ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 серпня 2018 року м. ОдесаСправа № 916/4242/15
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача: Л.В. Поліщук

суддів: С.І. Колоколова, К.В. Богатиря,

секретар судового засідання О.В. Клименко,

за участю представників сторін:

Від Приватного підприємства "СТОД" - І.С. Навроцька,

Від Приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" - Е.Г. Кришталевич,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного підприємства "СТОД"

на рішення Господарського суду Одеської області від 05.04.2018 р.

по справі № 916/4242/15

за позовом Приватної організації "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю "Українська музична видавнича група" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Юніверс Медіа Груп"

до відповідача Приватного підприємства "СТОД"

про стягнення 73 080, 00 грн.

суддя суду першої інстанції: Л.В. Степанова

час і місце прийняття рішення: 05.04.2018р. м. Одеса

господарський суд Одеської області, зала судових засідань №11

повний текст рішення складено 13.04.2018,

ВСТАНОВИВ:

В жовтні 2015 року Приватна організація "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" звернулася до Господарського суду Одеської області в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю "Українська музична видавнича група" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Юніверс Медіа Груп" з позовною заявою до Приватного підприємства "Стод" та Фізичної особи-підприємця Гінак Алли Федорівни в якій ( з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог) просить суд стягнути з відповідачів в рівних долях на поточний рахунок Приватної організації "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" (далі - Організація) в інтересах ТОВ "Українська музична видавнича група" три мінімально допустимих розміри компенсації за незаконне використання твору „ІНФОРМАЦІЯ_3" (виконавець ОСОБА_11), що складає 30 мінімальних заробітних плат і на дату подання позову становить 36 540,00 грн.; стягнути з відповідачів в рівних долях на рахунок ПО „ОКУАСП" в інтересах ТОВ "Юніверс Медіа Груп" три мінімально допустимих розміри компенсації за незаконне використання твору „ІНФОРМАЦІЯ_1" (виконавець ІНФОРМАЦІЯ_2, ОСОБА_10), що складає 30 мінімальних заробітних плат і на дату подання позову становить 36 540,00 грн., а також витрати по сплаті судового збору.

Рішенням господарського суду Одеської області від 22.02.2016 у справі № 916/4242/15, яке залишено без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 30.06.2016, у задоволенні позову відмовлено з посиланням на здійснення відповідачами використання спірних музичних творів з додержанням вимог Закону України „Про авторське право і суміжні права" (далі - Закону № 3792). Суд апеляційної інстанції також зазначив про неналежність поданих Організацією доказів (акта фіксації та відеозапису) на підтвердження використання відповідачами спірних музичних творів.

Постановою Вищого господарського суду України від 27.09.2016 рішення господарського суду Одеської області від 22.02.2016 та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 30.06.2016 зі справи № 916/4242/15 скасовано в частині, яка стосується вирішення спору щодо відповідачів - ПП "СТОД" та ДО "Українське агентство з авторських та суміжних прав"; справу у відповідній частині передано на новий розгляд до господарського суду Одеської області. У решті рішення господарського суду Одеської області від 22.02.2016 та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 30.06.2016 зі справи № 916/4242/15 залишено без змін.

Зокрема, Вищий господарський суд України погодився та визнав обґрунтованою позицію судів попередніх інстанцій про те, що використання спірних музичних творів ФОП Гінак А.Ф. відбулося правомірно, а саме на підставі ліцензійного договору від 12.12.2014 № БВ-51/14, укладеного Підприємцем з організацією колективного управління, у зв'язку з чим визнав правомірною відмову у задоволенні позову, пред'явленого до Фізичної особи-підприємця Гінак Алли Федорівни.

Під час нового розгляду справи, ухвалою господарського суду Одеської області від 10.11.2016 припинено провадження у справі за позовом Організації в інтересах ТОВ "Українська музична видавнича група" та ТОВ "Юніверс Медіа Груп" до ДО "Українське агентство з авторських та суміжних прав" за відсутності предмета спору (пункт 1-1 частини першої статті 80 Господарського процесуального кодексу України).

