КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"07" серпня 2018 р. Справа№ 925/1693/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Дідиченко М.А.

суддів: Смірнової Л.Г.

Кропивної Л.В.

при секретарі: Петрик М.О.

За участю представників сторін:

від позивача: Ярмолінський Ю. В., адвокат, довіреність від 19.05.2018 року;

від відповідача: Татаринов О. С., адвокат, ордер 71724 від 25.05.2018 року;

від третьої особи: не з'явились,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Катеринопільський торговий дім"

на рішення Господарського суду Черкаської області від 02.04.2018 року

у справі № 925/1693/17 (суддя Дорошенко М. В.,повний текст рішення складено 02.04.2018 р.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Катеринопільський торговий дім"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Агро Плюс 2006"

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Югевротранс"

про стягнення 217 803,01 грн.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Катеринопільський торговий дім" звернулося до Господарського суду Черкаської області із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Агро плюс 2006" про стягнення з відповідача на користь позивача 217803 грн. 01 коп., у тому числі: 104 228 грн. 00 коп. як суми, сплаченої позивачем відповідачу суми за товар, від прийняття якого позивач відмовився; 69 224 грн. 92 коп. штрафу за поставку товару неналежної якості; 2 798 грн. 45 коп. 35% річних; 31 955 грн. 10 коп. вартості перевезення товару; 1 586 грн. 94 коп. вартості приймання та складського зберігання товару та 8 009 грн. 60 коп. упущеної вигоди.

Рішенням Господарського суду Черкаської області від 02.04.2018 року у задоволенні позову відмовлено повністю.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Черкаської області від 02.04.2018 року у справі № 925/1693/17 скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити повністю.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що відповідач не виконав належним чином свого зобов'язання за договором щодо поставки позивачу з передачею йому у власність товару, що було вірно встановлено судом першої інстанції. Однак, за твердженням апелянта, незважаючи на вірно встановлені вищенаведені обставини справи, суд дійшов помилкового та нелогічного висновку, що позивач не довів того, що недоліки товару виникли до його передання відповідачем позивачу або з причин, які існували до цього моменту. Апелянт зазначає, що саме в м. Нова Одеса лабораторією філії «Новоодеська ТОВ СП «Нібулон», а не в місці навантаження відповідачем товару, повинна була проводитися і була проведена перевірка якості товару.

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Катеринопільський торговий дім" на рішення Господарського суду Черкаської області від 02.04.2018 року у справі № 925/1693/17 передано на розгляд колегії суддів у складі: Дідиченко М. А. - головуюча суддя; судді - Руденко М. А., Пономаренко Є. Ю.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 27.04.2018 року відкрито провадження по справі № 925/1693/17 та призначено до розгляду на 29.05.2018 року.

Розпорядженням Київського апеляційного господарського суду від 25.05.2018 року враховуючи перебування з 29.05.2018 року по 03.06.2018 року у відпустці судді Пономаренка Є. Ю., який не є головуючим суддею, справу № 925/1693/17 передано на повторний автоматизований розподіл.

Згідно із протоколом автоматизованого розподілу справ від 25.05.2018 року, справу № 925/1693/17 передано на розгляд колегії суддів у складі: Дідиченко М.А. (головуюча), Руденко М. А., Кропивна Л. В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 25.05.2018 року справу № 925/1693/17 прийнято до свого провадження колегією суддів у складі: Дідиченко М.А. (головуюча), Руденко М. А., Кропивна Л. В.

29.05.2018 р. через відділ документального забезпечення суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просить суд апеляційну скаргу позивача залишити без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.

Відповідач, заперечуючи проти доводів апеляційної скарги, вказав, що пломбування товару при перевезенні зерна сорго було обов'язковим та передбаченим договором перевезення, а тому позивачем не доведено, що недоліки товару не виникли під час його перевезення.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 29.05.2018 року оголошено перерву в розгляді справи до 26.06.2018 року.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 26.06.2018 року оголошено перерву в розгляді справи до 10.07.2018 року.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 10.07.2018 року оголошено перерву в розгляді справи до 23.07.2018 року, явку третьої особи визнано обов'язковою.

19.07.2018 р. через відділ документального забезпечення суду від третьої особи надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просить скасувати рішення Господарського суду Черкаської області від 02.04.2018 р. у справі № 925/1693/17 та винести нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Третя особа, обґрунтовуючи свої доводи, вказала, що погоджується з викладеним в апеляційній скарзі в повному обсязі та вважає за можливе наголосити, що представником позивача під час навантаження було проведено огляд з фотофіксацією транспортного засобу MAN, ВЕ75-62ВК, причіп ВЕ34-25ХР, яким було здійснено перевезення спірного товару, та зафіксовано відсутність намокання сорго, затікання або розривів тену транспортного засобу, використаного при транспортуванні.

Розпорядженням Київського апеляційного господарського суду від 23.07.2018 року враховуючи перебування у відпустці судді Руденко М. А., яка не є головуючою суддею, справу № 925/1693/17 передано на повторний автоматизований розподіл.

Згідно із протоколом автоматизованого розподілу справ від 23.07.2018 року, справу № 925/1693/17 передано на розгляд колегії суддів у складі: Дідиченко М.А. (головуюча), Смірнова Л. Г., Кропивна Л. В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 23.07.2018 року справу № 925/1693/17 прийнято до свого провадження у складі колегії суддів: Дідиченко М.А. (головуюча), Смірнова Л. Г., Кропивна Л. В.

У судовому засіданні 23.07.2018 р. було оголошено перерву до 07.08.2018 р.

У судове засідання 07.08.2018 р. представник третьої особи не з'явився, про поважні причини неявки суд не повідомив, однак 19.07.2018 р. через відділ документального забезпечення суду від третьої особи надійшла заява про розгляд справи за відсутності представника третьої особи.

Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Представник позивача у судовому засіданні 07.08.2018 р. апеляційну скаргу підтримав, просив задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати.

