ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.08.2018р. справа №908/7/18

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддів ОСОБА_1 ОСОБА_2, ОСОБА_3
секретар судового засідання ОСОБА_4
за участю представників:
від позивача: ОСОБА_5 (адвокат, ордер серії ХВ №000411 від 27.06.2018р.);
від відповідача:ОСОБА_6 (адвокат, довіреність від 15.06.2018р.)
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ОСОБА_7Т.», м. Запоріжжя
на рішення господарського суду Запорізької області
ухваленого 26.04.2018р. (повний текст підписано 07.05.2018р.) у м. Запоріжжі
у справі №908/7/18 (суддя Дроздова С.С.)
за позовом Державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго», м. Київ
до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОСОБА_7Т.», м. Запоріжжя
про стягнення 561814,79грн.

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_8 зміст позовних вимог і рішення суду першої інстанції:

1. Державне підприємство «Національна енергетична компанія «Укренерго», м. Київ (далі Позивач) звернулось до Господарського суду Запорізької області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОСОБА_7Т.», м. Запоріжжя (далі Відповідач) з вимогами про стягнення 561814,79грн. за договором поставки №09-1/1923-17 від 12.07.2017р., втому числі:

- 267439,41грн. пені за несвоєчасне виконання договірних зобовязань;

- 294375,38грн. штрафу за порушення строків поставки понад тридцяти днів.

2. Ухвалою Господарського суду Донецької області від 09.01.2017р. відкрито провадження у справі №908/7/18та визначено розгляд справи за правилами загального позовного провадження.

3. Рішенням Господарського суду Запорізької області від 26.04.2018р. (повний текст підписано 07.05.2018р.) позовні вимоги Державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго» були задоволені в повному обсязі.

4. Означене рішення місцевого суду обґрунтоване доведеністю матеріалами справи факту неналежного виконання Відповідачем обовязку зі своєчасного поставлення товару за договором поставки №09-1/1923-17 від 12.07.2017р., який є підставою для застосування стягуваної неустойки.

ІІ. ОСОБА_8 зміст вимог та узагальнених доводів апеляційної скарги:

5. Товариство з обмеженою відповідальністю «ОСОБА_7Т.», не погодившись з прийнятим рішенням суду, звернулось з апеляційною скаргою до Донецького апеляційного господарського суду, в якій просить рішення Господарського суду Запорізької області від 26.04.2018р. у справі №908/7/18 скасувати та ухвалити нове, яким у задоволені позовних вимог відмовити в повному обсязі, а судові витрати покласти на Позивача.

6. Підставами для скасування рішення суду першої інстанції апелянт зазначає:

- порушення норм матеріального права, яке полягає у незастосуванні місцевим судом ст.ст.613, 616 Цивільного кодексу України, адже порушення строків поставки продукції відбулось, у тому числі, з вини Позивача, який несвоєчасно перерахував Відповідачу аванс на виконання умов договору, а отже стягнення з нього (Відповідача) штрафних санкцій є безпідставним;

- підтримання судом першої інстанції позиції Позивача, посилаючись на статус останнього, як державного підприємства, свідчить про невідповідність таких дій суду вимогам ст.7 Господарського процесуального кодексу України щодо рівності всіх учасників процесу та призводить до безпідставного збагачення кредитора.

- неврахування судом при вирішенні справи рішення Конституційного Суду України №7-рп/2013 від 11.07.2013р. та постанови Вищого господарського суду України у справі №921/167/13-г від 03.04.2014р. щодо неприпустимості стягнення надмірно завищеної суми неустойки, а також того, що неустойка та гарантія (яка вже була стягнута з Відповідача) є альтернативними способами забезпечення зобовязання, що безпосередньо вбачається з позиції викладеної в постанові Вищого господарського суду України у справі №910/31547/15 від 02.08.2016р., а також рішень по аналогічним справам Господарського суду м. Києва.

