ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" серпня 2018 р. Справа № 921/7/18

Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії:

головуючого-судді Малех І.Б.

суддів Кордюк Г. Т.

ОСОБА_1

розглянувши апеляційну скаргу Заступника прокурора Тернопільської області, вих.№05/429вих від 23.05.2018 року

на рішення господарського суду Тернопільської області від 03.05.2018 року (суддя: Шумський І.П., повний текст складено 14.05.2018р.)

у справі № 921/7/18

за позовом: Заступника керівника Тернопільської місцевої прокуратури, м. Тернопіль в інтересах держави в особі Тернопільської міської ради, м. Тернопіль

до відповідача-1: Виконавчого комітету Тернопільської міської ради, м. Тернопіль

до відповідача-2: Комунальної установи Тернопільський Міський палац культури "Березіль" імені ОСОБА_2, м. Тернопіль

до відповідача-3: Приватного підприємства "ЕВЕРЕСТ-ТЕР", м. Тернопіль

за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача-3 - Приватне підприємство "КОНТРОЛЬ-СЕРВІС", м. Тернопіль

про визнання недійсним з моменту укладення інвестиційного договору №40 від 11.09.2017, щодо будівництва культурно - мистецького центру з приміщеннями громадського призначення, підземним паркінгом та житловим будинком по вул. Миру, 6, м. Тернопіль

від прокуратури ОСОБА_3 (посвідчення №036378 від 27.11.2015)

від позивача - не зявився

від відповідача1 ОСОБА_4

від відповідача2 - ОСОБА_5

від відповідача3 - ОСОБА_5

від третьої особи на стороні відповідача3 ОСОБА_5

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Тернопільської області від 03.05.2018 року в позові заступника керівника Тернопільської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Тернопільської міської ради до виконавчого комітету Тернопільської міської ради, Комунальної установи Тернопільський Міський палац культури "Березіль" імені ОСОБА_2, Приватного підприємства "ЕВЕРЕСТ-ТЕР", за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача-3 Приватного підприємства "КОНТРОЛЬ-СЕРВІС", про визнання недійсним з моменту укладення інвестиційного договору №40 від 11.09.2017, щодо будівництва культурно - мистецького центру з приміщеннями громадського призначення, підземним паркінгом та житловим будинком по вул. Миру, 6, м. Тернопіль - відмовлено.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що відсутня реальна загроза порушення права власності позивача на земельну ділянку, площею 1,2032 га, кадастровий №:13:012:0056 у м. Тернополі по вул. Миру, 6 у майбутньому, оскільки подальший перехід права власності або користування на земельну ділянку до ПП "ЕВЕРЕСТ-ТЕР", внаслідок набуття права власності на збудований обєкт (обєкт інвестиційного договору) відбуватиметься у визначеному законом порядку та не може свідчити про порушення або можливе порушення в майбутньому права власності позивача на зазначену земельну ділянку.

Не погоджуючись з даним рішенням, заступником прокурора Тернопільської області подано апеляційну скаргу, в якій, останній, рішення суду першої інстанції вважає прийнятим при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, висновки, викладені в оскаржуваному рішенні, не відповідають обставинам справи, в зв`язку з чим, просить скасувати повністю вказане рішення та постановити нове рішення, яким задоволити позовні вимоги повністю.

Зокрема скаржник зазначає, що інвестиційний договір №40 від 11.09.2017 підлягає визнанню недійсним, як такий, що суперечить вимогам чинного законодавства та інтересам держави, оскільки наслідком виконання сторонами оспорюваного правочину є отримання Приватним підприємством "ЕВЕРЕСТ-ТЕР" у власність обєкту будівництва та в подальшому перехід права на землю, яка є комунальною власністю територіальної громади міста Тернополя і на праві постійного користування належить Комунальній установі Тернопільський Міський палац культури "Березіль" імені ОСОБА_2, в той час, як чинне законодавство не передбачає можливості отримання субєктами господарювання безоплатно в користування земельної ділянки для підприємницької діяльності, так як отримати визначену для будівництва земельну ділянку або право оренди на неї, відповідач №3, повинен був би на конкурентних засадах (земельних торгах) у відповідності до ст. 134 ЗК України, чого не було зроблено. Також, прокурор наголошує, що відповідно до ч. ч. 2, 3 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" замовник, який має намір, щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті. Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає в перерахуванні замовником до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури, тоді як умовами спірного правочину (п. 3.4) обовязок участі в розвитку інфраструктури міста замість Комунальної установи Тернопільський Міський палац культури "Березіль" імені ОСОБА_2, покладено на Приватне підприємство "ЕВЕРЕСТ-ТЕР". Також, як зазначає апелянт, у відповідності до ч.4 ст. 26 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", право забудови земельної ділянки реалізується її власником або користувачем, а проектування та будівництво здійснюються за етапами, визначеними ч.5 ст. 26 цього Закону. Етапи, вказані в п. 3.4 договору, відносяться до обовязків ПП "ЕВЕРЕСТ-ТЕР", тому положення п.3.3 правочину про можливість оформлення за стороною-2 права власності на завершений будівництвом обєкт інвестування, на думку прокурора, є незаконним. Окрім того, скаржник зазначає, що 13.11.2017 між ПП "ЕВЕРЕСТ-ТЕР" та ПП "КОНТРОЛЬ-СЕРВІС", укладено договір про часткову участь у будівництві та передачу функцій замовника, згідно якого частина прав та обовязків сторони 2 інвестиційного договору №40 від 11.09.2017 перейшла до ПП "КОНТРОЛЬ-СЕРВІС", яке у звязку з цим залучено до участі в справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача№3 - ПП "ЕВЕРЕСТ-ТЕР".