Представник відповідача у судовому засіданні 07.08.2018 р. проти апеляційної скарги заперечував, рішення суду першої інстанції просив залишити без змін.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, Київський апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 17 жовтня 2017 року між ТОВ «Катеринопільський торговий дім», як покупцем, та ТОВ «Агро Плюс 2006», як постачальником, було укладено договір поставки №17/10/89 (далі - Договір), відповідно до умов якого постачальник передає у власність покупцеві, а покупець приймає та оплачує сільськогосподарську продукцію, загальна кількість, якість, часткове співвідношення (асортимент, номенклатура), одиниця виміру, ціна за одиницю виміру та загальна вартість яких визначається сторонами у специфікаціях, що є невід'ємними частинами (додатками) до цього Договору (надалі - товар). Товар поставляється партіями, відповідно до окремих специфікацій. (п. 1.1. договору)

Відповідно до п. 1.4. договору якість товару має відповідати вимогам державних стандартів та додатковим критеріям, зазначеним в специфікаціях. При цьому не допускається: вмісту в товарі домішок протруєних зерен амброзії чи інших карантинних рослин; наявності в товарі запаху за наслідками фумігації чи інших не властивих запахів зерен; наявності зерен зафарбованих протруювачами.

Згідно з п.1.6. договору право власності на кожну окрему партію товару (яка відповідає окремій специфікації) по цьому Договору переходить від постачальника до покупця за подією яка наступить раніше: попередня оплата або відвантаження товару.

Відповідно до п. 1.7. договору під терміном "відвантаження товару" при виконанні даного Договору сторони розуміють або надання товару в розпорядження покупця шляхом надання йому доступу до товару та підписання видаткової накладної сторонами в разі поставки на умовах EXW або завантаження товару на транспорт, наданий покупцем та оформлення ТТН і підписання видаткової накладної сторонами. Дата відвантаження товару є датою поставки.

Пунктом 2.1. договору сторони встановили, що постачальник зобов'язується передати покупцеві товар в місці поставки визначеному в специфікаціях разом із усіма його приналежностями та документами, що стосуються товару та підлягають переданню разом із товаром відповідно до вимог чинного законодавства України та цього Договору, у строки та на умовах зазначених в специфікаціях, що є невід'ємною частиною Договору.

Відповідно до п.2.2. договору постачальник не пізніше ніж за одну добу до дати передання товару покупцю повідомляє покупця по факсу про готовність товару до передання (відвантаження), про строки і місце поставки.

Приймання товару за кількістю здійснюється шляхом підписання покупцем видаткової накладної. Приймання товару за якістю здійснюється покупцем в порядку, що визначається чинним законодавством України. Достатнім підтвердженням відповідності якості товару умовам договору є результати визначення якості сертифікованою лабораторією місця розвантаження товару, визначеному покупцем.

Пунктом 2.3. договору встановлено, що постачальник зобов'язується передати покупцеві при укладанні Договору та додатково до кожної специфікації наступні документи:

1) статут постачальника в останній редакції;

2) накази про призначення керівника і головного бухгалтера;

3) довідку про відсутність заборгованості зі сплати податків та інших обов'язкових платежів;

4) копії паспортів керівника та головного бухгалтера;

5) витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців з датою видачі не більше 30 днів з дня укладення даного Договору;

6) витяг з реєстру платників ПДВ;

7) довідку про кількісний склад земель або довідку з державної статистичної звітності про наявність земель та розподіл їх за власниками земель, землекористувачами, угіддями (за даними форми 6-зем), видану територіальними органами Держгеокадастру;

8) звіт форми 4-сг"Посівні площі сільськогосподарських культур";

9) звіт форми 29-сг "Підсумки збору врожаю сільськогосподарських культур, плодів, ягід та винограду";

10) звіт форми №37-сг "Про сівбу та збирання врожаю сільськогосподарських культур, проведення інших польових робіт";

11) видаткову накладну (оригінал);

12) рахунок-фактуру (оригінал);

Згідно з п. 2.4. договору на дату виникнення податкових зобов'язань платник податку зобов'язаний скласти податкову накладну в електронній формі з дотриманням умови щодо реєстрації у порядку, визначеному законодавством, електронного підпису уповноваженої платником особи та зареєструвати її в Єдиному реєстрі податкових накладних у дводенний термін.

Відповідно до п. 2.5. договору моментом поставки сторони розуміють виконання постачальником всіх умов пунктів 2.1-2.4 Договору.

Згідно з п. 3.1 договору оплата кожної партії товару покупцем здійснюється на протязі 3-х банківських днів з моменту поставки шляхом переказу відповідних грошових коштів на поточний рахунок постачальника, якщо інше не визначено в Специфікації.

Відповідно до п. 4.1.1. договору порушенням Договору є його невиконання або неналежне, виконання, тобто виконання і з порушенням умов, визначених змістом цього Договору, зокрема не поставка, не повна поставка, поставка неякісного товару, не передання товару зі зберігання або передання товару іншої якості, порушення інших гарантій та умов Договору.

Пунктом 4.8. договору передбачено, що в разі, якщо в місці розвантаження автомобілів з придбаним в постачальника товаром виявиться невідповідність якості товару умовам цього договору і сторони не дійдуть згоди щодо пониження ціни товару - товар за рішенням покупця може бути повернутий постачальнику і в такому разі постачальник зобов'язується повернути отримані кошти, сплатити тридцять п'ять процентів річних за користування чужими коштами за товар та відшкодувати вартість перевезення.

Цей Договір вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання сторонами та скріплення печатками сторін та діє до 31 грудня 2017 року включно, а в частині виконання зобов'язань за цим договором - до повного виконання. (пункт 6.1. договору)

17 жовтня 2017 року позивач, як замовник, уклав з Товариством з обмеженою відповідальністю "Югевротранс", як з перевізником, договір перевезення №41-П, за умовами п. 1.1 якого перевізник зобов'язався за замовленням замовника здійснювати перевезення та доставку вантажу, а замовник зобов'язався проводити оплату наданих перевізником послуг.

Пунктом 1.2 договору перевезення №41-П встановлено, що транспортний засіб для перевезення вантажу надається замовнику на підставі замовлення, направленого у вигляді факсограми або на електронну адресу, на підставі якого сторони укладають додаткову угоду до цього договору, у якій визначають суттєві умови надання послуг з перевезення вантажу.