ІІІ. Узагальнені доводи та заперечення Позивача:

7. Позивачем (в межах визначеного апеляційним судом строку) наданий відзив на апеляційну скаргу, за змістом якого останній проти її задоволення заперечує, наголошуючи на законності і обґрунтованості оскаржуваного рішення суду, зазначає що:

- твердження Відповідача про виникнення прострочення кредитора, у звязку з несвоєчасним здійсненням ним авансового платежу на підставі рахунку №2467 від 27.07.2017р., є необґрунтованим, оскільки Відповідачем не надано належних доказів, що свідчили б про прострочення Позивача у здійсненні авансового платежу. ОСОБА_7 того, умовами п.4.3 договору було встановлено загальний період поставки до 30.09.2017р. та термін поставки кожної партії товару протягом 60 календарних днів з дати отримання письмової заявки, - що взагалі не залежить від дати сплати авансу Відповідачу. Окрім того, посилання Відповідача на неможливість вчасного придбання комплектуючих та матеріалів для вироблення продукції у звязку з несвоєчасним перерахуванням Позивачем авансу, належними доказами підтверджено не було;

- використання декількох способів забезпечення виконання зобовязань, таких як неустойка і банківська гарантія в рамках однієї угоди фактично не заборонені, таким чином, застосування неустойки, як міри господарсько-правової відповідальності не може залежати від застосування (виплати) банківської гарантії, яка є способом забезпечення виконання зобовязань.

IV. Щодо процедури апеляційного провадження:

8. Відповідно до ч.1 ст.253 Господарського процесуального кодексу України судом апеляційної інстанції у господарських справах є апеляційний господарський суд, у межах апеляційного округу якого знаходиться місцевий господарський суд, який ухвалив оскаржуване судове рішення, якщо інше не передбачено цим Кодексом.

9. Указом Президента України №454/217 від 29.12.2017р. «Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах» (набрання чинності 16.01.2018р. з публікацією в Офіційному віснику України №5 за 2018р.) постановлено ліквідувати, утому числі Донецький апеляційний господарський суд та утворити Східний апеляційний господарський суд в апеляційному окрузі, що включає Донецьку, Луганську, Полтавську та Харківську області, з місцезнаходженням у місті Харкові.

10. Згідно з п.3 Розділу XII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів» №1402-VІІІ апеляційні суди, утворені до набрання чинності цим Законом, продовжують здійснювати свої повноваження до утворення апеляційних судів у відповідних апеляційних округах. Такі апеляційні суди у відповідних апеляційних округах мають бути утворені та розпочати здійснювати правосуддя не пізніше трьох років з дня набрання чинності цим Законом.

Відповідно до ч.6 ст.148 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» №1402-VІІІ у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць),та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті "Голос України" повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

Наразі, відповідної публікації про початок роботи Східного апеляційного господарського суду на момент прийняття цієї постанови здійснено не було.

11. У відповідності до вимог ст.32 та ч.1 ст.260 Господарського процесуального кодексу України за протоколом автоматизованого розподілу від 16.05.2018р. для розгляду справи сформовано колегію суддів у складі: ОСОБА_1 (головуючий, суддя-доповідач), ОСОБА_2 і ОСОБА_9

12. Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 25.06.2018р.р. апеляційну скаргу було призначено на 11.07.2018р. об 14:00 з повідомленням учасників справи, між тим, у звязку із відпусткою на дату судового засідання членів судової колегії судді Стойки О.В. (з 11.07.2018р. по 12.07.2018р.) та відсутністю визначених ч.10 ст.32 Господарського процесуального кодексу України підстав для її заміни, достатність часу для розгляду апеляційної скарги у строки, визначені ст.273 Господарського процесуального кодексу України, судове засідання призначене на 11.07.2018р. об 14:00 у справі №908/7/18, не відбулось, про що було зроблено повідомлення на сайті Донецького апеляційного господарського суду (витяг наявний в матеріалах справи) та повідомлено учасників справи телефонограмами та листами (також наявні в матеріалах справи).

13. Протоколом повторного автоматичного розподілу судової справи між суддями від 13.07.2018р., враховуючи приписи ч.10 ст.32 Господарського процесуального кодексу України, у зв'язку з перебування судді Радіонової О.О. у відпустці, її у складі колегії було замінено на суддю Зубченко І.В.

14. Після усунення вищезазначених обставин (виходу судді Стойки О.В. з відпустки), колегія суддів призначила апеляційну скаргу до розгляду з повідомленням всіх учасників справи на 01.08.2018р. об 15:30.

Через відпустку судді Стойки О.В. її у складі судової колегії протоколом повторного автоматизованого розподілу справу були замінено на суддю Зубченко І.В.