Рішенням господарського суду Одеської області від 29.11.2016, залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 27.02.2017, у задоволенні позову до ПП "СТОД" відмовлено з посиланням на те, що останнє не використовувало будь-яких пристроїв для публічного виконання спірних музичних творів та не здійснювало їх публічне виконання, відповідно, не вчиняло будь-яких дій, направлених на порушення авторських прав позивачів. Публічне виконання спірних музичних творів у приміщенні кафе-клубу "Зазеркалье" здійснено Підприємцем з додержанням вимог Закону № 3792.

Постановою Вищого господарського суду України від 16.05.2017 постанову Одеського апеляційного господарського суду від 27.02.2017 зі справи № 916/4242/15 скасовано, а справу передано на новий розгляд до Одеського апеляційного господарського суду.

Приймаючи вказану постанову, касаційна інстанція погодилась з висновками судів першої та апеляційної інстанції відносно того, що Організація на підставі договорів про управління майновими авторськими правами наділена повноваженнями на управління майновими правами суб'єктів авторського права - позивачів у справі, зокрема щодо музичних творів: "ІНФОРМАЦІЯ_3" (виконавець ОСОБА_11) та "ІНФОРМАЦІЯ_1" (виконавці ІНФОРМАЦІЯ_2, ОСОБА_10), та відповідно, правом на звернення з позовом до суду в інтересах позивачів.

Поряд з тим, Вищий господарський суд зазначив, що апеляційним судом, залишаючи без змін рішення суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову пред'явленого до ПП "СТОД" з підстав недоведеності здійснення публічного виконання музичних творів саме ПП "СТОД" у приміщення кафе-клубу "Зазеркалье", не було досліджено наданого позивачем відеозапису з приміщення кафе-клубу "Зазеркалье", суд апеляційної інстанції не надав оцінки акту фіксації та відеозапису у їх сукупності та не врахував, що використання музичних творів у господарській діяльності певної особи неможливе без її ініціативи (у тому числі, свідомого допущення звучання музичних творів у приміщенні, в якому нею здійснюється господарська діяльність); особа, яка здійснює господарську діяльність у відповідному закладі несе відповідальність за дотримання вимог закону у ньому, у тому числі у сфері інтелектуальної власності; право на використання музичних творів у здійсненні господарської (комерційної) діяльності надається суб'єкту, який таку діяльність здійснює, а не певній території, на якій вона (діяльність) здійснюється.

Після нового розгляду, постановою Одеського апеляційного господарського суду від 24.07.2017 зі справи № 916/4242/15 рішення господарського суду Одеської області від 29.11.2016 залишено без змін.

Постановою Вищого господарського суду від 14.11.2017 скасовано рішення господарського суду Одеської області та постанову Одеського апеляційного господарського суду, справу передано на новий розгляд до господарського суду Одеської області.

Після нового розгляду справи рішенням господарського суду Одеської області від 05.04.2018 (суддя Степанова Л.В.) позов Приватної організації "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю "Українська музична видавнича група" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Юніверс Медіа Груп" задоволено частково. Стягнуто з ПП "СТОД" на користь Приватної організації "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю "Українська музична видавнича група" та на користь Приватної організації "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю "Юніверс Медіа Груп" по 16 000 грн. компенсації за незаконне використання творів "ІНФОРМАЦІЯ_3" (виконавець - ОСОБА_11) та ІНФОРМАЦІЯ_1» (виконавець - ІНФОРМАЦІЯ_2, ОСОБА_10) та 1762 грн. судового збору. В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Приймаючи вказане судове рішення, господарський суд виходив з того, що позивачем доведено наявність у Товариства з обмеженою відповідальністю "Українська музична видавнича група" та у Товариства з обмеженою відповідальністю "Юніверс Медіа Груп" майнових прав на музичний твір „ІНФОРМАЦІЯ_3" (виконавець- ОСОБА_11 та на музичний твір „ІНФОРМАЦІЯ_1" (виконавець ІНФОРМАЦІЯ_2, ОСОБА_10), у тому числі права на судовий захист від їх порушень, тоді як Відповідачем не надано доказів наявності у нього авторського договору на право використання вказаних музичних творів та останнім було свідомо допущено звучання музичних творів у приміщенні, в якому здійснюється його господарська діяльність.