В свою чергу, відповідачем1, на адресу суду, скеровано відзив, в якому останній заперечує доводи апелянта та просить рішення господарського суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, з огляду на наступне.

Відповідач1 зазначає, що прокурором не наведено жодного обґрунтування, яке б вказувало на наявність підстав для представництва інтересів держави в даній справі. Твердження апелянта про те, що об'єктом інвестування в даному випадку є земельна ділянка, не відповідає умовам інвестиційного договору №40 від 11.09.2017, оскільки предметом зазначеного договору є проведення сторонами будівництва культурно-мистецького центру з приміщеннями громадського призначення, підземним паркінгом та житловим будинком по вул. Миру, 6. Як вказав, відповідач1, Рішення Виконавчого комітету Тернопільської міської ради №1586 від 03.10.2012, №408 від 23.04.2014, протоколу №6 від 20.03.2014, чинні та ніким не оспорені. Проектна документація, усі вихідні дані, необхідні погодження, технічні умови та декларації оформлялись та отримувались саме землекористувачем земельної ділянки, площею 1,2032 га, кадастровий №:13:012:0056 за адресою: вул. Миру, 6, м. Тернопіль - Комунальною установою Тернопільський Міський палац культури "Березіль" імені ОСОБА_2. А це виключає таке обґрунтування позову, як порушення вимог земельного, містобудівного та іншого законодавства.

Окрім того, як зазначає представник Виконавчого комітету Тернопільської міської ради, відповідачу №2 Управлінням містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради видано Містобудівні умови і обмеження №641; Відділом ДБК ТМР - зареєстровано декларацію №ТП41 про початок виконання будівельних робіт з будівництва культурно-мистецького центру з приміщеннями громадського призначення, підземним паркінгом та багатоквартирним житловим будинком по вул. Миру, 6 в м. Тернополі; проектна документація обєкту будівництва пройшла у встановленому порядку державну експертизу; відповідно до змін Генерального плану міста Тернополя земельна ділянка за вказаною адресою віднесена до категорії земель житлової та громадської забудови і визначена, як зона реконструкції, що дає змогу її використовувати, відповідно вказаних містобудівних умов та обмежень; це підтверджується, зокрема актом перевірки дотримання вимог законодавства в сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 07.06.2017, за результатами проведеної відділом державного архітектурно-будівельного контролю позапланової перевірки;

Також, останній наголосив, що всупереч твердженням прокурора, оспорюваний договір передбачає соціальний ефект, як передбачено п. 3.4. інвестиційного договору.

Від відповідача2 та відповідача 3 також надійшли відзиви, в яких останні заперечують доводи апелянта та просять рішення господарського суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, з огляду на наступне.

У відзивах, останні, посилаються на зміст п. 1.2, п.1.3, п.3.1, п.3.2.3 Положення про порядок проведення інвестиційних конкурсів для будівництва, реконструкції, реставрації тощо обєктів житлового та нежитлового призначення, незавершеного будівництва, інженерно-транспортної інфраструктури міста, зазначають, що як за результатами інвестиційного конкурсу, так і на загальних підставах земельні ділянки надаються: а) переможцеві інвестиційного конкурсу; б) в установленому законом порядку (на загальних засадах); процедура організації та проведення конкурсу в цьому випадку відповідає процедурі організації та проведення інвестиційного конкурсу зазначеній у цьому Положенні в частині, що стосується земельних відносин. Зміст інвестиційного договору складають взаємні права та обов'язки учасників інвестиційної діяльності, спрямовані на реалізацію інвестицій з метою отримання прибутку або досягнення соціального ефекту, зокрема, що вбачається із змісту п. 3.4 договору. Окрім того, вказують, що спірним інвестиційним договором, не відбулось фактичного отримання права користування земельною ділянкою, що знаходиться по вул. Миру, 6 в місті Тернополі, (а у подальшому і право власності), чим спростовуються доводи прокурора, наведені в позові. Умовами інвестиційного договору не передбачено, що земельна ділянка, площею 1,2032 га, що розташована по вулиці Миру, 6 в місті Тернополі, кадастровий номер :13:012:0056 передається чи може бути передана в користування або власність інвестору ПП "ЕВЕРЕСТ-ТЕР" до моменту завершення реалізації інвестиційного договору, а тому, виходячи з положень спірного інвестиційного договору вбачається, що даний договір не є правовстановлюючим документом на вказану земельну ділянку. Положення спірного інвестиційного договору не є підставою для автоматичного, тобто, поза, передбаченою законодавством процедурою набуття інвестором права власності на земельну ділянку.

