ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 серпня 2018 року

м. Київ

Справа № 910/23605/16

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Львова Б.Ю. (головуючий), Булгакової І.В. і Селіваненка В.П.,

за участю секретаря судового засідання Крапивної А.М.,

представників учасників справи:

позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "Серв'є Україна" (далі - ТОВ "Серв'є Україна") - Дякулича О.О., Гутнік І.В., Малиновської С.В., Макогонської О.О.,

відповідача - Антимонопольного комітету України (далі - АМК) - Костюк Т.В., Павленко О.В.,

третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: спільне українсько-естонське підприємство у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Оптіма-Фарм, ЛТД" (далі - ТОВ "Оптіма-Фарм") - не з'явився,

товариство з обмеженою відповідальністю "БаДМ" (далі - ТОВ "БаДМ") - не з'явився,

приватне акціонерне товариство "Альба-Україна" (далі - ПАТ "Альба-Україна") - не з'явився,

товариство з обмеженою відповідальністю "Людмила-Фарм" (далі - ТОВ "Людмила-Фарм") - не з'явився,

товариство з обмеженою відповідальністю "А'СТА" (далі - ТОВ "А'СТА") - не з'явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу ТОВ "Серв'є Україна"

на рішення господарського суду міста Києва від 07.03.2018 (колегія суддів: Зеленіна Н.І. (головуючий), судді Ярмак О.М. і Чинчин О.В.)

та постанову Київського апеляційного господарського суду від 27.06.2018 (колегія суддів: Коротун О.М. (головуючий), судді Гаврилюк О.М. і Майданевич А.Г.)

за позовом ТОВ "Серв'є Україна" до АМК,

треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - ТОВ "Оптіма-Фарм", ТОВ "БаДМ", ПАТ "Альба-Україна", ТОВ "Людмила-Фарм", ТОВ "А'СТА",

про визнання рішення частково недійсним,

ВСТАНОВИВ:

ТОВ "Серв'є Україна" звернулося до господарського суду міста Києва з позовом про визнання частково недійсними пунктів 1-5 та повністю - пунктів 6-10 рішення АМК від 29.09.2016 № 448-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

Позовні вимоги мотивовано неповним з'ясуванням обставин справи, які мають значення для справи, недоведеністю обставин, які мають значення для справи і які АМК визнав встановленими, та неправильним застосуванням норм матеріального права.

Рішенням господарського суду міста Києва від 07.03.2018, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 27.06.2018, в задоволенні позову відмовлено повністю.

Прийняті зі справи судові рішення з посиланням, зокрема, на приписи статті 59 Закону України від 11.01.2001 № 2210-ІІІ "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210) мотивовано відсутністю передбачених законодавством підстав для визнання недійсним Рішення АМК.

ТОВ "Серв'є Україна", посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить суд касаційної інстанції рішення місцевого і постанову апеляційного господарських судів зі справи скасувати та прийняти нове рішення про задоволення позову. Так, згідно з доводами позивача, викладеними у касаційній скарзі: судом першої інстанції порушено приписи статей 7, 13, 42, 75, 86, 236, 237, 238 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України); місцевим та апеляційним господарськими судами неправильно застосовано положення статей 6, 8, 59 Закону № 2210, пункту 5.1 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням АМК від 05.03.2002 № 49-р (далі - Методика), та пункту 32 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5 (у редакції розпорядження Антимонопольного комітету України від 29.06.98 № 169-р; далі - Правила).

АМК подав відзив на касаційну скаргу, в якому зазначив про безпідставність її доводів та просив судові рішення зі справи залишити без змін, а скаргу без задоволення.

ТОВ "БаДМ" у письмових поясненнях підтримало аргументи касаційної скарги позивача та просило її задовольнити.

Інші відзиви на касаційну скаргу не надходили.

Клопотання ТОВ "Серв'є Україна" про відкладення розгляду справи та ТОВ "БаДМ" про перенесення слухання, мотивовані неодержанням відзиву АМК на касаційну скаргу та перебуванням генерального директора позивача в основній щорічній відпустці, касаційною інстанцією відхилено з огляду на відсутність підстав для їх задоволення.

Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями обставин справи правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників ТОВ "Серв'є Україна" та АМК, Касаційний господарський суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги з огляду на таке.

Місцевим та апеляційним господарськими судами у справі, зокрема, встановлено, що:

- Рішенням АМК:

визнано, що ТОВ "Серв'є Україна" і ТОВ "Оптіма-Фарм", уклавши угоду про дистрибуцію від 01.08.2006 № 007/2006D зі змінами та доповненнями (далі - Угода 1), які були чинними у 2011-2012 роках, умови якої призвели до необґрунтованого підвищення вартості лікарських засобів, реалізованих через процедури державних закупівель у 2011-2012 роках, вчинили порушення, передбачене пунктом 2 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону № 2210, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення контролю над ринками лікарських засобів групи компаній Servier, які реалізуються на території України (пункт 1);

визнано, що ТОВ "Серв'є Україна" і ТОВ "БаДМ", уклавши угоду про дистрибуцію від 01.03.2006 № 003/2006D зі змінами та доповненнями (далі - Угода 2), які були чинними у 2011- 2012 роках, умови якої призвели до необґрунтованого підвищення вартості лікарських засобів, реалізованих через процедури державних закупівель у 2011-2012 роках, вчинили порушення, передбачене пунктом 2 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону № 2210, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення контролю над ринками лікарських засобів групи компаній Servier, які реалізуються на території України (пункт 2);

визнано, що ТОВ "Серв'є Україна" і ПАТ "Альба-Україна", уклавши угоду про дистрибуцію від 01.03.2006 № 001/2006D зі змінами та доповненнями (далі - Угода 3), які були чинними у 2011-2012 роках, вчинили порушення, передбачене пунктом 3 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону № 2210, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються розподілу ринків за колом покупців у сфері державних закупівель (пункт 3);

визнано, що ТОВ "Серв'є Україна" і ТОВ "Людмила-Фарм", уклавши угоду про дистрибуцію від 25.12.2007 № 002/2007D зі змінами та доповненнями (далі - Угода 5), які були чинними у 2011-2012 роках, вчинили порушення, передбачене пунктом 3 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону № 2210, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються розподілу ринків за колом покупців у сфері державних закупівель (пункт 4);

визнано, що ТОВ "Серв'є Україна" і ТОВ "А'СТА", уклавши угоду про дистрибуцію від 11.02.2009 № 001/2009D зі змінами та доповненнями (далі - Угода 4), які були чинними у 2011- 2012 роках, вчинили порушення, передбачене пунктом 3 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону № 2210, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються розподілу ринків за колом покупців у сфері державних закупівель (пункт 5);

за вчинення порушень, передбачених у пунктах 1, 2, 3, 4 і 5 резолютивної частини Рішення АМК, на ТОВ "Серв'є Україна" накладено штрафи в розмірі 139 784 грн., 702 065 грн., 504 398 грн., 19 998 грн. та 329 446 грн. відповідно (пункти 6, 7, 8, 9, 10);

- визначення АМК меж ринку [товарних, територіальних (географічних), часових] здійснювалося відповідно до положень Методики;

- Рішення АМК мотивовано тим, що:

товаром є лікарський засіб, що реалізується великим оптом та який має в своєму складі один або декілька активних фармацевтичних інгредієнтів і допоміжних речовин, які не містяться в жодному іншому лікарському засобі, який зареєстрований на території України, або група лікарських засобів, що реалізуються в крупному опті. При аналізі географічних меж ринку АМК на підставі положень Закону України "Про лікарські засоби" дійшов висновку, що територіальними (географічними) межами ринків, на яких реалізуються лікарські засоби, вироблені групою компаній Servier, великим оптом, є територія України, тобто зазначені ринки є загальнодержавними;

