КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" серпня 2018 р. Справа№ 910/28462/15

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Кропивної Л.В.

суддів: Смірнової Л.Г.

Чорногуза М.Г.

секретар судового засідання Кравченко Х.С.

за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання,

розглянувши апеляційні скарги Приватного акціонерного товариства "Холдингова компанія "Київміськбуд" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "СБМУ"

на рішення Господарського суду міста Києва від 07.06.2017р. (повний текст складено 19.06.2017р.)

у справі №910/28462/15 (суддя Грєхова О.А.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "СБМУ"

до відповідача Приватного акціонерного товариства "Холдингова компанія "Київміськбуд"

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача:

1) Державне підприємство "Національний спортивний комплекс "Олімпійський"

2) Публічне акціонерне товариство "Трест "Київміськбуд-3"

про стягнення 5 678 781,76 грн.,-

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "СБМУ" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Публічного акціонерного товариства "Холдингова компанія "Київміськбуд" про стягнення заборгованості в розмірі 4 725 091,09 грн., з яких: 2 515 326,10 грн. основний борг, 258 538,87 грн. 3% річних та 1 951 226,12 грн. збитки від інфляції.

Відповідач просив у задоволенні позову відмовити, заявивши про сплив позовної давності на заявлені вимоги (т. 5 а.с. 234-235).

Рішенням Господарського суду міста Києва від 14.01.2016р. у справі №910/28462/15 стягнуто з Публічного акціонерного товариства "Холдингова компанія "Київміськбуд" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "СБМУ" 2 515 326,10 грн. основного боргу, 258 538,87 грн. 3% річних, 1 951 226,12 грн. збитків від інфляції та судовий збір.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 26.07.2016р. рішення Господарського суду міста Києва від 14.01.2016р. скасовано частково. Стягнуто з Публічного акціонерного товариства "Холдингова компанія "Київміськбуд" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "СБМУ" 2 515 326,10 грн. основного боргу, 220 694,71 грн. 3% річних, 1 951 226,12 грн. збитків від інфляції, 70 308,70 грн. судового збору.

Постановою Вищого господарського суду України від 14.09.2016р. постанову Київського апеляційного господарського суду від 26.07.2016р. у справі №910/28462/15 та рішення Господарського суду міста Києва від 14.01.2016р. скасовано та справу направлено на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу справи між суддями справу №910/28462/15 передано судді Цюкалу Ю.В.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 03.10.2016р. суддею Цюкало Ю.В. розгляд справи призначено на 07.11.2016р.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 07.11.2016р. відкладено розгляд справи на 14.11.2016р.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 14.11.2016р. призначено у справі №910/28462/15 судову економічну експертизу.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 14.11.2016р., зупинено провадження у даній справі.

Постановою Вищого господарського суду міста Києва від 07.03.2017р. постанову Київського апеляційного господарського суду від 31.01.2017р. у справі №910/28462/15 та ухвалу Господарського суду міста Києва від 14.11.2016р. скасовано. Справу направлено до суду першої інстанції для розгляду справи по суті.

Згідно з Розпорядженням Керівника апарату господарського суду міста Києва №05-23/1226 від 28.03.2017р. призначено повторний автоматичний розподіл справи №910/28462/15, за результатами якого зазначену справу передано для розгляду судді Грєховій О.А.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 29.03.2017р. справа №910/28462/15 прийнята до свого провадження суддею Грєховою О.А.

Позивач двічі подавав заяви про збільшення позовних вимог, які прийняті судом першої інстанції. Розгляд спору здійснювався за остаточною ціною позову, що включала заборгованість у розмірі 2 515 326,10 грн., інфляційні втрати у розмірі 2 821 069,47 грн. (за період з листопада 2012 року по квітень 2017 року включно), 3% річних в розмірі 342 386,19 грн. (за період з 15.11.2012 року по 01.06.2017 року).

У судовому засіданні замінено Публічне акціонерне товариство "Холдингова компанія "Київміськбуд" Приватним акціонерним товариством "Холдингова компанія "Київміськбуд".

У судовому засіданні 07.06.2017р. проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 07.06.2017р. у справі №910/28462/15 позов задоволено частково. Стягнуто з Приватного акціонерного товариства "Холдингова компанія "Київміськбуд" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "СБМУ" заборгованість у розмірі 2 515 326,10 грн., 3% річних в розмірі 225 861,54 грн., інфляційні втрати в розмірі 1 951 226,12 грн., витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви в розмірі 70 700,84 грн. та витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної та касаційної скарг у розмірі 2 471,74 грн. В іншій частині позову відмовлено. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "СБМУ" на користь Приватного акціонерного товариства "Холдингова компанія "Київміськбуд" витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної та касаційної скарг у розмірі 27 712,78 грн.

Не погоджуючись із мотивами та висновками суду першої інстанції, Приватне акціонерне товариство "Холдингова компанія "Київміськбуд" звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, у якій просило оскаржуване рішення скасувати як незаконне та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову.