13 листопада 2017 року між сторонами було підписано специфікацію до договору поставки, у якій останні визначили наступні відомості щодо поставки товару: найменування товару - сорго; вимоги щодо якості товару - ДСТУ 4962:2008, вологість 14,0%, сміттєва домішка 2,0%, зернова домішка не більше 10%, зокрема биті зерна 5%; строк поставки - 13.11.2017 р. -20.11.2017 р.; умови поставки FCA "франко-перевізник" (Черкаська область, Кам'янський район, с. Тимошівка); кількість товару - 65,00 тонн; ціну товару без ПДВ - 2958,33 грн., вартість партії товару без ПДВ - 192 291,45 грн. і з ПДВ - 230 749,74 грн.; строки оплати товару - 80% вартості товару по факту навантаження на автомобільний транспорт, наданий покупцем, решту протягом 3-х банківських днів з дати поставки товару та реєстрації податкової накладної в ЄДР, а також передбачили знижку в розмірі 60,00 грн. у разі перевищення на 1% сміттєвої домішки і знижку у розмірі 95,00 грн. у разі перевищення на 1% вологості та зазначили, що у разі якщо за наслідками виконання Договору в межах даної специфікації показники якості не відповідатимуть показникам договірної якості, то сторони в порядку, зазначеному вище перераховують ціну поставленого товару, про що за необхідності підписують акт погодження договірної ціни.

13 листопада 2017 року позивач і Товариство з обмеженою відповідальністю "Югевротранс" уклали додаткову угоду №5 до договору перевезення №41-П, якою визначили, що на виконання умов договору перевізник надаватиме послуги по організації перевезень вантажів а також надаватиме інші послуги, передбачені в договорі та даній додатковій угоді при перевезенні на наступних умовах: найменування вантажу - сорго; кількість вантажу згідно з товарно-транспортною накладною; вид транспорту - автотранспорт; пункт відвантаження - Черкаська область, Кам'янський район, с. Тимошівка, вул. Героїв Майдану (Леніна), 53Б; пункт призначення - ТОВ СП "Нібулон" (філія "Новоодеська") Миколаївська область, Новоодеський район, м. Нова Одеса, вул. Торгова, 80; розмір плати за перевезення згідно з тарифом на перевезення - 430,00 грн. з ПДВ за кожну окрему вивантажену тону.

14 листопада 2017 року на виконання договору перевезення №41-П і додаткової угоди до нього від 13.11.2017 №5 Товариство з обмеженою відповідальністю "Югевротранс" надало позивачу для перевезення автомобіль МАN з реєстраційним номером ВЕ7562ВК та причіп з реєстраційним номером ВЕ3425ХР з водієм Сергеєвим Д.В.

14.11.2017 р. позивач платіжним дорученням від 14.11.2017 р. № 7402 перерахував відповідачу 104 228,00 грн. з призначенням платежу «за сорго, зг. Договору поставки № 17/10/89 від 17.10.2017 р.»

Як зазначає позивач та не заперечується відповідачем, 14 листопада 2017 року відповідно до договору і специфікації до нього від 13.11.2017 р. ТОВ «Агро Плюс 2006» у с. Тимошівка Кам'янського району Черкаської області завантажив у поданий позивачем автомобіль МАN з реєстраційним номером ВЕ7562ВК та причіп з реєстраційним номером ВЕ3425ХР насипом 36755 кг сорго.

Згідно з товарно-транспортною накладною від 14.11.2017 р. № 435829 замовником перевезення і вантажовідправником вказаний позивач, вантажоодержувачем - ТОВ СП "Нібулон", пункт навантаження - Черкаська область, Кам'янський район, с. Тимошівка, пункт розвантаження - філія "Новоодеська" ТОВ СП "Нібулон" м. Нова Одеса.

15.11.2017 р. водій Сергеєв Д.В. на автомобілі МАN з реєстраційним номером ВЕ7562ВК з причепом з реєстраційним номером ВЕ3425ХР доставив вантаж до пункту розвантаження - філії "Новоодеська" ТОВ СП "Нібулон" м. Нова Одеса Новоодеського району Миколаївської області.

В матеріалах справи міститься акт повернення зерна № 11 від 15.11.2017 р., відповідно до якого виробничо-технологічною лабораторією ТОВ СП "Нібулон" була встановлена невідповідність сорго якісним показникам, а саме встановлено, що запах сорго не властивий здоровому зерну.

Як зазначає позивач, ним 16.11.2017 р. було направлено на електронну адресу відповідача лист № 02-02/117 від 15.11.2017 р., в якому позивач повідомив про виявлену невідповідність якості відвантаженого відповідачем сорго, а саме про наявність запаху не властивому здоровому зерну, і запропонував повернути відповідачу товар у кількості 36,755 тонн.

15.11.2017 року між позивачем і Товариством з обмеженою відповідальністю "Югевротранс" було підписано додаток №1 до додаткової угоди від 13.11.2017 р. №5 до договору перевезення №41-П, яким сторони передбачили додатково до уже здійсненого перевезення сорго від відповідача з с. Тимошівки Кам'янського району Черкаської області до філії "Новоодеська" ТОВ СП "Нібулон" м. Нова Одеса Новоодеського району Миколаївської області ще й його зворотне перевезення з філії "Новоодеська" ТОВ СП "Нібулон" м. Нова Одеса Новоодеського району Миколаївської області до відповідача с. Тимошівка Кам'янського району Черкаської області, а також до кінцевого пункту призначення до СТОВ "Злагода" с. Кобиляки Звенигородського району Черкаської області і встановили розмір плати за перевезення, виходячи із тарифу на перевезення у сумі 870,00 грн. з урахуванням ПДВ за кожну окрему вивантажену тонну.

За твердженням позивача, 16.11.2017 року останній надіслав відповідачу електронною поштою повідомлення від 16.11.2017 №02-02/118 про повернення відповідачу у відповідності до п. 4.8 Договору 36,755 тонн неякісного сорго і про прибуття автомобіля до відповідача з цим товаром 17.11.2017 р. Вказаний лист був відправлений поштою на юридичну адресу відповідача 23.11.2017 р., що підтверджується описом вкладення у цінний лист та фіскальним чеком від 23.11.2017 р.

Як зазначає позивач, 17.11.2017 р. до ТОВ «Агро Плюс 2006» за адресою: Черкаська обл., Кам'янський р-н, с. Тимошівка, вул. Героїв Майдану (Леніна), буд. 53 Б, прибули представники позивача та автомобіль МАN з реєстраційним номером ВЕ7562ВК з причепом з реєстраційним номером ВЕ3425ХР з товаром сорго з метою його повернення, однак відповідач відмовився приймати повернення товару, у зв'язку чим представниками позивача Пилипчук В.В., Байрон В.О., Тупчієнко С.І. та водієм Сергеєвим Д.В. було складено і підписано відповідний акт від 17.11.2017 р. фіксації відмови від прийняття повернення товару.