У судовому засіданні, прокурор, просив задоволити апеляційну скаргу, з підстав викладених у ній.

Представник відповідача1 та представник відповідача2, відповідача3 та третьої особи в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги заперечили, з посиланням на обставини та вимоги законодавства, зазначені у відзивах на апеляційну скаргу.

Представник позивача в судове засідання не зявився, жодних клопотань про відкладення справи не направляв, хоча був належним чином повідомлений про час та місце судового засідання, що підтверджується повідомленням про вручення поштових повідомлень.

Розглянувши апеляційну скаргу, матеріали справи, Львівський апеляційний господарський суд встановив наступне.

Відповідно до ст.14 Конституції України та ст. 1 Земельного кодексу України, земля є основним національним багатством, що перебуває під особливою охороною держави.

Частиною 3 статті 53 ГПК України передбачено, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Повноваження прокурора з виконання покладених на нього функцій, щодо представництва інтересів громадянина або держави в суді регулюється ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", ч. 3, якої передбачено, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави в разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший субєкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Згідно з рішенням Конституційного Суду України від 08.04.1999 у справі №1-1/99 (про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді), обираючи форму представництва прокурор визначає, в чому полягає порушення або загроза порушення інтересів держави чи громадянина, обґрунтовує необхідність їх захисту. Водночас інтереси держави можуть як збігатися, так і не збігатися з інтересами державних органів. Поняття "інтереси держави" є оціночним і у кожному конкретному випадку прокурор самостійно визначає, в чому саме відбулося або має відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту.

Матеріали справи свідчать, що земельна ділянка, площею 1,2032 га кадастровий номер :13:012:0056, на якій, згідно з умовами інвестиційного договору №40 від 11.09.2017, передбачалось проведення будівництва культурно - мистецького центру з приміщеннями громадського призначення, підземним паркінгом та житловим будинком, є комунальною власністю територіальної громади міста Тернополя та перебуває в постійному користуванні Комунальної установи Тернопільський Міський палац культури "Березіль" імені ОСОБА_2, а згідно ст.12 ЗК України до повноважень сільських, селищних, міських рад у галузі земельних відносин на їх території, належать, зокрема, розпорядження землями територіальних громад, передача земельних ділянок комунальної власності у власність громадян та юридичних осіб, відповідно до цього Кодексу; надання земельних ділянок у користування із земель комунальної власності, відповідно до цього Кодексу; вилучення земельних ділянок із земель комунальної власності, відповідно до цього Кодексу; вирішення земельних спорів; вирішення інших питань у галузі земельних відносин відповідно до закону.

Викладене є підставою для представництва прокурором інтересів місцевої громади (держави), в особі Тернопільської міської ради.

В процесі розгляду справи в суді першої інстанції позивач-Тернопільська міська рада, звернулась до Господарського суду Тернопільської області із заявою №694/01 від 20.03.2018 про відмову від позову в порядку ст. 191 ГПК України, в звязку із чим просила закрити провадження в даній справі.

Натомість, представником прокуратури Тернопільської області підтримано позов.

Частиною 5 статті 55 ГПК України визначено, що відмова органу, уповноваженого здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, від поданого прокурором в інтересах держави позову (заяви), подання ним заяви про залишення позову без розгляду не позбавляє прокурора права підтримувати позов (заяву) і вимагати розгляду справи по суті.

Відповідно до абз. 5 п. 5 постанови пленуму Вищого господарського суду України №7 від 23.03.2012 "Про деякі питання участі прокурора у розгляді справ, підвідомчих господарським судам" відмова позивача від позову не є обов'язковою для прокурора, оскільки така відмова не означає вибуття позивача з процесу чи зміни його процесуального статусу. У відповідних випадках спір підлягає вирішенню по суті.

З огляду на вищевикладене суд дійшов висновку, що відмова позивача від позову не позбавляє прокурора права самостійно підтримувати позовні вимоги і вимагати вирішення спору по суті.

Виконавчий комітет Тернопільської міської ради рішенням №1586 від 03.10.2012 затвердив Положення про порядок проведення інвестиційних конкурсів для будівництва, реконструкції, реставрації, тощо, обєктів житлового та нежитлового призначення, незавершеного будівництва, інженерно-транспортної інфраструктури міста.

