ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"07" серпня 2018 р.м. ХарківСправа № 922/1360/18

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Шарко Л.В.

при секретарі судового засідання Васильєвій Л.О.

розглянувши в порядку загального позовного провадження справу

за позовом ТОВ "Вентто", м. Харків
до ХО Територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків
про визнання недійсним рішення
за участю представників:

позивача - Маленко Ю.А., довіреність б/н від 23.07.18р.;

відповідача - Галік В.В., довіреність №9 від 01.08.18р.

ВСТАНОВИВ:

ТОВ "Вентто", м. Харків звернулось до господарcького суду Харківської області з позовною заявою, в якій просить визнати недійсним рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комінтету України від 29.03.18р. №23-р/к по справі №2/01-83-16. Судові витрати просить покласти на відповідача.

Ухвалою суду від 29.05.18р. прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження; підготовче засідання призначено на "21" червня 2018 р. о(об) 10:00 год.

14.06.18р. від відповідача надійшов відзив на позовну заяву з документами для долучення до матеріалів справи. Даний відзив та додані до нього документи долучено судом до матеріалів справи. Також, відповідачем надано клопотання про витребування доказів.

18.06.18р. від позивача надійшли письмові пояснення, які долучено судом до матеріалів справи.

У зв'язку з відрядженням судді Шарко Л.В., керуючись рішенням зборів суддів господарського суду Харківської області №6-1/2016 від 28 березня 2016 року, повідомлено сторін про перенесення судового засідання у справі № 922/1360/18 за позовом ТОВ "Вентто", м. Харків до ХО Територіальне відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків про визнання недійсним рішення, призначеного ухвалою суду від 29 травня 2018 року, з 21 червня 2018 року на 27 червня 2018 року о(б) 12:00.

В судовому засіданні 21.06.18р. оголошено про відкладення підготовчого засідання на 23 липня 2018 року о 15:00 год.

09.07.18р. від позивача надійшла відповідь на відзив на позовну заяву, який долучено судом до матеріалів справи.

У зв'язку з хворобою судді Шарко Л.В., керуючись рішенням зборів суддів господарського суду Харківської області № 6-1/2016 від 28 березня 2016 року, повідомлено сторін про перенесення судового засідання у справі № 922/1360/18 за позовом ТОВ "Вентто", м. Харків до ХО Територіальне відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків про визнання недійсним рішення, призначеного ухвалою суду від 27 червня 2018 року, з 23 липня 2018 року на 27 липня 2018 року о(б) 12:00 .

В судовому засіданні 27.07.18р. за заявою сторін закінчено підготовче провадження та здійснено перехід до розгляду справи по суті, про, що занесено відомості до протокольної ухвали. Розгляд справи по суті призначено на 06 серпня 2018 року о 14:00 год.

В судовому засіданні 06.08.18р. оголошено перерву у судовому засіданні до 07 серпня 2018 о 16:00 год.

07.08.18р. від представника відповідача надійшло клопотання про долучення документів до матеріалів справи.

07.08.18р. представник відповідача надав заяву про відмову від заяви про витребування доказів, яку було подано до суду 14.06.18р.

Суд, дослідивши дану заяву, визнав її такою, що не суперечить чинному законодавству та інтересам сторін, а тому вважає за можливе її задовольнити.

Представник позивача в судовому засіданні 07.08.18р. підтримав позовні вимоги.

Представник відповідача в судовому засіданні 07.08.18р. проти позову заперечував.

Враховуючи те, що норми Господарського процесуального кодексу України, щодо обов`язку господарського суду витребувати у сторін документи і матеріали, що необхідні для вирішення спору, кореспондуються з диспозитивним правом сторін подавати докази, а п. 4 ч. 3 ст. 129 Конституції України визначає одним з принципів судочинства свободу в наданні сторонами суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, суд вважає, що господарським судом, в межах наданих ним повноважень, створені належні умови для надання сторонами доказів та здійснені всі необхідні дії щодо витребування додаткових доказів, та вважає за можливе розглянути справу за наявними у ній та додатково поданими на вимогу суду матеріалами та документами.

Розглянувши матеріали справи, повно та всебічно дослідивши обставини та докази на їх підтвердження, судом встановлено наступне.