15. Враховуючи викладене в п.п.8-14 цієї постанови, та відсутність визначених ст.ст.38, 39 Господарського процесуального кодексу України підстав для відводу/самовідводу члені судової колегії, сформована судова колегія Донецького апеляційного господарського суду у складі ОСОБА_1 (головуючий, суддя-доповідач), ОСОБА_3 і ОСОБА_2 відповідає вимогам «суду, створеним відповідно до закону» у розумінні п.1 ст.6 ратифікованої Україною Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини 1950р.

16. Фіксація судового засідання апеляційної інстанції здійснювалась у протоколі судового засідання та засобами аудиофіксації у відповідності до вимог ст.ст.222, 223 Господарського процесуального кодексу України з урахуванням п.17.7. його Перехідних положень в порядку розгляду апеляційної скарги, встановленому ст.270 цього Кодексу.

17. У судовому засіданні 01.08.2018р. уповноважений представник Скаржника підтримав свої вимоги і доводи, викладені в апеляційній скарзі, а представник Позивача підтримав аргументи відзиву на апеляційну скаргу.

18. Згідно із вимогами ст.269 Господарського процесуального кодексу України справа переглядається за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, якщо під час розгляду не буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обовязковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

V. Встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини, а також обставини, встановлені судом апеляційної інстанції, і визначені відповідно до них правовідносини:

19. Як встановлено місцевим судом та вбачається з наявних матеріалів справи, 12.07.2017р. між Державним підприємством «Національна енергетична компанія «Укренерго» (Покупець) та Товариством з обмеженою відповідальністю «ОСОБА_7Т.» (Постачальник), було укладено договір поставки №09-1/1923-17 (Договір - а.с.а.с.14-18), відповідно до п.1.1. якого, Постачальник зобов'язується поставити та передати у власність Покупцю у порядку та строки, визначені договором товар (за предметом закупівлі за ДК 021:2015: 44310000-6 Вироби з дроту Провід №1 Провід по об'єкту: «ПЛ 330 кВ Західноукраїнська - Богородчани з реконструкцією ПС 330 кВ Богородчанита ПС 750кВ Західноукраїнська», Провід №2 Провід по об'єкту: «Лінії електропередачі 750 кВ для видачі потужностей Рівненської та Хмельницької АЕС: ПЛ 750 кВ Рівненська АЕС-Київська з розширенням ПС 750 кВ «Київська» та заходами ПЛ 750 кВ. Волоконно-оптична лінія зв'язку по трасі повітряної лінії 330 кВ Рівненська АЕС-Грабів-Рівне-Хмельницька АЕС (пусковий комплекс №5) у кількості, за переліком (номенклатурою), за ціною, з характеристиками (якістю) згідно з Специфікацією, що є додатком 1 до договору, а Покупець зобов'язується здійснити оплату належно поставленого товару на умовах договору.

Як було визначено специфікацією (додаток №1 до договору а.с.18 зворотна сторона), зі змінами, передбаченими додатковою угодою №1 від 28.07.2017р. (а.с.19), має бути поставлений товар - провід АС 400/51 у кількості 326,00т на загальну суму 24079181,52грн.

20. У п.п.3.2, 3.3 договору сторонами визначено, що розрахунки здійснюються Покупцем за кожну партію товару, на поставку якого він направив Постачальнику заявку (замовлення). Аванс (не більше пятдесяти відсотків від сумарної вартості кожної партії товару) сплачується Постачальнику протягом пяти банківських днів з дати надання ним рахунку-фактури (на підставі підтверджених заявок (замовлень) Покупця на таку партію товару).

Остаточна оплата за кожну партію товару здійснюється Покупцем протягом 25 банківських днів з дати підписання ним акту приймання-передачі партії товару.

21. У п.4.3 договору було встановлено, що загальний період поставки (передачі) всього обсягу товару до 30.09.2017р. термін поставки кожної партії товару протягом 60 календарних днів з дати отримання письмової заявки (замовлення) від Покупця, якщо в заявці не буде зазначений інший термін у звязку з виробничими потребами Покупця.

22. Відповідно до п.4.5.2 договору, датою поставки (передачі) товару визнається дата підписання Покупцем акту.

