ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" липня 2018 р. Справа № 914/2548/17

Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Дубник О.П.

суддів Зварич О.В.

Скрипчук О.С.

за участю секретаря судового засідання Блонська І.П.

розглянув апеляційну скаргу Львівського міського комунального підприємства (далі - ЛМКП) "Львівтеплоенерго" № 09-3285 від 02.05.2018 (вх. № 01-05/1358/18 від 03.05.2018)

на рішення Господарського суду Львівської області від 05.04.2018 (суддя Пазичев В.М., повний текст складено 12.04.18)

у справі № 914/2548/17

за позовом: ЛМКП "Львівтеплоенерго", м. Львів

до відповідача: Фізичної особи-підприємця (далі - ФОП) Федорової Оксани Василівни, м. Львів

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю (далі - ТзОВ) "РЕА" Карпатбудсервіс", м. Львів

про визнання договору укладеним.

за участю представників:

від позивача: не з'явився (належно повідомлено);

від відповідача: ОСОБА_3 - адвокат (довіреність у матеріалах справи);

від третьої особи: не з'явився (належно повідомлено).

1.Розгляд справи.

Відводів суддям та секретарю судового засідання в порядку ст.ст. 35, 36, 37 ГПК України не заявлялось.

У судовому засіданні 19.07.2018р. здійснювалось повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу згідно ст. 222 ГПК України.

Хід розгляду апеляційної скарги викладено у відповідних ухвалах суду.

2. Вирішення процесуальних питань під час розгляду справи.

Позивач та третя особа у судове засідання участі уповноважених представників не забезпечили, про час та місце розгляду справи були належним чином повідомлені, що підтверджується наявними у матеріалах справи повідомленнями про вручення рекомендованих повідомлень від 09.07.2018р.

Позивач у клопотанні №09-4853 від 19.06.2018р. (вх. №01-04/3722/18 від 20.06.2018р.) просив розгляд справи 20.06.2018р. та вподальшому проводити без участі його представника.

Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

3. Короткий зміст позовних вимог.

ЛМКП "Львівтеплоенерго" звернулося до Господарського суду Львівської області з позовом до ФОП Федорової Оксани Василівни про визнання укладеним договору № 6085/Р від 11.10.2017 р. про постачання теплової енергії в гарячій воді між ФОП Федоровою О.В. та ЛМКП «Львівтеплоенерго» в редакції ЛМКП «Львівтеплоенерго», доданого до позовної заяви. Позовні вимоги обгрунтовані тим, що ФОП Федорова Оксана Василівна користується нежитловим приміщенням за адресою: м. Львів, вул. Зелена 115ж, до якого позивачем постачається теплова енергія. Позивач надіслав ФОП Федоровій О.В. проект договору № 6085/Р від 11.10.2017 р. про постачання теплової енергії в гарячій воді, який був повернутий йому з протоколом розбіжностей.

4.Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 05.04.2018 (суддя Пазичев В.М., повний текст складено 12.04.18) у справі № 914/2548/17 в задоволенні позовних вимог ЛМКП "Львівтеплоенерго" до відповідача: ФОП Федорової Оксани Василівни, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: ТзОВ "РЕА" Карпатбудсервіс" про визнання договору № 6085/Р від 11.10.2017 р. про постачання теплової енергії в гарячій воді укладеним відмовлено.