для ринків у визначених товарних та географічних межах часові межі ринку визначаються як проміжок часу, протягом якого відповідна сукупність товарно-грошових відносин між продавцем і покупцями утворює самодостатні ринки товарів із сталою структурою. Тобто часові межі ринку становлять один рік. Період дослідження діяльності, зокрема, ТОВ "Серв'є Україна" і ТОВ "Оптіма-Фарм", ТОВ "БаДМ", ПАТ "Альба-Україна", ТОВ "Людмила-Фарм" ТОВ "А'СТА", - це 2011, 2012 роки;

за інформацією ТОВ "Серв'є Україна" (лист від 05.03.2013 № 8-01/2060), станом на 01.02.2013 останнє здійснювало постачання на територію України 24 інноваційних (оригінальних) лікарських засобів для лікування серцево-судинних, психіатричних та онкологічних захворювань, цукрового діабету і порушень метаболізму, а також для застосування у ревматології, пульмонології та отоларингології; перелік зазначених лікарських засобів наводиться в додатку № 1. При цьому 22 із 24 лікарських засобів за торговими назвами із зазначеного переліку пацієнти на території України можуть придбавати тільки за рецептами лікарів;

до переліку таких лікарських засобів входять різні групи лікарських засобів залежно від можливості заміни їх іншими лікарськими засобами. Так, при дослідженні Державного формуляру лікарських засобів АМК дійшов висновку, що можна виділити такі групи: 1) лікарські засоби, що не мають товарів-замінників, оскільки містять в своєму складі активний фармацевтичний інгредієнт або їх комбінацію, що не містяться в будь-якому іншому лікарському засобі; 2) лікарські засоби, що мають у своєму складі активний фармацевтичний інгредієнт або їх комбінацію, які мають один аналогічний лікарський засіб під торговою назвою іншого виробника; 3) лікарські засоби, які містять у своєму складі активний фармацевтичний інгредієнт або їх комбінацію, які мають два і більше аналогічних лікарських засобів під торговими назвами інших виробників;

із 24 оригінальних лікарських засобів виробництва компанії Servier у 2011-2012 роках 10 лікарських засобів є такими, що за діючою речовиною не мають замінників та охороняються патентним захистом, а 14 - такими, що за діючою речовиною вже мають замінники;

таким, чином набір лікарських засобів групи компаній Servier, які реалізуються в Україні, включає широкий спектр лікарських засобів, що формують окремі ринки, оскільки такі лікарські засоби є унікальними, виходячи з їх якісного та кількісного складу та із споживчих потреб кінцевих споживачів. Група компаній Servier може суттєво впливати на визначення умов імпорту наведених лікарських засобів на територію України та їх подальшої реалізації у крупному опті;

ТОВ "БаДМ", ТОВ "Оптіма-Фарм", ПАТ "Альба-Україна" є одними з найбільших імпортерів та дистриб'юторами першого рівня. Також впродовж 2011 - 2012 років TOB "А'СТА" було лідером з продажів лікарських засобів лікувально-профілактичним закладам охорони здоров'я міста Донецька та Донецької області. TOB "Людмила-Фарм" у 2011-2012 роках було переможцем процедур державних закупівель, що проводилися Міністерством охорони здоров'я України;

діяльність ТОВ "Серв'є Україна" з імпорту та дистрибуції лікарських засобів групи компаній Servier у 2011-2012 роках регламентується, зокрема, Угодами 1-5, укладеними ТОВ "Серв'є Україна" з ТОВ "БаДМ", ТОВ "Оптіма-Фарм", ПАТ "Альба-Україна", TOB "А'СТА", TOB "Людмила-Фарм";

при цьому, за інформацією ТОВ "Серв'є Україна" (лист від 31.07.2015 № 8-01/6761), Servier Research Group обрала таку бізнес-модель продажу лікарських засобів свого виробництва, фундаментом якої є створення юридичної особи в Україні, засновниками якої є юридичні особи, що входять в групу Servier. Така бізнес-модель передбачає, що всі без виключення лікарські засоби групи Servier імпортуються в Україну ТОВ "Серв'є Україна". Жоден із суб'єктів господарювання в Україні, крім позивача, не здійснює імпорт лікарських засобів групи Servier в Україну;