Будучи незгодними з вказаним судовим рішенням, Приватне підприємство "СТОД" в апеляційній скарзі просить його скасувати та постановити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог, посилаючись на порушення господарським судом норм матеріального та процесуального права.

Зокрема, скаржник зазначає, що останнім взято в оренду тільки частину нежитлового приміщення площею 20 кв.м., тоді як виконання спірних музичних творів здійснювалося через акустичну систему належну ФОП Гінак А.Ф., яка у використання позивачу не надавалась та знаходиться поза контролем ПП «СТОД» в іншій частині приміщення. За твердженнями скаржника, відтворення музичних творів ФОП Гінак А.Ф., відбувалось на законних підставах, тоді як відповідачем не вчинялися будь-які дій спрямовані на використання музичних творів, до того ж, ПП «СТОД» не може нести відповідальність за дії, які вчинялися іншою особою та не має права забороняти іншій особі публічно виконувати музичні твори. Також скаржник стверджує, що позивачем не доведено вчинення відповідачем дій спрямованих на порушення авторських прав визначених позивачів, а тому, на думку скаржника, умови для настання майнової відповідальності відсутні. При цьому, за твердженням скаржника, судом, при прийнятті оскаржуваного рішення, не прийнято до уваги що надані позивачем акт фіксації, відеозапис та фіскальний чек не містить фактів, які б засвідчували використання музичних творів саме ПП «СТОД»та , крім того, жодним законом не передбачено, що свідоме допущення звучання музичних творів є використанням таких творів та порушенням авторських прав.

Також, на думку ПП «СТОД», вказівки ВГСУ, викладені в постанові від 14.11.2017, прийнятій у даній справі, не можуть братися судами першої та апеляційної інстанції до уваги, оскільки, як стверджує скаржник, висновки ВГСУ суперечать чинному законодавству та, фактично, вказують на достовірність та перевагу доказів наданих позивачем над доказами наданих відповідачем.

Крім вказаного, скаржник зазначає, що судом невірно здійснено розподіл судового збору виходячи з часткового задоволення позовних вимог.

В відзиві на апеляційну скаргу Організація просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги, вважаючи її безпідставною, а рішення господарського суду законним та обґрунтованим та таким, що прийняте у відповідності до вимог закону та з урахуванням правових позицій касаційної інстанції.

Ухвалами Одеського апеляційного господарського суду від 02.05.2018р. та 21.05.2018 колегією суддів у складі: судді-доповідача ОСОБА_9, суддів С.І.Колоколова, К.В. Богатиря, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою та розгляд справи призначено на 05.06.2018р.

В судовому засіданні 05.06.2018р. оголошено перерву до 26.06.2018р.

У зв'язку із прийняттям Вищою радою правосуддя 14.06.2018р. рішення про звільнення ОСОБА_9 з посади судді Одеського апеляційного господарського суду у відставку, розпорядженням керівника апарату №698 від 20.06.2018р. призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №916/4242/15.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.06.2018р. визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя Л.В. Поліщук, судді К.В. Богатир, С.І. Колоколов.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 25.06.2018р. прийняти справу до провадження у зміненому складі суду: судді-доповідача Л.В. Поліщук, суддів: К.В. Богатиря, С.І. Колоколова за правилами спрощеного позовного провадження зі стадії підготовки справи до апеляційного розгляду. Встановлено учасникам провадження строк протягом п'яти календарних днів з дня вручення даної ухвали, для подання відзиву на апеляційну скаргу.

У зв'язку з перебуванням у відпустці судді учасника колегії С.І. Колоколова з 09.07.2018р. по 03.08.2018р., розпорядженням в.о. керівника апарату суду від 13.07.2018р. №830 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи та протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.07.2018р. справу №916/4242/15 розподілено на розгляд колегії суддів у складі: судді-доповідача Л.В. Поліщук, суддів К.В. Богатиря, В.М. Головея.

