РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 серпня 2018 року Справа № 902/1107/15

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Суддя - доповідач (головуючий суддя) Філіпова Т.Л., суддя Василишин А.Р. , суддя Бучинська Г.Б.

секретар судового засідання Гладка Л.А.

за участю представників сторін:

позивача - ОСОБА_1

відповідача - ОСОБА_2, ОСОБА_3

третьої особи - не з'явився

розглянувши апеляційну скаргу Дочірнього підприємства із 100% іноземною інвестицією "Д'ЕСТАТЕ" на рішення господарського суду Вінницької області постановленого 13.04.18р. об 17:15 год. в м. Вінниця, суддею Нешик О.С. у справі №902/1107/15

за позовом: дочірнього підприємства із 100% іноземною інвестицією "Д`ЕСТАТЕ", м.Київ

до: публічного акціонерного товариства "Вінницька кондитерська фабрика", м.Вінниця

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: товариство з обмеженою відповідальністю "МСБУД", м.Київ

про стягнення 1448194,91 грн згідно договору підряду

Дочірнє підприємство із 100% іноземною інвестицією "Д`ЕСТАТЕ" звернулось до господарського суду Вінницької області з позовною заявою від 05.08.2015 про стягнення з публічного акціонерного товариства "Вінницька кондитерська фабрика" 1448194,91 грн заборгованості, що виникла внаслідок неналежного виконання відповідачем взятих на себе зобов'язань згідно укладеного між сторонами договору підряду б/н від 28.12.2011 щодо оплати за виконані позивачем роботи.

Рішенням господарського суду Вінницької областівід 13.04.18р. у справі №902/1107/15 в позові відмовлено.

Місцевий господарський суд дійшов висновку, що перерахований згідно платіжного доручення №12494 від 20.01.2012 "аванс" в сумі 156083,99 грн є попередньою оплатою за виконані роботи згідно акту №1 від 05.03.2012.

Враховуючи встановлений факт, що вартість виконаних робіт згідно трьох перших актів становить 468252,00 грн, а також суму сплачених відповідачем коштів згідно договору б/н від 28.12.2011 в розмірі 468252,00 грн, суд дійшов висновку про відсутність у приватного акціонерного товариства "Вінницька кондитерська фабрика" заборгованості за виконані роботи згідно акту №3.

Судове рішення місцевого господарського суду мотивоване доводами, зокрема, що виготовлена позивачем документація, яка направлена на адресу відповідача 29.10.2012 не відповідає вимогам діючого законодавства України та не може вважатись проектною документацією в розумінні Закону України "Про архітектурну діяльність".

Дочірнє підприємство із 100% іноземною інвестицією "Д'ЕСТАТЕ" не погоджуючись із вказаним, звернулось до Рівненського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду Вінницької області від 13.04.18р. у справі №902/1107/15 скасувати і ухвалити нове, яким позов задоволити повністю.

Вважає оскаржуване рішення незаконним, необґрунтованим та таким, що прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, відтак за наслідками апеляційного розгляду оскаржуване рішення має бути скасоване

та постановлене нове рішення про задоволення позову у повному обсязі.

В основу запереченьскаржникапокладенотвердження про те, щов оскаржуваному судовому рішенні серед обставин, які були встановлені судом, відсутнє електронне листування, яке було здійснено відповідно з умовам Договору, зокрема пункту 10.14, в свою чергу судом не було наведеного ніяких мотивів його неврахування по кожному з наявних електронних листів.Суд не взяв до уваги жодного з листів, хоча вони дозволяють відтворити хронологію робіт над проектом, а також обсяг зауважень та побажань, які надавалися позивачу щодо проекту, та зустрічні дії позивача, спрямовані на їх зняття.Наведене свідчить про порушення судом ч.3 ст.86 ГПК України, так як він не надав оцінки кожному з доказів по електронній переписці, не мотивував їх неврахування.

Головні доводи апеляційної скарги позивача стосувалисьвідсутності дослідження та оцінки в оскаржуваному рішенні обставини будівництва спірного обєкта.На переконання позивача, суд в цьому питанні не був обєктивним та неупередженим. так як без будь-яких мотивів не досліджував та не оцінював цих обставин, хоча дані обставини мають вирішальне значення для правильного вирішення справи, оскільки спростовують твердження позивача та експертів про непридатність проекту позивача для будівництва та про низьку якість та численні недоліки проектної документації.

Суд проігнорував факт використання проектної документації позивача у будівництві обєкта, що спростовує висновки суду про її невідповідність вимогам законодавства, а також твердження відповідача про недоліки проектної документації саме в частині фундаментів та металоконструкцій.

Крім того, звертає увагу суду апеляційної інстанції, що відповідач, станом на 31 жовтня 2012 року, тобто після отримання в серпні 2012 року диску з кресленнями у форматі pdf та наявності у нього достатнього часу для вивчення проекту та надання своїх зауважень, ще раз підтвердив відсутність будь-яких претензій по обсягу та якості щодо виконаного проекту.

Судом, на думку заявника проігноровано ту обставину, що у строки, встановлені п.4.4.-4.5 Договору відповідач не заявив про відмову від прийняття робіт, внаслідок чого роботи згідно вказаних пунктів поговору вважаються прийнятими.

Апеляційну скаргу вмотивовано доводами про невірне встановлення алгоритму кінцевого оформлення робіт за договором, що вплинуло на правильність визначення судом моменту, переліку зобовязань позивача, які були невиконані станом на 23 серпня 2012 року. Зокрема, звертає увагу що, документація з диском не була передана позивачем відповідачеві 23 серпня 2012 року, проте позивач не є відповідальним, оскільки мало місце прострочення кредитора (відповідача) у вигляді не повернення позивачеві підписаного відповідачем акта виконаних робіт.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, позивач наполягає на наступному. Без оцінки суду також залишилося повідомлення про розірвання договору в односторонньому порядку від 14.11.2012 року. Судом проігноровано ту обставину, що відповідач не повертав позивачеві акт виконаних робіт з відмовою від їх прийняття, яка би значилася в самому акті, що було б єдино вірним правовим шляхом від прийняття робіт. Крім того, поза увагою суду залишалися та неспростовна обставина, що саме за документацією позивача здійснювалося будівництво обєкта протягом 2012 року.

Окрім того, апелянт вважає, що наведені висновки судової експертизи не можуть бути доказом у даній справі.

Вказує, на порушення норм матеріального права, а саме ст.. 837, 849, 851, 853, 882, 891ЦК України та ЗУ «Про архітектурну діяльність»

Разом з тим, скаржник посилається на постанови Верховного Суду у справах №910/20580/16 та № 927/414/17.

На думку заявника апеляційної скарги, під час розгляду справи судом порушено норми процесуального права, зокрема вказує на незаконний склад суду.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 06.06.2018р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Дочірнього підприємства із 100% іноземною інвестицією "Д'ЕСТАТЕ" на рішення господарського суду Вінницької області від 13.04.18р. у справі №902/1107/15. Справу призначено до розгляду.