разом з цим, представники TOB "Серв'є Україна" на закритих слуханнях у справі, проведених 28.08.2015, підтвердили, що українські дистриб'ютори, у разі їх звернення напряму до групи компаній Servier, не змогли б купити у них лікарські засоби Servier, оскільки ексклюзивним дистриб'ютором лікарських засобів Servier в Україну є TOB "Серв'є Україна";

група компаній Servier зобов'язалася надавати TOB "Серв'є Україна" комерційні знижки у розмірі від 22% до 50%, що вираховуються з кожного інвойсу, виданого групою компаній Servier;

таким чином, TOB "Серв'є Україна" може суттєво впливати на умови обороту в Україні лікарських засобів групи компаній Servier, оскільки це товариство є єдиним суб'єктом господарювання, що здійснює імпорт в Україну та подальший крупнооптовий продаж на території України лікарських засобів групи компаній Servier. Крім цього, отримавши значні за розмірами знижки до цін придбання, товариство набуло додаткового захисту від паралельного імпорту іншими суб'єктами господарювання таких лікарських засобів, оскільки застосування у договірних відносинах групи компаній Servier із TOB "Серв'є Україна" таких знижок створює додаткові бар'єри для здійснення імпорту на територію України лікарських засобів групи компаній Servier іншими суб'єктами господарювання;

враховуючи, що відповідно до умов угод, укладених ТОВ "Серв'є Україна" з групою компаній Servier, впродовж 2011-2012 років TOB "Серв'є Україна" було єдиним суб'єктом господарювання, який імпортував лікарські засоби групи компаній Servier на територію України та здійснював реалізацію цих лікарських засобів найбільшим дистриб'юторам першого рівня, тому умови співробітництва TOB "Серв'є Україна" з такими контрагентами як, зокрема, TOB "Оптіма-Фарм", TOB "БаДМ", ПАТ "Альба Україна", TOB "А'СТА", TOB "Людмила-Фарм" можуть мати істотний вплив на ринки, де реалізуються лікарські засоби групи компаній Servier, зокрема на рівень цін на цих ринках, обсяги реалізації та стан конкуренції;

ряд умов, зокрема, в Угодах 1-5 передбачають наявність обмежень щодо експорту дистриб'юторами лікарських засобів групи компаній Servier, систему контролю за виконанням дистриб'юторами відповідних умов договорів, а також систему відповідних стимулів у вигляді знижок, що мотивують дистриб'юторів погоджуватись на такі умови співробітництва;

так, умовами, зокрема, Угод 1-5 передбачено, що TOB "Оптіма-Фарм", TOB "БаДМ", ПАТ "Альба Україна", TOB "А'СТА", TOB "Людмила-Фарм" зобов'язуються не реекспортувати товар поза межі території України та докладати усіх зусиль, щоб перешкодити третім сторонам у такому експорті;

таким чином, обмеження імпорту лікарських засобів групи компаній Servier в Україну єдиним імпортером - TOB "Серв'є Україна" та унеможливлення відтоку ввезених на територію України лікарських засобів групи компаній Servier внаслідок домовленостей між TOB "Серв'є Україна" та дистриб'юторами, зокрема, TOB "Оптіма-Фарм", TOB "БаДМ", ПАТ "Альба Україна", TOB "А'СТА", TOB "Людмила-Фарм", передбачених умовами Угод 1-5, створили таку ситуацію на ринках, коли обсяги товару, а відтак і ціни на ньому є повністю контрольованими;

крім зазначених обмежень щодо території обороту товару, зокрема, в Угодах 1-5 містяться також положення про контроль за напрямами та обсягами реалізації дистриб'юторами лікарських засобів групи компаній Servier та їх запасами на складі;

так, зокрема, TOB "Оптіма-Фарм", TOB "БаДМ", ПАТ "Альба Україна", TOB "А'СТА", TOB "Людмила-Фарм" зобов'язалися без затримки сповіщати TOB "Серв'є Україна" про усі запити та замовлення, що стосуються товару, отриманого з місць чи третіх осіб поза межами території, також надавати інформацію про подальше розповсюдження товару. Крім цього, дистриб'ютори зобов'язалися надсилати TOB "Серв'є Україна" електронною поштою або факсом щомісячний звіт про продажі лікарських засобів в упаковках за попередній місяць із зазначенням клієнтів і про залишки товару на кінець того ж попереднього місяця. У випадку невиконання цього пункту TOB "Серв'є Україна" має право припинити дію цих угод або односторонньо переглянути існуючі комерційні умови. TOB "Серв'є Україна" також може вимагати від дистриб'ютора надати копію будь-якого документу, включаючи контрактні документи, що підтверджують обсяги товару, реалізованого відповідному покупцю;

