ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31.07.2018 року Справа № 904/9695/17

м.Дніпро, пр.Дмитра Яворницького, 65, зал судових засідань 511

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді (доповідача) - Кузнецової І.Л.,

суддів – Подобєда І.М., Широбокової Л.П.,

при секретарі судового засідання: Логвиненко І.Г.,

розглянувши апеляційну скаргу публічного акціонерного товариства "Південний гірничо-збагачувальний комбінат" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 16.04.2018р. у справі №904/9695/17 (суддя Суховаров А.В., повне рішення складено 26.04.2018)

за позовом приватного акціонерного товариство "Дніпропетровський тепловозоремонтний завод", м. Дніпро

до публічного акціонерного товариства "Південний гірничо-збагачувальний комбінат", м.Кривий Ріг, Дніпропетровська область

про стягнення заборгованості за договором на капітальний ремонт у розмірі 2616010грн.80коп.

за зустрічним позовом публічного акціонерного товариства "Південний гірничо-збагачувальний комбінат", м. Кривий Ріг, Дніпропетровська область

до приватного акціонерного товариства "Дніпропетровський тепловозоремонтний завод", м. Дніпро

про стягнення шкоди у розмірі 187 981 грн. 27 коп.

ВСТАНОВИВ:

- рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 16.04.2018р. у справі №904/9695/17 позов приватного акціонерного товариства (далі-ПрАТ) "Дніпропетровський тепловозоремонтний завод" задоволено частково, з публічного акціонерного товариства (далі-ПАТ) "Південний гірничо-збагачувальний комбінат" на користь позивача стягнуто 1650480грн. основного боргу, 551174 грн. 06 коп. штрафу, 803139 грн. 35 коп. пені, 13836 грн. 90коп. трьох процентів річних та 51691 грн. 51 коп. втрат від інфляції, в решті в позові відмовлено, зустрічний позов ПАТ"Південний гірничо-збагачувальний комбінат" задоволено частково, з ПрАТ "Дніпропетровський тепловозоремонтний завод " на користь позивача стягнуто 8207 грн. 50 коп. заборгованості, в решті в задоволенні зустрічного позову відмовлено;

- приймаючи рішення за наслідками розгляду первісного позову, господарський суд виходив з обставин щодо підтвердження відповідачем факту виконання позивачем робіт за договором №2015/д/ТО/1699/6Л від 31.12.2015 шляхом складення та підписання 29.09.2017 акту введення в експлуатацію тепловозу серії ТЕМ2У №9372, правомірності нарахування позивачем штрафу, пені, трьох процентів річних та втрат від інфляції саме з цієї дати, а також з того, що зобов"язання сплати трьох процентів річних та втрат від інфляції, передбачені приписами ст.625 Цивільного кодексу України і договором не визначено інший розмір процентів, у зв"язку з чим, заперечення відповідача стосовно відсутності підстав для такого нарахування є необґрунтованими;

- при постановленні рішення в частині зустрічного позову господарським судом зазначено, що відповідачем порушено зобов"язання по належному виконанню обумовлених договором робіт, у зв"язку з чим, позивачем власними силами виконано налагоджувальні роботи, вартість яких становить 8207грн.50коп., а також, що позивач має право на отримання металобрухту в натурі та зобов"язаний його забрати власними силами, докази перешкоджання відповідачем у поверненні металобрухту відсутні, внаслідок чого, позовні вимоги в частині стягнення з відповідача 69231 грн. заборгованості, яка виникла у зв"язку з порушенням останнім зобов"я-зань в частині повернення металобрухту задоволенню не підлягають;

- не погодившись з рішенням суду, ПАТ"Південний гірничо-збагачувальний комбінат" подало апеляційну скаргу, в якій з посиланням на неповне з"ясування господарським судом обставин, що мають значення для справи та на неправильне застосування ним норм матеріального і процесуального права просить це рішення скасувати в частині задоволення первісного позову, прийняти в цій частині нове рішення та відмовити в задоволенні первісного позову, скасувати також рішення господарського суду в частині відмови в задоволенні зустрічного позову, прийняти в цій частині нове рішення та задовольнити зустрічний позов в повному обсязі;