18.06.2018р. надійшов відзив на апеляційну скаргу від публічного акціонерного товариства "Вінницька кондитерська фабрика", просить апеляційну скаргу Дочірнього підприємства із 100% іноземною інвестицією "Д'ЕСТАТЕ" на рішення господарського суду Вінницької області від 13.04.18р. у справі №902/1107/15 залишити без задоволення, рішення господарського суду Вінницької області від 13.04.18р. у справі №902/1107/15 залишити без змін.

08.08.2018 р. від Дочірнього підприємства із 100% іноземною інвестицією "Д'ЕСТАТЕ" надійшли клопотання а саме: про приєднання доказу до матеріалів справи, листа Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства від 29.05.2018 №8/11-561-18; витребування доказів; та пояснення щодо відзиву на апеляційну скаргу.

В судовому засіданні представник дочірнього підприємства із 100% іноземною інвестицією "Д`ЕСТАТЕ" - ОСОБА_1 підтримав доводи апеляційної скарги в повному обсязі та надав свої пояснення щодо обставин справи. Вважає рішення господарського суду Вінницької області від 13.04.18р. у справі №902/1107/15 незаконним та необґрунтованим, та таким, що прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Представник публічного акціонерного товариства "Вінницька кондитерська фабрика" - ОСОБА_3, ОСОБА_2 заперечили проти доводів апеляційної скарги з підстав викладених у відзиві. Вважають рішення господарського суду Вінницької області від 13.04.18р. у справі №902/1107/15 законним, обґрунтованим, та таким що прийняте у відповідності до норм матеріального та процесуального законодавства.

Товариство з обмеженою відповідальністю "МСБУД" не реалізувало процесуальне право на участь в судовому засіданні апеляційної інстанції, проте про розгляду справи повідомлялось належним чином, про що свідчить рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення наявне в матеріалах справи. Судова колегія визначилась про можливість розгляду скарги в даному судовому засіданні.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, Рівненський апеляційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Як вбачається з матеріалів справи, 28.12.2011 між публічним акціонерним товариство "Вінницька кондитерська фабрика" (замовник) та державним підприємством зі 100% іноземною інвестицією "Д'ЕСТАТЕ" (виконавець) було укладено договір.

Згідно п.1.1 якого, замовник доручає, а виконавець приймає на себе зобов'язання по своєчасному та якісному виконанню робіт з розробки робочого проекту Адміністративного корпусу та прилеглого навісу для огляду машин на в'їзді/виїзді з площадки та фасадів будівлі локальних очисних споруд (роботи) згідно додатку 2, який є невід'ємною частиною цього договору та попередньо розробленого ескізного проекту, що погоджений замовником, на об'єкті "Вінницький молочно-консервний комбінат" за адресою м.Вінниця, а замовник зобов'язується прийняти та оплатити вартість робіт з розроблення проекту.

Відповідно до п.1.2 договору, погодження проектної документації та проведення державної експертизи, за необхідності, здійснюють замовник з виконавцем. Оплату необхідних рахунків державних служб та спеціалізованих організацій при цьому проводить замовник. Виправлення можливих недоліків проектної документації виконавець здійснює за власний рахунок. За необхідність безпосередньої участі представника Виконавця у процесі погоджень, до п'яти поїздок в м.Вінниця виконавець здійснює за власний рахунок.

Пунктами 2.1., 2.3, 2.4 договору визначено, що вартість робіт визначена в Додатку 1 "Розрахунок вартості робіт". Склад проектної документації, що передається замовнику викладений у Додатку 2 "Склад проектної документації". Порядок видачі проектної документації та здійснення оплати по даному договору визначаються сторонами в додатку 3 "Календарний план видачі проектної документації та оплати проектних робіт".

Відповідно до п.2.5 договору, установлені Додатком 3 строки відповідно продовжуються:

2.5.1 при несвоєчасній оплаті чергового етапу замовником, терміни виконання робіт виконавцем можуть бути перенесені на строк затримки оплати без письмового узгодження їх з замовником;

2.5.2 в разі якщо замовник не погоджує рішення у терміни вказані у додатку 3 або вимагає змін у раніш погоджених рішеннях.

Згідно п.3.1.1 договору, виконавець зобов'язується виконати всі роботи, включені у даному договорі, з високою якістю, у відповідності з чинними будівельними нормами та законами України і в обумовленому договором терміни. Виконавець зобов'язанийдодержувати вимоги, що містяться у вихідних даних для проектування і має право відступити від них лише за згодою замовника. Виконавець зобов'язується передати замовникові готову документацію, не передавати без згоди замовника проектну документацію іншим особам, гарантувати замовникові відсутність у інших осіб права перешкодити або обмежити виконання робіт на основі підготовленої за договором робочої документації.

Виконавець може користуватися послугами субпідрядних організацій, укладати договори субпідряду, специфікації яких відповідають даному договору (п.3.1.7 договору).

Пунктом 3.2.3 сторони визначили, що замовник призначає свого представника в особі ОСОБА_4, що уповноважений наглядати за роботами, приймати роботи, підписувати акти й інші документи, а також для вирішення питань, що виникають у процесі виконання робіт.

Відповідно до п.п. 4.2, 4.3 договору, передача матеріалів оформляється актом здавання-приймання проектної документації, який складається у двох примірниках. Остаточне закінчення робіт оформлюється двостороннім актом здавання-приймання виконаних робіт у двох примірниках, який є підставою для розрахунків між замовником і виконавцем.

Відповідно до п.4.1 договору визначено, що проектна документація у відповідності до Додатку 2 передається замовнику в чотирьох примірниках українською мовою, CD (з кресленнями у форматі pdf та dwg) - у 1-му примірнику.

Згідно п.4.4 договору, замовник протягом п'яти робочих днів із дня одержання документів, вказаних у п.4.4 або 4.3 висилає виконавцю підписані акти, чи письмову обґрунтовану відмову від приймання робіт.

У разі не відправлення документів, вказаних у п.4.2 та 4.3 в терміни обумовлені п.4.4, акти вважаються підписаними і роботи прийнятими та підлягають сплаті за одностороннім актом (п.4.5. договору).

У випадку обґрунтованої відмови замовника від підписання актів про здачі-приймання виконаних робіт, сторонами складається двосторонній акт, з перерахуванням необхідних доробок і термінів їхнього виконання (п.4.6 договору).

Згідно п.10.1 договору, додаткові угоди та додатки до цього договору є його невід'ємною частиною і мають юридичну силу у разі, якщо вони викладені у письмовій формі, підписані сторонами та скріплені їх печатками.

