РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

14.08.2018Справа № 910/3920/18

За позовом Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз", м. Київ

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Свемон-Захід 1948", м. Київ

про зобов'язання виконати роботи та стягнення 6 024 403,44 грн., -

Суддя Морозов С.М.

За участю представників сторін:

від позивача: Ербалідзе А.О. (представник за довіреністю №1-40 від 31.05.2018р.);

від відповідача: Сучкова Т.Є. (представник за довіреністю №26/09 від 19.04.2018р.);

- Овчарук А.О. (представник за довіреністю № б/н від 10.07.2018р.).

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Публічне акціонерне товариство "Укртрансгаз" (позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовною заявою про зобов'язання Товариства з обмеженою відповідальністю "Свемон-Захід 1948" (відповідач) виконати комплекс робіт по об'єкту "ВОЛЗ Боярка-Бердичів" (будівельні роботи) (Код ЄЗС ДК 021:2015 - 45000000-7)" в повному обсязі відповідно до Договору підряду № від 20.07.2016р. та додаткових угод до нього на загальну суму 16 005 616,31 грн., а також стягнення з відповідача штрафних санкцій на загальну суму 6 024 403,44 грн., посилаючись на неналежне виконання відповідачем своїх зобов'язань за договором.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 13.04.2018р. прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 15.05.2018р.

15.05.2018р. до суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву разом з заявою про поновлення строку на його подання.

Відповідно до змісту відзиву відповідач заперечує проти задоволення позовних вимог з наступних підстав: сторони не досягли згоди щодо строку виконання будівельних робіт; розрахунок штрафних санкцій здійснено позивачем поза межами позовної давності, без додержання 6 місячного строку нарахування, після завершення строку дії договору; відповідачем заявлено про застосування строку позовної давності до вимог про стягнення штрафних санкцій; позивач не виконав дії, передбачені чинним законодавством, в частині надання технічних умов та погоджень на здійснення будівельних робіт, що свідчить про прострочення кредитора; вимога про зобов'язання виконати обов'язок в натурі не підлягає задоволенню, оскільки строк дії договору закінчився.

В підготовчому засіданні 15.05.2018р. суд на місці ухвалив задовольнити заяву відповідача та поновити строк на подання відзиву на позовну заяву та оголосив перерву до 29.05.2018р.

29.05.2018р. (надіслана засобами поштового зв'язку 25.05.2018р.) до суду від позивача надійшла відповідь на відзив.

У відповіді на відзив позивач зазначає, що строк виконання робіт погоджений сторонами у п. 5.2 договору; штрафні санкції позивачем нараховані в межах строків позовної давності; умовами договору передбачено, що саме підрядник повинен був отримати дозволи на виконання будівельно-монтажних робіт; закінчення строку дії договору не звільняє сторону від виконання зобов'язань.

В підготовчому засіданні 29.05.2018р. продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів та оголошено перерву до 26.06.2018р.

04.06.2018р. до суду від відповідача надійшли заперечення на відповідь на відзив, відповідно до яких останній вказує на необхідності застосування до спірних правовідносин ст. 530 ЦК України, на думку відповідача, термі виконання робіт не є простроченим, що в свою чергу свідчить про відсутність підстав для застосування штрафних санкцій, напроти відповідач вказує на численні прострочення кредитора.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 26.06.2018р. закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 24.07.2018р.

23.07.2018р. до суду від позивача надійшли письмові пояснення, які судом залишені без розгляду, як такі, що подані після закриття підготовчого провадження за відсутності мотивованого клопотання з зазначенням поважних причин неподачі таких пояснень в підготовчому провадженні, про що судом оголошено відповідну ухвалу, яка занесена до протоколу судового засідання.

В судовому засіданні 24.07.2018р. судом оголошено перерву до 31.07.2018р.

В судовому засіданні 31.07.2018р. судом оголошено перерву до 14.08.2018р.

У судових засіданнях протягом розгляду даної справи по суті, представники позивача підтримали позовні вимоги та просили суд їх задовольнити.

Представники відповідача проти задоволення вимог позивача заперечували та вказували на їх необґрунтованість, з підстав викладених ними у своїх заявах по суті.

В судовому засіданні 14 серпня 2018 року судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, Господарський суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ:

20.07.2016р. між позивачем (замовник) та відповідачем (підрядник) укладено Договір підряду № (надалі - Договір), з урахуванням змін, внесених додатковими угодами до договору № 1 від 09.08.2016р., № 2 від 02.09.2016р., № 3 від 20.12.2017р.

