ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

18.07.2018 р.

Справа № 910/4322/18

За позовом          Товариства з обмеженою відповідальністю "Енрон - сервіс"

до          Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця"

в особі Філії "Енергозбут" Публічного акціонерного

товариства "Українська залізниця"

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача:          Публічне акціонерне товариство "Банк

інвестиції та заощаджень"

про          зобов'язання укласти договір

Суддя Зеленіна Н.І.

Секретар судового засідання Ліпіна В.В.,

Представники сторін: відповідно до протоколу судового засідання.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Енрон - сервіс" (надалі – позивач) звернулось господарського суду міста Києва з позовом до Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Філії "Енергозбут" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" (надалі – відповідач), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Публічне акціонерне товариство "Банк інвестиції та заощаджень" (надалі – третя особа) про зобов'язання укласти договір.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач, як переможець торгів, має право на укладання з відповідачем договору про закупівлю. Натомість, відповідач 15.11.2017 р. прийняв незаконне рішення про відхилення тендерної пропозиції позивача.

Ухвалою від 13.04.2018 р. відкрито провадження у справі, підготовче засідання призначено на 16.05.2018 р.

14.05.2018 р. від позивача надійшли додаткові пояснення та уточнення до позовної заяви.

14.05.2018 р. від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, у якому проти позову заперечує з тих підстав, що позивач направив відповідачу примірник підписаного договору про закупівлю лише 09.11.2017 р.; термін виконання робіт складає 60 днів, тобто, кінцевий строк виконання договору (виконання робіт) є 7 січня 2018 р. , що є порушення Закону та вимог тендерної документації Замовника. Відповідач також зазначає, що позивач намагався змінити свою тендерну пропозицію, що впливає на зміну вимог тендерної документації в частині строку виконання робіт до 31.12.2017 р. та порушує вимоги Закону. Відтак, на думку відповідача, тендерний комітет філії "Енергозбут", правомірно протоколом від 15.11.2017 №445 прийняв рішення про відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ "ЕНРОН СЕРВІС" у разі настання підстави: "переможець відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю", в частині зміни тендерної пропозиції учасника після закінчення строку її подання щодо пролонгації на 2018 рік.

Протокольною ухвалою від 16.05.2018 р. продовжено строк підготовчого провадження у справі на 30 днів, підготовче засідання відкладено на 20.06.2018р.

31.05.2018р. від позивача надійшла відповідь на відзив, у якій вказує, зокрема, що він не відмовлявся від підписання договору про закупівлю; від підписання такого договору відмовився не учасник (переможець) ТОВ "ЕНРОН СЕРВІС", а замовник – позивач; обставини отримання підписаного позивачем примірника договору отриманий відповідачем у строк, передбачений ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі", про що зазначено у відзиві.

18.06.2018 р. від відповідача надійшли заперечення на відповідь на відзив, у яких відповідач наголошує зокрема, що позивач змінив умови договору про закупівлю на власний розсуд, тож таку тендерну пропозицію замовник правомірно відхилив на підставі п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" у зв'язку з тим, що тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Протокольною ухвалою від 20.06.2018 р. закрито підготовче провадження, справу призначено до судового розгляду по суті на 18.07.2018 р.

У судове засідання 18.07.2018 р. з'явились представники позивача, відповідача та третьої особи.

Представники позивача та третьої особи у судовому засіданні позовні вимоги підтримали у повному обсязі.

Представник відповідача проти задоволення позову заперечила.

У судовому засіданні 18.07.2018 р. проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Дослідивши наявні в справі матеріали, заслухавши пояснення представників позивача, відповідача та третьої особи, всебічно і повно з’ясувавши всі фактичні дані, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення, об’єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

27 вересня 2017 року відбулись відкриті торги з закупівлі робіт по об'єкту: 021:2015: 45310000-3 – Електромонтажні роботи "Технічне переоснащення ВРУ-154 кВ, ВРУ-35кВ та ЗРУ-10 кВ тягової підстанції Федорівка". Пусковий комплекс: "Організація обліку на межі балансової належності ВРУ-150 кВ" Пункт 1.6.8 Інвестиційної програми ПАТ "Укрзалізниця" на 2017 рік.

