ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 серпня 2018 року

м. Київ

Справа № 903/14/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Булгакової І.В. (головуючий), Львова Б.Ю. і Селіваненка В.П.,

за участю секретаря судового засідання Хоменко І.М.,

учасники справи:

позивачі - товариство з обмеженою відповідальністю "Госпітальний менеджмент", товариство з обмеженою відповідальністю "ВІРІЛІС",

представники позивачів 1. Косів Л.Т., адвокат (дов. від 18.01.2018),

2. не з'явився,

відповідач - Волинське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України,

представник відповідача - Прохоров Є.І., головн. спец. відділу (дов. від 01.08.2018),

розглянув касаційну скаргу Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

на рішення господарського суду Волинської області від 05.03.2018 (головуючий суддя Шум М.С.)

та постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 29.05.2018 (головуючий - Мельник О.В., судді: Грязнов В.В., Розізнана І.В.)

у справі № 903/14/18

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Госпітальний менеджмент" (далі - ТОВ "Госпітальний менеджмент") та товариства з обмеженою відповідальністю "ВІРІЛІС" (далі - ТОВ "ВІРІЛІС")

до Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення)

про визнання недійсним рішення.

За результатами розгляду касаційної скарги Касаційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

ТОВ "Госпітальний менеджмент" та ТОВ "ВІРІЛІС" звернулися до господарського суду Волинської області з позовом до Відділення про визнання недійсним рішення від 31.10.2017 № 22 у справі № 06-17 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК).

Позовна заява мотивована посиланням на: неповне з'ясування Відділенням обставин, які мають значення для справи № 06-17 і які визнано встановленими; невідповідність висновків, які викладені у Рішенні АМК, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального та процесуального права.

Рішенням господарського суду Волинської області від 05.03.2018 у справі № 903/14/18, яке залишено без змін постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 29.05.2018, позов задоволено повністю з посиланням на його обґрунтованість. Стягнуто з Відділення на користь ТОВ "Госпітальний менеджмент" 800,00 грн. витрат зі сплати судового збору. Стягнуто з Відділення на користь ТОВ "ВІРІЛІС" 800,00 грн. витрат зі сплати судового збору.

Відділення, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального і процесуального права, просить суд касаційної інстанції судові акти попередніх інстанцій зі справи скасувати, а справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції. Так, згідно з доводами Відділення, викладеними у касаційній скарзі:

- суд апеляційної інстанції залишив поза увагою та не надав належної оцінки доказам, наданим Відділенням, щодо відсутності у розпорядженні ТОВ "Госпітальний менеджмент" необхідних організаційних та матеріально-технічних засобів для виконання послуг з прання 30 000 кг медичної білизни та поставки такої послуги за місцезнаходженням Нововолинської центральної міської лікарні, наявність яких дозволяла б забезпечити виконання зобов'язань, які покладалися на учасника у разі його перемоги у процедурі закупівлі;

- апеляційна інстанція належним чином не дослідила зібрані у справі докази та залишила поза увагою доводи Відділення про те, що послуги у галузі права фізичною особою-підприємцем Антончиком В.В. (з підготовки цінових пропозицій для участі у запиті цінових пропозицій із закупівлі послуг з прання медичної білизни) не могли бути надані ТОВ "Госпітальний менеджмент" та ТОВ "ВІРІЛІС" у грудні 2015 року.

ТОВ "Госпітальний менеджмент" у відзиві на касаційну скаргу просило у задоволенні касаційної скарги відмовити, а судові акти попередніх інстанцій залишити без змін, зазначаючи, зокрема, про те, що рішення та постанова прийняті у межах визначених законом повноважень, у порядку, визначеному законодавством України, без порушення норм матеріального та процесуального права.

ТОВ "ВІРІЛІС" у відзиві на касаційну скаргу просило у задоволенні касаційної скарги відмовити, а судові акти попередніх інстанцій залишити без змін, зазначаючи, зокрема, про те, що неіснуючі порушення учасників тендеру не можуть бути підставою для скасування законних судових рішень попередніх інстанцій зі справи.

Від ТОВ "ВІРІЛІС" надійшло клопотання про відкладення розгляду касаційної скарги Відділення у справі № 903/14/18, у зв'язку з неможливістю забезпечити явку представника (директора юридичної особи) у судове засідання 07.08.2018, внаслідок службових обставин.