- у поданій скарзі йдеться про відсутність правових підстав у ПАТ"Південний гірничо-збагачувальний комбінат" для оплати вартості 4-го етапу робіт за договором, оскільки позивачем за первісним позовом не було виконано всього обсягу робіт, передбачених договором, що виявилося після отримання тепловозу з ремонту, при цьому остаточна здача роботи врегульована п.п.5.11, 5.12 договору, однак відповідні акти сторонами не погоджені, про те, що у зв"язку з простроченням виконання обов"язку позивачем по ремонту тепловозу строк виконання зобов"язання з надання експертно-технічного висновку про продовження строку експлуатації тепловозу має бути змінений, про те, що невиконання позивачем обов"язку з надання цього висновку є невиконанням позивачем предмету договору і це є підставою для непроведення оплати, про те, що необхідність надання висновку врегульована Положенням "Локомотиви. Порядок продовження призначеного строку служби" (П.15.01-2009), яке було ратифіковано Україною, відповідно до якого, строк дії технічного рішення має відповідати строку закінчення робіт, виконаних на підставі відповідного технічного висновку (експертно-технічного висновку про продовження строку експлуатації тепловозу) і безпосередньо зазначатися в паспорті тепловозу, між тим, в порушення зазначених норм позивачем було надано експертний висновок, строк дії якого починається з 24.11.2016 і дата висновку не відповідає строку закінчення робіт по ремонту тепловозу, про те, що у зв"язку з простроченням виконання обов"язку щодо строків виконання робіт не може бути застосовано штрафні санкції за прострочення оплати вартості 4-го етапу робіт, про неправомірне задоволення господарським судом вимоги по стягненню з відповідача трьох процентів річних та втрат від інфляції, оскільки п.10.5 договору встановлено, що розмір процентів та втрат від інфляції за прострочення виконання грошового зобов"язання встановлюється на рівні 0 процентів, про те, що в порушення Правил капітального ремонту тепловозів позивач не виконав дії, направлені на погодження дати та часу проведення обкатувальних робіт в присутності представника відповідача, про неправильний висновок господарського суду відносно відсутності підстав для застосування до спірних відносин Положення про порядок подачі в ремонт і видачі з ремонту рухомого складу, оскільки позивач входить до сфери управління ПАТ"Укрзалізниця", про те, що відповідачем за зустрічним позовом було порушено обов"язок щодо повернення металобрухту, запасних частин, вузлів та механізмів, факт відсутності останніх підтверджується актом від 18.07.2017, під час розгляду справи позивач за зустрічним позовом неодноразово вживав заходи щодо повернення металобрухту, але відповідач ухилявся від виконання цього обов"язку, а також про безпідставність висновку господарського суду відносно того, що відповідач не перешкоджав вивезенню металобрухту, хоча матеріалами справи підтверджується, що жодних дій, спрямованих на повернення залишку металобрухту відповідачем вжито не було;

- позивач за первісним позовом вважає рішення господарського суду обґрунтованим, просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, посилаючись на доведення обставин виконання товариством залежних від нього умов, на підставі яких має бути здійснена оплата, на те, що експертно-технічний висновок про продовження строку експлуатації тепловозу виданий не представниками товариства, а державним підприємством "Придніпровський експертно-технічний центр держпраці" в момент повної готовності тепловозу до передачі замовнику після проведеного ремонту, про те, що товариство виконало умови договору в частині проведення обкатувальних робіт і забезпечило направлення своїх представників для їх проведення на територію депо приписки, після з"ясування обставин щодо ухилення відповідача за первісним позовом оплачувати 4-й етап робіт керівництвом товариства прийнято рішення щодо відмови усунути виявлені в гарантійний період недоліки, а також на те, що товариство не порушило право позивача за зустрічним позовом, оскільки не відмовляє йому в отриманні металобрухту.

