КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"09" серпня 2018 р. м.Київ Справа№ 911/655/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Станіка С.Р.

суддів: Тищенко О.В.

Гончарова С.А.

За участю секретаря судового засідання : Цибульського Р.М.

за участю представників учасників справи: згідно з протоколом судового засідання від 09.08.2018

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" на рішення Господарського суду Київської області від 16.03.2018 (повний текст підписано 23.03.2018) у справі №911/655/17 (суддя Ейвазова А.Р.)

за позовом Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз"

до Комунального підприємства Київської обласної ради "Тетіївтепломережа",

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз",

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України"

про стягнення 1 000 000,00грн.

ВСТАНОВИВ:

Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" (далі - ПАТ "Київоблгаз") звернулось до господарського суду Київської області з позовом до Комунального підприємства Київської обласної ради "Тетіївтепломережа" (далі - КП КОР "Тетіївтепломережа") про стягнення 1 000 000грн.

В обґрунтування заявлених вимог, позивач посилається на те, що відповідач у грудні 2016 року здійснив несанкціонований відбір 250 298 куб. м. природного газу. При цьому, після запровадження передбачених законодавством заходів залишився неврегульований небаланс, який віднесений на небаланс оператора ГРМ, тому відповідач як споживач має компенсувати оператору ГРМ його вартість за коефіцієнтом 2. Між тим, відповідач не здійснив компенсацію неврегульованого небалансу природного газу за грудень 2016 року .

Відповідач у справі - КП КОР "Тетіївтепломережа" у відзиві на позов проти заявлених позовних вимог заперечувала, посилаючись на те, що несанкціонований відбір природного газу у грудні 2016 року спричинений не підтвердженням номінацій на грудень 2016 року Публічним акціонерним товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" (далі - НАК "Нафтогаз України"). При цьому, відповідний обсяг природного газу має бути віднесений на рахунок постачальника - НАК "Нафтогаз України", а дії відповідача не можуть бути кваліфіковані як несанкціонований відбір природного газу, оскільки між ним та НАК "Нафтогаз України" існують договірні відносини з визначенним обсягом постачання. Також, відповідач у поясненнях додатково наголошував на тому, що планові обсяги постачання природного газу визначені сторонами у договорі, а на виконання постанови Кабінету Міністрів України від 01.10.2015 №758, надано гарантійний графік погашення заборгованості за спожитий природний газ за опалювальний період 2015/2016, затверджений міським головою м. Тетієва, тому обсяги спожитого природного газу не можуть бути кваліфіковані як несанкціонований відбір.

Третя особа - НАК "Нафтогаз України" у письмових поясненнях наголошувала на тому, що у зв`язку з великою заборгованістю відповідача йому не виділено номінацій на грудень 2016 року, між тим оператор ГТС має надавати послуги транспортування природного газу лише за наявності та на підставі підтвердженої номінації. При цьому, відповідач мав самостійно контролювати обсяг газоспоживання та обмежити (припинити) його з метою недопущення перевищення підтвердженого обсягу споживання природного газу, недотримання чого призвело до виникнення обов'язку здійснити компенсацію.

Третя особа - ПАТ "Укртрансгаз" у письмових поясненнях по суті спору наголошувала на відсутності номінації у відповідача на природний газ у грудні 2016 року, а відтак здійснення ним несанкціонованого відбору природного газу.

Рішенням господарського суду Київської області від 19.04.2017 заявлені вимоги задоволені; з відповідача на користь позивача стягнуто 1000 000 грн.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 11.07.2017 рішення господарського суду Київської області від 19.07.2017 скасовано, а у задоволенні позову відмовлено.

Постановою Вищого господарського суду України 07.11.2017 постанову Київського апеляційного господарського суду від 11.07.2017 та рішення господарського суду Київської області від 19.04.2017 скасовано, справу передано на новий розгляд до господарського суду Київської області в іншому складі суду.

Рішенням Господарського суду Київської області від 16.03.2018 (повний текст підписано 23.03.2018) у справі №911/655/17 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Рішення суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову мотивовано тим, що місячний небаланс, як визначено підпунктом 2 п.7 відповідного розділу та глави Кодексу ГТС, який виник у замовника послуг транспортування та не був врегульований в строк до 12-го числа наступного місяця, врегульовується оператором газотранспортної системи, при негативному небалансі, за рахунок надання послуг балансування. Доказів вжиття відповідних заходів не надано, тому відсутні підстави для покладення на споживача обов'язку компенсувати оператору ГРМ вартість небалансу природного газу. За вказаних обставин, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення заявлених позовних вимог.

Не погодившись з вказаним рішенням, Публічне акціонерне товариство "Укртрансгаз" звернулось до Київського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, відповідно до якої просить скасувати оскаржуване рішення Господарського суду Київської області від 16.03.2018 (повний текст підписано 23.03.2018) у справі №911/655/17 та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги повністю.

