КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" серпня 2018 р. Справа№ 910/3630/18
Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого: Пашкіної С.А.

суддів: Калатай Н.Ф.

Сітайло Л.Г.

За участю секретаря судового засідання : Кулачок О.А.

представників сторін:

від позивача (за первісним позовом): Тютюн М.С. (дов. №220/87/д від 23.01.2018);

від відповідача (за первісним позовом): Яценко О.В. ( представник відповідно до ордеру);

розглянувши апеляційну скаргу Міністерства оборони України

на рішення Господарського суду міста Києва від 29.05.2018, повний текст якого складений 04.06.2018,

у справі № 910/3630/18 (суддя Грєхова О.А.)

за позовом Міністерства оборони України

до Товариства з обмеженою відповідальністю Компанія Тітал

про стягнення штрафних санкцій за неналежне виконання договірних зобов`язань в розмірі 713 289,34 грн.

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Компанія Тітал
до Міністерства оборони України

про стягнення забезпечення виконання договору в розмірі 1 389 825,22 грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 29.05.2018р. у справі №910/3630/18 у задоволенні первісного позову відмовлено. Зустрічний позов задоволено повністю. Стягнуто з Міністерства оборони України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Компанія Тітал 1 389 825грн. 22 коп. та витрати по сплаті судового збору в розмірі 20 847 грн. 39коп.

Рішення місцевого господарського суду ґрунтується на тому, що оскільки обов`язок з поставки продукції був виконаний відповідачем за первісним позовом без порушення строків, що унеможливлює застосування до відповідача за первісним позовом санкції, передбачених сторонами у п. 7.2 договору.

Місцевий господарський суд зазначає й про те, що зустрічні позовні вимоги є обґрунтованими, оскільки 31.12.2017 сторонами складено та підписано Акт взаєморозрахунків за договором, який сторонами підписано без зауважень та заперечень, та у якому зазначено про відсутність у сторін претензій одна до одної, що згідно з п.5.10 договору, свідчить про належне виконання постачальником умов договору, відповідач за зустрічним позовом протягом п`яти банківських днів, як передбачено умовами договору, не повернув сплачене позивачем за зустрічним позовом забезпечення у розмірі 1 389 825,22 грн.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, позивач (за первісним позовом) звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати рішення від 29.05.2018 господарського суду міста Києва у справі № 911/3630/18 в частині первісного та зустрічного позову повністю, в частині первісного позову прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог в повному обсязі, в частині зустрічного позову про відмову в задоволенні позову.

В апеляційній скарзі позивач (за первісним позовом) зазначає про те, що актом приймання-передачі № 1606 датою початку та закінчення приймання радіостанцій визначено 11.12.2017, а відтак затримка в передачі радіостанцій для встановлення їх на продукції склала 5 днів (з 07.12.2017 по 11.12.2017), у зв`язку з чим, прострочення постачальником поставки продукції за договором складає 5 днів (період з 24.12.2017 по 28.12.2017), а тому розмір пені за порушення терміну виконання зобов`язань складає 227 816,12 грн. Положеннями ч. 2 ст. 613 ЦК України, як зазначає скаржник, щодо можливості відстрочення виконання зобов`язання боржником на час прострочення кредитора на обчислення періоду за який нараховані відсотки за неповернення попереднього платежу не застосуються, оскільки авансові правовідносини не є зобов`язальними правовідносинами в розумінні положень 509 ЦК України. В зв`язку з чим, розмір штрафних санкцій за неповернення, відповідачем за первісним позовом, попереднього платежу, здійсненого замовником, позивачем за первісним позовом, з урахуванням положень п. 4.5 Договору, складає період з 24.12.2017 по 28.12.2017 та становить 25 765,70 грн.

Скаржник зазначає й про те, що оформлений між сторонами акт взаєморозрахунків за договором підтверджує лише фактичне прийняття продукції від постачальника та оплати її замовником і не може бути підставою для припинення обов`язку сплатити штрафні санкції за порушення строків постачання продукції за договором.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 13.07.2018р. поновлено Міністерству оборони України пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення господарського суду міста Києва від 29.05.2018р. у справі № 910/3630/18. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Міністерства оборони України на рішення господарського суду міста Києва від 29.05.2018у справі № 910/3630/18. Справу № 910/3630/18 призначено до розгляду на 13.08.2018р. Встановлено строк для подання відзивів на апеляційну скаргу, пояснень, клопотань, заперечень до 07.08.2018.