Судове рішення у справі мотивоване ст.ст. 325, ст. 628, ч. 1 ст. 714, Цивільного кодексу України (надалі -ЦК України), ч.ч. 3,4,7 ст. 179, ч. 1, 2, 3 ст. 180, ст. 181,ч. 1 ст. 187, ч.ч. 1, 2 ст. 275 Господарського кодексу України (надалі - ГК України), ст. 1 , ч. 6 ст. 19, ст. 20 Закону України "Про житлово-комунальні послуги" від 24.06.2004р. № 1875-IV (надалі- Закон №1875-IV), ст. 1 Закону України «Про теплопостачання» від 2 червня 2005 року № 2633-IV (надалі - Закон № 2633-IV), і зроблено висновок, що на день розгляду справи існує спір про пункти 3.2.1., 4.2., та абзац 2 пункту 10.1 проекту Договору № 6085/р про постачання теплової енергії в гарячій воді від 11.10.2017 року, що підтверджується обома сторонами в ході розгляду справи. Позивач, отримавши протокол розбіжностей на проект Договору № 6085/р про постачання теплової енергії в гарячій воді від 11.10.2017 року, не вчинив дій, передбачених ч. 5 ст. 181 ГК України, а підтвердив наявність розбіжностей щодо непогодження умов Договору між сторонами, в зв'язку з вищенаведеним, за наявних розбіжностей між його сторонами в умовах Договору, такий договір не може вважатись укладеним, а тому, у відповідності до ч. 8 ст. 181 ГК України, такий договір вважається неукладеним, а оскільки позовними вимогами у даному позові є визнання Договору укладеним, а не спонукання до вчинення дій, позовні вимоги не є обґрунтованими.

5. Короткий зміст вимог апеляційної скарги та аргументи учасників справи.

ЛМКП "Львівтеплоенерго" не погоджується з ухваленим рішенням суду, вважає його прийнятим на підставі не повністю досліджених доказів, з порушенням норм матеріального права при недотриманні норм процесуального права. Апелянт зазначає, зокрема, що згідно п. 1 ч. 3 ст. 20 Закону №1875-IV споживач зобов'язаний укласти договір на надання житлово-комунальних послуг, підготовлений виконавцем на основі типового договору. Стверджує, що положення п. 10.1 проекту договору не суперечать змісту типового договору про надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення та узгоджується з приписами ч. 3 ст. 631 ЦК України, за якою сторони можуть встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення. Зазначає, що укладання спірного договору є обов'язковим для сторін в силу закону, а відсутність договірних відносин між позивачем та відповідачем є порушенням чинного законодавства у сфері теплопостачання. Апелянт просить оскаржуване рішення суду скасувати, прийняти нове рішення, яким позов задоволити.

ФОП Федорова Оксана Василівна у відзиві на апеляційну скаргу просить залишити апеляційну скаргу ЛМКП "Львівтеплоенерго" без задоволення, а оскаржуване рішення суду залишити без змін. Зазначає, що відповідно до Свідоцтва про право власності №ЛР0965 від 19.11.2008 року приміщення площею 181,0 м. кв. за адресою м. Львів, вул. Зелена, 115-Ж належить на праві приватної власності фізичній особі Федоровій Оксані Василівні. Стверджує, що чинне законодавство не виділяє такого суб'єкта права власності як фізична особа - підприємець та не містить норм щодо права власності фізичної особи - підприємця. Законодавство лише встановлює, що фізична особа - підприємець відповідає за зобов'язаннями, пов'язаними з підприємницькою діяльністю, усім своїм майном, крім майна, яке згідно із законом не може бути звернено стягнення. Отже, суб'єктом права власності визнається саме фізична особа, яка може бути власником будь - якого майна, крім майна, що не може перебувати у власності фізичної особи. При цьому правовий статус фізичної особи - підприємця не впливає на правовий режим майна, що перебуває у його власності, а тому вказаний позов не відноситься до юрисдикції господарського суду, оскільки договір про постачання теплової енергії в гарячій воді може укладатись із власником майна до якого є технічні можливості для приєднання до місцевої (розподільчої) теплової мережі, а власником майна в цьому випадку є фізична особа. Зазначає, що ці обставини підтверджує і сам позивач, надіславши на адресу Федорової О.В. новий договір №6191 про постачання теплової енергії в гарячій воді від 23.05.2018 року, який сторони уклали, копія якого додана до відзиву. Зазначає, що позивач скористався своїм правом та подав переддоговірний спір на розгляд суду, не надавши жодної відповіді на протокол розбіжностей. Стверджує, що укладення договору на надання житлово-комунальних послуг є обов'язком споживача за умови, якщо запропонований виконавцем послуг договір відповідає типовому договору.