Узагальнені доводи апеляційної скарги зводяться до того, що місцевим господарським судом при винесенні рішення порушено норми матеріального та процесуального права, рішення суду першої інстанції було прийнято при неповному дослідженні доказів та з'ясуванні обставин, що мають значення для справи, що привело до неправильного вирішення спору.

Зокрема, скаржник посилався на те, що судом першої інстанції при вирішенні спору неправильно було застосовано положення п. 1 глави 5 розділу VI Кодексу ГРС, п. 5 глави 1 розділу І, п. 1 глави 3 розділу 1 Кодексу ГТС, статті 11 Закону України «Про ринок природного газу», п.п. 4, 17 Положення про покладення спеціальних обов'язків на суб'єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.10.2015 № 758. Крім того, скаржник наголошував на тому, що в порушення приписів ст.ст. 73, 74, 76, 86, 236 Господарського процесуального кодексу України не надано належної правової оцінки доказам третіх осіб.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями, справу № 911/655/17 розподілено для розгляду колегії суддів Київського апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Станік С.Р., судді: Гончаров С.А., Чорна Л.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 10.04.2018 відкрито апеляційне провадження у справі № 911/655/17 за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" на рішення Господарського суду Київської області від 16.03.2018 (повний текст підписано 23.03.2018), розгляд справи призначено на 15.05.2018.

26.04.2018 2018 через відділ забезпечення документообігу та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від Комунального підприємства Київської обласної ради "Тетіївтепломережа" надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції про відмову у позові - без змін як таке, що відповідає нормам матеріального та процесуального права. Зокрема, відповідач посилався на те, що твердження скаржника про те, що з урахуванням заборгованості відповідача за спожитий у минулі періоди газ, низький рівень розрахунків за всіма укладеними договорами, який становив нижче 905 та невиконання графіку погашення заборгованості, ПАТ «НАК «Нафтогаз України» не мала правових підставі для надання номінації та в результаті поставки відповідачем у грудні 2016 року природного газу є неправомірним та таким, що не відповідає приписам чинного законодавства.

08.05.2018 через відділ забезпечення документообігу та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від ПАТ «НАК «Нафтогаз» надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому третя особа наголошувала на тому, що судом першої інстанції при вирішенні спору неправильно було застосовано положення п. 1 глави 5 розділу VI Кодексу ГРС, п. 5 глави 1 розділу І, п. 1 глави 3 розділу 1 Кодексу ГТС, статті 11 Закону України «Про ринок природного газу», п.п. 4, 17 Положення про покладення спеціальних обов'язків на суб'єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.10.2015 № 758. Крім того, скаржник наголошував на тому, що в порушення приписів ст.ст. 73, 74, 76, 86, 236 Господарського процесуального кодексу України .

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 15.05.2018 оголошено перерву в судовому засіданні до 29.05.2018.

29.05.2018 через відділ забезпечення документообігу та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від Публічного акціонерного товариства «Укртрансгаз» надійшли письмові пояснення по суті спору, в яких скаржник наголошував на тому, що позивач обгрунтвоано посилався на те, що вартість компенсації обсягів небалансу за грудень 2016 року становить 4 293 912,25 грн., яка розрахована шляхом множення об'єму спожитого газу 250 298 куб.м. на вартість природного газу (7 148,00 грн. за 1000 куб. м. без ПДВ), помножена 2 - коефіцієнт компенсації, що розрахована позивачем за формулою, передбаченою п. 4 глави 5 розділу VI Кодексу. В свою чергу, відповідач здійснив несанкціонований відбір природного газу, адже за даними оператора газотранспортної системи у відповідача був відсутній підтверджений обсяг природного газу (ліміт) на грудень 2016 року, при цьому, фактичний об'єм споживання природного газу склав 267 956,091 тис. куб.м., що підтверджується зведеним реєстром місячного обсягу газу, що подані в точку виходу до газорозподільної системи ПАТ «Київоблгаз» за грудень 2016 року. Крім того, скаржник вказував, що відповідачем не було надано суду доказів наявного у нього підтвердженого обсягу природного газу на грудень 2016 року та наявної номінації (заявки на транспортування), виданої НАК «Нафтогаз України» оператору газотранспортної системи стосовно обсягів природного газу для відповідача на грудень 2016 року. Таким чином, оператор ГРМ не мав від постачальника газу заявки на транспортування, а відповідач не мав підтверджених обсягів природного газу на грудень 2016 року із ресурсу НАК «Нафтогаз України». Також, обсяг несанкціонованого відбору відповідача за грудень 2016 року в обсязі 267 956,091 тис.куб.м. був обгрунтовано та законно включений АТ «Укртрансгаз» до обсягу небалансу позивача.