Відповідно до п.10.9 договору, замовник має право в односторонньому порядку розірвати даний договір або змінити обсяги виконання робіт у наступних випадках:

10.9.1 у випадку порушення умов даного договору з боку виконавця, в т.ч. прострочення строків виконання робіт, передбачених даним договором та додатками до нього;

10.9.2 у разі, якщо намір замовника, викладений у розділі 1 даного договору, не може бути здійснений або завершений через відсутність необхідних офіційних дозволів або через те, що необхідні державні офіційні дозволи не можуть бути видані або можуть бути видані лише за умов, не прийнятних для замовника;

10.9.3 у разі, якщо зазначені вище дозволи були затримані внаслідок дії органів державної влади України та протягом такого тривалого періоду часу, що змушує замовника зупинити роботи або зовсім відмовитись від будівництва об'єкту;

10.9.4 якщо в процесі проектування виявиться недоцільність подальшого проведення робіт або виконання певного обсягу робіт, а також відсутність коштів, при цьому умови недоцільності подальшого проведення робіт або виконання певного обсягу робіт визначаються на власний розсуд замовника.

Датою розірвання договору в односторонньому порядку з ініціативи замовника буде вважатись дата отримання повідомлення про розірвання договору виконавцем. У випадку припинення дії даного договору або зменшення обсягів робіт виконавець на підставі письмового повідомлення замовника. припиняє роботи або виконання певного обсягу робіт в день отримання письмового повідомлення замовника. У випадку розірвання договору по підставах, зазначених у пунктах 10.9.2, 10.9.3, 10.9.4, замовник зобов'язується відшкодувати виконавцю вартість фактично виконаних робіт.

Згідно п.10.10 договору, виконавець може призупинити виконання своїх зобов'язань по даному договору, або розірвати договір, якщо затримка фінансування за виконані роботи, згідно розділу 3 даного договору, перевищує один місяць.

Відповідно до п.10.13 договору, виконавець підтверджує, що він має усі необхідні дозволи (ліцензії), які вимагаються чинним в Україні законодавством для виконання ним своїх обов'язків за цим договоромта здійснює свою діяльність на підставі ліцензії серії АВ №359131 від 21.11.2007 року на право здійснення господарської діяльності, пов'язаної із створенням об'єктів архітектури, виданої Державною архітектурно-будівельною інспекцією при Міністерстві регіонального розвитку та будівництва України. При створенні спеціальних розділів проекту виконавець за власний кошт має право залучати інші проектні організації (субвиконавців), що мають відповідну ліцензію Міністерства регіонального розвитку та будівництва України. Виконавець несе повну відповідальність за роботу субвиконавців, як за свою власну роботу. Усі розрахунки з субвиконавцями виконуються безпосередньо виконавцем.

Пунктом 10.14 договору, сторони домовилися, що всі повідомлення при виконанні умов даного договору сторони здійснюють у письмовій формі (листом або електронною поштою).

Розділом 11 даного договору зазначені додатки до договору, які є його невід'ємною частиною:

п.11.1 розрахунок вартості робіт - (додаток №1);

п.11.2 склад проектної документації - (додаток №2);

п.11.3 календарний план видачі проектної документації та оплати проектних робіт (додаток №3).

Так, в додатку №1 до договору підряду від 28.12.2011, зазначено "Розрахунок вартості робіт": об'єктом робіт, якого є Вінницький молочно-консервний комбінат, до якого входять:

- адміністративний корпус, площею 500 м2 вартість за 1 м2 717,30 грн, на загальну суму 251055,00 грн;

- навіс 440 м2 вартість за 1 м2 717,30 грн, на загальну суму 77324,94 грн;

- блискавкозахист на загальну суму 11700,00 грн;

- генеральний план, площа 5600 м2, на загальну суму 93600,00 грн;

- інтер'єр 500 м2 вартість за 1 м2 333,34 грн, на загальну суму 166670,00 грн;

- будівля ЛОС (креслення фасади на загальну суму 50000,00 грн.

Даним додатком до договору сторони погодили, що загальна вартість робіт складає: 650349,94 грн та ПДВ 20% 130069,99 грн, з огляду на що, загальна сума вартості робіт з урахуванням ПДВ склала 780419,93 грн.

В додатку №2 до договору підряду від 28.12.2011, сторони погодили "Склад проектної документації", а саме: архітектура + конструкція - включно (Заводські креслення для виготовлення окремих спеціальних виробів, як то вітражні стіни, вікна, спеціальні двері і т.п. не включені і виконуються відповідно підприємство-виробником), додатково включена розробка фасадів будівлі очисних споруд; технологія (спеціальне устаткування) - не включно (не вимагається); холодопостачання (кондиціювання), опалення і вентиляція, водопостачання і каналізація, електропостачання і освітлення, блискавкозахист - включно; телекомунікаційні і інформаційні системи - лише трасування мереж (проект для всього комплексу виконується іншою організацією); охоронні системи (системипожежегасіння, пожежна і охоронна сигналізація, оповіщення про пожежу - не включно (за винятком перевірки креслень проектувальника комплексу охоронних та протипожежних систем з метою узгодження місць прокладання кабелів та встановлення датчиків); механічний (система транспорту) - не включно (не вимагається); генплан - включно (креслення розпланування, план організації рельєфу, план земляних мас, план благоустрою території, окремі елементи (переголи, ставок), план озеленення для частини території, що показана штриховою на сторінці 2 Додатку 2), планувальні відмітки мають бути скоординовані з генеральним планом комбінату; ПОБ - не включно (не вимагається, ПВР виконується генпідрядником); ТЕО, кошторисна документація - включно; ОВОС (охорона довкілля) - не включно (не вимагається, ПВР виконується генпідрядником); тендерні консультації, специфікації (матеріали), перевірка заводських креслень підрядників при необхідності, дизайн інтер'єрів і спеціального освітлення, меблі і фурнітура - включно та система автоматизації, вишукування і обстеження, погодження - не включно (не вимагається).

Додатком №3 до договору підряду від 28.12.2011, сторони погодили "Календарний план видачі проектної документації та оплати проектних робіт" згідно наступного графіку:

03.01.2012 - замовником повинен сплатити аванс (20%), що дорівнює включаючи ПДВ 156083,99 грн;

06.01.2012 - виконавець повинен розпочати роботи;

02.02.2012 - виконавець повинен надати креслення пальового поля та ростверків;

06.02.2012 - виконавець повинен зняти зауваження по архітектурній частині та здійснити надання завдання на підтвердження інженерних комунікацій;

09.02.2012 - замовник мав погодити І етап та оплатити 20 %, що дорівнює включаючи ПДВ 156083,99 грн;

09.03.2012 - виконавець повинен надати креслення будівельних конструкцій та перших пропозицій по інтер'єрним рішенням;

14.03.2012 - замовник мав погодити ІІ етап та оплатити 20 %, що дорівнює включаючи ПДВ 156083,99 грн;

06.04.2012 - виконавець повинен надати робочий проект адміністративного будинку, включаючи креслення фасадів будівлі ЛОС;

11.04.2012 - замовник мав погодити ІІ етап та оплатити 20%, що дорівнює включаючи ПДВ 156083,99 грн;

24.05.2012 - виконавець повинен був надати креслення генерального плану та інтер'єру;

27.04.2012 - замовник мав погодити ІV етап та оплатити 20 %, що дорівнює включаючи ПДВ 156083,99 грн.

