ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" серпня 2018 р. Справа № 920/618/17

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Слободін М.М., суддя Сіверін В. І. , суддя Терещенко О.І.

при секретарі Мальченко О.О.

за участю представників:

прокурора Ногіна О.М

позивача - не з'явився

відповідача - адвокат ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу заступника прокурора Сумської області (вх. №1296С/1) на рішення господарського суду Сумської області від 20 липня 2017 року у справі №920/618/17 (повний текст якого складено 24.07.2017 в приміщенні зазначеного суду суддею Заєць С.В.)

за позовом заступника керівника Сумської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі ОСОБА_2 капітального будівництва і дорожнього господарства Сумської міської ради, м. Суми

до товариства з обмеженою відповідальністю Технічний центр радіосистеми, м. Суми,

про стягнення 71680,62 грн.

ВСТАНОВИЛА:

Заступник керівника Сумської місцевої прокуратури звернувся до господарського суду Сумської області з позовом, в якому просить стягнути з ТОВ Технічний центр радіосистеми на користь ОСОБА_2 капітального будівництва і дорожнього господарства Сумської міської ради упущену вигоду у розмірі 58951,50 грн., спричинену неукладенням договору про залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі замовників будівництва у розвиток інфраструктури м. Суми за реконструкцію нежитлових приміщень під виробничу дільницю в м. Суми по вул. Тополянській, 18, а також інфляційні нарахування у розмірі 12729,12 грн., а всього 71680,62 грн.

Рішенням господарського суду Сумської області від 20 липня 2017 року у справі №920/618/17 відмовлено у задоволені позову.

Заступник прокурора Сумської області, не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на неповне зясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, та неправильне застосування норм матеріального і процесуального права, просить скасувати рішення господарського суду Сумської області від 20 липня 2017 року у справі №920/618/17 та прийняти нове судове рішення, яким задовольнити позов прокурора в повному обсязі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги скаржник посилається, зокрема, на те, що суд першої інстанції дійшов помилкових висновків, що згідно ч. 4 ст. 40 Закону України відповідач (замовник) не залучається до пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту, оскільки реконструйована відповідачем будівля відноситься до обєктів звязку.

Зазначає, що згідно декларації про готовність обєкта до експлуатації найменування закінченого будівництвом обєкта: Реконструкція нежитлових приміщень під виробничу дільницю, а код обєкта згідно з державним класифікатором будівель та споруд ДК 018-2000, категорія складності: 1251.1. Також, пунктом 14 вказаної декларації у графі основні показники обєкта передбачено кількісний річний випуск продукції, котлів у кількості 12 шт. Вважає, що обєкти звязку визначені за іншими кодами, у тому числі 2213 магістральні телекомунікаційні лінії, 2213.9 споруди телекомунікацій інші.

Посилаючись на те, що відповідачем здійснюється такі види діяльності, як виробництво духових шаф, печей та пічних пальників, механічне оброблення металевих виробів, з урахуванням відомостей у декларації про готовність обєкта до експлуатації, вважає необґрунтованим віднесення спірного обєкта будівництва до категорії обєктів звязку.

У додаткових поясненнях (вх. № 10548 від 18.10.2017) апелянт посилається на те, що на офіційному сайті ТОВ Технічний центр радіосистеми розміщено інформацію щодо продажу твердопаливних котлів та інших послуг з питань обробки металу, а також вказані контакти відповідача та схема проїзду до виробничих приміщень по вул. Тополянська, 18 в м. Суми.

У відзиві на апеляційну скаргу (вх. № 9262 від 05.09.2017р.) відповідач, заперечуючи проти доводів прокурора, вважає рішення господарського суду Сумської області від 20 липня 2017 року у справі №920/618/17 законним та обґрунтованим, у звязку з чим просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

В обґрунтування своєї правової позиції посилається, зокрема, на те, що основним видом діяльності відповідача є діяльність у сфері проводового електрозвязку та згідно фінансового звіту за 2015 рік підприємство здійснювало діяльність виключено у цій сфері.