Згідно з п.4.5.4 договору, акт передається Покупцю (одержувачу) Постачальником під час поставки (передачі) товару (відповідної партії товару); при цьому в акті зазначається номер та дата договору, дані заявки Покупця (номер, дата заявки), дата її отримання Постачальником, найменування, кількість, ціна прийнятого Покупцем товару (партії товару), інші відомості при необхідності; а також повинен мати інші визначені реквізити первинних документів.

23. Своєю чергою, відповідно до п.7.1 договору у разі невиконання або неналежного виконання своїх зобовязань за договором сторони несуть відповідальністю, передбачену законами та договором.

У п.7.3 договору сторони узгодили, що за порушення строків поставки Постачальник сплачує Покупцю згідно з частиною другою ст.231 Господарського кодексу України пеню у розмірі 0,1% вартості товару, строк поставки якого порушений, за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів Постачальник повинен додатково сплатити Покупцю штраф у розмірі семи відсотків від вказаної вартості.

24. На виконання умов договору, Покупцем було відправлено заявку (замовлення) №01/8284 від 31.07.2017р. (а.с.20) на поставку продукції (провід АС 400/51 на загальну суму 24079181,52грн.), яка, відповідно до листа №197/С від 31.07.2017р. (а.с.21), була отримана Постачальником 31.07.2017р.

24.1. Як вбачається з матеріалів справи, 16.08.2017р. Покупцем було сплачено аванс на поставку проводу ВС 400/51 згідно рахунку №2467 від 27.07.2017р. (а.с.76) в сумі 12039590,76грн., що підтверджується платіжним дорученням №14 (а.с.22). Матеріали справи не містять відомостей про дату надсилання вказаного рахунку та моменту його отримання Позивачем.

24.2. Приймання-передача виготовленої продукції була оформлена між сторонами наступними актами (а.с.а.с.23-44):

- №3 від 11.09.2017р. - 15,862т на загальну суму 1171607,28грн.;

- №4, 5 від 14.09.2017р.- 31,714т на загальну суму 2342475,97грн.;

- №№6, 7 від 18.09.2017р. - 31,65т на загальну суму 2337748,75грн.;

- №№8, 9 від 21.09.2017р. - 31,6т на загальну суму 2334055,63грн.;

- №10 від 27.09.2017р. - 15,766т на загальну суму 1164516,49грн.;

- №11 від 28.09.2017р. - 15,9т на загальну суму 1174414,07грн.;

- №№12-14 від 02.10.2017р. - 31,592т на загальну суму 2333464,72грн.;

- №№15, 16 від 05.10.2017р. - 31,618т на загальну суму 2335385,15грн.;

- №№17, 18 від 17.10.2017р. - 31,696т на загальну суму 2341146,43грн.;

- №№19, 20 від 19.10.2017р. - 31,667т на загальну суму 2339004,42грн.;

- №№21 від 03.11.2017р. - 15,474т на загальну суму 1142948,64грн.;

- №22 від 06.11.2017р. - 13,058т на загальну суму 964496,78грн.;

- №№23, 24 від 13.11.2017р. - 28,403т на загальну суму 2097917,14грн.

25. Місцевим судом було встановлено, що Відповідач порушив зобовязання щодо строків поставки товару, зокрема:

- за актами приймання-передачі №№12-14 від 02.10.2017р. на загальну суму 2333464,72грн. - на 2 дні;

- за актами приймання-передачі №№15, 16 від 05.10.2017р. на загальну суму 2335385,15грн. - на 5 днів;

- за актами приймання-передачі №№17, 18 від 17.10.2017р. на загальну суму 2341146,43грн. - на 17 дні;

- за актами приймання-передачі №№19, 20 від 19.10.2017р. на загальну суму 2339004,42грн. - на 19 дні;

- за актом приймання-передачі №21 від 03.11.2017р. на суму 1142948,64грн. - на 34 дні;

- за актом приймання-передачі №22 від 03.11.2017р. на суму 964496,78грн. - на 37 днів;

- за актами приймання-передачі №№23, 24 від 13.11.2017р. на загальну суму 2097917,14грн. - на 44 дні.

26. З матеріалів справи вбачається, що 06.09.2017р. Відповідач звертався до Позивача з листом №1211/С (а.с.78), яким повідомив про необхідність зміни терміну поставки проводу з 31.09.2017р. на термін до 31.10.2017р., оскільки для виготовлення товару потрібно талеве осереддя, замовлення якого стало можливим лише після здійснення Позивачем авансу.