так, за інформацією дистриб'юторів, щомісячні звіти про продаж лікарських засобів групи компаній Servier не оформлялися та не надавались TOB "Серв'є Україна", оскільки дистриб'ютори надавали доступ TOB "Серв'є Україна" до електронних ресурсів, розміщених на сайті відповідного дистриб'ютора. Зокрема, зазначені звіти містять інформацію про шляхи розповсюдження лікарських засобів, поставлених TOB "Серв'є Україна" (по території в цілому, в розрізі областей, по регіональних складах, по клієнтах). Разом із цим, TOB "А'СТА" надало до Комітету копії щомісячних звітів про продаж лікарських засобів групи компаній Servier лікувально-профілактичним закладам м. Донецька та Донецької області, які на виконання умов Угоди 4 TOB "A'CTА" надавало TOB "Серв'є Україна" протягом 2011-2012 років;

як видно з аналізу умов договорів та їх реалізації на практиці, товари обертаються в умовах повного контролю за товарними потоками, насиченістю попиту та пропозиції, навіть за колом споживачів (покупців), де, зокрема, TOB "Оптіма-Фарм", TOB "БаДМ", ПАТ "Альба Україна", TOB "А'СТА", TOB "Людмила-Фарм" реалізують лікарські засоби групи компаній Servier на території України, перелік яких наведений в додатку № 1;

отже, завдяки обмеженню імпорту та експорту лікарських засобів групи компаній Servier, а також запровадженню системи звітування товариство разом із дистриб'юторами (зокрема, TOB "Оптіма-Фарм", TOB "БаДМ", ПАТ "Альба Україна", TOB "А'СТА", TOB "Людмила-Фарм") встановили контроль над загальнодержавними ринками лікарських засобів, що виробляються групою компаній Servier;

TOB "Серв'є Україна" і дистриб'ютори використовували знижки та індивідуальні (спеціальні) умови придбання як механізм для розподілу ринків за територіальним принципом, асортиментом товарів, за колом покупців або споживачів чи за іншими ознаками;

як показав аналіз договірних відносин TOB "Серв'є Україна" із дистриб'юторами, зокрема чинних у 2011-2012 роках, протягом зазначеного періоду TOB "Серв'є Україна" надавало дистриб'юторам різні види знижок, розміри та умови надання яких, а також інші заохочувальні заходи зазначалися в додатках до Угод 1-5, зокрема: комерційна знижка у розмірі 20 % (вираховується з кожного рахунку, що видає TOB "Серв'є Україна" дистриб'ютору) надавалася всім дистриб'юторам, за виключенням TOB "Людмила-Фарм"; фінансова знижка у розмірі 3-4 % за передоплату за кожним рахунком-фактурою надавалася всім дистриб'юторам, за виключенням TOB "Людмила-Фарм"; фінансова знижка за відстрочення платежу за кожним рахунком-фактурою, яка визначається як різниця між повною сумою рахунка-фактури та вказаної комерційної знижки: ПАТ "Альба Україна" - 2-4 %, TOB "БаДМ - 4 відсотки, TOB "Оптіма-Фарм" - 2-3 % від повної суми рахунка-фактури за мінусом комерційної знижки; додаткова комерційна знижка за реалізацію лікарського засобу "Коаксил" протягом періоду 05.09.11-19.09.11 у розмірі 15 %: ПАТ "Альба Україна";

за інформацією TOB "Серв'є Україна" (лист від 31.07.2015 № 8-01/6761), а також, як встановлено матеріалами справи, вищенаведені комерційні та фінансові знижки розраховувалися товариством та надавалися дистриб'юторам безпосередньо після отримання відповідних замовлень на продукцію;