29.05.2018 через відділ забезпечення документообігу та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від ПАТ «НАК «Нафтогаз» надійшли додаткові письмові пояснення, в яких ПАТ «НАК «Нафтогаз» наголошувало на тому, що відповідачем у грудні 2016 року не було виконано вимоги п. 17 Положення про покладення спеціальних обов'язків на суб'єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.10.2015 № 758, і , як наслідок, ПАТ «НАК «Нафтогаз» не були підтверджені планові обсяги природного газу на грудень 2016 року. Крім того, у зв'язку з наявною заборгованістю за спожитий у минулі періоди природний газ, низьким рівнем розрахунків, ПАТ «НАК НАфтогаз України» не мало правових підстав підтверджувати споживачу планові обсяги природного газу на грудень 2016 року та не не здійснювало постачання природного газу споживачу в грудні 2016 року. Доказів підтвердження відповідачу планових обсягів, отримання номінації чи підписання актів приймання - передачі газу за грудень 2016 року ні позивачем, ні відповідачем суду не надано, як не надано і доказів належного виконання вимог п. 17 вищенаведеного Положення, а також оплати спожитого у грудні природного газу за укладеними договорами.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 29.05.2018 оголошено перерву в судовому засіданні до 07.06.2018.

05.06.2018 через відділ забезпечення документообігу та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від ПАТ НАК «Нафтогаз України» надійшли докази надсилання сторонам по справі пояснень.

В судовому засіданні 07.06.2018 у відповідності до ст. 216 Господарського процесуального кодексу України судом оголошено перерву в судовому засіданні до 26.06.2018.

15.06.2018 через відділ забезпечення документообігу та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від Комунального підприємства Київської обласної ради "Тетіївтепломережа" надійшли письмові пояснення по справі, в яких зокрема наголошував на необхідності врахування вказівок Вищого господарського суду України пр. направленін справи на новий розгляд, на необґрунтованість посилань ПАТ «НАК «Нафтогаз України» на п. 17 Положення про покладення спеціальних обов'язків на суб'єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.10.2015 № 758.

В судовому засіданні 26.06.2018 у відповідності до ст. 216 Господарського процесуального кодексу України судом оголошено перерву в судовому засіданні до 24.07.2018.

24.07.2018 розгляд справи №911/655/17 за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" на рішення Господарського суду Київської області від 16.03.2018 (повний текст підписано 23.03.2018) - не відбувся.

У зв'язку з перебуванням судді Чорної Л.В., яка входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, у відпустці, здійснити розгляд справи у визначеному складі суду - неможливо.

Враховуючи положення п.17.4 ч.17 Розділу ХІ Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України, п.п.2.3.25, 2.3.49 п.2.3 Положення про автоматизовану систему документообігу суду та у зв'язку з перебуванням судді Чорної Л.В. у відпустці, розпорядженням №09.1-08/1977/18 від 24.07.2018 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №911/655/17.

У відповідності до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 24.07.2018 визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя Станік С.Р., судді: Гончаров С.А., Тищенко О.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 24.07.2018 справу №911/655/17 за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" на рішення Господарського суду Київської області від 16.03.2018 (повний текст підписано 23.03.2018) прийнято до провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя Станік С.Р., судді Гончаров С.А., Тищенко О.В., призначено справу до розгляду в судовому засідання 09.08.2017.

В судовому засіданні 09.08.2018 судом було розглянуто клопотання Комунального підприємства Київської обласної ради "Тетіївтепломережа" про закриття апеляційного провадження у справі № 911/655/17 за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" на рішення Господарського суду Київської області від 16.03.2018 (повний текст підписано 23.03.2018). Клопотання мотивовано тим, що спір у справі № 911/655/17 встановлює права, інтереси та обов'язки позивача, відповідача та ПАТ НАК «Нафтогаз України», а питання про права або обов'язки Публічного акціонерного товариства «Укртрансгаз» - не вирішувались рішенням у даній справі, у зв'язку з чим апеляційне провадження підлягає закриттю на підставі п. 3 ч. 1 ст. 264 Господарського процесуального кодексу України.

Заслухавши думки присутніх представників учасників справи щодо заявленого клопотання, дослідивши матеріали справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що заявлене клопотання задоволенню не підлягає, оскільки скаржник наголошує на тому, що оскаржуване рішення впливає на його права та охоронювані законом інтересів у даному спорі, а обставини такого впливу мають встановлюватись за наслідками апеляційного розгляду справи з перевіркою їх наявними у справі доказами та з урахуванням доводів учасників справи в межах спірних правовідносин.

З огляду на викладене, клопотання Комунального підприємства Київської обласної ради "Тетіївтепломережа" про закриття апеляційного провадження у справі № 911/655/17 - судом відхиляється.