Своєю чергою, у відповідь Позивачем було направлено листа №01/10388 від 18.09.2017р. з відмовою зміни терміну поставки проводу.

27. 01.11.2017р. Позивач звернувся до Публічного акціонерного товариства «ОСОБА_7 ОСОБА_10» з вимогою вих.№01/12115 (а.с.80) про сплату гарантії у розмірі 1203959,08грн.

27.1 Так, 12.07.2017р. Публічним акціонерним товариством «ОСОБА_7 ОСОБА_10» (ОСОБА_7) було надано безумовну та безвідкличну гарантію №GISS17155 на суму 1203959,08грн. на користь Державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго» (Бенефіціар) для забезпечення виконання Товариством з обмеженою відповідальністю «ОСОБА_7Т.» (Принципал) зобовязань за договором про закупівлю дроту Провід №1 Провід по об'єкту: «ПЛ 330 кВ Західноукраїнська - Богородчани з реконструкцією ПС 330 кВ Богородчани та ПС 750кВ Західноукраїнська», Провід №2 Провід по об'єкту: «Лінії електропередачі 750 кВ для видачі потужностей Рівненської та Хмельницької АЕС: ПЛ 750 кВ Рівненська АЕС-Київська з розширенням ПС 750 кВ «Київська» та заходами ПЛ 750 кВ. Волоконно-оптична лінія зв'язку по трасі повітряної лінії 330 кВ Рівненська АЕС-Грабів-Рівне-Хмельницька АЕС (пусковий комплекс №5).

27.2. Повідомленням вих. №132014/1743 від 15.11.2017р. (а.с.а.с.82,83) ОСОБА_7 повідомив Принципала, про отримання банком 14.11.2017р. вимоги від Бенефіціара, що підлягає задоволенню. Доказом перерахування суми гарантії Бенефіціару є платіжне доручення №30400 від 15.11.2017р. (а.с.84)

28. Викладені в п.п.18-27 цієї постанови обставини підтверджуються матеріалами справи, встановлені місцевим судом та сторонами визнаються і не оспорюються.

29. ОСОБА_7 цього, Відповідачем до матеріалів справи було залучено копії платіжних доручень про оплату (а.с.а.с.133-142, 149-167) певних комплектуючих та матеріалів для вироблення продукції та документів на отримання цих комплектуючих (а.с.а.с.143-148, 168-177) від своїх контрагентів.

30. Зважаючи на вказані обставини, спірні правовідносини були розглянуті місцевим судом в контексті приписів законодавства, що регулюють відносини з поставки (купівлі-продажу), банківської гарантії та наслідки порушення господарських зобовязань.

VІ. Оцінка апеляційного суду:

31. За змістом ст.ст.4, 5 Господарського процесуального кодексу України, ст.15 Цивільного кодексу України та ст.20 Господарського кодексу України можливість задоволення позовних вимог вимагає наявності та доведеності наступної сукупності елементів: наявність у Позивача захищуваного субєктивного права/охоронюваного законом інтересу, порушення (невизнання або оспорювання) такого права/інтересу з боку визначеного Відповідача та належність (адекватність характеру порушення та вимогам діючого законодавства) обраного способу судового захисту. Відсутність або недоведеність будь-якого із вказаних елементів, що становлять предмет доказування для Позивача, унеможливлює задоволення позову.

32. Сутність розглядуваного спору полягає у застосуванні до Відповідача наслідків порушення (прострочення у виконанні) строків поставки товару, передбачених п.7.3 договору №09-1/1923-17 від 12.07.2017р.

33. Беручи до уваги правову природу укладеного договору поставки №09-1/1923-17 від 12.07.2017р., кореспондуючі права та обов'язки його сторін, оцінка правомірності заявлених вимог має здійснюватися судом з урахуванням приписів законодавства, які регламентують правовідносини з поставки, які (приписи), в свою чергу, згідно ч.2 ст.712 Цивільного кодексу України передбачають можливість застосування загальних положень про купівлю-продаж.

Викладене зумовлює погодження із доводами місцевого суду щодо визначення норм матеріального права, у світлі яких має вирішуватися питання відносно розглядуваного спору.