Ухвалою від 13.07.2018 апеляційну скаргу прийнято до провадження у новому складі суду та призначено до розгляду на 09.08.2018.

У зв'язку з перебуванням у відпустці судді учасника колегії В.М. Головея, з 06.08.2018 по 09.09.2018., розпорядженням в.о. керівника апарату суду від 07.08.2018р. №981 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи. Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.08.2018р., для розгляду справи сформовано колегію суддів у складі: судді-доповідача Л.В. Поліщук, суддів К.В. Богатиря, С.І. Колоколова.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 09.08.2018 прийнято апеляційну скаргу до провадження у новому складі суду та призначено до розгляду на 16.08.2018.

В судовому засіданні 16.08.2018 відхилено клопотання Приватного підприємства "СТОД" про призначення у справі експертизи відеозапису , оскільки заявником не доведено неможливості подання вищевказаного клопотання до суду першої інстанції . Крім того,в матеріалах справи міститься заява ПП «СТОД» (т.6 а.с. 160) в якій відповідач зазначає, що від проведення та оплати запропонованої судом експертизи відеозвукозапису відмовляється, вважаючи таку експертизу недоцільною.

Також судом залишено без розгляду заявлене в судовому засіданні 16.08.2018 усне клопотання ПП «СТОД» про перегляд наявного у справі відеозапису , оскільки, відповідно до приписів ч.2 ст. 207 Господарського процесуального кодексу України суд залишає без розгляду заяви та клопотання, які без поважних причин не були заявлені в підготовчому провадженні або в інший строк, визначений судом.

Заслухавши представників сторін, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального і процесуального права, апеляційна інстанція встановила наступне.

Згідно зі статтею 270 ГПК України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.

У відповідності до вимог ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

У ході судового розгляду даної справи встановлено, що ПО ОКУАСП є організацією колективного управління на колективній основі майновими правами суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав, що підтверджується виданим Державним департаментом інтелектуальної власності Свідоцтвом про облік організацій колективного управління від 24.01.2011за №18/2011.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено господарським судом, 01.01.2014 Організацією як організацією колективного управління та ТОВ "Українська музична видавнича група" укладено договір № АУ002К про управління майновими авторськими правами, за умовами якого позивач-1 надав Організації повноваження здійснювати колективне управління майновими правами на твори, а саме: дозволяти або забороняти від його імені використання творів третіми особами, а також збирати винагороду (роялті) за їх використання, здійснювати її розподіл та виплату.

Згідно з пунктом 8.3 Договору у випадку виявлення порушень прав позивача Організація має право пред'являти заяви, судові позови з метою захисту порушених прав.

Договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами та діє до 31.12.2014 .

ТОВ "Українська музична видавнича група" на підставі Договору передало Організації повноваження з управління майновими авторськими правами, зокрема на твір "ІНФОРМАЦІЯ_3" (виконавець ОСОБА_11);

Згідно з додатковою угодою від 30.12.2014 № 2 до Договору сторони підтвердили припинення Договору 31.12.2014 та передбачили, що Договір залишається чинним щодо повноважень на судовий захист прав позивача, які були порушені в період чинності Договору;

ТОВ "Українська музична видавнича група", у свою чергу, отримало майнові права на згаданий твір за договором від 31.12.2010 № НМИсуб 01/11-укр про надання виключної ліцензії (субліцензійний договір), який укладений ним з товариством з обмеженою відповідальністю "Національне музичне видавництво" (РФ);

Згідно з витягом із каталогу творів від 21.02.2014 до договору від 31.12.2010 № НМИсуб 01/11-укр останній містить відомості про передачу позивачу-1 права на використання, зокрема, твору "ІНФОРМАЦІЯ_3" (виконавець ОСОБА_11), авторські права на твір складають 1,25%. Згідно з додатковою угодою від 31.12.2013, термін дії договору від 31.12.2010 № НМИсуб 01/11-укр продовжений до 31.12.2014;

Також, з матеріалів справи вбачається, що 07.09.2012 Організацією як організацією колективного управління та ТОВ "Юніверс Медіа Груп" укладено договір № АВ-01/07 про управління майновими авторськими правами, за умовами якого позивач-2 надав Організації повноваження здійснювати колективне управління майновими правами на твори, а саме: дозволяти або забороняти від його імені використання творів третіми особами, а також збирати винагороду (роялті) за їх використання. Згідно з підпунктом 3.2.7 пункту 3.2 Договору у випадку виявлення порушень майнових прав позивача-2 Організація має право, зокрема, здійснювати представництво інтересів позивача -2 в суді.

