ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 серпня 2018 року м. ОдесаСправа № 923/534/17
Одеський апеляційний господарський суд у складі:

Головуючого судді Принцевської Н.М.;

суддів: Діброви Г.І., Ярош А.І.;

(Одеський апеляційний господарський суд, м.Одеса, проспект Шевченка, 29)

Секретар судового засідання: Іванов І.В.;

за участю представників сторін:

від АТ "Херсонобленерго" - Анісімов В.В., витяг з протоколу засідання наглядової ради АТ "Херсонобленерго", від 18.05.2018;

від ТОВ "Новокаховський м'ясокомбінат "Мрія" - Григор'єва Н.Є., наказ №07-от, від 25.07.2018.

розглянувши апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Херсонобленерго"

на рішення Господарського суду Херсонської області від 12.09.2017 року

по справі №923/534/17

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Новокаховський м'ясокомбінат "Мрія", м.Таврійськ, Херсонська обл.

до Акціонерного товариства "Херсонобленерго", м.Херсон

про скасування оперативно-господарської санкції, -

(суддя першої інстанції: Закурін М.К., дата та місце ухвалення рішення: 12.09.2017, Господарський суд Херсонської області, м.Херсон, вул. Театральна, 18)

В червні 2017 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Новокаховський м'ясокомбінат "Мрія" (далі - ТОВ "Новокаховський м'ясокомбінат "Мрія") звернулося до Господарського суду Херсонської області з позовом до Приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" (правонаступником якого є Акціонерне товариство "Херсонобленерго") про визнання недійсним рішення комісії Новокаховського РЕМ і ЕМ ПАТ "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" по розгляду Акту про порушення Правил користування електричною енергією № 130531 від 04.05.2017 про визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії в розмірі 300680,21 грн, що оформлене протоколом засідання комісії № 30 від 16.05.2017.

Позовні вимоги ТОВ "Новокаховський м'ясокомбінат "Мрія" обґрунтовано тим, що відповідачем в Акті про порушення вказано порушення, яке не відповідає пунктам 3.2. та 10.2.26 Правил користування електричною енергією.

Крім того, позовна заява обґрунтована тим, що відповідачем не встановлено вини позивача у наявності в лічильнику стороннього пристрою, а тому, на його думку, не встановлено факт безпосереднього втручання у обліковий пристрій, оскільки як корпус лічильника, так і пломби не порушені, а висновок експертизи про непридатність лічильника суперечить протоколу повірки лічильника від 12.05.2017, в якому зроблено висновок про придатність лічильника до використання.

Рішенням Господарського суду Херсонської області від 12.09.2017 (суддя - Закурін М.К.) позовні вимоги ТОВ «Новокаховський м'ясокомбінат «Мрія» до АТ «Херсонобленерго» про скасування оперативно-господарської санкції - задоволено.

Визнано недійсним рішення комісії Новокаховського РЕМ і ЕМ Приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго", що оформлене протоколом №30 від 16.05.2017, по розгляду Акта про порушення Правил користування електричною енергією № 130531 від 04.05.2017 про визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії Товариству з обмеженою відповідальністю "Новокаховський м'ясокомбінат "Мрія" в розмірі 300680,21 грн.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, АТ «Херсонобленерго» звернулось до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Херсонської області від 12.09.2017 по справі - скасувати, та прийняти нове - про відмову у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Заявник апеляційної скарги вважає оскаржуване рішення суду першої інстанції необґрунтованим та таким, що прийняте з порушенням норм матеріального права.

Апелянт зазначає, що незважаючи на доведеність відповідачем факту порушення Правил користування електричною енергією ТОВ "Новокаховський м'ясокомбінат "Мрія", суд першої інстанції безпідставно своїм рішенням скасував оперативно-господарську санкцію щодо нарахування поивачу 300680,21 грн. вартості не облікованої електричної енергії, оформленої 16.05.2017 Протоколом засідання комісії АТ «Херсонобленерго» №30.