10.07.2017р. до Київського апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "СБМУ", в якій позивач просив скасувати оскаржуване рішення в частині відмови в позові та прийняти в цій частині нове рішення, яким задовольнити позов в повному обсязі.

Ухвалами Київського апеляційного господарського суду від 27.06.2017р. та від 13.07.2017р., у складі колегії суддів: Кропивна Л.В. (головуючий), Андрієнко В.В., Власов Ю.Л., апеляційні скарги прийнято до провадження та призначено до розгляду на 16.08.2017р.

Протоколами автоматичної зміни складу колегії суддів та передачі апеляційної скарги раніше визначеному складу суду Київського апеляційного господарського суду від 15.08.2017р., у зв'язку з перебуванням суддів Андрієнко В.В., Власов Ю.Л. у відпустках, змінено та сформовано новий склад колегії: головуючий суддя Кропивна Л.В., судді: Смірнова Л.Г., Мальченко А.О.

15.08.2017р. до Київського апеляційного господарського суду від відповідача надійшло клопотання про зупинення провадження у даній справі до розгляду справи №910/8990/17.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 16.08.2017р. об'єднано розгляд апеляційних скарг в одне апеляційне провадження та відкладено розгляд справи на 28.08.2017р.

28.08.2017р. до Київського апеляційного господарського суду від позивача надійшло клопотання про здійснення аудіо фіксації справи.

28.08.2017р. до Київського апеляційного господарського суду від відповідача надійшло клопотання про проведення економічної експертизи по справі.

28.08.2017р. до Київського апеляційного господарського суду від позивача надійшли пояснення щодо інфляційних нарахувань та 3% річних з прострочених грошових зобов'язань та письмове заперечення на клопотання відповідача про зупинення провадження у справі.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 28.08.2017р., яка залишена без змін постановою Вищого господарського суду України від 11.10.2017р., відмовлено у задоволенні клопотання Приватного акціонерного товариства "Холдингова компанія "Київміськбуд" про призначення судової економічної експертизи. Клопотання Приватного акціонерного товариства "Холдингова компанія "Київміськбуд" про зупинення апеляційного провадження у справі №910/28462/15 задоволено. Провадження у справі №910/28462/15 зупинено до набрання законної сили рішення у справі №910/8990/17.

01.12.2017р. до Київського апеляційного господарського суду від позивача надійшла заява про поновлення провадження у справі та вжиття заходів забезпечення позову.

Позивач неодноразово звертався до Київського апеляційного господарського суду із заявами про поновлення провадження у даній справі, в яких посилався на практику Верховного суду України і вищих судів та вказував на підставність для поновлення провадження у даній справі. Однак, підставою для поновлення провадження у справі є усунення обставин, що викликали таке зупинення, і на час подання позивачем відповідних клопотань підстави зупинення (набрання законної сили рішення у справі №910/8990/17) усунуті не були.

Протоколами Київського апеляційного господарського суду від 26.12.2017р., у зв'язку з перебування у відпустці судді Смірнової Л.Г., змінено та сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Кропивна Л.В., судді: Мальченко А.О., Чорногуз М.Г.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 26.12.2017р. відмовлено Товариству з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "СБМУ" у вжитті заходів по забезпеченню вимог позову у справі №910/28462/15.

18.06.2018р. до Київського апеляційного господарського суду від відповідача надійшло повідомлення щодо розгляду справи №910/8990/17 та надано копію постанови від 21.03.2018р. у справі №910/8990/17.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 20.06.2018р. поновлено апеляційне провадження та справу призначено до розгляду на 12.07.2018р.

06.07.2018р. до Київського апеляційного господарського суду від позивача надійшла заява про відкладення розгляду справи.

09.07.2018р. до Київського апеляційного господарського суду від відповідача надійшли пояснення до апеляційної скарги.

10.07.2018р. до Київського апеляційного господарського суду від позивача надійшла заява про відкладення розгляду справи.

12.07.2018р. до Київського апеляційного господарського суду від відповідача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 12.07.2018р. відкладено розгляд справи на 02.08.2018р.

30.07.2018р. до Київського апеляційного господарського суду від відповідача надійшло клопотання про зупинення провадження у даній справі до вирішення спору у справі №910/8990/17.

В обґрунтування клопотання відповідач вказував, що постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 19.07.2018р. по справі №910/8990/17 скасовано постанову Київського апеляційного господарського суду від 21.03.2018р. і справу направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, а отже остаточне рішення щодо правомірності, законності та дійсності договору відступлення права вимоги від 20.10.2015р., укладеного між ТОВ «Будівельна компанія «СБМУ» з ПАТ «Трест «Київміськбуд-3» на даний час відсутнє.

Зважаючи на те, що інша сторона висловила свої обґрунтовані заперечення проти зупинення провадження у справі, колегія суддів відмовила у задоволенні клопотання.

Відповідно до протоколів Київського апеляційного господарського суду від 01.08.2018р., у зв'язку із перебуванням судді Мальченко А.О. у відпустці, для розгляду справи змінено та сформовано колегію суддів у складі: Кропивна Л.В. (головуючий), судді: Чорногуз М.Г., Смірнова Л.Г.

