КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" серпня 2018 р. Справа№ 925/56/18

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Шаптали Є.Ю.

суддів: Гончарова С.А.

Скрипки І.М.

при секретарі Майданевич Г.А.

за участю представників сторін відповідно до протоколу судового засідання від 15.08.2018р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Заступника прокурора Черкаської області

на рішення Господарського суду Черкаської області від 12.04.2018 (повний текст складено 21.05.2018)

у справі № 925/56/18 (суддя В.В. Потапенко)

за позовом Заступника керівника Черкаської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Міністерства економічного розвитку та торгівлі України, Черкаської міської ради

до Департаменту житлово-комунального комплексу Черкаської міської ради, Товариства з обмеженою відповідальністю "СВІЙ ЛАД"

про скасування протокольного рішення щодо розгляду тендерних пропозицій та визнання договору недійсним, -

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Черкаської області від 12.04.2018 у позові відмовлено повністю.

Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням, заступник прокурора Черкаської області звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Черкаської області від 12.04.2018 по справі №925/56/18 та прийняти нове рішення про задоволення позову заступника керівника Черкаської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Міністерства економічного розвитку та торгівлі України, Черкаської міської ради до Департаменту житлово-комунального комплексу Черкаської міської ради, Товариства з обмеженою відповідальністю "СВІЙ ЛАД".

Узагальнені доводи апеляційної скарги зводяться до того, що місцевим господарським судом неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду, обставинам справи, порушено або неправильно застосовано норми матеріального чи процесуального права, у зв'язку з чим апеляційна скарга має бути задоволена.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями 13.06.2018 апеляційну скаргу заступника прокурора Черкаської області передано на розгляд судді Київського апеляційного господарського суду Шапталі Є.Ю., сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Шаптала Є.Ю., судді Гончаров С.А., Скрипка І.М.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 18.06.2018 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Заступника прокурора Черкаської області на рішення Господарського суду Черкаської області від 12.04.2018 у справі № 925/56/18 та призначено справу до розгляду на 25.07.2018.

18.07.2018 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від ТОВ «СВІЙ ЛАД» надійшов відзив на апеляційну скаргу, у відповідності до якого, останній просить суд апеляційної інстанції залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 25.07.2018 оголошено перерву в судовому засіданні до 15.08.2018.

26.07.2018 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від Заступника прокурора Черкаської області надійшла відповідь на відзив.

15.08.2018 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від ТОВ «СВІЙ ЛАД» надійшли додаткові пояснення по справі.

В судовому засіданні 15.08.2018 представник скаржника підтримав доводи викладені в апеляційній скарзі та просив задовольнити її, а рішення Господарського суду Черкаської області від 12.04.2018 у справі № 925/56/18 скасувати.

В судовому засіданні 15.08.2018 представник ТОВ «СВІЙ ЛАД» заперечив проти доводів викладених в апеляційній скарзі з урахуванням відзиву на апеляційну скаргу та додаткових пояснень поданих під час апеляційного провадження та просив відмовити в її задоволенні, а рішення Господарського суду Черкаської області від 12.04.2018 у справі № 925/56/18 просив залишити без змін.

В судовому засіданні 15.08.2018 представник Департаменту житлово-комунального комплексу Черкаської міської ради заперечив проти доводів викладених в апеляційній скарзі та просив відмовити в її задоволенні, а рішення Господарського суду Черкаської області від 12.04.2018 у справі № 925/56/18 просив залишити без змін.

В судове засідання 15.08.2018 Міністерство економічного розвитку та торгівлі України, Черкаської міської ради своїх представників не направили, причини неявки суду не повідомлені, про розгляд справи були повідомлені належним чином. Через канцелярію суду заяв та клопотань не подавали.

Відповідно до ч.ч. 12, 13 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розглядові справи. Якщо суд апеляційної інстанції визнав обов'язковою участь у судовому засіданні учасників справи, а вони не прибули, суд апеляційної інстанції може відкласти апеляційний розгляд справи.

При цьому, положеннями вказаної статті передбачено право, а не обов'язок суду відкласти апеляційний розгляд справи.

В силу вимог ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен при вирішенні судом питання щодо його цивільних прав та обов'язків має право на судовий розгляд упродовж розумного строку, дотримання якого є процесуальною гарантією дотримання прав сторін спору.

Дослідивши матеріали справи, з метою дотримання розумних процесуальних строків розгляду апеляційних скарг на ухвалу місцевого господарського суду, суд апеляційної інстанції вважає можливим розглянути справу за відсутності представників Міністерства економічного розвитку та торгівлі України, Черкаської міської ради.

