КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"08" серпня 2018 р. м. Київ Справа№ 911/425/18

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Скрипки І.М.

суддів: Гончарова С.А.

Шаптали Є.Ю.

при секретарі судового засідання Григораш Н.М.

за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання від 08.08.2018.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" на рішення Господарського суду Київської області від 22.05.2018 (повний текст підписано 06.06.2018)

у справі № 911/425/18 (суддя Рябцева О.О.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Беназір-Сервіс"

до Приватного акціонерного товариства "Київобленерго"

про визнання недійсним рішення

В судовому засіданні 08.08.2018 відповідно до ст.ст. 240, 283 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

ВСТАНОВИВ:

У березні 2018 Товариство з обмеженою відповідальністю "Беназір-Сервіс" (позивач) звернулось до Господарського суду Київської області з позовом до Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" (відповідач) про визнання недійсним рішення відповідача від 11.01.2018 про донарахування вартості недооблікованої електроенергії, оформленого протоколом засідання комісії №140 від 11.01.2018 по розгляду акта № К036978 від 15.12.2017 про порушення споживачем Правил користування електричною енергією.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що рішення відповідача від 11.01.2018 про донарахування вартості недооблікованої електроенергії, оформлене протоколом засідання комісії № 140 від 11.01.2018 по розгляду акта № К036978 від 15.12.2017 є безпідставним, оскільки саме представниками ПрАТ "Київобленерго" внаслідок самовільного втручання в роботу розрахункового приладу обліку було здійснено пошкодження електролічильника ЦЭ6803В заводський номер 3№02948, а саме пошкоджено кріплення захисної кришки та пломбувальне вухо, зірвано пломби на даному лічильнику, а також на клемній кришці та кришці, яка закривала вказаний електролічильник та електропроводи кіл живлення даного засобу обліку, пошкодивши дані кришки. Враховуючи вищевикладене, позивач вказує на те, що у його діях відсутні підстави для застосування до нього оперативно-господарських санкцій на підставі оспорюваного рішення. Також, позивач зазначає, що відповідачем 22.11.2017 порушено порядок проведення перевірки, а саме приписи пунктів 3.31-3.34 ПКЕЕ щодо обов'язковості переопломбування лічильника після проведення кожної перевірки та 11.01.2018 порушено п. 6.42 ПКЕЕ - право споживача на участь у розгляді акта про порушення. Крім того, позивач стверджує, що в новому Акті від 15.12.2017 №К036978 та в оскаржуваному рішенні відповідача від 11.01.2018 відсутні посилання на втручання в параметри розрахункового засобу обліку та їх заниження.

У відзиві на позов відповідач просить відмовити у задоволенні позову в повному обсязі, посилаючись на те, що позовна заява є необґрунтованою, а рішення комісії з розгляду акта про порушення ПКЕЕ є правомірним та прийнятим відповідно до чинного законодавства України. Відповідач не погоджується з доводами позивача стосовно того, що акт складений із порушенням, оскільки складеним актом зафіксовано саме порушення ПКЕЕ, яке мало місце на об'єкті позивача, однак рішення щодо виявленого порушення приймалось комісією відповідача за участю представника позивача, який в свою чергу отримав копію рішення та розрахункові документи. При цьому, у відзиві переплутано відповідача з позивачем.

17.04.2018 до Господарського суду Київської області від представника відповідача надійшло клопотання про проведення експертизи, в якому представник відповідача просить призначити судову експертизу приладу обліку електричної енергії ЦЭ6803В № 029848 та направити об'єкт дослідження до Миколаївського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру.