Представник скаржника в судовому засіданні 09.08.2018 підтримав доводи апеляційної скарги, просили суд апеляційної інстанції апеляційну скаргу задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Представник позивача в судовому засіданні 09.08.2018 надав пояснення по суті спору та підтримував доводи апеляційної скарги.

Представник відповідача в судовому засіданні 09.08.2018 просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін як таке, що винесено з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Представник ПАТ «НАК «Нафтогаз України» в судовому засіданні 09.08.2018 надав пояснення по суті спору та підтримував доводи апеляційної скарги.

Згідно із ст.269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Ч.1 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України визначено, що у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, оцінивши наявні у справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, Київський апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення місцевого господарського суду має бути залишено без змін, виходячи із наступного.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та підтверджується наявними матеріалами справи, між відповідачем та третьою особою - НАК "Нафтогаз України" укладено договори на постачання природного газу (далі - договори постачання), а саме: від 27.10.2016 № 1795/1617-БО-17, від 17.11.2016 № 1873/1617-КП-17, від 18.10.2016 №1759/1617-ТЕ-17.

Відповідно до умов вказаних договорів, постачальником газу, послуги з розподілу якого відповідачу надав позивач, є НАК "Нафтогаз України".

Згідно з п. 1.1, 2.1, 7.4 зазначених договорів постачання, Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" зобов'язалась поставити газ відповідачу у кількості та на умовах визначених договорами.

Умовами вказаних договорів постачання визначено планові обсяги постачання природного газу у період з 01.10.2016 по 31.03.2017 включно.

Пунктом 3.2 договорів постачання природного газу встановлено, що у разі неподання або несвоєчасного подання заявки споживачем, постачальник може користуватись плановими обсягами, зазначеними в п. 2.1 договорів; обсяги постачання підтверджуються постачальником шляхом подання оператору номінації на відповідний період в установленому законодавством порядку.

Пунктами 2.3 та 2.4 договорів постачання передбачено, що без попереднього письмового узгодження сторін допускається відхилення місячного обсягу постачання природного газу не більше ніж +/-5 % узгоджених планових обсягів.

Відповідно до п. 3.2 договорів, для отримання газу відповідач подає НАК "Нафтогаз України" до 15 числа, що передує місяцю постачання природного газу, заявку на планові обсяги використання газу на наступний місяць; в свою чергу НАК "Нафтогаз України" зобов'язується подавати номінацію Оператору ГТС та повідомити про подану номінацію відповідача; у разі неподання відповідачем заявки на планові обсяги використання, НАК "Нафтогаз України" може користуватися плановими обсягами, зазначеними у п. 2.1 договору.

Після завершення місяця поставки відповідач зобов'язаний до 7 числа наступного місяця направити третій особі - НАК "Нафтогаз України" завірену копію акту розподілу природного газу за розрахунковий місяць, складеного між відповідачем та газорозподільним підприємством та підписані споживачем 2 примірника акта приймання - передачі природного газу (п. 3.5 договорів постачання).

Відповідно до п. 3.6 договорів постачання після завершення місяця поставки постачальник зобов'язаний до 10 числа наступного місяця повернути споживачеві підписані зі свого боку акт приймання-передачі або повідомити про причини не підписання акту.

Згідно з п. 3.8, п. 7.2, и. 7.3 договорів постачання природного газу у разі виникнення за об'єктами споживача негативного небалансу - цей небаланс врегульовується перед Оператором ГТС постачальником, тобто Національною акціонерною компанією "Нафтогаз України". При цьому, вартість наданої оператором газотранспортною системи послуги з балансування споживач - відповідач у справі взяв на себе зобов'язання оплати постачальнику - Національній акціонерній компанії "Нафтогаз України".

01.01.2016 між ПАТ "Київоблгаз" та КП КОР "Тетіївтепломережа" укладено типовий договір розподілу природного газу, шляхом підписання заяви-приєднання до умов договору розподілу природного газу № 0942000Р71ЛТГ016, відповідно до умов якого позивач зобов'язується надати відповідачу послугу з розподілу природного газу, а відповідач - прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість.

Також, між позивачем та ПАТ "Укртрансгаз" укладено договір транспортування природного газу магістральними трубопроводами № від 17.12.2015.

Позивач у позовній заяві вказував на те, що у грудні 2016 року відповідачем здійснений несанкціонований відбір природного газу, адже за даними оператора газотранспортної системи у відповідача був відсутній підтверджений обсяг природного газу (ліміт) на грудень 2016 року, при цьому фактичний об'єм споживання природного газу відповідачем у грудні 2016 склав 250 398 куб.м, що підтверджується актом наданих послуг з розподілу природного газу від 31.12.2016.