02.08.2018р. до Київського апеляційного господарського суду від відповідача надійшли пояснення до апеляційної скарги.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 02.08.2018р. відкладено розгляд справи на 14.08.2018р.

13.08.2018р. до Київського апеляційного господарського суду від відповідача надійшли додаткові документи.

13.08.2018р. до Київського апеляційного господарського суду від позивача надійшов відзив із запереченнями на апеляційну скаргу відповідача та заперечення на клопотання про зупинення провадження.

Представники третіх осіб-1,2 до судового засідання, що відбулось 14.08.2018р., не з'явились, хоча були належним чином повідомлені про дату, час та місце судового засідання. За висновками суду неявка представників не перешкоджає розгляду апеляційної скарги за наявними у справі матеріалами.

Розглянувши у судовому засіданні апеляційні скарги, дослідивши матеріали справи та зібрані у ній докази, заслухавши пояснення сторін, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга Приватного акціонерного товариства "Холдингова компанія "Київміськбуд" підлягає задоволенню, тоді як у задоволенні апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "СБМУ" слід відмовити з наступних підстав.

Згідно з частиною 1 статті 270 ГПК України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій Главі.

У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Судом апеляційної інстанції установлено, що 09.04.2010р. Публічним акціонерним товариством "Холдингова компанія "Київміськбуд" (генпідрядник, відповідач) (в подальшому змінено організаційно-правову форму на Приватне акціонерне товариство) та Публічним акціонерним товариством "Трест Київміськбуд-3" (головний підрядник, третя особа-2) було укладено Договір підряду №5/04/10 на виконання робіт з будівництва підземного паркінгу на 248 машино - місць в межах реконструкції Національного спортивного комплексу "Олімпійський", за адресою: м. Київ, вул. Червоноармійська, 55 та додаткові угоди до нього.

Відповідно до умов Договору підряду головний підрядник зобов'язувався власними силами та засобами або залученими силами виконати роботи з будівництва підземного паркінгу на 248 машино-місць в межах реконструкції Національного спортивного комплексу "Олімпійський" (роботи), розташованого за адресою: 03150, вул. Червоноармійська, 55 у Печерському районі міста Києва, Україна, у строки, визначені календарним планом виконання робіт, у відповідності із затвердженою проектною документацією, технічними умовами та чинним законодавством України (в тому числі держаними будівельними нормами та правилами, правилами та стандартами щодо спортивних спору, вимог УЕФА), а генпідрядник - прийняти належним чином виконані роботи та оплатити їх.

Згідно з п. 2.1 Договору підряду №5/04/10 сторони визначили, що його ціна (з урахуванням ПДВ) становить 53 486 617,00 грн. (буде уточнена після виходу затвердженої належним чином проектно-кошторисної документації).

Відповідно до п. 3.1.2 Договору підряду №5/04/10 генпідрядник здійснює оплату виконаних головним підрядником робіт на протязі 10 банківських днів у наступному місяці за звітним, на підставі підписаних уповноваженими представниками сторін актів приймання виконаних робіт за формою №КБ-2в та довідок про вартість виконаних підрядних робіт та витрат за формою №КБ-3 за фактично виконані головним підрядником роботи по цьому договору з урахуванням (тобто за виключенням) авансу сплаченого відповідно до п. 3.1.1. договору та договірного забезпечення згідно з п. 3.1.4.

Згідно з п. 3.1.3 Договору підряду №5/04/10 проміжні платежі за виконані роботі здійснюються в межах не більш як 95 відсотків їх загальної вартості за приблизною (динамічною) договірною ціною за умови надходження коштів від замовника.

Відповідно до п. 3.1.4 Договору підряду №5/04/10 договірне забезпечення зобов'язань головного підрядника у розмірі п'яти відсотків від вартості фактично виконаних робіт звітного місяця утримується генпідрядником та сплачується головному підряднику у двотижневий термін з дати прийняття в експлуатацію об'єкта будівництва відповідно до чинного законодавства України за умови надходження коштів від замовника.

Згідно з п. 3.1.5 Договору підряду №5/04/10 кінцеві розрахунки здійснюються у двотижневий термін після виконання і приймання всіх передбачених договором робіт та підписання акта готовності об'єкту до експлуатації, затвердженого в установленому порядку, видачі сертифіката відповідності, що складається Держархбудінспецією та її територіальними органами відповідно до постанови КМУ №923 від 08.10.2008р. та лише за умови надходження коштів від замовника.

Відповідно до п. 6.2.1 Договору підряду № 5/04/10 головний підрядник має право на отримання від генпідрядника авансу та оплати належно виконаних робіт та прийнятих генпідрядником робіт у порядку та на умовах, визначених цим договором при умові надходження коштів від генпідрядника.