Як вбачається з матеріалів справи, 17.01.2012 позивач виставив відповідачу рахунок №12-0001 на суму 156083,99 грн для сплати авансового платежу. Підставою до оплати виконавець визначив: "Договір б/н від 28.12.2011. Робочий проект адмінкорпусу та прил. навіса для огляду машин на в'їзді/виїзді".

20.01.2012 відповідач на підставі рахунку №12-0001 від 17.01.2012 перерахував позивачу кошти в сумі 156083,99 грн, що підтверджується платіжним дорученням №12494 від 20.01.2012, з призначенням платежу: "робочий проект адмінкорпуса та прилеглого навісу для огляду маш. на в'їзді/виїзді (ф-ка №2ВМЗ) з /на рахунку №12-0001 від 17.01.2012 ..." .

01.03.2012 позивач виставив відповідачу рахунок №12-0002 на суму 156083,99 грн, де також зазначена підстава до оплати: "Договір б/н від 28.12.2011. Робочий проект адмінкорпусу та прилеглогонавіса для огляду машин на в'їзді/виїзді".

05.03.2012 сторони підписали акт №1 приймання-передачі виконаних робіт, в якому зафіксували, що "Роботи по виконанню 1 етапу комплекту проектної документації виконані у повному обсязі. Документація оформлена належним чином та прийнята Замовником, зауважень та претензій немає." Даним документом сторони узгодили вартість першого етапу комплекту проектної документації (надання креслень пальового поля та ростверків, зняття зауважень по архітектурній частині та надання завдання на підвід інженерних комунікацій), що загалом становить 156083,98 грн.

14.03.2012 відповідач на виконання умов договору сплатив позивачу 156083,99 грн, що підтверджується платіжним дорученням №13599 від 14.03.2012. Зазначені кошти перераховані з призначенням платежу: "Робочий проект адмінкорпуса та прилеглого навісу для огляду машин МККз/норах 12-0002 від 01.03.2012 та дог 2/2від05.01.2012 рВ ...".

30.04.2012 сторони підписали акт №2 приймання-передачі виконаних робіт, яким узгодили, що вартість другого етапу комплекту проектної документації (надання креслень будівельних конструкцій та перших пропозицій по інтер'єр ним рішенням) загалом становить 156084,00 грн. При цьому зафіксували, що "Роботи по виконанню 2 етапу комплекту проектної документації виконані у повному обсязі. Документація оформлена належним чином та прийнята Замовником, зауважень та претензій немає".

18.05.2012 відповідач на виконання умов договору перерахував позивачу 156084,00 грн, що підтверджується платіжним дорученням №15123 від 18.05.2012 з призначенням платежу: "Робочий проект адмінкорпуса та прилеглого навісу для огляду машин ВМКК згідно договору 2/2 від 05.01.2012 рВ ..." .

Судом також встановлено, що сторони підписали акт №3 приймання передачі виконаних робіт по Договору б/н.

Обставина щодо дати підписання акту №3 (дати, коли визначені у ньому роботи були передані підрядником і прийняті замовником) сторонами тлумачиться по-різному.

Так, з цього приводу позивач наводить аргумент, що датою підписання акту №3 є дата, зазначена в преамбулі документу, а саме - 02.07.2017. Натомість, відповідач вважає, що з боку публічного акціонерного товариства "Вінницька кондитерська фабрика" акт підписаний 31.10.2012, про що представником останнього зазначено на ньому.

Разом з цим, з акту №3 вбачається, що узгоджена вартість третього етапу комплекту проектної документації (надання робочого проекту адміністративного будинку, включаючи креслення фасадів будівлі ЛОС) становить 156084,00 грн.

Даним документом сторони зафіксували: "Роботи по виконанню 3 етапу комплекту проектної документації виконані у повному обсязі. Документація оформлена належним чином та прийнята Замовником, зауважень та претензій немає".

При цьому обопільно підписаним актом №3 визначено, що:

- сума передоплати (авансу) становить 156084,00 грн;

- сума сплати за роботи першого етапу становить 156084,00 грн;

- сума сплати за роботи другого етапу становить 156084,00 грн.

До сплати за роботи 3 етапу комплекту проектної документації згідно даного акту підлягає загалом 156084,00 грн.

23.07.2012 року між сторонами була укладена Додаткова угода до договору від 28.12.2011 (т.1, а.с.31), згідно пункту 1, якої сторони домовились додаток 3 "Календарний план видачі проектної документації та оплати проектних робіт" змінити та викласти в новій редакції, якою було визначено, що виконавець має в строк до 25.07.2012 надати зауваження до проекту пожежної сигналізації, до 06.08.2012 комплект АР, КЗ, КМ, КМ-І (в pdf форматі), до 17.08.2012 комплект креслень у відповідності до Договору у pdf форматі та акт виконаних робіт, до 23.08.2012 комплект креслень у відповідності до Договору (чотири копії), а також у pdf форматі.

У свою чергу, замовник мав в строк до 23.07.2012 надати коментарі підрядників до проекту та коментарі будівельного відділу (технагляду) до проекту; до 03.08.2012 надати вихідні дані для вводу телекомунікаційних мереж, внутрішніх телекомунікаційних та інформаційних мереж, зовнішнього освітлення по вул.Енергетичної та коригування проекту пожежної сигналізації; до 23.08.2012 здійснити остаточну перевірку відповідності виправлень до коментарів, наданих 23.07.2012; до 23.08.2012 надати акт виконаних робіт з підписами; до 24.08.2012 здійснити остаточну оплату в розмірі 40%, що дорівнює разом з ПДВ 312197,98 грн.

Судом встановлено, що в матеріалах справи відсутні достовірні докази (ст.78 ГПК України) на підтвердження дійсності обставин, про що зазначали представники позивача на стадії розгляду справи по суті, щодо того, що замовником направлялись виконавцю вихідні дані для проектування, визначені додатком №3 від 23.07.2012, а саме: надання виконавцю після 23.07.2012 коментарів підрядників до проекту та коментарів будівельного відділу (технагляду) до проекту; вихідних даних для вводу телекомунікаційних мереж, внутрішніх телекомунікаційних та інформаційних мереж, зовнішнього освітлення по вул. Енергетичної та коригування проекту пожежної сигналізації.

При цьому слід зазначити, що в позовній заяві дочірнього підприємства із 100% іноземною інвестицією "Д'ЕСТАТЕ" від 05.08.2015зазначено: "... беручи до уваги ненадання Замовником інформації і даних до 23.07.2012, до 27.07.2012, до 03.08.2012, Виконавець достроково 10.08.2012 замість 17.08.2012 передав Замовнику диск із кресленнями у форматі pdf та акт №4 приймання-передачі виконаних робіт по договору б/н від 28.12.2011 у двох екземплярах."

10.08.2012 уповноваженою особою ОСОБА_4 отримано лист позивача №120810 від 10.08.2012 з додатками, зокрема, диском із кресленнями у форматі pdf. Факт отримання підтверджується підписом останнього на зазначеному документі.