Згідно з п. 1.1. Договору підрядник приймає на себе зобов'язання власними та залученими силами та засобами виконати комплекс робіт по об'єкту " ВОЛЗ Боярка-Бердичів" (будівельні роботи) (Код ЄЗС ДК 021:2015 - 45000000-7)" та здати в установлений договором строк закінчений будівництвом об'єкт відповідно до договірної документації, а саме:

1.1.1. розробити календарний план-графік виконання основних заходів і робіт;

1.1.2. розробити і затвердити у замовника проект виконання робіт;

1.1.3. отримати дозволи на виконання будівельно-монтажних робіт від державних установ та експлуатуючих організацій;

1.1.4. поставити обладнання (устаткування) і матеріали згідно зі специфікаціями;

1.1.5. виконати будівельно-монтажні роботи відповідно до погодженої документації та затвердженого проекту виконання робіт;

1.1.6. виконати обов'язки зазначені в п. 6.4. Розділу 6;

1.1.7. кількість робіт та вимоги щодо їх якості згідно технічних вимог та якісних характеристик предмета закупівлі (Додаток №3).

Відповідно до 3.1. Договору (в редакції Додаткової угоди № 2) вартість робіт по договору відповідно до розрахунку Договірної ціни (Додаток № 1) складає 24 347 834,35 грн.; крім того ПДВ - 4 869 566,87 грн. Загальна вартість з ПДВ - 29 217 401,22 грн.

Підпунктами 3.1.1. та 3.1.2. пункту 3.1. Договору (в редакції Додаткової угоди № 2) визначено, що вартість устаткування за цим договором складає 157 817,19 грн.; крім того ПДВ - 31 563,44 грн.; загальна вартість з ПДВ - 189 380,63 грн.

Вартість будівельно-монтажних робіт за цим договором складає 24 190 017,16 грн.; крім того ПДВ - 4 838 003,43 грн.; загальна вартість з ПДВ - 29 028 020,59 грн.

Вартість робіт визначена кошторисом, що є невід'ємною частиною договору. Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятись від змісту пропозиції конкурсних торгів переможця процедури закупівлі та не повинні змінюватись після підписання договору про закупівлю до повного виконання зобов'язань сторонами, крім випадків зменшення обсягів закупівлі, залежно від реального фінансування видатків та узгодженого зменшення сторонами договору ціни договору про закупівлю, про що сторони з урахуванням вимог ч. 5 ст. 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель" із змінами та доповненнями та чинного законодавства, укладають додаткову угоду.

До матеріалів справи долучено Договірну ціну на будівництво ВОЛЗ Боярка-Бердичів" (будівельні роботи) (Код ЄЗС ДК 021:2015 - 45000000-7), що здійснюється в 2016р. (Додаток № 1 до Договору № від 20.07.2016), в якій зазначено, що будівельні роботи включають: витрати на заробітну плату; вартість матеріальних ресурсів; вартість експлуатації будівельних машин і механізмів; загальновиробничі витрати; кошти на додаткові витрати при виконанні будівельних робіт у зимовий період, та літній період; інші супутні витрати; прибуток; кошти на покриття адміністративних витрат будівельно-монтажних організацій; кошти на покриття ризику; кошти на покриття додаткових витрат пов'язаних з інфляційними процесами; податки, збори, обов'язкові платежі; податок на додану вартість. Устаткування включає наступні витрати: витрати підрядника, що пов'язані з устаткуванням; податок на додану вартість. Загальна договірна ціна складає 29 217 401,22 грн.

Положеннями пункту 5.1. Договору встановлено, що підрядник розробляє та надає на погодження Календарний план-графік виконання робіт до моменту підписання договору підряду (Додаток № 2).

Згідно з п. п. 5.2., 5.3. Договору строк виконання робіт - протягом 12 місяців з моменту отримання підрядником письмового дозволу замовника про початок виконання робіт та/або відповідно до Календарного плану-графіку. Виконання зобов'язань, будівельно-монтажних, пусконалагоджувальних робіт, поставка обладнання та отримання позитивних висновків від державних установи на експлуатацію об'єкту - згідно Календарного плану-графіку виконання робіт.

Пунктом п. 5.4. Договору сторони погодили, що цей договір набирає чинності з дати підписання його сторонами та діє до 31 грудня 2017 року, а в частині виконання сторонами зобов'язань щодо розрахунків - до їх повного виконання.

Згідно з підп. 6.3.8. пункту 6.3. Договору підрядник виконує роботи у відповідності з проектом виконання робіт, будівельними нормами і правилами, затвердженими графіками виконання робіт. Підрядник забезпечує комплектацію робіт всіма матеріалами, виробами, конструкціями та обладнанням.