24.04.2018 до Господарського суду Київської області від представника позивача надійшли заперечення на клопотання про проведення експертизи, у яких останній просить відмовити у задоволенні вказаного клопотання, посилаючись на те, що при вилученні приладу обліку електричної енергії (лічильника) представниками відповідача було порушено пломбу на ньому для його вилучення, а виходячи з того, що вилучення лічильника без порушення пломби неможливе та лічильник було вилучено саме представниками відповідача - питання поставлені відповідачем у клопотанні про проведення експертизи нелогічні, оскільки саме працівниками ПрАТ "Київобленерго" 22.11.2017 та 15.12.2017 було здійснено втручання та вплив на лічильник шляхом проведення замірів та вилучення лічильника. Позивач вказує на те, що прилад обліку та пломба до нього вже більше трьох місяців знаходяться у відповідача, в Акті про вилучення приладу обліку від 15.12.2017 зазначалось про проведення експертизи за ініціативою ПрАТ "Київобленерго" та рішенням комісії відповідача, оформленим протоколом від 04.01.2018, яким було встановлено про проведення експертизи, проте станом на 24.04.2018 відповідачем так і не проведено жодних експертиз. На думку позивача, зазначені дії відповідача щодо уникнення проведення експертизи, попри наявність у нього більше трьох місяців приладу обліку та вилучених пломб в комплексі з відсутністю будь-яких юридичних обмежень для проведення експертизи свідчить лише про недобросовісність його дій та можливий намір протягом всього часу перебування у нього приладу обліку неправомірно вплинути на лічильник ЦЭ6803В 3№029848, який було вилучено у позивача. Крім того, позивач вказує на те, що пломбування на пакеті, в якому міститься лічильник, встановлено відповідачем, опломбований пакет знаходиться у відповідача, таким чином відповідач, як заінтересована особа по справі, жодним чином не позбавлений можливості вплинути на вилучений прилад обліку чи пломби на пакеті на тотожні. Також, позивач зазначає, що предмет доказування по справі не співпадає з переліком питань, які ставить у своєму клопотанні представник відповідача.

У задоволенні клопотання судом було відмовлено з причин, зазначених в мотивувальній частині рішення.

Рішенням Господарського суду Київської області від 22.05.2018 у справі №911/425/18 позов задоволено.

Визнано недійсним рішення комісії Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" по розгляду акта № К 036978 від 15.12.2017 про порушення Правил користування електроенергією у споживача, оформлене протоколом №140 від 11.01.2018.

Стягнуто з Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Беназір-Сервіс" 1762,00 грн. судового збору.

Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням, відповідач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове про відмову в позові.

Апеляційна скарга обґрунтована порушенням судом норм матеріального (п.п. 3.31 - 3.34 ПКЕЕ) та процесуального (ст.ст. 13, 99, 236 ГПК України) права, невідповідністю висновків суду обставинам справи.

Апелянт зазначає, що судом безпідставно відмовлено відповідачу у задоволенні клопотання про проведення експертизи приладу обліку електричної енергії ЦЭ6803В заводський номер 029848, чим порушено вимоги ст. 99 ГПК України.

Вказує, що відмовою від призначення експертизи приладу обліку та пошкодженої пломби державної повірки суд першої інстанції порушив принцип змагальності сторін, закріплений у ст. 13 ГПК України, що є підставою для скасування оскаржуваного рішення.

Наголошує, що проведення експертизи у даному випадку було обов'язком суду, оскільки наявні передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 99 ГПК України умови, а саме для з'ясування обставин, що мають значення для справи необхідні спеціальні знання та жодною стороною не надано висновок експерта з цих самих питань.

Апелянт зазначає, що твердження суду про те, що представники позивача не були присутніми під час проведення перевірки є таким, що не відповідають дійсності.

На переконання апелянта, суд першої інстанції не звернув увагу на те, що представниками Елетропостачальника в описовій частині акту про порушення правил користування електричною енергією №036717 зазначено, що: «В зв'язку із неможливістю усунення порушення, добове споживання електричної енергії буде обраховуватись відповідно до пропускної здатності провідників та договірної потужності, визначеної договором про постачання електричної енергії», посилається на п.п. 3.31 - 3.34 ПКЕЕ, зазначаючи, що представниками відповідача повторно лічильник не було переопломбовано та нових пломб на відповідальне збереження споживачу передано не було, що не відповідає фактичним обставинам справи.

Звертає увагу на те, що засідання комісії Товариства, рішення якої оформлене відповідним протоколом від 11.01.2018, є фактично продовженням засідання комісії Енергопостачальника, що відбулось 04.01.2018.

Крім того, апелянт не погоджується з висновками місцевого суду, що під час розгляду справи судом було встановлено численні порушення відповідачем Правил користування електричною енергією.