Зазначає, що між позивачем та Федоровою О.В. укладено договір №6191 про постачання теплової енергії в гарячій воді від 23.05.2018 року, примірник якого доданий до відзиву на апеляційну скаргу. У відзиві просить визнати причини пропуску строку на подання відзиву поважними та вказує, що строк пропущено у зв'язку із неможливістю дізнатися про існування ухвали від 21.05.2018 року та взагалі про оскарження вказаного вище рішення. Такі доводи відповідача суд вважає необгрунтованими, оскільки ухвала суду від 21.05.2018р. надсилалась відповідачу та була не вручена у зв'язку з двома невдалими спробами вручення. А тому суд згідно ч. 9 ст. 165 ГПК України вирішує справу за наявними матеріалами.

6. Обставини справи, встановлені судами першої та апеляційної інстанції.

Зі справи вбачається, що приміщення кафе-бар загальною площею 181,0 м. кв. за адресою м. Львів, вул. Зелена, 115-Ж належить на праві приватної власності фізичній особі Федоровій Оксані Василівні, що підтверджується свідоцтвом про право власності №ЛР0965 від 19.11.2008 року та витягом про реєстрацію права власності на нерухоме майно №21118926 від 02.12.2008р. (а.с. 70, 71).

07.12.2009 року між Федоровою О.В. та ТзОВ «РЕД»Карпатбудсервіс» було укладено договір про утримання будинків і споруд та прибудинкових територій, згідно якого ТзОВ «РЕД» Карпатбудсервіс» зобов'язується надати відповідачу послуги у будинку 115-Ж по вул. Зелена, згідно Правил утримання будинків та прибудинкових територій а споживач зобов'язується їх оплатити (а.с. 77-78).

У позовній заяві позивач зазначає, що ФОП Федорова Оксана Василівна користується нежитловим приміщенням за адресою : м. Львів, вул. Зелена 115ж, до якого позивачем постачається теплова енергія.

ЛМКП «Львівтеплоенерго» скерувало ФОП Федоровій О.В. проект договору № 6085/Р від 11.10.2017 р, про постачання теплової енергії в гарячій воді до нежитлового приміщення по вул. Зелена, 115ж (надалі - Договір), зазначивши при цьому стороною договору Федорову О.В, як фізичну особу (а.с. 16-22).

14.11.2017 р. Федорова О.В. повернула ЛМКП «Львівтеплоенерго» рекомендованим листом проект вищевказаного договору з протоколом розбіжностей від 08.11.2017р. (а.с.24), який надійшов на адресу позивача 17.11.2017р. У протоколі розбіжностей відповідач пропонує виключити з договору п. 3.2.1, в якому регламентований обов'язок споживача додержуватись кількості споживання теплової енергії за кожним параметром в обсягах, які визначені в Додатку № 1 до даного договору, не допускаючи їх перевищення. Натомість вказані положення пропонує внести в договір п. 4.2., де прописані обов'язки теплопостачальної організації, а також виключити абз. 2 п. 10.1 договору: «Відповідно до ч. 3 ст. 631 ЦК України сторони дійшли згоди, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до цього укладення, а саме з 01.10.2014 р.».

Позивач листом від 27.11.2017р. №08-323 направив відповідачу два примірники протоколу розбіжностей від 27.11.2017р. до договору №6085/Р від 11.10.2017 р, про постачання теплової енергії в гарячій воді до нежитлового приміщення (а.с. 27-28). У вказаному протоколі позивач не погодився з запропонованими відповідачем розбіжностями та вказав початкову редакцію спірних пунктів договору.

Таким чином, між сторонами існує спір про пункти 3.2.1.,4.2., та абзац 2 пункту 10.1 проекту договору № 6085/р про постачання теплової енергії в гарячій воді від 11.10.2017 року.

У позовній заяві позивач зазначив, що він не згоден з такою пропозицією Федорової О.В. з наступних підстав: у Додатку № 1 до Договору «Обсяги постачання теплової енергії» зазначені такі параметри: назва об'єкта (нежитлове приміщення), адреса (вул. Зелена, 115ж), обсяги споживання теплової енергії( Гкал./год.), загальна опалювальна площа будинку. Обсяги споживання теплової енергії залежать від опалювальної площі і теплового навантаження. Тому, на споживача у Договорі покладається обов'язок не вчиняти дій, спрямованих на зміну опалювальної площі та теплового навантаження. У разі, коли виникають такі зміни, споживач зобов'язується повідомити теплопостачальну організацію.

