РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 серпня 2018 року Справа № 918/933/17

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Саврій В.А., суддя Дужич С.П. , суддя Огороднік К.М.

при секретарі судового засідання Ільчук Н.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненський Молодіжний Жилий Комплекс" на рішення господарського суду Рівненської області від 04.04.2018р. (повний текст складено 11.04.2018р.) у справі №918/933/17 (суддя Церковна Н.Ф.)

за позовом Заступника керівника Рівненської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Рівненської міської ради

до ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Рівненський МЖК"

про стягнення збитків у формі упущеної вигоди в розмірі 55207,50грн.,

за участю представників:

прокуратури Рівненської області: ОСОБА_2 (службове посвідчення №019161 від 30.07.18р.);

позивача - на зявився;

відповідача - не зявився;

В С Т А Н О В И В:

Рішенням господарського суду Рівненської області від 04.04.2018р. у справі №918/933/17 задоволено позов Заступника керівника Рівненської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Рівненської міської ради до ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Рівненський МЖК" про стягнення збитків у формі упущеної вигоди в розмірі 55207,50 грн.

Стягнуто з ТОВ "Рівненський МЖК" на користь Рівненської міської ради 55207,50 грн. збитків у формі упущеної вигоди. Стягнуто з ТОВ "Рівненський МЖК" на користь Прокуратури Рівненської області 1600,00грн. судового збору.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, відповідач - ТОВ "Рівненський МЖК" звернувся до Рівненського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою (т.2, арк.справи 135-150).

Апелянт вважає, що рішення суду першої інстанції прийнято без урахування всіх матеріалів та характеру справи, обставин виникнення та існування спірних правовідносин, містить невідповідність висновків обставинам справи, порушення і неправильне застосування норм матеріального права, а саме - ст.ст. 8, 19 Конституції України, ст.ст.5, 11, 22, 257, 259, 264, 267, 509, 611, 623, 1166 Цивільного кодексу України, ст.ст.223-225 Господарського кодексу України, ст.ст.71, 76 Бюджетного кодексу України, ст.ст.27-1, 29 Закону України Про планування та забудову територій, ст.40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", та процесуального права, а саме - ст.ст.4-3, 33, 34, 43 ГПК України.

Посилається на правову позицію Верховного Суду України, викладену у постановах від 09.08.2017р. у справі №908/6181/15, від 09.08.2017р. у справі №908/6184/15, від 09.08.2017р. у справі №908/51/16, від 09.08.2017р. у справі №908/61/15, від 06.09.2017р. у справі №908/100/16, від 13.09.2017р. у справі №908/378/16.

Просить скасувати рішення господарського суду Рівненської області від 04 квітня 2018 року у справі №918/933/17 та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю. Судові витрати за подачу апеляційної скарги просить стягнути з позивача.

Автоматизованою системою документообігу суду визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Саврій В.А., суддя Дужич С.П., суддя Мамченко Ю.А.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 10.05.2018р. апеляційну скаргу ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Рівненський Молодіжний Жилий Комплекс" на рішення господарського суду Рівненської області від 04.04.18р. у справі №918/933/17 - залишено без руху. Встановлено скаржнику десятиденний строк з дня вручення даної ухвали для усунення недоліків апеляційної скарги, а саме: подати оригінал доказу сплати судового збору в сумі 2400,00 грн.

23.05.2018р. на адресу суду від скаржника надійшло клопотання з доданими доказами сплати судового збору у розмірі 2400,00грн. (оригінал квитанції від 23.05.2018р. №0.0..1).

Розпорядженням керівника апарату від 29.05.2018р., у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю судді-члена колегії ОСОБА_3, відповідно статті 32 Господарського процесуального кодексу України, стаття 155 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", пунктів 18, 20 Розділу VIII Положення про автоматизовану систему документообігу суду та п. 8.2 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Рівненському апеляційному господарському суді, призначено заміну судді-члена колегії у справі №918/933/17.

Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу справи між суддями від 29.05.2018р. визначено колегію у складі суддів: головуючий суддя Саврій В.А., суддя Дужич С.П., суддя Миханюк М.В.

Ухвалою від 29.05.2018р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Рівненський Молодіжний Жилий Комплекс" та призначено розгляд скарги на 04 липня 2018 року о 12:00 год. в приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду за адресою: 33001, м.Рівне, вул.Яворницького, 59 у залі судових засідань №4.

21.06.2018р. на адресу суду від Рівненської місцевої прокуратури надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№19383, арк.справи 167-172).

У відзиві, прокурор, зокрема зазначає, що до моменту набрання чинності Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» питання пайової участі замовників будівництва у розвитку інфраструктури населеного пункту було врегульовано Законом України «Про планування та забудову територій» (спочатку ст.27, а згодом ст.27-1) та постановою Кабінету Міністрів України №40 від 24.01.2007р., які покладали на замовників аналогічні обов'язки, однак містили дещо відмінний від чинного механізм їх реалізації.