Відповідно до інформації розміщеної в системі електронних закупівель ProZorro, замовником – філією "Енергозбут" ПАТ "Українська залізниця", було проведено закупівлю ID UA2017-09-08-000230-c на "Технічне переоснащення ВРУ-154 кВ, ВРУ-35 кВ та ЗРУ-10 кВ тягової підстанції Федорівка". Пусковий комплекс: "Організація обліку на межі балансової належності ВРУ-150 кВ" Пункт 1.6.8 Інвестиційної програми ПАТ "Укрзалізниця" на 2017 рік, за кодом CPV за ДК 021:2015:45310000-3 – Електромонтажні роботи ID:f969c3ac0b484525b5fa4691dc0cfc2b, очікувана вартість 12 583 080 UAH з ПДВ.

За інформацією, розміщеною в системі електронних закупівель ProZorro, датою проведення аукціону є – 27 вересня 2017 року 14:57 – 15:24.

За результатом проведення аукціону електронною системою закупівель переможцем визначено тендерну пропозицію учасника ТОВ "ЕНРОН СЕРВІС" - 10 970 000,00 грн. з ПДВ.

03 жовтня 2017 року на засіданні Тендерного комітету Філії "Енергозбут" ПАТ "Українська залізниця" прийнято рішення продовжити строк розгляду тендерних пропозицій на закупівлю "Технічне переоснащення ВРУ-154 кВ, ВРУ-35кВ та ЗРУ-10 кВ тягової підстанції Федорівка". Пусковий комплекс: "Організація обліку на межі балансової належності ВРУ-150 кВ", до 20 робочих днів, відповідно до статті 28 Закону України "Про публічні закупівлі".

23 жовтня 2017 року на засіданні Тендерного комітету Філії "Енергозбут" ПАТ "Українська залізниця" була розглянута тендерна пропозиція TOB "EHPOH СЕРВІС" та затверджено протокол № 383, відповідно до якого тендерний комітет прийняв рішення визнати ТОВ "ЕНРОН СЕРВІС" переможцем тендеру "Технічне переоснащення ВРУ – 154 кВ, ВРУ – 35 кВ та ЗРУ – 10 кВ тягової підстанції Федорівка". Пусковий комплекс: "Організація обліку на межі балансової належності ВРУ – 150 кВ.".

У подальшому, ТОВ "ЕНРОН СЕРВІС" направило на адресу Філії "Енергозбут" ПАТ "Українська залізниця" примірник підписаного з боку позивача договору про закупівлю та календарний графік виконання робіт (який містив строк виконання робіт 60 днів), однак відповіді та примірника підписаного відповідачем договору позивачу не надходило.

13.11.2018 р. позивач направив відповідачу лист №91, яким просив розглянути можливість пролонгації договору на 2018 рік.

15.11.2017 р. замовник прийняв рішення про відхилення тендерної пропозиції позивача (протокол №445 від 15.11.2017 р.), у зв’язку з тим, що "переможець відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю".

Не погоджуючись із прийнятим замовником рішенням про відхилення тендерної пропозиції, позивач звернувся до суду з даною позовною заявою, у якій просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення Тендерного комітету Філії "Енергозбут" ПАТ "Українська залізниця", ухвалене протоколом № 445 засідання тендерного комітету від 15 листопада 2017 року про розгляд відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНРОН СЕРВІС";

- визнати відкриті торги з закупівлі робіт по об'єкту: 021:2015: 45310000-3 — Електромонтажні роботи "Технічне переоснащення ВРУ-154 кВ, ВРУ-35кВ та ЗРУ-10 кВ тягової підстанції Федорівка". Пусковий комплекс: "Організація обліку на межі балансової належності ВРУ-150 кВ" Пункт 1.6.8 Інвестиційної програми ПАТ "Укрзалізниця" на 2017 рік, такими, що відбулися;

- вважати укладеним договір про закупівлю робіт між Публічним акціонерним товариством "Українська залізниця" та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕНРОН СЕРВІС" в редакції проекту Договору позивача зазначеній у позовній заяві.

Відповідно до ст. ст. 15, 16 Цивільного кодексу України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Як визначено ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі":

- договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари (п. 5);

- електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами (п. 6);

- переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі (п. 15);

- предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом (п. 18);

- публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом (п. 20);

- тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі) (п. 28);

- тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об’єктом авторського права та/або суміжних прав (п. 29);

- тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (п. 30).

Статтею 3 Закону передбачено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об’єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно з положеннями ч. ч. 1, 2 ст. 12 Закону, закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі. Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель.

Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Тендерна документація, відповідно до ст. 22 Закону, повинна містити, серед іншого:

- строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

- проект договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов;

- строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій.

Відповідно до ст. 28 ЗУ "Про публічні закупівлі", оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом. Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п’яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель. У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною. За результатами розгляду складається протокол розгляду тендерних пропозицій за формою, встановленою Уповноваженим органом, та оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону. Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.

Статтею 30 Закону передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо, зокрема, переможець:

- відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

- не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;

- наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону;

- тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Інформація про відхилення тендерної пропозиції протягом одного дня з дня прийняття рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю, тендерна пропозиція якого відхилена через електронну систему закупівель.

Як встановлено ст. ст. 73, 74 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Статтею 79 Кодексу передбачено, що достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Розглянувши дану справу, суд встановив наступне.

ТОВ "ЕНРОН СЕРВІС" визначений переможцем торгів із закупівлі робіт по об'єкту: 021:2015: 45310000-3 – Електромонтажні роботи "Технічне переоснащення ВРУ-154 кВ, ВРУ-35кВ та ЗРУ-10 кВ тягової підстанції Федорівка". Пусковий комплекс: "Організація обліку на межі балансової належності ВРУ-150 кВ" Пункт 1.6.8 Інвестиційної програми ПАТ "Укрзалізниця" на 2017 рік, які відбулись 27.09.2017 р. в системі електронних закупівель ProZorro, замовник – філія "Енергозбут" ПАТ "Українська залізниця", що підтверджується протоколом №383 від 23.10.2017 р.

Як зазначає позивач, в порушення вимог ст. 32 ЗУ "Про публічні закупівлі", повідомлення про намір укласти договір на адресу ТОВ "ЕНРОН СЕРВІС" від Філії "Енергозбут" ПАТ "Українська залізниця" не надходило; та відсутнє на офіційному сайті https://prozorro.gov.ua, на сторінці проведення торгів.

Частиною 1 ст. 32 ЗУ "Про публічні закупівлі" передбачено, що рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю. Усім іншим учасникам електронною системою закупівель автоматично надсилається повідомлення із зазначенням найменування та місцезнаходження переможця торгів.

Відповідач, заперечуючи проти таких доводів позову, зазначає, що формами документів, зазначених у пункті 1 Наказу №490 від 22.03.2017 р. (повідомлення про намір укласти договір), затверджуються обов'язкові поля, що заповнюються замовником шляхом унесення в них наявної інформації в електронній системі закупівель. Після внесення усієї обов'язкової інформації, передбаченої формою документа, на неї накладається електронний цифровий підпис. Електронною системою закупівель автоматично створюється документ.

Таким чином, позивач мав отримати повідомлення від електронної системи закупівель та пропозицію від відповідача щодо наміру на укладання договору за результатами процедури закупівлі, та надати документи переможця відповідно до вимог тендерної документації та ЗУ "Про публічні закупівлі".

При цьому, суд погоджується з доводами відповідача про те, що оскільки позивачем було надано документи переможця (шляхом завантаження через електронну систему закупівель ProZorro) з дотриманням строків, визначених абз.2 ч. 3 ст.17 Закону, та направив документи переможця в паперовому вигляді разом з супроводжувальним листом №43 від 25.10.2017 р., який отриманий відповідачем 01.11.2017 р. та зареєстрований за вхідним №ЕЕЦ1/4071 (т.2, а.с.127) то повідомлення щодо наміру укласти договір позивач отримав.

Супроводжувальним листом №117 від 08.11.2017 р., який отриманий відповідачем 09.11.2017 р. та зареєстрований за вхідним №ЕЕЦ1/4212 (т.2, а.с.126), позивач направив відповідачу підписаний ТОВ "ЕНРОН СЕРВІС" договір на закупівлю робіт, разом з додатками №№1-7.

Частиною 2 ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Таким чином, оскільки протокол №383 (т.1, а.с. 136-137), згідно з яким переможцем торгів визнано ТОВ "ЕНРОН СЕРВІС", складено 23.10.2017 р., договір про закупівлю має бути укладений між замовником та учасником у строк до 13.11.2017 р. включно, але не раніше 02.11.2017 р.