При цьому, вказує на те, що виробничий цех з естакадою, як нежитлове приміщення (будівля) використовується товариством саме як один із обєктів звязку та при реконструкції був правильно визначений його підклас згідно Державного класифікатора будівель та споруд ДК 018-2000, оскільки вказані приміщення використовуються для розміщення, виробництва та ремонту обладнання електрозвязку.

Крім того, зазначає, що згідно витягу з Державного земельного кадастру про земельну ділянку від 27.06.2013, цільове призначення земельної ділянки, на якій розташована спірна будівля за адресою: м. Суми, вул. Тополянська, 18, визначене як 13.03 Для розміщення та експлуатації інших технічних засобів звязку; вид використання під розміщеним цехом обладнання звязку.

У доповненнях до відзиву на апеляційної скарги (вх. № 11004 від 31.10.2017) відповідач посилається на те, що рішенням Сумської міської ради поновлено ТОВ Технічний центр радіосистеми договір оренди земельної ділянки за адресою: м. Суми, вул. Тополянська, 18, укладений під розміщення цеху обладнання звязку і саме з цією метою використовується.

Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 07.11.2017 апеляційну скаргу заступника прокурора Сумської області залишено без задоволення. Рішення господарського суду Сумської області від 20 липня 2017 року у справі №920/618/17 залишено без змін.

Постановою Верховного суду від 19.04.2018 (з урахуванням ухвали Верховного суду про виправлення описки від 26.06.2018) касаційну скаргу першого заступника прокурора Сумської області задоволено частково. Постанову Харківського апеляційного господарського суду від 07.11.2017 скасовано, а справу направлено на новий розгляд до Харківського апеляційного господарського суду.

Скасовуючи постанову суду апеляційної інстанції, Верховний Суд у своїй постанові зазначив, що ті доводи, що наводив прокурор при розгляді справи в судах першої і апеляційної інстанцій, не є очевидно необґрунтованими, що вимагало від суду першої та апеляційної інстанцій їх повного дослідження, надання їм оцінки і відображення у судових рішеннях. Однак, твердженням прокурора про необґрунтованість віднесення спірного обєкту до категорії обєктів звязку судами першої та апеляційної інстанцій надано поверхневу оцінку. Посилання в рішенні суду першої інстанції та постанові суду апеляційної інстанції на недоведеність прокурором усіх складових елементів цивільного правопорушення з боку відповідача є передчасним з огляду на неповну оцінку судами доводів, викладених у позовній заяві. Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, встановити категорію спірного обєкта, перевірити наявність (відсутність) усіх складових елементів цивільного правопорушення з боку відповідача та вирішити спір відповідно до вимог закону.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 04.07.2018 у даній справі відкрито апеляційне провадження; позивачу та відповідачу встановлено строк для подання відзиву. Призначено справу до розгляду на 19.07.2018.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 19.07.2018 оголошено про перерву у розгляді справи до 14.08.2018.

В судове засідання, призначене на 14.08.2018 представник позивача відповідача не зявився, причину неявки не повідомив, хоча у відповідності до вимог чинного законодавства про дату, час та місце проведення судового засідання був повідомлений належним чином, будь-яких письмових клопотань (в т.ч. і про відкладення розгляду справи) не заявляв.

Враховуючи належне повідомлення позивача відповідача про час та місце засідання суду, відсутність будь-яких клопотань, колегія суддів вважає за можливе розглянути дану апеляційну скаргу за відсутності представника позивача, за наявними у матеріалах справи доказами.

Дослідивши матеріали справи, а також викладені у апеляційній скарзі та відзиві на неї доводи сторін, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, та повторно розглянувши справу в порядку ст. 269 ГПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, рішенням VI скликання IX сесії Сумської міської ради від 22 червня 2011 року № 601- МР затверджено порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі замовників будівництва у розвитку інфраструктури м. Суми (далі - порядок), який регулює організаційні та економічні відносини, повязані з залученням, розрахунком розміру, використанням коштів пайової участі замовників будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту (далі будівництво), у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Суми та укладання договорів про сплату пайових коштів (п. 1.1 цього Порядку) (а.с. 22-24).