Відповідно до ч.1 ст.269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню в силу наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 31.12.2015 ПАТ"Південний гірничо-збагачувальний комбінат" (замовником) та ПрАТ"Дніпропетровський тепловозоремонтний завод" (підрядни-ком) укладено договір №2015/д/ТО/1699/6Л, на підставі якого підрядник зобов"язався здійснити роботи з капітального ремонту тепловоза ТЕМ2У №9372, інвентарний №5003566, в об'ємі КР-2 відповідно до діючих правил заводського ремонту та попередньої дефектної відомості, провести повний технічний огляд з видачею експертно-технічного висновку щодо продовження терміну експлуатації на 5 років, а замовник ? передати підряднику для ремонту вказаний тепловоз ТЕМ2У, прийняти та оплатити виконані роботи, згідно з умовами договору.

Відповідно до п.2.1 договору вартість робіт, доручених замовником до виконання згідно з підписаною сторонами попередньою дефектною відомістю з ремонту тепловозу ТЕМ2У з нових матеріалів та запасних части підрядника та плановою калькуляцією складає 6877000 грн., крім того податок на додану вартість 20 процентів - 1375400 грн., всього 8252400 грн. з податком на додану вартість. Попередня дефектна відомість та планова калькуляція є невід'ємною частиною договору.

Додатковою угодою №1 від 11.05.2017 з урахуванням протоколу розбіжностей від 12.05.2017 сторонами викладено п.2.2 договору в частині виконання робіт та розрахунків за етап 3, 4 в наступній редакції:

3 етап: замовник перераховує на розрахунковий рахунок підрядника 30 процентів від загальної вартості ремонту тепловозу ТЭМ2У зав. №9372, зазначеної в абзаці 1 п.2.1 договору, протягом 7-10 календарних днів після здачі тепловозу замовнику на території підрядника та оформлення акту приймання-передачі, що складає 1747696грн. без податку на додану вартість, крім того податок на додану вартість 20 процентів 349539 грн. 20 коп., всього 2097235 грн. 20 коп.. Підрядник зобов'язаний провести відправку тепловозу ТЕМ2У №9372, інвентарний номер 5003566, замовнику протягом 5 (п'яти) календарних днів після оплати 3-го етапу.

4 етап: замовник перераховує на розрахунковий рахунок підрядника 20 процентів від загальної (вартості ремонту тепловозу ТЕМ2У №9372, зазначеної в абзаці 1 п.2.1 договору, протягом 30 (тридцяти) календарних днів з моменту підписання сторонами акту виконаних робіт, надання підрядником експертно-технічного висновку про продовження строку експлуатації на 5 років на території підрядника. Оплата 4 етапу складає 1375400 грн. без податку на додану вартість, крім того податок на додану вартість 20 процентів 275080 грн., всього 650480 грн..

П.3.1 договору встановлено обов"язок підрядника по поверненню замовнику металобрухту, неремонтнопридатних запасних частин, вузлів та механізмів, які утворилися в процесі виконання капітального ремонту. Повернення металобрухту та вказаних запасних частин здійснюється силами та за рахунок замовника.

Згідно з п.4.1 договору строк виконання робіт – 45 діб з моменту подачі тепловозу в ремонт на ПрАТ" Дніпропетровський тепловозоремонтний завод" та підписання сторонами акту приймання-передачі тепловозу в ремонт та акту дефектів.

Відповідно до п.5.10 договору про закінчення робіт підрядник письмово повідомляє замовника. Огляд та підписання попереднього акту огляду здійснюється на території підрядника.

П.п.5.11, 5.10 договору передбачено, що приймання тепловозу з ремонту здійснюється комісійно на території підрядника. При підписанні акту виконаних робіт підрядник передає замовнику оформлені документи на продовження строку експлуатації тепловозу. Після підписання акта виконаних робіт складається акт приймання-передачі з ремонту.

П.9.6 договору встановлена відповідальність замовника за несвоєчасну оплату, передбачену п.2.2 договору у вигляді сплати підряднику неустойки в розмірі 0.1 процента від загальної суми договору за кожний день прострочення, а за прострочення більш ніж 30 календарних днів додатково у вигляді сплати штрафу в розмірі 7 процентів від суми договору, але не більше 20 процентів від суми договору.

П.10.5 договору передбачено, що прострочені замовником грошові зобов"язання повинні виконуватися без врахування індексу інфляції та трьох процентів річних.