Відповідно до наявного в матеріалах справи Календарного плану-графіку виконання робіт (Додаток №2 до Договору), загальний термін виконання робіт склав з 25.07.2016р. по 31.12.2017р. та сторонами встановлено наступний графік виконання робіт:

№ п./п.*Назва робіт* Термін виконання*

1. Організаційні заходи

1.1. Отримання від замовника проектної та виконавчої документації, аналіз комплектності та якості 25.07.2016 - 12.10.2016

1.2. Розробка проекту виконання робіт, заходів з безпечного ведення робіт, призначення відповідальних осіб, підготовка наказів 25.07.2016 - 14.10.2016

1.3. Оформлення дозволів на початок робіт в охоронній зоні магістрального газопроводу, проведення інструктажу працівників 17.10.2016 - 24.10.2016

1.4. Огляд траси, визначення місць складування матеріалів, базування техніки, проживання працівників, оформлення договорів, тощо 10.10.2016 - 24.10.2016

2. Підготовчі роботи

2.1. Придбання і доставка (перебазування) необхідних матеріалів для влаштування переходів методом ГНБ та прокладки захисної п/е трубки 25.10.2016 - 31.10.2016

2.2. Придбання і доставка (перебазування) необхідних матеріалів для задувки та монтажу кабеля 25.10.2016 - 31.10.2016

2.3. Перебазування техніки, механізмів та працівників на об'єкт 25.10.2016 - 08.11.2016

2.4. Повідомлення землекористувачів про початок будівельних земляних робіт на їх полях 25.10.2016 - 08.11.2016

2.5. Розчистка чагарників, відбивка маршруту траси 09.11.2016 - 15.11.2016

2.6. Виклик представників сторонніх комунікацій, які перетинає маршрут траси 09.11.2016 - 30.05.2017

3. Будівельні та монтажні роботи

3.1. Прокладка захисної п/е трубки 16.11.2016 - 30.05.2017

3.2. Влаштування переходів методом ГНБ 16.11.2016 - 30.05.2017

3.3. Задувка волоконно-оптичного кабелю 16.01.2016 - 15.06.2017

3.4. Прокладка кабелю по території ВЗ, докладка КТК, подача кабелю в приміщення 01.03.2017 - 15.06.2017

3.5. Монтаж контейнерів КЛ-660, монтаж оптичних муфт ВОК, виміри 17.04.2017 - 20.06.2017

3.6. Установка по трасі стовпчиків, плит, КВП 01.06.2017 - 30.06.2017

4. Пристосування приміщення ВЗ "Бердичів" (ремонт, оздоблювальні, електротехнічні роботи тощо) 16.11.2016 - 28.02.2017

5. Придбання та монтаж обладнання на вузли зв'язку 01.12.2016 - 30.04.2017

6. Монтаж та настроювання обладнання системи передачі 30.06.2017 - 30.07.2017

7. Проведення приймальних випробувань робочою комісією, виправлення недоліків 01.08.2017 - 30.08.2017

8. Реєстрація декларації про готовність об'єкта до експлуатації в ДАБІ України 01.09.2017 - 31.12.2017.

Як вбачається з наданих позивачем актів приймання виконаних будівельних робіт та довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати, відповідачем було виконано передбачені договором роботи на загальну суму 13 211 784,92 грн. (підписані обома сторонами та скріплені їхніми печатками акти приймання виконання будівельних робіт № 1-658 за жовтень 2016р., № 2-658 за листопад 2016р., №3-658 за грудень 2016р., №4-658 за грудень 2016р., №5-658 за грудень-2 2016р., №6-658 за березень 2017р., №7-658-1 за квітень 2017р., №7-658-2 за квітень 2017р., №8-658 за травень 2017р., № 10-658 за вересень 2017р., № 11-658 за листопад 2017р., № 12-658 за листопад-2 2017р., а також довідки про вартість виконаних відповідачем будівельних робіт та витрати: за жовтень 2016р., за листопад 2016р., за грудень 2016р., за грудень 2016р., за грудень-2 2016р., за березень 2017р., за квітень 2017р., за травень 2017р., за вересень 2017р., за листопад 2017р., за листопад-2 2017р.,

Сторонами надано до матеріалів справи лист від 07.09.2016 № 1806/16-01, в якому зазначено про надання дозволу на початок виконання робіт за договором № від 20.07.2016 та прохання розробити проект виконання робіт згідно п. 6.3.3 Договору.

Відповідач надав до матеріалів справи декларацію про початок виконання будівельних робіт від 07.10.2016, перші аркуші робочого проекту по об'єкту ВОЛЗ Боярка-Бердичів" (будівельні роботи) (Код ЄЗС ДК 021:2015 - 45000000-7), а також листа, адресованого позивачу щодо строків виконання робіт (№ 08-12/7 від 08.12.2016) та щодо наявності проблем на будівництві, які потребують негайно вирішення за участі замовника проектної організації та головного інженера, доказів направлення якого позивачу матеріали справи не містять.

Звертаючись до суду з даним позовом та обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що відповідно до узгодженого сторонами календарного плану-графіку виконання робіт, з урахуванням зміни вартості робіт, підрядником не було виконано передбачені Договором підряду від 20.07.2016р. № та додатковими угодами до нього роботи на загальну суму 16 005 616,31 грн., з яких:

1) прокладка захисної п/е трубки, з'єднання пропусків на суму 8 468 292,57 грн.;

2) влаштування переходів методом ГНБ на суму 1 031 001,21 грн.;

3) задувки волокно-оптичного кабелю на суму 4 346 015,50 грн.;

4) прокладки кабелю по території ВЗ, докладка КТК, подача кабелю в приміщення на суму 146 778,93 грн.;

5) монтаж контейнерів КЛ-660, монтаж оптичних муфт ВяОК, виміри на суму 1 174 701,33 грн.

