ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 серпня 2018 року м. ОдесаСправа № 915/35/18
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Богацької Н.С.

суддів: Діброва Г.І., Ярош А.І.

секретар судового засідання: Молодов В.С.

за участю представників учасників справи:

від позивача: не з'явився;

від відповідача: не з'явився;

від третьої особи: не з'явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Комунального підприємства «Альтен» Вознесенської міської ради

на рішення Господарського суду Миколаївської області від 05.04.2018

у справі № 915/35/18

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальність «УкрСпецСервіс»

до відповідача: Комунального підприємства «Альтен» Вознесенської міської ради

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю «ЖИТЛОРЕМБУД-НІКА»

про:

- визнання незаконним та скасування рішення комунального підприємства «Альтен» Вознесенської міської ради, оформленого протоколом №15 від 10.07.2017;

- визнання незаконною та скасування вимоги по гарантії комунального підприємства «Альтен» Вознесенської міської ради №121 від 28.12.2007

В С Т А Н О В И В:

В січні 2018 року Товариство з обмеженою відповідальність «УкрСпецСервіс» звернулось до Господарського суду Миколаївської області з позовом до Комунального підприємства «Альтен» Вознесенської міської ради про визнання незаконним та скасування рішення комунального підприємства «Альтен» Вознесенської міської ради, оформленого протоколом №15 від 10.07.2017; визнання незаконною та скасування вимоги по гарантії комунального підприємства «Альтен» Вознесенської міської ради №121 від 28.12.2007.

В обґрунтування позовних вимог, ТОВ «УкрСпецСервіс» посилається на те, що оскаржуваним рішенням Комунального підприємства «Альтен» Вознесенської міської ради було відхилено його тендерну пропозицію з посиланням на п. 2 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі», у зв'язку із відмовою переможця від підписання договору.

Між тим, на думку позивача, обов'язок укласти договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів, згідно ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі» покладається саме на замовника.

Незважаючи на здійснення повідомлення про намір укласти договір з позивачем, відповідач не здійснив жодних дій щодо укладення відповідного договору з переможцем торгів, та не надав переможцю торгів договір у двох примірниках, чим порушив вимоги ч. 2 ст. 32 Закону України «Про публічні торги», п. 2 ст. 181 Господарського кодексу України.

За вказаних обставин, рішення відповідача щодо відхилення тендерної пропозиції ТОВ «УкрСпецСервіс» з посиланням п. 2 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» є безпідставним.

Відсутність вини ТОВ «УкрСпецСервіс» в неукладенні договору, не надає підстав відповідачу вимагати виплати забезпечення тендерної пропозиції у вигляді банківської гарантії на суму 300 000,00грн., у зв'язку з чим надіслана останнім вимога по гарантії №121 від 28.12.2007 також є незаконною та підлягає скасуванню.

Рішенням Господарського суду Миколаївської області від 05.04.2018 позов Товариства з обмеженою відповідальністю «УкрСпецСервіс» задоволено у повному обсязі: визнано незаконним та скасовано рішення Комунального підприємства «Альтен» Вознесенської міської ради, яке оформлено протоколом № 15 від 10.07.2017; визнано незаконною та скасовано вимогу по гарантії комунального підприємства «Альтен» Вознесенської міської ради до ПАТ «Комерційний банк «Глобус» № 121 від 28.12.2017.

Рішення мотивоване тим, що тендерною документацією не передбачено обов'язку позивача надавати інші документи, ніж ті які передбачені тендерною документацією. У п. 2 розділу тендерної документації «Результати торгів та укладення договору про закупівлю» не міститься обов'язку переможця надавати замовнику розрахунок до договірної ціни, який визначається згідно ДСТУ Б Д 1.1-1:2013. Позивач не міг здійснити розрахунок договірної ціни інакше ніж передбачено тендерною документацію, а саме виходячи із інформації про технічні, якісні та кількісні характеристики предмету закупівлі, що відображається у додатку №2 до тендерної документації та зазначаються замовником.

Крім того, дії позивача не можливо кваліфікувати як відмову від підписання договору за відсутності самого факту направлення на адресу позивача з боку відповідача підписаних примірників цього договору, тому відповідач застосував положення п. 2 ч. 1 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі» до фактичних обставин, які за своїми ознаками є іншими, а ніж це визначено законом.