Відповідно пункту 1.2 вказаного порядку замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у м. Суми, зобовязаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Суми, крім випадків передбачених даним Порядком.

Згідно пункту 3.1 порядку величина пайової участі у розвитку інфраструктури міста Суми визначається у договорі, укладеному з управлінням реконструкції та капітального будівництва Сумської міської ради (відповідно до встановленого цим порядком розміру пайової участі) з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва обєкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами та правилами, та не може перевищувати граничного розміру пайової участі у розвитку інфраструктури м. Суми.

Згідно із п. 3.2 порядку (із змінами, внесеними рішенням VI скликання XLIV сесії Сумської міської ради від 29 жовтня 2014 року №3668-МР) розмір пайової участі у розвитку інфраструктури м. Суми з урахуванням інших передбачених законом відрахувань становить для нежитлових будівель та споруд - 5 відсотків загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта (а.с. 25).

01 липня 2015 року ОСОБА_2 державної архітектурно-будівельної інспекції в Сумській області (далі - Інспекція) зареєстровано декларацію про готовність об'єкта до експлуатації СМ 46, відповідно до якої найменування закінченого будівництвом обєкта відповідно до затвердженого проекту будівництва: Реконструкція нежитлових приміщень під виробничу дільницю; код обєкта згідно з державним класифікатором будівель та споруд ДК 018-2000, категорія складності - 1251.1 (а.с. 14-16).

Згідно пункту 1 зазначеної декларації замовником є товариства з обмеженою відповідальністю Технічний центр радіосистеми.

У пункті 11 декларації зазначено інформацію про обєкт, а саме: місцезнаходження обєкта м. Суми, вул. Тополянська, 18; дата початку будівництва грудень 2014 року; дата закінчення будівництва червень 2015 року; строк введення обєкта в експлуатацію червень 2015 року.

Відповідно до пункту 15 зазначеної декларації кошторисна вартість будівництва за затвердженою проектною документацією складає 1179,034 тис. грн., у тому числі витрати на будівельно-монтажні роботи 1179,034 тис. грн., витрати на машини, обладнання та інвентар грн.

Заступник керівника Сумської місцевої прокуратури звернувся до ОСОБА_2 капітального будівництва і дорожнього господарства Сумської міської ради з листом від 12.06.2017 №112-6847 для надання інформації щодо укладення між ОСОБА_2 та забудовниками договорів про порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту, зокрема, за обєктом: Реконструкція нежитлових приміщень під виробничу дільницю за адресою м. Суми, вул. Тополянська, 18, забудовник ТОВ Технічний центр радіосистеми (а.с. 18).

ОСОБА_2 капітального будівництва і дорожнього господарства Сумської міської ради від 15.06.2017р. № 1619/09.03 останнє повідомило прокурора про те, що договори пайової участі укладені з декількома підприємствами із зазначених у запиті (а.с.17). У переліку підприємств, які уклали договори, відповідач був відсутній. У даній відповіді відсутні будь-які дані щодо кваліфікації як протиправної протиправності бездіяльності тих підприємств, які не уклали договори пайової участі. Аналогічним чином відсутні дані щодо причин нездійснення позивачем будь-яких заходів реагування, в тому числі звернення з позовом.

Позовні вимоги поданого прокурором позову обґрунтовані невиконанням відповідачем своїх зобов'язань відповідно до вимог Закону України Про регулювання містобудівної діяльності та Порядку залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі замовників будівництва у розвитку інфраструктури м. Суми, затвердженого рішенням VI скликання IX сесії Сумської міської ради від 22 червня 2011 року № 601- МР, щодо укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту та сплати коштів на розвиток інфраструктури міста, що є порушенням інтересів держави щодо надходження належних коштів до бюджетів всіх рівнів з метою їх подальшого використання для забезпечення завдань і функцій держави та місцевого самоврядування.