Заперечуючи на апеляційну скаргу, позивач зазначає, що клопотання позивача щодо проведення судової експертизи було покликане лише на затягування розгляду справи, а висновок експерта у даній справі не міг об'єктивно встановити обставини, що мають значення для справи та не був би доказом у розумінні ст. 73 ГПК України, а небажання відповідача проводити самостійно експертизу та припущення щодо уявних юридичних обмежень не є підставами для задоволення клопотання про призначення судової експертизи.

Спростовує доводи апелянта про те, що судом не вірно застосовані положення п.п. 3.31 - 3.34 ПКЕЕ.

Зазначає, що представник відповідача намагається, перекручуючи обставини справи та вводячи суд в оману, досягнути прийняття неправомірного рішення.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями апеляційну скаргу відповідача 09.07.2018 передано на розгляд судді Київського апеляційного господарського суду Скрипці І.М., сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Скрипка І.М., судді Гончаров С.А., Шаптала Є.Ю.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 12.07.2018 у справі №911/425/18 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою відповідача, розгляд справи призначено на 08.08.2018.

08.08.2018 до Київського апеляційного господарського суду від представника відповідача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи для підготовки відповіді на відзив, в якому останній зазначає, що відповідач отримав відзив на апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Беназір-Сервіс" 06.08.2018. Вказує, що ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 12.07.2018 апелянту надано право подати відповідь на відзив протягом 5 днів з дня його вручення.

Колегія суддів відхиляє зазначене клопотання відповідача з огляду на його необґрунтованість, крім того відкладення розгляду справи для підготовки відповіді на відзив не передбачено нормами чинного ГПК України, а подання відповіді на відзив є правом, а не обов'язком сторони.

Крім того, відповідно до ч. 3 ст. 263 ГПК України відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

Згідно зі ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23 лютого 2006 суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України від 17 липня 1997, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Обов'язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції (§ 66 - 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08 листопада 2005 року у справі "Смірнова проти України").

Роль національних судів полягає у швидкому та ефективному розгляді справ (§ 51 рішення Європейського суду з прав людини від 30 листопада 2006 року у справі "Красношапка проти України").

Отже, необґрунтоване клопотання відповідача про відкладення розгляду справи направлено на затягування розгляду справи, що є недопустимим, враховуючи практику Європейського суду з прав людини та принципи господарського судочинства України, відтак колегія суддів дійшла висновку про його відхилення.

Представником відповідача у судовому засіданні 08.08.2018 усно заявлено клопотання про призначення судової експертизи у справі, яке було відхилено судом з огляду на його необґрунтованість.

Представник відповідача в судовому засіданні апеляційної інстанції 08.08.2018 підтримав доводи апеляційної скарги з підстав, викладених у ній, просив її задовольнити, оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове про відмову в позові.

Представник позивача в судовому засіданні апеляційної інстанції заперечував проти доводів апеляційної скарги відповідача з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу, просив її відхилити, а оскаржуване рішення залишити без змін.

У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

У відповідності до ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

При цьому колегія суддів зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін (рішення Суду у справі Трофимчук проти України no.4241/03 від 28.10.2010).

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення учасників апеляційного провадження, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскарженого рішення норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення підлягає залишенню без змін виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 01.04.2012 між Публічним акціонерним товариством "А.Е.С. Київобленерго" (постачальник), правонаступником якого є приватне акціонерне товариство "Київобленерго", та Товариством з обмеженою відповідальністю "Беназір-Сервіс" (споживач) було укладено договір № 10912710 про постачання електричної енергії.

Відповідно до п. 1.1. договору постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю 50 кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) ним електричної енергії та здійснює інші платежі за умовами цього договору.

Згідно з п. 1.2. договору точка продажу електричної енергії встановлюється сторонами згідно "Акта розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін", що є невід'ємною частиною даного договору.

Пунктом 4.2.3. договору передбачено, що споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану - виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 4 травня 2006 № 562 (далі - Методика), за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

Відповідно до п. 9.4. договору цей договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2012 Договір вважається продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії, або перегляд його умов. Договір продовжує діяти до повного виконання сторонами своїх зобов'язань, які виникли відповідно до даного договору.