Заявник апеляційної скарги вважає, що факт вчинення правопорушення споживачем доведено матеріалами справи, з огляду на що достатньо підстав для застосування енергопостачальником до споживача електричної енергії оперативно-господарської санкції у вигляді стягнення вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення вимог чинного законодавства у сфері споживання електроенергії.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 02.10.2017 апеляційну скаргу АТ "Херсонобленерго" на рішення Господарського суду Херсонської області від 12.09.2017 у справі №923/534/17 прийнято до провадження та призначено до розгляду на 08.11.2017 року колегією суддів Одеського апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Принцевської Н.М., суддів: Лисенко В.А., Діброви Г.І.

У зв'язку з перебуванням суддів-учасників колегії Лисенко В.А., Діброви Г.І. у відрядженні з 05.11.2017 року по 11.11.2017 року здійснено повторний автоматизований розподіл справи, внаслідок якого для розгляду апеляційної скарги сформовано колегію суддів у складі головуючого судді Принцевської Н.М., суддів: Колоколова С.І., Разюк Г.П.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 08.11.2017 апеляційну скаргу АТ "Херсонобленерго" на рішення Господарського суду Херсонської області від 12.09.2017 у справі №923/534/17 прийнято до провадження колегією суддів у новому складі: головуючого судді Принцевської Н.М., суддів: Колоколова С.І., Разюк Г.П.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 08.11.2017 судове засідання по справі №923/534/17 відкладено на 29.11.2017, у зв'язку з неявкою представника ТОВ "Новокаховський м'ясокомбінат "Мрія", а також у зв'язку зі зміною складу колегії суддів.

06.12.2017 до Одеського апеляційного господарського суду від апелянта надійшло клопотання про призначення електротехнічної експертизи по справі №923/534/17.

У вказаному клопотанні заявник наполягав на проведенні експертизи, у зв'язку з необхідністю визначення впливу стороннього предмету на зміну показів приладу обліку.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 13.12.2017 у справі № 923/534/17 було призначено у справі електротехнічну експертизу, провадження у справі зупинено.

09.01.2018 (вих. 07-22/1) на адресу Одеського апеляційного господарського суду надійшов лист Миколаївського відділення Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз про відсутність в штаті фахівців за спеціальністю 10.18 „Дослідження технічної експлуатації електрообладнання", з огляду на що проведення даного виду дослідження в Миколаївському відділенні Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз не є можливим.

У зв'язку з надходженням вказаних клопотань, для вирішення питання щодо місця проведення судової електротехнічної експертизи, ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 18.01.2018 поновлено провадження у справі.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 01.02.2018, у зв'язку з перебуванням головуючого судді Принцевської Н.М. у відпустці, судове засідання по справі призначено на 06.03.2018.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 06.03.2018 по справі №923/534/17 призначено судову електротехнічну експертизу, провадження у справі зупинено, проведення експертизи доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

Відповідно до наявного в матеріалах справи Статуту Акціонерного товариства «Херсонобленерго» останнє є новим найменуванням Приватного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Херсонобленерго», яке в свою чергу, є новим найменуванням Публічного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Херсонобленерго», яке є правонаступником Відкритого акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Херсонобленерго», яке було засноване відповідно до Указу Президента України «Про структурну перебудову в електроенергетичному комплексі України» №282/95 від 04.04.1995 і наказу Міністерства енергетики і електрифікації України №148 від 11.08.1995. (п.1.1 Статуту).

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 03.05.2018, у зв'язку з надходженням клопотання експерта Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, апеляційне провадження по справі №923/534/17 поновлено, розгляд клопотання експерта призначено на 29.05.2018 року.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 29.05.2018 задоволено клопотання судового експерта Київського науково-дослідного інституту судових експертиз щодо надання об'єктів дослідження, оплати вартості проведення та узгодження термінів проведення експертизи по справі №923/534/17, погоджено Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз проведення судової електротехнічної експертизи по справі №923/534/17 в порядку черговості у строк понад 90 днів, справу направлено

09.07.2018 року, після проведення Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз судової електротехнічної експертизи по справі №923/534/17, матеріали справи надійшли до Одеського апеляційного господарського суду.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 12.07.2018 апеляційну скаргу АТ «Херсонобленерго», у зв'язку з перебуванням суддів Колоколова С.І., Разюк Г.П. у відпустці, прийнято до провадження колегією суддів у новому складі: головуючий суддя: Принцевська Н.М., судді: Діброва Г.І., Ярош А.І., апеляційне провадження у справі №923/534/17 поновлено, судове засідання призначено на 06.08.2018.