У п. 3.1.6 Договору підряду №5/04/10 передбачено, що за рахунок суми договірного забезпечення, але не обмежуючись цим, генпідрядник, вправі у беззаперечному порядку (шляхом утримання коштів) без погодження з головним підрядником відшкодувати витрати та збитки, понесені генпідрядником у зв'язку з неналежним виконанням головним підрядником своїх зобов'язань за цим договором. За рахунок договірного забезпечення генпідрядник може відшкодувати шкоду, нанесену головним підрядником неналежним виконанням своїх зобов'язань замовнику, генпідряднику, будь-яким іншим особам. Про відшкодування, передбачені цим пунктом, генпідрядник повідомляє головного підрядника після їх здійснення.

Згідно з п. 8.1 Договору підряду №5/04/10 з метою обліку виконаних робіт, проведення їх оплати відповідно до договору, сторони щомісячно, починаючи з місяця, в якому розпочато виконання робіт і кожного наступного місяця, в якому вони виконуються, підписують Акт ф. КБ-2в та Довідку ф. КБ-3 на виконаний Головним підрядником обсяг робіт за звітний місяць, проект яких складає у чотирьох примірниках, підписує, скріплює печаткою і передає генпідряднику головний підрядник до останнього числа звітного місяця.

Відповідно до п. 8.2 Договору підряду №5/04/10 генпідрядник протягом 5 робочих днів з дати одержання від головного підрядника акту КБ-2в та довідки КБ-3 за звітний місяць перевіряє обсяг та якість виконаних робіт, та при відсутності заперечень, підписує вказані документи і передає їх в двох примірниках головному підряднику.

Пунктом 8.5 Договору підряду №5/04/10 визначено, що роботи вважаються переданими головним підрядником та прийнятими генпідрядником після підписання сторонами акта здачі-приймання виконаних робіт за цим договором та прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію відповідно до чинного законодавства України. Акт здачі-приймання робіт за цим договором складається головним підрядником та передається на підпис генпідряднику у терміни, визначені сторонами.

Так, Додатковою угодою №1 від 29.11.2010р. до Договору підряду №5/04/10 сторони домовились п. 2.1 Договору підряду №5/04/10 доповнити наступним абзацом: "2.1. Вартість робіт за цим договором збільшується на суму 22 002,00 тис. грн., в тому числі ПДВ 3 667,00 тис. грн., та орієнтовно становить 75 488,617 тис. грн., в тому числі ПДВ 12 581,43617 тис. грн.; 2. невід'ємною частиною цієї додаткової угоди є додаток №1 "розрахунок вартості будівельно-монтажних робіт згідно локальних кошторисів, затверджених замовником".

Додатковою угодою №2 від 30.11.2010р. до Договору підряду №5/04/10 сторони домовились п. 8.1 Договору викласти в наступній редакції: " 8.1. З метою обліку виконаних робіт, проведення їх оплати відповідно до договору, сторони щомісячно, починаючи з місяця, в якому розпочато виконання робіт і кожного наступного місяця, в якому вони виконуються (звітній місяць) до 5 числа місяця, наступного за звітним, підписують акт № КБ-2в та довідку КБ-3 на виконаний головним підрядником обсяг робіт за звітний місяць, проект яких складає у чотирьох примірниках, підписує, скріплює печаткою і передає генпідряднику головний підрядник до 30 числа звітного місяця", також сторони дійшли згоди в першому реченні п. 8.3 Договору замінити слова "10 робочих днів" на "5 робочих днів".

Додатковою угодою №3 від 30.11.2010р. до Договору підряду №5/04/10 сторони домовились, що п. 3.1.1 Договору буде викладено у такій редакції: "генпідрядником, у порядку, передбаченому підпунктом 5 п. 1 постанови Кабінету Міністрів України №1404 від 09.10.2006р. та п. 19 постанови Кабінету Міністрів України №1764 від 27.12.2001р. на підставі отриманої в письмовому вигляді заявки від головного підрядника про перелік матеріальних ресурсів та їх вартість, перераховує головному підряднику попередню оплату (аванс) в розмірі, що не перевищує 50% вартості робіт за договором, на строк не більш як 6 місяців. Аванс сплачується за умови надходження коштів від замовника. Головний підрядник зобов'язується використати отриманий аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів і протягом 6 місяців після отримання авансу надавати генпідряднику, у порядку, встановленому договором, відповідні акти виконаних робіт (ф. КБ-2в) та Довідки про вартість виконаних будівельних робіт (ф. КБ-3). Невикористана сума авансу за 5 робочих днів до закінчення 6 місяців повертається генпідряднику. Інші умови надання авансу визначатимуться додатковими угодами до цього договору".

Додатковою угодою №4 від 11.04.2011р. до Договору підряду №5/04/10 сторони домовились, що п. 2.1. договору буде доповнено наступним змістом: "ціна договору відповідно до проведених генпідрядником конкурсних торгів на закупівлю додаткових робіт збільшується на суму 20 740 000, 00 грн. в т.ч. ПДВ (20%) - 3 456 666,67 грн. Розрахунок збільшення ціни договору, обсяги та види додаткових робіт, визначені в додатку №1 "Договірна ціна" та додаткової угоди №4 від 11.04.2010р. до договору."