Верховний Суд України у постанові від 16.11.2016р. у справі №922/5937/15 дійшов висновку, що на замовника забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті покладено зобов'язання взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту шляхом перерахування замовником до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури на підставі договору про пайову участь між замовником та органом місцевого самоврядування, укладення якого є обов'язковим. Такий обов'язок замовника встановлено як чинним Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності», так і Законом України «Про планування і забудову територій».

Відповідно до практики Вищого господарського суду України (постанови від 22.03.2017р. у справі №909/948/15, від 25.04.2017р. у справі №909/979/15) на спірні правовідносини поширюється дія Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності». При цьому застосування Закону України «Про планування і забудову територій» мало б місце у випадку, коли під час дії даного Закону замовник будівництва звернувся б із заявою про укладання договору про пайову участь або коли під час дії даного Закону об'єкт будівництва було б здано в експлуатацію. Оскільки під час дії Закону України «Про планування та забудову територій» ТОВ «Рівненський МЖК» договору укладено не було, обов'язку щодо пайової участі в створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м.Рівне не виконано, до спірних правовідносин підлягає застосування норми Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Окрім того, посилання відповідача на постанови Верховного Суду України від 09.08.2017р. у справі №908/6181/15, від 09.08.2017р. у справі №908/6184/15, від 09.08.2017р. у справі №908/51/15, від 09.08.2017р. у справі №908/61/15 прокурор вважає безпідставним та необгрунтованим, оскільки Верховний Суд України при їх постановленні не здійснював розгляд справ по суті, не надавав правову оцінку порівнюваним постановам Вищого господарського суду України та Верховного Суду України, не формував будь-які правові позиції, а лише констатував факт відмінності обставин порівнюваних справ та, у звязку з цим, відсутності підстав для перегляду судових рішень суду касаційної інстанції.

Позицію про неможливість застосування практики Верховного Суду України у справах, в яких спір по суті не розглядався, а було лише процитовано позицію Вищого господарського суду України, викладено в постанові Верховного Суду від 17.05.2018р. у справі №918/708/17.

Звертає увагу, що укладення договору про пайову участь є обовязковим навіть після прийняття обєкту в експлуатацію, що підтверджується позицією Верховного Суду України, викладеною у постановах: від 30.11.2016р. у справі №922/6409/15 (№3-1323гс16), від 01.02.2017р. у справі №922/753/16 (№3-1441гс16).

Також зазначає, що неукладення відповідачем договору про пайову участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м.Рівне свідчить про його бездіяльність у вчиненні передбачених законодавством обов'язкових дій щодо такого звернення та укладення договору.

На підставі викладеного вважає, що неправомірна бездіяльність відповідача щодо його обов'язку взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, який кореспондується зі зверненням відповідача до позивача із заявою про укладення такого договору, є протиправною формою поведінки, внаслідок якої Рівненська міська рада була позбавлена права отримати на розвиток інфраструктури населеного пункту відповідну суму коштів, яка охоплюється визначенням упущеної вигоди. При цьому наслідки у виді упущеної вигоди перебувають у безпосередньому причинному зв'язку із наведеною неправомірною бездіяльністю відповідача. Такої ж позиції притримується Верховний Суд України у постанові від 22.03.2017р. у справі №908/312/16 (№3-1553гс16).

Зазначає, що оскільки протиправна поведінка замовника будівництва проявляється як в ухиленні від укладення договору пайової участі, так і в несплаті відповідних коштів, позивач вправі вибрати спосіб захисту свого порушеного права та звернутися до суду як з позовом про спонукання до укладення договору, так і з позовом про відшкодування завданої шкоди. Вищевказане підтверджує постановами Верховного Суду України від 22.03.2017р. у справі №908/312/16 (№3-1553гс16), від 30.11.2016р. у справі №922/6409/15 (№3-1323гс16), від 09.08.2017р. у справі №908/6324/15 (№3-769гс17).

Зазначає, що управлінням Державної архітектурно-будівельної інспекції у Рівненській області декларацію №РВ08 про готовність обєкта до експлуатації зареєстровано 29.12.2014р., а тому строк позовної давності не пропущено.

Таким чином, доводи, викладені в апеляційній скарзі вважає такими, що не відповідають положенням чинного законодавства та обставинам справи, а тому не заслуговують на увагу.

03.07.2018р. від представника відповідача на адресу суду надійшла копія постанови Рівненського апеляційного господарського суду від 26.04.2018р. у справі №918/666/17 з аналогічного спору, відповідно до якої скасовано рішення господарського суду Рівненської області від 11.12.2017р. у справі №918/666/17 за позовом Заступник керівника Рівненської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Рівненської міської ради до відповідача ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Рівненський МЖК" про стягнення в сумі 562015,71 грн. упущеної вигоди. Прийнято нове рішення, яким у позові відмовлено (т.2. арк.справи 181-186).

Ухвалою суду від 04.07.2018р. розгляд апеляційної скарги відкладено на "30" липня 2018 р. об 12:00год. у приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду за адресою: 33001, м.Рівне, вул.Яворницького, 59 у залі судових засідань №4.