20.08.2012 позивач виставив відповідачу рахунок №12-0010 на суму 312167,95 грн, про що також свідчить підпис уповноваженої особи публічного акціонерного товариства "Вінницька кондитерська фабрика" ОСОБА_4

29.10.2012 позивач цінними листами з описами-вкладеннями направив відповідачу комплекти креслень (чотири копії) та у pdf форматі на компакт-диску, повторно два екземпляри акту №4 приймання-передачі виконаних робіт на суму 312167,95 грн та рахунок №12-0010 від 20.08.2012, які відповідач отримав 05.11.2012, що підтверджується поштовим повідомленням про вручення №384 від 05.11.2012.

14.11.2012 відповідач звернувся до позивача з повідомленням про розірвання договору №213/9 від 14.11.2012 в односторонньому порядку, мотивований тим, що при попередньому огляді проектної документації були виявлені недоліки та невідповідність виконаної роботи та з зазначенням детального перелік недоліків та невідповідності виконаних робіт будівельним нормам та чинному законодавству України, факту порушення термінів виконання робіт, а також про відсутність акту здавання-приймання проектної документації та констатацією факту розірвання договору з посиланням на пп.10.9.1 п.10.9 договору від 28.12.2011.

07.12.2012 позивач направив відповідачу лист (№121207 від 07.12.2012) та повідомлення про розірвання договору, в якому висловив свою незгоду з прийнятим відповідачем рішення щодо розірвання договору.

Листом від 02.01.2013 за №1/4 відповідач додатково роз'яснив позивачу, які саме недоліки були виявлені в одержаній документації, в тому числі навів побудовані за допомогою програмного забезпечення перевірочні 3-D моделі об'єкта будівництва, які, на думку публічного акціонерного товариства "Вінницька кондитерська фабрика", свідчили про неможливість реалізації розроблених позивачем креслень.

04.04.2013 з посиланням на невиконання відповідачем умов вказаного договору, позивачем було надіслано на його адресу претензію за №002 R, з вимогою підписати Акт №4 приймання-передачі виконаних робіт від 10.08.2012 на суму 312167,95 грн по договору від 28.12.2011 та на протязі 7 днів перерахувати зазначену в акті суму заборгованості.

Листом №90/6 від 16.05.2013 відповідач надав відповідь на претензію, якою претензія позивача була відхилена в повному обсязі, з посиланням на те, що направлені позивачем креслення, що відносяться до замовленого проекту, не є комплектом проектної документації, отримані зі значною затримкою в три місяці та крім того містять численні недоліки.

23.11.2016 Вінницьким відділенням Київського науково-дослідного інституту судових експертиз на виконання ухвали господарського суду Вінницької області від 24.03.2016 у справі №902/1107/15 за результатами проведення судової електротехнічної та пожежно-технічної експертизи було складено висновок №954/955/16-21 (т.6, а.с.102-112), яким встановлено, що вимогам чинного законодавства з питань дотримання вимог пожежної безпеки, вогнестійкості та електробезпеки у повному обсязі, проект робочої документації не відповідає.

Також Вінницьким відділенням Київського науково-дослідного інституту судових експертиз на виконання ухвал господарського суду Вінницької області від 24.03.2016 та від 29.09.2015 у справі №902/1107/15 за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи 26.12.2016 було складено висновок №953/16-21 (т.6, а.с.121-135), яким встановлено, що виходячи з положень норм чинних в Україні в галузі будівництва, робочий проект Адміністративного корпусу та прилеглого навісу для огляду машин на в'їзді/виїзді з площадки та фасади будівлі локальних очисних споруд, на території Вінницького молочноконсервного комбінату по вул. Енергетичній в місті Вінниці, що розроблений ДП зі 100% іноземною інвестицією "Д'ЕСТАТЕ" на замовлення ПАТ "Вінницька кондитерська фабрика", згідно договору б/н від 28.12.2011, не відповідає вимогам нормативно- правових актів (або будівельних норм і правил) чинних в Україні у галузі будівництва, та потребує доопрацювання.

Апеляційний суд, перевіривши наведені доводи апеляційної скарги, встановивши обставини, які підлягали встановленню на підставі доказів, наявних у матеріалах справи, не знайшов підстав для задоволення поданої скарги.

Підставою звернення позивача до суду, визначено виникнення заборгованості внаслідок неналежного виконання відповідачем взятих на себе зобов'язань згідно договору підряду б/н від 28.12.2011 щодо оплати за виконану роботу.

Договір б/н від 28.12.2011 за своєю правовою природою є договором підряду на проведення проектних робіт. З огляду на вказане, відносини, що склались, регулюються параграфом 1 Глави 61 Цивільного кодексу України, а також параграфом 4 зазначеної Глави, який містить спеціальні норми, що регулюють дані правовідносини.

Частинами 1 та 2 статті 837 ЦК України визначено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Відповідно до статті 887 Цивільного кодексу України за договором підряду на проведення проектних та пошукових робіт підрядник зобов'язується розробити за завданням замовника проектну або іншу технічну документацію та (або) виконати пошукові роботи, а замовник зобов'язується прийняти та оплатити їх. До договору підряду на проведення проектних і пошукових робіт застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Як вже встановлено судом, сторони домовились, що роботи згідно договору від 28.12.2011 мали виконуватись в чотири етапи.

Матеріалами справи стверджено, та не заперечується сторонами, що згідно актів №1 та №2 визначені у них роботи виконані у повному обсязі. Документація оформлена належним чином та прийнята Замовником, зауважень та претензій немає, роботи оплачені.

Разом з тим, спірним в даному випадку є саме заборгованість за актом №3 та актом №4.

Відповідно до ч. 4 ст. 849 ЦК України замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Місцевим господарським судом правомірно встановлено, що зі змісту додатку №3 від 23.07.2012 вбачається, що визначені у ньому роботи станом на 23.07.2012 були виконані позивачем, та останній підписаний публічним акціонерним товариством "Вінницька кондитерська фабрика" 31.10.2012, що свідчить про прийняття останнім виконаних згідно нього робіт. Разом з цим, матеріали справи не містять докази відносно того, коли зазначений акт був отриманий відповідачем.

Встановленою, та неоспореною також є та обставина, що вартість робіт по кожному з перших трьох етапів становить 156084,00 грн.

Звертаючись з даним позовом до суду, позивач, посилаючись на відсутність оплати згідно акту №3, просить стягнути заборгованість за виконані визначені у ньому роботи в сумі 156084,00 грн.

Як вже зазначено вище відповідач здійснив оплату згідно договору від 28.12.2011 в три етапи, перерахувавши на рахунок позивача згідно платіжних доручень №12494 від 20.01.2012, №13599 від 14.03.2012 та №15123 від 18.05.2012 загальну суму 468252,00 грн.

Згідно з ч.1 ст.846 Цивільного кодексу України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

Пунктом 1 частини 1 статті 889 ЦК України визначено, що замовник зобов'язаний, якщо інше не встановлено договором підряду на проведення проектних та пошукових робіт, сплатити підрядникові встановлену ціну після завершення усіх робіт чи сплатити її частинами після завершення окремих етапів робіт або в іншому порядку, встановленому договором або законом.