Матеріали справи свідчать також і про те, що згідно з актом від 29.06.2017 (т.1, а.с.29), підписаним представниками сторін, ПрАТ" Дніпропетровський тепловозоремонтний завод" передано, а ПАТ"Південний гірничо-збагачувальний комбінат" прийнято тепловоз ТЕМ2У №9372 після виконання капітального ремонту по договору №2015/д/ТО/1699/6Л від 31.12.2015.

Актом від 13.07.2017 тепловоз передано ПрАТ" Дніпропетровський тепловозоремонтний завод" з відповідального зберігання з території останнього для відправки на адресу ПАТ"Південний гірничо-збагачувальний комбінат".

При зверненні до господарського суду з первісним позовом ПрАТ"Дніпропетровський тепловозоремонтний завод" посилалося на те, що виконало роботи з ремонту тепловозу серії ТЕМ2У №9372 на суму 1650480 грн..

14.07.2017 позивачем відправлено на адресу відповідача тепловоз серії ТЕМ2У №9372 з капітального ремонту, проте акт приймання-передачі з ремонту вказаного тепловоза від 14.07.2017 та акт виконаних робіт по тепловозу ТЕМ2У №9372 відповідачем не підписані.

Листом №15-01/429 від 21.09.2017 позивач звернувся до відповідача з проханням здійснити розрахунок за виконані роботи у розмірі 1650480 грн. та підписати примірники акту приймання-передачі з ремонту тепловозу ТЕМ2У №9372 від 14.07.2017 та акт виконаних робіт по тепловозу ТЕМ2У №9372 від 18.07.2017, проте вказані вимоги позивача залишені відповідачем без відповіді та без задоволення.

За викладених обставин у відповідача утворилась заборгованість перед позивачем зі сплати виконаних позивачем робіт у розмірі 1650480 грн..

На час розгляду справи господарським судом відповідач не надав доказів добровільної сплати спірної суми заборгованості.

За змістом заяви про збільшення позовних вимог від 12.01.2018 позивач нарахував до сплати відповідачу штраф у розмірі 7 процентів від суми договору, який становить 551174 грн. 06 коп., пеню за період з 19.08.2017 по 09.01.2018 в сумі 1133843 грн. 79 коп., три процента річних за той самий період в сумі 19534 грн. 45 коп., а також інфляційні за той самий період в сумі 68544 грн. 70 коп..

Одночасно слід зазначити, що 29.09.2017 комісією у складі посадових осіб ПАТ"Південний гірничо-збагачувальний комбінат" складено акт введення в експлуатацію тепловозу серії ТЕМ2У №9372 (т.1, а.с.148).

Вказаним актом зафіксовано, що за результатами випробувань зауважень по роботі дизель-генераторної установки, механічного та електричного обладнання не виявлено, технічна документація в наявності, технічний стан тепловозу відповідає вимогам Правил технічної експлуатації залізничного транспорту промислових підприємств.

Комісією зроблені висновки про введення тепловозу в експлуатації.

Ч.1 ст.509 Цивільного кодексу України встановлено, що зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Відповідно до ст.ст.525, 526, ч.1 ст.530 Кодексу цивільні та господарські зобов’язання мають бути виконані належним чином і у встановлений договором строк, одностороння відмова від виконання зобов’язань не допускається, крім випадків, передбачених законом.

Ст.610 Кодексу передбачено, що порушенням зобов’язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, які визначені змістом зобов’язання, а ст.629 ЦК України передбачає, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

За приписами ст.611 Кодексу у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.

Згідно з ст. 612 Кодексу боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Відповідно до ч.2 ст.625 Кодексу боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Щодо досліджуваної справи, то з урахуванням положень наведених норм та вищезазначених фактичних обставин справи господарським судом зроблено правильний висновок про підтвердження представниками відповідача за первісним позовом факту виконання обумовлених договором робіт шляхом складення 29.09.2017 акту введення в експлуатацію тепловоза серії ТЭМ2У №9372 та про визнання цієї дати для початку нарахування пені, трьох процентів річних та втрат від інфляції.

З огляду на викладене господарським судом вірно визначено наявними підстави для задоволення первісних позовних вимог в частині стягнення з відповідача основного боргу в сумі 1650480 грн., пені в сумі 803139 грн. 35 коп., нарахованої за період з 30.09.2017 по 09.01.2018, трьох процентів річних в сумі 13836 грн. 90 коп. та втрат від інфляції в сумі 51691 грн. 51 коп. за період з жовтня по грудень 2017 року.