Розпорядженням керівника апарату від 30.07.2018р., у звязку із перебуванням у відпустці у період з 30.07.2018р. по 31.08.2018р. судді Миханюк М.В., відповідно статті 32 Господарського процесуального кодексу України, стаття 155 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", пунктів 18, 20 Розділу VIII Положення про автоматизовану систему документообігу суду та п.8.2 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Рівненському апеляційному господарському суді, призначено заміну судді-члена колегії у справі №918/933/17.

Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу справи між суддями від 30.07.2018р. визначено колегію у складі суддів: головуючий суддя Саврій В.А., суддя Дужич С.П., суддя Огороднік К.М.

Ухвалою від 30.07.2018р., колегія суддів у новому складі прийняла розгляд апеляційної скарги ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Рівненський Молодіжний Жилий Комплекс" на рішення господарського суду Рівненської області від 04.04.18р. у справі №918/933/17 до свого провадження.

Ухвалою від 30.07.2018р. розгляд апеляційної скарги відкладено на 09.08.2018 р. об 11:00год. у приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду за адресою: 33001, м. Рівне, вул. Яворницького, 59 у залі судових засідань №4.

Позивач та відповідач (апелянт) не забезпечили участі своїх представників у судове засідання 09 серпня 2018 року, причини неявки суду не повідомили, хоч про дату, час та місце розгляду справи були повідомлені у встановленому законом порядку.

Враховуючи ст.ст.269, 273 ГПК України про межі та строки перегляду справ в апеляційній інстанції, а також те, що явка представників учасників справи в судове засідання обов'язковою не визнавалася, колегія суддів визнала за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності представників позивача, відповідача.

Прокурор у судових засіданнях 04.07.2018р., 30.07.2018р., 09.08.2018р. заперечив проти доводів та вимог апеляційної скарги, просив суд залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Розглядом матеріалів справи встановлено.

23.10.2009р. Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у Рівненській області видано дозвіл №1229 (т.1 арк.справи 28) на виконання будівельних робіт з будівництва закритої стоянки для легкових автомобілів в районі вулиць Гагаріна-Струтинської в м.Рівне (будівництво II черги мікрорайону МЖК), замовником якого є ТОВ "Рівненський МЖК".

Наказом Управління містобудування та архітектури Виконавчого комітету Рівненської міської ради №47 від 16.03.2015р. житловому будинку, якій будувався згідно вищезазначеного дозволу на виконання будівельних робіт присвоєно поштову адресу: м.Рівне, вул.Гагаріна, 22.

29.12.2014р. Управлінням державної архітектурно-будівельної інспекції у Рівненській області зареєстровано декларацію РВ08 про готовність вказаного вище обєкта до експлуатації (т.1 арк.справи 30).

Позовні вимоги прокурора обґрунтовані тим, що ТОВ "Рівненський МЖК", в порушення вимог ст.40 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності та Порядку залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі замовників будівництва у розвитку інфраструктури м.Рівного (який затверджено рішенням Рівненської міської ради №2703 від 27.12.2012р.), не звернувся у встановленому порядку щодо укладання Договору про пайову участь та не перерахував до бюджету м.Рівного кошти для створення і розвитку інфраструктури міста, чим завдав територіальній громаді збитки у вигляді упущеної вигоди у розмірі 55207,50грн.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, відзиву прокурора, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, Рівненський апеляційний господарський суд прийшов до висновку про наступне:

14.10.2008р. набрав чинності Закон України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо сприяння будівництву від 16.09.2008р. №509-VI, яким Закон України Про планування й забудову територій було доповнено статтею 271, відповідно до якої створення і розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів належить до відання відповідних органів місцевого самоврядування.

Згідно ч.ч.2, 3 ст.271 Закону України Про планування і забудову територій, замовник, який має намір здійснити будівництво об'єкта містобудування у населеному пункті, зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.

Пайова участь (внесок) замовника у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту полягала у відрахуванні замовником після прийняття об'єкта в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для забезпечення створення і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту.

Частиною 10 статті 271 Закону України Про планування і забудову територій передбачено, що договір про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту укладається не пізніше пятнадцяти робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до одержання дозволу на виконання будівельних робіт.

12.03.2011р. набрав чинності Закон України Про регулювання містобудівної діяльності, в звязку з чим Закон України Про планування і забудову територій визнано таким, що втратив чинність.

Частиною 8 статті 37 Про регулювання містобудівної діяльності (в редакції від 17.02.2011р.) встановлено, що замовник зобов'язаний протягом семи календарних днів з дня видачі дозволу на виконання будівельних робіт або з дня набуття права на виконання таких робіт відповідно до частини п'ятої цієї статті письмово поінформувати виконавчий орган сільської, селищної, міської ради, місцеву державну адміністрацію за місцезнаходженням об'єкта будівництва про початок виконання будівельних робіт.

Частиною 1 статті 40 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності закріплено, що порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до Закону.