Додатковою угодою №6 від 28.05.2012р. до Договору підряду №5/04/10 сторонами внесені зміни у назву та реквізити генпідрядника та головного підрядника.

Додатковою угодою №8 від 17.01.2013р. до Договору підряду №5/04/10 сторони домовились про зменшення ціни договору на 300 460,19 грн. та викладення п. 2.1. Договору в наступній редакції: "договірна ціна становить 95 928 156,81 грн., в тому числі ПДВ (20%) - 15 988 026,14 грн."

За твердженням позивача, виконані та прийняті будівельні роботи на загальну суму 95 928 156,84 грн. відповідач оплатив частково, в обсязі 93 412 830,69 грн. і визнав заборгованість у сумі 2 515 326,10 грн., підписавши з Публічним акціонерним товариством "Трест Київміськбуд-3" акт звірки взаємних розрахунків станом на 01.12.2014.

Як зазначав позивач у позовній заяві, з січня 2011 року сторонами було зменшено розмір договірного забезпечення до 2%, що відображено у подальшому у перерахованих вище довідках №КБ-3 та актах № КБ-2в за період з січня 2011 року.

Грошові зобов'язання з оплати виконаних Публічним акціонерним товариством "Трест Київміськбуд-3" та прийнятих сторонами Договору підряду та замовником (НСК "Олімпійський) будівельних робіт за період квітень 2010 - жовтень 2012, загальна вартість яких визнавалася договірними сторонами у розмірі 95 928 156,84 грн., позивач підтверджував актами приймання виконаних будівельних робіт за період квітень 2010 - жовтень 2012 форми № КБ-2в, які підписані сторонами договору, замовником (НСК "Олімпійський), субпідрядниками та скріплені печатками цих підприємств, а також довідками про вартість виконаних робіт та витрат за період квітень 2010 - жовтень 2012.

16.09.2011 був підписаний акт готовності об'єкта до експлуатації щодо І черги будівництва "Реконструкція існуючих та будівництво нових об'єктів НСК "Олімпійський" по вул. Червоноармійській, 55 у Печерському районі м. Києва ", на підставі якого виданий Сертифікат № 0 від 06.10.2011 про закінчення І черги будівництва.

23.04.2012 був підписаний акт готовності об'єкта до експлуатації щодо ІІ черги будівництва, І пусковий комплекс "Реконструкція існуючих та будівництво нових об'єктів НСК "Олімпійський" по вул. Червоноармійській, 55 у Печерському районі м. Києва", на підставі якого виданий сертифікат № 6 від 28.04.2012 про закінчення І пускового комплексу ІІ черги будівництва.

Як зазначав позивач, у відповідача існувала заборгованість перед ПАТ "Трест "КМБ-3" у сумі 2 515 326,10 грн. внаслідок утримання 2-5% договірного забезпечення на суму 2 495 376,68 грн. та сальдо на 01.12.2013р. у розмірі 19 949,22 грн.

Право вимоги виконання цього грошового зобов'язання на вказану суму, а також 3% річних та інфляційних втрат, що виникли або виникнуть внаслідок прострочення боржником виконання зобов'язань по оплаті вказаного основного боргу (за договором №5/04/10 від 09.04.2010) та у зв'язку із незаконним користуванням коштами, та будь-яких похідних з/від вказаного основного боргу вимог, цедовані позивачу за Договором уступки права вимоги (цесії), укладеному позивачем з Публічним акціонерним товариством "Трест "Київміськбуд - 3" 20.10.2015р.

Відповідно до п. 2 Договору про відступлення права вимоги від 20.10.2015 за зобов'язаннями, зазначеними в п. 1 даного договору, цедент відступає, а до цесіонарія переходить право вимагати (замість цедента) від Публічного акціонерного товариства "Холдингова компанія "Київміськбуд" виконання зобов'язань по сплаті на користь цесіонарія 2 515 326,11 грн. основного боргу за виконані роботи на об'єкті боржника з будівництва підземного паркінгу на 248 машино-місць в межах реконструкції Національного спортивного комплексу "Олімпійський", що розташований за адресою: 03150, вул. Червоноармійська, 55 у Печерському районі міста Києва, Україна (Договір №5/04/10 від 09.04.2010), 3% річних та інфляційних втрат, що виникли або виникнуть внаслідок прострочення боржником виконання зобов'язань по оплаті вказаного основного боргу (за договором №5/04/10 від 09.04.2010) та у зв'язку із незаконним користуванням коштами, та будь-яких похідних з/від вказаного основного боргу вимог.

Згідно з п. 4 Договору про відступлення права вимоги від 20.10.2015 моментом переходу права вимоги за зобов'язаннями, визначеними в п. 1, 2 цього договору, від цедента до цесіонарія є момент підписання даного договору обома його сторонами та скріплення його печатками.