Враховуючи встановлений факт, що вартість виконаних робіт згідно трьох перших актів становить 468252,00 грн, а також суму сплачених відповідачем коштів згідно договору б/н від 28.12.2011 в розмірі 468252,00 грн, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відсутність у приватного акціонерного товариства "Вінницька кондитерська фабрика" заборгованості за виконані роботи згідно акту №3. Оскільки відповідачем, у відповідності до ст.. 889 ЦК України сплатив кошти частинами після завершення окремих етапів робіт.

Щодо наявності підстав до стягнення з відповідача заборгованості за виконані позивачем роботи згідно акту №4 суд апеляційної інстанції враховує наступне.

Згідно з додатком №3 від 23.07.2012 сторони домовились, що четвертий етап робіт мав складатись із наступних кроків:

- 23.07.2012 замовник (публічне акціонерне товариство "Вінницька кондитерська фабрика") надає коментарі підрядників до проекту та коментарі будівельного відділу (технагляду) до проекту;

- 25.07.2012 виконавець (дочірнє підприємство із 100% іноземною інвестицією "Д`ЕСТАТЕ") - зауваження до проекту пожежної сигналізації;

- 06.08.2012 виконавець надає комплект АР, КЗ, КМ, КМ-І (в pdf форматі);

- 03.08.2012 замовник надсилає вихідні дані стосовно вводу телекомунікаційних мереж, внутрішніх телекомунікаційних та інформаційних мереж, зовнішнього освітлення по вул.Енергетичній та коригування проекту пожежної сигналізації;

- 17.08.2012 виконавець надає комплект креслень у відповідності до Договору у pdf форматі та акт виконаних робіт;

- 23.08.2012 замовник здійснює остаточну перевірку відповідності виправлень до коментарів, наданих 23.07.2012; "Акт виконаних робіт з підписами";

- 23.08.2012 виконавець надає комплект креслень у відповідності до Договору (чотири копії), а також у pdf та dwq форматі;

- 24.08.2012 мала відбутись остаточна оплата в розмірі 40%, що дорівнює разом з ПДВ 312197,98 грн.

Колегія суддів апеляційної інстанції, вважає, що четвертий етап календарного плану покладав на позивача зобовязання з переробки раніше створеного проекту чи виконання додаткових проектних робіт. Оскільки визначені Календарним планом строки виконання робіт не дотримувались, відповідач надав можливість позивачу завершити розробку проектної документації та було підписано Додаткову угоду №1 від 23.07.12р. до Договору.

Разом з тим, згідно з ч.4 ст.849 ЦК України замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Таким чином, замовнику законом надано право відмовитися в односторонньому порядку від договору у будь-який час до закінчення роботи, і визначене цією нормою право не може бути обмежене.

Отже, договір підряду може бути розірваний в результаті односторонньої відмови від нього у повному обсязі, тобто в результаті вчинення замовником одностороннього правочину, який тягне припинення зобов'язань його сторін.

Враховуючи вищезазначене, судова колегія приходить до висновку, що своїми діями (бездіяльністю) відповідач в односторонньому порядку відмовився від Договору, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи, що стверджується матеріалами справи, а саме згідно платіжних доручень №12494 від 20.01.2012, №13599 від 14.03.2012 та №15123 від 18.05.2012 загальну суму 468252,00 грн.

Як вірно було встановлено судом, визначені Додатковою угодою № 1 від 23.07.2012 вихідні дані відповідачем надані не були, проте як позивач на свій ризик вирішив не призупиняти роботи та передати розроблену ним документацію відповідачу, видавши її за фінальний «робочий проект».

При цьому, позивач проігнорував вимоги законодавства щодо необхідності підписання документації для надання їй статусу робочого проекту - головним архітектором проекту, тобто особою, яка має кваліфікаційний сертифікат головного архітектора.

Як наслідок, позивач не виконав четвертого етапу робіт, предметом якого й мала бути передача не окремих альбомів креслень, а робочого проекту в цілому.

Слід зазначити, що доводи апеляційної скарги про неврахування місцевим господарським судом, що відповідачем не було повернуто результати робіт позивача, є необґрунтованими, оскільки умовами Договору та чинним законодавством, не визначено зобовязання для замовника про повернення проектувальнику робіт, при односторонні відмові від договору та оплаті частини виконаних робіт.

Спростовуючи доводи, викладені в апеляційні скарзі, колегія суддів вважає недоречним посилання скаржника на ту обставину, що судом не взято до уваги, що відповідач не надав відмову від прийняття робіт у строк, визначений Договором.

Так, як зазначалось вище, роботи за четвертим етапом Календарного плану позивачем не були виконані, а тому й не могли бути прийнятими відповідачем.

Враховуючи те, що позивач не розробив на виконання умов Договору робочий проект в розумінні чинного законодавства, обставина ненадання зауважень до Акту № 4- не може породжувати будь-яких юридичних наслідків.

Безпідставним є посилання позивача на те, що судом зроблено невірний висновок про відсутність проекту, як такого, та не спростовано, що ОСОБА_5 має кваліфікацію та працював у складі проектувальника за трудовим договором на посаді генерального директора, а позивач мав чинну ліцензію.

Так, як вірно встановив суд першої інстанції, за змістом положень Закону України «Про архітектурну діяльність» (ст. 1) проект - це документація для будівництва об'єктів архітектури, що складається з креслень, графічних і текстових матеріалів, інженерних і кошторисних розрахунків, які визначають містобудівні, об'ємно-планувальні, архітектурні, конструктивні, технічні та технологічні рішення, вартісні показники конкретного об'єкта архітектури, та відповідає вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил.

Частинами 1 та 2 статті 7 Закону визначено, що проект об'єкта архітектури розробляється під керівництвом або з обов'язковою участю архітектора, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат. Проект об'єкта архітектури завіряється підписом і скріплюється особистою печаткою архітектора, який має кваліфікаційний сертифікат.

Кваліфікаційний сертифікат - це документ установленого зразка, що підтверджує відповідність виконавця кваліфікаційним характеристикам професій працівників та його спроможність виконувати окремі роботи (надавати послуги), пов'язані із створенням об'єктів архітектури, що зазначені в такому документі і належать до видів робіт (послуг), перелік яких затверджено постановою Кабінету Міністрів України №554 від 23 травня 2011 року.

Відповідно до п. 1 Порядку розроблення проектної документації на будівництво обєктів, затвердженого Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 16.05.2011 № 45, визначено, що головний архітектор проекту (ГАП) - це архітектор, який має кваліфікаційний сертифікат та виконує роботу з архітектурно-обємного проектування, очолює та/або координує розроблення окремих розділів проектної документації; головний інженер проекту (ГІП) - це інженер, який має кваліфікаційний сертифікат та виконує роботу з інженерно- будівельного проектування, очолює та/або координує розроблення окремих розділів проектної документації; проектувальник - це юридична особа, яка має у своєму складі відповідних виконавців, що згідно із законодавством одержали кваліфікаційний сертифікат, або фізична особа, яка згідно з законодавством має відповідний кваліфікаційний сертифікат.