Того ж дня - 17.11.2017 р. працівники позивача Пилипчук В.В., Байрон В.О., Тупчієнко С.І відібрали з автомобіля МАN з реєстраційним номером ВЕ7562ВК і з причепу з реєстраційним номером ВЕ3425ХР зразки зерна сорго для проведення випробувань на предмет запаху, про що склали відповідний акт від 17.11.2017 р.

Проведеними 21.11.2017 р. випробувальною лабораторією харчової продукції та продукції легкої промисловості випробувального центру державного підприємства "Черкасистандартметрологія" на замовлення позивача випробуваннями наданих позивачем зразків зерна сорго з автомобіля МАN з реєстраційним номером ВЕ7562ВК і з причепу з реєстраційним номером ВЕ3425ХР на предмет їх відповідності ДСТУ 4962:2008 та ГОСТ 10967-90 була встановлена невідповідність, яка проявилася у наявності запаху не властивому здоровому зерну (пліснявілий), про що вказаною лабораторією був складений протокол випробувань від 21.11.2017 р. № 4701/17-ВЦ/1-№4702/17-ВЦ.

17.11.2017 р. позивач і Товариство з обмеженою відповідальністю "Югевротранс" підписали акт виконаних робіт (наданих послуг) №739 про надання цим товариством за Договором позивачу послуг з перевезення вантажу вартістю 31955,10 грн.

24.11.2017 р. позивач за платіжним дорученням від 24.11.2017 №7466 перерахував Товариству з обмеженою відповідальністю "Югевротранс" на його рахунок 31 955,10 грн. плати за послуги перевезення.

17 листопада 2017 року між позивачем, як поклажодавцем, і Сільськогосподарським товариством з обмеженою відповідальністю "Злагода", як зерновим складом, було укладено договір складського зберігання зерна №17/11, за яким поклажодавець зобов'язався передати зерно сорго вагою 36,755 на зерновий склад, а останній зобов'язався прийняти це зерно для зберігання на умовах цього договору і в установлений строк повернути його поклажодавцеві або визначеній ним особі, а саме Товариству з обмеженою відповідальністю "Агро Плюс 2006".

У пункті 3.2 цього договору його сторони встановили плату за прийняття зерна сорго з автотранспорту у розмірі 21,00 грн. за одну тонну фізичної ваги і за зберігання у розмірі 47,52 грн. за одну тонну на місяць.

24.11.2017 р. позивач надіслав відповідачу письмову вимогу від 24.11.2017 р. №02-02/122, якою заявив про відмову від Договору через поставку неякісного товару і пред'явив вимоги: забрати і вивезти у строк до 31.11.2017 р. не прийнятий покупцем товар зі зернового складу СТОВ "Злагода", протягом семи днів з дня одержання цієї вимоги повернути сплачену за товар грошову суму у розмірі 104 228,00 грн., а також сплатити 999,45 грн. 35% річних за користування чужими коштами, 69224 грн. 92 коп. штрафу за поставку неякісного товару у розмірі тридцяти відсотків від вартості партії товару, щодо якої допущено порушення, 31955,10 грн. вартості перевезення товару та 1586,94 грн. вартості приймання та складського зберігання товару.

06.12.2017 р. позивач надіслав відповідачу повторну письмову вимогу від 06.12.2017 р. №02-02/135.

Однак, вказані вимоги були залишені відповідачем без відповіді та задоволення, у зв'язку з чим позивач звернувся з даними позовними вимогами до суду.

Звертаючись з даними позовними вимогами, позивач вказав, що враховуючи встановлену неякісність товару, оскільки ТОВ «КТД» здійснило усі можливі та необхідні заходи щодо виконання умов договору, повідомлення відповідача про виявлення невідповідності якості товару, у відповідача виник обов'язок з повернення сплаченої за товар суми коштів та сплату штрафу, процентів річних, витрат на перевезення товару та на його приймання і зберігання.

Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позовних вимог, вказав, що позивач не довів того, що недоліки товару виникли до його передання відповідачем позивачу або з причин, які існували до цього моменту.

Однак, колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Матеріали справи свідчать про те, що між позивачем та відповідачем у справі виникли зобов'язання, які мають ознаки договору поставки, згідно якого в силу вимог ст. 712 ЦК України, продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов'язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

Як встановлено ч. 2 ст. 712 ЦК України до договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Згідно ч. 1 ст. 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов'язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов'язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Відповідно до ст. 662 ЦК України продавець зобов'язаний передати покупцеві товар, визначений договором купівлі-продажу. Продавець повинен одночасно з товаром передати покупцеві його приналежності та документи (технічний паспорт, сертифікат якості тощо), що стосуються товару та підлягають переданню разом із товаром відповідно до договору або актів цивільного законодавства.

Згідно з ст. 664 ЦК України обов'язок продавця передати товар покупцеві вважається виконаним у момент:

1) вручення товару покупцеві, якщо договором встановлений обов'язок продавця доставити товар;

2) надання товару в розпорядження покупця, якщо товар має бути переданий покупцеві за місцезнаходженням товару.

Договором купівлі-продажу може бути встановлений інший момент виконання продавцем обов'язку передати товар.

Пунктом 2.2. договору поставки сторони визначили, що приймання товару за кількістю здійснюється шляхом підписання покупцем видаткової накладної.

Матеріали справи не містять оформленої та підписаної сторонами видаткової накладної про передачу відповідачем позивачу сорго у кількості 36755 кг.

Однак, сторонами у справі не заперечується навантаження відповідачем позивачу сорго у кількості 36755 кг. для здійснення перевезення та розвантаження товару у ТОВ СП "Нібулон" (філія "Новоодеська") за адресою: Миколаївська область, Новоодеський район, м. Нова Одеса, вул. Торгова, 80 відповідно до товарно-транспортною накладною від 14.11.2017 р. №435829.

Надана відповідачем копія оформленої товарно-транспортної накладної від 14.11.2017 р. №023519 правомірно не прийнята судом першої інстанції в якості належного та допустимого доказу, оскільки у вказаній товарно-транспортній накладній наявні описки у реєстраційному номері автомобіля, у прізвищах та ініціалах водія і менеджера позивача та інших помилок.

