ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД РІВНЕНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

06 серпня 2018 р. Справа № 918/278/18

Господарський суд Рівненської області у складі судді Войтюка В.Р., при секретарі судового засідання Вюненко І.І., розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю фірми "Гравіті-Мешин"

до відповідача Рівненського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання рішення адміністративної колегії Рівненського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 14 лютого 2018 року № 2 по справі № 05-03/3-17 недійсним.

В засіданні приймали участь:

Від позивача : Толочко О.В. (дов. № 7 від 01.06.2018 р.);

Від відповідача : Федоров О.В. (дов. № 7 від 01.06.2018 р.).

ВСТАНОВИВ:

Стислий виклад позиції позивача та заперечень відповідача

02.05.2018 року Товариство з обмеженою відповідальністю фірми "Гравіті-Мешин" звернулося до господарського суду Рівненської області з позовом до Рівненського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання рішення адміністративної колегії Рівненського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 14 лютого 2018 року № 2 по справі № 05-03/3-17 недійсним.

Позов мотивований тим, що відповідач приймаючи спірне рішення не дослідив в повній мірі усі обставини справи в їх сукупності, прийшов до передчасних, надуманих висновків, які не підтверджуються належними та допустимими доказами. Зокрема, відповідачем не було досліджено усі тендерні пропозиції усіх учасників у тендерній процедурі, зроблено передчасний висновок про пов'язаність осіб, зроблено передчасний висновок щодо погодженої поведінки з іншим учасником тендерної процедури, стверджено про координованість дій з іншими учасниками тендерної процедури, проаналізовано дзвінки мобільних телефонів на підставі яких передчасно встановлено попередню змову учасників тендерної процедури.

Присутній у судовому засіданні 06 серпня 2018 року представник позивача позовні вимоги підтримав та просив суд задовольнити позов з підстав, наведених у позовній заяві та письмових поясненнях.

18 травня 2018 року відповідач подав відзив на позовну заяву, в якому вказав на безпідставність позову, наголошував, що пропозиції інших учасників не були предметом дослідження оскільки вони були відхилені під час проведення тендерної процедури, також наголошував на доведеності факту пов'язаності ТОВ ФПК "ГРОСС" та ТОВ "ГРАВІТІ-МЕШИН", наголошував що факт отримання банківської гарантії в одній і тій же банківській установі, однакові помилки у документації, однакові по структурі документи свідчать в сукупності про узгодженість дій двох учасників тендерної процедури, крім того зазначав про законність аналізу телефонних дзвінків учасників тендерної процедури і, як наслідок, телефонні розмови двох учасників тендерної процедури є свідченням узгоджених антиконкурентних дій зазначених осіб, що є неприпустимим в розумінні Закону України "Про захист економічної конкуренції".

У судовому засіданні 06 серпня 2018 року представник відповідача наполягав на безпідставності позову, просив суд в його задоволенні відмовити.

Заяви та клопотання у справі

13 червня 2018 року до відділу канцелярії та документального забезпечення суду від представника позивача надійшло клопотання, в додатках до якого останній долучив до матеріалів справи докази (довідку ПАТ "Укрпошта), як підтвердження дотримання строків оскарження рішення відповідача.

14 червня 2018 року до відділу канцелярії та документального забезпечення суду від представника відповідача надійшло клопотання, в додатках до якого останній долучив до матеріалів справи докази (копію поштового відправлення), як доказ відправлення спірного рішення для позивача, також долучив судову практику, як доказ законності спірного рішення.

18 червня 2018 року до відділу канцелярії та документального забезпечення суду від представника позивача надійшло клопотання про перенесення судового засідання, крім того надійшло електронне повідомлення № 1, щодо перенесення судового засідання у зв'язку із тимчасовою втратою працездатності директора та відпусткою уповноваженого представника. Вищезазначене клопотання та електронне повідомлення були задоволені судом, оскільки судове засідання було перенесене.