06.08.2018р. від відповідача (за первісним позовом) надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач за первісним позовом просить апеляційну скаргу Міністерства Оборони України залишити без задоволення, рішення суду першої інстанції залишити без змін.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач зазначає про те, що оскільки позивач за зустрічним позовом своїх зобов`язання виконав належним чином, що підтверджується визнанням відповідачем за зустрічним позовом його прострочення, як кредитора, та правомірністю затримання поставки на 5 днів, повідомлення про готовність товару №052 від 22.12.2017р., фактом поставки товару для його прийому 26.12.2017р., тобто у межах строку поставки з урахуванням правомірної прострочки, актом взаєморозрахунків, як доказом належного виконання зобов`язань саме з поставки товару, який було підписано зі сторони відповідача за зустрічним позовом без зауважень, кошти, перераховані у якості забезпечення виконання зобов`язання за договором підлягають поверненню на користь позивача за зустрічним позовом.

Дослідивши доводи апеляційної скарги, наявні матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін судова колегія встановила.

31 серпня 2018 року між Міністерством оборони України, як замовником, та Товариством з обмеженою відповідальністю Компанія Тітал, як постачальником, укладено договір про закупівлю за державні кошти № 342/4/6/17/41, відповідно до умов якого постачальник зобов`язується поставити замовникові великовантажні мототранспортні засоби (34140000-0) (пожежні автоцистерни на повнопривідному шасі 4х4 типу АЦ спеціального призначення), а саме пожежні автоцистерни АЦ-5,5-60 (МАЗ-5434) на базі МАЗ-5434 колісна формула 4х4 (далі продукція) за номенклатурою у кількості в терміни та за цінами які зазначені у Специфікації, що є невід`ємною частиною цього Договору (Додаток № 1), а замовник прийняти через представництво замовника Міністерства оборони України № 2461 (далі ПЗ № 2461) та оплатити таку продукцію.

Ціна Договору становить 46 327 507,20 грн., у тому числі податок на додану вартість (ПДВ) 9 265 501,44 грн. за КПКВ 2101710 (резервний фонд), КЕКВ 2260, код видатків 2260.040 (п. 3.1 Договору).

Відповідно до п. 4.1 договору розрахунки з постачальником проводять за фактично поставлену продукцію шляхом: оплати змовником, після пред`явлення постачальником рахунку на оплату (далі рахунок) та підписання сторонами Акта приймання та видаткової накладної, протягом 30 банківських днів, з дня підписання замовником Акту приймання (Додаток № 4), за умови надходження бюджетних коштів на рахунок Міністерства оборони України на призначені видатки та після надання постачальником в установленому порядку документів передбачених п. 4.2 цього договору.

За умовами пункту 5.1 договору строк поставки продукції, передбаченого специфікацією, що є невід`ємною частиною цього Договору (Додаток № 1), до 10.12.2017 включно. Місце поставки (передачі) продукції є військова частина НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 ), (далі вантажоодержувач)

У відповідності до п. 5.2 договору постачальник, не пізніше ніж за три доби, письмово повідомляє (надає повідомлення) замовника та вантажоодержувача про дату постачання продукції. Дозволяється постачання продукції партіями.

Згідно з п. 5.4 договору постачальник зобов`язаний поставити продукцію замовнику на умовах DDP відповідно до міжнародних правил з тлумачення термінів Інкотермс у редакції 2010 року.

Пунктом 5.9 договору погоджено, що датою виконання зобов`язання по постачанню продукції є дата підписання вантажоодержувачем актів приймання (форма № 4) (Додаток № 4).

Належним виконанням сторонами цього договору є підписаний акт взаєморозрахунків (поставки продукції), який є невід`ємною частиною договору (Додаток № 3) (п. 5.10 договору).

Відповідно до п.6.1.2 договору замовник зобов`язаний приймати поставлену продукцію згідно з видатковою накладною та складати акт приймання (форма № 4) (Додаток № 4 до Договору).

Згідно з п.6.3.1 договору постачальник зобов`язаний забезпечити поставку продукції в строки, встановлені цим договором.

У випадку неповернення попередньої оплати (її частини) або ненадання у термін, на який здійснено попередню оплату документів, що підтверджують фактичне постачання продукції (Акт приймання-передавання товару (форма № 4) (Додаток № 4 до Договору), постачальник сплачує штрафні санкції у розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України.

Відповідно до п. 11.1 договору постачальник забезпечив виконання свої зобов`язань за договором у розмірі 3% від суми Договору платіжним дорученням від 22.08.2017 № 237 на суму 1 389 825,22 грн.

Згідно з п. 11.3 договору забезпечення виконання договору про закупівлю повертається після виконання постачальником всіх умов договору у повному обсязі стосовно якості продукції, кількості та строків і виключно за вартістю продукції за одиницю виміру згідно договору, а також у разі визначення судом результатів процедури закупівлі або договору не дійсними, у випадках, передбачених статтею 37 Закону України Про публічні закупівлі, а також з умовами, зазначеними у договорі, але не пізніше ніж протягом п`яти банківських днів з дня настання зазначених обставин.

