ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
У Х В А Л А

20.08.2018 права № 908/846/17

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді (доповідачі): суддів: при секретарі судового засідання: за участю представників учасників справи: від позивача: від відповідача: від третьої особи: Чернота Л. Ф. Радіонова О. О., Попков Д.О. Телеснюк І. В. Єна С. О. (адвокат), договір б/н від 02.10.2015 про надання правової допомоги, ордер серія КВ № 381661 від 20.10.2017 р. на надання правової допомоги, свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю серія НОМЕР_1 від 14.07.2017 р. Волошина Є. В. (адвокат), довіреність № 011.11-26 від 26.12.2017 р., свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю серія ЗП 001557 від 09.02.2018р. не з'явились
розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Глухівський кар'єр кварцитів", с. Баничі, Глухівський район, Сумська область,
на ухвалу господарського суду Запорізької області
від ухвалену20.06.2018 р. в м. Запоріжжі
у справі за первісним позовом№908/846/17 (головуючий суддя - Федорова О.В., судді - Мірошниченко М. В., Топчій О. А.) Товариства з обмеженою відповідальністю "Глухівський кар'єр кварцитів", с. Баничі, Глухівський район, Сумська область,
до третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: про за зустрічним позовом до третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: проПублічного акціонерного товариства "Запорізький виробничий алюмінієвий комбінат", м. Запоріжжя, Фонд державного майна України, м. Київ, зобов'язання повернути майно, згідно з актом прийому-передачі від 16.06.2015, передане за договором зберігання №ЗАлК-Д-2015-80 від 16.06.2015, укладеним між ПАТ "Запорізький виробничий алюмінієвий комбінат" та ТОВ "Глухівський кар'єр кварцитів" Публічного акціонерного товариства "Запорізький виробничий алюмінієвий комбінат", м. Запоріжжя, Товариства з обмеженою відповідальністю "Глухівський кар'єр кварцитів", с. Баничі, Глухівський район, Сумська область, Фонд державного майна України, м. Київ, визнання права власності на майно
В С Т А Н О В И В:

На розгляді в господарському суді Запорізької області знаходилась справа №908/846/17 за первісним позовом товариства з обмеженою відповідальністю Глухівський карєр кварцитів до відповідача публічного акціонерного товариства Запорізький виробничий алюмінієвий комбінат за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Фонду державного майна України про зобовязання повернути майно, згідно Акту прийому-передачі від 16.06.2015р., передане за договором зберігання №ЗАлК-Д-2015-80 від 16.06.2015р., укладеним між ПАТ Запорізький виробничий алюмінієвий комбінат та ТОВ Глухівський карєр кварцитів, та за зустрічним позовом Публічного акціонерного товариства Запорізький виробничий алюмінієвий комбінат до Товариства з обмеженою відповідальністю Глухівський карєр кварцитів за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Фонду державного майна України про визнання права власності на майно.

23.05.2018 р. на адресу господарського суду Запорізької області від ПАТ «Запорізький виробничий алюмінієвий комбінат» надійшло клопотання б/н від 22.05.2018 р. про призначення по справі №908/846/17 судово- товарознавчої експертизи. В обґрунтування необхідності призначення у справі судової товарознавчої експертизи, зазначив, що в акті приймання-передачі спірного майна не визначено його індивідуальних ознак, а тому встановити яке саме майно підлягає поверненню позивачу за первісним позовом не можливо.

Представник позивача заперечував проти призначення експертизи у справі та зазначив, що у відповідача було достатньо часу щоб провести зазначену експертизу самостійно та надати до суду першої інстанції відповідний висновок експерта. Крім того, на думку позивача, відповідач у даний спосіб намагається затягнути розгляд справи.

Суд першої інстанції розглянув заявлене відповідачем клопотання про призначення у справі судової товарознавчої експертизи та дійшов висновку про його часткове задоволення.

При призначенні експертизи судом, експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза), згідно ч. 3 ст. 99 Господарського процесуального кодексу України.

Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом, відповідно до ч. 4 ст. 99 Господарського процесуального кодексу України.