19 липня 2018 року до відділу канцелярії та документального забезпечення суду від представника відповідача надійшли пояснення, в яких останній зазначає про доказ, електронний носій DVD-R4,7GB, який свідчить про можливість обміну інформацією між учасниками тендерної процедури на стадії підготовки тендерних пропозицій.

06 серпня 2018 року до відділу канцелярії та документального забезпечення суду від представника позивача надійшли пояснення по справі, в яких останній вказує на ґрунтовність позову та спростовує наведені у відзиві на позовну заяву факти та обставини.

Процесуальні дії у справі

Ухвалою Господарського суду Рівненської області від 04 травня 2018 року відкрито провадження у справі 918/278/18, визначено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче судове засідання на 04 червня 2018 року.

Ухвалою Господарського суду Рівненської області від 04 червня 2018 року відкладено підготовче засідання на 18 червня 2018 року.

У зв'язку із відпусткою судді Войтюка В.Р. розгляд справи, призначений на 18 червня 2018 року об 15.15 год., не відбувся, про що в матеріалах справи наявна відповідна довідка (а.с. 111).

Ухвалою Господарського суду Рівненської області від 12 липня 2018 року справу призначено до розгляду в судовому засіданні на 23 липня 2018 року.

Ухвалою Господарського суду Рівненської області від 23 липня 2018 року закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до розгляду по суті в судовому засіданні на 06 серпня 2018 року.

Фактичні обставини справи та зміст спірних правовідносин

14 лютого 2018 року адміністративною колегією Рівненського обласного територіального Відділення прийнято рішення № 2 у справі № 05-03/3-17 про припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку позивача та накладення штрафу, яким, зокрема, дії Товариства, які полягають в узгодженні поведінки під час підготовки та участі у процедурі відкритих торгів з предметом закупівлі "запчастини до дизелів - лот 1", проведених Відокремленим підрозділом "Рівненська АЕС" ДП "НАЕК "Енергоатом" відповідно до оголошення, яке було розміщене в інформаційно-телекомунікаційній системі "Prozorro" UA-2016-06-03-000007-b, було визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, а також накладено на позивача за вчинення цього правопорушення штраф у розмірі 2 500 грн. 00 коп.

Рішення адміністративної колегії Відділення було відправлено відповідачем разом із супровідним листом від 21 лютого 2018 року № 01/31-130-03 (а.с. 18) та отримано позивачем 19 березня 2018 року, що підтверджується копією повідомлення про вручення поштового відправлення (а.с. 92) та копією конверту, в якому рішення було надіслано для позивача (а.с. 89).

Не погоджуючись з вищенаведеним рішенням в частині визнання протиправними дій позивача та накладення на нього штрафу в розмірі 2 500 грн. 00 коп. за вчинене порушення, Товариство звернулося до Господарського суду Рівненської області з даним позовом.

Згідно положень частини 1 статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Слід зазначити, що враховуючи дату винесення оспорюваного рішення адміністративної колегії Відділення та дату його отримання Товариством, суд констатує, що позивач звернувся до суду з даним позовом в межах строку, встановленого частиною 1 статті 60 Закону.

Таким чином, зміст спірних правовідносин в даному випадку становить, визначення законності чи незаконності прийнятого відповідачем рішення в сфері антиконкурентного законодавства та визначення законності та відповідності встановлених фактів на підставі яких дії позивача були визнані незаконними та на останнього накладено штраф.

Зазначені вище обставини підтверджуються наступними доказами, копією рішення адміністративної колегії Антимонопольного комітету України Рівненського обласного територіального відділення від 14 лютого 2018 року № 2 справа №05-03/3-17, копією супровідного листа від 21 лютого 2018 року №1/31-130-03 яким надіслано рішення для позивача, копіями конверта яким надіслано рішення для позивача та повідомленням про вручення поштового відправлення.

Докази відхилені судом

Докази надані сторонами для суду не відхилялися.