6) установки по трасі стовпчиків, плит, КВП на суму 622 337,71 грн.;

7) пристосування приміщення ВЗ (ремонт, оздоблювальні, електричні роботи) на суму 53 093,24 грн.

8) придбання та монтаж обладнання на вузли зв'язку на суму 163 395,82 грн.

У зв'язку з викладеним, позивач просить зобов'язати відповідача виконати комплекс робіт по об'єкту "ВОЛЗ Боярка-Бердичів" (будівельні роботи) (Код ЄЗС ДК 021:2015 - 45000000-7)" в повному обсязі відповідно до Договору підряду № від 20.07.2016р. та додаткових угод до нього на загальну суму 16 005 616,31 грн. згідно з переліком, наведеним вище, а також стягнути з відповідача пеню у розмірі 4 251 166,67 грн. та штраф 7% - 1 773 236,77 грн. за прострочення виконання робіт по кожному етапу.

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд вважає, що вимоги позивача не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 509 Цивільного кодексу України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Згідно зі ст. 11 ЦК України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки; підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Частинами 1, 3, 5 ст. 626 Цивільного кодексу України встановлено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Договір є двостороннім, якщо правами та обов'язками наділені обидві сторони договору. Договір є відплатним, якщо інше не встановлено договором, законом, або не випливає із суті договору.

Згідно зі ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Укладений між сторонами Договір № від 20.07.2016р. за своєю правовою природою є договором підряду.

Частиною 1 статті 837 Цивільного кодексу України передбачено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково (ч. 1 ст. 854 ЦК України).

Згідно з п. 1 ст. 843 Цивільного кодексу України у договорі підряду визначається ціна або способи її визначення.

Згідно ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до ст. ст. 877, 878 ЦК України підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов'язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Договором будівельного підряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошторисної документації, а також має бути визначено, яка із сторін і в який строк зобов'язана надати відповідну документацію. Підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв'язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов'язаний повідомити про це замовника. У разі неодержання від замовника в розумний строк відповіді на своє повідомлення підрядник зобов'язаний зупинити відповідні роботи з віднесенням збитків, завданих цим зупиненням, на замовника. Замовник звільняється від відшкодування цих збитків, якщо доведе, що у проведенні додаткових робіт немає необхідності. Якщо підрядник не виконав обов'язку, встановленого частиною третьою цієї статті, він позбавляється права вимагати від замовника плату за виконані додаткові роботи і права на відшкодування завданих цим збитків, якщо не доведе, що його негайні дії були необхідними в інтересах замовника, зокрема у зв'язку з тим, що зупинення роботи могло призвести до знищення або пошкодження об'єкта будівництва. Замовник має право вносити зміни до проектно-кошторисної документації до початку робіт або під час їх виконання за умови, що додаткові роботи, викликані такими змінами, за вартістю не перевищують десяти відсотків визначеної у кошторисі ціни і не змінюють характеру робіт, визначених договором. Внесення до проектно-кошторисної документації змін, що потребують додаткових робіт, вартість яких перевищує десять відсотків визначеної у кошторисі ціни, допускається лише за згодою підрядника. У цьому разі підрядник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

Відповідно до ст. 846 Цивільного кодексу України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду. Якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов'язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов'язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту.

Відповідно до ч. 1 ст. 530 ЦК України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Договір, відповідно до ст. 629 Цивільного кодексу України, є обов'язковим для виконання сторонами.

Зі змісту пункту 5.2. Договору вбачається, що сторони погодили строк виконання робіт - протягом 12 місяців з моменту отримання підрядником письмового дозволу замовника про початок виконання робіт та/або відповідно до Календарного плану-графіку.

Календарний план-графік містить назви робіт та конкретні терміни їх виконання.

Посилання відповідача на те, що сполучник "та/або", який міститься в п 5.2. Договору, а також викладення в договорі та плані-графіку взаємовиключних термінів, з різницею у більш ніж на 5 місяців свідчить про те, що сторони не досягли згоди щодо терміну виконання робіт, а отже, до правовідносин сторін мала застосовуватись ст. 530 Цивільного кодексу України, як до зобов'язань, строк яких не визначений, відхиляються судом з огляду на наступне.