Частиною 2 статті 40 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності якою передбачено, що замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у населеному пункті, зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту. Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури (частина 3 статті 40 Закону).

27.12.2012р. Рівненською міською радою прийнято рішення №2703 Про пайову участь у розвитку інфраструктури міста Рівного, яким затверджено Порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі замовників будівництва у розвитку інфраструктури м.Рівного (надалі - Порядок).

Відповідно до п.3.1 Порядку договір про пайову участь у розвитку інфраструктури міста Рівного укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника до Рівненської міської ради про його укладення, але до прийняття обєкта будівництва в експлуатацію.

29.12.2014р. Управлінням державної архітектурно-будівельної інспекції у Рівненській області зареєстровано декларацію РВ08 про готовність вказаного вище обєкта до експлуатації (т.1 арк.справи 30).

Колегія суддів звертає увагу, що на момент отримання ТОВ Рівненський МЖК дозволу №1229 від 23.10.2009р. на виконання будівельних робіт з будівництва закритої стоянки для легкових автомобілів в районі вулиць Гагаріна-Струтинської в м.Рівне (будівництво II черги мікрорайону МЖК) діяв Закон України Про планування і забудову територій, який втратив чинність на підставі Закону України Про регулювання містобудівної діяльності від 17.02.2011р., що набрав чинності 12.03.2011р.

Відповідно до п.2 Перехідних положень Закону України Про регулювання містобудівної діяльності закони та інші нормативно-правові акти, прийняті до набрання чинності цим Законом, діють у частині, що не суперечить цьому Закону.

Пунктом 8 Перехідних положень Закону України Про регулювання містобудівної діяльності передбачено, що дозволи на виконання будівельних робіт, отримані до набрання чинності цим Законом, є чинними до завершення будівництва об'єкта.

Статтею 8 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи.

Статтею 5 Цивільного кодексу України встановлена дія актів цивільного законодавства у часі. Так, акти цивільного законодавства регулюють відносини, які виникли з дня набрання ними чинності. Акт цивільного законодавства не має зворотної дії у часі, крім випадків, коли він пом'якшує або скасовує цивільну відповідальність особи.

У даному випадку, дозвіл на виконання будівельних робіт було видано раніше, ніж набрав чинності Закон України Про регулювання містобудівної діяльності та Рішення Рівненської міської ради №2703 від 27.12.2012р., а тому, до спірних правовідносин слід застосовувати приписи Закону України Про планування і забудову територій, що діяв на момент видачі дозволу №1229 від 23.10.2009р.

Стаття 29 Закону України Про планування і забудову територій (Дозвіл на виконання будівельних робіт) не містить будь якого обов'язку замовника (ТОВ Рівненський МЖК) письмово інформувати Рівненську міську раду про початок будівельних робіт.

Відповідно до ч.1 ст.19 Конституції України, правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Закон України Про регулювання містобудівної діяльності не встановлює обов'язку замовників будівництва, які на момент набрання ним чинності вже отримали дозволи на виконання будівельних робіт та приступили до будівництва, в будь-який спосіб повідомляти про це виконавчий комітет міської ради та/або місцеву державну адміністрацію.

При цьому колегія суду звертає увагу, що п.7 Прикінцевих положень Закону України Про регулювання містобудівної діяльності передбачає необхідність приведення у відповідність до вимог Закону України Про регулювання містобудівної діяльності укладених до моменту набрання ним чинності договорів про пайову участь та жодним чином не встановлює зворотню дію вказаного закону в частині зобовязання замовника звертатися до органу місцевого самоврядування з приводу укладення такого договору, якщо дозвіл на будівництво був виданий до березня 2011 року.

Закон України Про регулювання містобудівної діяльності не встановлює обов'язку замовників будівництва, які на момент набрання ним чинності вже отримали дозволи на виконання будівельних робіт та приступили до будівництва, в будь-який спосіб повідомляти про це виконавчий комітет міської ради та/або місцеву державну адміністрацію.

Відповідно до п.7 Порядку надання дозволу на виконання будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №1104 від 30.09.2009р (що діяв на момент отримання дозволу 23.10.2009р.), Інспекція державного архітектурно-будівельного контролю одночасно з наданням дозволу на виконання будівельних робіт або відмовою у його наданні письмово інформує про це місцевий орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування.

З наведеного вбачається, що інформацію про початок будівельних робіт повинен був надати не замовник будівництва, а Інспекція державного архітектурно-будівельного контролю, яка являється структурним підрозділом Управління містобудування та архітектури виконавчого комітету Рівненської міської ради, тобто виконавчим органом самого позивача.

Таким чином, ТОВ Рівненський МЖК, як замовник будівництва, не зобовязаний був звертатися до Рівненської міської ради для укладення договору про пайову участь у створенні та розвитку інфраструктури населеного пункту за тих обставин, що відповідач як замовник будівництва розпочав будівельні роботи у 2009 році, тобто до набрання чинності Закону України Про регулювання містобудівної діяльності від 17.02.2011р., який набрав чинності 12.03.2011р.