Оцінка аргументів сторін і висновок суду

Оскаржуваним рішенням адміністративної колегії Відділення за результатами аналізу інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, а також документів, отриманих в ході розслідування справи, було встановлено, що засновниками Товариства (позивача) є ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, які також одночасно є засновниками Товариства з обмеженою відповідальністю фінансово-промислова компанія "ГРОСС", яка зареєстрована за однією юридичною адресою з позивачем. З огляду на викладене адміністративна колегія Відділення дійшла висновку про те, що позивач та Товариство з обмеженою відповідальністю фінансово-промислова компанія "ГРОСС" є пов'язаними особами в розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Відповідно до статті 1 Закону пов'язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб'єкта господарювання. Зокрема, пов'язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

У той же час судом встановлено, що адміністративною колегією Відділення не зазначено в оскаржуваному рішенні, яким чином господарська діяльність Товариства з обмеженою відповідальністю фінансово-промислова компанія "ГРОСС", яка не була учасником процедури закупівель у даній справі, та факт пов'язаності її з Товариством (позивачем) вплинули чи могли вплинути на результати проведених Відокремленим підрозділом "Рівненська АЕС" ДП "НАЕК "Енергоатом" торгів, а також не наведено обставин, які свідчать про вчинення Товариством з обмеженою відповідальністю фінансово-промислова компанія "ГРОСС" дій чи бездіяльності, а також про будь-який вплив цієї особи, що сприяв спотворенню результатів торгів, досліджуваних при розгляді відповідачем справи № 05-03/3-17, та свідчив про наявність антиконкурентних узгоджених дій, зокрема, позивача.

Також, суд зазначає що у відзиві на позовну заяву відповідач вказує на ст. 1 Закону, однак цитує та наголошує на визначенні "контроль", в той час, як в спірному рішенні зазначає та констатує про пов'язаність осіб (визначення "пов'язаних осіб" міститься в ст.1 Закону речення 2, після визначення контролю).

Отже, висновок відповідача про пов'язаність позивача та ТОВ ФПК "ГРОСС" є передчасним, оскільки ТОВ ФПК "ГРОСС" не приймало участі у тендерній процедурі, яке було розміщено в інформаційно-телекомунікаційній системі "Prozorro" UA-2016-06-03-000007-b, а тому і вказувати на можливі порушення за участі позивача та третьої особи, яка не мала відношення до тендерної процедури є безпідставним та таким яке не відповідає статті 1 Закону.

Суд наголошує, жодних доказів які б вказували на пов'язаність ТОВ ФПК "ГРОСС" та позивача матеріали справи не містять, також не містять і доказів того, що зазначеними підприємствами вчинилися будь які дії, які б можна було кваліфікувати, як порушення антиконкурентного законодавства України під час проведення тендерної процедури.

У рішенні адміністративна колегія Відділення вказувала на те, що на виконання вимог документації конкурсних торгів, Товариством з обмеженою відповідальністю "ГРАВІТІ-МЕШИН" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Діана" у складі своїх пропозицій подано банківські гарантії, які видані однією банківською установою - ПАТ "РЕГІОН-БАНК" (м. Харків, вул. Дарвіна, 4) в один і той же день - 24 червня 2016 року, з майже послідовними номерами: № 06-1-17/705, гарантія № 06-1-17-7 отримало ТОВ "ГРАВІТІ-МЕШИН" та № 06-1-17/716, гарантія № 06-1-17-9 отримало ТОВ "Діана".

У той же час листом від 16 листопада 2017 року № 06-1-13/62БТ ПАТ "РЕГІОН-БАНК" повідомило про те, що гарантію № 06-1-17-7 отримано заявником ТОВ фірма "ГРАВІТІ-МЕШН", тоді як протягом 2016 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Діана" не отримувало банківських гарантій від даної фінансової установи та з відповідними заявами до цього банку не зверталося.

Враховуючи наведене, адміністративна колегія Відділення в оспорюваному рішенні дійшла висновку про те, що вказані обставини підтверджують загальну зацікавленість та організованість дій позивача і Товариства з обмеженою відповідальністю "Діана", а також доводять наявність антиконкурентних узгоджених дій зазначених осіб.