Згідно з частиною першою статті 270 Господарського процесуального кодексу України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій Главі.

У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Колегія суддів, розглянувши наявні матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку фактичних обставин даної господарської справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права приходить до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 09.11.2017 у системі публічних закупівель „Prozorro" було розміщено оголошення №UA-2017-11-09-000266-b на проведення закупівлі Департаментом житлово-комунального комплексу Черкаської міської ради послуг з прибирання та підмітання вулиць, очікуваною вартістю 60 743 690,59 грн., що еквівалентно 1 967 635,83 євро (згідно з офіційним курсом Національного банку України, встановленим на день надання для оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу оголошення про проведення процедури закупівлі). Для участі у даній закупівлі пропозиції надали 4 учасника, а саме: ФОП Лисенко О.М., ТОВ „САМЕ КЛІНІНГ", ТОВ „СВІЙ ЛАД" та КП „ЧЕЛУАШ".

Тендерна документація в новій редакції по предмету закупівлі - " 90610000-6 Послуги з прибирання та підмітання вулиць" затверджена протокольним рішенням уповноваженої особи №2 від 08 грудня (надалі - "Тендерна документація").

Відповідно до п. 2 Тендерної документації забезпечення тендерної пропозиції надається учасником у вигляді електронної банківської гарантії або електронної страхової гарантії. Електронна банківська гарантія дійсна на строк дії тендерної пропозиції. Строк дії забезпечення тендерної пропозиції: не менше 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій. Тендерні пропозиції учасників, що не супроводжуються забезпеченням тендерної пропозиції. Відхиляються Замовником.

Пунктом 5 Тендерної документації обумовлені кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі" (надалі - "Закон"). Відповідно до частини 1 статті 16 Закону замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Згідно Додатку №1 "Кваліфікаційні критерії до учасників та інформація про спосіб документального підтвердження відповідності учасників встановленим критеріям" учасникам необхідно подати документально підтверджену інформацію про їх відповідність кваліфікаційним критеріям:

1) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних послуг. Відповідач 2 виконував подібні роботи за рамковими угодами 2012-2016 р.р.;

2) наявність обладнання та матеріально-технічної бази для надання:

- довідку в довільній формі про наявність спеціалізованої техніки - розподілювачів технологічних матеріалів в кількості, що здатна забезпечити оброблення не менше 1620 тис.кв.м. шляхів протяжністю не менше 270 км протягом 1 (однієї) години при щільності обробки не менше 15 г/кв.м. для розподілювачів кристалічних реагентів, не менше 20 мл/кв.м. для розподілювачів рідких протиожеледних реагентів і протягом 2 (двох) годин при щільності посипання не менше 200 г/кв.м. для розподілювачів інших технологічних матеріалів, рухаючись зі швидкістю не більше 30 км/год. Для підтвердження наявності техніки надати копії технічних паспортів та характеристики техніки.

Отже, згідно з додатком 1 Технічної документації учасник у складі Пропозиції для підтвердження наявності матеріально-технічної бази повинен надати, зокрема, довідку у довільній формі, яка повинна свідчити про те, що учасник має матеріально-технічну базу, обладнання для виконання закуповуваних робіт або послуг (перелік обладнання, механізмів.

Технічна документація не містила окремих вимог до змісту зазначеної вище довідки.

У складі пропозиції ФОП Лисенко О.М. для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям надано документи щодо використання орендованої техніки для надання послуг згідно предмету закупівлі. Згідно договору оренди автомобілів № 10 від 13.12.2017, укладеного між ФОП Лисенко О.М. та ТОВ „Сантехбудконструкція", останній передає в оренду 10 одиниць техніки, а згідно договору на оренду комунальних автомобілів б/н від 13.12.2017, ТОВ „Сервіс-2011" передає ФОП Лисенко О.М. 17 одиниць техніки. Також Товариством з обмеженою відповідальністю „СВІЙ ЛАД" для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям у складі пропозиції надано документи щодо використання орендованої техніки для надання послуг згідно предмету закупівлі. Згідно договору оренди автомобілів №9 від 05.12.2017, укладеного між ТОВ „СВІЙ ЛАД" та ТОВ „Сантехбудконструкція" останній передає в оренду 10 одиниць техніки, а згідно договору на оренду комунальних автомобілів б/н від 04.12.2017 ТОВ „Сервіс-2011" передає ТОВ „СВІЙ ЛАД" 17 одиниць техніки.