При цьому, щодо посилання суду першої інстанції на висновки Верховного Суду України, викладені у справі №908/312/16 (3-1553гс16) та у справі №908/6328/15 (№3-729гс17), колегія суддів звертає увагу на наступне.

За приписами ч.6 ст.13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Відповідно до ч.4 ст.236 Господарського процесуального кодексу України (ред. з 15.12.2017р.) при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду

В постанові Верховного Суду України від 9 серпня 2017 року у справі №908/6184/15 було зазначено:

«У справі №908/6184/15, що розглядається, Вищий господарський суд України погодився з висновком судів попередніх інстанцій про відмову у задоволенні позовних вимог про стягнення збитків у виді упущеної вигоди та про відсутність складу цивільного правопорушення у діях відповідача, який як замовник будівництва не зобов'язаний був звертатися до позивача для укладення договору про пайову участь у створенні та розвитку інженерно-транспортної і соціальної інфраструктури населеного пункту за тих обставин, що відповідач як замовник будівництва розпочав будівельні роботи у 2010 році, тобто до набрання чинності Законом №3038-VI.

У справі №908/312/16, копію постанови від 22 березня 2017 року (№3-1553гс16) в якій надано для порівняння, Верховний Суд України дійшов висновку про задоволення аналогічних позовних вимог щодо стягнення збитків у виді упущеної вигоди із замовника будівництва та про наявність у його діях складу цивільного правопорушення, зазначивши, що реконструкція наявної будівлі без забудови нової земельної ділянки охоплюється законодавчим визначенням забудови і на неї поширюється дія Закону №3038-VI, виходячи з тих обставин, що відповідач розпочав виконувати будівельні роботи у 2014 році, тобто під час дії цього Закону.

Отже, зі змісту оскаржуваної постанови Вищого господарського суду України і рішення Верховного Суду України, копію якого додано до заяви, не вбачається підстав для висновку про невідповідність судового рішення суду касаційної інстанції викладеному в постанові Верховного Суду України висновку щодо застосування у подібних правовідносинах норм матеріального права, оскільки суди дійшли різних висновків щодо задоволення заявлених позовних вимог за різних встановлених судами обставин та залежно від встановленого по-різному обґрунтували свої висновки».

Наведене узгоджується з позиціями Верховного Суду України, викладеними в постановах від 09.08.2017р. у справі №908/6181/15, від 09.08.2017р. у справі №908/51/16, від 09.08.2017р. у справі №908/61/16.

З огляду на зазначене, колегія суддів вважає помилковим посилання суду першої інстанції на практику Верховного Суду України, викладену у справі №908/312/16 (3-1553гс16) та у справі №908/6328/15 (№3-729гс17), оскільки в зазначених справах суд задоволив позовні вимоги з огляду на те, що реконструкція наявної будівлі без забудови нової земельної ділянки охоплюється законодавчим визначенням забудови і на неї поширюється дія Закону №3038-VI, виходячи з тих обставин, що відповідачі у зазначених справах розпочали виконувати будівельні роботи у 2014 році, тобто під час дії цього Закону, а у справі №918/933/17 відповідач, як замовник будівництва, отримав дозвіл та розпочав будівельні роботи у 2009 році, тобто до набрання чинності Законом №3038-VI.

Прокурор посилається на практику Вищого господарського суду України у постанові від 22.03.2017р. у справі №909/948/15 та постанові від 25.04.2017р. у справі №909/979/15.

Колегія суддів звертає увагу, що предметом позову у даних справах в першу чергу є спонукання до укладення договору про пайову участь замовників будівництва у розвитку соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури на підставі ст.40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

У справі №918/933/17, що перебуває на розгляді, предметом позову є стягнення збитків у формі упущеної вигоди в розмірі 55207,50грн. на підставі ст.40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та ст.ст.22, 1166 Цивільного кодексу України.

Тому, колегія суддів приймає до уваги практику Вищого господарського суду України, викладену у постановах від 21.06.2016р. у справі №908/6184/15, від 04.07.2016р. у справі №908/6181/15, від 07.09.2016р. у справі №908/51/16, від 19.10.2016р. у справі №908/61/16, з огляду на відповідні позиції Верховного Суду України, викладені в постановах від 09.08.2017р. у справі №908/6184/15, від 09.08.2017р. у справі №908/6181/15, від 09.08.2017р. у справі №908/51/16, від 09.08.2017р. у справі №908/61/16.

Як вже зазначалося, п.3.1 Порядку передбачено, що Договір про пайову участь у розвитку інфраструктури міста Рівного укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника до Рівненської міської ради про його укладення, але до прийняття обєкта в експлуатацію.

Листом №23-11/6294/6-11 Про пайову участь забудовників у створенні та розвитку інфраструктури населених пунктів Міністерство регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України надало розяснення, відповідно до яких нормами абзацу першого частини девятої статті 40 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності також розяснено, що договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту має укладатися до прийняття обєкта будівництва в експлуатацію.