За результатами розгляду Справи №2/01-83-16 адміністративна колегія Харківського обласного територіального відділення 29.03.18р. прийняла Рішення № 23-р/к, яким постановила:

- визнати, що ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «НАУКОВО - ВИРОБНИЧЕ ОБ'ЄДНАННЯ «СХІДБУД» (ідентифікаційний код - 38158516) та ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «ВЕНТТО» (ідентифікаційний код - 33900517), погодивши під час підготовки та участі у торгах на закупівлю «дороги автомобільні та автомагістралі, інші дороги, елементи доріг; злітно - посадкові смуги летовищ (поточний ремонт автомобільної дороги по вул. Леніна в м. Балаклія Харківської області)», що проводились УПРАВЛІННЯМ ЖИТЛОВО КОМУНАЛЬНОГО ГОСПОДАРСТВА БУДІВНИЦТВА ТА РОЗВИТКУ ІНФРАСТРУКТУРИ МІСТА БАЛАКЛІЙСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ, свої конкурсні пропозицій з метою забезпечення перемоги ТОВ «НВО «СХІДБУД», вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів;

- за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», накласти на ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «НАУКОВО ВИРОБНИЧЕ ОБ'ЄДНАННЯ «СХІДБУД» (ідентифікаційний код - 38158516) штраф у розмірі 68 000,00 грн. (шістдесят вісім тисяч гривень 00 копійок);

- за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», накласти на ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «ВЕНТТО» (ідентифікаційний код - 33900517) штраф у розмірі 68 000,00 грн. (шістдесят вісім тисяч гривень 00 копійок).

Позивач, не погоджуючись з даним рішення звернувся до суду з позовом про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.03.18 №23-р/к по справі №2/01-83-16.

Відповідно до приписів статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" конкуренція це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначити умови обороту товарів на ринку.

Отже, Закон допускає досягнення переваг за рахунок саме власних досягнень підприємців, а не за рахунок об`єднання зусиль з іншими підприємцями.

Змагальність учасників торгів передбачає самостійні дії (поведінку) кожного із учасників і зумовлює для здобуття перемоги пропонувати кращі умови за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються (узгоджуються) між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій, то усувається й самостійність в їх поведінці, а тому і конкуренція між ними. За таких обставин, не можна вважати, що на таких торгах існувало конкурентне середовище. За результатами такого тендеру перемога одним із учасників отримується не внаслідок конкурентного відбору, наявність чого відповідно до законодавства є обов'язковою умовою при визначенні переможця. Тому такі узгоджені дії учасників торгів спотворюють результати торгів.

Узгоджені дії, які призводять до усунення конкуренції і стосуються, зокрема, спотворення результатів торгів відповідно до частини 1 пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" і тягне за собою відповідальність згідно із цим Законом ( частина 4 статті 6 Закону).

Згідно із частиною першою статті 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

При прийнятті рішення відповідачем були зібрані належні та допустимі докази, які у їх сукупності свідчать про спільну підготовку пропозиції конкурсних торгів TOB «ВЕНТТО» та ТОВ «НВО «СХІДБУД», а саме:

На підтвердження вчинення TOB «ВЕНТТО» та ТОВ «НВО «СХІДБУД» порушення законодавства про захист економічної конкуренції, Відділенням встановлено наступне.

Як вбачається з Витягів з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань від 05.02.2018 № та № (копії додаються) станом на час проведення торгів ТОВ «НВО «СХІДБУД» та ТОВ «ВЕНТТО» зареєстровані за однією адресою, а саме: м. Харків, пр-т Леніна, 36.

Відповідно до контактної інформації, розміщеної на фірмовому бланку документів та інформацією, розміщеною в базі даних публічних закупівель (за посиланням в мережі Інтернет http:// clarity-progect.info/edr/33900517/history) (копії протоколу фіксації додаються) ТОВ «ВЕНТТО» у господарській діяльності використовує контактний номер телефону 057-728-05-51.