На виконання умов вказаного договору, ПАТ "Укртрансгаз" надані позивачу, в тому числі, в грудні 2016 року, послуги з балансування обсягів природного газу, що підтверджується актом від 31.12.2016 за грудень 2016року (т.2 а.с.114), за якими небаланс природного газу складає 1 931 758 тис. куб.м, у т.ч., як вбачається зі звіту (т.2 а.с.115) в об'ємі 250 298 куб.м.

Позивач у позові вказував, що вартість компенсації обсягів небалансу за грудень 2016 року становить 4 293912,25грн, яка розрахована шляхом множення об'єму спожитого газу 250 298 куб.м на вартість природного газу (7148,00грн за 1000кб.м без ПДВ), помножена на 2 (коефіцієнт компенсації), що розраховано позивачем за формулою, передбаченою п. 4 глави 5 розділу VI Кодексу.

19.01.2017 позивачем надіслано на адресу відповідача лист № 8 про сплату вартості обсягів неврегульованого небалансу природного газу за грудень 2016 на загальну суму 4 293 912,25 грн. разом з технічним актом № від 31.12.2017 та актом №01-12-16 від 31.12.2016 компенсації вартості неврегульованого небалансу природного газу, що підтверджується описом вкладення та фіскальним чеком.

Відповідачем не здійснено компенсації, у зв'язку з чим, позивач звернувся до суду з даним позовом, в якому просить стягнути з відповідача 1 000 000,00грн - частину вартості неврегульованого небалансу природного газу, що виник у грудні 2016 року.

Суд апеляційної інстанції, дослідивши матеріали справи, оцінивши в сукупності подані сторонами докази в обґрунтування своїх вимог та заперечень, встановив наступне.

Згідно з п. 1 глави 3 розділу VI Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики і комунальних послуг, від 30.09.2015 № 2494 (далі - Кодекс ГРС) здійснення відбору (споживання) природного газу споживачем за відсутності укладено договору розподілу природного газу не допускається.

Згідно з п.1 глави 5 розділу VI Кодексу ГРС споживання (відбір) природного газу з газорозподільної системи за наявності укладеного договору розподілу природного газу між споживачем та Оператором ГРМ здійснюється за умови наявності у споживача (його постачальника) підтверджених обсягів природного газу (лімітів) на відповідний розрахунковий період.

Підтверджений обсяг природного газу - об'єм (обсяг) природного газу, виділений постачальником для потреб споживача, з яким укладено договір постачання природного газу відповідний розрахунковий період, та підтверджений Оператором ГТС (включений до підтвердженої номінації) і доведений Оператору ГРМ у порядку, визначеному Кодексом ГРС (п. 4 глави 1 розділу І Кодексу).

Згідно з п.4 глави 1 розділу І Кодексу, несанкціонований відбір природного газу - відбір (споживання) природного газу з газорозподільної системи з порушенням вимог чинного законодавства, зокрема цього Кодексу.

П.1 глави 1 розділу І Кодексу газотранспортної системи (далі - Кодекс ГТС), затвердженого постанова Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2493, визначено, що несанкціонований відбір природного газу - відбір природного газу: за відсутності по суб'єкту ринку природного газу підтвердженої номінації (підтвердженого обсягу природного газу) на відповідний розрахунковий період; без укладення відповідного договору з постачальником; самовільного під'єднання та/або з навмисно пошкодженими приладами обліку природного газу або поза охопленням приладами обліку; шляхом самовільного відновлення споживання природного газу.

Згідно з п. 5 глави 1 розділу І Кодексу ГТС місячна номінація - заявка замовника послуг транспортування, надана оператору газотранспортної системи стосовно обсягів природного газу, які будуть подані замовником послуг транспортування протягом місяця в розрізі кожної доби до газотранспортної системи в точках входу та відібрані з газотранспортної системи в точках виходу, у тому числі у розрізі контрагентів (споживачів) замовника та їх точок комерційного обліку (за необхідності).

Як встановлено судом першої інстанції, і з висновком якого погоджується суд апеляційної інстанції, з урахуванням умов договорів постачання, НАК "Нафтогаз України", як постачальник, мав подати позивачу, як оператору, номінацію на відповідний розрахунковий місяць грудень 2016 року про підтвердження обсягів постачання природного газу відповідачу за даними погоджених заявок відповідача, а за їх відсутності, за даними погоджених в договорах планових обсягів з врахуванням відхилення.

У грудні 2016 року третя особа - НАК "Нафтогаз України" не подала номінацій для відповідача та повернула без підписання акти прийому-передачі природного газу за відповідними договорами.

У зв'язку з ненаданням третьою особою - НАК "Нафтогаз України" номінацій для відповідачу на грудень 2016року, позивач встановив несанкціонований відбір природного газу відповідачем.

