ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 серпня 2018 року м. ОдесаСправа № 915/1376/17
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Разюк Г.П.,

суддів: Колоколова С.І., Принцевської Н.М.

при секретарі судового засіданні ОСОБА_1

за участю представників учасників справи:

від позивача -ОСОБА_2, довіреність № 685/02.02.01-22/02.06/14/18, дата видачі : 10.04.18;

від відповідача ОСОБА_3, посвідчення адвоката України № 248 від 20.10.2009 року; довіреність № б/н, дата видачі : 06.03.18;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Миколаївської міської ради

на рішення Господарського суду Миколаївської області від 17.04.2018, проголошене о 13:15:29 суддею Семенчук Н.О. у м. Миколаїв, повний текст якого складено 26.04.2018

у справі № 915/1376/17

за позовом скаржника

до Товариства з обмеженою відповідальністю Абали НК

про зобовязання знести обєкт самочинного будівництва та повернути земельну ділянку ,

ВСТАНОВИВ:

18.12.2017 Миколаївська міська рада звернулась до Господарського суду Миколаївської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю ( далі ТОВ) Абали НК, в якому просила суд (з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог вх. №1928/18 від 12.02.2017):

- зобовязати ТОВ Абали НК знести обєкт самочинного будівництва;

- зобовязати ТОВ Абали НК повернути Миколаївській міській раді земельну ділянку площею 300 кв.м., яка розташована за адресою: Миколаївська область, м.Миколаїв, вул.Дзержинського, поблизу будинку №49/1, шляхом підписання акту прийому - передачі земельної ділянки.

Позовні вимоги з посиланням на ст. 16, 376, 391, 406, 526 Цивільного кодексу України, ст.ст. 98, 102, 152 Земельного кодексу України, ст. 193 Господарського кодексу України позивач обґрунтовує тим, що договір про встановлення особистого строкового сервітуту від 07.06.2012 № 99, за яким відповідачу було передано земельну ділянку для розміщення на ній обєктів громадського харчування припинив свою дію 7.06.2016, а тому відповідач зобовязаний звільнити зазначену земельну ділянку від розміщених на ній об'єктів та привести її у стан, не гірший порівняно з тим, в якому вона була до їх розміщення, як це передбачено умовами договору.

Рішенням Господарського суду Миколаївської області від 17.04.2018 позовні вимоги Миколаївської міської ради задоволено частково та зобовязано ТОВ Абали НК повернути Миколаївській міській раді земельну ділянку площею 300 кв.м., яка розташована за адресою: Миколаївська область, м.Миколаїв, вул.Дзержинського, поблизу будинку №49/1, шляхом підписання акту прийому-передачі земельної ділянки. В решті позовних вимог відмовлено. Крім того, стягнуто з ТОВ Абали НК на користь Миколаївської міської раді 1600,00 грн. судового збору.

Суд дійшов висновку про обґрунтованість вимоги позивача, враховуючи той факт, що договір про встановлення особистого строкового сервітуту від 07.06.2012 №99, за яким відповідачу було передано земельну ділянку для розміщення на ній обєктів громадського харчування, припинив свою дію в звязку з закінченням строку, на який його було укладено.

Щодо вимоги позивача про зобов'язання ТОВ Абали НК знести обєкт самочинного будівництва, що знаходиться за адресою м. Миколаїв, вул. Дзержинського, поблизу будинку №49/1 то місцевим судом відмовлено в її задоволенні у зв'язку із не доведенням позивачем факту знаходження на зазначеній ділянці споруди, про яку йдеться в позові, її параметрів та самочинної забудови саме відповідачем.

Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням, Миколаївська міська рада звернулась до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Миколаївської області від 17.04.2018 року у справі скасувати в частині відмови в задоволенні позовної вимоги про зобовязання ТОВ Абали НК знести обєкт самочинного будівництва та прийняти в цій частині нове, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Скаржник посилається на те, що місцевим судом порушено приписи ст.ст. 321,327,391,376 ЦК України та не враховано правову позицію Верховного суду України, викладену в постанові від 19.04.2017р.у справі № 6-129цс17.