Так, згідно ч. 2 ст. 530 Цивільного кодексу України, якщо строк (термін) виконання боржником обов'язку не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов'язок у семиденний строк від дня пред'явлення вимоги, якщо обов'язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

У той же час, для застосування ч. 2 ст. 530 Цивільного кодексу України повинно бути дві підстави, по-перше - якщо строк (термін) не встановлений, а по-друге - якщо строк (термін) визначений моментом пред'явлення вимоги. Строк (термін) виконання зобов'язання встановлюється у вигляді календарної дати або періоду, а також може бути визначений подією, що має неминуче настати. В такому випадку зобов'язання підлягає виконанню з настанням цієї події або протягом певного періоду (через певний період) після настання такої події.

Судом встановлено, що Календарний план-графік виконання робіт, що погоджений сторонами, містить назви робіт та конкретні терміни їх виконання, а тому підстави для застосування положень ч. 2 ст. 530 Цивільного кодексу України відсутні.

Згідно зі ст. 525 Цивільного кодексу України одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ст. 526 Цивільного кодексу України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Частина 1 статті 193 Господарського кодексу України встановлює, що суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться і до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

З урахуванням п. 5.2. Договору, відповідач повинен був виконати весь обсяг робіт, передбачених договором на суму 29 217 401,22 грн., до 31.12.2017р.

У той же час, доказів виконання відповідачем робіт на суму 16 005 616,31 грн. матеріали справи не містять.

При цьому, посилання відповідача на те, що на момент передання йому проектної документації, більшість дозволів та технічних умов були прострочені, не беруться судом до уваги, оскільки, як вбачається з умов договору, відповідач, як підрядник, прийняв на себе зобов'язання з отримання дозволів на виконання будівельно-монтажних робіт від державних установ та експлуатуючих організацій.

До матеріалів справи надано акти звіряння взаєморозрахунків між сторонами за іншими правочинами. У вказаних актах зазначена дебіторська заборгованість позивача перед відповідачем за виконані роботи. Посилання відповідача на наявну дебіторську заборгованість позивача перед відповідачем суд також відхиляє, оскільки заборгованість позивача перед відповідачем за іншими зобов'язаннями не стосується предмету розгляду даної справи.

Заявляючи вимоги про зобов'язання відповідача виконати роботи, позивач зазначає конкретний етап і суму, на яку, на його думку, зобов'язання не виконано.

Позивачем не долучено ні до матеріалів позовної заяви, ні в процесі розгляду справи пояснень та розрахунку, яким чином позивачем встановлено вартість кожного невиконаного етапу робіт.

Відповідно до ст. 843, 844 ЦК України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Якщо у договорі підряду не встановлено ціну роботи або способи її визначення, ціна встановлюється за рішенням суду на основі цін, що звичайно застосовуються за аналогічні роботи з урахуванням необхідних витрат, визначених сторонами. Ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу. Ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником. Кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим. Кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором. Зміни до твердого кошторису можуть вноситися лише за погодженням сторін. У разі перевищення твердого кошторису усі пов'язані з цим витрати несе підрядник, якщо інше не встановлено законом. Якщо виникла необхідність проведення додаткових робіт і у зв'язку з цим істотного перевищення визначеного приблизного кошторису, підрядник зобов'язаний своєчасно попередити про це замовника. Замовник, який не погодився на перевищення кошторису, має право відмовитися від договору підряду. У цьому разі підрядник може вимагати від замовника оплати виконаної частини роботи. Підрядник, який своєчасно не попередив замовника про необхідність перевищення приблизного кошторису, зобов'язаний виконати договір підряду за ціною, встановленою договором. Підрядник не має права вимагати збільшення твердого кошторису, а замовник - його зменшення в разі, якщо на момент укладення договору підряду не можна було передбачити повний обсяг роботи або необхідні для цього витрати. У разі істотного зростання після укладення договору вартості матеріалу, устаткування, які мали бути надані підрядником, а також вартості послуг, що надавалися йому іншими особами, підрядник має право вимагати збільшення кошторису. У разі відмови замовника від збільшення кошторису підрядник має право вимагати розірвання договору.

Суд зазначає, що посилання позивача на конкретну вартість невиконаних робіт по кожному етапу є необґрунтованим, не підтвердженим жодними доказами та ґрунтується виключно на припущеннях позивача, оскільки ні умовами договору, ні календарним планом-графіком виконання робіт, ні іншими доказами по справі, поданими позивачем не визначено конкретної вартості кожного етапу виконання робіт, а зазначено лише строк виконання кожного етапу та загальну суму договору.

Договірна ціна, погоджена сторонами, також не містить поетапної вартості робіт.

З урахуванням викладеного, за відсутності погодження між сторонами вартості кожного окремого етапу виконання робіт, суд позбавлений можливості встановити, на яку суму та який саме етап робіт не був виконаний відповідачем. Крім того, до матеріалів справи не долучено дозволи на виконання будівельних робіт від державних установ та експлуатуючих організацій, не надано доказів поставки обладнання згідно специфікації і самі специфікації з визначенням переліку обладнання, яке має бути поставлено не долучено сторонами. Отже з поданих до матеріалів справи доказів не вбачається можливим встановити які саме роботи згідно умов договору № від 20.07.2016р. і якої вартості були виконані відповідачем, а які саме роботи і якої вартості відповідач не виконав.