Як підтверджується матеріалами справи та не заперечується відповідачем, підписаний ТОВ "ЕНРОН СЕРВІС" договір на закупівлю робіт разом з додатками №№1-7, отриманий відповідачем 09.11.2017 р. та зареєстрований за вхідним №ЕЕЦ1/4212.

Відтак, відповідач, не уклавши (не підписавши) зі свого боку договір про закупівлю у строк до 13.11.2018 р., порушив вимоги ч. 2 ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі".

Частиною 3 ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що у разі відмови переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або неукладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника та визначає переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.

Рішенням тендерного комітет замовника, оформленим протоколом №445 розгляду відхилення тендерної пропозиції від 15.11.2017 р. (т.1, а.с.139-140), тобто, після закінчення строку на підписання договору, відхилено тендерну пропозицію позивача на підставі п. 2 розділу V тендерної пропозиції, а саме: "переможець відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю".

Таке рішення замовником було прийнято на підставі того, що ТОВ "ЕНРОН СЕРВІС" 13.11.2017 р. направив лист №91, у якому зазначив наступне: "TOB "Енрон Сервіс" та філія "Енергозбут" Публічного Акціонерного Товариства "Українська залізниця" мали намір укласти Договір на закупівлю робіт з "Технічного переоснащення ВРУ-154 кВ, ВРУ-35кВ та ЗРУ-10кВ тягової підстанції Федодрівка". Пускового комплексу "Організації обліку на межі балансової належності ВРУ-154кВ (код ДК 021:2015-45310000-3). Але зважаючи на те, що нами був складений та затверджений графік виконання робіт упродовж 60 днів (що викладений на сайт держзакупівель), а договором передбачено виконання робіт до 31.12.2017 p., що є протиріччям і унеможливлює виконання робіт до передбаченого Договором строку. Прошу розглянути можливість пролонгації договору на 2018 р. з урахуванням складного для будівництва сезону та вихідних Святкових днів".

Як зазначає відповідач, вказаним листом ТОВ "ЕНРОН СЕРВІС" змінив власну тендерну пропозицію в частині строків виконання договору.

Позивач проти таких доводів відповідача заперечує та зазначає, що листом №91 від 13.11.2017 р. він просив розглянути можливість пролонгації договору на 2018 р., і не висловлював відмови від підписання договору про закупівлю в редакції, що направлялась відповідачу супроводжувальним листом №117 від 08.11.2017 р.

Дослідивши матеріали справи, суд дійшов висновку про те, що лист №91 від 13.11.2017 р. не містить відмови від підписання договору, та являється пропозицією про подальше внесення змін до договору, у випадку досягнення відповідних домовленостей між сторонами.

З урахуванням викладеного, суд погоджується з доводами позивача про незаконність рішення тендерного комітету замовника, оформленого протоколом №445 розгляду відхилення тендерної пропозиції від 15.11.2017 р., оскільки підстави прийняття такого рішення суперечать змісту листа позивача №91 від 13.11.2017 р.

Так як судом встановлено незаконність рішення тендерного комітету замовника, оформленого протоколом №445 розгляду відхилення тендерної пропозиції від 15.11.2017 р., і позивач визначений переможцем торгів, відповідно до протоколу №383 від 23.10.2017 р., то обґрунтованими є і позовні вимоги про визнання відкритих торгів із закупівлі робіт по об'єкту: 021:2015: 45310000-3 — Електромонтажні роботи "Технічне переоснащення ВРУ-154 кВ, ВРУ-35кВ та ЗРУ-10 кВ тягової підстанції Федорівка". Пусковий комплекс: "Організація обліку на межі балансової належності ВРУ-150 кВ" Пункт 1.6.8 Інвестиційної програми ПАТ "Укрзалізниця" на 2017 рік, такими, що відбулися.

Щодо вимог про визнання укладеним договору про закупівлю робіт між Публічним акціонерним товариством "Українська залізниця" та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕНРОН СЕРВІС" в редакції проекту Договору позивача, зазначеній у позовній заяві, суд зазначає наступне.

Статтями 626, 627 Цивільного кодексу України передбачено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Договір є двостороннім, якщо правами та обов'язками наділені обидві сторони договору. Договір є відплатним, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає із суті договору. Відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Згідно зі ст. ст. 628, 630 Кодексу, зміст договору, становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Договором може бути встановлено, що його окремі умови визначаються відповідно до типових умов договорів певного виду, оприлюднених у встановленому порядку.

