ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 серпня 2018 року

м. Київ

Справа № 924/978/17

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Львова Б.Ю. (головуючий), Булгакової І.В. і Селіваненка В.П.,

за участю секретаря судового засідання Крапивної А.М.,

представників учасників справи:

позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "Тесла Зет" (далі - Товариство) - Сидорчук Ю.М.,

відповідача - Антимонопольного комітету України в особі Хмельницького обласного територіального відділення (далі - Відділення) - Прохорова Є.І.,

третьої особи, що не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю "Всеукраїнська екологічна компанія" (далі - Компанія) - не з'явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства

на рішення господарського суду Хмельницької області від 29.11.2017 (суддя Танасюк О.Є.)

та постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 23.05.2018 (колегія суддів: Юрчук М.І. (головуючий), судді Огороднік К.М., Тимошенко О.М.)

за позовом Товариства до Відділення,

третя особа, що не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Компанія,

про визнання незаконним та скасування рішення,

ВСТАНОВИВ:

Товариство звернулося до господарського суду Хмельницької області з позовом про визнання незаконним та скасування рішення адміністративної колегії Відділення від 28.08.2017 № 46-р/к зі справи № 03-06/12-17 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК).

Позовна заява з посиланням, зокрема, на приписи статті 59 Закону України від 11.01.2001 № 2210-ІІІ "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210) мотивована незаконністю прийнятого Рішення АМК.

Рішенням господарського суду Хмельницької області від 29.11.2017, залишеним без змін постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 23.05.2018, у позові відмовлено.

Прийняті зі справи судові рішення з посиланням, зокрема, на приписи статей 1, 6, 59 Закону № 2210 мотивовано відсутністю передбачених законом підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

Товариство, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить суд касаційної інстанції рішення місцевого господарського суду зі справи скасувати та прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог повністю. Так, згідно з доводами позивача, викладеними у касаційній скарзі:

- судом апеляційної інстанції не враховано, не оцінено жодного доводу позивача щодо схожості в оформленні його документів та документів Компанії, зокрема, схожість документів має місце через використання шаблонних зразків, які Товариство та Компанія отримали через те, що та ж сама компанія, товариство з обмеженою відповідальністю "Екологічний консалтинг", на договірних умовах консультувала, зокрема надавала послуги з підготовки документації участі у процедурі відкритих конкурсних торгів щодо закупівлі Хмельницьким комунальним підприємством "МІСЬКСВІТЛО" (далі - Підприємство);

- попередніми судовими інстанціями не було перевірено, чи було засідання Відділення 28.08.2017 правоможним приймати Рішення АМК;

- Відділенням не призначалася експертиза, і невідомо, чи хтось із працівників володіє спеціальними знаннями для надання відповідної оцінки конкурсній документації під час засідання адміністративної колегії Відділення;

- судами належним чином не досліджено, яким саме чином відбулося узгодження дій між Товариством та Компанією, тоді як судами викладено усі висновки, зроблені відповідачем у Рішенні АМК;

- Відділенням не доведено, а судами не встановлено, яким саме шляхом було спотворено результати торгів;

- попередніми судовими інстанціями не було враховано правову позицію, викладену в пункті 8.3 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства".

Відділення подало відзив на касаційну скаргу, в якому зазначило про безпідставність її доводів та просило судові рішення зі справи залишити без змін, а скаргу - без задоволення.

Компанія у відзиві на касаційну скаргу Товариства підтримала її доводи та вимоги.

Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями обставин справи правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника Товариства та Відділення, Касаційний господарський суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги з огляду на таке.