Також, позивач зазначив, що у протоколі розбіжностей відповідач пропонує виключити з договору абз. 2 п. 10.1: «Відповідно до ч. 3 ст. 631 ЦК України сторони дійшли згоди, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до цього укладення, а саме з 01.10.2014 р.» Проте, саме з 01.10.2014 р. були внесені зміни у Закон України «Про житлово-комунальні послуги», згідно з якими кожен споживач укладає договір про надання послуг з теплопостачання безпосередньо з теплопостачальною організацією. До 01.10.2014 р. ФОП Федорова О.В, використовувала теплову енергію згідно договору, який діяв між ЛМКП «Львівтеплоенерго» та комунальним підприємством, що надавало житлово-комунальні послуги.

7. Норми права та мотиви, якими суд апеляційної інстанції керувався при прийнятті постанови, висновки суду.

Згідно ч. 1, 2 ст. 509 ЦК України (із змінами, внесеними згідно із Законом України від 23.03.2017р. N 1984-VIII) зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов'язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Відповідно до п.1 ч.2 ст.11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Згідно ч. 1 ст. 627 ЦК України відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до ч. 1 ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Згідно ч. 1 ст. 640 договір є укладеним з моменту одержання особою, яка направила пропозицію укласти договір, відповіді про прийняття цієї пропозиції.

Відповідно до ч. 3 ст. 179 ГК України укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування..

Згідно ст. 1 Закону ст. № 2633-IV теплова енергія - товарна продукція, що виробляється на об'єктах сфери теплопостачання для опалення, підігріву питної води, інших господарських і технологічних потреб споживачів, призначена для купівлі-продажу. Постачання теплової енергії (теплопостачання) - господарська діяльність, пов'язана з наданням теплової енергії (теплоносія) споживачам за допомогою технічних засобів транспортування та розподілом теплової енергії на підставі договору. Споживач теплової енергії - фізична або юридична особа, яка використовує теплову енергію на підставі договору.

Згідно ст. 1 Закону № 2633-IV балансоутримувач (будинку, групи будинків, житлового комплексу) - власник відповідного майна або юридична особа, яка за договором з власником утримує на балансі відповідне майно і уклала договір купівлі-продажу теплової енергії з теплогенеруючою або теплопостачальною організацією, а також договори на надання житлово-комунальних послуг з кінцевими споживачами.

Відповідно до ст. 24 Закону № 2633-IV основними обов'язками споживача теплової енергії є, зокрема, своєчасне укладання договору з теплопостачальною організацією на постачання теплової енергії.

Виходячи з правового аналізу наведеної норми закону слідує, що у сфері теплопостачання встановлюються відносини шляхом укладення договору про купівлю-продаж (постачання) теплової енергії між теплогенеруючою або теплопостачальною організацією і власником або балансоутримувачем будинку.

Відповідно до п. 4 Правил користування тепловою енергією, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 3 жовтня 2007 р. №1198 визначено, що користування тепловою енергією допускається лише на підставі договору купівлі-продажу теплової енергії між споживачем і теплопостачальною організацією (далі - договір), крім підприємств, що виробляють та використовують теплову енергію для цілей власного виробництва. Договори укладаються відповідно до типових договорів. Форми типових договорів затверджуються центральним органом виконавчої влади у сфері теплопостачання.

Приміщення кафе-бар загальною площею 181,0 м. кв. за адресою м. Львів, вул. Зелена, 115-Ж належить на праві приватної власності фізичній особі Федоровій Оксані Василівні, що підтверджується свідоцтвом про право власності №ЛР0965 від 19.11.2008 року та витягом про реєстрацію права власності на нерухоме майно №21118926 від 02.12.2008р.