За умовами п. 11.4 договору забезпечення виконання договору про закупівлю не повертається у разі, якщо постачальник не виконав умов договору стосовно якості продукції, кількості або строків згідно договору.

Додатком 1 до договору сторонами підписано Специфікацію продукції.

01 вересня 2017 року сторонами підписано Додаткову угоду № 1 до договору, відповідно до якої, сторони дійшли згоди викласти п. 3.1 договору у новій редакції.

Відповідно до п.3.1 договору (в редакції Додаткової угоди № 1 від 01.09.2017) ціна договору становить 46 327 507,20 грн., у тому числі податок на додану вартість ПДВ) 7721251,20грн. за КПКВ 2101710 (резервний фонд), КЕКВ 2260, код видатків 2260.040.

Листом № 342/4/3/348 від 15.11.2017 Міністерство оборони України зазначило, що згідно технічних вимог зазначених в Специфікації (додаток № 1 до Договору), АЦ обладнуються автомобільними аналоговими радіостанціями AnyTone 5888 UV та AnyTone 3318 UV, з метою покращення характеристик АЦ та сумісністю радіостанцій з засобами зв`язку Міністерства оборони України, в зв`язку з чим, просило обладнати АЦ цифровими радіостанціями, а саме автомобільною Motorola DM 4600 та портативними DP 4400 та запропонувало внести зміни до Специфікації шляхом підписання Додаткової угоди.

Листом № 342/4/3/353 від 22.11.2017 Міністерство оборони України зазначило, що згідно технічних вимог зазначених в Специфікації (додаток № 1 до Договору), АЦ обладнуються автомобільними аналоговими радіостанціями AnyTone 5888 UV та НОМЕР_2 , з метою покращення характеристик АЦ та сумісністю радіостанцій з засобами зв`язку Міністерства оборони України, в зв`язку з чим, просило додатково без збільшення вартості Договору, обладнати АЦ радіостанціями автомобільними спеціального призначення Motorola DM 4600, які будуть надані в якості Давальницької сировини, згідно Порядку передачі військового майна до підприємства, установ та організацій незалежно від форми власності для розроблення, виробництва, модернізації, освоєння ремонту, проведення ремонту, дослідження технічного стану, спеціальних перевірок і зберігання та його повернення, який затверджений наказом Міністерства оборони України від 28.08.2017 № 455 та обладнати насосний відсік робочим місцем (тангентою) з можливістю перемикання каналів та регулювання гучності та запропонувало внести зміни до Специфікації шляхом підписання Додаткової угоди.

ТОВ Компанія Тітал у відповідь на Лист № 342/4/3/353 від 22.11.2017 вих. № 340 від 24.11.2017 зазначило, що готове обладнати АЦ, без збільшення вартості Договору, радіостанціями автомобільними спеціального призначення Motorola DM 4600, які будуть надані в якості Давальницької сировини, згідно Порядку передачі військового майна до підприємств, установ та організацій незалежно від форми власності для розроблення, виробництва, модернізації, освоєння ремонту, проведення ремонту, дослідження технічного стану, спеціальних перевірок і зберігання та його повернення, який затверджений наказом Міністерства оборони України від 28.08.2017 № 455 та обладнати насосний відсік робочим місцем (тангентною) з можливістю перемикання каналів та регулювання гучності, у разі надання радіостанцій автомобільних спеціального призначення Motorola DM 4600 не пізніше 05.12.2017 включно та підписання Додаткової угоди до Договору щодо продовження строку поставки продукції до 18.12.2017 включно.

06 грудня 2017 року сторонами укладено Додаткову угоду № 2 до договору, відповідно до якої, сторони дійшли згоди доповнити договір пунктами 1.7 та 5.1, а також виклали Додаток № 1 Специфікація продукції у новій редакції.

Згідно з п.1.7 договору замовник надає постачальнику власними силами та засобами радіостанції автомобільні спеціального призначення Motorola DM 4600 в кількості дев`яти комплектів з військової частини НОМЕР_3 м. Київ, як давальницька сировина, які необхідні для встановлення в дев`яти великовантажних мототранспортних засобах (34140000-0) (пожежна автоцистерна на повнопривідному шасі 4х4 типу АЦ спеціального призначення), саме автоцистерна пожежна АЦ-5,5-60 (МАЗ 5434) на базі МАЗ-5434 колісна формула 4х4.

За умовами п.5.1 договору строк поставки продукції, передбаченого специфікацією, що є невід`ємною частиною цього договору (Додаток № 1), до 18.12.2017 включно.

Місце поставки (передачі) продукції є військова частина НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 (далі вантажоодержувач).