Статтею 631 ЦК України визначено, що строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов'язки відповідно до договору. Договір набирає чинності з моменту його укладення. Сторони можуть встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення. Закінчення строку договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії договору.

Відповідно до ст. 632 ЦК, ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається. Якщо ціна у договорі не встановлена і не може бути визначена виходячи з його умов, вона визначається виходячи із звичайних цін, що склалися на аналогічні товари, роботи або послуги на момент укладення договору.

Договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди (ч. 1 ст. 638 ЦК).

Статтею 650Цивільного кодексу України встановлено, що особливості укладення договорів на біржах, аукціонах, конкурсах тощо встановлюються відповідними актами цивільного законодавства.

Як вбачається з тексту договору, представленого позивачем на затвердження суду, у ньому містяться наступні умови:

- п. 2.1. Строки виконання робіт – до 31 грудня 2017 року, якщо інше не встановлені календарним графіком виконання робіт (додаток № 2, який є невід'ємною частиною цього Договору), в якому зазначаються дати початку та закінчення всіх основних видів робіт та об'єкту будівництва в цілому, передбачених даним Договором. Календарний графік виконання робіт складає Підрядник та передає їх Замовнику під час підписання договору;

- п. 3.1. Ціна цього Договору становить 10 968 571 грн. 42 коп. (десять мільйонів дев'ятсот шістдесят вісім тисяч п'ятсот сімдесят одна грн. 42коп.) у тому числі ПДВ 1 828 095 грн. 24 коп. (Додаток № 1 до цього Договору);

- п. 3.8. Протокол погодження договірної ціни викладений у Додатку № 3 до цього Договору;

- п.п. 5.1.1. п. 5.1. Замовник зобов'язаний: Надати Підряднику будівельний майданчик (фронт робіт) за Актом прийому – передачі будівельного майданчика згідно з Додатком № 7 до цього Договору, передати дозвільну та іншу договірну документацію;

- п.п. 6.1.29. п. 6.1. Підрядник зобов'язаний: Усувати порушення, вказані в Актах про не виконання підрядником умов договору та/або передбачених ним положень нормативних документів (за формою згідно додатку №4 до договору);

- п.п. 6.1.33. п. 6.1. Підрядник зобов'язаний: Передати будівельний майданчик та Об'єкт в обсязі виконаних робіт Замовнику (згідно акту за формою, наведеною в додатку 5 до договору), до закінчення терміну дії договору або перед його розірванням в іншому випадку договір буде діяти до виконання цієї умови;

- п. 12.8. Будівельний майданчик та об'єкт будівництва, в тому числі виконані роботи, які прийняті та/або оплачені Замовником, знаходяться на відповідальному зберіганні Підрядника до моменту передачі Об'єкта Замовнику. Підрядник відповідає за збереження виконаних робіт, в тому числі виконаних робіт, які прийняті та/або оплачені Замовником до моменту передачі будівельного майданчика та Об'єкта Замовнику (згідно Акта за формою, наведеною в додатку № 5 до Договору);

- п. 13.18. Відомість обсягів на додаткові роботи та складений на її основі кошторис направляються Замовнику, який погоджує джерело фінансування (ризики, інфляція, економія витрат на будівельно-монтажних роботах) на виконання даних робіт в межах договірної ціни (додаток №1, який є невід'ємною частиною цього Договору);

- п. 14.6. Підрядник має передати будівельний майданчик та Об'єкт в обсязі виконаних робіт Замовнику згідно Акта за формою, наведеною в додатку № 5 до Договору, до закінчення терміну дії Договору або перед його розірванням, в іншому випадку Договір буде діяти до виконання цієї умови;

- п. 15.4. У разі виявлення впродовж гарантійного строку експлуатації Об'єкта недоліків, відповідальність за які несе Підрядник, Замовник зобов'язаний без затримки сповістити про це Підрядника і запросити його для складання відповідного Акта за формою, наведеною в додатку № 6 до Договору, з визначенням в ньому термінів усунення виявлених вад (недоліків);

- п. 16.4. Підрядник несе матеріальну відповідальність за збереження виконаних робіт до повного виконання умов цього Договору і передачі об'єкта будівництва Замовнику згідно акту за формою, наведеною в додатку 5 до Договору;

- п. 21.1. Додатками до цього Договору є:

Додаток № 1 – Договірна ціна;

Додаток № 2 – Календарний графік виконання робіт;

Додаток № 3 – Протокол погодження договірної ціни;

Додаток № 4 – Акт про невиконання підрядником умов Договору та/або передбачених ним положень нормативних документів;

Додаток № 5 – Акт передачі будівельного майданчика та Об'єкта в обсязі виконаних робіт Замовнику;

Додаток № 6 – Акт про порядок і строки усунення виявлених недоліків (дефектів) при огляді виконаних робіт на об'єкті будівництва;

Додаток № 7 – Акт прийому-передачі будівельного майданчика.