Статтею 627 Цивільного кодексу України встановлено, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Оскільки умовами договору та додатками до нього не встановлено вартості кожного окремого етапу робіт, які повинні виконуватись за договором, суд не може спонукати відповідача до виконання робіт на конкретну суму, яка не погоджувалась сторонами.

Крім того, оскільки, для виконання договору № від 20.07.2016р. відповідач зобов'язувався отримати дозвільну документацію, яка не була долучена до матеріалів справи, суд не може встановити чи має згідно чинного законодавства відповідач виконувати роботи за договором від 20.07.2016р., щоб зобов'язати відповідача виконувати підрядні роботи.

Зі змісту договору, а також наданих позивачем актів виконаних будівельних робіт неможливо встановити по кожному етапу і виду робіт, яку саме роботу і на яку суму відповідач виконав, а яку саме роботу і якою вартістю - ні.

При цьому, суд відхиляє доводи відповідача про те, що договір є чинним до 31.12.2017р., а тому у відповідача відсутні підстави для виконання зобов'язань за договором, оскільки законодавство не передбачає такої підстави для припинення зобов'язання, що залишилося невиконаним, як закінчення строку дії договору. Зобов'язання припиняється не внаслідок факту закінчення строку дії договору, а у зв'язку з належним та реальним виконанням зобов'язань, яке може відбутися як до, так і після закінчення дії договору.

Так, за загальним правилом зобов'язання припиняється на підставах, встановлених договором або законом (ст. 598 Цивільного кодексу України, ст. 202 Господарського кодексу України). Перелік цих підстав наведено у ст.ст. 599-601, 604-609 Цивільного кодексу України. Системний аналіз зазначених норм дає змогу дійти висновку про те, що закон не передбачає такої підстави для припинення зобов'язання, яке лишилося невиконаним, як закінчення строку дії договору.

Таким чином, сам факт закінчення строку дії двостороннього правочину, виконання якого здійснено тільки однією стороною, не припиняє зобов'язальних правовідносин сторін цього правочину та не звільняє другу сторону такого правочину від відповідальності за невиконання нею свого обов'язку.

Аналогічна правова позиція наведена в постановах Верховного Суду України від 21.12.2016 у справі № 3-123гс14 та від 24.06.2015 у справі № 3-192-гс15.

Однак, відповідно до ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Відповідно до п. 13.1., 13.5., 13.9. договору сторони протягом 10 робочих днів, після підписання договору, передають одна одній перелік осіб, які уповноважені представляти їх на об'єкті, а також визначають обсяг їх повноважень. В подальшому, при заміні цих осіб, вносить зміни до наказу та протягом 2-х робочих днів надає копії відповідних документів Замовнику. Всі зміни до договору оформляються додатковими угодами (за необхідності підтверджуються відповідними кошторисами) і затверджуються за взаємною згодою представниками сторін. Будь-які зміни до договору вносяться шляхом укладання додаткових угод.

Сторони не надали суду переліку осіб, визначених ними, які уповноважені представляти їх інтереси на об'єкті будівництва з визначенням обсягу їх повноважень, в зв'язку з чим не вбачається з поданих до матеріалів справи документів належне виконання договірних зобов'язань в тому числі з боку позивача.

Отже, суд наголошує, що визначений сторонами в календарному плані-графіку виконання робіт строк виконання робіт є істотною умовою Договору № від 20.07.2016р., а тому зміна вказаних у графіку строків можлива лише за взаємною згодою сторін, шляхом внесення відповідних змін у договір у визначеному сторонами порядку - шляхом укладення додаткової угоди до договору.

Отже, щодо обраного позивачем способу захисту, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб'єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення. З цією метою суд повинен з'ясувати характер спірних правовідносин сторін (предмет та підставу позову), характер порушеного права позивача та можливість його захисту в обраний ним спосіб.

З урахуванням наведеного, ефективний засіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.

Заявлена позивачем вимога стосується захисту прав позивача шляхом спонукання відповідача примусово виконати взяті на себе за договором зобов'язання в натурі, що узгоджується із способом захисту порушеного права, передбаченим статтею 16 Цивільного кодексу України.

Однак, суд звертає увагу на те, що правильно обраний спосіб захисту порушеного права повинен, з однієї сторони, відповідати за своєю правовою природою суті спірних правовідносин, а з іншої - передбачати конкретний механізм захисту порушеного права, тобто мати відображення в сформульованих відповідним чином позовних вимогах, які дадуть змогу безумовно виконати таке рішення у разі задоволення судом вимог. Проте позивачем необґрунтовано, яким чином обраний ним спосіб захисту шляхом зобов'язання відповідача виконати роботи у не визначені строки, зможе забезпечити реальний та ефективний захист його порушеного права (інтересу) та не визначено механізм реалізації (виконання) рішення, у разі задоволення позову.