Згідно з додатковою угодою від 12.12.2013 № 5 до Договору строк дії Договору продовжено до 31.12.2014.

ТОВ "Юніверс Медіа Груп" на підставі Договору передало Організації повноваження з управління майновими авторськими правами, зокрема на твір "ІНФОРМАЦІЯ_1" (виконавці ІНФОРМАЦІЯ_2, ОСОБА_10);

ТОВ "Юніверс Медіа Груп", у свою чергу, отримало майнові права на згаданий твір за ліцензійним договором від 01.07.2012 № 02, який укладений ним як ліцензіатом з компанією "Energy Production srl" як ліцензіаром;

Згідно з додатком № 2 до ліцензійного договору від 01.07.2012 № 02 останній містить відомості про передачу позивачу-2 права на використання, зокрема, музичного твору "ІНФОРМАЦІЯ_1" (виконавці ІНФОРМАЦІЯ_2, ОСОБА_10);

Термін дії ліцензійного договору від 01.07.2012 № 02 продовжений до 28.02.2015 згідно з додатковою угодою від 31.12.2014 № 3;

Звертаючись до господарського суду з позовом, Організація зазначила про те, що ПП "СТОД" здійснило неправомірне (без надання відповідного дозволу) використання в приміщенні кафе-клубу "Зазеркалье" за адресою: м. Одеса, вул. Кримська, 70/1 спірних музичних творів, а саме "ІНФОРМАЦІЯ_1" (виконавці ІНФОРМАЦІЯ_2, ОСОБА_10) та "ІНФОРМАЦІЯ_3" (виконавець ОСОБА_11).

Задовольняючи частково позовні вимоги, господарський суд встановив, що відповідачем не надано доказів наявності у нього авторського договору на право використання спірних музичних творів та зазначено, що ПП "СТОД" було свідомо допущено звучання музичних творів у приміщенні, в якому ним здійснюється господарська діяльність.

При визначенні розміру компенсації суд врахував, що доведеним є факт одноразового використання музичних творів "ІНФОРМАЦІЯ_3" (виконавець ОСОБА_11) та "ІНФОРМАЦІЯ_1" (виконавці ІНФОРМАЦІЯ_2, ОСОБА_10) та дійшов висновку стягнути з відповідача на користь позивача по 16000,00грн. (10 х 1600,00 грн.) за кожний окремий музичний твір.

Колегія суддів погоджується з такими висновками господарського суду з огляду на наступне.

Відповідно до статті 45 Закону №3792 суб'єкти авторського права і суміжних прав можуть управляти своїми правами: особисто, через свого повіреного, через організацію колективного управління.

За приписами статей 48 і 49 Закону №3792 можлива передача на договірних засадах авторами або іншими суб'єктами авторського права та/або суміжних прав повноважень з управління майновими правами організаціям колективного управління, на які покладається виконання відповідних функцій, зокрема, збір винагороди на підставі зазначених договорів чи цього Закону, розподіл (перерозподіл між іншими організаціями колективного управління) зібраної винагороди, перерахування належної частки перерозподіленої винагороди іншим організаціям колективного управління, що представляють майнові інтереси відповідних суб'єктів авторського права та/або суміжних прав, або виплата розподіленої винагороди безпосередньо таким суб'єктам.

Водночас суб'єкти авторського права, які не передали організаціям колективного управління повноважень на управління своїми правами, в тому числі щодо збирання винагороди, мають право вимагати від організацій колективного управління, які таку винагороду за використання їхніх творів і об'єктів суміжних прав зібрали, виплати цієї винагороди, а також вимагати вилучення своїх творів і об'єктів суміжних прав із дозволів на використання, які надаються організаціями колективного управління шляхом укладення договорів з особами, які використовують ці об'єкти.