Також скаржник вважає, що висновок суду про відсутність самочинно збудованого нерухомого майна, а саме піцерії «Челентано», на спірній земельній ділянці не відповідає обставинам справи та спростовується наявними в матеріалах справи листами управління містобудування та архітектури Миколаївської міської ради від 27.05.2016р. № 17-2771 та від 15.03.2018р. №1014-1184-18, а факт будівництва спірної споруди саме відповідачем підтверджується тим, що у скасованій наказом ДАБІ у Миколаївській області від 21.04.2015 №44 декларації про початок виконання будівельних робіт на обєкті «Будівля громадського харчування по вул.Дзержинського, поблизу будинку №49/1 в м. Миколаєві» замовником будівництва виступило ТОВ «Абали НК».

Відповідач відзив на апеляційну скаргу не надав, однак його представник в судовому засіданні просив у задоволенні апеляційної скарги Миколаївської міської ради відмовити, оскаржуване рішення Господарського суду Миколаївської області залишити без змін.

Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, вислухавши пояснення представників сторін, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги судова колегія дійшла до наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено місцевим судом, рішенням Миколаївської міської ради №12/25 від 23.12.2011 Про розміщення тимчасових обєктів (груп розташованих поряд тимчасових обєктів) для провадження підприємницької діяльності та укладення договору про встановлення особистого строкового сервітуту вирішено:

-дозволити розміщення тимчасових об'єктів (груп розташованих поряд тимчасових об'єктів) для провадження підприємницької діяльності: ТОВ Абали НК для розміщення групи розташованих поряд тимчасових об'єктів для розміщення об'єктів громадського харчування у кількості 10 шт. (кожен площею 30 кв.м) за адресою: м. Миколаїв, вул. Дзержинського, поблизу будинку № 49/1;

-зобов'язати протягом двох місяців з дати прийняття цього рішення звернутись до управління земельних ресурсів Миколаївської міської ради щодо укладання договору про встановлення особистого строкового сервітуту строком на п'ять років: ТОВ Абали НК щодо земельної ділянки площею 300 кв.м за адресою: м. Миколаїв, вул. Дзержинського, поблизу будинку № 49/1 (а.с.10).

07 червня 2012 року між Миколаївською міською радою (власник) та ТОВ Абали НК (сервітуарій) було укладено договір про встановлення особистого строкового сервітуту №99 (далі - Договір), відповідно до умов якого, а саме: п.1.1 Миколаївська міська рада встановлює особистий строковий сервітут відносно земельної ділянки площею 300 кв.м по вул. Дзержинського, поблизу будинку №49/1/Центральний район/, в інтересах сервітуарія для розміщення групи поряд розташованих тимчасових об'єктів для розміщення об'єктів громадського харчування у кількості 10 шт., кожний площею 30 кв.м. для здійснення підприємницької діяльності (а.с.11-12).

Відповідно до п.2.1 Договору встановлюється особистий строковий сервітут строком на 1 рік з дати реєстрації цього договору (до 07.06.2013).

Строк дії Договору продовжувався на підставі заяв відповідача, відповідно до договорів про зміни від 01.07.2013 № 99/1-13, від 01.07.2014 № 99 С/2-14 та від 29.05.2015 № 99 С/3-15 (а.с.17-20).

Так, відповідно до Договору про зміни від 29.05.2015 № 99 С/3-15 строк встановлення особистого строкового сервітуту подовжено до 07.06.2016 (п.1.1).

Таким чином, сторони погодили, що особистий сервітут за Договором № 99 від 07.06.2012 встановлено до 07.06.2016.