Крім того, подана відповідачем товарно-транспортна накладна від 14.11.2017 р. №023519 складена ним в супереч умовам Договору і специфікації до нього від 13.11.2017 р., договору перевезення №41-П і додаткової угоди до нього від 13.11.2017 №5 та вимогам Правил перевезення вантажів автомобільним транспортом в Україні, затвердженим наказом Міністерства транспорту України від 14.10.1997 №363.

Також, за договором перевезення №41-П сторонами є позивач та ТОВ «Югевротранс», які підтвердили, що належна товарно-транспортна накладна, яка складена відповідно до умов договору перевезення №41-П, є товарно-транспортна накладна від 14.11.2017 р. №435829.

Відповідно до ст. 673 ЦК України продавець повинен передати покупцеві товар, якість якого відповідає умовам договору купівлі-продажу. Якщо законом встановлено вимоги щодо якості товару, продавець зобов'язаний передати покупцеві товар, який відповідає цим вимогам.

Згідно з п. 1.4. договору поставки якість товару має відповідати вимогам державних стандартів та додатковим критеріям, зазначеним в специфікаціях. При цьому не допускається: вмісту в товарі домішок протруєних зерен амброзії чи інших карантинних рослин; наявності в товарі запаху за наслідками фумігації чи інших не властивих запахів зерен; наявності зерен зафарбованих протруювачами.

Специфікацією до договору поставки було передбачено: найменування товару - сорго; вимоги щодо якості товару - ДСТУ 4962:2008, вологість 14,0%, сміттєва домішка 2,0%, зернова домішка не більше 10%, зокрема биті зерна 5%.

Пункт 6.4 ДСТУ 4962:2008 зерно сорго повинно бути в здоровому стані без самозігрівання і теплового ушкодження під час сушіння, мати властивий здоровому зерну нормальний колір, характерний для цього типу, і запах (без затхлого, солодового, пліснявого, сторонніх запахів).

Відповідно до ст. 675 ЦК України товар, який продавець передає або зобов'язаний передати покупцеві, має відповідати вимогам щодо його якості в момент його передання покупцеві, якщо інший момент визначення відповідності товару цим вимогам не встановлено договором купівлі-продажу.

Пунктом 2.2. договору поставки сторони визначили, приймання товару за якістю здійснюється покупцем в порядку, що визначається чинним законодавством України. Достатнім підтвердженням відповідності якості товару умовам договору є результати визначення якості сертифікованою лабораторією місця розвантаження товару, визначеному покупцем.

Як вже було встановлено, актом повернення зерна № 11 від 15.11.2017 р. було встановлено невідповідність сорго якісним показникам, а саме встановлено, що запах сорго не властивий здоровому зерну.

Крім того, проведеними 21.11.2017 р. випробувальною лабораторією харчової продукції та продукції легкої промисловості випробувального центру державного підприємства "Черкасистандартметрологія" на замовлення позивача випробуваннями наданих позивачем зразків зерна сорго з автомобіля МАN з реєстраційним номером ВЕ7562ВК і з причепу з реєстраційним номером ВЕ3425ХР на предмет їх відповідності ДСТУ 4962:2008 та ГОСТ 10967-90 була встановлена невідповідність, яка проявилася у наявності запаху не властивому здоровому зерну (пліснявілий) про що вказаною лабораторією був складений протокол випробувань від 21.11.2017 р. №4701/17-ВЦ/1-№4702/17-ВЦ.

Статтею 678 ЦК України передбачено, що покупець, якому переданий товар неналежної якості, має право, незалежно від можливості використання товару за призначенням, вимагати від продавця за своїм вибором:

1) пропорційного зменшення ціни;

2) безоплатного усунення недоліків товару в розумний строк;

3) відшкодування витрат на усунення недоліків товару.

У разі істотного порушення вимог щодо якості товару (виявлення недоліків, які не можна усунути, недоліків, усунення яких пов'язане з непропорційними витратами або затратами часу, недоліків, які виявилися неодноразово чи з'явилися знову після їх усунення) покупець має право за своїм вибором:

1) відмовитися від договору і вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми;

2) вимагати заміни товару.

Крім того, пунктом 4.8. договору поставки сторони визначили, що в разі, якщо в місці розвантаження автомобілів з придбаним в постачальника товаром виявиться невідповідність якості товару умовам цього договору і сторони не дійдуть згоди щодо пониження ціни товару - товар за рішенням покупця може бути повернутий постачальнику і в такому разі постачальник зобов'язується повернути отримані кошти, сплатити тридцять п'ять процентів річних за користування чужими коштами за товар та відшкодувати вартість перевезення.

Оскільки в місці розвантаження автомобіля було виявлено невідповідність якості товару умовам договору поставки (наявність запаху не властивому здоровому зерну), що підтверджується актом повернення зерна № 11 від 15.11.2017 р. та проведеними 21.11.2017 р. випробувальною лабораторією харчової продукції та продукції легкої промисловості випробувального центру державного підприємства "Черкасистандартметрологія" випробуваннями наданих позивачем зразків зерна сорго, документів щодо підтвердження якості зерна сорго на момент його відвантаження для здійснення перевезення матеріали справи не містять, колегія суддів дійшла до висновку що відповідно до ст. 678 ЦК України у позивача виникає право повернення сплаченої за товар грошової суми.

Посилання суду першої інстанції на статтю 679 Цивільного кодексу України, яка покладає на покупця доведення того, що недоліки товару виникли до його передання покупцеві або з причин, які існували до цього моменту, є необґрунтованим, оскільки, як було встановлено судом апеляційної інстанції, відповідачем документів щодо підтвердження якості зерна сорго на момент його відвантаження для здійснення перевезення позивачу надано не було, а моментом прийняття позивачем товару по якості є результати визначення якості сертифікованою лабораторією місця розвантаження товару, тоді як актом повернення зерна № 11 від 15.11.2017 р. при прийнятті товару було виявлено його неякісність.

Відповідно до ст. 530 ЦК України Якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Зобов'язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події.

Якщо строк (термін) виконання боржником обов'язку не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов'язок у семиденний строк від дня пред'явлення вимоги, якщо обов'язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Колегія суддів відзначає, що якщо у договорі або законі не встановлено строку (терміну), у який повинно бути виконано грошове зобов'язання, судам необхідно виходити з приписів частини другої статті 530 ЦК України.

У відповідності до ст. 693 Цивільного кодексу України якщо договором встановлений обов'язок покупця частково або повністю оплатити товар до його передання продавцем (попередня оплата), покупець повинен здійснити оплату в строк, встановлений договором купівлі-продажу. Якщо продавець, який одержав суму попередньої оплати товару, не передав товар у встановлений строк, покупець має право вимагати передання оплаченого товару або повернення суми попередньої оплати.