З системного аналізу приписів вище зазначеного Положення, зокрема, розділу 3 (яким визначено порядок вирішення питань щодо землекористування) вбачається, що як за результатами інвестиційного конкурсу, так і на загальних підставах, земельні ділянки надаються: а) переможцеві інвестиційного конкурсу; б) в установленому законом порядку (на загальних засадах).

Таким чином, спростовуються доводи прокурора про те, що Приватним підприємством "ЕВЕРЕСТ-ТЕР", як переможцем інвестиційного конкурсу, щодо будівництва культурно-мистецького центру з приміщеннями громадського призначення, підземним паркінгом та житловим будинком по вул. Миру, 6 в місті Тернополі отримано, визначену для будівництва земельну ділянку.

Рішенням виконавчого комітету Тернопільської міської ради № 408 від 23 квітня 2014 року "Про затвердження результатів конкурсу та/або про будівництво, реконструкцію, реставрацію обєкта тощо, обєктів незавершеного будівництва та інженерно-транспортної інфраструктури" затверджено результати конкурсу для будівництва, реконструкції, реставрації тощо обєктів житлового та нежитлового призначення, незавершеного будівництва інженерно-транспортної інфраструктури міста, згідно протоколу №6 від 20.03.2014.

За результатами конкурсу, комісія з вибору інвестора вирішила проголосити Приватне підприємство "ЕВЕРЕСТ-ТЕР" переможцем конкурсу на будівництво культурно-мистецького центру з приміщеннями громадського призначення, підземним паркінгом та житловим будинком по вул. Миру, 6, площею 1,2032 га, кадастровий №:13:012:0056, по вул. Миру, 6 в м. Тернополі.

На виконання вищезазначеного рішення виконавчого комітету Тернопільської міської ради № 408 від 23.04.2014 між виконавчим комітетом Тернопільської міської ради (стороною-1), Приватним підприємством "ЕВЕРЕСТ-ТЕР" (стороною-2), Комунальною установою Тернопільської міської ради палац культури "Березіль" імені ОСОБА_2 (стороною-3), укладено інвестиційний договір №40 від 11.09.2017 на будівництво культурно-мистецького центру з приміщеннями громадського призначення, підземним паркінгом та житловим будинком по вул. Миру, 6.

В подальшому, між Приватним підприємством "ЕВЕРЕСТ-ТЕР" (стороною-1) та Приватним підприємством "КОНТРОЛЬ-СЕРВІС" (стороною-2) укладено договір від 13.11.2017 про часткову участь у будівництві та передачу функцій замовника (співпрацю у будівництві), згідно якого сторона-1 передає стороні 2 частину своїх прав та обовязків за інвестиційним договором №40 на будівництво культурно-мистецького центру з приміщеннями громадського призначення, підземним паркінгом та житловим будинком по вул. Миру, 6, з метою прискорення термінів та якості будівництва. Зазначений договір прокурором не оскаржується.

Інвестиційним договором №40 від 11.09.2017 узгоджено умови реалізації інвестиційного конкурсу, а також основні права та обов'язки сторін, в тому числі і право інвестора відповідача-3 (третьої особи) на забудову обєкту інвестування.

У відповідності до ст.1 Закону України "Про інвестиційну діяльність" (в редакції на момент укладення спірного договору) інвестиціями є всі види майнових та інтелектуальних цінностей, що вкладаються в об'єкти підприємницької та інших видів діяльності, в результаті якої створюється прибуток (доход) та/або досягається соціальний та екологічний ефект.

В свою чергу, інвестиційною діяльністю є сукупність практичних дій громадян, юридичних осіб і держави, щодо реалізації інвестицій (ст.2 Закону України "Про інвестиційну діяльність").

Відповідно до ст.9 Закону України "Про інвестиційну діяльність" основним правовим документом, який регулює взаємовідносини між суб'єктами інвестиційної діяльності, є договір (угода). Укладання договорів, вибір партнерів, визначення зобов'язань, будь-яких інших умов господарських взаємовідносин, що не суперечать законодавству України, є виключною компетенцією суб'єктів інвестиційної діяльності.

Отже, зміст інвестиційного договору складають взаємні права та обов'язки учасників інвестиційної діяльності, спрямовані на реалізацію інвестицій, з метою отримання прибутку або досягнення соціального ефекту.

За змістом пункту 1.1. інвестиційного договору визначено, що інвестиції - це сукупність власних, позичкових і залучених майнових та інтелектуальних цінностей в обєкт інвестування.

У відповідності до п. 1.2 інвестиційного договору обєктом інвестування є культурно-мистецький центр з приміщеннями громадського призначення, підземним паркінгом та житловим будинком по вул. Миру, 6, площею 1,2032 га, кадастровий №:13:012:0056, які після завершення будівельних робіт і введення обєкту в експлуатацію, будуть передані у власність ПП "ЕВЕРЕСТ-ТЕР", тобто з отриманням у власність на умовах договору обєкту інвестування.