ТОВ «НВО «СХІДБУД» у господарській діяльності також використовує контактний номер телефону 057-728-05-51, як вбачається, зокрема з:

- реквізитів, вказаних у договорі від 01.02.2014, укладеного між ТОВ «НВО «СХІДБУД» та ДЕРЖАВНИМ ПІДПРИЄМСТВОМ «УКРАЇНСЬКИЙ ДЕРЖАВНИЙ ЦЕНТР ТРАНСПОРТНОГО СЕРВІСУ «ЛІСКИ»,

- реквізитів, вказаних у видатковій накладній від 31.07.2015 № 1154, складеній відповідно до договору поставки товару від 02.06.2015 № 0106, укладеного між ТОВ «ВЕНТТО» та ТОВ «НВО «СХІДБУД»,

- інформації, розміщеної в базі даних публічних закупівель (за посиланням в мережі Інтернет http:// clarity-progect.info/edr/38158516/relations-map).

Отже, Учасники торгів у господарській діяльності спільно використовують номер телефону 057-728-05-51.гідно з контактною інформацією, розміщеною на фірмовому бланку документів TOB «НВО «СХІДБУД» та інформацією, розміщеною в базі даних публічних закупівель (за посиланням в мережі Інтернет http:// clarity- progect.info/edr/33900517/history) TOB «НВО «СХІДБУД» та TOB «ВЕНТТО» у господарській діяльності спільно використовують електронну поштову скриньку .

Крім цього, за інформацією ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «УКРНЕТ» (далі - ТОВ «УКРНЕТ») (лист від 08.12.2017 № 314/01/01-08) при реєстрації електронної поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_2 вказано ім'я користувача «Східбуд» (мова оригіналу) та зазначено альтернативну електронну поштову скриньку ІНФОРМАЦІЯ_1.

Разом з тим, ОСОБА_4 у 2014 році був найманим працівником ТОВ «НВО «СХІДБУД» та ТОВ «ВЕНТТО» (лист ГОЛОВНОГО УПРАВЛІННЯ ПЕНСІЙНОГО ФОНДУ УКРАЇНИ В ХАРКІВСЬКІЙ ОБЛАСТІ від 14.12.2017 № 27485-04/20) отже, ТОВ «НВО «СХІДБУД» та ТОВ «ВЕНТТО» уповноважено на здійснення отримання/відправки електронної кореспонденті одну й ту ж особу.

Як вбачається з листа ТОВ «НВО «СХІДБУД» (вх. від 03.10.2016 № 3037) та листа ТОВ «ВЕНТТО» (від 21.11.2016), а також інформації наданої ГОЛОВНИМ УПРАВЛІННЯМ ПЕНСІЙНОГО ФОНДУ УКРАЇНИ В ХАРКІВСЬКІЙ ОБЛАСТІ (лист від 14.12.2017 № 27486-04/20) посадові особи ТОВ «НВО «СХІДБУД», у період 2014 року були працівниками ТОВ «ВЕНТТО». Так, наприклад:

- ОСОБА_5 - директор з капітального будівництва ТОВ «НВО «СХІДБУД» є директором ТОВ «ВЕНТТО»;

- ОСОБА_4 - начальник дільниці ТОВ «НВО «СХІДБУД» - найманий працівник ТОВ «ВЕНТТО»;

- ОСОБА_6 - інженер будівельник ТОВ «НВО «СХІДБУД» -

найманий працівник ТОВ «ВЕНТТО»;

- ОСОБА_7 - ст. майстер будівельних та монтажних робіт ТОВ «НВО «СХІДБУД» - найманий працівник ТОВ «ВЕНТТО»;

- ОСОБА_8 - інженер з технічного нагляду ТОВ «НВО «СХІДБУД» - найманий працівник ТОВ «ВЕНТТО»;

- ОСОБА_9 - інженер ТОВ «НВО «СХІДБУД» - найманий

працівник ТОВ «ВЕНТТО»;

Отже, те, що посадові особи ТОВ «НВО «СХІДБУД» є найманими працівниками ТОВ «ВЕНТТО» підтверджує спільність інтересів ТОВ «ВЕНТТО» та ТОВ «НВО «СХІДБУД» та відсутність між ними змагальності.

Таким чином, в Рішенні відділення зазначено, що внаслідок:

- здійснення господарської діяльності за однією адресою;

- наявності спільного контактного номеру телефону та електронної поштової скриньки;

- уповноваження однієї й тієї ж особи на здійснення отримання/відправки електронної кореспонденції;

- перебування у трудових відносинах з одними й тими ж найманими працівниками,

свідчить про спільність інтересів TOB «НВО «СХІДБУД» та TOB «ВЕНТТО» та обмін інформацією між ними на стадії підготовки до участі в Торгах.