Докази, що підтверджують права вимоги, Публічне акціонерне товариство "Трест "Київміськбуд - 3" передало Товариству з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "СБМУ" 20.10.2015р. за актом приймання-передачі документи, а саме: договір підряду № 5/04/10 від 09.04.2010, додаткові угоди до нього №№1, 2, 3, 4, 6, 7, 8; довідки форми № КБ-3 про вартість виконаних будівельних робіт та витрат у кількості 21 шт.; акти виконаних робіт форми № КБ-2в по договору підряду №5/04/10 від 09.04.2010 за період з квітня 2010 року по жовтень 2012 року, включно довідку від 20.10.2015, на загальну суму 95 928 156,80 грн. та акти звірки взаємних розрахунків за період з 01.01.2010 по 24.12.2010 станом на 31.12.2010, на 30.09.2011, на 01.02.2011 та на 01.12.2014.

30.10.2015 ПАТ "Трест "Київміськбуд-3" та позивач листами повідомили відповідача, що ТОВ "Будівельна компанія "СБМУ" стало кредитором у правовідносинах з ПАТ "ХК "Київміськбуд", які первісно виникли внаслідок виконання ПАТ "Трест "Київміськбуд-3" на користь боржника підрядних робіт з будівництва підземного паркінгу на 248 машино-місць в межах реконструкції Національного спортивного комплексу "Олімпійський", розташованого за адресою: 03150, вул. Червоноармійська, 55 у Печерському районі міста Києва, Україна (Договір № 5/04/10 від 09.04.2010) та просили виконати зобов'язання щодо оплати вказаних підрядних робіт на користь нового кредитора - ТОВ "Будівельна компанія "СБМУ".

Заперечуючи проти позову, позивач, зокрема, зазначав (а.с. 234-235, т. 5), що останні Довідки ф. КБ-3 про вартість виконаних будівельних робіт, та акти КБ-2в приймання виконаних будівельних робіт були підписані замовником та підрядником 31.10.2012 року, тож позов, поданий 04.11.2015 року ТОВ "Будівельна компанія "СБМУ", за спливом строку позовної давності, задоволенню не підляґає.

У доповненнях до апеляційної скарги відповідач звертав увагу суду апеляційної інстанції на ту обставину, що акт звірки взаєморозрахунків станом на 01.12.2014 року від імені Приватного акціонерного Товариства "Холдингова компанія "Київміськбуд" був підписаний особою, повноваження якої на представництво не були підтверджені довіреністю.

Місцевий господарський суд, відхиляючи доводи відповідача про пропуск строку давності до основної вимоги позову, виходив з того, що боржник у зобов'язанні, підписавши з первісний кредитором 01.12.2014р. акт звірки взаємних розрахунків, тим самим визнав існування свого боргу і з моменту такого визнання у межах строку давності позовна давність перервалася і її перебіг почався заново. Оскільки час, що минув до переривання перебігу позовної давності, до нового строку не зараховується, суд першої інстанції вважав, що позивачем не було пропущено строк позовної давності до основної вимоги і частково пропущеного до додаткових вимог.

Утім, визнаючи за актом звірки взаєморозрахунків від 01.12.2014р. правотворчу силу, місцевий господарський суд не звернув належної уваги на положення частини 1 статті 264 Цивільного кодексу України та правові позиції Пленуму Вищого господарського суду України щодо застосування цієї та інших норм Цивільного кодексу України при застосуванні правил про позовну давність при вирішенні господарських спорів.

Відповідно до частини 1 статті 264 Цивільного кодексу України перебіг позовної давності переривається вчиненням особою дії, що свідчить про визнання нею свого боргу або іншого обов'язку.

Згідно з п. 4.4.1 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування позовної давності у вирішенні господарських спорів" від 29 травня 2013 року №10 у дослідженні обставин, пов'язаних із вчиненням зобов'язаною особою дії, що свідчить про визнання нею свого боргу або іншого обов'язку (частина перша статті 264 ЦК України), господарському суду необхідно у кожному випадку встановлювати, коли конкретно вчинені боржником відповідні дії, маючи на увазі, що переривання перебігу позовної давності може мати місце лише в межах строку давності, а не після його спливу. До дій, що свідчать про визнання боргу або іншого обов'язку, можуть, з урахуванням конкретних обставин справи, належати: «… підписання уповноваженою на це посадовою особою боржника разом з кредитором акта звірки взаєморозрахунків, який підтверджує наявність заборгованості в сумі, щодо якої виник спір. При цьому якщо виконання зобов'язання передбачалося частинами або у вигляді періодичних платежів і боржник вчинив дії, що свідчать про визнання лише певної частини (чи періодичного платежу), то такі дії не можуть бути підставою для переривання перебігу позовної давності стосовно інших (невизнаних) частин платежу. Вчинення боржником дій з виконання зобов'язання вважається таким, що перериває перебіг позовної давності, лише за умови, коли такі дії здійснено уповноваженою на це особою, яка представляє боржника у відносинах з кредитором у силу закону, на підставі установчих документів або довіреності. Визнання боржником основного боргу, в тому числі і його сплата, саме по собі не є доказом визнання ним також і додаткових вимог кредитора (зокрема, неустойки, процентів за користування коштами), а так само й вимог щодо відшкодування збитків і, відтак, не може вважатися перериванням перебігу позовної давності за зазначеними вимогами.»