В судовому засіданні 06.08.2018 представник АТ «Херсонобленерго» підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, наполягав на її задоволенні та на скасуванні рішення суду першої інстанції з прийняттям нового - про відмову в задоволенні позовних вимог ТОВ "Новокаховський м'ясокомбінат "Мрія".

Представник позивача заперечував проти доводів апеляційної скарги АТ «Херсонобленерго», просив залишити рішення суду першої інстанції без змін, а скаргу - без задоволення.

Відповідно до ст.269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та та дотримання норм процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції встановила наступне.

Як вбачається з матеріалів справи та не оспорюється сторонами, 02.06.2004 Відкритим акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" (яке на даний час має назву - АТ «Херсонобленерго») та ТОВ "Новокаховський м'ясокомбінат "Мрія" укладено договір про постачання електричної енергії №2383, за умовами якого відповідач здійснював поставку позивачу електричної енергії в межах дозволеної потужності, а останній зобов'язувався сплачувати її вартість, а за пунктом 4.2.3. - сплачувати вартість недоврахованої електричної енергії внаслідок порушення Правил користування електричною енергією. (т.1 а.с. 12 -14)

Додатковою угодою від 20.03.2009 сторони виклали вказаний договір в іншій редакції. (т.1 а.с. 11)

Як слідує з Акту про заміну приладів обліку та опломбування №169455, як додатку до вказаного Договору, та Акту про опломбування та встановлення індикаторів №0172231 від 28.07.2016 у присутності представника позивача 28.07.2016 за адресою: м. Таврійськ, вул. Промислова, буд. 4-Б; було встановлено електролічильник № 26062395 типу Меркурій 230 ART-03 RN, державна повірка якого здійснена в І кварталі 2016 року, а також встановлені пломби, в тому числі №С29552631 на клемній кришці та кожусі електролічильника. (т.1 а.с.36)

04.05.2017 працівниками АТ "Херсонобленерго" здійснено перевірку електрообладнання та засобу обліку електричної енергії позивача за адресою: м.Таврійськ, вул. Промислова, буд. 4-Б; за результатами якої складено Акт про порушення № 130531 від 04.05.2017 та зафіксовано порушення пунктів 3.2. та 10.2.26. Правил користування електричною енергією, яке виявилося у: "внесенні споживачем в розрахунковий електролічильник № 26062395 конструктивних змін, що дозволяють відключати лічильний механізм даного прибору". При цьому в Акті будь-яких порушень пломб, тавр чи цілісності корпусу лічильника не зафіксовано. (т.1 а.с.34-35)

З Акту-повідомлення № 130531 від 04.05.2016 вбачається, що прилад обліку (лічильник) № 26062395 направлений на експертизу, про що повідомлено представника позивача Козлова М.В., яким в Акті вчинено напис: "механічних пошкоджень електролічильник № 26062395 Меркурій 230 ART-03 RN не має, пломби в наявності".

В процесі проведення перевірки лічильника відповідачем він був направлений на експертизу до ДП "Херсонстандартметрологія".

Згідно Висновку експертної повірки ДП "Херсонстандартметрологія" від 12.05.2017 при розкритті корпусу лічильника виявлено сторонній пристрій, який можливо має вплив на правильну роботу лічильника, але сам лічильник придатний до використання, що також вбачається з Протоколу повірки держповірником від 12.05.2017, а за Актом проведення експертизи № 16/05 від 12.05.2017 лічильник визнаний непридатним до використання. Поряд з цим, в Акті проведення експертизи вказано, що пломби лічильника не пошкоджені. (т.1 а.с. 20)

На підставі висновків експерта Комісією по розгляду актів про порушення АТ "Херсонобленерго" відповідно до Протоколу №30 від 16.05.2017 прийняте рішення провести донарахування недоврахованої електричної енергії на суму 300680,21 грн. та на цю суму виставлено позивачу Додатковий рахунок про її оплату № 2383. (т.1 а.с. 15)

