УХВАЛА

м. Київ

26.07.2018Справа № 910/18996/16

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Євротранстелеком" (м. Київ)

До Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації (м. Київ)

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Публічне акціонерне товариство "Українська залізниця" (м. Київ)

Про стягнення 11.314.857,89 грн.

Суддя Ващенко Т.М.

Секретар судового засідання Шаповалов А.М.

Представники учасників судового процесу:

Від позивача: Деревянчук В.А.

Від відповідача: Сінгур О.В., Мажар Л.С.

Від третьої особи: не з'явився

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Євротранстелеком" звернулось з позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації, за участі третьої особи - Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця", про стягнення 19 553 716,18 грн.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 20.01.17. у справі № 910/18996/16 позов задоволено частково та стягнуто з відповідача на користь позивача упущену вигоду у розмірі 17.822.088,70 грн. та судовий збір в розмірі 188.395,17 грн.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 05.04.17. вказане рішення змінено та стягнуто з відповідача на користь позивача упущену вигоду у розмірі 10.996.196,98 грн. та судовий збір в розмірі 122.312,96 грн.

Постановою Вищого господарського суду України від 27.06.17. вказані постанову та рішення скасовано, справу направлено на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Розпорядженням № 05-23/2003 від 05.07.17. було призначено повторний автоматичний розподіл справи, відповідно до якого справу № 910/18996/16 передано для розгляду судді Ващенко Т.М.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 07.07.17. суддею Ващенко Т.М. прийнято дану справу до свого провадження та призначено її до розгляду на 25.07.17.

В судовому засіданні 25.07.17. позивачем було подано письмові пояснення по справі.

В судовому засіданні 25.07.17. було оголошено перерву до 29.08.17.

В судовому засіданні 29.08.17. позивачем було подано письмові пояснення по справі та клопотання про призначення по справі судової експертизи.

В судовому засіданні 29.08.17. оголошено перерву до 31.08.17.

31.08.17. відповідачем через відділ діловодства суду подано письмові пояснення, в яких Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації проти позову заперечує, а також заперечує проти запропонованої позивачем експертної установи, надає власний перелік питань для експертної установи.

В судовому засіданні 31.08.17. позивачем та відповідачем підтримано призначення експертизи по справі № 910/18996/16 за власним переліком питань, поданим кожною зі сторін.

Третя особа в судове засідання 31.08.17. не з'явилась, про причини неявки суд не повідомила, про дату, час та місце проведення судового засідання повідомлена належним чином.

Розглянувши в судовому засіданні 31.08.17. клопотання про призначення у справі № 910/18996/16 судової експертизи, заслухавши пояснення сторін, Господарський суд міста Києва дійшов висновку про призначення по справі № 910/18996/16 судової експертизи, про що прийняв відповідну ухвалу.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 31.08.17. зупинено провадження у справі № 910/18996/16 на час проведення судової експертизи та до отримання висновку експерта.

23.04.18. на адресу Господарського суду міста Києва надійшов висновок експертів № 1041/10101 від 18.04.18. за результатами проведення судово-економічної експертизи у даній справі.

15.12.17. набрав чинності Закон України від 03.10.17. "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів", яким зокрема, Господарський процесуальний кодекс України викладений в новій редакції. Пунктом 9 Розділу ХІ "Перехідні положення" ГПК України в редакції Закону України від 03.10.17., чинної з 15.12.17., передбачено, що справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

З огляду на вказане ухвалою Господарського суду міста Києва від 27.04.18. поновлено провадження у справі № 910/18996/16, постановлено розгляд справи № 910/18996/16 здійснювати за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 17.05.18.

17.05.18. та 05.06.18. судом без виходу до нарадчої кімнати постановлено ухвали про оголошення перерви в підготовчому засіданні до 05.06.18., 12.06.18.

08.06.18. представником позивача подано клопотання про виклик експерта ОСОБА_5 в судове засідання та надання вказаним експертом усних пояснень стосовно не взяття до уваги експертами додаткових угод, укладених між позивачем та контрагентами.

11.06.18. позивачем подано заяву про зменшення розміру позовних вимог, в якій позивач просить суд стягнути з відповідача на свою користь 11.314.857,89 грн. збитків. Крім того, позивач просить суд покласти на відповідача: витрати по сплаті судового збору в сумі 188.395,17 грн., витрати за проведення двох судових експертиз в сумі 50.000,00 грн. та 99.850,00 грн., 100.000,00 грн. витрат на оплату юридичних послуг.

Вказану заяву про зменшення розміру позовних вимог прийнято господарським судом в судовому засіданні 12.06.18., внаслідок чого має місце нова ціна позову, виходячи з якої вирішується спір.