умови співробітництва TOB "Серв'є Україна" з дистриб'юторами

(TOB "А'СТА", TOB "Людмила-Фарм") у частині надання індивідуальних

(спеціальних) умов придбання та реалізації можуть призводити до розподілу

ринків реалізації лікарських засобів групи компаній Servier за територіальним

принципом, асортиментом товарів, за колом покупців або споживачів чи за

іншими ознаками;

відповідно до інформації дистриб'юторів, протягом 2011-2012 років реалізацію лікарських засобів групи компаній Servier через процедури державних закупівель здійснювали не всі дистриб'ютори, а лише TOB "БаДМ", ПАТ "Альба-Україна", TOB "Оптіма-Фарм", TOB "А'СТА", TOB "Людмила-Фарм; при цьому у дистриб'юторів між середніми цінами реалізації лікарських засобів групи компаній Servier у цілому та середніми цінами на ці лікарські засоби через державні закупівлі існує різниця;

так, зокрема, у 2011 році такі дистриб'ютори, як ПАТ "Альба Україна", TOB "БаДМ", TOB "Оптіма-Фарм" і TOB "А'СТА" під час реалізації лікарських засобів групи компаній Servier через державні закупівлі застосовували ціни, які були вищими від середніх цін реалізації цих дистриб'юторів, і така різниця становила для: TOB "А'СТА" - 59,2 %, TOB "Оптіма-Фарм, ЛТД" - 19,2 %, ПАТ "Альба Україна" -18,8 %, TOB "БаДМ" - 11,9 %;

у 2012 році перевищення цін реалізації лікарських засобів через державні закупівлі над середніми цінами реалізації цих дистриб'юторів складало у: TOB "БаДМ" - 19,2 %, ПАТ "Альба Україна" - 7,9 %, TOB "Оптіма-Фарм" - 7,1 %. При цьому у TOB "А'СТА" така різниця склала 5,3 %;

тобто, TOB "Серв'є Україна" разом з дистриб'юторами, забезпечивши можливість здійснення контролю за обсягами пропозиції лікарських засобів групи компаній Servier на території України, змогли із дистриб'юторами запровадити такий підхід до встановлення цін та системи розрахунків з дистриб'юторами, який призводить до завищення цін лікарських засобів групи компаній Servier, які реалізовуються через процедури державних закупівель, а також до обмеження конкуренції шляхом розподілу ринків за колом покупців;

за участю TOB "Серв'є Україна" і дистриб'юторів TOB "БаДМ", TOB "Оптіма-Фарм", TOB "А'СТА", TOB "Людмила-Фарм" та ПАТ "Альба-Україна" створені умови, які забезпечили можливість зазначеним дистриб'юторам перемагати на державних закупівлях, збільшуючи об'єми реалізації лікарських засобів групи компаній Servier;

при цьому TOB "БаДМ", TOB "Оптіма-Фарм", TOB "А'СТА" і ПАТ "Альба-Україна" в межах процедур державних закупівель застосовували ціни, які є вищими від середніх цін реалізації зазначених дистриб'юторів;

таким чином, схема надання у 2011-2012 роках TOB "Серв'є Україна" дистриб'юторам (TOB "БаДМ", TOB "Оптіма-Фарм" та ПАТ "Альба-Україна") знижок за реалізацію лікарських засобів групи компаній Servier через процедури державних закупівель у наступних рахунках-фактурах призвела до того, що знижки не враховувались дистриб'юторами при встановленні цін на лікарські засоби групи компаній Servier, що реалізовувались через процедури державних закупівель, що, в свою чергу, призвело до необґрунтованого підвищення цін на ці лікарські засоби;

до того ж встановлення умовами співробітництва TOB "Серв'є Україна" з дистриб'юторами знижок за подальшу реалізацію дистриб'юторами лікарських засобів через процедури державних закупівель, а також індивідуальних (спеціальних) умов призводить до обмеження доступу на ринки, де реалізуються лікарські засоби групи компаній Servier, інших суб'єктів господарювання та до суттєвого обмеження конкуренції під час реалізації зазначених лікарських засобів через процедури державних закупівель;