Пунктом 2.2 Договору (в редакції Договору про зміни від 29.05.2015 № 99 С/3-15) визначено, що Сервітуарій має переважне право поновлення договору на той же термін протягом 3 років без відповідного рішення міської ради. Для цього Сервітуарій зобов'язаний за один місяць до закінчення строку дії договору про встановлення особистого строкового сервітуту (до 07.05.2016) письмово звернутися до управління земельних ресурсів Миколаївської міської ради для подовження строку його дії на наступний рік.

У разі відсутності в управлінні земельних ресурсів заперечень від підрозділів міської ради проти подовження строку сервітуту дія договору про встановлення особистого строкового сервітуту подовжується на один рік шляхом укладення додаткової угоди (договору про зміни). При цьому додаткова угода (договір про зміни) набуде чинності після здійснення Сервітуарієм плати за наступний рік протягом 10 днів з дати її підписання.

Після закінчення п'яти років з моменту укладання договору про встановлення особистого строкового сервітуту (07.06.2017) підставою для подовження строку дії договору буде відповідне рішення міської ради, у зв'язку з цим Сервітуарій зобов'язаний не пізніше ніж за три місяці до закінчення строку дії договору звернутися письмово до міської ради з клопотанням щодо подовження його строку.

У разі порушення строку звернення до управління земельних ресурсів (або до міської ради) з питання подовження (поновлення) цього договору або нездійснення плати у термін, визначений договором, його дія припиняється з дати закінчення строку дії договору, на який його було укладено, наслідком чого буде звільнення земельної ділянки від тимчасових об'єктів.

У разі закінчення строку дії договору, його припинення або розірвання, сервітуарій зобовязаний звільнити земельну ділянку від тимчасових обєктів та привести її у стан, не гірший порівняно з тим, в якому вона була до розміщення тимчасових обєктів (п.5.1 Договору).

Згідно п.7.4 Договору, сервітуарій зобовязаний, зокрема:

- розмістити групу тимчасових обєктів, відповідно до паспортів;

- звернутись з клопотанням щодо подовження строку дії у порядку, встановленому пунктом 2.2 розділу 2 договору;

- у разі відмови сервітуарія від подовження строку дії договору припинити використання, демонтувати тимчасові обєкти до закінчення строку дії договору, привести земельну ділянку у стан, придатний для використання за призначенням та письмово повідомити про це власника;

- у разі не подовження власником строку дії договору сервітуарій зобовязаний демонтувати тимчасові обєкти та привести земельну ділянку у стан, придатний для використання за призначенням без відшкодування міською радою втрат замовника, у тому числі вартості майна;

- у разі зміни адреси, місця проживання або телефону у 10 - денний термін з дня зміни повідомити про це управління земельних ресурсів міської ради.

У пункті 9.2 Договору передбачено, що дія договору припиняється у разі, зокрема, закінчення строку, на який його було укладено.

У разі припинення, розірвання цього договору або неподовження строку його дії Сервітуарій зобов'язаний демонтувати тимчасові об'єкти та повернути Власнику земельну ділянку на умовах, визначених цим договором. У разі невиконання Сервітуарієм обов'язку щодо демонтування тимчасових об'єктів та умов повернення земельної ділянки Сервітуарій зобов'язаний відшкодувати Власнику завдані збитки (п.9.8 Договору).

Договір підписаний обома сторонами та зареєстрований у Миколаївській міській раді, про що у книзі реєстрації договорів про встановлення особистого строкового сервітуту вчинено запис від 07.06.2012 за № 99.

Миколаївською міською радою, на підставі рішення від 23.12.2011 за № 12/25, передано, ТОВ Абали НК прийнято земельну ділянку, відносно якої встановлено особистий строковий сервітут для розміщення групи розташованих поряд тимчасових об'єктів загальною кількістю 10 шт. (кожний площею 30 кв.м.) по вул. Дзержинського, поблизу будинку №49/1, що підтверджується ОСОБА_2 приймання-передачі земельної ділянки, відносно якої встановлено особистий сервітут від 07.06.2012 (а.с.13).