Відповідно до позову, розмір пайової участі у розвитку інженерно транспортної інфраструктури м. Суми, який мав сплатити відповідач складає 58951,50 грн. (5% від кошторисної вартості будівництва). Оскільки договір не укладено, прокурор вважає вказану суму упущеною вигодою. Крім того, посилаючись на положення пункту 1 роз'яснень Пленуму Вищого арбітражного суду України від 12.05.1999р. № 02-5/233 Про деякі питання пов'язані з застосуванням індексу інфляції прокурор просить стягнути упущену вигоду з урахуванням індексу інфляції за період з 01.07.2015 р. по 21.06.2017 р. включно у розмірі 12 729,12 грн.

При прийнятті оскаржуваного рішення суд першої інстанції, керуючись приписами ст. ст. 22, 1166 Цивільного кодексу України, ст. ст. 224, 225 Господарського кодексу України, положеннями Закону України Про регулювання містобудівної діяльності, посилаючись на те, що відповідач (замовник) не був залучений до пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту, дійшов висновку про недоведеність позивачем об'єктивної та суб'єктивної сторони правопорушення (і саме того, що відповідач вчинив правопорушення під час виконання господарського зобовязання), яке призвело до завдання збитків позивачу у вигляді упущеної вигоди, у звязку з чим відмовив у задоволенні позову.

Надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам та дослідивши надані сторонами докази, враховуючи приписи ст. 316 ГПК України, колегія суддів доходить до висновку про безпідставність та необґрунтованість вимог прокурора про стягнення упущеної вигоди у розмірі 58951,50 грн., виходячи з наступного.

Надаючи правову кваліфікацію доказам, які надані сторонами та викладеним обставинам з урахуванням фактичних та правових підстав позовних вимог і заперечень проти них, колегія суддів зазначає, що існує декілька самостійних правових підстав, які свідчать про безпідставність позовних вимог.

Щодо обставин подання позову прокурором.

Відповідно до статті 2 Господарського процесуального кодексу України прокурор, який звертається до господарського суду в інтересах держави, в позовній заяві самостійно визначає, в чому полягає порушення інтересів держави, та обґрунтовує необхідність їх захисту, а також вказує орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Відповідно до частини 3 статті 23 Закону України Про прокуратуру, прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший субєкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

В ході апеляційного перегляду спору колегією суддів встановлено, що позов прокурора поданий всупереч змісту наведеної вище норми права, а матеріалі справи не містять доказів, які б підтверджували необхідність захисту інтересів держави в особі ОСОБА_2 капітального будівництва і дорожнього господарства Сумської міської ради.

Так, умови здійснення представництва прокурором регламентовані частиною 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», якою визначено, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший субєкт владних повноважень, до компетенції якого віднесено відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України від 08 квітня 1999 року № 3-рп/99, прокурор або його заступник самостійно визначає і обґрунтовує в позовній заяві, в чому полягає порушення інтересів держави, або в чому існує загроза інтересам держави та обґрунтовує необхідність їх захисту, а також вказує на орган, уповноважений держаною здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

У п.5 Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 8 квітня 1999 року зазначається, що поняття «орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах» означає орган, на який державою покладено обовязок щодо здійснення конкретної діяльності у відповідних правовідносинах, спрямованої на захист інтересів держави. Таким органом відповідно до статей 6, 7, 13 та 143 Конституції України може виступати орган державної влади чи орган місцевого самоврядування, якому законом надано повноваження органу виконавчої влади.

Таким чином, обовязковою підставою, яка дозволяє звернення прокурора із позовом до суду, є невиконання чи неналежне виконання своїх обовязків органом, який уповноважений здійснювати у спірних правовідносинах захист інтересів держави.

Відповідно до ст. 18-1 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні орган місцевого самоврядування може бути позивачем та відповідачем у судах загальної юрисдикції, зокрема, звертатися до суду, якщо це необхідно для реалізації його повноважень і забезпечення виконання функцій місцевого самоврядування.

Виходячи з положень пунктів 1.1, 1.2, 1.3 Положення про управління капітального будівництва та дорожнього господарства Сумської міської ради, затвердженого рішенням Сумської міської ради від 30.03.2016 № 528-МР ОСОБА_2 утворюється Сумською міською радою та є її виконавчим органом. ОСОБА_2 є правонаступником управління реконструкції та капітального будівництва Сумської міської ради, є юридичною особою, має самостійний баланс.