У той же час слід зазначити, що будь-які докази, які б свідчили про те, що банківські гарантії ПАТ "РЕГІОН-БАНК", видані позивачу та Товариству з обмеженою відповідальністю "Діана", було отримано однією особою, у матеріалах справи відсутні. Такі обставини не були встановлені і адміністративною колегією Відділення в оскаржуваному рішенні.

Також в рішенні адміністративна колегія відділення зазначила, що протягом 2016 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Діана" не отримувало банківських гарантій від ПАТ "РЕГІОН-БАНК" та з відповідними заявами до цього банку не зверталося.

Разом з тим, при дослідженні матеріалів справи судом було встановлено, що при проведенні Відокремленим підрозділом "Рівненська АЕС" ДП "НАЕК "Енергоатом" процедури закупівлі "запчастини до дизелів - лот 1", відповідно до оголошення, яке було розміщене в інформаційно-телекомунікаційній системі "Prozorro" UA-2016-06-03-000007-b, не було виявлено невідповідності поданих учасниками закупівлі документів, зокрема, невідповідності поданої Товариством з обмеженою відповідальністю "Діана" банківської гарантії вимогам тендерної документації.

За таких обставин суд дійшов висновку про необґрунтованість та безпідставність посилань Відділення на наявність загальної зацікавленості та організованості дій позивача і Товариства з обмеженою відповідальністю "Діана", а також наявності антиконкурентних узгоджених дій зазначених осіб у зв'язку з отриманням даними юридичними особами банківських гарантій в один і той же день у ПАТ "РЕГІОН-БАНК".

Також, спірне рішення адміністративної колегії Відділення було обґрунтовано тим, що електронні документи обох учасників торгів, що подавались в процедурі закупівлі, були створені в один день, складені практично в однаковому порядку та містили деякі спільні орфографічні та пунктуаційні помилки, що свідчить про координованість дій таких учасників під час підготовки та подання своїх тендерних пропозицій.

У той же час суд зазначає, що складання документів в однаковому порядку зумовлене вимогами тендерної документації (черговість документів визначена списком/переліком), а не внутрішньою волею учасників торгів, отже всі документи позивача у тендері № UA-2016-06-03-000007-b були складені та надані у суворій відповідності до вимог тендерної документації розробленою замовником торгів. Якщо учасник торгів відхиляється від вимог тендерної документації щодо порядку складання та надання документації, то такого учасника, замовник торгів має право не допустити до торгів.

Щодо помилок та схожості, які були допущені при підготовці тендерних документів суд вбачає наступне, тендерна пропозиція позивача була складена згідно з вимогами Тендерної документації на проведення закупівлі № UA-2016-06-03-000007-b та до неї були додані всі необхідні документи, які передбачені Тендерною документацією. Слід зазначити що порядок, кількість та найменування кваліфікаційних документів, які повинні бути у тендерної пропозиції учасника зазначено у Тендерній документації та у разі не відповідності тендерної пропозиції учасника вимогам Тендерної документації такий учасник не проходить кваліфікаційні вимоги та не приймає участь у тендері.

Судом також враховані письмові пояснення позивача, який зазначив, що самостійно готував документацію для участі у торгах № UA-2016-06-03-000007-b.

Отже, твердження відповідача щодо схожості в оформленні позивачем та ТОВ «Діана» власних пропозицій конкурсних торгів та іншої документації, яка додається до неї, не свідчить про наявність в діях антиконкурентного характеру, а саме, що вони призвели чи могли призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Також суд наголошує, що зазначені в оскаржуваному рішенні окремі схожості в документах могли виникнути і без узгодження своїх дій учасниками конкурсу.

Додатково суд наголошує на тому, що заявки на участь у аукціоні подали п'ять суб'єктів а не два (оцінку дій яких і було надано в спірному рішенні). Наявність інших учасників закупівель унеможливлює будь - яку антиконкурентну узгоджену поведінку між позивачем та ТОВ «Діана», спрямовану на спотворення результатів торгів.