У судовому засіданні 07.08.2018 клопотання ТОВ "ВІРІЛІС" Судом не задоволено, у зв'язку з тим, що явка представників сторін у судове засідання не визнавалася Судом обов'язковою, та з огляду на наявність відзиву ТОВ "ВІРІЛІС" на касаційну скаргу, у якому викладені заперечення останнього проти доводів касаційної скарги.

Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями обставин справи правильність застосування ними норм матеріального та процесуального права, заслухавши доповідь судді - доповідача, пояснення представників сторін, Касаційний господарський суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення касаційної скарги з огляду на таке.

Місцевим та апеляційним господарськими судами у справі, зокрема, встановлено, що Рішенням АМК:

- ТОВ "ВІРІЛІС" та ТОВ "Госпітальний менеджмент" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів Запиту цінових пропозицій із закупівлі "Послуги щодо прання та хімічного чищення текстильних та хутряних виробів (прання медичної білизни" код 96.01.1 ДК 016:2010"), проведених 22.12.2015 Нововолинською центральною міською лікарнею;

- за порушення, вказане в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф: на ТОВ "ВІРІЛІС" - у розмірі 40 000,00 грн.; на ТОВ "Госпітальний менеджмент" - у розмірі 20 000,00 грн.

Рішення АМК мотивовано, зокрема, такими фактичними даними:

- 07.12.2015 на засіданні комітету з конкурсних торгів Нововолинської центральної міської лікарні (далі - Лікарня) вирішено провести процедуру запиту цінових пропозицій відповідно до Закону України "Про здійснення державних закупівель";

- замовник листами від 07.12.2015 №№ 4454, 4456, 4458/01-17 направив запрошення для участі в процедурі Запиту цінових пропозицій таким суб'єктам господарювання: товариство з обмеженою відповідальністю "Євро Клін", товариство з обмеженою відповідальністю "Медклін", ТОВ "ВІРІЛІС";

- 07.12.2015 на офіційному веб - порталі "Державні закупівлі" оприлюднена інформація про запит цінових пропозицій щодо предмета закупівлі "Послуги щодо прання та хімічного чищення текстильних і хутряних виробів (прання медичної білизни) код 96.01.1 ДК 016:2010" (далі - Запит ЦП). Очікувана вартість закупівлі становила 410 000,00 грн. Кінцевим строком для подання цінових пропозицій було визначено 22.12.2015 до 10:00 год.;

- згідно з реєстром 22.12.2015 Лікарнею отримано цінові пропозиції від ТОВ "Госпітальний менеджмент" та ТОВ "ВІРІЛІС", а саме ними запропоновано такі ціни: ТОВ "ВІРІЛІС" - 405 000,00 грн., ТОВ "Госпітальний менеджмент" - 408 000,00 грн.;

- проведення оцінки цінових пропозицій згідно з протоколом від 24.12.2015 відбулося об 11:00 год.;

- за результатами проведеного Запиту ЦП переможцем визнано ТОВ "ВІРІЛІС", пропозиція якого була визначена найбільш економічно вигідною;

- між Лікарнею та ТОВ "ВІРІЛІС" укладено договір про надання послуг за державні кошти від 05.01.2016 № 03/2016. Загальна сума договору становила 405 000,00 грн., вартість прання 1 кг білизни склала 13,50 грн./кг;

- Відділенням за результатами аналізу документів, наданих Лікарнею, встановлено, що документи, які були надані ТОВ "Госпітальний менеджмент" та ТОВ "ВІРІЛІС" у складі цінових пропозицій замовнику, мали однакову подібність у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті, допущених помилках;

- у гарантійному листі ТОВ "Госпітальний менеджмент" на бланку учасника та за підписом керівника вказано, що гарантійний лист подається щодо "відсутності підстав у ТОВ "Волиньфармімпекс" про відмову в участі у процедурі закупівлі згідно зі статтею 17 Закону України "Про здійснення державних закупівель". Зазначене свідчить про те, що для ТОВ "Госпітальний менеджмент" гарантійний лист було створено на основі документа, що готувався ТОВ "Волиньфармімпекс", яке знаходиться у тривалих господарських відносинах з ТОВ "ВІРІЛІС";

- у ТОВ "ВІРІЛІС" на час підготовки цінових пропозицій були у власному розпорядженні необхідні майнові, людські та технічні ресурси;

- у ТОВ "Госпітальний менеджмент" була відсутня можливість надати послуги з прання білизни Лікарні у грудні 2015 року;