Відповідно до п.1.3 інвестиційного договору "Земельна ділянка" - ділянка згідно Державного акту на право постійного користування земельною ділянкою серія ЯЯ №297678 від 28.09.2012, що знаходиться в місті Тернополі по вулиці Миру, 6 та перебуває у постійному користуванні Комунальної установи Тернопільської міської ради палац культури "Березіль" імені ОСОБА_2 (відповідача №2). Умови інвестиційного договору не вміщують умов про продаж або передачу її Приватному підприємству "ЕВЕРЕСТ-ТЕР", а також вказаний договір не породжує, не змінює і не припиняє в його сторін прав на земельну ділянку. Питання щодо користування земельною ділянкою інвестиційним договором не визначалося, що на думку прокурора свідчить про те, що даний договір не відповідає вимогам земельного законодавства, а отже підлягає визнанню недійсним. Проте, як встановлено судом за змістом розділу 3 вище зазначеного Положення, яким визначено порядок вирішення питань, щодо землекористування вбачається, що як за результатами інвестиційного конкурсу, так і на загальних підставах, земельні ділянки надаються: а) переможцеві інвестиційного конкурсу; б) в установленому законом порядку (на загальних засадах), що свідчить про те, що не вирішення питання, щодо користування землі під час проведення інвестиційного конкурсу не позбавляє сторони врегулювати дане питання в установленому законом порядку.

З системного аналізу Положення та умов спірного інвестиційного договору, вбачається, що земельна ділянка, площею 1,2032 га, кадастровий №:13:012:0056, по вул. Миру, 6 в м. Тернополі є інвестиційно привабливою в розумінні п. 1.4. Положення, тобто такою, що є перспективною з точки зору будівництва на ній об'єкту інвестування, та не може розцінюватись, як обєкт інвестицій за укладеним договором. Питання, щодо користування земельною ділянкою інвестиційним договором не визначалося, що на думку прокурора свідчить про те, що даний договір не відповідає вимогам земельного законодавства, а отже підлягає визнанню недійсним. Проте, як встановлено судом за змістом розділу 3 вище зазначеного Положення, яким визначено порядок вирішення питань, щодо землекористування вбачається, що як за результатами інвестиційного конкурсу, так і на загальних підставах земельні ділянки надаються: а) переможцеві інвестиційного конкурсу; б) в установленому законом порядку (на загальних засадах), що свідчить про те, що не вирішення питання щодо користування землі під час проведення інвестиційного конкурсу не позбавляє сторони врегулювати дане питання в установленому законом порядку.

З цих підстав, спростовуються доводи прокурора, що обєктом інвестування в даному випадку є земельна ділянка, площею 1,2032 га, кадастровий №:13:012:0056, по вул. Миру, 6 в м. Тернополі.

За приписами ч. 4 ст. 26 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" право на забудову земельної ділянки реалізується її власником або користувачем за умови використання земельної ділянки відповідно до вимог містобудівної документації.

За змістом ч. 5 ст. 26 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", проектування та будівництво обєктів здійснюється власниками або користувачами земельних ділянок у такому порядку: 1) отримання замовником або проектувальником вихідних даних; 2) розроблення проектної документації та проведення у випадках, передбачених статтею 31 цього Закону, її експертизи; 3) затвердження проектної документації; 4) виконання підготовчих та будівельних робіт; 5) прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом обєктів; 6) реєстрація права власності на обєкт містобудування.

Колегією суддів відхиляються доводи прокурора про невідповідність інвестиційного договору нормам ст. 26 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", з огляду на те що вказаними нормами не передбачено заборони передання функцій забудовника іншим особам. Відповідно до приписів п. 4 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", замовник - фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала в установленому законодавством порядку відповідну заяву.

Отже, з аналізу вищезазначених норм закону, вбачається, що поняття "власник або користувач земельної ділянки" не ототожнюється з "замовником, який має намір, щодо забудови земельної ділянки", а тому вказані субєкти, в силу норм закону, можуть бути різні особи.

Згідно з частиною другою статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" замовник, який має намір, щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов'язаний взяти участь в створенні та розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.

Умовами п.3.4 інвестиційного договору сторонами обумовлено, що сторона-2 (ПП "ЕВЕРЕСТ-ТЕР"/відповідач-3) зобов'язується компенсувати стороні-3 (Комунальній установі Тернопільської міської ради палац культури "Березіль" імені ОСОБА_2 /відповідач-2) суму коштів, у розмірі 6 (шість) відсотків від загальної кошторисної вартості будівництва обєкта, згідно укладеного договору про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Тернополя.