Щодо факту подання (завантаження) документів в один день суд зазначає, що це також не може свідчити про наявність антиконкурентних узгоджених дій учасників торгів, оскільки, як було зазначено вище, термін подання пропозицій конкурсних торгів був встановлений до 26 червня 2016 року об 16 год. 00 хв., тоді як обидва учасники наведених торгів подали свої пропозиції 24 червня 2016 року, тобто у передостанній день встановленого строку.

Згідно з листом НВП ТОВ «Інформаційні технології» від 04.07.2017р. № 306, для участі у процедурі закупівлі Учасниками здійснювалися наступні дії: ТОВ фірма «Гравіті - Мешин» дата входу - 17.06.2016р., час входу - 16:03 - завантаження документації; ТОВ «Діана» дата входу - 19.06.2016р. час входу - 15:18 - завантаження документації; ТОВ фірма «Гравіті - Мешин» дата входу - 24.06.2016р., час входу - 11:56 - дозавантаження документації; ТОВ «Діана» дата входу - 24.06.2016р. час входу - 13:06 - завантаження документації.

Зокрема, учасниками були завантажені наступні документи: «Додаток 2 цінова пропозиція - ТОВ фірма ГРАВІТІ-МЕШИН.xlsx» та додаток 2 - Диана.хlsx». При цьому обидва файли були створені 30.05.2016р.; «Додаток 2 до ТД - технічні вимоги.dосх» та «Додаток 2 до ТД- технічні вимоги - Діана.dосх», обидва файли були створені 17.06.2016 р.

З зазначеного листа НВП ТОВ «Інформаційні технології» від 04.07.2017р. № 306 суд вбачає, що позивач входив до електронної системи аукціону 17.06.2016р., а ТОВ «Діана» входила до електронної системи аукціону 19.06.2016р. тобто різниця складає два дні, 24.06.2016 р. обидва підприємства входили до системи.

Суд зазначає, що 24.06.2016 р. був останній робочій день тижня, а 26.06.2016 р. це остання дата для подання тендерних пропозицій (неділя), відтак очевидним є факт того, що усі документи подавалися (завантажувалися, до завантажувалися) в останній робочий день а саме 24.06.2016 р.

Отже, з зазначеного суд вбачає, що адміністративною колегією Відділення у спірному рішенні не було належним чином обґрунтовано та не було вказано посилань на докази, які б вказували на те, що подання документації в один день є порушення конкурентного законодавства, також не зазначено адміністративною колегією і про те, яким чином факт подання учасниками торгів документів для участі в процедурі закупівлі № UA-2016-06-03-000007-b підтверджує наявність антиконкурентних узгоджених дій таких суб'єктів.

Крім того, у своєму рішенні адміністративна колегія Відділення вказує на лист ПАТ «Укртелеком» від 12.12.2017 р. №26-15/902 згідно якого приходить до висновку, що тендерні пропозиції учасників (позивача та ТОВ «Діана») завантажені з однієї ІР-адреси, хоча юридична реєстрації зазначених учасників різна, на переконання відповідача, зазначене свідчить про спільну діяльність учасників, узгодженість дій останніх та обізнаність щодо цінових пропозицій.

Разом з тим, суд критично ставиться до таких тверджень відповідача, з огляду на наступне. Згідно листа ФОП ОСОБА_6 вбачається, що з січня 2015 року та до 30.12.2017 року при наданні послуг з оренди для позивача також надавалася послуга доступу до мережі інтернет через модем - Wi-Fi D-link WiFi роутер DIR 300 Dlink з функцією «Вай - фай» без додаткового паролю для підключення. Розповсюдження сигналу «Вай - фай» складає 482 метри (згідно з технічним описом до модему). Отже, будь яка особа мала можливість підключитися до мережі Інтернет з адреси ФОП ОСОБА_6

Суд констатує, що адміністративна колегія відділення не покликається на жоден прямий доказ, який би вказував на те, що позивач та ТОВ «Діана» спільно готували та завантажували документи, попередньо узгодивши свої дії, чим допустили порушення чинного законодавства, натомість завантаження файлів з ІР-адреси (нібито однієї) не свідчить про узгодженість дій, а є припущенням відповідача.