Згідно акту приймання-передачі № 1606 від 11.12.2017 позивач за первісним позовом передав, а відповідач за первісним позовом прийняв радіостанції автомобільні спеціального призначення Motorola DM 4600 у кількості 9 комплектів.

21 грудня 2017 року сторонами укладено додаткову угоду № 3 до договору, відповідно до якої, сторони дійшли згоди та погодили внести зміни до Специфікації продукції, визначеної у Додатку № 1 до Договору від 31.08.2017 № 342/4/6/17/41.

22.12.2017 відповідачем за первісним позовом надано Повідомлення № 052 про пред`явлення виробів на приймально-здавальні випробування та приймання. Вказане повідомлення отримане позивачем за первісним позовом 22.12.2017, про що свідчить підпис начальника представника замовника 2461.

Відповідно до акту приймання-передачі № 280, позивачем за первісним позовом 26.12.2017 розпочато приймання продукції за договором від відповідача за первісним позовом та закінчено 28.12.2017.

28.12.2017 позивачем за первісним позовом складено Висновок представника замовника № 2461 щодо визначення рівня договірної ціни на виконання робіт за державні кошти.

28.12.2017 позивачем за первісним позовом видано Посвідчення № 31 від 28.12.2017 ТОВ Компанія Тітал в тому, що пред`явлена ним за сповіщенням нижчепойменована продукція, яка виготовлена і укомплектована у повній відповідності з державним контрактом визначається прийнятою.

Також, 28.12.2017 сторонами підписано видаткову накладну № 35 відповідно до якої, відповідачем за первісним позовом передано, а позивачем за первісним позовом прийнято продукцію на суму 45 563 225,04 грн.

29.12.2017р. Міністерство оборони України звернулось до відповідача за первісним позовом із Претензію № 342/4/6/1161 щодо невиконання зобов`язань за договором, у якій вимагало сплатити пеню за порушення терміну виконання зобов`язань у розмірі 831 356,63 грн.

Відповідач за первісним позовом, надав відповідь на вказану претензію вих. № 110 від 07.03.2018, у якій зазначив, що з огляду на умови договору, постачальник не мав можливості виконати своє зобов`язання із постачання продукції до моменту вчинення певних дій замовником а саме передання радіостанцій для їх встановлення, прийняття продукції та складання акту приймального контролю, з огляду на викладене, позивач за зустрічним позовом зазначив, що мало місце прострочення кредитора, а тому претензія залишена ТОВ Компанія Тітал без задоволення.

Згідно із ст.712 Цивільного кодексу України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Статтею 655 Цивільного кодексу України визначено, що за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Пунктом 7.2 договору погоджено, що за порушенням строків постачання продукції з вини постачальника сплачується пеня у розмірі 0,1 відсотка від вартості непоставленої продукції (з ПДВ) за кожний день прострочення поза встановлені договором строки, а за прострочення понад 30 днів з вини постачальника додатково стягується штраф у розмірі 7 (семи) відсотків вказаної ціни.

Частиною 3 статті 549 Цивільного кодексу України передбачено, що пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

Відповідно до статті 663 Цивільного кодексу України, продавець зобов`язаний передати товар покупцеві у строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо зміст договору не дає змоги визначити цей строк, - відповідно до положень статті 530 цього Кодексу.

Згідно ч.1 ст.530 Цивільного кодексу України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Відповідно до ст. 526 Цивільного кодексу України зобов`язання повинні виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Пунктом 5.1 договору погоджено строк поставки продукції, передбаченої специфікацією, що є невід`ємною частиною цього договору (Додаток № 1), до 10.12.2017 включно.

Разом з тим, 06 грудня 2017 року сторонами укладено додаткову угоду № 2 до договору, відповідно до якої, сторонами внесено зміни до п. 5.1, у зв`язку з чим, кінцевим строком поставки сторонами погоджено 18.12.2017 включно.

При цьому, п. 5.2 договору узгоджено, що постачальник, не пізніше ніж за три доби, письмово повідомляє (надає повідомлення) замовника та вантажоодержувача про дату постачання продукції. Дозволяється постачання продукції партіями.

22.12.2017 відповідачем за первісним позовом надано Повідомлення № 052 про пред`явлення виробів на приймально-здавальні випробування та приймання. Вказане повідомлення отримане позивачем за первісним позовом 22.12.2017, про що свідчить підпис начальника представника замовника 2461.

Водночас, відповідно до Акту приймання-передачі № 280, позивачем за первісним позовом 26.12.2017 розпочато приймання продукції за договором від відповідача за первісним позовом та закінчено 28.12.2017.

28.12.2017 позивачем за первісним позовом складено Висновок представника замовника № 2461 щодо визначення рівня договірної ціни на виконання робіт за державні кошти.