12.06.18. відповідачем подано клопотання про виклик експертів ОСОБА_6 та ОСОБА_5 до суду для надання пояснень щодо висновку № 1041/10101 за результатами судової експертизи в даній справі, в якому викладено перелік питань.

12.06.18. судом без виходу до нарадчої кімнати постановлено ухвалу про оголошення перерви в підготовчому засіданні до 21.06.18.

18.06.18. відповідачем поданий відзив на заяву позивача про уточнення позовних вимог, відповідно до якого він позовні вимоги не визнає, заперечує проти покладення на нього судового збору, витрат за проведення двох судових експертиз, витрат на оплату юридичних послуг.

В зв'язку з необхідністю надання експертами ОСОБА_6 та ОСОБА_5 роз'яснень з питань, що виникли в зв'язку з наданим у справі № 910/18996/16 висновком за результатами проведення судової експертизи, суд 21.06.18. дійшов висновку про виклик в судове засідання експертів ОСОБА_6 та ОСОБА_5 для надання роз'яснень щодо наданого ними висновку та надання відповідей на питання сторін, про що прийняв відповідну ухвалу.

Крім вказаного, ухвалою Господарського суду міста Києва від 21.06.18. продовжено строк підготовчого провадження у справі № 910/18996/16 на тридцять днів та відкладено підготовче засідання на 12.07.18.

12.07.18. судовими експертами ОСОБА_6 та ОСОБА_5 подано письмові роз'яснення з питань, що виникли в зв'язку з наданим у справі № 910/18996/16 висновком за результатами проведення судової експертизи.

12.07.18. судом без виходу до нарадчої кімнати постановлено ухвалу про оголошення перерви в підготовчому засіданні до 26.07.18.

17.07.18. судовими експертами подано заяву про виправлення технічної помилки у Висновку експертів від 18.04.18. № 1041/10101 за результатами судово-економічної експертизи у господарській справі № 910/18996/16.

20.07.18. відповідачем подано заперечення на пояснення судових експертів.

В судовому засіданні 26.07.18. відповідачем підтримано подане ним 24.05.18. клопотання про призначення комісійної судово-економічної експертизи у справі № 910/18996/16.

Позивач проти задоволення вказаного клопотання заперечував та заперечував проти запропонованої відповідачем експертної установи.

В судовому засіданні 26.07.18. судом розглянуто клопотання відповідача про призначення в даній справі комісійної судово-економічної експертизи, на вирішення якої Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації просить суд поставити наступні питання:

- чи підтверджується документально факт отримання доходу позивачем протягом 01.06.11.-27.07.15. від діяльності, пов'язаної з ліцензією № 222865 та ліцензією № 222866, якщо так, то в якому розмірі, від яких договорів, що вказані в довідці позивача від 13.11.13. № 1132, та від Договору № UZ-01.06 від 01.06.09. між позивачем та ДТГО «Південно-Західна залізниця» Господарська служба, що не вказаний в довідці позивача від 13.12.13. № 1132?

- чи підтверджується документально факт отримання доходу позивачем від діяльності, пов'язаної з ліцензією № 222865 та ліцензією № 222866 протягом 2014 та 2015 років в сумі 6.458.968,00 грн. від надання послуг фіксованого телефонного зв'язку, у тому числі міжміського, міжнародного та від взаєморозрахунків з операторами телекомунікацій за транзит трафіка?

Разом з тим, щодо запропонованих відповідачем питань, суд наголошує на наступному.

Пред'явлені позовні вимоги обґрунтовані протиправним непродовженням відповідачем строку дії ліцензій позивача на надання послуг фіксованого міжнародного і міжміського телефонного зв'язку з використанням лише ІР-телефонії серії АБ№222866 та серії АБ222865, внаслідок чого неможливим стало надання ним відповідних послуг споживачам на підставі вказаних ліцензій з 2011 року відповідно до укладених зі споживачами договорів, зокрема, договору №UZ/KrDSS-VTS-04.2009-ПШ09702НЮ від 30.04.2009, укладеного між позивачем та Статутним територіально-галузевим об'єднанням "Південна Залізниця"; договору №UZ/KhDS-VTS-24.04.09-ПШ09696/НЮ від 29.04.2009, укладеного між позивачем та Статутним територіально-галузевим об'єднанням "Південна Залізниця"; договору №UZps-VTS-03.2009-ПШ-09591/НЮ від 10.04.2009, укладеного між позивачем та Статутним територіально-галузевим об'єднанням "Південна Залізниця"; договору №ETT-UZ-VTS-1/2009/П/Ш09666/НЮ від 23.04.2009, укладеного між позивачем та Статутним територіально-галузевим об'єднанням "Південна Залізниця"; договору №ETT-CSS-VTS.03/2009 від 01.06.2009, укладеного між позивачем та Державним підприємством "Центральна станція зв'язку" Державної адміністрації залізничного транспорту України; договору №UZ-01.06 від 01.06.2009, укладеного між позивачем та Державним територіально-галузевим об'єднанням "Південно-Західна залізниця" Господарська служба. За наведених обставин, позивач вважає, що внаслідок непродовження відповідачем строку дії ліцензій, зобов'язання позивача з надання послуг за вказаними договорами припинились, а позивачем у зв'язку з цим було неотримано грошових коштів за такими договорами, які були б отримані ним у випадку продовження відповідачем строку дії ліцензій серії АБ№222866 та серії АБ222865, у зв'язку з чим позивач просить суд стягнути з відповідача збитки у вигляді упущеної вигоди.