Колегія суддів зазначає, що позивач у надісланих відповідачу листах в зв'язку з невиконанням останнім умов договору поставки щодо передачі товару у визначений договір строк реалізував своє право, встановлене ст.ст. 678, 693 ЦК України, вибору способу захисту свого порушеного права шляхом повернення сплаченої суми попередньої оплати.

Враховуючи вищевикладені обставини справи, зважаючи на те, що грошові кошти в сумі 104 228,00 грн. були перераховані позивачем саме на виконання договору поставки, в той же час, як відповідачем свої зобов'язання були виконані неналежним чином, а саме надано відповідачу товар неналежної якості, доказів протилежного матеріали справи не містять, колегія суддів дійшла до висновку, що вимога позивача про стягнення з відповідача 104 228,00 грн. є обґрунтованою та підлягає задоволенню.

Щодо позовних вимог в частині стягнення 35 % річних за користування чужими грошовими коштами, колегія суддів зазначає про наступне.

Відповідно до ч. 3 ст. 693 ЦК України на суму попередньої оплати нараховуються проценти відповідно до статті 536 цього Кодексу від дня, коли товар мав бути переданий, до дня фактичного передання товару покупцеві або повернення йому суми попередньої оплати. Договором може бути встановлений обов'язок продавця сплачувати проценти на суму попередньої оплати від дня одержання цієї суми від покупця.

Згідно з ст. 536 ЦК України розмір процентів за користування чужими грошовими коштами встановлюється договором, законом або іншим актом цивільного законодавства.

Пунктом 4.8. договору передбачено, що в разі, якщо в місці розвантаження автомобілів з придбаним в постачальника товаром виявиться невідповідність якості товару умовам цього договору і сторони не дійдуть згоди щодо пониження ціни товару - товар за рішенням покупця може бути повернутий постачальнику і в такому разі постачальник зобов'язується повернути отримані кошти, сплатити тридцять п'ять процентів річних за користування чужими коштами за товар та відшкодувати вартість перевезення.

Колегія суддів, перевіривши здійснений позивачем розрахунок 35 % річних, розрахований з 21.11.2017 р. по 18.12.2017 р., погоджується з даним розрахунком та вважає, що з відповідача на користь позивача підлягає стягненню 2 798,45 грн. процентів річних за користування чужими грошовими коштами.

Стосовно позовних вимог в частині стягнення штрафу, колегія суддів зазначає про наступне.

Відповідно до п. 1 ст. 216 ГК України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Згідно п. 1 ст. 218 ГК України підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.

Пунктом 1 ст. 230 ГК України передбачено, що штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Згідно ст. 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання.

Одним із правових наслідків порушення зобов'язання, згідно ст. 611 ЦК України є сплата боржником неустойки.

Відповідно до п. 4.1.1. договору порушенням Договору є його невиконання або неналежне, виконання, тобто виконання і з порушенням умов, визначених змістом цього Договору, зокрема не поставка, не повна поставка, поставка неякісного товару, не передання товару зі зберігання або передання товару іншої якості, порушення інших гарантій та умов Договору.

Згідно з п. 4.2. договору постачальник за порушення обов'язків, визначених цим Договором, зобов'язаний сплатити, останньому штраф у розмірі тридцяти процентів від вартості партії товару щодо якої допущено порушення.

Колегія суддів, перевіривши нарахований позивачем розмір штрафу, погоджується з ним, а тому з відповідача на користь позивач підлягає стягненню 69 224,92 грн. штрафу за невиконання умов договору.

Стосовно позивних вимог в частині відшкодування вартості перевезення, колегія суддів вважає за можливе зазначити про наступне.

Пунктом 4.8. договору сторони передбачили, що в разі, якщо в місці розвантаження автомобілів з придбаним в постачальника товаром виявиться невідповідність якості товару умовам цього договору і сторони не дійдуть згоди щодо пониження ціни товару - товар за рішенням покупця може бути повернутий постачальнику і в такому разі постачальник зобов'язується повернути отримані кошти, сплатити тридцять п'ять процентів річних за користування чужими коштами за товар та відшкодувати вартість перевезення.

Як вже було встановлено судом, 17 жовтня 2017 року позивач, як замовник, уклав з Товариством з обмеженою відповідальністю "Югевротранс", як з перевізником, договір перевезення №41-П.

До вказаного договору перевезення було укладено додаткову угоду № 5 та додаток № 1 до додаткової угоди № 5, яким було узгоджено перевезення за спірним зерном сорго.

15.11.2017 р. водій Сергеєв Д.В. на автомобілі МАN з реєстраційним номером ВЕ7562ВК з причепом з реєстраційним номером ВЕ3425ХР доставив вантаж до пункту розвантаження - філії "Новоодеська" ТОВ СП "Нібулон" м. Нова Одеса Новоодеського району Миколаївської області.

24.11.2017 р. позивач за платіжним дорученням від 24.11.2017 №7466 перерахував Товариству з обмеженою відповідальністю "Югевротранс" на його рахунок 31 955,10 грн. плати за послуги перевезення.

Оскільки колегією суддів було встановлено неякісність товару, в той час як позивачем були понесені витрати на перевезення зерна сорго, а тому відповідно до п. 4.8. договору у відповідача виникає обов'язок з відшкодуванню позивачу вартості перевезення товару.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла до висновку, що позовна вимоги про стягнення з відповідача 31 955,10 грн. відшкодування вартості перевезення товару є обґрунтованою, а тому підлягає задоволенню.

Щодо позовної вимоги про стягнення вартості приймання та складського зберігання товару, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст. 690 ЦК України якщо покупець (одержувач) відмовився від прийняття товару, переданого продавцем, він зобов'язаний забезпечити схоронність цього товару, негайно повідомивши про це продавця. Продавець зобов'язаний забрати (вивезти) товар, не прийнятий покупцем (одержувачем), або розпорядитися ним в розумний строк. Витрати покупця у зв'язку із зберіганням товару, його реалізацією або поверненням продавцеві підлягають відшкодуванню продавцем. При цьому суми, одержані від реалізації товару, передаються продавцеві за вирахуванням сум, що належать покупцеві.