Сторонами підписані додатки до договору: додаток № 1 "Загальна однолінійна схема електропостачання", додаток № 3 "Режими постачання електричної енергії", додаток № 4 "Порядок розрахунків за активну електроенергію", додаток № 5 "Порядок розрахунків за перетікання реактивної електричної енергії", додаток № 6 "Порядок зняття показів розрахункових приладів обліку електричної енергії та форма звіту Споживача про покази приладів обліку", додаток № 7 "Розрахункові засоби обліку та порядок їх експлуатації", додаток № 8 "Розрахунок втрат електричної енергії в мережах Споживача", додаток № 9 "Відповідальні особи Споживача", додаток № 10 "Узгоджені показники якості електричної енергії на межі балансової належності".

16.10.2012 на підставі завдання № сторонами складено та підписано акт № 112 про передачу на відповідальне збереження споживачу приладу обліку та пломб, встановлених на ньому, а саме 3-фазового лічильника №3№02948 типу ЦЭ6803В та пломб № 70193516, № 73325403, встановлених на ньому.

28.04.2015 на підставі завдання № сторонами складено та підписано акт № 146614 про передачу на відповідальне збереження споживачу приладу обліку, а саме лічильника № 3№02948 типу ЦЭ6803В та пломб №С19221527, № С19221526, № 00066685, встановлених на ньому, у зв'язку з проведеними роботами представником ПрАТ "Київобленерго" по переопломбуванню лічильника.

22.11.2017 представниками Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" було проведено перевірку засобів обліку електричної енергії товариства з обмеженою відповідальністю "Беназір-Сервіс", за результатами якої складено акт № К 036717 про порушення.

Як вбачається з акта № К 036717 від 22.11.2017 про порушення, перевіркою встановлено, що споживач, який знаходиться за адресою: Київська область, м.Вишгород, вул. Шевченка, буд. 1, при користуванні електричною енергією, порушив Правила користування електричною енергією, а саме п. 6.40 ПКЕЕ - фальсифікація пломб держповірки, втручання в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показів (зменшення), а саме - при подачі навантаження потужність приладу обліку по імпульсах не відповідає на розрахунковому механізмі лічильника (роликові барабани з цифровими значеннями), спожита електроенергія приладу обліку враховується не вірно - недооблік складає - 75 %. В акті вказано, що перевірка відбулась за участю споживача, який від підпису відмовився.

Проте, позивач стверджує, що його представники не були присутні під час перевірки та не викликались.

22.11.2017 представниками ПрАТ "Київобленерго" також складено акт №544312 про передачу на відповідальне збереження приладу обліку та пломб, встановлених на ньому, а саме лічильника № 3№02948 типу ЦЄ6803В та пломби №С19221526. В акті вказано, що споживач від підпису відмовився.

Рішенням комісії по розгляду акта № К036717 від 22.11.2017 про порушення Правил користування електроенергією у споживача, оформленим протоколом №116 від 14.12.2017, вирішено провести додаткове обстеження об'єктів ТОВ "Беназір-Сервіс" за адресою: м. Вишгород, проспект Шевченка, буд.1, дата 18.12.2017 (вісімнадцяте грудня 2017). На засіданні комісії був присутній представник споживача, який з рішенням комісії погодився.

Проте, представниками Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" не 18.12.2017, як вказано у вищезазначеному рішенні, а 15.12.2017 було проведено додаткове обстеження засобів обліку електричної енергії Товариства з обмеженою відповідальністю "Беназір-Сервіс", за результатами якого складено акт № К 036978 про порушення.

З вищезазначеного акта № К 036978 про порушення вбачається, що перевіркою встановлено, що споживач при користуванні електричною енергією за адресою: Київська область, м. Вишгород, вул. Шевченка, буд. 1, порушив п. 6.40 ПКЕЕ - фальсифікація пломб держповірки, відсутні (зірвані) пломбувальні кріплення на клемній кришці лічильника (вушка). В акті вказано, що перевірка відбулась за участю споживача, який від підпису відмовився.