Згідно з пунктом 4.1.2 Положення ОСОБА_2 має право виступати позивачем, відповідачем, третьою особою в суді з питань, що належать до повноважень ОСОБА_2.

Відповідно до пункту 2.2 Порядку залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі замовників будівництва у розвиток інфраструктури м. Суми і Типового договору про залучення, розрахунок розміру і використання коштів пайової участі замовників будівництва у розвитку інфраструктури м. Суми, затвердженого рішенням Сумської міської ради від 05.10.2016 № 1161-МР, встановлено, що у всіх питаннях щодо організації залучення пайових коштів у розвиток інфраструктури м. Суми виконавчий комітет Сумської міської ради виступає в особі управління реконструкції та капітального будівництва Сумської міської ради.

Так, в позовній заяві відсутні жодні докази, які б підтверджували неналежне виконання ОСОБА_2 капітального будівництва і дорожнього господарства Сумської міської ради своїх функціональних обовязків.

Колегія суддів зазначає, що ця підстава звернення повинна бути обґрунтована прокурором при поданні позову, однак будь-яких відомостей в обґрунтування підстав представництва позов не містить.

Аналогічним чином відсутні доказі звернення прокурора до позивача до подання позову та отримання прокурором відповіді з приводу причин не звернення позивача із позовом.

Крім того, лист позивача (а.с. 17) не містить жодних даних, з яких можна дійти висновку про те, що він вважає дії відповідача безпідставними чи протиправними. Більше того, під час слухання справи позивач жодного разу не зявився до суду і не підтримав позицію прокурора.

Також колегія суддів зазначає про те, що згідно ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор зобов'язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб'єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб'єктом владних повноважень.

Відповідно до п. 3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України N 7 від 23.03.2012 року "Про деякі питання участі прокурора у розгляді справ, підвідомчих господарським судам" слід враховувати, що прокурор зобов'язаний попередньо, до звернення до суду із представництвом інтересів держави або громадянина, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб'єкта владних повноважень. Зазначені обставини повинні перевірятися судом при зверненні прокурора з відповідною заявою або скаргою до суду. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи його законним представником або суб'єктом владних повноважень.

Однак ані позов, ані апеляційна скарга, ані будь-які інші матеріали справи не містять доказів такого звернення прокурором до позивача.

Таким чином, прокурор, не звертаючись до позивача із запитом щодо правових підстав бездіяльності, не встановлюючи позицію позивача відносно факту неукладення договору відповідачем, не повідомляючи позивача про подання позову, самостійно кваліфікував бездіяльність позивача як неналежне виконання ним своїх обовязків.

Колегія суддів констатує, що такий висновок прокурора, здійснений за повної відсутності інформації щодо причин бездіяльності, за відсутності будь-яких доказів неналежного виконання позивачем своїх обовязків і з порушенням норм закону щодо порядку звернення із позовом, по суті означає, що прокурором сформульована і впроваджена в правову практику презумпція недобросовісності органів влади.

Між тим, така презумпція не передбачена діючим законодавством і подання позову з цих підстав є очевидно незаконним.

Щодо правових наслідків допущеного прокурором порушення колегія суддів зазначає, що позитивний закон на опирається на подібні презумпції і не передбачає випадків безвідповідального або неналежного виконання прокурором своїх обовязків, тому в цьому казусі колегія суддів опирається на принцип верховенства права, який в одному зі своїх аспектів встановлює, що протиправна дія не може тягти ті ж самі правові наслідки, що і легітимна дія. Тому очевидно, що незаконне подання позову не може бути за правовими наслідками тотожним легітимному зверненню із позовом.

За таких умов, враховуючи положення процесуального закону, колегія суддів не вбачає іншої альтернативи, окрім відмови у задоволенні безпідставно поданого позову.

Щодо обовязку відповідача сплачувати кошти на створення і розвиток інфраструктури.

Відповідно до частини 3 статті 179 Господарського кодексу України укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

Відповідно до частин 2, 3 статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті. Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури.