Відповідно до ч.1 ст.325 ЦК України суб' єктами права приватної власності є фізичні та юридичні особи. Виходячи зі змісту цієї норми матеріального права, можна зробити висновок, що фізична особа-підприємець не може бути суб' єктом права приватної власності. Статтею 50 ЦК України унормовано право фізичної особи на здійснення підприємницької діяльності. Цивільно-правова відповідальність фізичної особи-підприємця визначена ст. 52 ЦК України, відповідно до якої фізична особа - підприємець відповідає за зобов'язаннями, пов'язаними з підприємницькою діяльністю, усім своїм майном, крім майна, на яке згідно із законом не може бути звернено стягнення.

Таким чином, власником орендованого приміщення є саме фізична особа Федорова О.В., а тому, враховуючи вимоги закону № 2633-IV, договір № 6085/Р від 11.10.2017 р. про постачання теплової енергії в гарячій воді має бути укладений саме з фізичною особою власником, а не фізичною особою - підприємцем Федоровою О.В. Матеріали справи не містять жодних доказів того, що позовні вимоги стосуються її прав на зайняття підприємницькою діяльністю або пов'язані зі здійсненням нею підприємницькою діяльністю.

Як вбачається з матеріалів справи у надісланому позивачем відповідачу проекті договору № 6085/Р від 11.10.2017 р. про постачання теплової енергії в гарячій воді вказано саме споживача фізичну особу Федорову О.В. та протокол розбіжностей надсилався також фізичній особі.

Однак, ЛМКП "Львівтеплоенерго" звернулося до Господарського суду Львівської області з позовом про визнання укладеним договору № 6085/Р від 11.10.2017 р. про постачання теплової енергії в гарячій воді саме до ФОП Федорової Оксани Василівни.

Згідно з ст. 42 ГК України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Відповідно до ч. 1 ст. 320 ЦК України власник має право використовувати своє майно для здійснення підприємницької діяльності.

Таким чином, фізична особа, яка є власником нерухомого майна, має право використовувати його для здійснення підприємницької діяльності.

Набуття статусу підприємця не позбавляє людину як учасника суспільних відносин статусу фізичної особи. Згідно з ч. 8 ст. 4 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань» від 15 травня 2003 року №755-IV фізична особа-підприємець позбавляється статусу підприємця з дати внесення до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань запису про державну реєстрацію припинення підприємницької діяльності цією фізичною особою.

Отже, цивільні права й обов'язки фізичної особи набуваються та здійснюються у порядку реалізації цивільної дієздатності цієї особи.

Враховуючи вищенаведене, у суду були відсутні підстави для задоволення позову, а тому суд першої інстанції прийняв обгрунтоване рішення про відмову в задоволенні позовних вимог ЛМКП "Львівтеплоенерго" до відповідача: ФОП Федорової Оксани Василівни, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: ТзОВ "РЕА" Карпатбудсервіс" про визнання договору № 6085/Р від 11.10.2017 р. про постачання теплової енергії в гарячій воді укладеним.

Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Відповідно до ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Згідно ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до ч.ч. 1,2 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Доводи, викладені скаржником у апеляційній скарзі, спростовуються вищенаведеними аналізом матеріалів справи та нормами матеріального і процесуального права.

8. Судові витрати.

Згідно п.1 ч.1 ст.129 ГПК України у спорах, що виникають при укладанні, зміні та розірванні договорів, - на сторону, яка безпідставно ухиляється від прийняття пропозицій іншої сторони, або на обидві сторони, якщо судом відхилено частину пропозицій кожної із сторін. Відповідно до п. 2 ч.4 ст.129 ГПК України інші судові витрати, пов'язані з розглядом справи, покладаються у разі відмови в позові - на позивача.

Керуючись ст. ст. 86, 129, 252, 269, 270, 275, 276, 281, 282 ГПК України, Львівський апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Львівської області від 05.04.2018 у цій справі без змін.

2. Судові витрати покласти на ЛМКП "Львівтеплоенерго".

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку згідно з ст.ст. 287, 288 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 25.07.2018р.

Головуючий суддя Дубник О.П.

Суддя Зварич О.В.

Суддя Скрипчук О.С.