Як вже було встановлено судом, 17.11.2017 р. між позивачем, як поклажодавцем, і Сільськогосподарським товариством з обмеженою відповідальністю "Злагода", як зерновим складом, було укладено договір складського зберігання зерна №17/11, за яким поклажодавець зобов'язався передати зерно сорго вагою 36,755 на зерновий склад, а останній зобов'язався прийняти це зерно для зберігання на умовах цього договору і в установлений строк повернути його поклажодавцеві або визначеній ним особі, а саме Товариству з обмеженою відповідальністю "Агро Плюс 2006".

У пункті 3.2 цього договору його сторони встановили плату за прийняття зерна сорго з автотранспорту у розмірі 21,00 грн. за одну тонну фізичної ваги і за зберігання у розмірі 47,52 грн. за одну тонну на місяць.

17.11.2017 р. на виконання договору складського зберігання зерна від 17.11.2017 №17/11 позивач за актом передачі-приймання зерна на зберігання передав товариству з обмеженою відповідальністю "Злагода", а останнє прийняло на зберігання доставлене автомобілем МАN з реєстраційним номером ВЕ7562ВК з причепом з реєстраційним номером ВЕ3425ХР зерно сорго у кількості 36,755 тонн із запахом не властивим здоровому зерну.

Оскільки позивач відмовився від прийняття товару у зв'язку з його неякісністю, враховуючи приписи ст. 690 ЦК України, умови договору складського зберігання зерна від 17.11.2017 №17/11, колегія суддів дійшла до висновку, що позовна вимога про відшкодування вартості приймання та складського зберігання товару на суму 1 586,94 грн. є обґрунтованою та підлягає задоволенню.

Стосовно позовної вимоги про відшкодування упущеної вигоди у сумі 8 009,60 грн., колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст. 224 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Частиною 1 ст. 225 Господарського кодексу України встановлено, що до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Відповідно до статті 611 ЦК України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема відшкодування збитків.

Особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом (частина перша статті 614 ЦК України).

Згідно зі статтею 623 ЦК України боржник, який порушив зобов'язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. Розмір збитків, завданих порушенням зобов'язання, доказується кредитором.

Статтею 22 Цивільного кодексу України передбачено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються:

вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства;

додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною;

неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною;

матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Наведеної правової позиції дотримується Верховний Суд України у постанові від 04.07.2011 р. у справі N 42/78-10.

У розумінні чинного господарського законодавства збитки - це об'єктивне зменшення будь-яких майнових благ сторони за договором, що обмежує його інтереси, як учасника певних господарських відносин і проявляється у витратах, зроблених кредитором, втраті або пошкодженні майна, а також не одержаних кредитором доходах, які б він одержав, якби зобов'язання було виконано боржником.

При цьому зменшення майнових благ внаслідок невиконання зобов'язань настає об'єктивно, тобто незалежно від волевиявлення сторони, як наслідок невиконання зобов'язань.

Стягнення збитків є заходом цивільної відповідальності. Умовою відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов'язання, у тому числі у вигляді відшкодування збитків, є вина боржника. Кредитор не повинен доводити вину боржника у порушенні зобов'язання. На нього покладений обов'язок доведення факту невиконання або неналежного виконання зобов'язання, прямого причинного зв'язку між порушенням зобов'язання і завданими збитками та їх розмір. Застосування принципу вини як умови відповідальності за порушення зобов'язання, пов'язане також з необхідністю з'ясування таких обставин, як вина кредитора або вина обох сторін.

Обов'язковими умовами для застосування такої міри цивільно-правової відповідальності як відшкодування збитків є: протиправна поведінка боржника, яка проявляється у невиконанні або неналежному виконанні ним зобов'язання; наявність збитків; причинний зв'язок між протиправною поведінкою та завданими збитками, що означає, що збитки мають бути наслідком саме даного порушення боржником зобов'язання, а не якихось інших обставин, зокрема дій самого кредитора або третіх осіб; вина боржника.

Пред'явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов'язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання боржником своїх обов'язків. У вигляді упущеної вигоди відшкодовуються ті доходи, які могли б бути реально отримані при належному виконанні боржником зобов'язання за договором.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 04.11.2011 року у справі № 3-64гс/11.

Таким чином, позивач повинен довести, що він міг і повинен був отримати визначені доходи і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток.

Позивач, заявляючи вказану вимогу, вказав, що між ним та ТОВ СП «Нібулон» було укладено договір поставки № 1021/2017 від 10.07.2017 р., відповідно до умов якого ТОВ «КТД» було зобов'язане поставити і передати у власність ТОВ «СП «Нібулон» сільськогосподарську продукцію.

На думку позивача, якщо б ТОВ «Агро Плюс 2006» відвантажило останньому сорго належної якості, то ТОВ «КТД» поставило б і передало цей товар у власність ТОВ СП «Нібулон» та отримало комерційну вигоду у вигляді прибутку.

Однак, згідно з приписами статті 22 ЦК України та статті 224 ГК України покладення на особу обов'язку відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди можливе тільки за умови реальної можливості одержання відповідного доходу особою, яка вважає, що їй завдано шкоди, тобто, такі доходи (вигода) не повинні бути абстрактними.

Як унормовано у частині першій статті 627 ЦК України відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

У відповідності до частини першої статті 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Однак, позивачем не доведено, що лише через поставку відповідачем неякісного товару у останнього була відсутня можливість поставити ТОВ СП «Нібулон» сільськогосподарську продукцію, передбачену умовами договору поставки, і лише неналежне виконання відповідачем своїх зобов'язань призвело до понесення позивачем збитків у вигляді упущеної вигоди.

Колегія суддів відзначає, що з умов договору поставки неможливо встановити, що позивач зобов'язався поставити ТОВ СП «Нібулон» саме спірне зерно сорго.

Також, позивач не був позбавлений права і можливості, у разі неналежного виконання відповідачем своїх зобов'язань в частині поставки йому товару неналежної якості, поставити ТОВ СП «Нібулон» інший рівноцінний товар.

Таким чином, оскільки позивачем не доведена реальна можливість отримання заявленої в позові суми в якості прибутку, наведені позивачем розрахунки є теоретичними, побудовані на можливих очікуваннях отримання певного доходу та не підтверджені відповідними документами, що свідчили б про конкретний розмір прибутку, який міг би і повинен був отримати позивач, якби б відповідач не здійснив протиправні дії, колегія суддів дійшла до висновку, що позовні вимоги позивача в частині відшкодування вартості упущеної вигоди у сумі 8 009,60 грн. задоволенню не підлягають.