На думку колегії суддів, приписи наведеної норми розповсюджуються і на випадок реконструкції вже існуючих приміщень, оскільки, як встановлено належними доказами і не заперечується відповідачем, результатом робіт є створення нового обєкту права будівлі із характеристиками, відмінними від характеристики обєкту, який був підданий реконструкції.

Згідно з частиною 5 статті 40 зазначеного Закону, величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами.

Частиною 9 статті 40 вказаного Закону визначено строки, упродовж яких мають укладатися договори про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту - не пізніше ніж 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника будівництва щодо його укладення, але до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію. Кошти пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту сплачуються в повному обсязі до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію єдиним платежем або частинами за графіком, що визначається договором.

За змістом положень частини 1 статті 40 Закону порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до цього Закону.

На виконання Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" Порядком залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі замовників будівництва у розвитку інфраструктури м. Суми, затвердженим рішенням VI скликання IX сесії Сумської міської ради від 22 червня 2011 року № 601- МР, врегульовано організаційні та економічні відносини, повязані з залученням, розрахунком розміру, використанням коштів пайової участі замовників будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту (далі будівництво), у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Суми та укладання договорів про сплату пайових коштів

Згідно із п. 3.2 Порядку (із змінами, внесеними рішенням VI скликання XLIV сесії Сумської міської ради від 29 жовтня 2014 року №3668-МР) розмір пайової участі у розвитку інфраструктури м. Суми з урахуванням інших передбачених законом відрахувань становить для нежитлових будівель та споруд - 5 відсотків загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта (а.с. 25).

Таким чином, Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" та зазначеним Порядком встановлено, що саме на замовника забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті покладено обовязок взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту шляхом перерахування замовником до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури на підставі договору про пайову участь між замовником та органом місцевого самоврядування, укладення якого є обов'язковим.

Водночас, Законом України Про регулювання містобудівної діяльності (частина четверта статті 40) встановлено вичерпний перелік об'єктів, у разі будівництва яких замовник не залучається до пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту.

Так, відповідно до пункту 9 частини 4 статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" до пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту не залучаються замовники у разі будівництва обєктів інженерної, транспортної інфраструктури, обєктів енергетики, звязку та дорожнього господарства (крім обєктів дорожнього сервісу).

Відповідач, заперечуючи проти позову, вказував на відсутність обовязку укладання договору, оскільки ним здійснена реконструкція обєкту звязку.

Дослідивши докази у справі, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що у даному випадку відповідач (замовник) не залучається до пайової участі у розвитку інфраструктури. При цьому колегія суддів опирається на наступне.

Діюче законодавства не містить нормативної дефініції обєктів звязку.

Сам факт відсутності нормативної дефініції означає, що в силу невизначеності терміну він може мати найширше тлумачення, яке тільки забажають учасники конкретного спору і суд.

Саме тому тлумачення пункту 9 частини 4 статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" не може мати виключно казуального характеру, а повинно мати очевидний характер.

Тому для колегії суддів очевидно, що тлумачення пункту 9 частини 4 статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", як і інших правових норм, повинно відбуватися не виключно казуальним шляхом, а з урахуванням принципу правової визначеності, який, в аспекті даного спору, полягає у забезпеченні здатності визначення виду обєкту пересічною особою.

Так, встановлюючи підхід до тлумачення правових норм, ЄСПЧ у постанові від 13.07.1995 року у справі «Толстой-Милославський» (Tolstoy Miloslavsky) проти Сполученого Королівства (скарга №18139/91), визначаючи зміст терміну «передбачений законом» сформулював наступну умову: положення національного законодавства повинні бути настільки ясними, зрозумілими і визначеними, щоб будь-яка людина, за необхідності скориставшись порадою юриста, могла б повністю зрозуміти зміст закону.

Аналогічне розяснення Суд навів у справі «Стіл та інші проти Сполученого Королівства», де наголосив, що Конвенція вимагає, щоб усе право, чи то писане, чи неписане, було достатньо чітким, щоб дозволити громадянинові, якщо виникне потреба, з належною порадою передбачати наслідки, що може спричинити певна дія. Вислови «законний» та «згідно із процедурою, встановленою законом», зумовлюють не лише повне дотримання основних норм внутрішнього права, але й те, що будь-яке рішення суду відповідає меті і не є свавільним.