За інформацією ПУБЛІЧНОГО АКЩОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА КОМЕРЦІЙНИЙ БАНК «ПРИВАТБАНК» (лист від 28.12.2017 № Е.ЗО.0.0.0/4-165199 БТ) при проведенні операцій по банківських рахунках ТОВ «НВО «СХІДБУД» та ТОВ «ВЕНТТО» до системи «Приват 24 для бізнесу» здійснюється вхід з одних й тих же ІР - адрес.

Крім того, як вбачається з інформації ТОВ «УКРНЕТ» (лист від 08.12.2017 № 314/01/01 - 08), із зазначених ІР - адрес здійснювався вхід на електронну поштову скриньку ІНФОРМАЦІЯ_2.

Між ТОВ «НВО «СХІДБУД» та ТОВ «ВЕНТТО» у періоді з 2013 по 2016 роки існували сталі господарські відносини, які полягають у купівлі - продажу один одному будівельних та інших матеріалів, що підтверджується численними договорами поставки товарів.

Так, наприклад: договір від 02.12.2013 № 0112 та договір від 02.06.2015 № 0106, згідно з якими ТОВ «НВО «СХІДБУД» є постачальником товарів, а ТОВ «ВЕНТТО» - покупцем.

Як вбачається з інформації, наданої ПУБЛІЧНИМ АКЦІОНЕРНИМ ТОВАРИСТВОМ КОМЕРЦІЙНИЙ БАНК «ПРИВАТБАНК» (лист від 12.10.2016 № 3.DOG POD/3-177679 БТ), у період 2013 - 2014 років між учасниками торгів існували господарські відносини, пов'язані з наданням/отриманням безвідсоткових грошових позик.

Так, наприклад: 24.12.2013, 26.12.2013 ТОВ «ВЕНТТО» перераховувались грошові кошти на розрахунковий рахунок ТОВ «НВО «СХІДБУД» із зазначенням призначення платежу «Матеріально - возвратная помощь» (мова оригіналу).

Отже, внаслідок існування сталих господарських відносин між Учасниками торгів, усувається або відчутно зменшується взаємна невизначеність TOB «ПВО «СХІДБУД» та TOB «ВЕНТТО» щодо їхньої поведінки під час участі у процедурах закупівель, оскільки наявність господарських відносин зумовлює виникнення у суб'єктів, які пов'язані такими відносинами, певних прав та обов'язків, крім того, такі відносини свідчать про те, що TOB «НВО «СХІДБУД» та ТОВ «ВЕНТТО» були обізнані стосовно діяльності та фінансової спроможності один одного.

Завдяки єдності інтересів та пов'язаності ТОВ «НВО «СХІДБУД» та ТОВ «ВЕНТТО» не могли бути не обізнані з діяльністю один одного та мали можливість доступу до інформації один одного та обміну інформацією між ними щодо господарської та фінансової діяльності, у тому числі й щодо участі в Торгах.

ТОВ «НВО «СХІДБУД» та ТОВ «ВЕНТТО» у складі тендерних пропозицій надано розрахунки договірної ціни, які мають спільні ознаки в складанні та оформленні, а саме:

1) Розрахунок договірної ціни ТОВ «ВЕНТТО» сформовано станом на 01.08.2014, документ має назву «63_дц » (мова оригіналу);

2) Розрахунок договірної ціни ТОВ «НВО «СХІДБУД» сформовано станом на 18.08.2014, документ має назву «181_дц_» (мова оригіналу).

При цьому зазначені розрахунки виконано за допомогою ідентичного програмного забезпечення, а саме: «Строительные технологии - Смета™ ред. 7.9.7» (мова оригіналу).

3) Розрахунки ТОВ «НВО «СХІДБУД» та ТОВ «ВЕНТТО» є ідентичними за врахуванням прямих витрат у договірній ціні.

Обидва учасники у договірній ціні врахували прямі витрати, які складаються виключно із заробітної плати будівельників і монтажників, вартості матеріальних ресурсів, вартості та експлуатації будівельних машин та механізмів.

Обома учасниками в розрахунок договірної ціни включено ідентичний розмір кошторисного прибутку, а саме: 2,71 грн./люд.год та ідентичний розмір коштів на покриття адміністративних витрат, а саме: 1,23 грн./люд.год.