- також Відділенням встановлено, що ТОВ "ВІРІЛІС" під час участі у тендерах на закупівлю бюджетними медичними установами м. Луцька послуг з прання та хімічного чищення виробів пропонувалися значно нижчі ціни, ніж були запропоновані для Лікарні на 2016 рік;

- втрати для бюджету Лікарні від отримання послуги за завищеною ціною склали від 21 000,00 грн. до 165 000,00 грн.;

- таким чином, під час підготовки цінових пропозицій між ТОВ "Госпітальний менеджмент" та ТОВ "ВІРІЛІС" відбувався обмін інформацією з метою узгодження цінових пропозицій та інших умов участі у Запиті ЦП;

- внаслідок наведеного не було дотримано умови щодо самостійного (незалежно один від одного) формування учасниками своїх цінових пропозицій та відповідно такі пропозиції відображали заздалегідь відому всім учасникам ціну. У випадку, коли учасники процедури закупівлі домовляються між собою щодо умов своїх цінових пропозицій та узгоджують свої тендерні пропозиції, конкуренція між ними усувається, замінюючись координацією, що фактично унеможливлює ефективне використання державних коштів;

- ТОВ "Госпітальний менеджмент" повідомило Відділення про те, що при підготовці цінових пропозицій для участі у Запиті ЦП було залучено ФОП Антончика В.В. та укладено з останнім договір від 16.12.2015 № 16/12-п про надання юридичних послуг з погодженою сумою оплати згідно з актом передачі - приймання юридичних послуг - 2200,00 грн. Посилання у гарантійному листі на ТОВ "Волиньфармімпекс" ТОВ "Госпітальний менеджмент" пояснило тим, що ФОП Антончик В.В. міг раніше надавати послуги зазначеному товариству при підготовці документів, відповідно, в гарантійному листі не змінив назву товариства;

- Відділенням встановлено те, що банківські установи, які обслуговують банківські рахунки ТОВ "Госпітальний менеджмент" та ФОП Антончика В.В., а також органи державної фіскальної служби не підтвердили здійснення оплати за будь-які послуги ФОП Антончика В.В. від ТОВ "Госпітальний менеджмент" та ТОВ "Волиньфармімпекс".

Причиною виникнення спору зі справи стало питання стосовно наявності чи відсутності підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210) передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону № 2210 узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону № 2210 порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема антиконкурентні узгоджені дії.

У відповідності до частини першої статті 6 названого Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно з пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210 антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов'язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. Зазначене не було враховано у вирішенні спору судами попередніх інстанцій.

Відтак для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Водночас згідно з частиною другою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

За приписом частини першої статті 59 Закону № 2210 підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Згідно з положеннями Господарського процесуального кодексу України (в редакції, чинній з 15.12.2017):

- судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності (частина перша статті 13 ГПК України);

- суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов'язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 14 ГПК України);

- кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх, зокрема, вимог (частина перша статті 74 ГПК України);

- належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять до предмета доказування; суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування (частина перша статті 76 ГПК України);

- обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (частина перша статті 77 ГПК України).

У свою чергу, обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.

Разом з тим попередні судові інстанції, приймаючи оскаржувані судові рішення, неправильно застосували пункт 4 частини другої статті 6 Закону № 2210, оскільки не врахували того, що вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, внаслідок чого помилково залишили поза увагою те, що в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення Відділенням наведено в Рішенні АМК, і саме вони підлягали дослідженню та оцінці. При їх підтвердженні вони могли бути достатніми для висновків Відділення, викладених у Рішенні АМК.

При цьому відповідно до частини третьої статті 86 ГПК України суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Крім того, безпідставним є посилання попередніх судових інстанцій на пункт 8.3 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", оскільки Відділення кваліфікувало порушення позивача за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210, а не за частиною третьою статті 6 вказаного Закону.

Між тим попередні судові інстанції безпідставно вдалися до переоцінки висновків Відділення.