Також, 15.12.2017 ПрАТ "Київобленерго" складено та підписано акт тимчасового вилучення до акта про порушення № К036978, з якого вбачається, що представники ПрАТ "Київобленерго" у присутності споживача - товариства з обмеженою відповідальністю "Беназір-Сервіс", за адресою: Київська область, м.Вишгород, вул. Шевченка, буд. 1 за підозрою фальсифікації пломб держповірки та пошкодження цілісності пломбувального матеріалу виконали вилучення лічильника № 3N029848 типу ЦЭ6803В та пломбу № 70193516, вилучені об'єкти було упаковано в сейф пакет № VА00071331.

04.01.2018 представником позивача було направлено відповідачу заперечення № 04/01/18-1 на Акт № К036978 від 15.12.2017 про порушення ТОВ "Беназір-Сервіс" п. 6.40 Правил користування електричною енергією, з яких вбачається, що позивач з даним актом не погоджується та просить ПрАТ "Київобленерго" відхилити, як недостовірний та необґрунтований доказово акт про порушення № К036978 від 15.12.2017, оскільки жодних порушень Правил користування електричною енергією та інших норм законодавства позивач не допускав та збитків ПрАТ "Київобленерго" не спричинював.

Рішенням комісії по розгляду акта № К 036978 від 15.12.2017, оформленим протоколом № 130 від 04.01.2018 (на протоколі помилково вказано 04.01.2017) вирішено вилучені матеріали до акта про порушення, а саме: прилад обліку, пломбу, що упаковані в сейф пакет № VA00071331 направити на проведення експертного дослідження, після отримання висновків запросити споживача на повторне засідання комісії. В акті вказано, що споживач з даним рішенням не згоден.

Рішенням комісії по розгляду акта № К 036978 від 15.12.2017, оформленим протоколом № 140 від 11.01.2018 вирішено, що даний акт підлягає розрахунку згідно п. 6.40. та п. 2.1.1 Методики. Як вбачається із протоколу № 140 від 11.01.2018, споживач на засіданні комісії присутній не був.

Відповідно до розрахунку, здійсненого ПрАТ "Київобленерго" за актом №К 036978 від 15.12.2017, вартість недорахованої енергії за період з 16.06.2017 по 15.12.2017 (183 дні) становить 246075,68 грн.

Вказане рішення було надіслано позивачу відповідачем разом з листом №06/280/939 від 02.02.2018, в якому ПАТ "Київобленерго" повідомило споживача, що ним було прийнято рішення повторно розглянути акт №К036978 від 15.12.2017 про порушення в комісії без присутності споживача, за винесеним рішенням провести нарахування за актом про порушення № К036978.

Не погодившись із рішенням комісії по розгляду акта № К 036978 від 15.12.2017, оформленим протоколом № 140 від 11.01.2018 щодо застосування до споживача оперативно-господарської санкції у вигляді стягнення вартості недорахованої електроенергії у розмірі 246075,68 грн., позивач звернувся з даним позовом до суду.

Задовольняючи позов, місцевий господарський суд дійшов висновку, що рішення комісії по розгляду акта № К 036978 від 15.12.2017 про порушення Правил користування електроенергією у споживача, оформлене протоколом №140 від 11.01.2018, прийнято з порушенням Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31 липня 1996 N 28, та порушує права позивача.

Колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з такими висновками суду з огляду на наступне.

Право споживача на оскарження в судовому порядку рішення комісії постачальника передбачено пунктом 6.42. Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31 липня 1996 N 28, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 2 серпня 1996 за N 417/1442 (далі - ПКЕЕ).

Позивач заперечує проти зазначеного рішення комісії та зазначає, що він не здійснював жодних порушень, що зафіксовані в акті про порушення, на підставі якого було застосовано до нього санкцію.

В підтвердження своїх заперечень позивач посилається на те, що 22.11.2017 всупереч приписам п. 3.33 ПКЕЕ співробітники ПрАТ "Київобленерго" без участі представника споживача зірвали пломби, зламали пломбувальне кріплення, пошкодили кришку лічильника, втрутились в роботу лічильника під приводом його перевірки та проведення замірів. Після зриву пломб, пошкодження їх кріплень та проведення замірів роботи облікових механізмів лічильника, представники ПрАТ "Київобленерго" в порушення вимог пункту 3.31-3.34 ПКЕЕ лічильник та пломби не вилучили, лічильник повторно не переопломбували, оскільки переопломбування вже було неможливе внаслідок пошкодження представниками ПрАТ "Київобленерго" кріплення для пломб та захисної кришки з оргскла.