Частиною 5 ст. 99 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз'яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов'язаний мотивувати таке відхилення або зміну.

Відповідно до клопотання відповідача про призначення судової товарознавчої експертизи, останнім запропоновано суду проведення експертизи доручити експертам ТОВ "Регіональне судове-експертне бюро", на вирішення експерту поставлені наступні питання:

-яке найменування, призначення, артикул обладнання передане за договором зберігання №ЗАлК-Д-2015-80 від 16.06.2015р., відповідно до акту приймання-передачі від 16.06.2015р.?

-до якого виду, роду, групи, партії, марки належить обладнання передане за договором зберігання №ЗАлК-Д-2015-80 від 16.06.2015р., відповідно до акту приймання-передачі від 16.06.2015р.?

-які індивідуальні (ідентифікуючі) ознаки має кожне найменування обладнання передане за договором зберігання №ЗАлК-Д-2015-80 від 16.06.2015р., відповідно до акту приймання-передачі від 16.06.2015р.?

Розглянувши запропоновані відповідачем питання, суд першої інстанції зазначив, що питання №1 та №2 є складовим питання №3, а тому на підставі ч. 5 ст. 99 Господарського процесуального кодексу України, суд змінив їх та відповідно до ч. 4 ст. 99 Господарського процесуального кодексу України визначив додаткові питання, з яких має бути проведена експертиза.

За загальним правилом доручати проведення судової експертизи можливо лише тим особам, яких атестовано відповідно до Закону і включено до Державного реєстру атестованих судових експертів, ведення якого покладено на Міністерство юстиції України (ст. 9 Закону України "Про судову експертизу").

Відповідачем у заявленому клопотанні про призначення судової товарознавчої експертизи не зазначено та не додано до даного клопотання жодних підтверджень, що ТОВ "Регіональне судове-експертне бюро" атестовано відповідно до Закону і включено до Державного реєстру атестованих судових експертів.

У зв'язку з цим, місцевий суд на підставі ч. 3 ст. 99 Господарського процесуального кодексу України доручив проведення комплексної судової економічної та товарознавчої експертизи експертам Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 20.06.2018 р. призначено комплексу судову економічну та товарознавчу експертизу, проведення якої доручити експертам Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (49000, м. Дніпро, вул. Січеславська Набережна, 17, офіс 361).

На вирішення експертам поставити наступні питання:

- чи підтверджується документально факт передачі майна на зберігання ПАТ "Запорізький виробничий алюмінієвий комбінат" за договором зберігання №ЗАлК-Д-2015-80 від 16.06.2015р.?

- чи підтверджується фактична наявність у ПАТ "Запорізький виробничий алюмінієвий комбінат" майна, обумовленого в Акті прийому-передачі від 16.06.2015р. до договору зберігання №ЗАлК-Д-2015-80 від 16.06.2015р., на даний час?

- чи підтверджується документально факт бухгалтерського обліку та балансової належності майна, зазначеного в Акті прийому-передачі від 16.06.2015р. ПАТ "Запорізький виробничий алюмінієвий комбінат"?

- визначити найменування та ідентифікуючи ознаки майна, переданого за Актом прийому-передачі майна на зберігання від 16.06.2015р. відповідно до договору зберігання №ЗАлК-Д-2015-80 від 16.06.2015р.?