Посилання місцевого та апеляційного господарських судів на те, що:

- Відділенням як в оскаржуваному рішенні, так і впродовж розгляду справи в суді першої та апеляційної інстанцій не було доведено в установлений законом спосіб узгодження позивачами саме встановлення чи визначення вигідної для учасників ціни при поданні Запиту ЦП, що могло б призвести до спотворення результатів закупівлі послуг. У зв'язку з цим можливість замовника обрати найбільш економічно вигідну пропозицію за ціновим критерієм не була жодним чином обмежена;

- доказів на підтвердження узгодження представниками ТОВ "Госпітальний менеджмент" та ТОВ "ВІРІЛІС" дати та часу подання пропозицій конкурсних торгів чи інших доказів на підтвердження узгодженості дій позивачів суду не надано;

- без документального обґрунтування наведених у рішенні АМК висновків, побудованих на припущеннях, що не підтверджені відповідними первинними документами та іншими належними доказами, такі висновки ґрунтуються на неузгодженостях та "ймовірних припущеннях", у зв'язку з чим не є належними та допустимими доказами в підтвердження висновку про погодження своєї поведінки учасниками процедури Запиту ЦП;

- сама лише наявність формальних зовнішніх ознак (як подібність в оформленні документів чи наявність господарських зв'язків між учасниками закупівлі) без доведення у передбаченому законом порядку узгодження учасниками змісту поданих ними цінових пропозицій для участі в закупівлі послуг та спотворення внаслідок такого узгодження результатів процедури закупівлі послуг не може бути підставою для кваліфікації дій позивачів як антиконкурентних узгоджених дій, -

певною мірою є декларативними, не спростовують відповідних висновків АМК за фактичними обставинами та не враховують ні дійсного правового змісту антиконкуретних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (де правове значення має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки), ані меж виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України (зокрема щодо правової кваліфікації наявної події).

Посилаючись на існування договірних відносин між ТОВ "ВІРІЛІС" та ФОП Антончиком В.В. щодо надання юридичних послуг з підготовки та правильного оформлення документів для участі у Запиті ЦП, суди попередніх інстанцій не врахували того, що дослідженню і оцінці судом у вирішенні спору про визнання недійсним Рішення АМК підлягають ті докази, які безпосередньо наведені у Рішенні АМК. Суди залишили поза увагою твердження Відділення (наведене, зокрема, у відзиві на позов) про те, що у розгляді справи Відділенням ТОВ "ВІРІЛІС" взагалі не посилалося на існування договірних відносин з ФОП Антончиком В.В., будь-якого договору про надання юридичних послуг ТОВ "ВІРІЛІС" Відділенню не надавало. Більше того, у відповідь на запит Відділення від 25.04.2017 № 26/1.34-613 ТОВ "ВІРІЛІС" повідомило про те, що особою, яка готувала та збирала документи, що подавалися у складі пропозицій конкурсних торгів був директор ОСОБА_7

Отже, як місцевий так і апеляційний господарські суди припустилися неправильного застосування приписів частини першої статті 86 ГПК України (в редакції, чинній з 15.12.2017) щодо всебічного, повного, об'єктивного та безпосереднього дослідження наявних у справі доказів, а суд апеляційної інстанції, крім того, - приписів частини першої статті 269 названого Кодексу у відповідній редакції стосовно перевірки законності та обґрунтованості рішення суду першої інстанції.

Відтак у Касаційного господарського суду відсутні й підстави для висновку про правильність застосування названими судовими інстанціями норм матеріального права, в тому числі наведених приписів Закону № 2210.

З огляду на викладене Касаційний господарський суд відхиляє як необґрунтовані аргументи позивачів, викладені в їх відзивах на касаційну скаргу, про законність та обґрунтованість рішень судів попередніх інстанцій та про правильне застосування цими судами норм матеріального і процесуального права.

Відповідно до частин першої та другої статті 300 ГПК України (в редакції, чинній з 15.12.2017), переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Згідно з приписами пункту 2 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.

Зважаючи на викладене, рішення та постанова у справі підлягають скасуванню, а справа - передачі на новий розгляд до місцевого господарського суду.

Під час нового розгляду справи господарському суду необхідно врахувати викладене, встановити обставини, в тому числі зазначені в даній постанові, дати їм та доводам сторін належну правову оцінку і вирішити спір відповідно до закону. За результатами нового розгляду має бути вирішено й питання щодо розподілу судових витрат зі справи.

Керуючись статтями 308, 310, 315, 316 Господарського процесуального кодексу України, Касаційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задовольнити.

2. Рішення господарського суду Волинської області від 05.03.2018 та постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 29.05.2018 зі справи № 903/14/18 скасувати.

Справу передати на новий розгляд до господарського суду Волинської області.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя І. Булгакова

Суддя Б. Львов

Суддя В. Селіваненко