Отже, вищевикладеними висновками встановлено, що договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту повинен укладатись із замовником будівництва до прийняття обєкта будівництва в експлуатацію. Договір є підставою для сплати замовниками будівництва коштів пайової участі у розвитку інфраструктури на території м.Рівного.

Факт прийняття спірного обєкта в експлуатацію підтверджується зареєстрованою 29.12.2014р. Управлінням державної архітектурно-будівельної інспекції у Рівненській області декларацією РВ08 про готовність обєкта до експлуатації (т.1, арк.справи 30).

Враховуючи, що норми ч.9 ст.40 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності носять імперативний характер, на даний час, тобто після введення обєкта в експлуатацію, укладення договору є неможливим.

Відтак, твердження суду першої інстанції про порушення відповідачем вимог ст.40 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності та Порядку, є помилковими та не відповідають обставинам справи, оскільки:

1) дозвіл №1229 від 23.10.2009р. на виконання будівельних робіт був виданий раніше, ніж вступив в силу Закон України Про регулювання містобудівної діяльності, а приписами ст.29 Закону України Про планування і забудову територій не покладено обов'язку замовників будівництва, які на момент набрання ним чинності вже отримали дозволи на виконання будівельних робіт та приступили до будівництва, в будь-який спосіб повідомляти про початок будівництва виконавчий комітет міської ради та/або місцеву державну адміністрацію;

2) договір про пайову участь мав бути укладений до введення обєкта будівництва в експлуатацію, в контексті вимог Закону України Про регулювання містобудівної діяльності в разі забудови земельної ділянки (будівництва обєкта);

Частинами 1, 2 статті 22 Цивільного кодексу України визначено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування; збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у звязку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода.

Відповідно до ст.1166 Цивільного кодексу України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної особи або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

За змістом статті 1166 Цивільного кодексу України однією з підстав виникнення зобовязання є заподіяння шкоди іншій особі (збитки це грошовий вираз шкоди). На відміну від зобовязань, які виникають з правомірних актів, цей вид зобовязання виникає з неправомірних актів, яким є правопорушення, тобто протиправне, винне заподіяння шкоди деліктоздатною особою. Деліктне (позадоговірне) зобовязання виникає у випадку, коли заподіював шкоди і потерпілий не перебували між собою у зобовязальних відносинах або шкоду заподіяно незалежно від існуючих між сторонами зобовязальних правовідносин (п.10 Інформаційного листа Вищого господарського суду України від 20.10.2015р. №01-06/1837/15).

Підставою цивільно-правової відповідальності є наявність складу правопорушення, що включає в себе певні елементи, а саме: протиправної поведінки (дії чи бездіяльності) особи, шкідливого результату такої поведінки (шкоди), причинного звязку між протиправною поведінкою і шкодою; вини особи, яка заподіяла шкоду. Наявність чотирьох елементів правопорушення є необхідною умовою для притягнення до відповідальності і відсутність хоча б одного елемента складу правопорушення виключає настання відповідальності, передбаченої главою 82 ЦК України.

На позивача покладений обовязок доказати шкоду (її розмір), протиправність поведінки заподіювача шкоди та причинний зв'язок; на відповідача відсутність вини.

Згідно з приписами ст.216 Господарського кодексу України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставі і в порядку, передбаченому цим Кодексом, іншими законами та договором.

Господарськими санкціями, виходячи зі змісту ст.217 Господарського кодексу України, визнаються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки. У сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій, як відшкодування збитків, штрафні санкції, оперативно - господарські та адміністративно - господарські санкції.

У ст.ст. 224, 225 Господарського кодексу України, на які посилається прокурор в якості підстави для стягнення з відповідача збитків, закріплено, що учасник господарських відносин, який порушив господарське зобовязання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки субєкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною. До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, крім іншого, включаються також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки).

Аналізуючи вищевикладене, колегія суддів зазначає, що відшкодування збитків (в контексті нормативного обґрунтування заявлених вимог) є видом відповідальності за правопорушення при здійсненні господарської діяльності. Підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання. Як і будь-яка інша юридична відповідальність, господарсько-правова відповідальність ґрунтується на певних правових підставах. Це нормативні підстави, тобто сукупність норм права про відповідальність субєктів господарських відносин. По-друге, це правосуб'єктність правопорушника, тобто сторонами правовідносин щодо застосування відповідальності у спорі, що розглядається у рамках господарського процесу, можуть бути підприємства, установи, організації тощо.

Третя підстава це протиправні дії або бездіяльність особи (осіб), що порушують права і законні інтереси потерпілої особи. Зазначена підстава складається з чотирьох елементів, які називаються умовами господарсько-правової відповідальності. До них відносяться:

- наявність факту порушення, тобто порушення норми закону, внаслідок чого завдаються збитки або інша майнова шкода правам та інтересам потерпілого (позивача у справі);

- протиправність поведінки правопорушника;

- причинний звязок між протиправною поведінкою порушника і завданими потерпілому збитками;

- вина правопорушника.

