції, чинній з 15.12.2017);

- сторони у справі обґрунтовують свої, зокрема, вимоги поданими суду доказами (частина друга статті 43 ГПК України в редакції, чинній до 15.12.2017; частина перша статті 14 ГПК України в редакції, чинній з 15.12.2017);

- кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх, зокрема, вимог (частина перша статті 33 ГПК України в редакції, чинній до 15.12.2017; частина перша статті 74 ГПК України в редакції, чинній з 15.12.2017);

- господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи; суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування (частина перша статті 34 ГПК України в редакції, чинній до 15.12.2017; частина перша статті 76 ГПК України в редакції, чинній з 15.12.2017).

Пунктом 1 спірного рішення АМКУ визначено, що позивач і ДП «ННДІПБОУ», узгодивши поведінку у відкритих торгах на закупівлю вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене п.4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

При кваліфікації дій суб'єктів господарювання за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № «Про захист економічної конкуренції» узгодженість дій (поведінки) полягає саме в обміні інформацією, заміні конкуренції між учасниками торгів на координацію, в результаті чого усувається конкуренція між ними та спотворюється основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників.

При цьому за змістом приписів статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим з'ясування наслідків у формі завдання збитків для його конкурентів чи споживачів або інше реальне порушення прав чи інтересів, оскільки достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, які визначено як антиконкурентні узгоджені дії та можливість настання таких наслідків.

Кожен із встановлених оскаржуваним рішенням фактів окремо не є прямим доказом, однак в сукупності вони дають підстави вважати, що між учасниками під час підготовки пропозицій конкурсних торгів відбувався обмін інформацією.

Узгодивши свої дії під час підготовки та участі у процедурі закупівлі Приватне підприємство "КРИВБАСАКАДЕМІНВЕСТ" та Державна установа "ННДІПБОП" замінили ризик, що його породжує економічна конкуренція, на координацію своєї поведінки у господарській діяльності, а це призвело як до усунення між ними конкуренції під час проведення згаданих процедур так і до спотворення конкурентного середовища в цілому.

Судова колегія, з урахуванням виключних повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, встановивши, що висновки Антимонопольного комітету України в оскаржуваному рішенні стосовно протиправної узгодженої поведінки приватного підприємства "КРИВБАСАКАДЕМІНВЕСТ" та Державної установи "ННДІПБОП" мотивовані спотворенням результатів торгів на закупівлю послуг щодо проектування та розробляння у сфері інформаційних технологій (Розробка автоматизованої системи розрахунку концентрації газів в шахтних відпрацюваннях в залежності від вентиляційних режимів роботи обладнання для подальшого прогнозування можливості виникнення професійних захворювань і проведення профілактичних заходів для їх зменшення) [оголошення про проведення процедури закупівлі №118960, опубліковане в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель від 06.05.2013р. №36(779)], проведених Фондом соціального страхування від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань України, дійшла до висновку про прийняття Комітетом оспорюваного рішення Антимонопольним комітетом України у межах наданих йому повноважень та про відсутність передбачених статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підстав для визнання рішення Антимонопольного комітету України недійсним.

Враховуючи викладене, Київський апеляційний господарський суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, рішення Господарського суду міста Києва від 21.05.2018р. підлягає скасуванню.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 273-279, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України» задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 21.05.2018р у справі № 910/22523/17 скасувати.

3. В позові відмовити.

4. Матеріали справи №910/22523/17 повернути до Господарського суду міста Києва.

5. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня її проголошення.

В разі проголошення вступної та резолютивної частини постанови суду апеляційної інстанції зазначений строк обчислюється з дня складення повного тексту постанови.

Повний текст постанови підписано 22.08.2018р.

Головуючий суддя С.А. Пашкіна

Судді Н.Ф. Калатай

Л.Г. Сітайло