При цьому, такі позовні вимоги повинні ґрунтуватись на вже погоджених сторонами умовах договору. Так, умови договору передбачали виконання тих робіт, які позивач просить зобов'язати виконати відповідача. Однак, конкретна вартість робіт по кожному етапу, яку позивач зазначає у позовній вимозі, сторонами ні у договорі, ні у додатках до нього не погоджувались, крім того, позивачем не вказано у які саме строки мають бути виконані роботи.

Суд зазначає, що резолютивна частина судового рішення повинна мати вичерпні, чіткі, безумовні й такі, що випливають зі встановлених фактичних обставин, висновки по суті розглянутих вимог, зокрема конкретні дії, які відповідач повинен вчинити та на чию користь, або інший передбачений законом спосіб захисту порушеного права.

Водночас, перевірка відповідності цього способу допущеному порушенню і меті здійснення судового розгляду є обов'язком суду, який має приймати рішення зі справи в межах заявлених позовних вимог та з урахуванням фактичних обставин конкретної справи, беручи до уваги як можливість у той чи інший спосіб захистити порушене право, так і необхідність подальшого виконання прийнятого судом рішення.

Відповідно до статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі.

Заявлена позовна вимога за своїм змістом стосується примусового виконання відповідачем комплексу робіт по етапам із зазначенням конкретних сум, на які такі роботи мають бути виконані. При цьому позивачем у заявленому позові не зазначено та не доведено конкретний та детальний порядок і строки виконання відповідачем такого зобов'язання, який би ґрунтувався на умовах укладеного між сторонами договору.

Зокрема, позивачем не доведено, що саме на визначену суму відповідач не виконав зобов'язання по конкретному етапу, яким саме чином таке зобов'язання може бути виконане в примусовому порядку і у який строк.

Більше того, суд зазначає, що обраний позивачем спосіб захисту не призведе до захисту прав позивача, оскільки навіть у випадку задоволення позовних вимог, такий спосіб захисту унеможливлює примусове виконання.

Зазначене свідчить про фактичну неможливість захисту прав позивача в обраний ним спосіб у зв'язку з відсутністю конкретного порядку примусового виконання судового рішення.

Відповідно до ст. 849 ЦК України замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника. Якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків. Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника. Замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Отже замовник може відмовитись від договору, якщо вбачає неможливість виконання робіт у визначений договором строк, або внести зміни в договір щодо строку виконання зобов'язань.

Враховуючи викладене вище, оскільки між сторонами не було погоджено вартості кожного етапу робіт, враховуючи неможливість встановлення суми невиконаних робіт по кожному етапу, з огляду на обраний позивачем спосіб захисту, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог про зобов'язання відповідача виконати комплекс робіт по об'єкту "ВОЛЗ Боярка-Бердичів" (будівельні роботи) (Код ЄЗС ДК 021:2015 - 45000000-7)" в повному обсязі відповідно до Договору підряду № від 20.07.2016р. та додаткових угод до нього на загальну суму 16 005 616,31 грн., а саме:

1) прокладка захисної п/е трубки, з'єднання пропусків на суму 8 468 292,57 грн.;

2) влаштування переходів методом ГНБ на суму 1 031 001,21 грн.;

3) задувки волокно-оптичного кабелю на суму 4 346 015,50 грн.;

4) прокладки кабелю по території ВЗ, докладка КТК, подача кабелю в приміщення на суму 146 778,93 грн.;

5) монтаж контейнерів КЛ-660, монтаж оптичних муфт ВяОК, виміри на суму 1 174 701,33 грн.

6) установки по трасі стовпчиків, плит, КВП на суму 622 337,71 грн.;

7) пристосування приміщення ВЗ (ремонт, оздоблювальні, електричні роботи) на суму 53 093,24 грн.

8) придбання та монтаж обладнання на вузли зв'язку на суму 163 395,82 грн.

Крім того, позивачем заявлено вимоги про стягнення з відповідача 4 251 166,67 грн. та штраф 7% - 1 773 236,77 грн.

Вимоги в цій частині обґрунтовані порушенням відповідачем строків виконання робіт по етапам, визначеним в календарному плані-графіку.

Приписами частини 1 статі 216 Господарського кодексу України визначено, що учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за порушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставі і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

За змістом з ч. 2 ст. 217 ГК України одним з видів господарських санкцій є штрафні санкції, до яких віднесено штраф та пеню (ч. 1 ст. 230 ГК України).

Штрафними санкціями у Господарському кодексі України визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання (ч. 1 ст. 230 ГК України).

Відповідно до ч. 4 ст. 231 Господарського кодексу України, у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов'язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов'язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

Відповідно до п. 10.3. Договору за порушення з вини підрядника строків виконання робіт він сплачує замовнику пеню в розмірі 0,1 відсотка від вартості робіт, з яких допущено порушення виконання за кожен день прострочення, а за прострочення понад 30 днів - додатково стягується штраф у розмірі 7% вказаної вартості.