Місцевим та апеляційним господарськими судами у справі встановлено, що:

- Рішенням АМК:

визнано дії Компанії та Товариства, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та проведення 28.11.2016 Підприємством процедури торгів щодо закупівлі "Ламп та світильників, інші" (код ДК 021:2015 - 31500000-1 "Освітлювальне обладнання та електричні лампи") (світильники), код Державного класифікатора продукції та послуг ДК 016:2010-27.40.3 порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210 у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів (пункт 1);

за вчинення зазначеного порушення на Компанію і Товариство накладено по 68 000 грн. штрафу (пункти 2, 3);

- Рішення АМК мотивовано тим, що:

28.11.2016 Підприємством (замовник) було проведено процедуру відкритих торгів щодо закупівлі "Ламп та світильників, інші" (код ДК 021:2015 - 31500000-1 "Освітлювальне обладнання та електричні лампи") (світильники), код державного класифікатора продукції та послуг ДК 016:2010-27.40.3. Згідно з реєстром отриманих тендерних пропозицій для участі у процедурі конкурсних торгів свої пропозиції подали шість суб'єктів господарювання: товариство з обмеженою відповідальністю "Світеко" (далі - ТОВ "Світеко"), Товариство, товариство з обмеженою відповідальністю "СУ 24" (далі - ТОВ "СУ 24"), Укроборонпром ГП "НОВАТОР", товариство з обмеженою відповідальністю "Електронні технології України" (далі - ТОВ "Електронні технології України"), Компанія;

згідно з Протоколом розгляду тендерних пропозицій Підприємства від 18.11.2016 № 6 тендерні пропозиції ТОВ "Світеко", ТОВ "СУ 24", ДП "НОВАТОР", ТОВ "Електронні технології України" були відхилені;

відповідно до протоколу засідання тендерного комітету Підприємства від 28.11.2016 № 8, переможцем відкритих торгів було визнано Товариство, пропозиція конкурсних торгів якого була найбільш економічно вигідною, вартість предмету закупівлі - 3 888 600 грн. (з ПДВ);

згідно з листом Компанії від 26.12.2016 № 26/12/2016-1 Компанія у наявності предмета закупівлі на момент проведення торгів не мала. Для участі в торгах Компанією було запропоновано предмет закупівлі виробництва Товариства. У разі перемоги в торгах Компанія планувала здійснити закупівлю предмета у Товариства. Таким чином, можна зробити висновок, що Компанія була технічним учасником тендеру;

у Тендерній документації Підприємства у додатку № 1 міститься Форма "Тендерна пропозиція", яку учасники мали підготовити та вписати інформацію, яка вимагалася Підприємством. При аналізі цих документів було встановлено, вказані документи мають аналогічне оформлення, виділення жирним шрифтом одних і тих самих текстових елементів, в окремих випадках однаковий текст у стовпчиках, тощо. Учасники у документах вказали одну і ту ж поштову адресу: 49051, м. Дніпро, вул. Осіння, 2А, оф. 302. У пункті 5 Форми "Тендерна пропозиція" 21.10.2016 № 21/10/16-2 Компанія зазначила найменування іншого учасника торгів - Товариство, хоча мала вказати власну назву;

аналогічність оформлення вказаних документів, разом з якими надійшли пропозиції учасників, вказує на те, що учасники спільно готували пропозиції конкурсних торгів та обмінювались інформацією під час підготовки до участі у торгах;

відповідно до документації конкурсних торгів замовника для підтвердження відсутності підстав відмови в участі процедури закупівлі, передбачених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі", учаснику необхідно було надати гарантійний лист у довільній формі. При аналізі цих гарантійних листів було встановлено, що вони є однаковими за оформленням, зокрема: в обох випадках документи виконані однаковим стилем; виділення жирним шрифтом одних і тих самих текстових елементів; з однаковим текстом, тощо. Такі однакові особливості оформлення не випливають з вимог замовника та не встановленні державними чи іншими стандартами;

відповідно до документації конкурсних торгів замовника для підтвердження відсутності підстав відмови в участі процедури закупівлі, учаснику необхідно було надати інформацію у формі довідки або листа у довільній формі, яка/який підтверджує, що учасник ознайомився з проектом договору та гарантує свої зобов'язання за ним. При аналізі цих довідок було встановлено, що вони є однаковими за змістом та оформленням. Оформлення цих довідок здійснювалось у довільній формі, яка непередбачена документацією конкурсних торгів замовника, що зумовлює індивідуальні особливості кожної довідки, підготовленої самостійно кожним окремим учасником. Натомість, вказані однакові особливості оформлення свідчать про те, що ці листи готувалися однією особою та/або про обмін інформацією між цими суб'єктами господарювання при підготовці документів;