Не погодившись з означеним рішенням суду, Комунальне підприємство «Альтен» Вознесенської міської ради звернулося до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просило його скасувати, та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову ТОВ «УкрСпецСервіс» відмовити в повному обсязі.

Підставами для скасування рішення місцевого господарського суду, на думку апелянта, є порушення норм матеріального права, неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи.

Зокрема, апелянт зазначає, що судом першої інстанції не прийнято до уваги, що відповідно до відповідно до ч.2 ст. 181 Господарського кодексу України ініціатор укладення договору надсилає належним чином оформлені та підписані з його боку примірники договорів у разі, якщо договір викладений як єдиний документ. Проект договору не може вважатися єдиним документом, оскільки не містить всіх істотних умов необхідних для укладення договору підряду, а саме договірної ціни, яка має бути оформлена переможцем та погоджена з замовником.

Крім того, суд першої інстанції невірно дійшов висновку, що тендерна документація містить вичерпний перелік документів, які має надати переможець торгів, та не містить вимог щодо надання ним належним чином оформленої договірної ціни. В проекті договору (який є невід'ємною частиною тендерної документації) міститься посилання, що договірна ціна має бути оформлена відповідно до вимог ДСТУ Б Д.1.1-1:2013. Тобто, тендерна документація (проект договору) містить посилання на нормативно-правовий акт, який регулює правила оформлення розрахунків до договірної ціни та вказує, що переможець має обов'язково погодити її з замовником.

Скаржник зазначає, що позивач не надав необхідні для погодження договірної ціни розрахунки в повному об'ємі та в строк визначений для укладення договору та вважає, що позивач не мав дійсного наміру укладати та підписувати договір будівельного підряду.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 30.05.2018 до участі у справі, в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача залучено Товариство з обмеженою відповідальністю «ЖИТЛОРЕМБУД-НІКА».

21.06.2018 відповідачем через канцелярію суду подане клопотання про долучення до матеріалів справи доказів надсилання копії апеляційної скарги третій особі.

Представники учасників справи в судове засідання 01.08.2018 не з'явилися, про час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, що підтверджується долученими до матеріалів справи поштовими повідомленнями з відміткою підприємства поштового зв'язку про вручення поштового відправлення.

В силу положень ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

За таких обставин, враховуючи, що явка представників учасників справи в судове засідання обов'язковою не визнавалась, а також враховуючи, що в матеріалах справи містяться докази їх належного повідомлення про дату, час та місце розгляду справи, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу в даному судовому засіданні.

Розглянувши матеріали справи, оцінивши доводи апеляційної скарги, перевіривши застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, Комунальним підприємством «Альтен» Вознесенської міської ради на веб-порталі (prozorro.gov.ua) оголошено про початок процедури відкритих торгів із закупівлі робіт: ДК 021:2015:45250000-4 - Будівництво заводів / установок, гірничодобувних і переробних об'єктів та об'єктів нафтогазової інфраструктури (Будівництво сонячної електростанції у місті Вознесенськ, по вул. Київська, 283 "б", Миколаївська область) за номером UA-2017-10-25-001886-b.

Відповідно п.1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації, затвердженої рішенням уповноваженої особи Комунального підприємства «Альтен» Вознесенської міської ради протоколом № 12 від 08.11.2017 року, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронник форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну.

Згідно п.2 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації учасник надає Замовнику забезпечення виконання зобов'язань, що виникли у зв'язку з поданням тендерної пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія, на суму 300000,00 грн., яка надається одночасно з поданням тендерної пропозиції.

Тендерні пропозиції вважаються дійсним протягом 90 днів (п.4 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації).

Відповідно до п.5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації переможець торгів у строк, що не перевищує п'яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлена про намір укласти договір, повинен надати замовнику разом із супровідним листом наступні документи:

- документ, що визначений відповідними актами чинного законодавства України, який підтверджує, що відомості про юридичну особу учасника не внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення. У разі якщо на день подання тендерної пропозиції такі акти не прийняті, учасник у якості документа, передбаченого даним підпунктом, подає у складі тендерної пропозиції довідку у довільній формі про те, що до учасника юридичної особи не застосовувалися заходи юридичного характеру у зв'язку з вчиненням корупційного правопорушення та інформацію про позивача не внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення;

- оригінал або копію документу, що видано державним органом про відсутність судимості у фізичної особи або службової(посадової) особи учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, який виданий не раніше дати оприлюднення оголошення про закупівлю;

- оригінал або копію документу, що видано державним органом, про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів, що контролюються органами доходів і зборів, чинну на момент подання учасником-переможцем процедури закупівлі.