Відповідно до ч. 1 ст. 277 ГПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи.

За таких обставин, рішення Господарського суду Черкаської області від 02.04.2018 року у справі № 925/1693/17 підлягає скасуванню, а апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Катеринопільський торговий дім" підлягає частковому задоволенню.

Крім того, позивачем було подано клопотання про розподіл судових витрат, відповідно до якого, з урахуванням поданих уточнень, позивач просить суд стягнути з відповідача 11 900,00 грн. витрат на професійну правничу допомогу та 5 445,91 грн. витрат, необхідних для надання правничої допомоги у зв'язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

В якості доказу надання послуг адвоката та витрат на надання правничої допомоги позивачем було надано договір про надання правничої (правової) допомоги від 02.04.2018 р., свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю серії ЧК № 000710 від 16.01.2017 р., акти приймання-передачі наданих послуг від 27.06.2018 р., № 2 від 11.07.2018 р. та № 3 від 24.07.2018 р., платіжні доручення № 8219 від 03.07.2018 року, № 8267 від 12.07.2018 року, № 8338 від 26.07.2018 року, фіскальні чеки № 199 від 23.07.2018 р., № 277 від 10.07.2018 р., № 401 від 29.05.2018 р.

Відповідно до ст. 126 Господарського кодексу України витрати, пов'язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов'язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

3. Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

4. Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:

1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг);

2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг);

3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт;

4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Як вбачається з актів приймання-передачі наданих послуг, які були надані в якості доказів понесення позивачем витрат на послуги адвоката, адвокатом були надані наступні послуги: підготовка та подання до суду апеляційної скарги вартістю 3 000,00 грн.; участь адвоката у чотирьох судових засіданнях загальною вартістю 8 000,00 грн., підготовка та подання до суду додаткових пояснень вартістю 900,00 грн..

Крім того, у вказані акти також включені компенсація витрат, необхідних для надання правничої допомоги (оплата паливно-мастильних матеріалів, використаних для поїздки до Київського апеляційного господарського суду) на суму 5 445,91 грн.

Стаття 30 Закону України "Про адвокатуру і адвокатську діяльність" визначає, що гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

При вирішенні питання про розмір суми, яка підлягає відшкодуванню стороні за послуги адвоката, має бути врахована як ціна позову, яку вказав позивач у позовній заяві, так і критерії об'єктивного визначення розміру суми послуг адвоката.

Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, заявник має право на відшкодування судових та інших витрат лише у разі, якщо доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їх розмір обґрунтованим (рішення у справі "Баришевський проти України" від 26.02.2015, "Гімадуліна та інші проти України" від 10.12.2009, "Двойних проти України" від 12.10.2006, "Меріт проти України" від 30.03.2004).

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, про що, зокрема, відзначено у п. 95 рішення у справі "Баришевський проти України" від 26.02.2015, п. п. 34-36 рішення у справі "Гімайдуліна і інших проти України" від 10.12.2009, п. 80 рішення у справі "Двойних проти України" від 12.10.2006, п. 88 рішення у справі "Меріт проти України" від 30.03.2004 заявник має право на відшкодування судових та інших витрат лише у разі, якщо доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їх розмір обґрунтованим.

При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрат на підставі ст. 41 Конвенції. Зокрема, згідно з його практикою заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (рішення у справі "East/West Alliance Limited" проти України", заява N 19336/04).

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Лавентс проти Латвії" зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.

Колегія суддів відзначає, що витрати на оплату паливно-мастильних матеріалів, використаних для поїздки автомобілем для участі у судовому засіданні Київського апеляційного господарського суду, що включені до витрат на надання правової допомоги, не є такими витратами в розумінні ст. 126 ГПК України.

Крім того, такі витрати не є співрозмірними загальній вартості економних транспортних послуг, які могли бути використані адвокатом для участі останнього у судових засіданнях апеляційного господарського суду.

Крім того, явка представника позивача у суді апеляційної інстанції обов'язковою не визнавалась, в той час як участь сторони (його представника) є його правом, а не обов'язком.

Таким чином, колегія суддів, врахувавши наданні позивачем докази, обсяг проведеної адвокатом роботи, розумну необхідність судових витрат для даної справи, а також що позов було задоволено частково, прийшов до висновку про стягнення з відповідача 11 900,00 грн. витрат, пов'язаних з надання правової допомоги адвоката

Згідно із ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на сторони пропорційно задоволеним позовним вимогам.

Керуючись ст.ст. 74, 129, 269, 275, 277, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Катеринопільський торговий дім" на рішення Господарського суду Черкаської області від 02.04.2018 року у справі № 925/1693/17 задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду Черкаської області від 02.04.2018 року у справі № 925/1693/17 скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Катеринопільський торговий дім" задовольнити частково.

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Агро плюс 2006" (20815, Черкаська обл., Кам'янський район, село Тимошівка, ВУЛИЦЯ ГЕРОЇВ МАЙДАНУ, будинок 53 Б, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Катеринопільський торговий дім" (20500, Черкаська обл., Катеринопільський район, селище міського типу Катеринопіль, ВУЛИЦЯ СОБОРНА, будинок 43) 104 228,00 грн. заборгованості, 69 224,92 грн. штрафу, 2 798,45 грн. 35 % річних, 31 955,10 грн. відшкодування вартості перевезення товару, 1 586,94 грн. відшкодування вартості приймання та складського зберігання товару та 3 146,90 грн. судового збору за подачу позовної заяви.

4. В іншій частині позовних вимог відмовити.

5. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Агроплюс 2006" (20815, Черкаська обл., Кам'янський район, село Тимошівка, ВУЛИЦЯ ГЕРОЇВ МАЙДАНУ, будинок 53 Б, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Катеринопільський торговий дім" (20500, Черкаська обл., Катеринопільський район, селище міського типу Катеринопіль, ВУЛИЦЯ СОБОРНА, будинок 43) 4 720,35 грн. судового збору за подання апеляційної скарги та 11 900,00 грн. витрат на професійну правничу допомогу.

6. Видачу наказів доручити господарському суду Черкаської області.

7. Матеріали справи № 925/1693/17 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст постанови складено 09.08.2018 року

Головуючий суддя М.А. Дідиченко

Судді Л.Г. Смірнова

Л.В. Кропивна