Листом відповідача за підписом начальника Новокаховського РЕЗ і ЕМ за вих. № 31/08-025729 від 17.05.2017, адресованого позивачу, останнього було повідомлено, що засідання Комісії по розгляду актів про порушення планувалося провести 16.05.2017 о 9 годині, але у зв'язку з неявкою представників позивача, запропоновано повторно з'явитися на комісію 30.05.2017 о 9 годині та прийняти участь в комісії з розгляду Акта про порушення № 130531 від 04.05.2017, а також попереджено, що у випадку неприбуття акт буде розглянутий без участі позивача. (т.1 а.с. 16)

Застосування оперативно-господарської санкції до позивача у вигляді донарахування недоврахованої електричної енергії на суму 300680,21 грн Комісією по розгляду актів про порушення АТ "Херсонобленерго" відповідно до Протоколу №30 від 16.05.2017 і стало підставою для звернення ТОВ «Новокахомвський м'ясокомбінат «Мрія» до Господарського суду Херсонської області з відповідним позовом.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному і об'єктивному дослідженні з урахуванням всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи їх взаємний зв'язок, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а рішення суду першої інстанції прийнято з дотриманням норм матеріального і процесуального права, є законним і обґрунтованим з наступних підстав.

Предметом позовних вимог в даній справі є скасування оперативно-господарської санкції у вигляді нарахування позивачу вартості недоврахованої електричної енергії у розмірі 300680,21 грн., шляхом визнання рішення комісії, оформленого Протоколом №30 від 16.05.2017 недійсним.

Правовідносини, які виникли між сторонами, регулюються Законом України «Про електроенергетику», Правилами користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31 липня 1996 року №28 та Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України №562 від 04.05.2006.

Відповідно до ст. 26 Закону України «Про електроенергетику» споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов'язаний додержуватись вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії.

Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України. Правила користування електричною і тепловою енергією затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Згідно з ст. 27 Закону України «Про електроенергетику», правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку, пошкодження приладів обліку; порушення правил користування енергією.

Відповідно до пункту 6.40 енергією, затверджених постановою Кабінету Міністрів України, у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, зазначених в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від №28 від 31.07.1996, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 02.09.1996 за № 417/1442.

Згідно з п. 6.41 Правил користування електричною енергією, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Отже, при складанні акту виявлених порушень, суб'єкт, який уповноважений здійснювати перевірку дотримання споживачами вимог законодавства в електротехнічній галузі, повинен дотримуватися вимог Правил користування електричною енергією та, встановивши наявність правопорушення, повинен вказати його суть із посиланням на відповідні пункти Правил.

Відповідно до абз. 1 п. 6.42 ПКЕЕ, на підставі акта про порушення уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків (абзац 4 п. 6.42 ПКЕЕ).

Частиною 2 ст. 20 Господарського кодексу України встановлено, що кожний суб'єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб'єктів захищаються, зокрема, шляхом: визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб'єктів, що суперечать законодавству, ущемляють права та законні інтереси суб'єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.

Відповідно до ст. 235 Господарського кодексу України, за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку.

До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Статтею 237 Господарського кодексу України передбачено, що підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання.

Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною

Отже, передумовами застосування такого заходу відповідальності, як оперативно-господарська санкція є:

- вчинення винною стороною господарського правопорушення, яке має бути припинене, а його наслідки - мінімізовані,

- наявність об'єктивної сторони правопорушення, тобто недотримання конкретного господарського обов'язку, покладеного на винну сторону

Вирішуючи спір про застосування енергопостачальником до споживача електричної енергії оперативно-господарської санкції у вигляді стягнення вартості електроенергії, необлікованої внаслідок порушення споживачем Правил, суди повинні дослідити обставини щодо вчинення споживачем такого порушення,

Зважаючи на ці норми, рішення Комісії по розгляду актів про порушення АТ "Херсонобленерго" відповідно до Протоколу №30 від 16.05.2017 про донарахування недоврахованої електричної енергії на суму 300680,21 грн. є оперативно-господарською санкцією.

Право на оскарження зазначеної оперативно-господарської санкції, крім положень ст. 237 Господарського кодексу України, встановлене також 6.42 ПКЕЕ.