Як відзначалось судом, в ухвалі про призначення експертизи в даній справі, статтею 22 ЦК України передбачено, що збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди є одним із видів цивільно-правової відповідальності.

Пред'явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов'язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були би ним отримані у разі належного виконання боржником своїх обов'язків. При визначенні реальності неодержаних доходів мають враховуватися заходи, вжиті кредитором для їх одержання, зроблені з цією метою приготування.

При обрахуванні розміру упущеної вигоди мають враховуватись тільки ті точні дані, які безспірно підтверджують реальну можливість отримання грошових сум або інших цінностей, якби зобов'язання було виконано належним чином. Розмір упущеної вигоди повинен визначатися з урахуванням часу, протягом якого тривали протиправні дії відповідача, розумних витрат на отримання доходів, які кредитор поніс би, якби не відбулося порушення права.

При цьому, наявність у позивача будь-яких доходів протягом періоду з 01.06.11. - 27.07.15. не впливає на розмір упущеної вигоди (за її наявності) за шістьма Договорами, які покладено в обґрунтування позовних вимог позивача в даній справі.

Отже, не приймаються судом питання відповідача, запропоновані для експертизи.

Крім того, відповідачем не вказано обґрунтування доручення проведення експертизи саме Науково-дослідній судово-експертній установі, не зазначено того, яка сторона понесе витрати на оплату такої експертизи, та не вказано, яку експертизу він просить суд призначити - повторну чи додаткову, чи нову експертизу.

При цьому слід врахувати, що:

- якщо необхідно здійснити дослідження нових об'єктів або з інших обставин справи, призначається нова експертиза;

- додаткова експертиза призначається після розгляду судом висновку первинної експертизи, якщо виявиться, що усунути неповноту або неясність висновку в судовому засіданні шляхом заслуховування експерта неможливо;

- повторною визнається судова експертиза, у проведенні якої експерт досліджує ті ж самі об'єкти і вирішує ті ж самі питання, які досліджувалися і вирішувалися у первинній судові експертизі.

Суд, заслухавши пояснення учасників судового процесу, вивчивши подані до суду докази, встановив наступне.

За приписами ч. 1 ст. 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

При призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза). Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом (ч. ч. 3, 4 ст. 99 ГПК України).

Необхідність судової експертизи в господарському судочинстві викликана тим, що в процесі здійснення правосуддя суд стикається з необхідністю встановлення таких фактів (обставин), дані про які вимагають спеціальних досліджень.

Відповідно до положень статті 7 Закону України "Про судовому експертизу", судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, а також у випадках і на умовах, визначених цим Законом, судові експерти, які не є працівниками зазначених установ.

Відповідно до п. 9 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 4 від 23.03.2012 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи", в ухвалі про призначення експертизи суд попереджає експерта про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку або відмову дати висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на них обов'язків, передбачену статтями 384 і 385 Кримінального кодексу України.

У разі необхідності суд може призначити декілька експертиз, додаткову чи повторну експертизу (ч. 2 ст. 99 ГПК України).

За приписами ч. 2 ст. 107 ГПК України за наявності сумнівів у правильності висновку експерта (необґрунтованість, суперечність з іншими матеріалами справи тощо) за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи суд може призначити повторну експертизу, доручивши її проведення іншим експертам.

З метою забезпечення рівності сторін перед законом і судом, змагальності сторін, та дотримання принципів диспозитивності та пропорційності, закріплених положеннями ст. ст. 7, 8, 13, 14, 15 Господарського процесуального кодексу України, з метою уникнення будь-яких сумнівів про упередженість суду у даній справі, забезпечення всебічного розгляду даного спору, суд вважає за необхідне призначити по справі № 910/18996/16 повторну судову експертизу.

За приписами п. 23 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 4 від 23.03.12. "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" визначено, що витрати, пов'язані з проведенням судової експертизи, під час судового розгляду має нести заінтересована сторона.

Таким чином, витрати на проведення експертизи у справі № 910/2871/18 покладаються на відповідача, як сторони по справі, яка не згодна з висновком експертів від 18.04.18. № 1041/10101 за результатами судово-економічної експертизи у господарській справі № 910/18996/16 та клопотала про призначення комісійної судово-економічної експертизи.