Виходячи з норм цивільного законодавства, позивач має довести наявність збитків, їх розмір, протиправність поведінки правопорушника та причинний зв'язок між протиправними діями відповідача та завданими позивачу збитками. Сукупність (склад) чотирьох названих умов утворює юридично-фактичні підстави господарсько-правової відповідальності. Для застосування майнової відповідальності у вигляді відшкодування збитків потрібна наявність усіх чотирьох умов.

В даному випадку прокурор вбачає збитки в розмірі 55207,50грн. у тому, що відповідно до приписів ст.40 Закон України Про регулювання містобудівної діяльності замовник мав звернутися до органу місцевого самоврядування щодо укладення договору про пайову участь та надати документи, що підтверджують вартість будівництва (реконструкції) об'єкта містобудування, з техніко-економічними показниками. Договір про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту мав укладатися не пізніше п'ятнадцяти робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття обєкта будівництва в експлуатацію.

Статтею 611 Цивільного кодексу України передбачено, що в разі порушення зобовязання настають правові наслідки, зокрема, у вигляді відшкодування збитків.

Згідно із ч.ч.1, 2 ст.509 Цивільного кодексу України, зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Статтею 11 Цивільного кодексу України передбачено, що цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки.

Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є: 1) договори та інші правочини; 2) створення літературних, художніх творів, винаходів та інших результатів інтелектуальної, творчої діяльності; 3) завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі; 4) інші юридичні факти.

Цивільні права та обов'язки можуть виникати безпосередньо з актів цивільного законодавства.

У випадках, встановлених актами цивільного законодавства, цивільні права та обов'язки виникають безпосередньо з актів органів державної влади, органів влади Автономної Республіки Крим або органів місцевого самоврядування.

У випадках, встановлених актами цивільного законодавства, цивільні права та обов'язки можуть виникати з рішення суду.

У випадках, встановлених актами цивільного законодавства або договором, підставою виникнення цивільних прав та обов'язків може бути настання або ненастання певної події.

Згідно зі ст.623 Цивільного кодексу України боржник, який порушив зобовязання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. Розмір збитків, завданих порушенням зобовязання, доказується кредитором.

Частиною 4 статті 623 Цивільного кодексу України встановлено, що при визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.

З аналізу Закону України Про регулювання містобудівної діяльності вбачається, що не передбачено прямого обовязку щодо сплати відповідачем паю, а передбачено укладення договору на підставі якого відповідач зобовязаний сплатити пай, або у разі невиконання, сплатити збитки.

Необхідно також зазначити, що договір на пайову участь між сторонами не укладався, позивач до суду з позовом щодо спонукання відповідача укласти такий договір не звертався.

Оскільки договір пайової участі до прийняття обєкта будівництва в експлуатацію між сторонами не укладався, позивач не звернувся до суду з позовом про спонукання відповідача укласти відповідний договір, отже, у встановленому законом порядку не встановлені розмір та строк сплати пайової участі.

В даному випадку обовязок щодо сплати не витікає ні з договору, ні з закону, тому підстав для стягнення з відповідача збитків не вбачається. Це в свою чергу підтверджує помилковість висновків суду першої інстанції про виникнення у відповідача обовязку сплатити позивачу упущену вигоду спричинену не укладенням договору про пайову участь.

Аналогічна правова позиція міститься у постановах Вищого господарського суду України від 20.09.2016р. у справі №908/100/16 та від 26.10.2017р. у справі №908/378/16, та у відповідних позиціях Верховного Суду України у постановах від 06.09.2017р. у справі №908/100/16, від 13.09.2017р. у справі №908/378/16.

Як вже зазначалося, цивільно-правова відповідальність за завдання майнової шкоди наступає за наявності цивільного правопорушення, яке складається з наступних елементів: наявність майнової шкоди, протиправна поведінка (дії чи бездіяльність) заподіювача, причинний зв'язок між протиправною поведінкою та майновою шкодою, вина.

За загальним правилом, з урахуванням ст.74 Господарського процесуального кодексу України, відповідно до ст.623 Цивільного кодексу України позивач повинен довести наявність збитків (їх розмір), порушення зобовязання заподіювачем та причинний зв'язок між ними.

Таким чином, позивачем не надано обґрунтування заявленого розміру збитків та визначення правового походження зазначених збитків, склад збитків та інших умов, передбачених главою 25 Господарського кодексу України, зокрема ч.2 ст.224, ст.225 зазначеного кодексу.

Прокурором, позивачем не надано доказів та не доведено того, що відповідач порушив господарське зобовязання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності; що одержання доходів безпосередньо від ТОВ Рівненський МЖК та у визначеному позивачем розмірі було заплановано в бюджеті міста Рівне на відповідні роки; що він міг і повинен був отримати визначені доходи від відповідача в розмірі 55207,50грн. і тільки дії/бездіяльність відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати вказаний прибуток.

За своїм змістом поняття інфраструктури включає до себе сукупність споруд, будівель, систем і служб, необхідних для функціонування і забезпечення умов життєдіяльності суспільства. Положення законодавства, на які посилається позивач, вказують на необхідність участі замовника об'єкта будівництва у створенні та розвитку інфраструктури населеного пункту, його інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури.