Третя особа - НАК "Нафтогаз України", пояснюючи ненадання номінацій на грудень 2016 року відповідачу, вказала на наявність у нього значної заборгованості за поставлений раніше природний газ, надавши інформацію про стан розрахунків відповідача на 26.11.2016, відповідно до якого заборгованість становила 3 799 817,66 грн.

Згідно з п.п. 4 пункту 3 Положення про покладення спеціальних обов'язків на суб'єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу (відносини у перехідний період), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.10.2015 № 758, на НАК "Нафтогаз України" покладається обов'язок постачати природний газ виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії за цінами, на умовах та у порядку, що визначені пунктами 15-17 цього Положення.

Відповідно до пункту 17 вказаного Положення, постачання природного газу виробникам теплової енергії здійснюється на підставі договору, що враховує положення примірного договору про постачання природного газу виробникам теплової енергії, який затверджується Кабінетом Міністрів України, та з дотриманням принципу недискримінації.

Обов'язок, передбачений підпунктом 4 пункту 3 цього Положення, покладається на НАК "Нафтогаз України" на період до 1 квітня 2017 р. за таких умов:

укладення виробником теплової енергії з НАК "Нафтогаз України" договору постачання природного газу відповідно до законодавства;

відсутність у виробника теплової енергії заборгованості перед НАК "Нафтогаз України" за використаний природний газ, або

відсутність у виробника теплової енергії заборгованості (без урахування штрафних санкцій) перед НАК "Нафтогаз України" за спожитий до 1 січня 2016 р. природний газ за всіма укладеними з НАК "Нафтогаз України" договорами постачання природного газу (купівлі-продажу, про закупівлю, відступлення права вимоги тощо), а також здійснення поточних розрахунків за використаний природний газ, або

рівень розрахунків виробника теплової енергії станом на 25 число місяця, що передує місяцю постачання природного газу (без урахування штрафних санкцій), за всіма укладеними з НАК "Нафтогаз України" договорами постачання природного газу (купівлі-продажу, про закупівлю, відступлення права вимоги тощо) становить не нижче 90 відсотків, або

надання НАК "Нафтогаз України" та виконання виробником теплової енергії погодженого виконавчим органом ради графіка погашення заборгованості (рівними частинами до 1 січня 2021 р. з розбивкою за всіма договорами з НАК "Нафтогаз України"), складеного на підставі довідки щодо заборгованості, наданої НАК "Нафтогаз України", а також здійснення поточних розрахунків за використаний природний газ. Наявність графіка погашення заборгованості не змінює порядок розрахунків, установлений між постачальником та виробником теплової енергії у договорах постачання природного газу (купівлі-продажу, про закупівлю, відступлення права вимоги тощо).

Як вказував відповідач у письмових поясненнях, в матеріалах справи наявний гарантійний графік погашення заборгованості за спожитий природний газ, затверджений міським головою м.Тетіїв 12.10.2016, і відповідач дотримувався відповідного графіку та сплачував кошти.

Згідно з п.1 розпорядження Кабінету Міністрів України від 05.10.2016 № 742-р "Деякі питання опалювального сезону 2016/17 року" для забезпечення безперебійного постачання природного газу виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії для бюджетних установ, релігійних та інших організацій, надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню НАК "Нафтогаз України" та постачальникам природного газу до початку опалювального сезону 2016-17 року приписано видати номінації теплогенеруючим і теплопостачальним організаціям відповідно до договорів про постачання природного газу виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії, які укладені з ними згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 29.04.2016 № 357 "Про затвердження Примірного договору про постачання природного газу - виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії", та з дотриманням принципу недискримінації.

Проте, Кабінетом Міністрів України на опалювальний сезон 2016-2017 років встановлений особливий порядок постачання природного виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії, який визначав, що постачальником природного газу цим виробниками теплової енергії є НАК "Нафтогаз України", який до 01.04.2017 зобов'язаний постачати природний газ за умови укладення відповідного договору та відсутності заборгованості за газ спожитий до 01.01.2016 або рівень розрахунків за спожитий у природний газ не нижче 90% або надання постачальнику газу графіку погашена заборгованості.

Як зазнчаалось вище, відповідний графік наданий відповідачем, що підтверджено третьою особою шляхом надання його копії під час розгляду справи.

Крім того, незважаючи на вказані вище положення, тим виробникам, які постачають теплову енергію для бюджетних установ, релігійних й інших організацій та населення Кабінет Міністрів України зобов'язав ПАТ "НАК "Нафтогаз України" видати номінації до початку опалювального сезону 2016/17 року.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що зазначена обставина не впливає на висновок щодо спору у даній справі.