Не погодившись з прийнятою ухвалою, Товариство з обмеженою відповідальністю «Глухівський кар'єр кварцитів», с. Баничі, Глухівський район, Сумська область звернулось з апеляційною скаргою б/н від 05.07.2018 р., в якій останній просить скасувати ухвалу господарського суду Запорізької області від 20.06.2018 р. у справі №908/846/17, а матеріали справи №908/846/17 направити для продовження розгляду до господарського суду Запорізької області. Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Запорізький алюмінієвий комбінат» суму сплаченого судового збору у розмірі 1762,00 грн.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги позивач посилається на те, що суд першої інстанції неповно з'ясував обставини, що мають значення для справи - щодо потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних та необхідності у їх доказуванні. Дійшов висновків, що не відповідають обставинам справи - щодо необхідності додаткового встановлення фактів наявності майна відповідача та його передачі позивачем, необхідності встановлення індивідуальних ознак майна. Порушив ст.99 Господарського процесуального кодексу України, призначивши експертизу у справі за відсутності необхідних для цього умов та підстав, що призвело до постановлення помилкової ухвали. Неправильно застосував норми матеріального права, що регулюють питання з призначення судових експертиз, оскільки на розгляд експерту поставлені неналежні питання.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи від 19.07.2018 р. сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя - Чернота Л.Ф., судді: Стойка О.В., Зубченко І.В.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 19.07.2018 р., керуючись ст.ст.119,167,234,235,256,262,263 Господарського процесуального кодексу України поновлено пропущений процесуальний строк для подачі апеляційної скарги на ухвалу господарського суду Запорізької області від 20.06.2018 року у справі №908/846/17. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Глухівський кар'єр кварцитів", с. Баничі, Глухівський район, Сумська область на ухвалу господарського суду Запорізької області від 20.06.2018 року у справі №908/846/17. Зобов'язано учасників справи до 02.08.2018 р. включно надати відзиви на апеляційну скаргу з доказами їх надсилання скаржнику. Зобов'язано сторін надати до 02.08.2018р. заяви, клопотання та заперечення (у разі наявності).

Розпорядженням Донецького апеляційного господарського суду №760/2018 від 02.08.2018 р. на підставі службової записки головуючого судді (судді-доповідача) Черноти Л.Ф. від 02.08.2018 р. у зв'язку з перебуванням у відпустці судді зі складу колегії Стойки О.В., для вирішення питання щодо призначення справи до розгляду, відповідно до Прикінцевих положень Змін до Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України від 26 листопада 2010 року № 30 (у редакції рішення від 02 березня 2018 року № 17), на підставі пунктів 2.3.49 Положення про автоматизовану систему документообігу суду (у редакції від 15.09.2016 року), п.11.1, 11.2 Засад використання автоматизованої системи документообігу Донецького апеляційного господарського суду призначено повторний автоматизований розподіл справи № 908/846/17.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.08.2018 р. було сформовано склад колегії суддів (за наявності): головуючий суддя: Л.Ф. Чернота, судді: Зубченко І.В., Попков Д.О.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 02.08.2018 р., керуючись ст.ст. 234,235,268,271 Господарського процесуального кодексу України розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Глухівський кар'єр кварцитів", с. Баничі, Глухівський район, Сумська область, на ухвалу Господарського суду Запорізької області від 20.06.2018 р. по справі № 908/846/17 призначено на 20.08.2018 р.о 14:15 год.

Під час судового засідання 20.08.2018 р. представником відповідача - адвокатом Публічного акціонерного товариства «Запорізький виробничий алюмінієвий комбінат» Волошиної Є.В., м. Запоріжжя подано усну заяву про відвід суддів - членів колегії Попкова Д.О. та Радіонової О.О. Одночасно, відповідач подав письмову заяву, в якій посилається на той факт, що ухвалою господарського суду Запорізької області було задоволено клопотання ПАТ Запорізький виробничий алюмінієвий комбінат» та зупинено провадження по справі №908/846/17 до розгляду справи у Орджонікідзевському районному суді м. Запоріжжя по суті.

Не погодившись з даною ухвалою, позивачем (відповідачем за зустрічним позовом) було подано апеляційну скаргу.

Постановою Донецького апеляційного господарського суду по справі №908/846/17 у складі головуючий суддя: Радіонова О.О., суддів- Стойка О.В., Попков Д.О. було задоволено апеляційну скаргу, ухвалу - скасовано. Тому, просить відвести суддів Донецького апеляційного господарського суду Радіонову О.О. та Попкова Д.О. від участі у даній справі.

Позивач заперечує проти задоволення даної заяви, просить залишити заяву про відвід без розгляду.

Розглянувши в нарадчій кімнаті заяву про відвід суддів - членів колегії Радіонової О.О. та Попкова Д.О., суд апеляційної інстанції дійшов висновку про її необґрунтованість.