Саме цим підходом, на думку колегії суддів, і повинний керуватися кожний суд при тлумаченні норм права.

Здійснюючи оцінку встановлених у справі обставин у відповідності із підходом, впровадженим Судом, колегія суддів зазначає, що не може існувати суттєвих сумнівів щодо статусу спірної будівлі як обєкту звязку.

Так, відповідно до копії витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців від 07.12.2015 № 21500307 основним видом діяльності ТОВ Технічний центр радіосистеми є діяльність у сфері проводового електрозв'язку (код КВЕД 61.10).

Відповідач на підставі ліцензії від 26.03.2013 № 183922 здійснює господарську діяльність щодо надання послуг фіксованого місцевого телефонного звязку з ємністю мережі до 10000 номерів з право технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів електрозвязку на території м. Суми та Сумської області відповідно до ліцензійних умов. Крім того, здійснює господарську діяльність на підставі ліцензії провайдера програмної послуги від 11.09.2013 № 00398-п, виданої Національною радою України з питань телебачення та радіомовлення (а.с. 101-104).

Як свідчать матеріали справи, 04 лютого 2013 року між Сумською міською радою (орендодавець) та ТОВ Технічний центр радіосистеми (орендар) укладено договір оренди земельної ділянки, відповідно до якого орендодавець на підставі рішення Сумської міської ради від 25 квітня 2012 року № 1411-МР Про надання в оренду, поновлення терміну користування земельними ділянками підприємствам, установам, організаціям, підприємцям та громадянам та від 26 вересня 2012 року № 1775-РМ Про внесення змін до деяких пунктів рішень народних депутатів надає, а орендар приймає в оренду земельну ділянку (обєкт оренди), яка знаходиться а адресою: м. Суми, вул. Тополянська, 18. (а.с. 39-45).

Виходячи з пунктів 1.3, 2.1 договору категорія земель - землі промисловості, транспорту, зв'язку, енергетики, оборони та іншого призначення; а земельна ділянка надана під розміщення цеху обладнання зв'язку, згідно з Класифікацією видів цільового призначення земель - землі зв'язку.

Відповідно до Витягу з Державного земельного кадастру від 27.06.201З щодо земельної ділянки за адресою: вул. Тополянська, 18, цільове призначення -13.03 для розміщення та експлуатації інших технічних засобів зв'язку; вид використання - під розміщеним цехом обладнання зв'язку (а.с.54).

З копії технічного паспорту на будівлю вбачається, що більшу частину спірного приміщення складають заготівельна дільниця, дільниця складання, технічне бюро та монтажна дільниця, загальною площею 455,8 кв.м (57,6%), які за твердженням відповідача використовуються для розміщення, виробництва та ремонту обладнання електрозвязку (а.с. 107-119).

При цьому, в підтвердження використання спірної будівлі у сфері проводового мовлення відповідач також надав суду копію оборотної відомості за 2015-2017 роки щодо кількості та вартості готових матеріалів у виробничому цеху за адресою: м. Суми, вулиця Тополянська, 18 (у тому числі шафа телекомунікаційна, кабель, крюк на опору), а також копію накладної на передачу у виробництво матеріалів за місцем складання (а.с. 120-121).

Отже, зважаючи на те, що у спірному приміщенні здійснюються роботи з металевими заготовками та конструкціями, проводами (кабелем) з різного виду металу, то виробничий цех з естакадою, як нежитлове приміщення (будівля) при реконструкції був визначений як підклас 1251.1 згідно Державного класифікатора.

В свою чергу, прокурор, заперечуючи проти рішення суду першої інстанції, в своїй апеляційній і касаційній скаргах, а також письмових поясненнях стверджував, що ОСОБА_2 державної архітектурно-будівельної інспекції в Сумській області (далі - Інспекція) зареєстровано декларацію про готовність об'єкта до експлуатації СМ 46, відповідно до якої найменування закінченого будівництвом обєкта та його класифікація не відповідають коду класифікації обєктів звязку.