Як вказує прокурор, вказані договори, що подані у пропозиції учасників ФОП Лисенко О.М. та ТОВ „СВІЙ ЛАД", є ідентичними за змістом, що свідчить про вчинення останніми антиконкурентних узгоджених дій під час підготовки, формування пропозицій, що призвело до відсутності конкурентного середовища, чим спотворено конкуренцію між учасниками під час проведення процедур закупівель, які кваліфікуються за п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України „Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

Розділом 2 вищевказаних договорів визначені умови, згідно з якими орендодавець надає автомобілі протягом 1 робочого дня з моменту об'явлення орендаря переможцем по закупівлі послуг з прибирання та підмітання вулиць згідно акту-приймання передачі.

Також скаржник стверджує, що у жодного з учасників, які були допущені до автоматичної оцінки тендерних пропозицій, на момент проведення оскаржуваного тендеру, жодної одиниці техніки, необхідної для виконання послуг з прибирання та підмітання вулиць, фактично в наявності не було, тобто на момент проведення торгів ФОП Лисенко О.М. та ТОВ „СВІЙ ЛАД" не мали матеріально-технічної бази, у зв"язку з чим їх пропозиції повинні бути відхилені замовником на підставі ст. 30 Закону України „Про публічні закупівлі".

Наявність спеціалізованої техніки було підтверджено відповідачем-1 шляхом надання довідки №1212/06 від 12.12.2017 року, а також вищевказаними договорами оренди.

У Тендерній документації замовником не встановлено вимогу про зазначення учасником власного або залученого обладнання та матеріально-технічної бази. Тобто, заборони на використання учасником майна на правах оренди немає.

Згідно з Додатком 1 тендерної документації до оскаржуваної закупівлі, замовником визначено, що учасник у складі пропозиції повинен надати для підтвердження наявності техніки копії технічних паспортів та характеристики спеціалізованої техніки. ТОВ „СВІЙ ЛАД" для участі у даній закупівлі підтвердив наявність техніки, надавши копії техпаспортів до договору № 9 від 05.12.2017 укладеного з ТОВ „Сантехбудконструкція". По договору б/н від 04.12.2017 року відповідачем 2 наявність спеціалізованої техніки не підтверджувалася.

Не є підставою для відхилення Пропозиції ненадання відповідачем 2 технічних паспортів, оскільки в Додатку №1 не зазначено, що учасники повинні надати технічні паспорти на всю спеціалізовану техніку.

Відповідач-2, при підготовці Пропозиції звернувся до відповідача-1 за роз'ясненням питання щодо того яку кількість технічних паспортів необхідно подавати для підтвердження наявності техніки та яким чином підтвердити наявність техніки, коли планується використовувати орендовану техніку.

14.12.2017 відповідачем-1 надано відповідь за підписом директора Департаменту Танюка С.О., згідно якої учаснику необхідно надати копії техпаспортів як мінімум двох одиниць техніки, а в разі використання орендованої техніки - достатньо надати копію договору оренди, що і було зроблено відповідачем-1 при підготовці тендерної пропозиції.

Враховуючи викладене, апеляційний господарський суд погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що доводи прокурора про невідповідність пропозиції відповідача-2 вимогам, встановленим Тендерною документацією, не відповідають фактичним обставинам. Тендерна документація не містила окремих вимог до документів, передбачених у Додатку №1 до неї. Доводи прокурора про невідповідність тендерної пропозиції відповідача 2 вимогам, встановленим Тендерною документацією - відсутність власної матеріально-технічної бази, ненадання всіх технічних паспортів, є невірними, оскільки в Тендерній документації такі вимоги відсутні.

У відповідності до протокольного рішення щодо розгляду тендерних пропозицій №3 від 22.12.2017 пропозиції ТОВ „САМЕ КЛІНІНГ" та КП „ЧЕЛУАШ" відхилені на підставі п. 1 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" (надалі - "Закон"), саме:

- ТОВ "САМЕ КЛІНІНГ" не було надано забезпечення тендерної пропозиції у вигляді електронної банківської гарантії;

- КП "ЧЕЛУАШ" надано електронну гарантію №7483-17 Г від 15.12.2017 року на пропозицію до переговорної процедури закупівлі, а не до відкритих торгів.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 30 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо учасник не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

У відповідності до п. 2 Тендерної документації забезпечення тендерної пропозиції надається учасником у вигляді електронної банківської гарантії або електронної страхової гарантії. Електронна банківська гарантія дійсна на строк дії тендерної пропозиції. Строк дії забезпечення тендерної пропозиції: не менше 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій. Тендерні пропозиції учасників, що не супроводжуються забезпеченням тендерної пропозиції. Відхиляються Замовником.

Згідно з ч. 1 ст. 12 Закону закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур:

- відкриті торги;

- конкурентний діалог;

- переговорна процедура закупівлі.