Відповідно до п. 4 глави 5 розділу VI Кодексу ГРС (в редакції, чинній станом на момент виникнення спірних правовідносин у грудні 2016 року), якщо за підсумками місяця фактичний об'єм (обсяг) споживання природного газу за споживачем буде перевищувати підтверджений обсяг природного газу, його постачальник має врегулювати об'єми небалансу природного газу відповідно до вимог Кодексу ГТС; у разі якщо після запровадження заходів, передбачених кодексом ГТС, залишається неврегульований небаланс, який буде віднесений на небаланс Оператора ГРМ, споживач має компенсувати Оператору ГРМ його вартість, що розраховується за відповідною формулою. При цьому, якщо неврегульований небаланс станеться внаслідок відсутності у споживача підтвердженого обсягу природного газу на розрахунковий період, коефіцієнт компенсації має становити 2.

З аналізу положень п. 4 глави 5 Розділу VІ Кодексу ГРС слідує, що обов'язок у споживача компенсувати Оператору ГРМ вартість небалансу природного газу виникає за наявності таких необхідних умов:

наявність небалансу (дефіцит) природного газу (за підсумками місяця фактичний об'єм (обсяг) споживання природного газу споживачем буде перевищувати підтверджений обсяг природного газу);

врегулювання постачальником об'ємів небалансу (дефіциту) природного газу відповідно до вимог Кодексу ГТС;

після запровадження заходів, передбачених Кодексом ГТС, залишиться неврегульований небаланс (фактичний об'єм/обсяг споживання природного газу по об'єкту споживача буде перевищувати об'єм/обсяг, фактично поставлений його постачальником/постачальниками за даними Оператора ГТС протягом зазначеного періоду);

неврегульований небаланс буде віднесений Оператором ГТС на небаланс Оператора ГРМ.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що відсутність усіх необхідних умов унеможливлює покладення на споживача обов'язку компенсувати Оператору ГРМ вартість небалансу природного газу.

Відповідні висновки щодо застосування вищевказаної норми права викладені у постанові Верховного Суду у справі №911/653/17 від 20.02.2018.

Наявність небалансу (дефіцит) природного газу встановлена на підставі наданих сторонами доказів - звіту ПАТ "Київоблгаз" про фактичні обсяги розподілу природного газу по постачальниках за грудень 2016 року (т.2 а.с.115), зведеного реєстру місячних обсягів газу, що подані в точці виходу до газорозподільної системи ПАТ "Київоблгаз" за грудень 2016 року.

За наявності відповідної обставини, постачальник відповідача, як визначено п.4 глави 5 розділу VI Кодексу ГРС, мав врегулювати об'єми небалансу природного газу відповідно до вимог Кодексу ГТС.

П.1 розділу 1 глави ХІV Кодексу ГТС (в редакції, чинній станом на момент виникнення спірних правовідносин у грудні 2016 року) визначено, що замовник послуг транспортування є відповідальним за виникнення небалансу, у тому числі щодо споживачів, з якими укладені договори постачання, та зобов'язується застосувати всі доступні заходи для його уникнення.

Як визначено пп.2,3 розділу 1 глави ХІV Кодексу ГТС, при розрахунку небалансу замовників послуг транспортування оператор газотранспортної системи враховує всі обсяги газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування, переданого до газотранспортної системи та відібраного з газотранспортної системи, у тому числі у розрізі його контрагентів (споживачів); перевищення обсягів відібраного природного газу з газотранспортної системи над обсягами переданого природного газу є негативним небалансом, а перевищення обсягів переданого природного газу над обсягами відібраного природного газу - позитивним небалансом.

Згідно з п.1 розділу 2 глави ХІV Кодексу ГТС, оператор газотранспортної системи розраховує добовий небаланс щодо кожного замовника послуг транспортування для кожної газової доби як різницю між обсягом природного газу, яку замовник послуг транспортування передав у точках входу, і обсягом природного газу, який відібрав з газотранспортної системи у точках виходу за цю газову добу.

Відповідно до п.6 розділу 2 глави ХІV Кодексу ГТС, замовник послуги транспортування зобов'язаний контролювати розмір власного добового небалансу (з наростаючим підсумком) та завчасно здійснювати відповідні заходи з його усунення, у тому числі за рахунок здійснення (ініціювання) заходів з обмеження чи припинення постачання (транспортування/розподілу) природного газу власним споживачам у разі перевищення ними підтверджених обсягів природного газу.

Розділом 3 глави ХІV Кодексу ГТС встановлено порядок визначення місячного небалансу замовника послуг транспортування.

Згідно з пп.1,2 розділу 3 глави ХІV Кодексу ГТС, оператор газотранспортної системи визначає місячний небаланс для кожного місяця як різницю між обсягом природного газу, який замовник послуг транспортування передав у точках входу і отримав з газотранспортної системи у точках виходу (у тому числі щодо власних споживачів) за цей газовий місяць; місячний небаланс розраховується оператором газотранспортної системи до 10-го числа наступного місяця на підставі фактичних даних, одержаних у процесі алокації, яку здійснює оператор газотранспортної системи, а також алокацій, одержаних від операторів суміжних газотранспортних систем, операторів газорозподільних систем, операторів газосховищ, газовидобувних підприємств або прямих споживачів.