Згідно п.2 «Результати торгів та укладення договору про закупівлю» Тендерної документації замовник укладає договір про закупівлю з учасником, якого визнано переможцем торів, протягом строку дії його пропозиції не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця.

Проект договору міститься у ДОДАТКУ 1 тендерної документації ( п.3 розділу «Результати торгів та укладення договору про закупівлю» Тендерної документації).

Відповідно до п.4 цього розділу істотними умовами договору про закупівлю є: предмет договору (відповідно до найменування об'єкту); ціна договору; місце виконання робіт.

У разі відмови замовника від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації замовник відхиляє тендерну пропозицію цього учасника та визначає переможця серед тих учасників, строк тендерної пропозиції яких ще не минув (п.5«Результати торгів та укладення договору про закупівлю» Тендерної документації).

Відповідно до п.3.1 розділу 3. Ціна договору Проекту договору (ДОДАТОК 1 до Тендерної документації) вартість робіт за цим договором визначається на підставі Договірної ціни (додаток № 3 до Договору) на поточний рік. Договірна ціна визначається згідно ДСТУ Б Д.1.1-1.2013 на підставі проектної документації та є динамічною. Вартість робіт, що підлягають виконанню у 2017 році визначається у Договірній ціні на 2017 рік (додаток №4).

Крім зазначених, додатками до договору підряду є :

- протокол погодження Договірної ціни ( додаток №1)

- план фінансування (додаток №2);

- календарний графік, відповідно до якого початком робіт є грудень 2017, закінченням - 31 серпня 2018 ( додаток №5).

Позивач, ТОВ «УкрСпецСервіс», шляхом подання тендерної пропозиції та передбачених тендерною документацією документів, взяв участь у процедурі закупівлі.

16.11.2017 для забезпечення тендерної пропозиції ТОВ «УкрСпецСервіс» надав Комунальному підприємству «Альтен» Вознесенської міської ради гарантію № 6307 на суму 300000,00 грн. згідно Договору про надання гарантії № 6307/ЮГ-17(тендерна гарантія) від 16.11.2017, укладеного з Публічним акціонерним товариством «Комерційний банк «Глобус».

За результатами розгляду тендерних пропозицій, поданих на участь у відкритих торгах, Рішенням уповноваженої особи Комунального підприємства «Альтен» Вознесенської міської ради від 17.11.2017, оформленого протоколом № 14 встановлено, що найбільш економічно вигідною є пропозиція ТОВ «УкрСпецСервіс» на суму 61720327,00 грн. і вона відповідає вимогам Закону України «По публічні закупівлі» та вимогам тендерної документації; ТОВ «УкрСпецСервіс» визнано переможцем відкритих торгів; вирішено оприлюднити рішення про намір укласти договір на закупівлю робіт з ТОВ «УкрСпецСервіс».

Згідно супровідного листа №13-11/17 від 22.11.2017 року на виконання вимог тендерної документації на закупівлю робіт по об'єкту будівництва: «Будівництво сонячної електростанції у місті Вознесенськ по вул. Київська, 283 «б», Миколаївська область» ТОВ «УкрСпецСервіс» як переможець процедури надав Комунальному підприємству «Альтен» Вознесенської міської ради наступні документи:

1.Довідку Міністерства внутрішніх справ України ААА № 0155362 про те, що службова особа ТОВ «УкрСпецСервіс» до кримінальної відповідальності не притягувалась, не знятої чи не погашеної судимості не має та в розшуку не перебуває;

2.Довідку за вих. № 4 від 22.11.2017 про те, що до ТОВ «УкрСпецСервіс» не застосовувалися заходи юридичного характеру у зв'язку з вчиненням корупційного правопорушення та інформацію про позивача не внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення;

3.Довідку про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів, що контролюються органами доходів і зборів № 907 від 22.11.2017 року.