відповідно до документації конкурсних торгів замовника для підтвердження відсутності підстав відмови в участі процедури закупівлі, учаснику необхідно було надати у складі пропозиції згоду (лист у довільній формі) на обробку персональних даних (з їх зазначенням) посадової особи учасника, що підписала документи пропозиції (в т.ч. збирання, зберігання і поширення). При аналізі цих довідок було встановлено, що вони є однаковими за оформленням, зокрема, в обох випадках документи виконані однаковим стилем; учасниками застосовано однакові назви документів, з однаковим текстом, тощо. Такі однакові особливості оформлення не випливають з вимог замовника та не встановленні державними чи іншими стандартами. Оформлення цих документів здійснювалось у довільній формі, яка не передбачена документацією конкурсних торгів замовника, що зумовлює індивідуальні особливості кожного документа, підготовленого самостійно кожним окремим учасником. Натомість, вказані однакові особливості оформлення свідчать про те, що ці листи готувалися однією особою та/або про обмін інформацією між цими суб'єктами господарювання при підготовці документів;

учасниками у тендерних пропозиціях була надана додатково довідка-пояснення про предмет закупівлі. Зміст та оформлення цих документів не передбачено тендерною документацією замовника та повинна здійснюватися учасниками у довільній формі, що зумовлює індивідуальні особливості кожного документа, підготовленого самостійно кожним окремим учасником. При аналізі цих довідок було встановлено, що вони є однаковими за змістом та оформленням. Аналогічність оформлення вказаних документів вказує на те, що учасники спільно готували пропозиції конкурсних торгів та обмінювались інформацією під час підготовки до участі у торгах;

для підтвердження технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівель обидва учасники надали ідентичні: Протоколи випробувань, Паспорт, Керівництво по експлуатації світильника, Сертифікати відповідності, Декларації про відповідність Товариства, що свідчить про тісні ділові та економічні зв'язки та спільну підготовку учасниками пропозицій;

Товариство повідомило Відділення, що протягом 2016 року ним, згідно з рахунками, було поставлено товари Компанії без укладення відповідних угод, контрактів, про що свідчать видаткові накладні. Зазначені факти вказують, що Товариство та Компанія перебувають у тісних господарських відносинах та це свідчить про співпрацю між суб'єктами господарювання, що може підтверджувати про обмін інформацією між ними при підготовці пропозицій з конкурсних торгів;

аналіз документації з конкурсних торгів та докази зібрані в процесі розгляду справи у сукупності і взаємозв'язку вказують на узгоджену поведінку з боку Компанії та Товариства при підготовці пропозиції з конкурсних торгів та відсутність змагальності у торгах, наслідком якої є спотворення конкуренції, що обмежує замовника у виборі цінових пропозицій учасників, які мали б бути запропоновані в умовах добросовісної конкуренції. Погоджена поведінка суб'єктів господарювання (учасників торгів) усуває змагальність (конкуренцію) між ними і, як наслідок, призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише при справжніх умовах змагальності.

Причиною спору в даній справі стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання недійсним оспорюваного рішення.

Статтею 1 Закону № 2210 передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; монополізація - досягнення суб'єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, підтримання або посилення цього становища.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону № 2210 порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.

Згідно з абзацом першим статті 5 Закону № 2210 узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

За приписом пункту 4 частини другої статті 6 Закону № 2210 антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

За приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (частини перша і друга статті 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

За приписами статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проведення розслідувань за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

Водночас частиною першою статті 59 Закону № 2210 встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Місцевий та апеляційний господарські суди, дослідивши обставини справи, перевіривши їх поданими сторонами доказами, яким надали необхідну оцінку, з дотриманням наведених ними норм матеріального та процесуального права, дослідивши доводи Відділення, які покладені в обґрунтування висновків щодо узгодження Товариством та Компанією під час підготовки та проведення Підприємством процедури торгів, з урахуванням повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, встановивши те, що доводи Відділення стосовно протиправної узгодженої поведінки позивача не спростовано Товариством, дійшли обґрунтованих висновків про прийняття відповідачем оспорюваного рішення у межах наданих йому повноважень та про відсутність передбачених статтею 59 Закону підстав для визнання недійсним оспорюваного рішення, а тому й правомірно відмовили в задоволенні даного позову.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону № 2210 передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; встановлені Відділенням обставини виключають таку змагальність, що свідчить про узгоджену поведінку позивача, яка й призвела до спотворення результатів торгів.