У своєму рішенні Рівненське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України посилаючись на лист ПрАТ «ВФ Україна» від 01.11.2017 р. № 02/КИ-Б/24 щодо здійснення дзвінків з телефонного номеру НОМЕР_1, яким користується ОСОБА_5 директор ТОВ фірма «Гравіті - Мешин» та належать ТОВ ФПК «ГРОСС» проводить аналіз з'єднань в період з 01.01.2016р. по 01.01.2017р.

Так, з телефону НОМЕР_1 на телефон НОМЕР_2 який нібито належить ТОВ «Діана» було 90 дзвінка та загалом склало 44 хвилин розмов. З телефону НОМЕР_1 на телефон НОМЕР_3, ТОВ «Діана» було здійснено 1731 дзвінків що загалом склало 11,55 годин розмов. З телефону НОМЕР_1 на телефон НОМЕР_4 який нібито належить ТОВ «Діана» також здійснювались виклики та відправлялись SMS.

Таким чином, кількість та тривалість телефонних дзвінків протягом року між учасниками торгів, на думку відповідача, свідчить про можливість обміну інформацією на стадії підготовки тендерних пропозицій.

Проте наведені обставини також оцінюються судом критично, оскільки у спірному рішенні Відділення не було наведено жодних належних та допустимих доказів того, що предметом наведених телефонних розмов було проведення торгів за оголошення № UA-2016-06-03-000007-b та узгодження, зокрема, цінових пропозицій учасників.

Також, судом враховано, що з наявної в матеріалах справи виписки по телефонним розмовам за номерами НОМЕР_1 із НОМЕР_3 вбачається, що розмови між власниками наведених номерів зафіксовані відповідно з січня по травень 2016 року, а тоді у жовтні 2016 року, тобто, в той час, коли відбувалася підготовка тендерної документації та подача документів, як було встановлено вище в червні 2016 року, телефонних дзвінків та смс не зафіксовано. Відтак, спілкування між вищенаведеними клієнтами операторів мобільного зв'язку відбувалося задовго до проведення відкритих торгів та уже після їх проведення.

Суд констатує, що проведення таких телефонних розмов не у період проведення торгів, могло бути зумовлене й іншими обставинами, зокрема, спільною господарською діяльністю, тощо і відповідно не свідчить про попередню змову позивача та ТОВ «Діана» та про антиконкурентні дії останніх.

Крім того, у своєму рішенні від 14 лютого 2018 року № 2 у справі № 05-03/3-17 адміністративна колегія Відділення посилалася на наявність сталих господарських відносин між позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю "Діана", що підтверджені, зокрема, відповідною угодою. Наведені обставини, на думку відповідача, свідчить про відсутність між ними конкуренції, а також наявність спільних інтересів. Проте дані посилання також не беруться судом до уваги з огляду на наступне.

Судом встановлено, що 18 липня 2016 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "Діана" та позивачем був укладений договір комісії № 8 за умовами якого ТОВ ФПК «ГРОСС» доручило Товариству з обмеженою відповідальністю "Діана" продати товар шляхом укладення договору купівлі-продажу, договору поставки чи іншого договору, який є підставою для переходу права власності на товар третій особі в інтересах комітента від свого імені.

Крім того, вбачається, ТОВ «Фінансово - промислова компанія «Гросс» не була учасником торгів та не приймала участь у торгах, відтак ТОВ фірма «Грівіті - Мешин» діяло як самостійний суб'єкт господарювання та приймало всі рішення самостійно відповідно до положень свого статуту безпосередньо через директора і так, як ТОВ «Фінансово - промислова компанія «Гросс» не приймало участь у торгах у якості учасник підтверджує те, що учасники торгів не були пов'язані між собою у розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Також суд звертає увагу на ту обставину, що договір між ТОВ «Фінансово - промислова компанія «Гросс» та ТОВ «Діана» був укладений 18.07.2016 р., а тендер відбувся 29.06.2016 р., тобто пізніше ніж відбувся сам аукціон, відтак на момент проведення аукціону будь які господарські зв'язки між підприємствами ТОВ ФПК «Гросс» та ТОВ «Діана» були відсутні та будь які впливи на ціну товару та будь які домовленості під час проведення аукціону були неможливі.