Так, прокурор звертав увагу на те, що відповідно до затвердженого проекту будівництва: Реконструкція нежитлових приміщень під виробничу дільницю; код обєкта згідно з Державним класифікатором будівель та споруд ДК 018-2000, підклас - 1251.1.

Відповідно до розяснень Класифікатора клас 1251 Будівлі промисловості включає: криті будівлі промислового призначення, наприклад, фабрики, майстерні, бойні, пивоварні заводи, складальні підприємства тощо за їх функціональним призначенням; не включає: резервуари, силоси та склади (1252) будівлі сільськогосподарського призначення (1271) комплексні промислові споруди (електростанції, нафтопереробні заводи тощо), які не мають характеристик будівель (230). Підклас 1251.1 включає будівлі підприємств машинобудування та металообробної промисловості і не включає обєкти звязку.

Крім того, прокурор послався на те, що відповідач здійснює і іншу виробничу діяльність, зокрема, з виготовлення котлів, а відповідно до декларації про готовність об'єкта до експлуатації СМ 46, в графі «орієнтовні показники проекту» відсутні дані щодо продукції, призначеної для забезпечення звязку, а зазначено «кількісний річний випуск продукції, котлів 12 шт.».

Дослідивши ці заперечення, колегія суддів зазначає, що вони в значній мірі носять казуїстичний характер і не свідчать про відсутність підстав застосування до спірних правовідносин пункту 9 частини 4 статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" (далі Закон).

Так, тлумачення норми п.9 ч.4 ст. 40 Закону через посилання на коди класифікації Державного класифікатору будівель та споруд, можливе віднесення виробничого приміщення до того чи іншого коду тощо не є переконливим, оскільки визначальним є не код, а вид фактичної діяльності, який здійснює підприємство на цьому обєкті. В силу положень процесуального закону, в разі виникнення спору з цього приводу, саме на позивача покладений обвязок довести, що у спірному приміщенні не проводиться діяльності, повязаної із забезпеченням підприємства електрозвязку.

Однак жодних доказів на спростування тверджень про фактичне використання приміщення як виробничої бази підприємства звязку прокурор не наводить.

В цьому аспекті колегія суддів зазначає, що виробництво котлів само по собі не є ознакою того, що приміщення не використовується для здійснення основної виробничої діяльності. Для будь-якої поміркованої людини очевидно, що жодна норма законодавства не перешкоджає підприємству звязку виготовляти котли в своєму виробничому приміщенні. Інакше кажучи, визначальним для винесення судження про призначення приміщення є не факт виробництва котлів, а факт відсутності діяльності, повязаної із забезпеченням звязку. Натомість, апелянтом не надано суду належних та допустимих доказів у розумінні статті 34 Господарського процесуального кодексу України в підтвердження того, що виробничий цех з естакадою під літ. Ж-1, що розташований за адресою: м. Суми, вулиця Тополянська, 18, та реставрація якого здійснена замовником, не є обєктом звязку та не використовується відповідачем для забезпечення свого основного виду діяльності.

Враховуючи відсутність нормативного визначення терміну «обєкти звязку», опираючись на наведені принципи тлумачення законодавства ЄСПЛ, колегія суддів схильна тлумачити описані вище сумніви на користь відповідача.

Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про те, що доводи апеляційної скарги не спростовують наведені висновки місцевого господарського суду, у звязку з чим апеляційна скарга заступника прокурора Сумської області на рішення господарського суду Сумської області від 20 липня 2017 року у справі №920/618/17 не підлягає задоволенню з підстав, викладених вище, а оскаржуване рішення підлягає залишенню без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 269, 270, 275, 282 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Сумської області на рішення господарського суду Сумської області від 20 липня 2017 року у справі № 920/618/17 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Сумської області від 20 липня 2017 року у справі №920/618/17 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Повний тест постанови апеляційного суду складено 20.08.2018.

Відповідно ст.ст. 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України постанова оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя Слободін М.М.

Суддя Сіверін В. І.

Суддя Терещенко О.І.