Оскільки учасниками судового процесу не досягнуто згоди стосовно експертної установи, якій слід доручити проведення судової експертизи в даній справі, суд визначає експертну установу самостійно та проведення судової комплексної експертизи у встановлений законом строк доручає Дніпропетровському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

Керуючись ст. ст. 99, 107, 234, 235 ГПК України, суд, -

УХВАЛИВ:

1. Призначити по справі № 910/18996/16 повторну судову експертизу (комісійну), на вирішення якої поставити наступні питання:

- чи підтверджується документально спричинення Товариству з обмеженою відповідальністю «Євротранстелеком» збитків (упущеної вигоди) Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації у зв'язку з непродовженням відповідачем строку дії ліцензій позивача на надання послуг фіксованого міжнародного і міжміського телефонного зв'язку з використанням лише ІР-телефонії серії АБ№222866 та серії АБ222865 за:

договором №UZ/KrDSS-VTS-04.2009-ПШ09702НЮ від 30.04.2009, укладеного між позивачем та Статутним територіально-галузевим об'єднанням "Південна Залізниця" за період з 01.06.11. по 27.07.15. з врахуванням та без врахування щорічного зростання ринку;

договору №UZ/KhDS-VTS-24.04.09-ПШ09696/НЮ від 29.04.2009, укладеного між позивачем та Статутним територіально-галузевим об'єднанням "Південна Залізниця" за період з 01.06.11. по 27.07.15. з врахуванням та без врахування щорічного зростання ринку;

договору №UZps-VTS-03.2009-ПШ-09591/НЮ від 10.04.2009, укладеного між позивачем та Статутним територіально-галузевим об'єднанням "Південна Залізниця" за період з 01.06.11. по 27.07.15. з врахуванням та без врахування щорічного зростання ринку;

договору №ETT-UZ-VTS-1/2009/П/Ш09666/НЮ від 23.04.2009, укладеного між позивачем та Статутним територіально-галузевим об'єднанням "Південна Залізниця" за період з 01.06.11. по 27.07.15. з врахуванням та без врахування щорічного зростання ринку;

договору №ETT-CSS-VTS.03/2009 від 01.06.2009, укладеного між позивачем та Державним підприємством "Центральна станція зв'язку" Державної адміністрації залізничного транспорту України за період з 01.01.11. по 27.07.15. з врахуванням та без врахування щорічного зростання ринку;

договору №UZ-01.06 від 01.06.2009, укладеного між позивачем та Державним територіально-галузевим об'єднанням "Південно-Західна залізниця" Господарська служба за період з 01.01.11. по 27.07.15. з врахуванням та без врахування щорічного зростання ринку?

- у разі підтвердження спричинення збитків - визначити їх розмір по кожному із вказаних договорів за вказані періоди з врахуванням та без врахування щорічного зростання ринку?

2. Проведення судової комплексної експертизи у встановлений законом строк доручити Дніпропетровському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (49000, м. Дніпро, Січеславська Набережна, 17, офіс 361).

3. Зобов'язати сторони надати на вимогу експерта оригінали всіх, необхідних для проведення експертизи, документів.

4. Оплату витрат по проведенню судової експертизи покласти на Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації (01001, м. Київ, вул. Хрещатик, 22, поверх № 6; ідентифікаційний код 37994258).

5. Попередити експерта про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку, за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків, а також за розголошення даних, що стали йому відомі під час проведення експертизи.

6. Дану ухвалу та матеріали справи надіслати до Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (49000, м. Дніпро, Січеславська Набережна, 17, офіс 361).

7. Ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення та її може бути оскаржено в порядку та строк, встановлені ст. ст. 254-256 Господарського процесуального кодексу України.

Інформацію по справі, що розглядається можна отримати на сторінці суду на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет за веб-адресою: http://ki.arbitr.gov.ua

Повну ухвалу складено 26.07.18.

Суддя Т.М. Ващенко

Учасники процесу мають можливість отримувати процесуальні документи в електронному вигляді. Для отримання процесуальних документів в електронному вигляді потрібно:

1. Зареєструватися в системі обміну електронними документами між судом та учасниками судового процесу (завести поштову скриньку електронного суду), розміщеній на офіційному веб-порталі судової влади України за адресою: mail.gov.ua.

2. Подати до суду заявку про отримання процесуальних документів в електронному вигляді, яку необхідно роздрукувати на офіційному веб-порталі судової влади України у вищевказаному розділі. Процесуальні документи у відповідній справі, що видані після дати подання вказаної Заявки до суду, будуть надходити в електронному вигляді на зареєстровану електронну адресу учасника судового процесу в домені mail.gov.ua, зазначену в Заявці.