Отже, надавши організаціям колективного управління можливість дозволяти використання об'єктів авторського права, які хоча й не перебувають в їх управлінні, але не вилучені з нього в установленому порядку, законодавець врахував специфіку діяльності суб'єктів господарювання, які здійснюють постійне використання великої кількості різноманітних об'єктів авторського права, завчасне визначення переліку яких (із встановленням правовласників та одержанням необхідного дозволу від кожного з них) є надмірно складним або взагалі неможливим (телерадіоорганізації; особи, що здійснюють ретрансляцію телерадіопрограм; власники закладів, де відбувається публічне виконання творів, тощо). Такий підхід водночас забезпечує дотримання прав суб'єктів авторського права - як щодо дозволу на використання творів, так і стосовно отримання винагороди - та дозволяє суб'єктам господарювання здійснювати використання необмеженого переліку творів без порушення майнових авторських прав, уклавши відповідний договір з однією організацією колективного управління.

За наявності договорів з суб'єктами авторського права та/або суміжних прав на управління їх майновими правами організації колективного управління відповідно до статті 45 Закону, що надає право таким організаціям представляти інтереси власників майнових авторських прав, виконавців, виробників фонограм (відеограм), мають право звертатися до господарського суду з позовами про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду або стягнення доходу, отриманих порушником внаслідок порушення ним авторського права та/або суміжних прав, і у тому випадку, коли з порушником авторського права чи суміжних прав організацією колективного управління не укладено будь-якої угоди.

Організації колективного управління, які здійснюють управління майновими правами на твори, повинні довести наявність у них прав на управління авторськими майновими правами певного кола осіб. Отже, у разі звернення організації колективного управління до суду з позовом про захист прав суб'єктів авторського права суд повинен з'ясовувати обсяг повноважень цієї організації згідно з договорами, укладеними цією організацією та суб'єктом авторського права.

Відповідно до статті 204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Господарський суд дійшов заснованого на законі висновку про те, що Організація наділена повноваженнями на управління майновими правами суб'єктів авторського права - позивачів у справі, зокрема щодо спірних музичних творів та, відповідно, правом на звернення з позовом до суду в інтересах позивачів. Вказані обставини неодноразово встановлювалися та були предметом розгляду при попередніх розглядах даної справи судами всіх інстанцій.

За змістом статей 435, 440, 441, 443 ЦК України, статей 7, 15, 31-33 Закону: право на використання твору належить автору або іншій особі, яка одержала відповідне майнове право у встановленому порядку (за договором, який відповідає визначеним законом вимогам); використання твору здійснюється лише за згодою автора або особи, якій передано відповідне майнове право (за виключенням випадків, вичерпний перелік яких встановлено законом).

Відповідно до частини третьої статті 426 ЦК України використання об'єкта права інтелектуальної власності іншою особою здійснюється з дозволу особи, яка має виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності, крім випадків правомірного використання без такого дозволу, передбачених цим Кодексом та іншим законом.

Частиною третьою статті 15 Закону визначено, що виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти, зокрема, публічне виконання і публічне сповіщення творів.

Відповідно до приписів статті 1 Закону публічне виконання - це подання за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав творів, виконань, фонограм, передач організацій мовлення шляхом декламації, гри, співу, танцю та іншим способом як безпосередньо (у живому виконанні), так і за допомогою будь-яких пристроїв і процесів (за винятком передачі в ефір чи по кабелях) у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сім'ї або близьких знайомих цієї сім'ї, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях і в різний час.

29.11.2014 року представник ПО "ОКУАСП" складено акт фіксації №7/11/14 від 29.11.2014р., згідно якого було встановлено, що у кафе-клубі „Зазеркалье", яке знаходиться за адресою: м. Одеса, вул. Кримська, 70/1, в якому здійснює господарську діяльність Приватне підприємство „Стод", публічно виконувались музичні твори, серед яких твори під назвою „ІНФОРМАЦІЯ_3" (виконавець ОСОБА_11) та „ІНФОРМАЦІЯ_1" (виконавець ІНФОРМАЦІЯ_2, ОСОБА_10).