У матеріалах справи наявний отриманий позивачем на підтвердження дійсності відступлених йому ПАТ «ТРЕСТ «Київсьміськубуд-3» за Договором цесії вимог до боржника, акт звірки взаємних розрахунків станом на 01.12.2014р. між ПАТ «ХК «Київміськбуд» і ПАТ «ТРЕСТ «Київміськбуд-3» на суму 25165 326,10 грн. ( а. с 84,т. 1 ).

При цьому від імені боржника, ПАТ «ХК «Київміськбуд», акт підписано віце- президентом ОСОБА_6 та головним бухгалтером ОСОБА_7, тоді як від імені первісного кредитора, ПАТ «Трест Кіївмісьбуд-3», акт підписали Голова Правління ПАТ «Трест Київмісьбуд-3» ОСОБА_8 та Головний бухгалтер ОСОБА_9

У матеріалах справи відсутня довіреність, видана віце-президенту ОСОБА_6 на представництво інтересів ПАТ «ХК «Київміськуд» перед ПАТ «Трест Кіївмісьбуд-3», а Статут ПАТ «ХК «Київміськуд» у редакції,діючій на момент проведення звірки взаєморозрахунків, наділяє лише Голову Правління ПАТ «ХК «Київміськуд» правом без довіреності представляти інтереси Компанії, вчиняти від її імені правочини та здійснювати юридично значимі дії (п. 8.4.10 Статуту (а.с. 61 зворот, т.5 ).

В силу положень ч. 1 статті 519 Цивільного кодексу України первісний кредитор у зобов'язанні відповідає перед новим кредитором за недійсність переданої йому вимоги.

Поняття дійсності вимоги розкривається у частині 2 статті 1081 Цивільного кодексу України, положення якої, в силу аналогії закону згідно з ч. 8 цього кодексу, підлягають застосуванню до правовідносин, у яких виник спір.

Згідно з ч. 2 статті 1081 Цивільного кодексу України грошова вимога, право якої відступається, є дійсною, якщо клієнт має право відступити право грошової вимоги і в момент відступлення цієї вимоги йому не були відомі обставини, внаслідок яких боржник має право не виконувати вимогу.

Разом з тим судова колегія вважає, що право вимоги є дійсним, поки воно існує, адже правила про позовну давність поширюються не на зобов'язання, а на можливість їх судового захисту. Пропуск позовної давності не припиняє існування у особи самого права, а лише впливає на можливість отримання нею судового захисту порушеного права.

Згідно з ст. 256 Цивільного кодексу України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Відповідно до ст. 257 Цивільного кодексу України загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

У статті 260 Цивільного кодексу України зазначено, що позовна давність обчислюється за загальними правилами визначення строків, встановленими статтями 253 - 255 цього Кодексу. Порядок обчислення позовної давності не може бути змінений за домовленістю сторін.

Частиною першою статті 261 Цивільного кодексу України передбачено, що перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Відповідно до статті 253 Цивільного кодексу України перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов'язано його початок.

Приписами статті 262 Цивільного кодексу України передбачено, що заміна сторін у зобов'язанні не змінює порядок обчислення та перебігу позовної давності.

Відповідно до п. 1.1 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування позовної давності у вирішенні господарських спорів" від 29 травня 2013 року N 10 (далі - Постанова № 10) позовна давність, за визначенням статті 256 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу. Отже, позовна давність є інститутом цивільного права і може застосовуватися виключно до вимог зі спорів, що виникають у цивільних відносинах, визначених у частині першій статті 1 ЦК України, та у господарських відносинах (стаття 3 Господарського кодексу України, далі - ГК України).

Відповідно до п. 2.2 Постанови № 10 за змістом частини першої статті 261 ЦК України позовна давність застосовується лише за наявності порушення права особи.

Отже, перш ніж застосовувати позовну давність, господарський суд повинен з'ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. У разі коли такі право чи інтерес не порушені, суд відмовляє в позові з підстав його необґрунтованості. І лише якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла і про це зроблено заяву іншою стороною у справі, суд відмовляє в позові у зв'язку зі спливом позовної давності - за відсутності наведених позивачем поважних причин її пропущення.

Згідно з п. 2.3 Постанови № 10 якщо позовні вимоги господарським судом визнано обґрунтованими, а стороною у справі заявлено про сплив позовної давності, то суд зобов'язаний застосувати до спірних правовідносин положення статті 267 ЦК України та вирішити питання про наслідки такого спливу (тобто або відмовити в позові у зв'язку зі спливом позовної давності, або, за наявності поважних причин її пропущення, - захистити порушене право, але в будь-якому разі вирішити спір з посиланням на зазначену норму ЦК України)

Колегія суддів вирішуючи спір встановила, що у момент відступлення права вимоги цеденту було відомо про те, що цедоване ним право (вимога) є хоч і існуючим, але задавненим .

Такий висновок ґрунтується на аналізі наступних обставин.