24.11.2017 від учасника торгів Товариства з обмеженою відповідальністю «ЖИТЛОРЕМБУД-НІКА» до Антимонопольного комітету України надійшла скарга на рішення тендерного комітету, оформленого протоколом № 14 від 17.11.2017, в якій останнє зазначало, що Замовником порушено процедури закупівлі в частині прийняття рішення про намір укласти договір із переможцем процедури закупівлі ТОВ «УкрСпецСервіс», пропозиція переможця не відповідає вимогам тендерної документації та кваліфікаційним вимогам, у зв'язку з чим просив зобов'язати Замовника скасувати рішення про визначення ТОВ «УкрСпецСервіс» переможцем процедури закупівлі.

Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №8695-р/пк-пз від 11.12.2017 року у задоволенні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «ЖИТЛОРЕМБУД-НІКА» відмовлено.

Листом № 114 від 15.12.2017 Комунальне підприємство «Альтен» Вознесенської міської ради звернулось до ТОВ «УкрСпецСервіс» у якому зазначило, що згідно Закону України «Про публічні закупівлі» у період з 16.12.2017 по 25.12.2017 має бути укладено договір на будівництво об'єкту «Будівництво сонячної електростанції у місті Вознесенськ по вул. Київська, 283 «б», Миколаївська область» та просило для укладання договору у вказаний період на 18.12.2017 надати для ознайомлення розрахунок договірної ціни 61720327,00 грн. згідно ДСТУ Б Д 1.1-1:2013.

22.12.2017 позивач направив відповідачу договірну ціну та розрахунки, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення.

Рішенням уповноваженої особи Комунального підприємства «Альтен» Вознесенської міської ради 27.12.2017, оформленого протоколом № 15, у зв'язку з відмовою переможця - ТОВ «УкрСпецСервіс» від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації за результатами відкритих торгів на підставі п.2 ч.1 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі» відхилено тендерну пропозицію ТОВ «УкрСпецСервіс» та визнано ТОВ «ЖИТЛОРЕМБУД-НІКА» переможцем торгів.

28.12.2017 Комунальне підприємство «Альтен» Вознесенської міської ради звернулось до Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Глобус» з вимогою по гарантії, у якій просило перерахувати на його рахунок кошти вказані у банківській гарантії в сумі 300000,00 грн., у зв'язку з тим, що за результатами проведених торгів з 16.12.2017 по 25.12.2017 мав бути укладений договір на будівництво об'єкту, проте у визначений період переможцем торгів - ТОВ «УкрСпецСервіс» договір не підписано.

Предметом спору у даній справі є вимоги ТОВ «УкрСпецСервіс» про визнання незаконним та скасування рішення комунального підприємства «Альтен» Вознесенської міської ради, оформленого протоколом №15 від 10.07.2017; визнання незаконною та скасування вимоги по гарантії комунального підприємства «Альтен» Вознесенської міської ради №121 від 28.12.2017.

Виходячи зі змісту позовної заяви позивач фактично висловлює свою незгоду з рішенням уповноваженої особи щодо відхилення його тендерної пропозиції.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідне рішення оформлене протоколом № 15 від 27.12.2017, копія якого міститься в матеріалах справи (а.с. 45).

Водночас, згідно прохальної частини позову позивач просить визнати незаконним та скасувати рішення Комунального підприємства «Альтен» Вознесенської міської ради, оформлене протоколом № 15 від 10.07.2017.

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що положення чинного Господарського процесуального кодексу України передбачають проведення в межах загального позовного провадження - підготовчого провадження, завданнями якого відповідно до ст. 177 Господарського процесуального кодексу України є:

1)остаточне визначення предмета спору та характеру спірних правовідносин, позовних вимог та складу учасників судового процесу;

2)з'ясування заперечень проти позовних вимог;

3)визначення обставин справи, які підлягають встановленню, та зібрання відповідних доказів;

4)вирішення відводів;

5)визначення порядку розгляду справи;

6)вчинення інших дій з метою забезпечення правильного, своєчасного і безперешкодного розгляду справи по суті.

Згідно зі ст. 237 названого Кодексу при ухваленні рішення суд, серед іншого, вирішує такі питання: чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин; чи слід позов задовольнити або в позові відмовити.

Стаття 2 Господарського процесуального кодексу України встановлює, що завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов'язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Таким чином, наведені вище норми процесуального законодавства надають можливість місцевому господарському суду до початку судового розгляду справи по суті з'ясувати обставини щодо визначення позивачем предмета спору та характеру спірних правовідносин, а також доказів, якими вони підтверджуються.