Тобто умовами спірного договору обумовлено обовязок Комунальної установи Тернопільської міської ради палац культури "Березіль" імені ОСОБА_2, як забудовника / замовника про сплату в розмірі 6 (шість) відсотків від загальної кошторисної вартості будівництва обєкта, згідно укладеного договору про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Тернополя.

Також, спірним інвестиційним договором визначено й обовязок Приватного підприємства "ЕВЕРЕСТ-ТЕР" не сплатити, а компенсувати Комунальній установі Тернопільської міської ради палац культури "Березіль" імені ОСОБА_2 вищезазначені кошти.

Таким чином доводи прокурора про те, що спірним інвестиційним договором порушені вимоги ч.ч.2,3 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" за якими обовязок пайової участі в розвитку інфраструктури міста, який належить Комунальній установі Тернопільської міської ради палац культури "Березіль" імені ОСОБА_2 передано ПП "ЕВЕРЕСТ-ТЕР" є помилковим, оскільки на останньому лежить обовязок по компенсації витрат Комунальної установи Тернопільської міської ради палац культури "Березіль" імені ОСОБА_2, щодо пайової участі в розвитку інфраструктури міста, а не сама пайова участь.

Судами встановлено, що земельна ділянка, площею 1,2032 га, кадастровий №:13:012:0056 у м. Тернополі по вул. Миру, 6 (на якій згідно інвестиційного договору передбачено проведення будівництва культурно-мистецького центру з приміщеннями громадського призначення, підземним паркінгом та житловим будинком) є комунальною власністю територіальної громади міста Тернополя.

Державним актом від 28.09.2012 серії ЯЯ №297678, зареєстрованим в Книзі записів реєстрації державних актів на право власності на землю та на право постійного користування землею, договорів оренди за №00070, та інформацією Державного земельного кадастру про право власності та речові права на земельну ділянку від 30.11.2015 підтверджено, що вказана земельна ділянка знаходиться в постійному користуванні Комунальної установи Тернопільської міської ради палац культури "Березіль" імені ОСОБА_2.

За таких обставин, доводи прокурора про те, що право на забудову земельної ділянки, площею 1,2032 га, кадастровий №:13:012:0056 у м. Тернополі по вул. Миру, 6 в силу закону належить її правокористувачу Комунальній установі Тернопільської міської ради палац культури "Березіль" імені ОСОБА_2, яка вправі виступати замовником будівництва і, як замовник будівництва, повинна виконати усі передбачені законом дії, в тому числі прийняти в експлуатацію закінчений будівництвом обєкт і зареєструвати право власності на цей обєкт є безпідставним, оскільки не відповідає змісту вищезазначених норм закону, а також не узгоджується з частиною третьої статті 10 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" згідно якої, фінансування робіт з розроблення необхідної проектної документації, планування та забудови окремих земельних ділянок, на яких їх власники або користувачі мають намір здійснити нове будівництво, реконструкцію, реставрацію, капітальний ремонт обєктів будівництва, та внесення відповідної інформації до містобудівного кадастру здійснюється за рахунок коштів таких осіб або інших джерел, не заборонених законом.

В п.3.4 інвестиційного договору, сторонами обумовлено, що за рахунок сторони 2 (ПП "ЕВЕРЕСТ-ТЕР"/відповідач-3) здійснюється впорядкування прилеглих територій з облаштуванням елементів благоустрою, проведення робіт з укладання бруківки на прилеглій території, площею не менше 400 кв.м.; власними та/або залученими силами та засобами виконуються роботи з заміни оббивки крісел та ковролінового покриття концертної зали палацу культури "Березіль" ім. Леся Курбаса та замінити крісла в сесійній залі Тернопільської міської ради; здійснюється фінансування будівництва підпірних стінок біля обєкту інвестування та заміни лінійно-кабельних споруд палацу культури "Березіль" ім. Леся Курбаса.

Отже, п. 3.4 інвестиційного договору відповідає вимогам ч.3 ст.10 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Власником результату виконаних робіт з будівництва обєкту до та після введення його в експлуатацію є ПП "ЕВЕРЕСТ-ТЕР".

Згідно зі статтею 3 Земельного кодексу України земельні відносини регулюються Конституцією України, Земельним кодексом, а також прийнятими відповідно до них нормативно-правовими актами.

Частиною 1 статті 60 Закону України "Про місцеве самоврядування" передбачено, що територіальним громадам сіл, селищ, міст, районів у містах належить право комунальної власності, зокрема на нерухоме майно визначені відповідно до закону як об'єкти права комунальної власності.

Відповідно до п. 5 ст. 16 Закону України "Про місцеве самоврядування" від імені та в інтересах територіальних громад права суб'єкта комунальної власності здійснюють відповідні ради.

Згідно з ч.1 ст.124 Земельного кодексу України передача в оренду земельних ділянок, що перебувають у державній або комунальній власності, здійснюється на підставі рішення відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування згідно з їх повноваженнями, визначеними статтею 122 цього Кодексу, чи договору купівлі-продажу права оренди земельної ділянки (у разі продажу права оренди) шляхом укладення договору оренди земельної ділянки чи договору купівлі-продажу права оренди земельної ділянки.