34. Беручи до уваги встановлену ст.204 Цивільного кодексу України та неспростовану в межах цієї справи в порядку ст.215 цього Кодексу презумпцію правомірності означеного договору, апеляційний суд вважає його належною у розумінні ст.ст.11, 509 Цивільного кодексу України та ст.ст.173, 174 Господарського кодексу України підставою для виникнення та існування обумовлених таким договором кореспондуючих прав і обов'язків сторін.

35. Як встановлено ч.1 ст.265 Господарського кодексу України, ст.655, ст.ст.662-664 Цивільного кодексу України, Покупець зобов'язаний сплатити товар за ціною, встановленою в договорі купівлі-продажу, тоді як Продавець зобовязаний у визначений строк та спосіб передати товар Покупцеві. Означений обов'язок ч.1 ст.712 цього Кодексу безпосередньо закріплений і для договору поставки.

36. Своєю чергою, порушення Продавцем вказаного обовязку з належної передачі товару, за змістом ч.1 ст.216, ч.1 ст.218 та ст.230 Господарського кодексу України є підставою для застосування штрафних санкцій, отримання нарахованих коштів яких і є приналежним і захищуваним у розглядуваній справі у розумінні ст.5 Господарського процесуального кодексу України та ст.15 Цивільного кодексу України правом Позивача, стягнення яких є належним способом судового захисту у разі наявності порушення такого з боку останнього, правильності нарахування та відсутності підстав для звільнення від відповідальності в порядку ч.2 ст.218 Господарського кодексу України та ч.3 ст.550 Цивільного кодексу України.

37. Відповідно до ч.1 ст.193 Господарського кодексу України та ст.526 Цивільного кодексу України зобов'язання мають виконуватися належним чином відповідно до умов закону, інших правових актів, договору, а за відсутністю таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно з ч.1 ст.530 Цивільного кодексу України якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). При цьому, приписи ч.7 ст.193 Господарського кодексу України та ст.525 Цивільного кодексу України встановлюють загальне правило щодо заборони односторонньої відмови від зобов'язання або односторонньої зміни його умов, що кореспондується із вимогами ст.629 Цивільного кодексу України щодо обов'язковості договору для виконання сторонами.

Відповідно до ст.202 Господарського кодексу України та ст.598 Цивільного кодексу України зобов'язання припиняються виконанням, проведеним належним чином.

38. З приводу доводів апеляційної скарги колегія суддів зазначає наступне.

38.1. Можливість застосування ст.616 або 614 Цивільного кодексу України відносно обставин здійснення авансового платежу Позивачем на користь Відповідача лише 16.08.2017р. на підставі рахунку №2467 від 27.07.2017р. як фактора, який впливає на розмір відповідальності Відповідача, вимагає встановлення (доказування) наступної сукупності умов:

- факту прострочення виконання обовязків Позивачем по внесенню авансу,

- причинно-наслідкового зв'язку між таким простроченням та можливістю своєчасного виконання Відповідачем зобовязання з поставки.

38.2. Своєю чергою, наявність в матеріалах справи викладеної письмово різної позиції сторін методології визначення тривалості такого прострочення внесення авансу не може ототожнюватися з достовірно встановленим фактом його конкретного календарного проміжку, оскільки:

- само по собі посилання в призначенні платежу Позивачем на рахунок №2467 від 27.07.2017р. за відсутності будь-яких доказів моменту його вручення/відправки лише вказує на наявність цього рахунку у Позивача на дату платежу, проте не може інтерпретуватися як підтвердження його отримання саме 27.07.2017р. При цьому, Позивач не визнає факту його отримання 27.07.2017р. та не називає будь-якої іншої дати, яка за відсутністю інших доказів зі сторони Відповідача у відповідності з його зобовязаннями по доказуванню, встановлених ч.1 ст.74 Господарського процесуального кодексу України, могла бути сприйнята судом в якості визнаної обставини в порядку ч.1 ст.75 Господарського процесуального кодексу України.

- як справедливо зазначає Позивач, в силу п.3.3 договору поставки 09-1/1923-17 від 12.07.2017р., початок спливу 5-ти денного (банківських днів) строку для внесення авансу не може настати раніше 31.07.2017р. моменту підтвердження заявки на партію товару. За умови доведеності конкретного моменту вручення/отримання рахунку №2467 від 27.07.2017р. Позивачем раніше 16.08.2017р., момент початку прострочення по внесенню авансового платежу не можу бути раніше 08.08.2017р.