У зв'язку із закінченням строку дії договору 07.06.2016 року та бажанням поновити договір про встановлення особистого строкового сервітуту від 07.06.2012 №99 сервітуарій ТОВ Абали НК 17.05.2016 звернувся до заступника міського голови із заявою про продовження строку дії договору на наступний рік шляхом укладення договору про зміни. Лист від 17.05.2016 отримано Миколаївським міськвиконкомом 24.05.2016 за вх. №6397/626201-18/09/16 (а.с.22).

Листом за вих. №6597/020201-18/14/16 від 06.06.2016 Миколаївська міська рада повідомила ТОВ Абали НК, що оскільки звернення про подовження строку дії договору надійшло до міської ради лише 24.05.2016 Договір припиняє свою дію 07.06.2016 у звязку із закінчення строку, на який його було укладено, а тому просила в строк до 08.06.2016 повернути земельну ділянку площею 300 кв.м. по вул. Дзержинського, поблизу будинку №49/1/Центральний район/, щодо якої було встановлено особистий строковий сервітут за договором від 07.06.2012 №99 та звільнити земельну ділянку від обєктів, привести її у стан, не гірший порівняно з тим, в якому вона була до розміщення обєктів (а.с.26).

Статтями 526 і 629 Цивільного кодексу України передбачено, що договір є обов'язковим для виконання сторонами, а зобов'язання за ним має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 395 ЦК України речовими правами на чуже майно є право користування (сервітут).

За своїм змістом сервітут є правом на чужу річ і його сутність полягає у обмеженому користуванні чужою річчю у межах та спосіб, встановлених законами чи договором між сервітуарієм та власником речі або особою, якій майно було передане власником, а також на інших підставах, встановлених законом.

У відповідності до ст. 406 ЦК України сервітут припиняється у разі:

1) поєднання в одній особі особи, в інтересах якої встановлений сервітут, і власника майна, обтяженого сервітутом;

2) відмови від нього особи, в інтересах якої встановлений сервітут;

3) спливу строку, на який було встановлено сервітут;

4) припинення обставини, яка була підставою для встановлення сервітуту;

5) невикористання сервітуту протягом трьох років підряд;

6) смерті особи, на користь якої було встановлено особистий сервітут.

Сервітут може бути припинений за рішенням суду на вимогу власника майна за наявності обставин, які мають істотне значення.

Власник земельної ділянки має право вимагати припинення сервітуту, якщо він перешкоджає використанню цієї земельної ділянки за її цільовим призначенням. Сервітут може бути припинений в інших випадках, встановлених законом.

Дія земельного сервітуту підлягає припиненню у випадку, зокрема, закінчення терміну, на який було встановлено земельний сервітут (ч.1 ст.102 ЗК України).

Оскільки п.2.1 Договору (в редакції Договору про зміни №99 С/3-15 від 29.05.2015) встановлено, що строковий сервітут встановлюється строком до 07.06.2016 і строк його дії не продовжено, то дійсно договір № 99 від 07.06.2012 є таким, що припинив свою дію 07.06.2016р. у зв'язку з закінченням строку, на який його було укладено. Оскільки відповідачем не надано суду належних та допустимих доказів повернення позивачу земельної ділянки, яке , як він стверджує відбулося відразу по припиненню договору, судова колегія погоджується з висновком місцевого господарського суду про необхідність зобов'язання ТОВ Абали НК повернути Миколаївській міській раді земельну ділянку, яка була передана йому за умовами зазначеного договору та задоволення позовних вимог в цій частині.

Щодо позовної вимоги про зобовязання ТОВ «Абали НК» знести обєкт самочинного будівництва, то судова колегія зазначає наступне.

Звертаючись з даним позовом позивач, посилаючись на ст. 376 ЦК України, вказує, що відповідачем на земельній ділянці площею 300 кв.м. по вул. Дзержинського поблизу будинку №49/1 у місті Миколаєві самочинно, за відсутності будь-яких дозвільних документів, побудовано обєкт нерухомості піцерію Челентано.