у результаті співробітництва TOB "Серв'є Україна" і TOB "Оптіма-Фарм" на умовах Угоди 1, TOB "Серв'є Україна" і TOB "БаДМ" на умовах Угоди 2, TOB "Серв'є Україна" і ПАТ "Альба-Україна" на умовах Угоди З, TOB "Серв'є Україна" і TOB "А'СТА" на умовах Угоди 4 відбулось необґрунтоване приховане завищення цін на лікарські засоби групи компаній Servier, реалізовані через процедури державних закупівель у 2011-2012 роках;

у результаті співробітництва TOB "Серв'є Україна" і ПАТ "Альба-Україна" на умовах Угоди 3, TOB "Серв'є Україна" і TOB "А'СТА" на умовах Угоди 4, TOB "Серв'є Україна" і TOB "Людмила-Фарм" на умовах Угоди 5 відбулося обмеження доступу на ринок інших суб'єктів господарювання внаслідок розподілу ринків за колом покупців;

Апеляційним судом додатково встановлено, що:

- при розгляді даної справи не підлягають повторному доведенню обставини, встановлені (постанова Верховного Суду від 20.06.2018) у справі № 910/23961/16 за позовом ТОВ "БаДМ" до АМК, третя особа - ТОВ "Серв'є Україна" про визнання недійсними пунктів 2 і 12 Рішення АМК, зокрема, щодо: умов Угоди 2; діяльності ТОВ "БаДМ" стосовно її виконання; впливу співробітництва сторін Угоди 2 на ринки реалізації лікарських засобів групи компаній Servier, зокрема на рівень цін на цих ринках, обсяги реалізації та стан конкуренції;

- економічна експертиза стосовно Рішення АМК від 27.01.2017, експертний висновок від 04.12.2017, експертний висновок від 28.12.2017, висновок експерта від 19.02.2018 № 1-19/02 не спростовують висновків АМК, покладених в основу оспорюваного Рішення АМК, а лише зводяться до переоцінки доказів і матеріалів, зібраних відповідачем у процесі розгляду справи, та не спростовують факту наявності антиконкурентних узгоджених дій, що призвели до суттєвого обмеження конкуренції на ринку чи в значній його частині, у тому числі монополізації відповідних ринків та до обмеження доступу на ринок інших суб'єктів господарювання.

Причиною виникнення даного судового спору стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

Статтею 1 Закону № 2210 передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону № 2210 узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, об'єднання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання, або вступ до такого об'єднання.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону № 2210 порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Пунктами 2 та 3 частини другої статті 6 Закону № 2210 визначено, що антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками.

Водночас згідно з частиною другою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

Відповідно до частини першої статті 59 Закону № 2210 підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (у редакції, чинній на час прийняття рішення місцевим господарським судом).

Місцевий та апеляційний господарські суди, беручи до уваги підстави заявленого позову, з наведенням у оскаржуваних судових рішеннях необхідного мотивування, встановивши, що укладення TOB "Серв'є Україна" з TOB "Оптіма-Фарм", TOB "БаДМ", ПАТ "Альба-Україна", TOB "А'СТА", TOB "Людмила-Фарм" Угод 1-5, умовами яких встановлені обмеження: щодо територіального продажу, передумови обмеження паралельного імпорту; зобов'язання щодо звітування про обсяги, напрямки реалізації лікарських засобів, споживачів та контрагентів дистриб'юторів, залишки продукції на складах; передумови для запровадження непрозорих механізмів надання знижок, які призвели до необґрунтованого підвищення вартості лікарських засобів групи компаній Servier, реалізованих через процедури державних закупівель у 2011-2012 роках, а також до обмеження доступу на ринок інших суб'єктів господарювання внаслідок розподілу ринків за колом покупців, є порушеннями, передбаченим пунктами 2, 3 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону № 2210, дійшли обґрунтованих висновків щодо прийняття відповідачем Рішення АМК у межах наданих йому повноважень та з дотриманням приписів чинного законодавства, а тому, за відсутності передбачених статтею 59 Закону № 2210 підстав для визнання оспорюваного Рішення АМК недійсним, правомірно відмовили TOB "Серв'є Україна" в задоволенні його позовних вимог.