Згідно з п. 12.4. Порядку розроблення проектної документації на будівництво обєктів, титульний аркуш проекту підписується та скріплюється печаткою ГАПа (ГІПа).

Відповідно до п. 16. Порядку розроблення проектної документації на будівництво обєктів передбачено, що стадії ТЕО, ТЕР, ЕП, П та РП підписуються конкретно визначеними особами.

Як вірно встановлено судом першої інстанції позивач як юридична особа у своєму складі не мав відповідної фізичної особи, яка мала б кваліфікаційний сертифікат встановленого зразку, який би був отриманий належним способом. Відтак, документація, яку позивач передав відповідачу, була підписана ОСОБА_5 як представником юридичної особи проектувальника, проте без наявності відповідного сертифіката, виданого за національним законодавством України. Наявність у цьому випадку у ОСОБА_5 сертифікатів або інших документів, які посвідчують його кваліфікацію архітектора, не мають юридичного значення в контексті досліджуваних судом обставин.

Посилання позивача, що ОСОБА_5 був генеральним директором юридичної особи позивача не узгоджується з даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців за період з дати укладення Договору між сторонами по дату передачі документації, яку позивач зазначає, як «робочий проект». Таким чином, спірна документація, не була підписана особою, яка б мала кваліфікаційний сертифікат, відтак така документація вважається не підписаною взагалі, що позбавляє її статусу робочого проекту в розумінні чинного законодавства.

Щодо доводів апеляційної скарги в частині надання судом першої інстанції оцінки висновків експертів, суд враховує таке.

Колегія суддів критично оцінює заперечення позивача щодо наданого експертною установою висновку, а доводи на які посилається позивач, не спростовують висновки здійснені на підставі наданих сторонами доказів наявних в матеріалах справи.

Відповідно до ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами зокрема: письмовими доказами, висновками експертів.

Згідно ст. 74 ГПК України (чинна редакція) кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобовязати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обовязків щодо доказів.

Приписами ст. 76 ГПК України (чинна редакція) встановлено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ст. 77 ГПК України (чинна редакція) обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Відповідно до ст. 79 ГПК України (чинна редакція) достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до ст. 86 ГПК України (чинна редакція) суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, обєктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний звязок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

З огляду на вищевикладене, суд апеляційної інстанції приходить до переконливого висновку, що безпідставним є твердження позивача на ту обставину, що судом не надано оцінки висновку експертного дослідження Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз Служби безпеки України.

Так, згідно висновків Європейського суду з прав людини зазначеного у рішенні справі «Руїс Торіха проти Іспанії», хоча пункт 1 етапі Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконав обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішенні В даному випадку, враховуючи приписи ст. 73 ГПК України, висновок експертної дослідження УНДІСТСЕ СБУ не відноситься до засобів доказування, оскільки не є висновком експертизи в розумінні ст. ст. 98 - 101 ГПК України.

Разом з тим, не приймаються доводи апелянта щодо висновку судової експертизи, оскільки позивачем не надано жодного доказу на підтвердження того, що обставини, встановлені в межах проведених судових експертиз, не відповідають дійсності.

Також, слід зазначити, що позивачем не було реалізовано у відповідності до Порядку проведення рецензування висновків судових експертів та висновків експертних досліджень затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 25.05.2015 № 775/5, право на проведення рецензії Висновку судової експертиз № 954/955/16-21 від 23.11.2016 та експертизи №953/16-21 від 26.12.2016, складених судовими експертами Вінницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.

Натомість, як випливає з положень статті 86,104 ГПК України висновок експерта є для суду лише одним з доказів, який потребує оцінки, а відтак суд зобовязаний надати оцінку експертному висновку у системному звязку з іншими наявними доказами. У цьому сенсі доводи апеляційної скарги не містять достатньо переконливої аргументації про наявність суперечності або невідповідності наявних письмових доказів один одному. Матеріали справи, пояснення, надані сторонами в судовому засіданні, покази свідків підтверджують той факт, що під час виконання сторонами договору в період після складання Акту №3 і до завершення, за думкою позивача, повного виконання проектних робіт і складання Акту №4 була наявною необхідність доопрацювання проекту і узгодження його з іншими проектними організаціями, які виконували роботи на обєкті. Таким чином, проектні роботи на етапі , виконання якого завершилось складанням Акту №3, не було завершено.

Щодо доводів апеляційної скарги, про порушення місцевим господарським судом норм процесуального права, суд зазначає наступне.

Відповідно до п.2 ч.3 ст. 227 ГПК України, порушення норм процесуального права є обов'язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід і підстави його відводу були визнані судом апеляційної інстанції обґрунтованими.

Протоколом автоматичного розподілу судової справи між суддями від 06.08.2015р. визначено головуючого суддю для розгляду справи №902/1107/15 - суддю Білоуса В.В., в межах розгляду справи, була створена колегія у складі трьох суддів, у якій неодноразово відбувалась заміна членів колегії.

Апелянт вважає, що колегія суддів, сформована без головуючого судді, повноваження головуючого судді Білоуса В.В., у складі колегії здійснювались незаконно, однак у відповідності до ст.. 32 ГПК України Визначення судді, а в разі колегіального розгляду

судді-доповідача для розгляду конкретної справи здійснюється Єдиною судовою інформаційно-телекомунікаційною системою під час реєстрації документів, зазначених в частині другій статті 6 цього Кодексу, а також в інших випадках визначення складу суду на будь-якій стадії судового процесу, з урахуванням спеціалізації та рівномірного навантаження для кожного судді, за принципом випадковості та в хронологічному порядку надходження справ.

Якщо справа має розглядатися суддею одноособово, але цим Кодексом передбачена можливість колегіального розгляду такої справи і про це прийнято відповідне рішення, така справа розглядається в суді першої інстанції колегією суддів, до складу якої включається суддя, визначений Єдиною судовою інформаційно-телекомунікаційною системою при автоматизованому розподілі справ, та два судді, додатково визначених Єдиною судовою інформаційно-телекомунікаційною системою після прийняття рішення про колегіальний розгляд справи.(ч.7)

У випадку, передбаченому частиною сьомою цієї статті, суддею-доповідачем та головуючим суддею в колегії є суддя, визначений Єдиною судовою інформаційно-телекомунікаційною системою при автоматизованому розподілі справ.(ч.8)

Невирішені судові справи за вмотивованим розпорядженням керівника апарату суду, що додається до матеріалів справи, передаються для повторного автоматизованого розподілу справ виключно у разі, коли суддя (якщо справа розглядається одноособово) або суддя-доповідач зі складу колегії суддів (якщо справа розглядається колегіально) у передбачених законом випадках не може продовжувати розгляд справи більше чотирнадцяти днів, що може перешкодити розгляду справи у строки, встановленi цим Кодексом.(ч.9)

Якщо зі складу колегії суддів не може продовжувати розгляд справи суддя, який не є суддею-доповідачем у такій справі, що може перешкодити розгляду справи у строки, встановленi цим Кодексом, заміна такого судді з ініціативи судді-доповідача за вмотивованим розпорядженням керівника апарату суду здійснюється Єдиною судовою інформаційно-телекомунікаційною системою з числа резервних суддів.(ч. 10)

Справа, розгляд якої розпочато одним суддею чи колегією суддів, повинна бути розглянута тим самим суддею чи колегією суддів, за винятком випадків, які унеможливлюють участь судді у розгляді справи, та інших випадків, передбачених цим Кодексом. (ч.13).