Так, статтею 376 ЦК України передбачено, що самочинним вважається будівництво житлового будинку, будівлі, споруди, іншого нерухомого майна, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил. Особа, яка здійснила або здійснює самочинне будівництво нерухомого майна, не набуває права власності на нього.

При цьому, самочинним будівництвом може вважатись не лише будівництво нових об'єктів, але і реконструкція, реставрація, капітальний ремонт, впорядкування існуючого нерухомого майна, розширення та технічне переоснащення підприємств.

Таким чином, можна виділити наступні ознаки самочинного будівництва:

- об'єкт нерухомого майна збудований або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети у встановленому порядку;

- відсутність належного дозволу чи належно затвердженого проекту для будівництва;

- створення об'єкта з істотними порушеннями будівельних норм і правил.

Знесення самочинного будівництва є крайньою мірою і можливе лише тоді, коли використано усі передбачені законодавством України заходи щодо реагування та притягнення винної особи до відповідальності (п.22 Постанови №6 від 30.03.2012).

Відповідно до ст. ст. 73, 74, 77 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

З матеріалів справи вбачається, що позивачем в якості доказів існування самочинно збудованого відповідачем нерухомого майна - піцерії Челентано на земельній ділянці площею 300 кв.м. по вул. Дзержинського поблизу будинку №49/1 у місті Миколаєві надано листування з цього приводу між його власними управліннями та підрозділами, зокрема між Управлінням містобудування та архітектури Миколаївської міської ради та Управлінням земельних ресурсів Миколаївської міської ради; між ДАБІ у Миколаївській області та Виконавчим комітетом Миколаївської міської ради, між Юридичним департаментом Миколаївської міської ради та зазначеними управліннями, які не є належними доказами зазначеного, оскільки щодо відповідача та об'єкту будівництва не здійснювались перевірки, не виносились жодні приписи, як це встановлено чинним законодавством, та навіть не зафіксовано параметри об'єкту, який вимагає знести позивач.

Також, не підтверджує факт будівництва відповідачем спірної споруди і скасована наказом ДАБІ у Миколаївській області від 21.04.2015 №44 декларації про початок виконання будівельних робіт на обєкті «Будівля громадського харчування по вул. Дзержинського, поблизу будинку №49/1 в м. Миколаєві», на яку посилається позивач, оскільки вона лише підтверджує намір відповідача почати виконання будівельних робіт на зазначеному обєкті, а не факт його завершення.

Будь-яких інших доказів, первинних документів які б дійсно підтверджували існування піцерії Челентано на вказаній земельній ділянці позивачем не надано, а тому за відсутності належних доказів існування самочинно збудованого відповідачем нерухомого майна, колегія суддів вважає правомірним висновк місцевого господарського суду про відмову в задоволенні позовної вимоги позивача про зобов'язання ТОВ Абали НК знести обєкт самочинного будівництва на земельній ділянці площею 300 кв.м. по вул. Дзержинського поблизу будинку №49/1 у місті Миколаєві.

Відтак, оскільки позивачем не доведено факт існування самовільно побудованого обєкту нерухомості на вказаній земельній ділянці, судова колегія відхиляє і інші доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі .

За таких обставин, апеляційна скарга Миколаївської міської ради підлягає залишенню без задоволення, а рішення Господарського суду Миколаївської області від 17.04.2018р. - без змін.

У зв'язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за її подання і розгляд не відшкодовуються.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 273, 275, 276 282 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Рішення Господарського суду Миколаївської області від 17.04.2018 року у справі №915/1376/17 залишити без змін, апеляційну скаргу Миколаївської міської ради без задоволення.

Відповідно до ст.284 ГПК України постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом 20 днів, які обчислюються у відповідності до ст.288 ГПК України.

Повний текст постанови складено 20.08.2018 р. о 14.00

Головуючий суддя Г.П. Разюк

Суддя С.І. Колоколов

Суддя Н.М. Принцевська