Відповідачем застосовано відносно позивача оперативно-господарську санкцію за порушення, передбачені п.3.2 та 10.2.26 ПКЕЕ.

Пунктом 2.1. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем Правил користування електричною енергією встановлено, що Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення, зокрема, таких порушень ПКЕЕ:

1) порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - порушення пломб), або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку);

2) пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів;

3) пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

Пунктом 3.2. ПКЕЕ передбачено, що відповідальність за технічний стан засобів обліку несе організація, на балансі якої вони перебувають, або організація, яка здійснює їх експлуатацію на підставі відповідного договору.

Відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені (п. 3.3 ПКЕЕ).

Відповідно до п. 7.3 договору про постачання електричної енергії, укладеного між позивачем та відповідачем, якщо середньомісячне споживання електроенергії споживачем за будь-якою точкою обліку протягом 2 послідовних місяців нижче визначеного п. 3.4 ПКЕЕ, постачальник протягом 10 днів наступного розрахункового місяця звертається до власника відповідних засобів обліку щодо приведення стану обліку відповідно до вимог нормативно-технічних документів.

В силу п. 3.4 ПКЕЕ якщо протягом 2 послідовних розрахункових періодів спостерігається зменшення середнього завантаження вимірювальних трансформаторів струму до рівня, меншого ніж передбачений проектною документацією, вимогами ПУЕ та/або технічними характеристиками заводу-виробника щодо завантаження трансформаторів струму, то протягом наступного розрахункового періоду постачальник електричної енергії, електропередавальна організація або споживач має право звернутися до власника засобів обліку щодо приведення обліку у відповідність до вимог ПУЕ або технічних характеристик заводу-виробника засобів обліку, за винятком випадків обліку електричної енергії, використаної споживачами з нерівномірним споживанням електричної енергії протягом року (зменшення відповідно до технологічного циклу роботи споживаної потужності у 5 та більше разів протягом строку, який є не меншим одного розрахункового періоду). Термін приведення обліку у відповідність до вимог ПУЕ або до технічних характеристик заводу-виробника засобів обліку має не перевищувати 1 місяць (для обліку в мережах 0,4 кВ) та 3 місяці (для обліку в мережах 6 кВ та вище) з дня складення акта.

Визначальним фактом, який входить до предмету доказування у даному спорі є наявність втручання в роботу приладу обліку з боку споживача за допомогою встановлення в корпус приладу стороннього пристрою - ТОВ «Новокаховський м'ясокомбінат «Мрія», які впливають на нормальну роботу приладу обліку, й відповідно і на його показники.

Враховуючи вищенаведене, як зазначалося раніше, ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 13.12.2017 у даній справі було призначено судову електротехнічну експертизу, на вирішення якої поставлено наступні питання:

1) Чи перебуває прилад обліку Меркурій типу ART- 03RN зав. №26062395 у справному стані, якщо ні, то які причини несправності?

2) Чи пошкоджено пломби, тавра чи корпус лічильника Меркурій типу ART- 03RN зав. №26062395?

3) Чи є в лічильнику Меркурій типу ART- 03RN зав. №26062395 сторонній пристрій, який не передбачений заводом виробником та чи впливав він на розрахунковий механізм лічильника та показники обліку спожитої електричної енергії?

4) Чи можливо встановлення стороннього пристрою (у випадку його наявності у лічильнику) без пошкодження пломб чи тавр та корпусу приладу обліку?

26.06.2018 року Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз складено висновок за результатами проведення комплексної трасо логічної та електротехнічної експертизи №66/13/18-31/6614/18-46/12485-12487/18-31/12488/18-46, у якому надано наступні відповіді на поставлені судом експерту питання:

В результаті проведеного дослідження встановлено, що електролічильник Меркурій 230 типу ART-03 RN №26062395, наданий на дослідження, знаходиться в працездатному стані і здатен обліковувати спожиту електричну енергію в повному обсязі.

Обидві надані на дослідження свинцеві пломби із позначками Держповірки з лічильника Меркурій типу ART-03RN зав. №26062395 не піддавалися розкриттю та повторному затисненню.