Відповідно до п. 3.34 ПКЕЕ будь-які роботи, пов'язані з порушенням або зміною схеми розрахункового обліку електричної енергії, заміною типу розрахункового засобу обліку електричної енергії, проводяться за погодженням з електропередавальною організацією (постачальником електричної енергії) у присутності представників заінтересованих сторін та оформляються актом.

Роботи з розпломбування, випробування, вимірювання, зміни схеми розрахункового обліку, заміни типу розрахункового обліку електричної енергії без оформлення акта в присутності уповноважених осіб споживача та електропередавальної організації (постачальника електричної енергії) не допускаються.

Під час проведення вищезазначених робіт розрахунковий облік обсягу електричної енергії здійснюється за тимчасовими схемами, узгодженими з постачальником електричної енергії. У разі неможливості створення тимчасових схем розрахункового обліку розрахунки за електричну енергію, спожиту протягом часу проведення вищезазначених робіт, здійснюються відповідно до порядку, погодженого заінтересованими сторонами.

Після закінчення робіт засоби обліку опломбовуються та передаються на збереження згідно з процедурою, визначеною пунктами 3.31-3.32 цих Правил.

Згідно з п. 3.31. ПКЕЕ розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері технічного регулювання, а на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації.

Пломби з тавром електропередавальної організації мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, приводи і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, лінії зв'язку автоматизованих систем обліку та всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку.

Підготовка місць для опломбування здійснюється власником електроустановки згідно з переліком, наданим електропередавальною організацією. Перелік місць пломбування може бути розширений за обґрунтованою пропозицією однієї із сторін.

У зазначених місцях можуть бути встановлені пломби інших заінтересованих сторін.

Відповідно до п. 3.32. ПКЕЕ при пломбуванні та/або встановленні індикаторів та приладів обліку з вмонтованими індикаторами оформляється акт про пломбування та встановлення індикаторів.

В акті про пломбування та встановлення індикаторів мають бути зазначені: місце встановлення кожної пломби та/або індикаторів, сторона, яка їх встановила, сторона, відповідальна за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб і індикаторів на них.

Акт про пломбування та встановлення індикаторів підписується керівниками або уповноваженими особами сторін, які брали участь у пломбуванні приладу обліку.

Як уже зазначалось, представниками ПрАТ "Київобленерго" 22.11.2017, при здійсненні перевірки засобів обліку було лише складено акт № К036717 про порушення та акт № 544312 про передачу на відповідальне збереження приладу обліку та пломб, встановлених на ньому.

Однак, як вбачається з матеріалів справи, при здійсненні даної перевірки представниками ПрАТ "Київобленерго" лічильник та пломби не вилучено, лічильник повторно не переопломбовано та нових пломб на відповідальне збереження споживачу не передано, що є порушенням відповідачем пунктів 3.31-3.34 ПКЕЕ.

Посилання апелянта на невірне застосування судом пунктів 3.31-3.34 ПКЕЕ спростовується матеріалами справи, а саме актом про порушення №К036717 від 22.11.2017 та актом на передачу на відповідальне збереження приладу та пломб на ньому №544312 від 22.11.2017, в яких зазначено, що знято пломби з лічильника та захисної шари до нього та відсутня інформація щодо їх переопломбування як того вимагають вищезазначені пункти ПКЕЕ.

Частинами 1, 2 статті 216 ГК України передбачено, що учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором. Застосування господарських санкцій повинно гарантувати захист прав і законних інтересів громадян, організацій та держави, в тому числі відшкодування збитків учасникам господарських відносин, завданих внаслідок правопорушення, та забезпечувати правопорядок у сфері господарювання.

Згідно з ч. 1 ст. 218 ГК України підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.

Пунктом 6.40 ПКЕЕ встановлено, що у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656 (надалі - Методика).

Згідно із п. 6.41 ПКЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недорахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача.

У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Відповідно до п. 6.42 ПКЕЕ на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недорахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії.

Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії.

Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недорахованої електричної енергії та/або збитків.