Відтак, при повторному визначені колегії суддів, у звязку з настанням обставин, що унеможливлюють розгляд справи, у відповідності до норм господарського процесуального кодексу, здійснюється заміна лише члена колегії, проте не головуючого у справі судді враховуючи принцип незмінності складу суду.

10.11.2017 Указом Президента України за №357/2017 суддю Білоуса В.В. призначено на посаду судді Касаційного господарського суду Верховного Суду, з огляду на що справу було передано судді Нешик О.С., яка ухвалою суду від 20.11.2017 прийняла її до свого провадження. Ухвалою суду від 26.12.2017 визначено розглядати справу №902/1107/15 в порядку загального позовного провадження.

Судом враховується, що відповідно до ч.2 п.11 Порядку автоматизованого розподілу справ в Господарському суді Вінницької області затвердженому протоколом зборів суддів від 05.09.2016 р., у випадку повторного автоматизованого розподілу справ, розгляд яких здійснювався колегіально, вказані справи розподіляються між суддями на загальних підставах відповідно до встановленої спеціалізації для одноособового розгляду.

Приписами частини 1 статті 33 ГПК України, визначено, що справи у судах першої інстанції розглядаються суддею одноособово, крім випадків, визначених цим Кодексом. Будь-яку справу, що відноситься до підсудності суду першої інстанції, залежно від категорії і складності справи, може бути розглянуто колегіально у складі трьох суддів, крім справ, які розглядаються в порядку наказного і спрощеного позовного провадження.

Частиною 10 ст. 33 ГПК України передбачено, що якщо справа має розглядатися суддею одноособово, але цим Кодексом передбачена можливість колегіального розгляду такої справи, питання про призначення колегіального розгляду вирішується до закінчення підготовчого засідання у справі (до початку розгляду справи, якщо підготовче засідання не проводиться) суддею, який розглядає справу, за власною ініціативою або за клопотанням учасника справи, про що постановляється ухвала. Отже, вирішення питання колегіального розгляду справи у першій інстанції є дискреційними повноваженнями судді головуючого у справі. А відтак порушень норм процесуального права щодо одноособового розгляду суддею справи № 902/1107/15, колегією суддів не встановлено.

Інші доводи, щодо незаконного складу суду,та порушення норм процесуального права, судом апеляційної інстанції оцінюються критично, та такими що не відповідають нормам процесуального права, Порядку автоматизованого розподілу справ в Господарському суді Вінницької області затвердженому протоколом зборів суддів, а відтак відхиляються, як необґрунтовані.

Разом з тим, судовому засіданні представником апелянта було заявлено ряд клопотань.

Зокрема, судом апеляційної інстанції, задоволено клопотання, щодо приєднання до матеріалів справи Листа №8/14-561-18 від 29.05.2018р. Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України, та надано оцінку у відповідності до ст. 86 ГПК України на рівні із іншими наявними в матеріалах справи доказами. Задовольняючи це клопотання, апеляційний суд не вбачає процесуального порушення, оскільки доказ одержано позивачем після завершення провадження судом першої інстанції.

Проте, колегією суддів відмовлено в задоволенні клопотання про витребування доказів. Позивач просив витребувати у відповідача оригінали для звірки та огляду в судовому засіданні та належним чином засвідчені копії для залучення до матеріалів справи:

комплект проектної документації щодо спірного обєкта (Адміністративного корпусу та прилеглого навісу для огляду машин на в'їзді/виїзді з площадки та фасадів будівлі локальних очисних споруд на об'єкті "Вінницький молочно-консервний комбінат"),

договірну документацію щодо створення такого проекту TOB «Macmep-буд» (договори підряду та додатки до них, додаткові угоди тощо),

проектно-кошторисну та первинну звітну і виробничу документацію (форми КБ-2в, КБ-3, відомості списання матеріалів, журнал виконання робіт, акти огляду прихованих робіт, акти випробувань тощо) на виконання будівельних робіт по вказано об'єкту.

Витребування у ТОВ «Мастер-буд»оригінали для звірки та огляду в судовому засіданні та належним чином засвідчені копії для залучення до матеріалів справи:

договірна документація щодо створення такого проекту (договір підряду та додатки до нього, додаткові угоди).

комплект проектної документації ТОВ МАСТЕР-БУД щодо Адміністративного корпусу та прилеглого навісу для огляду машин на в'їзді/виїзді з площадки та фасадів будівлі локальних очисних споруд на об'єкті: Вінницький молочно-консервний комбінат.

Судова колегія прийшла до висновку, про відмову в задоволенні даного клопотання, оскільки предметом позову даної справи позивачем визначено стягнення боргу за виконані роботи за договором підряду, відтак не входять до предмету доказування в межах даної справи обставини, щодо створення, використання проектної документації та договору укладеного між відповідачем та третьою особою.

Таким чином, апелянтом не наведено переконливих та обгрунтованих доказами доводів, на підставі яких колегія суддів могла б прийти до висновку про помилковість рішення суду першої інстанції.

Судова колегія вважає, що суд першої інстанції повно зясував обставини справи і дав їм правильну юридичну оцінку на підставі доказів, що були надані сторонами. Порушень чи неправильного застосування норм матеріального чи процесуального права судом першої інстанції, судовою колегією не встановлено, тому мотиви, з яких подана апеляційна скарга, не можуть бути підставою для скасування прийнятого у справі судового рішення, а наведені в ній доводи не спростовують висновків суду.

З врахуванням вищевикладеного, рішення господарського суду Вінницької області від 13.04.18р. у справі №902/1107/15 ухвалене з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що доводами апеляційної скарги висновків господарського суду не спростовано, підстав скасування чи зміни рішення предбачених ст. 277-279 Господарського процесуального кодексу України (в редакції Закону України "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів" від 03.10.2017 №2147-VIII), не встановлено, а відтак апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, рішення господарського суду - без змін.

Судові витрати зі сплати судового збору за розгляд апеляційної скарги покладаються на апелянта згідно ст.129 ГПК.

Керуючись ст. ст. 232, 233, 240, 270, 275, 276, 281, 282, 283, 284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Дочірнього підприємства із 100% іноземною інвестицією "Д'ЕСТАТЕ" на рішення господарського суду Вінницької області від 13.04.18р. залишити без задоволення, рішення господаського суду Вінницької області - без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції в порядку ст. 284 Господарського процесуального кодексу України набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у строк та в порядку встановленому статтями 287-289 ГПК України.

Справу №902/1107/15 повернути господарському суду Вінницької області.

Повний текст постанови складений "13" серпня 2018 р.

Суддя - доповідач (головуючий суддя) Філіпова Т.Л.

Суддя Василишин А.Р.

Суддя Бучинська Г.Б.