Право на подання заяви про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об'єктивності та неупередженості розгляду справи, оскільки статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини закріплено основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її позову в національному суді і до яких належить розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Відповідно до частини 1 статті 35 Господарського процесуального кодексу України (в редакції, чинній з 15.12.2017) суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо:

1) він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі;

3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи;

4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи;

5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді.

До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім'ї, родичами між собою чи родичами подружжя. Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Статтею 36 Господарського процесуального кодексу України передбачені обставини, які не допускають повторну участь судді у розгляді справи.

За положеннями ч.ч. 3, 4 ст. 38 Господарського процесуального кодексу України відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Самовідвід може бути заявлений не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Після спливу вказаного строку заявляти відвід (самовідвід) дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу. Встановлення обставин, вказаних у пунктах 1-4 частини першої статті 35 цього Кодексу, статті 36 цього Кодексу, звільняє заявника від обов'язку надання інших доказів упередженості судді для цілей відводу.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 39 Господарського процесуального кодексу України питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу.

Питання про відвід має бути розглянуто не пізніше двох днів з дня надходження заяви про відвід, а у випадку розгляду заяви про відвід суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід. Суд вирішує питання про відвід без повідомлення учасників справи. За ініціативою суду питання про відвід може вирішуватися у судовому засіданні з повідомленням учасників справи. Неявка учасників справи у судове засідання, в якому вирішується питання про відвід, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід. Питання про самовідвід судді вирішується в нарадчій кімнаті ухвалою суду, що розглядає справу. За результатами вирішення заяви про відвід суд постановляє ухвалу (ч. 7-11 ст. 39 Господарського процесуального кодексу України).

Донецький апеляційний господарський суд, дійшов висновку про необґрунтованість заявленого відводу, оскільки відповідачем на підтвердження зазначених у заяві фактів не надано жодних доказів.

Так, згідно зі ст. 73 Господарського процесуального кодексу України (в редакції, чинній з 15.12.2017) доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, згідно ст. 74 Господарського процесуального кодексу України.

За положеннями ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Враховуючи те, що зазначені заявником обставини не є такими, що свідчать про упередженість суддів Радіонової О.О. та Попкова Д.О., оскільки не підтверджені належними, допустимими, достовірними та достатніми доказами у розумінні ст. 74 Господарського процесуального кодексу України, а судом не встановлено інших обставин в наявності упередженого ставлення суддів Радіонової О.О. та Попкова Д.О. до відповідача, апеляційний суд не знаходить підстав для задоволення заяви та відводу суддів - членів колегії Радіонової О.О. та Попкова Д.О. від участі у справі №908/846/17.

Апеляційний суд дійшов висновку, що зазначені заявником обставини не є такими, що свідчать про упередженість суддів - членів колегії Радіонової О.О. та Попкова Д.О., а тому, не можуть бути розцінені в якості сумніву упередженості таких суддів при розгляді даної справи, тоді як інших обставин в наявності упередженого ставлення до відповідача не підтверджено доказово у розумінні ст.74 Господарського процесуального кодексу України ( в редакції, чинній з 15.12.2017).

Відповідно до ч. 3 ст. 39 Господарського процесуального кодексу України якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

У даному випадку колегія суддів вважає доцільним зупинення провадження у справі №908/846/17.

Керуючись ст.ст. 32, 35, 38, 39, 73, 74, 86, 234, 235 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд -

У Х В А Л И В:

Заяву адвоката Публічного акціонерного товариства «Запорізький виробничий алюмінієвий комбінат», Волошиної Є.В. про відвід судді - члена колегії Попкова Д.О. від участі у справі №908/846/17 визнати необгрунтованою.

Зупинити провадження у справі №908/846/17 та передати заяву про відвід суддів - членів колегії Попкова Д.О та Радіонової О.О. на визначення судді у порядку ч. 3 ст. 39 Господарського процесуального кодексу України для вирішення питання про відвід.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддями та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя (доповідач) Л. Ф. Чернота

Судді: О.О.Радіонова

Д.О.Попков