Аргументи заявника, наведені у касаційній скарзі, стосовно того, що судом апеляційної інстанції не враховано, не оцінено жодний довід позивача про схожість в оформленні його документів та Компанії, зокрема, схожість документів має місце через використання шаблонних зразків, які Товариство та Компанія отримали через те, що та ж сама компанія, товариство з обмеженою відповідальністю "Екологічний консалтинг", на договірних умовах консультувала, зокрема надавала послуги з підготовки документації участі у процедурі відкритих конкурсних торгів щодо закупівлі Підприємством не можуть братися до уваги, оскільки відсутні відповідні докази у справі, а дані аргументи не заявлялися у судах попередніх інстанцій;

Посилання Товариства на те, що попередніми судовими інстанціями не було перевірено, чи було засідання Відділення 28.08.2017 правоможним приймати Рішення АМК, є безпідставними з огляду на відсутність доказів його (засідання) неправоможності.

Разом з тим, Суд бере до уваги, що Європейський суд з прав людини, рішення якого згідно зі статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" є джерелом права в Україні, неодноразово зазначав, зокрема і у справі "Устименко проти України", що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване пунктом 1 статті 6 Конвенції, повинно тлумачитися у світлі Преамбули Конвенції, відповідна частина якої проголошує верховенство права спільною спадщиною Високих Договірних Сторін. Одним з основоположних аспектів верховенства права є принцип правової визначеності, яка передбачає дотримання принципу res judicata, тобто принципу остаточності рішення, згідно з яким жодна зі сторін не має права домагатися перегляду остаточного і обов'язкового рішення лише з метою повторного слухання справи і постановлення нового рішення. Відхід від цього принципу можливий лише коли він зумовлений особливими і непереборними обставинами (див. рішення у справі "Рябих проти Росії" заява № 52854/99).

Твердження позивача, що Відділенням не призначалася експертиза і невідомо, чи хтось із працівників володіє спеціальними знаннями для надання відповідної оцінки конкурсній документації під час засідання адміністративної колегії Відділення не можуть братися до уваги, оскільки призначення експертизи є правом, а не обов'язком Відділення.

Доводи Товариства стосовно того, що судами належним чином не досліджено, яким саме чином відбулося узгодження дій між Товариством та Компанією, тоді як судами викладено усі висновки, зроблені відповідачем у Рішенні АМК, та Відділенням не доведено, а судами не встановлено, яким саме шляхом було спотворено результати торгів - не можуть братися до уваги та спростовуються встановленими Відділенням обставинами справи, які були перевірені попередніми судовими інстанціями.

Посилання скаржника на те, що попередніми судовими інстанціями не було враховано правову, позицію викладену в пункті 8.3 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", не може братися до уваги, оскільки Відділення кваліфікувало порушення позивача за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210, а не за частиною третьою статті 6 цього Закону.

У свою чергу, Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Відповідно до статті 300 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права і не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

За таких обставин касаційна інстанція вважає за необхідне касаційну скаргу Товариства залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін як такі, що відповідають вимогам норм матеріального та процесуального права.

У зв'язку з відмовою в задоволенні касаційної скарги та залишенні без змін раніше ухвалених судових рішень, а також враховуючи те, що учасники справи не подавали заяв про розподіл судових витрат, понесених у зв'язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, витрати зі сплати судового збору за подання касаційної скарги Суд покладає на скаржника.

Керуючись статтями 300, 308, 309, 315 ГПК України, Касаційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду Хмельницької області від 29.11.2017 та постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 23.05.2018 зі справи № 924/978/17 залишити без змін, а касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Тесла Зет" - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Б. Львов

Суддя І. Булгакова

Суддя В. Селіваненко