Технічним завданням замовника встановлено, що предметом закупівлі торгів є виконання робіт з ямкового ремонту асфальтобетонного покриття доріг двошарового товщиною 80 мм, площею ремонту до 5 м .

Разом з тим, як вбачається з локального кошторису до договірної ціни ТОВ «НВО «СХІДБУД», до прямих та загальновиробничих витрат включено витрати, які не відносяться до витрат, пов'язаних із виконанням робіт, що були предметом закупівлі торгів, зокрема:

- розробка ґрунту в канавах та котлованах екскаваторами об'ємом ковша 0,5 м у кількості 25,6 м ;

- розробка ґрунту вручну з переміщенням ручними візками на 20 метрів у кількості 472,4 м,

- планування площ за даними візуальних відміток в насипних грантах у

кількості 1 572 м2;

- навантаження ґрунту вручну на автомобілі - самоскиди у кількості 472,4 м3;

- навантаження сміття вручну у кількості 41,4 т;

- перевезення будівельного сміття до 10 км (без врахування вартості навантажувальних робіт) у кількості 41,4 т.

Отже, TOB «НВО «СХІДБУД», включаючи до договірної ціни витрати, які не відносяться до витрат, пов'язаних із виконанням робіт, що були предметом закупівлі торгів, штучно завищило вартість закупівель торгів.

Аналізом цінових пропозицій учасників торгів встановлено, що цінова пропозиція TOB «ВЕНТТО» вища за цінову пропозицію ТОВ «НВО «СХІДБУД» на 461,87 грн. або 0,08% (пропозиція ТОВ «ВЕНТТО» - 577 301,35 грн.; пропозиція ТОВ «НВО «СХІДБУД» - 576 839,48 грн.).

Тобто, незначна різниця в цінових пропозиціях часників торгів свідчить, що ТОВ «ВЕНТТО» здійснювало розрахунок своєї цінової пропозиції орієнтуючись на цінову пропозицію ТОВ «НВО «СХІДБУД».

Разом з тим, як вбачається з Додатку № 4, поданого у складі конкурсної пропозиції, ТОВ «ВЕНТТО» станом на час участі у торгах не мало досвіду виконання робіт аналогічних предмету закупівлі Торгів.

Отже, ТОВ «ВЕНТТО» не здійснювало діяльність по виконанню робіт, що були предметом закупівель торгів, а його участь у торгах була ситуативною та обумовлювалась попередньою узгодженістю дій з ТОВ «НВО «СХІДБУД».

Аналізом документів, поданих у складі конкурсних пропозицій учасниками торгів Відділення встановлено нехарактерну схожість, а у деяких випадках ідентичність у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті тощо.

У складі конкурсних пропозицій учасниками торгів подано Додаток № 1 (Форма «Пропозиція конкурсних торгів (оферта), які мають ідентичний зовнішній вигляд та однаково відрізняються від зразка, встановленого документацією, а саме:

- назва Додатку № 1 обох учасників торгів викладена наступним чином: Форма «Пропозиція конкурсних торгів (оферта)» (мова оригіналу), в яких після відкритих лапок перед словом «Пропозиція» є зайвий пробіл;

- найменування учасників торгів виділено жирним шрифтом;

- в тексті Додатку № 1 міститься однакове словосполучення «(поточний ремонт дороги по вул. Леніна в м. Балаклія) ми,...» (мова оригіналу), в яких після скорочення вулиці стоїть дві крапки, а після закритої дужки, перед словом «ми» відсутній пробіл;

- словосполучення «злітно - посадкові ...» написано на окремих рядках (в одному рядку лише слово «злітно-» в наступному рядку «посадкові...»).

Додатки № 2, які подано учасниками торгів, мають ідентичний зовнішній вигляд та однаково відрізняються від зразка, встановленого

документацією, а саме:

- однаковий міжрядковий інтервал у назвах довідок;

- ідентичне оформлення таблиць.

- Додаток № 3 учасників торгів має ідентичний зовнішній вигляд та однаково відрізняються від зразка, встановленого документацією, а саме:

- у довідках обох учасників торгів значиться «Прізвище, ім'я та по батькові працівника.» (мова оригіналу), втім у зразку, встановленому документацією, зазначена графа викладена наступним чином «Прізвище, ім'я, по батькові працівника» (мова оригіналу);

- у довідках обох учасників торгів значиться «Стаж роботи за спеціальністю», втім у зразку, встановленому Документацією, зазначена графа викладена наступним чином «Стаж роботи за спеціальністю, років» (мова оригіналу).