Як вбачається із матеріалів справи, відповідач не повідомив споживача про час і дату засідання комісії та прийняв рішення 11.01.2018 про нарахування споживачу вартості недорахованої енергії у сумі 246075,68 грн. без присутності останнього.

Суд критично ставиться до доводів апелянта про те, що засідання комісії товариства, рішення якого оформлено відповідним протоколом від 11.01.2018, є фактично продовженням засідання комісії Енергопостачальника, що відбулось 04.01.2018.

Матеріалами справи підтверджується, що засідання, проведене 11.01.2018 без повідомлення позивача, є іншим засіданням комісії відповідача, на якому було прийнято оскаржуване рішення.

Законодавцем не передбачені випадки, коли енергопостачальна компанія не повинна повідомляти споживача про засідання комісії з розгляду акту про порушення ПКЕЕ.

Так, розмір оперативно - господарської санкції відповідно до п. 6.42 ПКЕЕ визначається на засіданні комісії і саме на підставі акта про порушення ПКЕЕ. Законодавцем не передбачені випадки, коли енергопостачальна компанія не повинна повідомляти споживача про засідання комісії з розгляду акта про порушення ПКЕЕ, а отже у зв'язку зі складанням акта про порушення №К036978 від 15.12.2017 за відсутності уповноваженого представника споживача, ТОВ "Беназір-Сервіс" мало бути повідомлене відповідно до положень п.6.42 ПКЕЕ про засідання комісії з розгляду акта про порушення № К036978 від 15.12.2017, оскільки саме на цьому засіданні комісії було визначено розмір оперативно -господарської санкції, яка застосовується до ТОВ "Беназір-Сервіс". Будучи не обізнаним про засідання комісії відповідача з розгляду акта про порушення №К036978 від 15.12.2017, ТОВ "Беназір-Сервіс" було позбавлено можливості надати свої пояснення та доводи щодо складеного акта про порушення ПКЕЕ.

Як уже зазначалось, разом з рішенням комісії по розгляду акта № К 036978 від 15.12.2017, оформленим протоколом № 130 від 04.01.2018, ПрАТ "Київобленерго" було направлено на адресу ТзОВ "Беназір-Сервіс" лист №06/280/939 від 02.02.2018.

Як вбачається із вищезазначеного листа, результатом розгляду акта №К036978 від 15.12.2017, в комісії центрального офісу товариства про порушення ПКЕЕ, стало рішення про направлення вилучених речових доказів на експертне дослідження, рішення комісії оформлене протоколом № 130, який ТзОВ "Беназір-Сервіс" отримав під підпис, оскільки ТзОВ "Беназір-Сервіс" з вищезазначеним рішенням не погодилось, про що засвідчили своїм підписом на протоколі № 130 від 04.01.2018, ПАТ "Київобленерго" прийняло рішення повторно розглянути акт № К036978 від 15.12.2017, в комісії без присутності споживача, за винесеним рішенням провести нарахування за актом про порушення № К036978.

Таким чином, відповідачем підтверджено, що рішення комісії по розгляду акта № К 036978 від 15.12.2017, оформлене протоколом № 140 від 11.01.2018, прийнято без повідомлення споживача.

Отже, рішення комісії ПрАТ "Київобленерго" по розгляду акта № К 036978 від 15.12.2017, оформлене протоколом № 130 від 04.01.2018, прийнято відповідачем з порушенням Правил користування електричною енергією, оскільки споживача не повідомлено у визначеному ПКЕЕ порядку про час та дату засідання комісії, а сама перевірка була проведена 15.12.2017 замість 18.12.2017 - дати, що призначена рішенням комісії, оформленим протоколом №116 від 14.12.2017.

За змістом положень пунктів 6.40-6.42 ПКЕЕ, акт про порушення ПКЕЕ, за своєю правовою природою, є лише фіксацією факту порушення, яке було виявлено при проведенні перевірки дотримання споживачем ПКЕЕ. Підставою для перерахунку обсягу спожитої електроенергії та нарахування плати за недовраховану електроенергію є факт порушення ПКЕЕ.

Факт втручання споживача в роботу приладів обліку, факт пошкодження пломб та/або приладів обліку має бути підтверджений експертизою.