28.12.2017 позивачем за первісним позовом видано Посвідчення № 31 від 28.12.2017 ТОВ Компанія Тітал в тому, що пред`явлена ним за сповіщенням нижчепойменована продукція, яка виготовлена і укомплектована у повній відповідності з державним контрактом визначається прийнятою.

Також, 28.12.2017 сторонами підписано видаткову накладну № 35 відповідно до якої, позивачем за зустрічним позовом передано, а позивачем за первісним позовом прийнято продукцію на суму 45 563 225,04 грн.

Відтак, як зазначає позивач за первісним позовом, товар було поставлено відповідачем за первісним позовом з порушенням встановлених договорами строків поставки на 10 діб, а саме з 18.12.2017 по 28.12.2017.

Водночас, Листом № 342/4/3/348 від 15.11.2017 Міністерство оборони України зазначило, що згідно технічних вимог зазначених в Специфікації (додаток № 1 до Договору), АЦ обладнуються автомобільними аналоговими радіостанціями AnyTone 5888 UV та НОМЕР_2 , з метою покращення характеристик АЦ та сумісністю радіостанцій з засобами зв`язку Міністерства оборони України, в зв`язку з чим, просило обладнати АЦ цифровими радіостанціями, а саме автомобільною Motorola DM 4600 та портативними DP 4400 та запропонувало внести зміни до Специфікації шляхом підписання Додаткової угоди.

Листом № 342/4/3/353 від 22.11.2017 Міністерство оборони України зазначило, що згідно технічних вимог зазначених в Специфікації (додаток № 1 до Договору), АЦ обладнуються автомобільними аналоговими радіостанціями AnyTone 5888 UV та НОМЕР_2 , з метою покращення характеристик АЦ та сумісністю радіостанцій з засобами зв`язку Міністерства оборони України, в зв`язку з чим, просило додатково без збільшення вартості Договору, обладнати АЦ радіостанціями автомобільними спеціального призначення Motorola DM 4600, які будуть надані в якості Давальницької сировини, згідно Порядку передачі військового майна до підприємства, установ та організацій незалежно від форми власності для розроблення, виробництва, модернізації, освоєння ремонту, проведення ремонту, дослідження технічного стану, спеціальних перевірок і зберігання та його повернення, який затверджений наказом Міністерства оборони України від 28.08.2017 № 455 та обладнати насосний відсік робочим місцем (тангентою) з можливістю перемикання каналів та регулювання гучності та запропонувало внести зміни до Специфікації шляхом підписання Додаткової угоди.

ТОВ Компанія Тітал у відповідь на Лист № 342/4/3/353 від 22.11.2017 вих. № 340 від 24.11.2017 зазначило, що готове обладнати АЦ, без збільшення вартості Договору, радіостанціями автомобільними спеціального призначення Motorola DM 4600, які будуть надані в якості Давальницької сировини, згідно Порядку передачі військового майна до підприємств, установ та організацій незалежно від форми власності для розроблення, виробництва, модернізації, освоєння ремонту, проведення ремонту, дослідження технічного стану, спеціальних перевірок і зберігання та його повернення, який затверджений наказом Міністерства оборони України від 28.08.2017 № 455 та обладнати насосний відсік робочим місцем (тангентною) з можливістю перемикання каналів та регулювання гучності, у разі надання радіостанцій автомобільних спеціального призначення Motorola DM 4600 не пізніше 05.12.2017 включно та підписання Додаткової угоди до Договору щодо продовження строку поставки продукції до 18.12.2017 включно.

Як зазначалось раніше, Додатковою угодою № 2 від 06.12.2017 до договору, сторони дійшли згоди доповнити договір пунктами 1.7 та 5.1, а також виклали Додаток № 1 Специфікація продукції у новій редакції.

Згідно з п. 1.7 договору замовник надає постачальнику власними силами та засобами радіостанції автомобільні спеціального призначення Motorola DM 4600 в кількості дев`яти комплектів з військової частини НОМЕР_3 м. Київ, як давальницька сировина, які необхідні для встановлення в дев`яти великовантажних мототранспортних засобах (34140000-0) (пожежна автоцистерна на повнопривідному шасі 4х4 типу АЦ спеціального призначення), саме автоцистерна пожежна АЦ-5,5-60 (МАЗ 5434) на базі МАЗ-5434 колісна формула 4х4.

При цьому, з Акту приймання-передачі № 1606 від 11.12.2017 вбачається, що позивач за первісним позовом передав, а відповідач за первісним позовом прийняв радіостанції автомобільні спеціального призначення Motorola DM 4600 у кількості 9 комплектів, тобто з пропуском погодженого сторонами строку для передачі радіостанцій.

Разом з тим, статтею 610 Цивільного кодексу України визначено, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Відповідно до ч.1 ст.613 Цивільного кодексу України, ч.1 ст.221 Господарського кодексу України кредитор вважається таким, що прострочив виконання господарського зобов`язання, якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов`язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов`язку.