38.3. Між тим, сама по собі вірогідність такого прострочення внесення авансу невстановленої тривалості автоматично не впливає на розмір належних до стягнення коштів в межах означеної справи з Відповідача ані з точки зору зменшення періоду прострочення поставки товару (ч.4 ст.612 Цивільного кодексу України), ані з точки зору пропорційного зменшення розміру неустойки (ч.1 ст.616 Цивільного кодексу України), оскільки:

- виходячи з умов п.4.3 договору зобовязання з поставки безпосередньо не залежать від передбачених в п.3.3 договору обовязку з авансування з точки зору можливості/неможливості такої поставки. Апеляційний суд зауважує, що матеріали справи не містять доказів реалізації Відповідачем визначених ч.3 ст.538 Цивільного кодексу України варіантів поведінки у випадку прострочення авансування (також недоведеного в межах цієї справи), що передбачено ч.1 ст.693 Цивільного кодексу України.

- за відсутністю безпосереднього взаємозвязку можливості здійснення своєчасної поставки з фактом отримання авансу в силу умов договору або доказів здійснення передбачених нормами закону дій із зустрічних зобовязань, Позивач справедливо зазначає на застосування загального правила ст.617 Цивільного кодексу України про неможливість звільнення від відповідальності за порушення зобовязань з мотивів відсутності у боржника необхідних коштів;

- виходячи з тексту апеляційної скарги, Відповідач несвоєчасне перерахування авансу (недоведеність) кваліфікує як одну із причин прострочення поставки, використовуючи оборот «…порушення строків поставки продукції відбулось, у тому числі, з вини Позивача…», що, логічно, передбачає і існування іншої/інших причин, оцінка питомої ваги/співвідношення значення яких не може бути здійснена за наявними матеріалами справи.

38.4. Колегія суддів зауважує, що докази (міркування) фактичного взаємозвязку між можливим використанням суми авансу для здійснення розрахунків Відповідачем зі своїми контрагентами, з метою забезпечення можливості здійснення поставки на користь Позивача, були надані останнім (Відповідачем) після спливу встановленого Господарським судом Запорізької області строку (до 01.02.2018р.) лише 06.03.2018р. (а.с.а.с.128, 178), в порушення вимог ст.80 Господарського процесуального кодексу України без будь-яких обґрунтувань необхідності поновлення відповідного процесуального строку із зазначенням поважних причин, що в силу ст.118 Господарського процесуального кодексу України має своїм наслідком правомірне не прийняття до уваги судом відповідних доказів (міркувань) Відповідача.

38.5. Окрім того, апеляційний суд зазначає, що твердження Скаржника відносно порушення судом ст.7 Господарського процесуального кодексу України є безпідставними, оскільки оскаржуване судове рішення за своїм змістом не мотивоване будь-якими преференціями, обумовленими статусом Позивача як державного підприємства.

38.6. Перерахування неустойки та гарантії в ст.546 Цивільного кодексу України, серед інших видів забезпечення доказів, не обумовлює неможливості їх одночасного застосування, тим більше, що вказівок про відповідні виключення не міститься і в ст.ст.550 та 563 Цивільного кодексу України.

Правильно визначена місцевим судом різна правова природа цих способів забезпечення зобовязань, які реалізуються Позивачем по відношенню до різних осіб, дає підстави стверджувати про їх самостійність та невзаємоповязане застосування, не дивлячись на те, що загальною фактичною підставою виникнення права кредитора на їх отримання є порушення боржником своїх зобовязань.

Своєю чергою, висновок про альтернативність застосування неустойки та гарантії в постанові Вищого господарського суду України в неповязаній справі між іншими сторонами не має доказового значення в силу ч.7 ст.75 Господарського процесуального кодексу і не є джерелом належного до застосування у даному випадку згідно ст.11 Господарського процесуального кодексу України.

38.7.Посилання Скаржника на рішення Конституційного Суду України від 11.07.2013р. за висновком судової колегії також є безпідставним, оскільки не має відношення ні до суті порушеного у справі №908/7/18 питання можливості застосування неустойки за умов реалізованих прав за банківською гарантією, ні до субєктивного складу розглядуваних в межах цієї справи правовідносин.