Відповідно до пункту 3 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.2006 №122, факти пошкодження приладів (систем) обліку, пломб на приладах, а також факти втручання в їх роботу, що призвели до заниження показань, встановлюються спеціалізованими організаціями (підприємствами), які мають право на проведення відповідної перевірки, із залученням представників Держспоживстандарту.

Пошкодження приладів обліку, пломб, а також факти втручання в їх роботу здійснюються спеціалізованими організаціями (криміналістичні центри МВС України, Науково-дослідні інститути судових експертиз тощо), які мають право на виконання таких робіт.

Враховуючи те, що питання необхідності проведення експертизи приладу обліку спеціалізованими організаціями, які мають право на виконання таких робіт, передбачено постановами Кабінету Міністрів України від 26.07.1999 №1357 та від 08.02.2006 № 122, факт втручання споживача в роботу приладу обліку має бути підтверджено відповідною експертизою.

До отримання енергопостачальником результатів експертизи (у визначених цією Методикою випадках) вказана Методика не застосовується.

Таким чином, до моменту встановлення факту втручання споживачів в роботу приладів обліку, енергопостачальник не має підстав для здійснення нарахувань відповідно до Методики без наявності відповідних висновків спеціалізованих організацій.

Така правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 19.07.2018 у справі № 923/832/17 та колегія суддів не вбачає підстав відійти від такої позиції.

Отже посилання апелянта на те, що судом безпідставно відмовлено відповідачу у задоволенні клопотання про проведення експертизи приладу обліку електричної енергії ЦЭ6803В заводський номер 029848, чим порушено вимоги ст. 99 ГПК України є помилковими, оскільки відповідно до п. 3.1 Методики факт втручання споживача в роботу приладів обліку, факт пошкодження пломб та/або приладів обліку має бути підтверджений експертизою, тобто підтвердження експертизою зазначених порушень ПКЕЕ (фальсифікація пломб держповірки, відсутні (зірвані) пломбувальні кріплення на клемній кришці лічильника (вушка)) є обов'язковим, оскільки до отримання енергопостачальником результатів експертизи (у визначених цією Методикою випадках) вказана Методика не застосовується, таким чином рішення комісії щодо розгляду акта та проведеного розрахунку згідно п. 6.40 ПКЕЕ та п. 2.1.1. методики є неправомірним.

Аналогічна правова позиція, викладена у постанові Верховного Суду від 11.07.2018 у справі №336/6535/16-ц.

Колегія суддів критично ставиться до твердження апелянта про те, що не направлення приладу обліку на експертизу за ініціативою відповідача пов'язано з відмовою споживача від проведення оплати такої експертизи, оскільки у відповідача не було жодних юридичних заборон чи обмежень для проведення експертизи пломби держповірки, яка знаходилась саме у відповідача.

Відповідно до ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно з ч. 1 ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості, що скаржником зроблено не було.

Відповідно до п.58 рішення ЄСПЛ Справа «Серявін та інші проти України» (заява №4909/04) від 10.02.2010 у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994, серія А, №303-А, п.29).

Доводи позивача, викладені у відзиві на апеляційну скаргу, колегія суддів вважає обґрунтованими з огляду на вищевикладене.

За таких обставин решту аргументів відповідача (апелянта) суд визнає такими, що не мають суттєвого впливу на прийняття рішення у даній справі та не спростовують правильних висновків суду про задоволення позову.

Таким чином, застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права відповідає встановленим обставинам справи, що свідчить про відсутність підстав для скасування або зміни оскаржуваного рішення.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів не вбачає правових підстав для задоволення апеляційної скарги Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" на рішення Господарського суду Київської області від 22.05.2018 у справі №911/425/18.

Судові витрати за розгляд апеляційної скарги у зв'язку з відмовою в її задоволенні на підставі ст.129 ГПК України покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст.ст. 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" на рішення Господарського суду Київської області від 22.05.2018 у справі №911/425/18 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Київської області від 22.05.2018 у справі №911/425/18 залишити без змін.

3. Матеріали справи №911/425/18 повернути до Господарського суду Київської області.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строки, передбачені Господарським процесуальним кодексом України.

Повний текст постанови складено 20.08.2018.

Головуючий суддя І.М. Скрипка

Судді С.А. Гончаров

Є.Ю. Шаптала