П.4 розділу 3 глави ХІV Кодексу ГТС визначено, що у разі негативного значення небалансу замовник послуг транспортування до 12-го числа наступного місяця: здійснює купівлю природного газу в інших замовників послуг транспортування; здійснює відбір природного газу шляхом подання оператору газосховища балансуючої номінації для врегулювання остатнього небалансу за цей газовий місяць. При цьому, відповідно до п.5, у разі підтвердження достатніх обсягів газу для покриття місячного небалансу у замовника послуг транспортування оператор газосховища здійснює балансуючу алокацію та надсилає її до оператора газотранспортної системи 12-го числа наступного місяця.

При цьому, місячний небаланс, як визначено підпунктом 2 п.7 розділу 3 глави ХІV Кодексу ГТС, який виник у замовника послуг транспортування та не був врегульований в строк до 12-го числа наступного місяця, врегульовується оператором газотранспортної системи, при негативному небалансі, за рахунок надання послуг балансування.

З огляду на викладене, судом апеляційної інстанції встановлено, що матеріали справи не містять належних, допустимих та достатніх доказів в розумінні ст.ст. 76, 77, 79 Господарського процесуального кодексу України доказів вжиття відповідних заходів, у зв'язку з чим відсутні підстави для покладення на споживача обов'язку компенсувати оператору ГРМ вартість небалансу природного газу.

Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення заявлених позовних вимог, у зв'язку з чим судом першої інстанції обгрунтовано відмовлено позивачу у задоволенні позову про стягнення з відповідача 1 000 000,00 грн. компенсації небалансу природного газу за грудень 2016 року.

Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що підстави для задоволення вимоги позивача про стягнення 112 840, 00 грн. відсутні і позивачем не подано належних, допустимих та достатніх доказів в розумінні ст. ст. 76, 77, 79 Господарського процесуального кодексу України як виникнення у відповідача такого обов'язку в судовому або добровільному порядку, як не доведено і грошовий еквівалент відповідного відшкодування.

З огляду на викладене суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що доводи скаржника в обґрунтування підстав скасування рішення Господарського суду Київської області від 16.03.2018 (повний текст підписано 23.03.2018) у справі №911/655/17 - не знайшли свого підтвердження, спростовуються матеріалами справи та фактичними обставинами.

Згідно з ч.ч.1-3 ст.13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Аналогічна норма міститься у ч.1 ст.74 Господарського процесуального кодексу України.

Частиною 1 ст.73 Господарського процесуального кодексу України визначено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Рішення господарського суду має ґрунтуватись на повному з'ясуванні такого: чи мали місце обставини, на які посилаються особи, що беруть участь у процесі, та якими доказами вони підтверджуються; чи не виявлено у процесі розгляду справи інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин; яка правова кваліфікація відносин сторін, виходячи з фактів, установлених у процесі розгляду справи, та яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору.

Приписами ст. ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно із ст. ст. 78, 79 Господарського процесуального кодексу України, достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що доводи апеляційної скарги не спростовують правильності висновків суду першої інстанції у оскаржуваному рішенні, у зв'язку з чим підстави для скасування або зміни рішення Господарського суду Київської області від 16.03.2018 (повний текст підписано 23.03.2018) у справі №911/655/17 - відсутні.

Ч. 1 статті 276 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на викладене, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків господарського суду першої інстанції, викладених в оскаржуваному рішенні, господарський суд першої інстанції під час вирішення спору вірно встановив фактичні обставини справи, належним чином дослідив наявні докази, а тому, рішення підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга - без задоволення.

Судовий збір за подачу апеляційної скарги у відповідності до статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладається судом на скаржника. Крім того, судом першої інстанції вірно здійснено розподіл судових витрат за наслідками нового розгляду справи.

Керуючись ст.ст. 240, 275, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" на рішення Господарського суду Київської області від 16.03.2018 (повний текст підписано 23.03.2018) у справі №911/655/17 - залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Київської області від 16.03.2018 (повний текст підписано 23.03.2018) у справі №911/655/17 - залишити без змін.

3. Судовий збір за подачу апеляційної скарги покласти на Публічне акціонерне товариство "Укртрансгаз".

4. Матеріали справи №911/655/17 повернути до Господарського суду Київської області.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у господарських справах, яким є Верховний Суд, шляхом подачі касаційної скарги в порядку і строки, визначені ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Касаційна скарга на постанову подається протягом 20 днів з дня її проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено: 10.08.2018.

Головуючий суддя С.Р. Станік

Судді О.В. Тищенко

С.А. Гончаров