Однією зі складових місцевого бюджету є бюджет розвитку, надходження якого, згідно з пунктом 4-1 частини 1 статті 71 Бюджетного кодексу України, включають кошти пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту, отримані відповідно до Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

В той же час, відповідно до змісту частини 2 статті 76 Бюджетного кодексу України, рішенням про місцевий бюджет визначаються, зокрема: загальна сума доходів видатків та кредитування місцевого бюджету (з розподілом на загальний та спеціальний фонди); доходи місцевого бюджету за бюджетною класифікацією (у додатку до рішення).

Таким чином, вихідним при визначенні неодержаного доходу (втраченої вигоди) міського бюджету міста Рівного є планування таких доходів і відповідне їх відображення в рішеннях про місцевий бюджет.

У матеріалах справи відсутні будь-які належні та допустимі докази наявності запланованих у бюджеті м.Рівного надходження спеціального бюджету мста Рівного та витрат на розвиток інфраструктури населеного пункту. Водночас, у позові не було обґрунтовано, в чому полягає необхідність надходжень та витрат на розвиток міської інфраструктури у звязку із здійсненим будівництвом, не надав належного розрахунку, яким планувалось отримання Рівненською міською радою таких надходжень, у тому числі від відповідача грошових коштів у розмірі 55207,50грн. для створення та розвитку інфраструктури міста.

Відповідач не порушив вимог чинного законодавства, а отже в його діях/бездіяльності відсутній склад цивільного правопорушення, а тому до нього не можуть бути застосовані заходи впливу (санкції) за порушення у сфері господарювання.

Крім того, висновок суду першої інстанції про порушення відповідачем статті 40 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності не відповідає обставинам справи, оскільки право оферти мав як відповідач, так і позивач, але договір пайової участі не був укладений. Позивачем не надано будь-яких доказів намагання протягом 8 років з моменту видачі дозволу на початок виконання будівельних робіт від 23.10.2009р., про який він достовірно знав, укласти договір про пайову участь та/або зобовязати відповідача укласти такий договір.

За таких обставин, висновок суду про доведеність обставин про те, що позивач отримав збитки у вигляді неодержаних доходів (упущеної вигоди) у конкретному розмірі є необґрунтованими.

Таким чином, враховуючи відсутність договірних зобовязань між сторонами, недоведеності протиправності у діях відповідача та причинно-наслідкового звязку між бездіяльністю відповідача та недоотриманням позивачем коштів, склад цивільного правопорушення є недоведеним, адже в даному випадку відсутня неправомірна бездіяльність відповідача у звязку із неповідомленням позивача про здійснення будівництва житлового будинку та не зверненням до позивача про укладення договору про пайову участь, оскільки позивачу було достовірно відомо про видачу 23.10.2009р. для ТОВ Рівненський МЖК дозволу на початок виконання будівельних робіт і подальше щорічне продовження терміну дії такого дозволу, яке здійснювалося структурними підрозділами самого позивача.

Частиною 4 статті 13 ГПК України визначено, що кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов'язаних з вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій.

Відповідно до ч.1 ст.73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

За приписами ч.1 ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Статтею 76 ГПК України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч.1 ст.77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно до п.2 ч.1 ст.275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення;

У відповідності до ст.277 ГПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що господарським судом Рівненської області при прийнятті оскаржуваного рішення не було в повному обсязі враховано усі обставини справи, невірно застосовано норми матеріального права, що призвело до прийняття невірного рішення, у зв'язку з чим воно підлягає скасуванню, а апеляційна скарга ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Рівненський МЖК" задоволенню.

Зважаючи, що в позові відмовляється за безпідставністю вимог, заява відповідача про застосування строку позовної давності задоволенню не підлягає.

Відповідно до ст.129 ГПК України суд проводить новий розподіл судових витрат, згідно якого витрати по сплаті судового збору за розгляд спору в судах першої та апеляційної інстанції покладаються на прокурора.

Керуючись ст.ст.129, 269, 275, п.4 ч.1 ст.277, ст.ст.281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Рівненський МЖК" задоволити.

2. Рішення господарського суду Рівненської області від 04.04.2018р. у справі №918/933/17 скасувати.

Прийняти нове рішення.

В позові відмовити.

3. Стягнути з прокуратури Рівненської області (р/р5371, МФО820172, ЗКПО 02910077, в Головному Управлінні Державної Казначейської служби України, код класифікації видатків 2800) на користь ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Рівненський МЖК" (33003, м.Рівне, вул.М.Струтинської, 13-Б, ) 2400,00 грн. витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

4. Доручити господарському суду Рівненської області видати наказ.

5. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому ст.ст.287-289 ГПК України.

6. Справу №918/933/17 повернути господарському суду Рівненської області.

Повний текст постанови складений "14" серпня 2018 р.

Головуючий суддя Саврій В.А.

Суддя Дужич С.П.

Суддя Огороднік К.М.