Частиною 4 статті 612 Цивільного кодексу України встановлено, що прострочення боржника не настає, якщо зобов`язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора.

Згідно з ч.3 ст.220 Господарського кодексу України боржник не вважається таким, що прострочив виконання зобов`язання, поки воно не може бути виконано внаслідок прострочення кредитора.

Судова колегія, з урахуванням наведеного вище, погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що Міністерством оборони України було допущено прострочення з передачі ТОВ Компанія Тітал рацій, які є невід`ємною частиною продукції, що поставляється та узгоджується з Специфікацією продукції, що свідчить про обґрунтовану неможливість з поставки продукції ТОВ Компанія Тітал у строки, погоджені сторонами у договорі, а саме до 18.12.2017 включно, у зв`язку з наявним простроченням кредитором.

Зазначені обставини Міністерством оборони України визнаються, про що свідчить відповідь на відзив, у якому позивач за первісним позовом зазначив, що Актом приймання-передачі №1606 датою початку та закінчення приймання радіостанцій визначено 11.12.2017, а відтак затримка в передачі радіостанцій для встановлення їх на продукції склала 5 днів (з 07.12.2017 по 11.12.2017), у зв`язку з чим, прострочення постачальником поставки продукції за Договором складає 5 дні (період з 24.12.2017 по 28.12.2017, а тому позивачем за первісним позовом уточнено розмір пені за порушення терміну виконання зобов`язань до 227 816,12 грн. (45 563 225,04 грн. х 0,1% х 5 діб).

Водночас, відповідно до частини першої статті 251 ЦК України строком є певний період у часі, зі спливом якого пов`язана дія чи подія, яка має юридичне значення.

Строк визначається роками, місяцями, тижнями, днями або годинами (частина перша статті 252 ЦК України).

Разом з тим із настанням певної події, яка має юридичне значення, законодавець пов`язує термін, який визначається календарною датою або вказівкою на подію, яка має неминуче настати (статті 251, 252 ЦК України).

Згідно з ч. 5 ст. 254 ЦК України якщо останній день строку припадає на вихідний, святковий або інший неробочий день, що визначений відповідно до закону у місці вчинення певної дії, днем закінчення строку є перший за ним робочий день.

Таким чином, з урахуванням встановленого факту наявності прострочення кредитора та оскільки 23 - 25 грудня 2017 року є вихідними днями, останнім днем строку для виконання ТОВ Компанія Тітал свого обов`язку з поставки товару є саме 26.12.2017 включно.

Так, відповідно до п. 6.1.2 договору замовник зобов`язаний приймати поставлену продукцію згідно з видатковою накладною та складати Акт приймання (форма № 4) (Додаток № 4 до Договору).

В свою чергу, пунктом 5.9 Договору погоджено, що датою виконання зобов`язання по постачанню продукції є дата підписання вантажоодержувачем Актів приймання (форма № 4) (Додаток № 4).

Однак, відповідно до Акту приймання-передачі № 280, позивачем за первісним позовом 26.12.2017 розпочато приймання продукції за договором від відповідача за первісним позовом та закінчено 28.12.2017.

Судова колегія погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що продукція була поставлена замовнику саме 26.12.2017, та подальші дії щодо її прийняття жодним чином не залежали від волі ТОВ Компанія Тітал, оскільки обов`язок з прийняття продукції покладається саме на позивача за первісним позовом.

Судом при цьому, обґрунтовано взято до уваги, що 21 грудня 2017 року сторонами укладено Додаткову угоду № 3 до договору, відповідно до якої, сторони дійшли згоди та погодили внести зміни до Специфікації продукції, визначеної у Додатку № 1 до договору від 31.08.2017 № 342/4/6/17/41, при цьому, вносячи зміни до Специфікації сторони не змінили строків поставки.

Пунктом 5.2 договору узгоджено, що постачальник, не пізніше ніж за три доби, письмово повідомляє (надає повідомлення) замовника та вантажоодержувача про дату постачання продукції. Дозволяється постачання продукції партіями.

22.12.2017 відповідачем за первісним позовом надано Повідомлення № 052 про пред`явлення виробів на приймально-здавальні випробування та приймання, що узгоджується з пунктом 5.2 договору, у якому, представник позивача за первісним позовом, а саме начальник представництва замовника 2461 Бивалькевич В.В., зазначив, що дане повідомлення надійшло 22.12.2017 об 10:00 год. та визначив відповідальну особу за випробування та приймання - Обухова О.В., про що безпосередньо зазначено у означеному повідомленні.