У той же час, судом встановлено, що позивачем разом з текстом договору, який позивач просить визнати укладеним у власній редакції, не надано додатків, які являються частинами договору, та мають бути наявні при укладанні договору. Такі додатки не подано і протягом розгляду справи.

Так, у матеріалах справи міститься лише календарний план робіт (т.2., а.с.12); проте, Додаток № 1 – Договірна ціна; Додаток № 3 – Протокол погодження договірної ціни; Додаток № 4 – Акт про невиконання підрядником умов Договору та/або передбачених ним положень нормативних документів; Додаток № 5 – Акт передачі будівельного майданчика та Об'єкта в обсязі виконаних робіт Замовнику; Додаток № 6 – Акт про порядок і строки усунення виявлених недоліків (дефектів) при огляді виконаних робіт на об'єкті будівництва; Додаток № 7 – Акт прийому-передачі будівельного майданчика, суду надано не було.

Таким чином, суд звертає увагу позивача на те, що не допускається укладення в судовому порядку (визнання укладеним) договору, за фізичної відсутності певних умов, додатків тощо, наявність яких прямо передбачена таким договором.

Оскільки позивачем не надано суду всіх умов договору, позовна вимога про визнання укладеним договору про закупівлю робіт між Публічним акціонерним товариством "Українська залізниця" та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕНРОН СЕРВІС" в редакції проекту Договору позивача, зазначеній у позовній заяві, не підлягає задоволенню.

В порядку, передбаченому ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об’єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв’язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

З урахуванням вищевикладених обставин, суд вважає доведеними, обґрунтованими, такими, що відповідають фактичним обставинам справи і не спростовані належним чином і у встановленому законом відповідачем, а відтак, такими, що підлягають задоволенню, позовні вимоги про визнання протиправним та скасування рішення тендерного комітету Філії "Енергозбут", оформлене протоколом № 445 від 15.11.2017 р. і про визнання відкритих торгів, такими, що відбулися. У задоволенні вимоги про визнання укладеним договору про закупівлю робіт між Публічним акціонерним товариством "Українська залізниця" та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕНРОН СЕРВІС" в редакції проекту Договору позивача, зазначеній у позовній заяві, належить відмовити з підстав ненадання позивачем всіх умов Договору.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, судовий збір за розгляд позовної заяви покладається на сторони пропорційно задоволеним позовним вимогам.

Керуючись ст. ст. 2, 74, 76-80, 129, 236-242 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд міста Києва, –

В И Р І Ш И В:

1. Позов задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення Тендерного комітету Філії "Енергозбуд" ПАТ "Українська залізниця", ухвалене протоколом № 445 засідання тендерного комітету від 15.11.2017 р. про розгляд відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Енрон - сервіс".

3. Визнати відкриті торги з закупівлі робіт по об’єкту: 021:2015:45310000-3- електромонтажні роботи "Технічне переоснащення ВРУ-154 кВ, ВРУ-35 кВ та ЗРУ-10 кВ тягової підстанції Федорівка". Пусковий комплекс: "Організація обліку та межі балансової належності ВРУ-150кВ" Пункт 1.6.8 Інвестиційної програми ПАТ "Укрзалізниця" на 2017 рік, такими, що відбулися.

4. Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" (03680, м. Київ, вул. Тверська, 5; ) в особі Філії "Енергозбут" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" (01135, м. Київ, вул. Жилянська, буд. 97; ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Енрон - сервіс" (49000, м. Дніпро, вул. Князя Ярослава Мудрого, б.27, оф. 213; ) 3 524 (три тисячі п’ятсот двадцять чотири) грн. 00 коп. судового збору.

5. В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

На рішення може бути подано апеляційну скаргу протягом 20 днів з дня проголошення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо її не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення складено 06.08.2018 р.

Суддя Н.І. Зеленіна