Відповідно до ч.1 ст. 134 Земельного кодексу України земельні ділянки державної чи комунальної власності або права на них (оренда, суперфіцій, емфітевзис), у тому числі з розташованими на них об'єктами нерухомого майна державної або комунальної власності, підлягають продажу окремими лотами на конкурентних засадах (земельних торгах), крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

Положенням про порядок проведення інвестиційних конкурсів для будівництва, реконструкції, реставрації тощо обєктів житлового та нежитлового призначення, незавершеного будівництва, інженерно-транспортної інфраструктури міста, яке затверджено виконавчим комітетом Тернопільської міської ради рішенням №1586 від 03.10.2012, визначено порядок підготовки, проведення інвестиційного конкурсу, укладення інвестиційних договорів на залучення інвесторів до фінансування будівництва, реконструкції, реставрації тощо об'єктів житлового та нежитлового призначення, у тому числі соціальної інфраструктури міста, об'єктів незавершеного будівництва, площ та інших об'єктів, на умовах проведення інвестиційного конкурсу (п. 1.1. Положення).

Cудом встановлено, що рішення виконавчого комітету Тернопільської міської ради № 408 від 23.04.2014 "Про затвердження результатів конкурсу та/або про будівництво, реконструкцію, реставрацію обєкта тощо, обєктів незавершеного будівництва та інженерно-транспортної інфраструктури" прийнято відповідачем-1 на підставі та у відповідності до Положення про порядок проведення інвестиційних конкурсів для будівництва, реконструкції, реставрації тощо обєктів житлового та нежитлового призначення, незавершеного будівництва, інженерно-транспортної інфраструктури міста, яке затверджено виконавчим комітетом Тернопільської міської ради рішенням №1586 від 03.10.2012, відповідно до Закону України "Про інвестиційну діяльність" та не впливає на правовідносини, щодо набуття права користування земельною ділянкою.

Відтак, спірним інвестиційним договором №40 від 11.09.2017, укладеним на підставі вищезазначеного рішення виконавчого комітету, не відбулось фактичне отримання права користування земельною ділянкою, площею 1,2032 га, кадастровий №:13:012:0056 у м. Тернополі по вул. Миру, 6 (а у подальшому і право власності).

У відповідності до декларації про початок виконання будівельних робіт від 21.04.2017 розпочалось часткове виконання спірного інвестиційного договору, проте не відбулось зміни власника чи землекористувача земельної ділянки, площею 1,2032 га, кадастровий №:13:012:0056 у м. Тернополі по вул. Миру, 6, а тому помилковими є доводи наведені прокурором у позові, що укладення чи виконання (реалізація) спірного інвестиційного договору ставиться в залежність або спричиняє перехід права користування на вказану земельну ділянку до ПП "ЕВЕРЕСТ-ТЕР", а в наступному і перехід права власності поза конкурсом.

Окрім того, як зазначалось вище, землекористувачем земельної ділянки кадастровий №:13:012:0056 продовжує залишатись Комунальна установа Тернопільської міської ради палац культури "Березіль" імені ОСОБА_2 на підставі Державного акта від 28.09.2012 серії ЯЯ №297678.

Надання вказаної земельної ділянки в користування іншим особам можливе не на підставі інвестиційного договору, а лише в порядку, передбаченому Земельним кодексом України (зокрема ст. 149 цього Кодексу), після попереднього вилучення ділянки в постійного землекористувача.

З приводу додатково наданих прокурором пояснень з посиланням на лист Головного управління Держгеокадастру у Тернопільській області від 25.01.2018 №10-19-0.18-56/9018 та Управління містобудування та архітектури Тернопільської ОДА від 12.01.2018 №01-10/62 слід зазначити наступне.

Вказані, в листах обставини, не покладались прокурором в основу заявленого позову (його підстав).

Крім того, враховуючи категорію та цільове призначення земельної ділянки кадастровий №:13:012:0056, саме по собі здійснення на ній будівництва не може вважатись її нецільовим використанням.

Будівництво ж на ній конкретних об'єктів і проведення містобудівних розрахунків повинні були враховуватись при проведенні інвестиційного конкурсу та затвердженні його результатів рішенням Виконавчого комітету Тернопільської міської ради №408 від 23.04.2014 (яке прокурором не оскаржується). А також при наданні Управлінням містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради Містобудівних умов і обмежень №641 від 22.03.2016 (які не скасовані та не визнані нечинними).