Як вбачається з наданого позивачем розрахунку штрафу та пені, позивач здійснює розрахунки за кожним етапом окремо, на суми невиконаних робіт, визначені довільно, одноособову порядку, за період прострочення по кожному етапу окремо.

У той же час, при розгляді вимог про стягнення штрафу та пені, суд має з'ясовувати обставини, пов'язані з правильністю здійснення позивачем розрахунку, та здійснити оцінку доказів, на яких цей розрахунок ґрунтується.

Суд зазначає, що розрахунок пені та штрафу, наданий позивачем, є необґрунтованим, оскільки, як встановлено судом вище, сторони у договорі не передбачили вартості кожного окремого етапу робіт.

Відповідач не надав жодних доказів та не обґрунтував, яким чином, з урахуванням умов договору та додатків до нього, можливо обрахувати вартість невиконаних робіт по кожному етапу окремо, з урахування того, що договір містить лише загальну вартість робіт, без розподілу на етапи.

Суд встановив, що розрахунок штрафу та пені, наданий позивачем не є обґрунтованим жодними належними, допустимими та достатніми доказами, оскільки з матеріалів справі неможливо встановити ні вартість виконаних робіт по кожному етапу окремо, ні залишок невиконаних робіт по кожному етапу окремо.

Оскільки умовами п. 10.3. Договору чітко встановлено, що пеня та штраф нараховуються від вартості робіт, з яких допущено порушення виконання, та оскільки з умов договору та наданих сторонами доказів неможливо встановити по якому етапу на яку вартість допущено прострочення виконання робіт, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні вимог про стягнення штрафу та пені.

Щодо заявленого позивачем клопотання про застосування строків позовної давності до вимог про стягнення штрафу та пені, то суд зазначає наступне.

Відповідно до ст. 256 Цивільного кодексу України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Водночас, пунктом 2.2. постанови Пленуму Вищого господарського суду України №10 від 29.05.2013 "Про деякі питання практики застосування позовної давності у вирішенні господарських спорів" визначено, що за змістом частини першої статті 261 ЦК України позовна давність застосовується лише за наявності порушення права особи.

Отже, перш ніж застосовувати позовну давність, господарський суд повинен з'ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. У разі коли такі право чи інтерес не порушені, суд відмовляє в позові з підстав його необґрунтованості. І лише якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла і про це зроблено заяву іншою стороною у справі, суд відмовляє в позові у зв'язку зі спливом позовної давності - за відсутності наведених позивачем поважних причин її пропущення.

Згідно із п. 2.3. постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 10 від 29.05.2013 "Про деякі питання практики застосування позовної давності у вирішенні господарських спорів" якщо позовні вимоги господарським судом визнано обґрунтованими, а стороною у справі заявлено про сплив позовної давності, то суд зобов'язаний застосувати до спірних правовідносин положення статті 267 ЦК України та вирішити питання про наслідки такого спливу (тобто або відмовити в позові у зв'язку зі спливом позовної давності, або, за наявності поважних причин її пропущення, - захистити порушене право, але в будь-якому разі вирішити спір з посиланням на зазначену норму ЦК України).

Таким чином, положення закону про правові наслідки спливу позовної давності можуть застосовуватися лише у тих випадках, коли буде доведено існування самого суб'єктивного цивільного права і факт його порушення або оспорювання.

Враховуючи те, що судом встановлено необґрунтованість позовних вимог про стягнення штрафу та пені, то позов не підлягає задоволенню саме з вказаних підстав, у зв'язку з чим наслідки спливу строку позовної давності судом не застосовуються.

Інші доводи, міркування сторін, в тому числі й озвучені представниками сторін під час судового засідання 14.08.2018р. судом розглянуті, але до уваги та врахування при вирішенні даної справи не приймаються, оскільки на результат вирішення спору не впливають.

Практикою Європейського суду з прав людини передбачено, що п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, проте його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Згідно з ч. 1 ст. 5 Господарського процесуального кодексу України здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

У відповідності до ч. 1 ст. 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами, зокрема, письмовими, речовими і електронними доказами (ч. 2 ч. 1 ст. 73 Господарського процесуального кодексу України).

Частиною 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Приписами ст. 79 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Обов'язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб'єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з'ясувати обставини, які мають значення для справи.

Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Підсумовуючи вищенаведене, виходячи із заявлених позивачем вимог та наявних у справі доказів, суд не знаходить підстав для задоволення даного позову.

Судові витрати, у зв'язку з відмовою в позові, відповідно до положень статті 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на позивача.

Керуючись ст. ст. 73-74, 76-79, 86, 129, 233, 237-238, 240-241 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва, -

ВИРІШИВ:

1. В задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

2. Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повне рішення складено 17.08.2018р.

Суддя С.М. Морозов