Чотири індикатори магнітного поля («МагнеТ») із номерами М9798044, М9798045, М9797561, М9797562, які наявні на досліджуваному лічильнику, - не порушені.

Крім того, в результаті проведеного дослідження лічильника спожитої електричної енергії Меркурій 230 типу ART-03 RN №26062395 встановлено, що в його принципову електронну схему були внесені конструктивні зміни, шляхом установки додаткового електронного стороннього пристрою, робота якого керується за допомогою джерела радіочастотного випромінювання типу пульта дистанційного керування і може впливати на показники обліку спожитої електричної енергії зазначеного електролічильника.

Пошкодження (розрив) голографічної пломби -наліпки із написом «Инкотек», імовірно утворено при знятті прозорої оглядової кришки в процесі первинного дослідження лічильника (до надання його в КНДІСЕ).

Без пошкодження пломб (при відповідному їх встановленні) та корпусу приладу обліку, встановлення стороннього пристрою всередину лічильника електричної енергії не є можливим.

Колегія суддів звертає увагу, що енергопостачальником не зазначено внаслідок, яких протиправних дій споживача, у який спосіб скоєне таке правопорушення та яким саме чином здійснено втручання у роботу приладу обліку, оскільки пошкодження пломб та корпусу приладу обліку електроенергії енергопостачальника відсутнє, а отже не може не свідчити про здійснення втручання в параметри розрахункових засобів обліку з метою зміни їх показів саме з боку споживача.

Судовою колегією розглянуті та відхилені доводи заявника апеляційної скарги, посилання на експертний висновок від 12.05.2017 ДП «Херсонстандартметрологія» та Акт про порушення №130531 від 04.05.2017, як на належні та допустимі докази доведеності факту вчинення позивачем порушення ПКЕЕ, оскільки в даному випадку відсутній причинно-наслідковий зв'язок між діями позивача та наслідками у вигляді наявності стороннього пристрою в засобі обліку, що може впливати на правильність обліку електричної енергії.

Наявність в засобі обліку строннього пристрою за умови цілісності пломб та корпусу лічильника (відповідальність за збереження яких покладена на позивача), сама по собі не може бути підставою для застосування оперативно-господарської санкції і свідчити про факт порушення позивачем ПКЕЕ, оскільки після проведення державної повірки лічильника та його пломбування позивачем не було допущено порушень цілісності пломб та самого засобу обліку.

За таких обставин, доводи заявника апеляційної скарги в частині доведеності та вчинення позивачем правопорушення, за яке правомірно застосовано оперативно-господарську санкцію, судовою колегією відхиляються.

Заперечення представника відповідача в частині того, що позивачем було придбано облік засобу, який виготовлено на території Російської Федерації, а відповідачем було лише проведено параметризацію цього лічильника, судовою колегією не приймаються до уваги, оскількилічильник елктричної енергії Меркурій 230 (ТОВ «НПК «Инкотекс», Російська Федерація) включено до Державного реєстру засобів вимірювальної техніки, затвердженого Законом України «Про метрологію та метрологічну діяльність».

З огляду на зазначене, колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду погоджується з висновком місцевого господарського суду про задоволення позовних вимог ТОВ «Новокаховський м'ясокомбінат «Мрія» до АТ «Херсонобленерго» про скасування оперативно-господарської санкції.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія вважає, що норми чинного законодавства місцевим господарським судом застосовані правильно, рішення відповідає приписам матеріального та процесуального права, а мотиви, з яких подана апеляційна скарга, не можуть бути підставою для скасування рішення суду першої інстанції.

За таких обставин, апеляційна скарга Акціонерного товариства "Херсонобленерго" задоволенню не підлягає, а рішення Господарського суду Херсонської області від 12.09.2017 року по справі №923/534/17 залишається без змін.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 275, 276, 281 -284 Господарського процесуального кодексу України, Одеський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Херсонобленерго" на рішення Господарського суду Херсонської області від 12.09.2017 року по справі №923/534/17 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Херсонської області від 12.09.2017 року по справі №923/534/17 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, передбачені ст.ст. 287, 288 ГПК.

Повний текст постанови складено та підписано 10.08.2018 року.

Головуючий Н.М. Принцевська

Судді: Г.І. Діброва

А.І. Ярош