По-перше: згідно з умовами Договору підряду (пункти 3.1.4 та 3.1.5 ) здійснення кінцевих розрахунків між сторонами здійснюється у двотижневий термін після виконання і приймання всіх передбачених Договором робіт та підписання акта готовності Об'єкту до експлуатації, затвердженому у встановленому порядку, видачі сертифіката відповідності, що видається Держархбудінспекцією та її територіальними органам відповідно до Постанови КМУ №923 від 08.10.08р.

16.09.2011 був підписаний акт готовності об'єкта до експлуатації щодо І черги будівництва "Реконструкція існуючих та будівництво нових об'єктів НСК "Олімпійський" по вул. Червоноармійській, 55 у Печерському районі м. Києва ", на підставі якого виданий Сертифікат № 0 від 06.10.2011 про закінчення І черги будівництва.

23.04.2012 був підписаний акт готовності об'єкта до експлуатації щодо ІІ черги будівництва, І пусковий комплекс "Реконструкція існуючих та будівництво нових об'єктів НСК "Олімпійський" по вул. Червоноармійській, 55 у Печерському районі м. Києва", на підставі якого виданий сертифікат № 6 від 28.04.2012 про закінчення І пускового комплексу ІІ черги будівництва.

Відповідно до ч. 4 ст. 254 Цивільного кодексу України строк, що визначений тижнями, спливає у відповідний день останнього тижня строку. В силу ч. 5 вказаної статі якщо останній день строк припадає на вихідний, святковий або інший неробочий день, що визначений відповідно до закону в місці вчинення певної дії, днем закінчення строку є перший за ним робочий день.

Отже, позовна давність на вимоги щодо остаточного виконання генпідрядником всіх зобов'язань за договором підряду починає перебіг з першого робочого дня після 12.05.2012 (субота), тобто з 14.05.2012 року.

По-друге: одним із засновників Публічного Акціонерного Товариства «Трест «Київміськбуд-3» станом на 4 квартал 2015 року було Публічне Акціонерне Товариство «Холдингова компанія «Київміськбуд». Обидва акціонерні товариства в момент складення акту звірки мали одну організаційну правову форму і тому їм обом були відомі положення закону України «Про акціонерні товариства» за яким виконавчим органом АТ є правління голови якого здійснює представництво АТ без довіреності. Усі інші посадові особи АТ діють від його імені на підставі довіреності, виданої головою правління. Відтак, первісному кредитору було відомо, що акт звірки взаєморозрахунків між боржником та цедентом мав бути підписаний Головою правління Холдингової Компанії - боржника, тоді як підписання такого акту її віце-президентом вимагали додаткового підтвердження на вчення таких дій довіреністю, виданою Головою правління Холдингової Компанії.

Як встановлено апеляційним господарським судом, з позовом до відповідача позивач 04.11.2015 р., і відповідач правомірно заявив про збіг позовної давності до основної вимоги, оскільки її перебіг закінчився 14.05.2015 року.

Згідно з частиною 1 статті 266 Цивільного кодексу України зі спливом позовної давності до основної вимоги вважається, що позовна давність спливла і додаткової вимоги.

За таких обставин справи судова колегія прийшла до висновку, що у задоволенні позову слід відмовити повністю у зв'язку з пропуском строку давності на заявлені вимоги, тож апеляційна скарга Приватного акціонерного товариства "Холдингова компанія "Київміськбуд" підлягає задоволенню, а оскаржене рішення господарського суду у даній справі - скасуванню з прийняттям нового рішення в про відмову у задоволенні позову. Апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "СБМУ" задоволенню не підлягає.

Відповідно до положень статті 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати зі сплати судового збору покладаються на позивача у справі.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "СБМУ" на рішення Господарського суду міста Києва від 07.06.2017р. у справі №910/28462/15 залишити без задоволення.

2. Задовольнити апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Холдингова компанія "Київміськбуд" на рішення Господарського суду міста Києва від 07.06.2017р. у справі №910/28462/15.

3. Рішення Господарського суду міста Києва від 07.06.2017р. у справі №910/28462/15 скасувати. Прийняти нове рішення.

Відмовити у задоволенні позову Товариству з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "СБМУ".

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "СБМУ" (01013, м. Київ, вул. Будіндустрії, буд. 6; ) на користь Приватного акціонерного товариства "Холдингова компанія "Київміськбуд" (01010, м. Київ, вулиця Михайла Омеляновича-Павленка, буд. 4/6; ) судового збору за подання апеляційної скарги у розмірі 93 700 (дев'яносто три тисячі сімсот) грн. 00 коп.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "СБМУ" (01013, м. Київ, вул. Будіндустрії, буд. 6; ) на користь Державного бюджету України судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 21 700 (двадцять одна тисяча сімсот) грн. 10 коп.

Доручити Господарському суду міста Києва видати накази.

4. Матеріали справи №910/28462/15 повернути до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом двадцяти днів в порядку, визначеному ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України. Повний текст складено 17.08.2018р.

Головуючий суддя Л.В. Кропивна

Судді Л.Г. Смірнова

М.Г. Чорногуз