Між тим, здійснюючи розгляд позовних вимог по суті, судом фактично досліджено та надано оцінку наявному в матеріалах справи рішенню уповноваженої особи, яке оформлене протоколом № 15 від 27.12.2017, проте задовольняючи позовні вимоги, не з'ясувавши обставин щодо предмету позову, суд визнав незаконним та скасував рішення Комунального підприємства «Альтен» Вознесенської міської ради, оформлене протоколом № 15 від 10.07.2017, яке в матеріалах справи відсутнє та судом не досліджувалось.

Крім того, колегія суддів також приймає до уваги, що оспорюваним рішенням уповноваженої особи відхилено тендерну документацію ТОВ «УкрСпецСервіс» та визнано переможцем відкритих торгів ТОВ «ЖИТЛОРЕМБУД-НІКА», а отже рішення у даній справі безпосередньо впливає на права та обов'язки такої особи як переможця торгів.

Проте, ТОВ «ЖИТЛОРЕМБУД-НІКА» до участі у розгляді справи судом першої інстанції залучено не було.

Наведені порушення у світлі приписів ст. 277 Господарського процесуального кодексу України є підставою для скасування судового рішення.

Відповідно до ч. 4 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для прийняття відповідачем рішення про відхилення тендерної пропозиції позивача за результатами відкритих торгів на закупівлю робіт по об'єкту будівництва: «Будівництво сонячної електростанції у місті Вознесенськ по вул. Київська 283 «б», Миколаївська область».

Правовідносини між сторонами спору регулюються Законом України «Про публічні закупівлі», що установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Відповідно до ч.1 ст.10 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема, протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження; повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі; інформацію про відхилення тендерної пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення; договір про закупівлю - протягом двох днів з дня його укладення.

Частиною першою статті 20 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі.

При цьому, відповідно до ч.3 ст.17 цього ж Закону, переможець торгів у строк, що не перевищує п'яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої цієї статті.

Згідно ч.2 ст.18 та ч.1-2 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі», скарги, що стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки пропозицій учасників, подаються протягом 10 днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, але до дня укладення договору про закупівлю.

Рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю. Усім іншим учасникам електронною системою закупівель автоматично надсилається повідомлення із зазначенням найменування та місцезнаходження переможця торгів. Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури (частини перга і четверта статті 36 Закону).

З аналізу викладених правових норм випливає, що після оприлюднення замовником повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, переможець торгів, у даному випадку позивач, повинен вчинити активні дії у встановлений Законом термін для укладення договору.

На наведені обставини зверталась увага і Верховним судом в постанові від 13.03.2018 у справі №910/11239/17.

Матеріали справи не містять доказів, на підтвердження направлення позивачем затвердженого тендерною документацією та погодженого сторонами договору закупівлі на адресу відповідача у строк, передбачений частиною 2 статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі».

Як зазначалося вище, результати торгів оскражувались ТОВ «ЖИТЛОРЕМБУД-НІКА». Відповідно до ч. 8 ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі" розгляд скарги зупиняє перебіг строків, установлених частиною другою статті 32, абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону.

Листом № 114 від 15.12.2017 Комунальне підприємство «Альтен» Вознесенської міської ради повідомляло ТОВ «УкрСпецСервіс» про необхідність укладання договору на будівництво об'єкту «Будівництво сонячної електростанції у місті Вознесенськ по вул. Київська, 283 «б», Миколаївська область» згідно Закону України «Про публічні закупівлі» у період з 16.12.2017 по 25.12.2017.

Установлені судом обставини свідчать про те, що процедуру здійснення закупівлі шляхом проведення відкритих торгів було завершено, проте за її наслідками відповідач договору на закупівлю із переможцем торгів не уклав.

Підставами непідписання договору є дії або бездіяльність саме учасника торгів, якого визнано переможцем: відмова переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації, неукладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений Законом України "Про публічні закупівлі", або ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону.

Абзацом другим пункту 2 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо переможець відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю.

За змістом, частини третьої статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі" у разі відмови переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або неукладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника та визначає переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.