Судова колегія зазначає, що позивач отримавши повідомлення про готовність товару для його передачі о 10:00 год. 22.12.2017р. мав можливість розпочати його приймання. Проте, як вбачається з матеріалів справи, 22.12.2017р. позивач не вчинив жодних дій, направлених на прийом товару, а розпочав прийом товару з 26.12.2017р.

При цьому судом першої інстанції обгрунтовано встановлено, що затримка у прийомі товару у період з 26.12.2017р. по 28.12.2017р. перебувала поза контролем відповідача, оскільки в силу ч.1 ст. 689 ЦК України (Обов`язок покупця прийняти товар) обов`язок прийому товару покладається на позивача.

Доводи позивача за первісним позовом, як на обов`язкову умову складання Акту приймання-передачі сторонами, складання видаткової накладної та надання висновку представництва замовника № 2461 за результатами перевірки рівня фактичної ціни на виготовлену продукцію шляхом аналізу первинних і зведених документів бухгалтерського обліку постачальника, трудомісткості робіт та їх собівартості, а також шляхом розгляду розрахунково-калькуляційних матеріалів від постачальника складених на підставі понесених ним фактичних витрат на виготовлення продукції в процесі виконання договору, спростовуються умовами укладеного між сторонами договору.

Пунктом 5.9 договору погоджено, що датою виконання зобов`язання по постачанню продукції є саме дата підписання вантажоодержувачем актів приймання (форма № 4) (Додаток № 4).

Надання висновку представництва замовника № 2461 за результатами перевірки рівня фактичної ціни на виготовлену продукцію шляхом аналізу первинних і зведених документів бухгалтерського обліку постачальника, трудомісткості робіт та їх собівартості передбачено розділом 3 Договору Ціна договору, який не пов`язаний безпосередньо з процесом прийняття продукції за Договором, а пов`язаний із здійсненням розрахунків.

Отже, з урахуванням наведеного, з матеріалів справи не вбачається факту порушення відповідачем за первісним позовом строків поставки продукції, обумовленої договором, що унеможливлює застосування до нього відповідальності у вигляді пені, обумовленої договором за порушення строків поставки продукції.

У пунктів 5.10 договору, сторони погодили, що належним виконанням сторонами цього договору є підписаний акт взаєморозрахунків (поставки продукції), який є невід`ємною частиною договору (Додаток № 3).

31.12.2017р. сторонами складено та підписано акт взаєморозрахунків за договором, який складений сторонами без зауважень та заперечень, та у якому зазначено про відсутність у сторін претензій одна до одної, що за умовами договору також свідчить про належне виконання постачальником умов договору та відповідно дотримання строків поставки.

Позивач за первісним позовом (скаржник) зазначає, що відповідачем за первісним позовом допущено прострочення з неповернення в термін до 18.12.2017р. попереднього платежу, в зв`язку з чим, позивачем за первісним позовом також нараховано та заявлено до стягнення відсотки за неповернення передоплати за період з 18.12.2017 по 28.12.2017 у розмірі 257 657,09 грн.

Так, п. 7.2 договору погоджено, що у випадку неповернення попередньої оплати (її частини) або ненадання у термін, на який здійснено попередню оплату документів, що підтверджують фактичне постачання продукції (Акт приймання-передавання товару (форма № 4) (Додаток № 4 до Договору), постачальник сплачує штрафні санкції у розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України.

Статтею 655 Цивільного кодексу України визначено, що за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Згідно з ч.1 ст.670 ЦК України, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитись від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Відповідно до частин 1 та 2 ст. 693 Цивільного кодексу України якщо договором встановлений обов`язок покупця частково або повністю оплатити товар до його передання продавцем (попередня оплата), покупець повинен здійснити оплату в строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо такий строк не встановлений договором, - у строк, визначений відповідно до статті 530 цього Кодексу. У разі невиконання покупцем обов`язку щодо попередньої оплати товару застосовуються положення статті 538 цього Кодексу. Якщо продавець, який одержав суму попередньої оплати товару, не передав товар у встановлений строк, покупець має право вимагати передання оплаченого товару або повернення суми попередньої оплати.

Нормами ст.530 ЦК України, закріплено, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Якщо строк (термін) виконання боржником обов`язку не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов`язок у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги, якщо обов`язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Статтею 626 ЦК України встановлено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Статтею 629 ЦК України визначено, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.

У відповідності до норм ст.663 ЦК України, продавець зобов`язаний передати товар покупцеві у строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо зміст договору не дає змоги визначити цей строк, - відповідно до положень статті 530 цього Кодексу.

Статтею 610 Цивільного кодексу України визначено, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

З умов договору не вбачається наявності обов`язку відповідача за первісним позовом з повернення передоплати.