Отже, суд констатує, що наявність певних господарських правовідносин між двома юридичними особами безумовно не свідчить про відсутність між ними конкуренції та єдність їх інтересів. Крім того, наявність єдиного господарського договору між суб'єктами господарювання не може свідчити про сталість господарських відносин між такими особами.

Окрім того відповідач у своєму рішенні, посилаючись на те, що позивач приймаючи участь у електронних торгах які проходять у три етапи зменшуючи ціну пропозиції майже у 50% від первинної ціни приходить до висновку про штучне зменшення ціни для того, щоб переможцем у процедурі закупівлі було обрано ТОВ «Діана». Такі дії, на думку відповідача свідчать про узгоджену поведінку та про обмін інформацією між ТОВ фірма «Гравіті - Мешин» та ТОВ «Діана».

Як вказує сам відповідач, позивач при поданні первинної цінової пропозиції заявив ціну у розмірі 821 915, 00 грн. наступним учасником з більшою ціною було ТОВ «Діана» з ціною 829701,50 грн. після ТОВ «Діана» був учасник SIA «Raido Trading» з ціною 829 982,50 грн., учасник ТОВ «Торгівельно - Комерційна Фірма «Атоменерго» з ціною 434 305,00 грн., учасник ТОВ «Виробничо - Комерційне Підприємство «Промторг» з ціною 420 300,00грн..

Отже, при поданні цінової пропозиції позивач був у середині списку учасників. При знижені ціни позову позивач став переможцем торгів.

Однак згідно заяви від 07.07.2017 р. № 38 позивач повідомив Голову тендерного комітету ВП «Рівненська АЕС» ДП «НАЕК Енергоатом», що після проведення уточнення розрахунку позивач відмовляється від наданої тендерної пропозиції.

Суд зазначає, що відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» у разі відмови учасника - переможця від укладання договору право на укладання договору переходить наступному учаснику, чия пропозиція економічно вигідніша за інших. За таких обставин, право на укладання договору повинно було перейти до ТОВ «Виробничо - Комерційне Підприємство «Промторг» або ТОВ «Торгівельно-Комерційна Фірма «Атоменерго» як учасників цінові пропозиції яких були економічно вигіднішими та тільки після них йшла пропозиція ТОВ «Діана» та SIA «Raido Trading».

Відтак, вищезазначене зменшення ціни, а в подальшому відмова від підписання договору не може свідчити про координованість дій, оскільки були інші учасники, які мали стати переможцями відкритих торгів.

Враховуючи усе зазначене вище в сукупності, суд вбачає, Рівненське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України не довело як саме проходив обмін інформацією між учасниками, якою саме інформацією учасники обмінювались, у чому саме у учасників був спільний інтерес, усі висновки відповідача побудовані на припущеннях, а надані докази не дають можливості зробити висновок щодо неправомірності дій позивача та третіх осіб.

Суд наголошує, що певна схожість в оформлені учасниками торгів їхніх конкурсних пропозицій, за відсутності беззаперечних доказів неправомірного або узгодженого формування цими учасниками спільно конкурсних пропозицій або цін на товар, спрямованого на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах, за відсутності доказів антиконкурентної узгодженої поведінки учасників торгів у ході проведення цих останніх не свідчить про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та про спрямованість цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів.

Також, суд вбачає, що територіальним відділенням АМК не здійснено комплексного економічного аналізу щодо механізму формування цінових пропозицій Позивачем та ТОВ «Діана» з якого вбачалося б наявність відхилення від встановлених законом вимог, спотворення результатів торгів та завищення вартості товарів. Відсутність беззаперечних доказів узгодження Позивачем та ТОВ «Діана» своєї поведінки та змісту поданих ними пропозицій в процесі торгів з метою обмеження чи усунення конкуренції між ними, зокрема і узгодження цінових пропозицій учасників, з огляду на те, що саме ціна була єдиним критерієм визначення переможця торгів, усе зазначене вище не свідчить про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та спрямованість цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення торгів.