При цьому помилкове посилання суду апеляційної інстанції на постанову Верховного Суду від 20.06.2018 зі справи № 910/23961/16 як на таку, що має преюдиціальне значення стосовно даного судового спору, не може бути підставою для задоволення вимог касаційної скарги, оскільки не призвело до скасування обґрунтованого та законного рішення суду першої інстанції.

Аргумент скаржника щодо неправильного застосування попередніми судовими інстанціями приписів статей 6, 8 Закону № 2210 (суди залишили в силі Рішення АМК, за яким останній кваліфікував дії позивача та дистриб'юторів без посилання на положення статті 8 Закону № 2210, чим порушили норму пункту 32 Правил) не можуть братися до уваги, оскільки АМК, встановивши те, що умови Угод 1-5 призвели до необґрунтованого підвищення цін на лікарські засоби та обмежили доступ на ринок інших суб'єктів господарювання, правомірно кваліфікував дії позивача саме за частиною другою статті 6 Закону № 2210, тоді як попередніми судовими інстанціями було правомірно досліджено питання настання наслідків, передбачених частиною другою статті 8 Закону № 2210. Водночас й відсутність у Рішенні АМК посилання на положення статті 8 Закону № 2210 не призвело до прийняття відповідачем неправильного рішення.

Посилання TOB "Серв'є Україна" на неправомірне залишення апеляційним судом без розгляду висновку судового експерта у господарській справі № 910/23612/16 від 16.05.2018 № 0122, доданого до додаткових пояснень у даній справі як нового доказу, не можуть братися до уваги, оскільки судом апеляційної інстанції наведено, що в судовому засіданні 27.06.2018 позивачем було лише зазначено про те, що він ознайомився з висновком судового експерта у справі № 910/23612/16 "тиждень тому", доказів чого не надано, як не подано й жодних доказів і доводів неможливості ознайомлення з таким висновком раніше, та подання його до суду апеляційної інстанції у даній справі, зокрема, з 11.06.2018 (дата надходження висновку до суду в іншій справі) по 27.06.2018 (до початку судового засідання), що порушує права інших осіб подати свої доводи та міркування.

Доводи позивача, з посиланням на висновок експерта від 04.12.2017 та висновок експерта від 19.02.2018 № 1-19/02 (які, на його думку, безпідставно залишені судами без дослідження) щодо некоректності методу здійснення АМК розрахунку цін на лікарські засоби, реалізовані дистриб'юторами, шляхом порівняння середньої ціни реалізації всіх лікарських засобів через державні закупівлі з середньою ціною реалізації всіх лікарських засобів за комерційними продажами, що не відображає реальних даних щодо співвідношення цін на лікарські засоби, які реалізуються через державні закупівлі та комерційні продажі через неврахування їх фактичного асортименту, не можуть бути підставою для задоволення вимог касаційної скарги через доведеність АМК необхідної обставини - завищення цін - в інший спосіб, а саме через аналіз наявної системи знижок (що було досліджено і встановлено місцевим та апеляційним господарськими судами).

Водночас Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Відповідно до статті 300 ГПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права і не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

За таких обставин касаційна інстанція вважає за необхідне касаційну скаргу ТОВ "Серв'є Україна" залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін як такі, що відповідають вимогам норм матеріального та процесуального права.

У зв'язку з відмовою в задоволенні касаційної скарги та залишенні без змін раніше ухвалених судових рішень, а також враховуючи те, що учасники справи не подавали заяв про розподіл судових витрат, понесених у зв'язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, витрати зі сплати судового збору за подання касаційної скарги Суд покладає на скаржника.

Керуючись статтями 300, 308, 309, 315 ГПК України, Касаційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду міста Києва від 07.03.2018 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 27.06.2018 зі справи № 910/23605/16 залишити без змін, а касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Серв'є Україна" - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Б. Львов

Суддя І. Булгакова

Суддя В. Селіваненко