Отже, процедури відкритих торгів та переговорна процедура закупівлі не є тотожними. Банківська гарантія КП "ЧЕЛУАШ" видавалася під переговорну процедуру закупівель, а відповідачем-1 проводилася процедура відкритих торгів. За таких обставин, тендерні пропозиції ТОВ "САМЕ КЛІНІНГ" та КП "ЧЕЛУАШ" були відхилені правомірно.

З матеріалів справи вбачається, що КП "ЧЕЛУАШ" подавалася скарга до Антимонопольного комітету України на незаконність рішення відповідача-1 щодо відхилення тендерної пропозиції скаржника. Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 28.12.2017 №9219-р/ПК-пз припинено розгляд скарги КП "ЧЕЛУАШ" у зв"язку з її відкликанням скаржником.

Відповідно до протокольного рішення щодо розгляду тендерних пропозицій №3 від 22 грудня 2017 року пропозиції ФОП Лисенко О.М. та ТОВ „СВІЙ ЛАД" правомірно визначені такими, що повністю відповідають кваліфікаційним критеріям та допущені до автоматичної оцінки, що спростовує твердження прокурора про допуск тендерних пропозицій менше ніж двох учасників.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що правові підстави для визнання недійсним спірного протокольного рішення відсутні.

Між Департаментом житлово-комунального комплексу Черкаської міської ради та Товариством "Свій лад" 17.01.2018 року було укладено Договір №1 про закупівлю послуг (надалі - "Договір").

Відповідно до п. 1.1. Договору Постачальник (відповідач-2) зобов'язується надати, а Замовник (відповідач-1) в порядку та на умовах, визначених Договором, зобов'язується прийняти та оплатити Постачальнику послуги з прибирання та підмітання вулиць.

З наявних в матеріалах справи Актів приймання-передачі до договору на оренду автомобілів №9 від 05.12.2017 року, до договору оренди комунальних автомобілів від 04.12.2017 року, 03.01.2017 року вбачається, що відповідач-2 отримав в оренду обумовлені у вказаних договорах транспортні засоби у належному для експлуатації стані, що спростовує доводи скаржника про фактичну відсутність у відповідача-2 спеціалізованої техніки, необхідної для виконання послуг з прибирання та підмітання вулиць.

Враховуючи те, що оскаржуване протокольне рішення щодо розгляду тендерних пропозицій №3 від 22.12.2017 по закупівлі Департаментом житлово-комунального комплексу Черкаської міської ради послуг з прибирання та підмітання вулиць (оголошення №UA-2017-11-09-000266-b) є законним і обґрунтованим, то і підстав для визнання недійсним Договору №1 про закупівлю послуг від 17.01.2018 року немає.

Беручи до уваги вищевикладене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову в задоволенні позовних вимог.

У відповідності з п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч. 1 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України).

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ст. 76 Господарського процесуального кодексу України).

Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, що їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї (ч. 8 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України).

За таких обставин, висновки суду першої інстанції про встановлені обставини і правові наслідки відповідають дійсним обставинам справи і підтверджуються достовірними доказами, а тому рішення Господарського суду Черкаської області від 12.04.2018 у справі № 925/56/18 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи і підстав для його скасування не вбачається.

Разом з тим, доводи Заступника прокурора Черкаської області, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків господарського суду першої інстанції.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що враховуючи положення ч. 1 ст. 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 р. N 475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів N 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 р. N3477-IV (3477-15) "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

У рішенні Суду у справі Трофимчук проти України № 4241/03 від 28.10.2010 Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід сторін.

З огляду на викладене, судова колегія приходить до висновку про те, що апеляційна скарга Заступника прокурора Черкаської області на рішення Господарського суду Черкаської області від 12.04.2018 у справі № 925/56/18 є необґрунтованою та такою, що задоволенню не підлягає.

Судові витрати за розгляд апеляційної скарги у зв'язку з відмовою в її задоволенні на підставі ст. 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Заступника прокурора Черкаської області на рішення Господарського суду Черкаської області від 12.04.2018 у справі № 925/56/18 - залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Черкаської області від 12.04.2018 у справі № 925/56/18 - залишити без змін.

3. Матеріали справи № 925/56/18 повернути до суду першої інстанції.

Постанова апеляційного господарського суду набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційного господарського суду може бути оскаржено до суду касаційної інстанції у порядку та строки, передбачені Господарським процесуальним кодексом України.

Головуючий суддя Є.Ю. Шаптала

Судді С.А. Гончаров

І.М. Скрипка

Повний текст постанови складено 20.08.2018