Аналогічних висновків дійшов і Верховний суд України по справі № 917/856/13, № 922/597/14, № 924/814/14, № 914/1195/17, № 917/1424/17, № 916/100/17.

З правовою позицією та аргументами позивача суд погоджується.

Отже, з урахуванням усіх зазначених вище обставин, суд приходить до висновку, що позов обґрунтований, а тому підлягає до задоволення, відтак суд визнає Рішення адміністративної колегії Рівненського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 14 лютого 2018 р. № 2 по справі № 05- 03/3-17 недійсним та скасувати його відносно ТОВ фірма «Гравіті - Мешин».

Джерела права й акти їх застосування

Надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам, з урахуванням фактичних та правових підстав позовних вимог, суд виходить з наступного.

Відповідно до частини 1 статті 3 Закону України «Про захист економічної конкуренції» законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

За пунктом 1 статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" одним із основних завдань Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Пунктом 4 частини 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" передбачено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, зокрема, перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною 1 статті 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, є антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Згідно частини 4 статті 28 Закону України "Про публічні закупівлі" після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п'яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель.

За частиною 1 статті 30 цього Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо, зокрема, учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону або не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, а також в разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Відповідно до статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для, зокрема, визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Згідно частини 1 статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

За змістом статті 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Водночас обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (стаття 77 ГПК України).

Порушені права та інтереси позивача

За приписами частини 1 статті 60 Закону заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Частиною 2 вищезазначеної статті встановлено, що рішення Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії Антимонопольного комітету України та державного уповноваженого Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарського суду міста Києва. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарських судів Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя.

Відповідно до пункту 7 частини 1 статті 20 ГПК України господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають у зв'язку із здійсненням господарської діяльності (крім справ, передбачених частиною другою цієї статті), та інші справи у визначених законом випадках, зокрема, справи у спорах, що виникають з відносин, пов'язаних із захистом економічної конкуренції, обмеженням монополізму в господарській діяльності, захистом від недобросовісної конкуренції, в тому числі у спорах, пов'язаних з оскарженням рішень Антимонопольного комітету України, а також справи за заявами органів Антимонопольного комітету України з питань, віднесених законом до їх компетенції, крім спорів, які віднесені до юрисдикції Вищого суду з питань інтелектуальної власності.

З огляду на зміст наведених статей, спір у даній справі відноситься до підвідомчості господарських судів і підлягає вирішенню за правилами ГПК України.

Відповідно до п.2 ст. 4 ГПК України юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Суд констатує, що спір про визнання рішення Антимонопольного комітету України недійсним в якому встановлений факт порушення антимонопольного законодавства відноситься до юрисдикції господарського суду. Відповідачем своїм рішенням визнано дії позивача протиправними. Право підлягає відновленню способом визначення оспорюваного рішення недійсним в частині визначеній позивачем.

Судові витрати

Згідно частини 1 статті 123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов'язаних з розглядом справи.

У відповідності до статті 129 ГПК України судовий збір покладається: у спорах, що виникають при укладанні, зміні та розірванні договорів, - на сторону, яка безпідставно ухиляється від прийняття пропозицій іншої сторони, або на обидві сторони, якщо судом відхилено частину пропозицій кожної із сторін; у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог

По справі в якості судових витрат заявлено оплату судового збору в розмірі 1 762 грн. які повністю покладаються на відповідача.

Враховуючи вище викладене та керуючись ст. ст. 129, 237-240 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити.

2. Визнати Рішення адміністративної колегії Рівненського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 14 лютого 2018 р. № 2 по справі № 05- 03/3-17 недійсним та скасувати його відносно Товариства з обмеженою відповідальністю фірми «Гравіті - Мешин».

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. Рішення господарського суду Рівненської області може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до Рівненського апеляційного господарського суду в порядку встановленому ст.ст. 254, 256 - 259 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст рішення складено та підписано 15 серпня 2018 року.

Суддя Войтюк В.Р.