Судова колегія погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що оскільки обов`язок з поставки продукції був виконаний відповідачем за первісним позовом без порушення строків, матеріали справи не містять доказів виникнення у відповідача за первісним позовом обов`язку з повернення передоплати, що в свою чергу унеможливлює застосування до відповідача за первісним позовом санкції, передбачених сторонами у п.7.2 договору, у зв`язку з чим місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що первісні позовні вимоги є такими, що задоволенню не підлягають.

Щодо зустрічних позовних вимог, судова колегія зазначає наступне.

В обґрунтування зустрічного позову, позивач за зустрічним позовом, зазначає, що оскільки між сторонами підписано акт взаєморозрахунків, з якого вбачається, що сторони не мають претензій одна до одної, договір виконано постачальником належним чином, а відтак відповідач за зустрічним позовом зобов`язаний повернути позивачу за зустрічним позовом суму сплаченого забезпечення, що передбачено п.п. 11.1-11.3 договору.

Відповідно до ч.1 ст.546 ЦК України виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

Договором або законом можуть бути встановлені інші види забезпечення виконання зобов`язання (ч. 2 ст. 546 ЦК України).

Частиною 1 ст. 548 ЦК України зазначено, що виконання зобов`язання (основного зобов`язання) забезпечується, якщо це встановлено договором або законом.

Пунктом 11.1 договору сторони погодили, що постачальник забезпечив виконання свої зобов`язань за договором у розмірі 3% від суми договору платіжним дорученням від 22.08.2017 № 237 на суму 1 389 825,22 грн.

З наявного у матеріалах справи платіжного доручення № 237 від 22.08.2017 вбачається, що позивачем за зустрічним позовом перераховано на рахунок Міністерства оборони України забезпечення виконання договору у розмірі 1 389 825,22 грн.

Згідно з п. 11.3 договору забезпечення виконання договору про закупівлю повертається після виконання постачальником всіх умов договору у повному обсязі стосовно якості продукції, кількості та строків і виключно за вартістю продукції за одиницю виміру згідно договору, а також у разі визначення судом результатів процедури закупівлі або договору не дійсними, у випадках, передбачених статтею 37 Закону України Про публічні закупівлі, а також з умовами, зазначеними у договорі, але не пізніше ніж протягом п`яти банківських днів з дня настання зазначених обставин.

Якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін) (ч. 1 ст. 530 ЦК України).

Доказів на підтвердження повернення забезпечення протягом п`яти банківських днів, відповідачем за зустрічним позовом до матеріалів справи не надано.

В свою чергу, 07.03.2018 позивач за зустрічним позовом звернувся до відповідача за зустрічним позовом із вимогою вих. № 111 про повернення забезпечення виконання договору.

У відповідь на вказану вимогу, відповідач за зустрічним позовом надав відповідь № 142/4/6/250 від 15.03.2018 в якій зазначив, що позивачем за зустрічним позовом порушено умови договору щодо строку поставки продукції, а відтак вимога про повернення забезпечення договору є безпідставна та залишається без виконання.

За умовами п.11.4 договору забезпечення виконання договору про закупівлю не повертається у разі, якщо постачальник не виконав умов договору стосовно якості продукції, кількості або строків згідно договору.

Відповідачем за зустрічним позовом не доведено наявності порушень з боку товариства з обмеженою відповідальністю Компанія Тітал щодо порушення умов договору, що свідчить про необґрунтованість відмови відповідача за зустрічним позовом у повернення забезпечення.

Зобов`язання в силу вимог ст. 525, 526 Цивільного кодексу України має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог даного Кодексу і інших актів законодавства. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Аналогічна за змістом норма міститься у п. 1 ст. 193 Господарського кодексу України.

Судом встановлено, що 31.12.2017 сторонами складено та підписано Акт взаєморозрахунків за договором, який складений сторонами без зауважень та заперечень, та у якому зазначено про відсутність у сторін претензій одна до одної, що свідчить про належне виконання постачальником (відповідачем за первісним позовом) умов договору, позивачем (за первісним позовом) протягом п`яти банківських днів сплачене забезпечення у розмірі 1 389 825,22 грн. не повернуто, отже судова колегія погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що зустрічні позовні вимоги є обґрунтованими а тому підлягають задоволенню.

Враховуючи викладене, Київський апеляційний господарський суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, рішення Господарського суду міста Києва від 29.05.2018р не підлягає скасуванню.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 273-279, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Міністерства оборони України залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 29.05.2018р справі № 910/3630/18 залишити без змін.

3. Матеріали справи №910/3630/18 повернути до Господарського суду міста Києва .

4. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня її проголошення.

В разі проголошення вступної та резолютивної частини постанови суду апеляційної інстанції зазначений строк обчислюється з дня складення повного тексту постанови.

Повний текст постанови підписано 16.08.2018р.

Головуючий суддя С.А. Пашкіна

Судді Н.Ф. Калатай

Л.Г. Сітайло