У цьому зв"язку є обґрунтованими позовні вимоги і про стягнення з відповідача штрафу в сумі 551174 грн. 06 коп..

В решті первісний позов задоволенню не підлягає внаслідок неправильного визначення позивачем періоду нарахування пені, трьох процентів річних та втрат від інфляції.

Таким чином, рішення місцевого господарського суду в частині задоволення первісного позову слід залишити без змін.

В процесі розгляду справи господарським судом ПАТ"Південний гірничо-збагачувальний комбінат" звернулося з зустрічним позовом, а в подальшому з заявою про зменшення розміру позовних вимог, про стягнення з ПрАТ"Дніпропетровський тепловозоремонтний завод" вартості металобрухту, запасних частин, вузлів та механізмів, які не підлягають ремонту після закінчення ремонтних робіт та не повернутих після завершення виконання робіт за договором в сумі 69231 грн. та вартості робіт з введення в експлуатацію тепловозу в сумі 8207 грн. 50 коп..

В обґрунтування зустрічних позовних вимог були покладені обставини щодо порушення відповідачем зобов’язань в частині належного виконання обумовлених договором робіт, за результатом виконання яких позивачем виявлено недоліки, усунення цих недоліків здійснено за його рахунок шляхом виконання налагоджувальних робіт, вартість яких дорівнює 8207 грн. 50 коп., та зобов"язань, передбачених п.3.1 договору в частині повернення позивачу металобрухту після закінчення обумовлених договором ремонтних робіт, вартість якого дорівнює 69231грн., а також зобов"язань за договором в частині надання експертно-технічного висновку про продовження строку експлуатації тепловозу на 5 років.

З матеріалів справи вбачається, що 21.04.2016 позивач передав відповідачу в ремонт тепловоз ТЕМ2У №9372, що підтверджується актом приймання тепловозу №21 в капітальний ремонт (Форма №ЗРУ-1), підписаними представниками обох сторін.

Попередньою дефектною відомістю від 28.05.2015 сторонами погоджено найменування деталей, вузлів та агрегатів, їх попередній дефект, вид робіт з відповідними примітками.

17.06.2016 сторонами погоджено акт дефектів.

Як зазначено вище, 13.07.2017 відповідачем передано тепловоз ТЕМ2У №9372 з відповідального зберігання для відправки на адресу позивача.

14.07.2017 з капітального ремонту відповідачем відправлено на адресу позивача тепловоз серії ТЕМ2У №9372, який отримано ним 17.07.2017 згідно з залізничною накладною №47246848.

Двостороннім актом від 28.07.2017 встановлено, що тепловоз ТЭМ2У №9372 може бути виданий на обкатувальні роботи.

Згідно з висновками, викладеними в двосторонніх актах від 09.08.2017 (а.с.145, т.І) та від 23.08.2017 (а.с.146, т.1), наявні недоліки по тепловозу ТЭМ2У №9372 мають бути усунені силами відповідача відповідно до договору №2015/д/ТО/1699/6Л від 31.12.2015.

Листами №52-19/6520, № 52-19/6769 від 25.07.2017, № 52-19/7017 від 01.08.2017, № 52-19/7379 від 10.08.2017, №19/7899 від 28.08.2017, №52-19/8176 від 06.09.2017 позивач неодноразово звертався до відповідача щодо необхідності направити спеціалістів для усунення недоліків, виявлених за результатом виконаних підрядником робіт.

З огляду на те, що звернення позивача залишені відповідачем без задоволення, недоліки виконаних підрядником робіт усунуто позивачем шляхом виконання налагоджувальних робіт.

За результатом здійснених позивачем налагоджувальних робіт 29.09.2017 тепловоз ТЕМ2У №9372 було введено в експлуатацію, що зафіксовано відповідним актом, підписаним представниками підприємств обох сторін.