Додатки № 5 обох учасників торгів мають ідентично викладену назву, ідентичний зовнішній вигляд, однакове виділення жирним шрифтом найменування Учасників торгів та найменування предмету закупівлі.

- у текстах зазначених довідок обох учасників наявне однакове словосполучення "...доріг; злітно-посадкові смуги" (мова оригіналу), в яких після слова "доріг;" перед словом "злітно" відсутній розділовий знак пробіл;

- у текстах зазначених довідок обох учасників наявне однакове словосполучення "(поточний ремонт дороги по вул.. Леніна в м. Балаклія)" (мова оригіналу), в яких після скорочення вулиці стоїть дві крапки.

Крім того, листом від 21.11.2016р. TOB «ВЕНТТО» зокрема, повідомило, що:

- документи подані під час участі у торгах виготовлялись безпосередньо ТОВ «ВЕНТТО»;

- під час підготовки конкурсних пропозицій ТОВ «ВЕНТТО» не використовувало шаблони документів, таблиць, форм документів, зразків документів тощо, крім тих які були викладені в документації конкурсних торгів замовника.

Враховуючи те, що документи, подані у складі конкурсних пропозицій учасниками торгів, однаково відрізняються від зразків, встановлених документацією та зважаючи на те, що ТОВ «ВЕНТТО» повідомило, що не використовувало жодних шаблонів та зразків документів (в тому числі взятих з відкритих джерел), окрім зразків, встановлених документацією, наявні всі підстави вважати, що пропозиції конкурсних торгів готувались одним з учасників торгів.

Отже, наявність у TOB «НВО «СХІДБУД» та ТОВ «ВЕНТТО» спільних особливостей в оформленні та змісту вищезазначених документів свідчить про те, що між учасниками торгів відбувся обмін інформацією в електронному

вигляді або їх готувала одна особа.

Учасниками торгів у складі конкурсних пропозицій подано Витяги з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, які було сформовано на запити, які подано обома учасниками торгів в один день, а саме 20.08.2014.

Довідки «Про стан позичкової заборгованості», що подані у складі конкурсних пропозицій, отримано учасниками торгів в одному банку - ПУБЛІЧНЕ АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИСТВО КОМЕРЦІЙНИЙ БАНК «ПРИВАТБАНК», в один день - 21.08.2014.

Тобто, в Рішенні відділення вказано, що зазначене свідчить про те, що вищевказані довідки готувалися спільно або одним з учасників торгів.

Як вбачається з протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів, присутніх від учасників торгів не було.

Зазначена поведінка TOB «ВЕНТТО» свідчить про його незацікавленість в результатах торгів та впевненість TOB «НВО «СХІДБУД» у своїй перемозі на Торгах, що в свою чергу призвело до несправжнього змагання між учасниками торгів.

Таким чином, Відділення зробило висновок, що в даному випадку учасники під час участі у процедурі закупівлі не змагалися між собою, оскільки діяли не самостійно, а узгоджували свої дії, тому усунули конкуренцію між собою.

В позовній заяві позивач вказує, що:

- сам по собі обмін інформацією під час підготовки документів для участі у процедурі державних закупівель та наявність схожостей у документах не є доказом антиконкурентных узгоджених дій;

- відповідачем при розгляді справи не доведено наявність чи можливість недопущення, усунення чи обмеження конкуренції на ринку;

- відповідачем не подано доказів, які б підтверджували факт домовленості обох учасників торгів щодо узгодженості дій на ринку, що був предметом дослідження Антимонопольного комітету.

- не вчиняло порушення законодавства про захист економічної конкуренції з огляду на те, що замовником не встановлено таке порушення та не вжито заходів відповідно до Закону України «Про здійснення державних закупівель».

Згідно з частиною першою статті 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.

Таким чином, докази того, що ТОВ «ВЕНТТО» та ТОВ «НВО «СХІДБУД», вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів наведені у Рішенні № 23-р/к.

Крім цього, TOB «ВЕНТТО» посилається на пункти 8.2. та 8.3. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.11.2015 № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства».