Відповідно до ч.1 ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Згідно ч. 3 ст. 215 Цивільного кодексу України, якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Частиною 1 статті 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Згідно п. 2.1 постанови пленуму Вищого господарського суду від 29.05.2013 за № 11 "Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними" вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов'язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

Правочини, які не відповідають вимогам закону, не породжують будь-яких бажаних сторонам результатів, незалежно від волі сторін та їх вини у вчиненні незаконного правочину. Правові наслідки таких правочинів настають лише у формах, передбачених законом, - у вигляді повернення становища сторін у початковий стан (реституції) або в інших (п. 2.5 постанови пленуму від 29.05.2013 за № 11).

Відповідно до п. 2.5.1 постанови пленуму Вищого господарського суду від 29.05.2013 за № 11 "Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними" слід мати на увазі, що визнання правочину (господарського договору) недійсним господарським судом є наслідком його вчинення з порушенням закону, а не заходом відповідальності сторін. Тому для такого визнання, як правило, не має значення, чи усвідомлювали (або повинні були усвідомлювати) сторони протиправність своєї поведінки під час вчинення правочину; винятки з цього правила можливі, якщо вони випливають із закону.

Для визнання оспорюваного договору недійсним позивач має довести за допомогою належних засобів доказування, що договір суперечить вимогам чинного законодавства щодо його форми, змісту, правоздатності і волевиявленню сторін, на момент укладення договору свідомо існує об'єктивна неможливість настання правового результату, а також, що внаслідок його укладення порушені права позивача.

Відповідно до ч.1 ст.207 Господарського кодексу України господарське зобов'язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб'єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Судом встановлено, що умовами інвестиційного договору №40 від 11.09.2017 не передбачено, що земельна ділянка площею 1,2032 га, кадастровий №:13:012:0056 у м. Тернополі по вул. Миру, 6 передається чи може бути передана у користування або власність інвестору - ПП "ЕВЕРЕСТ-ТЕР" до моменту завершення реалізації інвестиційного договору, а тому, виходячи з положень спірного інвестиційного договору вбачається, що даний договір не є правовстановлюючим документом на вказану земельну ділянку. Також, положення спірного інвестиційного договору не є підставою для автоматичного, тобто, поза передбаченою законодавством процедурою набуття інвестором права власності на земельну ділянку.

Зі змісту позову вбачається, він заявлений прокурором, як превентивний (попереджувальний) спосіб захисту порушеного права власності позивача, який на відміну від інших способів передбачає захист права власності у випадку, коли порушення права ще не відбулося, але є підстави вважати, що воно має статися.

Зміст такого захисту полягає в тому, що в передбачених законом випадках, з метою попередження порушення права власності застосовуються примусові заходи без покладення на нього юридичної відповідальності.

Таким чином, позов про превентивний захист права власності може бути предявлений власником, який має підстави передбачити можливість порушення свого права власності іншою особою.

В даному випадку відсутня реальна загроза порушення права власності позивача на земельну ділянку, площею 1,2032 га, кадастровий №:13:012:0056 у м. Тернополі по вул. Миру, 6 у майбутньому, оскільки подальший перехід права власності або користування на земельну ділянку до ПП "ЕВЕРЕСТ-ТЕР", внаслідок набуття права власності на збудований обєкт (обєкт інвестиційного договору) відбуватиметься в визначеному законом порядку та не може свідчити про порушення або можливе порушення в майбутньому права власності позивача на зазначену земельну ділянку.

З врахуванням цього, наведені в позові доводи прокурора, що результат такого правочину (спірного інвестиційного договору) надасть можливість ПП "ЕВЕРЕСТ-ТЕР", після набуття ним права власності на збудований обєкт, отримати безкоштовно у власність чи користування земельну ділянку (на якій даний обєкт знаходитиметься), яка є комунальною власністю територіальної громади міста Тернополя, в обхід конкурсних торгів (аукціону) та порушення вимог ст.377 ЦК України та ст.ст. 116, 118, 120, 123 ЗК України є безпідставними, а позов такий що не підлягає до задоволення.

Згідно зі ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, обєктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Обов'язок судів обґрунтувати своє рішення не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок, щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (п.58 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Серявін проти України" від 10.02.2010, остаточне від 10.05.2011).

Згідно зі ст. ст. 73,74,77 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Підсумовуючи все вищенаведене, колегія суддів Львівського апеляційного господарського суду приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги не ґрунтуються на нормах права, не спростовують висновків, викладених у рішенні господарського суду Тернопільської області, а тому підлягають відхиленню.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що рішення місцевого господарського суду слід залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Керуючись ст. ст. 86, 129, 269, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Львівський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Заступника прокурора Тернопільської області, вих.№05/429вих від 23.05.2018 року залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду Тернопільської області від 03.05.2018 року залишити без змін.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку відповідно до вимог ст.ст.286-291 ГПК України.

4. Справу скерувати до господарського суду Тернопільскої області.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 20.08.2018 р.

Головуючий суддя Малех І.Б.

судді Кордюк Г.Т.

ОСОБА_1