Як вбачається з розрахунку витрат на заробітну плату ремонтної бригади дільниці по ремонту локомотивів ЦРС УЗДТ ПАТ “Південний гірничо-збагачувальний комбінат” по ремонту тепловозу ТЕМ2У №9372 та витягу з Журналу нарядів, вартість налагоджувальних робіт становить 8207 грн. 50 грн.

Відповідно до ч.1 ст. 852 Цивільного кодексу України якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором.

Згідно з ч.ч.1, 2 ст.857 Кодексу робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти ? вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові.

Відповідно до ч.1 ст.858 Кодексу якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника:

1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк;

2) пропорційного зменшення ціни роботи;

3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

Отже, з наведених норм випливає, що за наявності недоліків, допущених підрядником в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків у відповідності до приписів статті 852 ЦК України.

Враховуючи, що відповідачем порушені зобов"язання за договором в частині належного виконання робіт, які є предметом договору, внаслідок чого позивач власними силами виконав налагоджувальні роботи, а також те, що виявлені попередньо відповідні недоліки зафіксовані вказаним вище двосторонніми актами зустрічні позовні вимоги в частині стягнення з відповідача вартості налагоджувальних робіт в сумі 8207грн.50коп. є обґрунтованими.

Одночасно слід зазначити, що відповідно до п.3.1 договору підрядник зобов’язаний повернути замовнику металобрухт та неремонтопридатні замінні запасні частини, вузли та механізми, що утворилися в процесі виконання капітального ремонту. Повернення металобрухту та неремонтопридатних замінних частин, що утворилися в процесі виконання капітального ремонту, здійснюється силами та за рахунок замовника.

Отже, позивач має право на отримання вказаного металобрухту в натурі та зобов'язаний його забрати власними силами, за свій рахунок.

Листами №52-19/2509 від 15.03.2017(а.с151), №52-19/6769 від 25.07.2017 (а.с.153), №52-19/8176 від 06.09.2017(а.с.157) позивач звертався до відповідача з вимогами про повернення металобрухту, який залишився після ремонтних робіт, проте відповідачем не вчинено дій щодо його повернення позивачу.

Згідно з ст.841 Цивільного кодексу України підрядник зобов'язаний вживати усіх заходів щодо збереження майна, переданого йому замовником, та відповідає за втрату або пошкодження цього майна.

01.03.2018 представниками позивача складено акт приймання-передачі металобрухту (зношених запасних частин, деталей, вузлів, агрегатів) з переліком вузлів, агрегатів та матеріалів, які, при надходженні в ремонт тепловоза ТЕМ2У №9372 відбраковані та підлягають поверненню як металобрухт.

У вказаному акті представником позивача зазначено наступне: “У зв’язку з обмеженням вантажопідйому автомобіля до нього завантажено 12293, 60 кг. Залишковий об’єм металолому буде завантажено у наступне авто, надане ПАТ“Південний гірничо-збагачувальний комбінат”.

Вказаний акт свідчить про часткове вивезення позивачем металобрухту та про його наміри здійснити повернення залишку останнього, проти чого відповідач не заперечує.

Докази мотивованої відмови відповідача від повернення позивачу металобрухту в матеріалах справи відсутні.

Ст.ст.74, 77 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

З огляду на умови, передбачені п.3.1 договору та відсутність в матеріалах справи належних та допустимих доказів вчинення відповідачем перешкод по поверненню позивачу залишку металобрухту господарський суд дійшов правильного висновку про необґрунтованість заявлених за зустрічним позовом вимог про стягнення з відповідача його вартості в сумі 69231грн..

Таким чином, рішення місцевого господарського суду в частині відмови в задоволенні зустрічного позову також слід залишити без змін.

Доводи скаржника про одноособове внесення відповідачем за зустрічним позовом в акт приймання-передачі від 01.03.2018 інформації щодо намірів скаржника здійснити повернення залишку металобрухту колегією суддів визнані безпідставними, оскільки не впливають на підстави відмови в задоволенні позову у відповідній частині, якими визначена відсутність доказів створення відповідачем перешкод у такому поверненні та взагалі вказана інформація не спростована в порядку, встановленому ст.ст.74, 77 Господарського процесуального кодексу України.

В частині доводів апеляційної скарги по первісному позову слід зазначити наступне.