У акті зазначено, що зазначені твори використовуються для фонового озвучення приміщення закладу, а саме - для публічного виконання музичних творів. В акті також зазначено, що в ході фіксації публічного виконання музичних творів представник закладу повідомив: підстави використання об"єктів - невідомі, в закладі відповідний договір/інша підстава використання об"єктів - відсутній.

До матеріалів справи долучено також оптичний диск, на якому міститься відеозапис зазначеної фіксації здійснений представником ПО ОКУАСП та фіскальний чек, який підтверджує що ПП «СТОД» здійснює продаж алкогольних напоїв в кафе-клубі „Зазеркалье".

Постановою Кабінету Міністрів України від 18.01.2003 № 71 "Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань" (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 02.04.2009 № 450) надано право представникам уповноважених організацій колективного управління фіксувати факти прямого чи опосередкованого комерційного використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань, зокрема, за допомогою технічних засобів і (або) шляхом складення відповідного акта фіксації.

Відповідач має довести додержання ним вимог ЦК України і Закону при використанні ним твору та/або об'єкта суміжних прав. Крім того, відповідач повинен спростувати визначену цивільним законодавством презумпцію винного заподіяння шкоди (статті 614, 1166 ЦК України).

Дослідивши всі матеріали справи у їх сукупності, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що наявні у справі докази обґрунтовано підтверджують факт використання відповідачем у власній господарській діяльності спірних музичних творів шляхом здійснення їх публічного виконання. В той же час, матеріали справи не містять належних доказів наявності у ПП «СТОД» дозволу правовласника на здійснення використання (публічного виконання) спірних музичних творів, що свідчить про порушення ним вимог ЦК України та Закону України „Про авторське право і суміжні права".

Так, колегія суддів наголошує, що використання музичних творів у господарській діяльності певної особи неможливе без її ініціативи (у тому числі, свідомого допущення звучання музичних творів у приміщенні, в якому нею здійснюється господарська діяльність); особа, яка здійснює господарську діяльність у відповідному закладі несе відповідальність за дотримання вимог закону у ньому, у тому числі у сфері інтелектуальної власності; право на використання музичних творів у здійсненні господарської (комерційної) діяльності надається суб'єкту, який таку діяльність здійснює, а не певній території, на якій вона (діяльність) здійснюється.

Поряд з тим, матеріали справи не містять жодних доказів на підтвердження вчинення ПП «СТОД» дій, спрямованих на отримання ліцензії на використання спірних музичних творів чи дій щодо недопущення звучання таких музичних творів у приміщенні, в якому нею здійснюється господарська діяльність.

Посилання відповідача на те, що виконання музичних творів здійснювалося через акустичну систему, що належить ФОП Гінак А.Ф., у зв'язку з чим відповідач не мав права користуватися встановленою в кафе-клубі апаратурою та попередити її використання ФОП Гінак А.Ф. правомірно не взяті до уваги господарським судом, скільки жодним чином не виключає доступу до такого музичного супроводу відвідувачів та інших осіб, які перебували в орендованій ПП «СТОД» частині приміщенні, що могло б свідчити про публічне виконання спірних музичних творів також і в цій частині приміщенні.

Також не приймаються апеляційним судом до уваги посилання скаржника на неналежність акту фіксації публічного виконання творів та відеозапису, оскільки господарський суд визнав встановленим факт порушення відповідачем майнових авторських прав позивача на підставі аналізу сукупності всіх поданих доказів, а саме: ПП «СТОД» здійснювало свою підприємницьку діяльність в кафе-клубі „Зазеркалье", де під час перевірки здійснювалась трансляція вищевказаних музичних творів, що не заперечується скаржником і підтверджено матеріалами справи. Як неодноразово зазначав в своїх постановах Вищий господарський суд у даній справі особа, яка здійснює господарську діяльність у відповідному закладі несе відповідальність за дотримання вимог закону у ньому, у тому числі у сфері інтелектуальної власності; право на використання музичних творів у здійсненні господарської (комерційної) діяльності надається суб'єкту, який таку діяльність здійснює, а не певній території, на якій вона (діяльність) здійснюється.