Проте, пункти 8.2. та 8.3. зазначеної постанови стосується іншого виду порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, передбачених частиною третьою статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді схожих дій на ринку товару та не може застосовуватися до порушення передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

При прийнятті Рішення № 23-р/к Відділенням доводилось порушення не частини третьої статті 6 Закону (схожі дії суб'єктів господарювання), а пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (антиконкурентні узгоджені дії учасників торгів, які стосуються спотворення їх результатів).

Отже, в такому випадку, сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Правове значення в даному випадку має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки з метою створення видимості конкуренції в межах торгів та спотворення їх результатів, а докази такого спотворення Відділенням викладено в оспорюваному рішенні, і саме вони підлягали дослідженню та оцінці.

Крім цього, безпідставно ототожнивши формальну кількість учасників торгів та їх пропозиції із змагальністю.

Також, слід зазначити, що відповідно до пункту 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій «не обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів. чи настання інших відповідних наслідків», достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Таким чином, суд приходить до висновку, що Відділенням під час розгляду Справи були зібрані належні, достатні та допустимі докази, які відображені в Рішенні № 23-р/к та які у їх сукупності свідчать про спільну підготовку пропозицій конкурсних торгів Позивачем та ТОВАРИСТВОМ З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «НАУКОВО - ВИРОБНИЧЕ ОБ'ЄДНАННЯ «СХІДБУД» (надалі - TOB «НВО «СХІДБУД»).

Крім того, слід зазначити, що відповідно до пункту 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій "не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, ми настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції")".

Проведення торгів, аукціонів дає можливість обрати на конкурсі найкращого кандидата та укласти договори на закупівлю товарів з тим, хто запропонує найкращу, максимально низьку ціну та найкращу якість, що повністю відповідає вимогам торгів. Така позиція повністю відповідає принципам ефективної конкуренції на основі показників діяльності та власних досягнень суб'єктів господарювання. Угоди, рішення або інші форми узгоджених дій, які не відповідають основному принципу конкуренції, відносяться до порушень правил конкуренції. Це проявляється тоді, коли учасники торгів організовують несправжнє змагання, після якого вигоди або право на договір достаються одному з учасників узгоджених дій.

Відповідно до пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності) (частина третя статті б Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Ч.3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", передбачає необхідність одночасного встановлення таких обставин: вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару; такі схожі дії призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; і при цьому аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону потрібно встановлення зовсім інших обставин: є угоджені дії суб'єктів господарювання; вказані узгоджені дії стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Перелічені кваліфікації становлять окремі склади правопорушень, які визнаються антиконкурентними узгодженими діями, та потребують для доведення встановлення різних обставин.

При прийнятті рішення Харківським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України доводились (в сукупності встановлених обставин та зібраних доказів у Справі) не схожі дії суб'єктів господарювання, а погоджена конкурентна поведінка учасників торгів, яка стосується спотворення їх результатів.

Отже, в такому випадку, сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і негативним наслідком є саме спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). Правове значення в даному випадку має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки з метою створення видимості конкуренції в межах торгів.

Враховуючи вищенаведене, та те, що позовні вимоги позивача, спростовуються обставинами та доказами, які містяться у матеріалах справи та свідчать про те, що при прийнятті спірного рішення було з'ясовано обставини, які мають значення для справи; висновки, викладені в рішенні, відповідають обставинам справи, тому у суду відсутні підстави для визнання рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комінтету України від 29.03.18р. №23-р/к по справі №2/01-83-16.

Вирішуючи питання розподілу судових витрат суд керується ст. 129 ГПК України. Судовий збір покладається: 1) у спорах, що виникають при укладанні, зміні та розірванні договорів, - на сторону, яка безпідставно ухиляється від прийняття пропозицій іншої сторони, або на обидві сторони, якщо судом відхилено частину пропозицій кожної із сторін; 2) у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Таким чином судові витрати залишаються за позивачем.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 6, 8, 19, 124, 129 Конституції України; ст. 59, 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції", ст.ст. 1, 2, 4, 5, 12, 13, 14, 15, 73, 74, 129, 232, 233, 236, 237, 238, 240, 241, 256, 257, 259 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

В задоволенні позовних вимог відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення двадцятиденного строку для оскарження. Зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Повний текст рішення буде складено та підписано 10.08.18р.

Суддя Л.В. Шарко