Посилання скаржника на відсутність підстав для оплати вартості робіт з капітального ремонту тепловозу у зв"язку з невиконанням всього обсягу робіт, що встановлено рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 19.09.2017 у справі №904/7709/17 є необґрунтованими тому, що 29.09.2017 представниками товариства було складено акт введення тепловозу в експлуатацію, що і свідчить про виникнення у нього зобов"язань по оплаті.

Стосовно факту порушення строків виконання робіт, то відповідні обставини не звільняють скаржника від обов"язку оплати, за умови попереднього прийняття від підрядника тепловозу з капітального ремонту.

Доводи скаржника про те, що обов"язок по оплаті робіт не настав внаслідок ненадання йому експертно-технічного висновку колегією суддів не прийняті до уваги.

З матеріалів справи вбачається, що на виконання умов договору, позивачем надано висновок №100.16.121-30.20 від 24.11.2016, в якому за результатами експертного обстеження (технічного діагностування) зазначено, що на підставі аналізу матеріалів експертного обстеження (технічного діагностування) експлуатація тепловозу ТЕМ2У №9372 на коліях ПАТ "Південний гірничо-збагачувальний комбінат" без права виходу на магістральні колії можлива до 24 листопада 2021р. за умови виконання робіт з технічного обслуговування, поточних та капітальних ремонтів в установленому порядку та дотримання встановлених вимог.

В матеріалах справи відсутні докази звернення скаржника до позивача з вимогою представити вказаний висновок на момент складання акту введення тепловозу в експлуатацію. Цим актом зафіксована наявність технічної документації по тепловозу.

Відповідно до ч.1 ст.853 Цивільного кодексу України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

На виконання наведеної норми скаржник не представив доказів направлення позивачу мотивованої відмови від підписання актів виконаних робіт та приймання-передачі тепловозу з ремонту у зв"язку з відсутністю висновку.

Крім того, умовами договору не передбачено, що датою видачі експертно-технічного висновку повинна бути не дата фактичної готовності тепловоза та огляду, проведення експертизи незалежним експертом, а дата коли фактично замовник прийняв тепловоз ТЕМ2У №9372.

Посилання скаржника на Положення про порядок подачі в ремонт і видачі з ремонту рухомого складу правомірно відхилено господарським судом.

Міністерством транспорту України наказано Укрзалізниці та ДХК “Укрзалізреммаш” довести наказ від 22.04.2002 №261, яким затверджено положенням про порядок подачі в ремонт і видачі з рухомого складу, до відома підвідомчих підприємств та забезпечити його безумовне виконання.

З огляду на те, що сторонами господарських правовідносин, що виникли на підставі договору, є ПАТ"Південний гірничо-збагачувальний комбінат" та ПрАТ"Дніпропетровський тепловозоремонтний завод" відсутні підстави для застосування його приписів при вирішенні спору між суб’єктами господарювання, що не входять до кола осіб, яким Міністерством транспорту України наказано впорядковувати свої господарські взаємовідносини при ремонті залізничного рухомого складу.

Доводи скаржника про встановлення п.10.5 договору розміру процентів за прострочення виконання грошового зобов"язання замовником та інфляційних втрат на рівні нульової ставки взагалі не відповідають фактичним обставинам справи та положенням ч.2 ст.625 Цивільного кодексу України.

Так, п.10.5 укладеного сторонами договору узгоджено, що прострочені замовником грошові зобов"язання повинні виконуватися без врахування індексу інфляції та трьох процентів річних.

Положеннями ч.2 ст.625 Цивільного кодексу України передбачена лише можливість погодження умовами договору іншого розміру процентів, а не звільнення боржника від сплати суми боргу з урахуванням річних та індексу інфляції.

При цьому встановлення в договорі іншого розміру втрат від інфляції (в розмірі 0%) цією нормою не передбачено.

Керуючись ст.ст.269, 275, 276, 282 – 284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

- рішення господарського суду Дніпропетровської області від 16.04.2018р. у справі №904/9695/17 залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення;

- постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повної постанови;

- повна постанова складена 03.08.2018р.

Головуючий суддя І.Л. Кузнецова

Суддя           І.М.Подобєд

Суддя Л.П.Широбокова