Щодо посилань позивача на обов'язок замовника укласти договір згідно ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі», то судова колегія звертає увагу на те, що зазначена норма встановлює обмеження для укладення договору: укладення договору не раніше, ніж через 10 днів, що пов'язано зі встановленням 10-денного терміну для подання скарг, що стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки пропозицій учасників, що передбачено ст.18 цього Закону.

Окрім цього, у відповідності до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідачем виконано дії, передбачені вказаними вище нормами чинного законодавства щодо оформлення результатів публічної закупівлі, а вчиняти інші (як-то: надсилати проект договору переможцю закупівель, надсилати листи з пропозицією його підписати і т.д.) відповідно до вказаної вище норми Конституції, яка є нормою прямої дії, заборонено. Як суб'єктивна обставина необґрунтованості позовних вимог, судом апеляційної інстанції приймається до уваги те, що позивачем не оскаржено рішення позивача, оформлене протоколом №15 від 27.12.2017, про відхилення тендерної пропозиції саме з підстав не підписання договору, до органу оскарження в порядку, визначеному Законом.

Посилання позивача на те, що відповідач своїм листом № 114 від 15.12.2017 вимагав від Товариства надання додаткових документів, які не були передбачені умовами тендерної документації, а також те, що проект договору, який міститься в тендерній документації має незаповнені графи, у зв'язку з чим він був позбавлений можливості самостійно скласти та направити проект договору відповідачу, колегією суддів відхиляються, оскільки такі обставини не звільняють учасника, якого визнано переможцем торгів, від оформлення договірних зобов'язань у відповідності до вимог законодавства.

За наведених обставин, не можуть бути визнані обґрунтованими й вимоги позивача про визнання незаконною та скасування вимоги по гарантії комунального підприємства «Альтен» Вознесенської міської ради №121 від 28.12.2007, адже згідно з п. 1.2 договору про надання гарантії № 6307/ЮГ-17 від 16.11.2017 непідписання учасником, який став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю, є гарантійним випадком і обумовлює право бенефіціара отримати платіж за гарантією.

Окремо, колегія суддів також зазначає, що сама по собі вимога про виплату гарантії, яка міститься в листі Комунального підприємства «Альтен» Вознесенської міської ради № 121 від 28.12.2017 не може бути самостійним предметом позову та оцінююється лише в контексті наявності або відсутності права бенефіціара на задоволення своїх вимог за рахунок гарантії згідно договору № 6307/ЮГ-17 від 16.11.2017.

Враховуючи викладені обставини, місцевий господарський суд дійшов передчасного висновку щодо наявності підстав для задоволення позову.

Частинами 1, 2 ст. 277 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи. Порушення норм процесуального права є обов'язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо (ч. 3): суд прийняв судове рішення про права, інтереси та (або) обов'язки осіб, що не були залучені до участі у справі (п. 4).

З огляду на встановлені порушення судом першої інстанції норм процесуального права, колегія суддів доходить висновку про наявність підстав задоволення апеляційної скарги та скасування рішення Господарського суду Миколаївської області від 05.04.2018 у справі №915/35/18 з прийняттям по справі нового судового рішення про відмову у позові.

Судові витрати, пов'язані з розглядом даної справи, згідно ст. 129 Господарського процесуального кодексу України підлягають віднесенню на сторін.

Керуючись ст.ст. 232, 233, 240, 269, 270, 275, 277, 281, 282, 283 Господарського процесуального кодексу України, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Комунального підприємства «Альтен» Вознесенської міської ради задовольнити.

Рішення Господарського суду Миколаївської області від 05.04.2018 у справі №915/35/18 - скасувати.

В задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «УкрСпецСервіс» - відмовити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «УкрСпецСервіс» (14021, м.Чернігів, вул. Любецька, б. 60-А; ) на користь Комунального підприємства «Альтен» Вознесенської міської ради (56500, Миколаївська область, м.Вознесенськ, вул. Пушкінська, 4; ; р/р № 1019 УДКСУ у Вознесенському районі Миколаївської області, МФО 826013) витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги в сумі 5286,00грн.

Доручити Господарському суду Миколаївської області видати наказ на виконання даної постанови.

Постанова, відповідно до вимог ст. 284 Господарського процесуального кодексу України, набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку відповідно до статті 288 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 03.08.2018.

Головуючий суддя Н.С. Богацька

судді Г.І. Діброва

А.І. Ярош