Апеляційний господарський суд також погоджується з позицією суду першої інстанції у визначенні останнім суми компенсації, яка підлягає стягненню з відповідача на користь позивача за порушення виключних майнових авторських прав.

Так, положення Цивільного кодексу України та Закону не ставлять розмір компенсації у залежність від кількості використаних об'єктів або їх складових частин (не містять приписів стосовно залежності розміру компенсації), а лише встановлюють право стягнення компенсації, виходячи з самого факту вчинення порушення авторського права. Інші обставини (стосовно систематичності вчинення порушень, їх (його) обсягу, кількості неправомірно використаних об'єктів тощо), в свою чергу, повинні враховуватися судом у визначенні суми компенсації в кожному конкретному випадку, виходячи з меж, встановлених згаданою статтею 52 Закону (від 10 до 50 000 мінімальних заробітних плат).

Проте, як роз'яснив Вищий господарський суд України у листі №07.01-11/1085/17 від 06.07.2017 року, у визначенні суми компенсації господарський суд має виходити з того розміру мінімальної заробітної плати, який установлено на час прийняття судом відповідного рішення (абзац третій підпункту 51.3 пункту 51 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 № 12 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності").

Водночас відповідно до пункту 3 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України від 06.12.2016 року №1774-VIII "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України" мінімальна заробітна плата після набрання чинності цим Законом не застосовується як розрахункова величина для визначення посадових окладів та заробітної плати працівників та інших виплат. До внесення змін до законів України щодо незастосування мінімальної заробітної плати як розрахункової величини вона застосовується у розмірі 1600 гривень.

Наразі такі зміни до Закону не внесені. Водночас виплата згаданої компенсації підпадає під ознаки "інших виплат", про які йдеться у наведеному приписі Закону України від 16.12.2016 року № 1774-VIII, тобто розмір мінімальної заробітної плати, визначений цим Законом, на даний час не підлягає застосуванню як розрахункова величина при визначенні компенсації, пов'язаної з порушенням авторського права і (або) суміжних прав.

Отже, при визначенні розміру відповідної компенсації слід виходити з приписів пункту 3 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України від 06.12.2016 року № 1774-VIII "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України" та застосовувати розрахункову величину у розмірі 1600 грн.

Врахувавши фактичні обставини порушення й виходячи з принципів справедливості, добросовісності та розумності, господарський суд дійшов заснованого на законі висновку про обґрунтованість заявлених позовних вимог, у зв'язку з чим задовольнив позов частково та стягнув з відповідача на користь позивачів компенсацію за порушення авторських прав у мінімально встановленому розмірі 32 000 грн. (16 000грн.за кожний окремий музичний твір).

При цьому судом першої інстанції було правомірно враховано вказівки касаційної інстанції під час нового розгляду справи та вирішено спір на підставі належних доказів.

Що стосується покладення судових витрат судом першої інстанції на відповідача, то з таким висновком погоджується колегія суддів, виходячи з наступного.

Частиною 9 статті 129 ГПК України передбачено, що у випадку зловживання стороною чи її представником процесуальними правами або якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони, суд має право покласти на таку сторону судові витрати повністю або частково незалежно від результатів вирішення спору.

В даному випадку спір по справі винник як наслідок неправомірних дій відповідача щодо порушення авторських прав позивача, у зв'язку з чим суд першої інстанції правомірно поклав на відповідача судові витрати у повному розмірі.

З огляду на викладене, судова колегія не вбачає підстав для зміни чи скасування оскаржуваного рішення суду.

Відповідно до ст. 129 ГПК України витрати по сплаті судового збору за апеляційний перегляд справи покладаються на скаржника.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 276, 281-284 ГПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду Одеської області від 05.04.2018р. у справі №916/4242/15 залишити без змін, а апеляційну скаргу - залишити без задоволення.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду у випадках і строки, передбачені ст. ст. 287, 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено 21.08.2018р.

Суддя-доповідач Л.В. Поліщук

Суддя С.І. Колоколов

Суддя К.В. Богатир