38.8. Відносно зауважень Скаржника щодо не забезпечення вимог приписів п.6 ч.1 ст.3 Цивільного кодексу України в контексті висування вимог Позивача про неустойку за умов отриманої у більшому розмірі суми банківської гарантії, колегія суддів наголошує:

- положення договору про можливість застосування неустойку у розглядуваному випадку та про надання банківської гарантії не містять жодних застережень про пріоритетність у застосуванні або можливість взаємного зарахування/зменшення відповідних платежів;

- матеріали справи не містять відомостей про заперечення Відповідачем включення такої комбінації забезпечення виконання зобовязань на стадії укладання договору або про наміри ініціювати зміни до умов договору задля запровадження більш привабливого балансу інтересів сторін в цій частині;

- Відповідач навіть не скористався правом ініціювати питання про зменшення розміру стягуваної неустойки із доведенням відповідних підстав в порядку ч.3 ст. 551 Цивільного кодексу України та ст.233 Господарського кодексу України, що у світлі принципів рівності, змагальності та диспозитивності згідно ч.3 ст.2 Господарського процесуального кодексу України унеможливило вирішення судом питання балансу/пропорційності між загальним розміром отриманих Позивачем коштів, внаслідок допущеного Відповідачем порушення, та сутністю і характером такого порушення і адекватності належної до стягнення суми неустойки.

Відтак, за умов означеного стану нездійснення самим Відповідачем всіх передбачених діючим законодавством заходів, спрямованих на забезпечення ним власних майнових інтересів у спірних правовідносинах, його уявлення про забезпечення вимог п.6 ч.1 ст.3 Цивільного кодексу України не можуть бути належною і достатньою підставою для ігнорування/незастосування чинних положень діючого договору, незважаючи на несприятливі майнові наслідки такого застосування, які є цілком передбачуваними (адже саме такими умовами договору погодився Відповідач, уклавши його).

39. Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку про правомірність задоволення позовних вимог Державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго» щодо стягнення з Відповідача 267439,41грн. пені за несвоєчасне виконання договірних зобовязань та 294375,38грн. штрафу за порушення строків поставки понад тридцяти днів, нарахування яких передбачено п.7.3 договору, з огляду на доведеність матеріалами справи факту неналежного виконання Відповідачем обовязку зі своєчасного поставлення товару за договором поставки №09-1/1923-17 від 12.07.2017р. та відсутність належних підстав для правомірного незастосування відповідних наслідків порушення зобовязання.

40. Оскільки доводи і вимоги апеляційної скарги не підтверджують ухвалення оскаржуваного рішення із порушеннями, які ст.277 Господарського процесуального кодексу України визначені у якості підстав для зміни чи скасування оскаржуваного рішення, а підстав для виходу за межі апеляційних доводів і вимог в порядку ч.4 ст.269 цього Кодексу апеляційним судом встановлено не було, апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «ОСОБА_7Т.» залишається без задоволення, а переглядуване рішення без змін.

41. За змістом ст.129 вказаного Кодексу такий результат апеляційного перегляду має наслідком віднесення на рахунок Скаржника витрат зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.129, 269, 270, 273, 275-277, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ОСОБА_7Т.», м. Запоріжжя на рішення Господарського суду Запорізької області від 26.04.2018р. (повний текст підписано 07.05.2018р.) у справі №908/7/18 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Донецької області від 26.04.2018р. (повний текст підписано 07.05.2018р.) у справі №908/7/18 залишити без змін.

3. Судові витрати, понесені у звязку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, віднести на рахунок Товариства з обмеженою відповідальністю «ОСОБА_7Т.», м. Запоріжжя.

4. Постанова набирає сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом двадцяти днів з дня складання повного тексту, з урахуванням порядку подання касаційної скарги, передбаченого п.17.5. Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України.

У судовому засіданні 01.08.2018р. проголошено вступну та резолютивну частину постанови. Повний текст постанови складено та підписано 02.08.2018р.

Головуючий, суддя-доповідач: ОСОБА_1

Судді: О.О. Радіонова

ОСОБА_3

Надрук. 4 примірн.: 1,2 - сторонам; 3-у справу, 4- ГСЗО

Надіслано судом до ЄДРСР 02.08.2018р.