РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

11.07.2018 р.Справа № 910/3118/18

За позовом Приватного підприємства "Південьдортех"

до Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним та скасування рішення

Суддя Зеленіна Н.І.

Секретар судового засідання Ліпіна В.В.

Представники сторін: відповідно до протоколу судового засідання.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Приватне підприємство "Південьдортех" звернулось господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що на думку позивача, рішення Антимонопольного комітету України від 28.12.2017 р. № 8-р/тк-тв ґрунтується на помилкових висновках, а відтак є безпідставним.

Ухвалою від 23.03.2018 р. відкрито провадження у справі, підготовче засідання призначено на 25.04.2018 р.

12.04.2018 р. від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, у якому АМКУ проти позову повністю заперечує та зазначає, що спірне рішення прийнято з дотриманням вимог чинного законодавства України, відтак, відсутні підстави для визнання його недійсним і скасування.

Протокольною ухвалою від 25.04.2018 р. продовжено строк підготовчого провадження у справі на 30 днів, підготовче засідання відкладено на 30.05.2018р.

02.05.2018 р. від позивача надійшла відповідь на відзив.

Протокольною ухвалою суду від 30.05.2018 р. закрито підготовче провадження у справі, призначено розгляд справи по суті на 26.06.2018 р.

21.06.2018 р. від позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи по суті.

Протокольною ухвалою від 26.06.2018 р. відкладено розгляд справи по суті на 11.07.2018 р.

У судове засідання 11.07.2018 р. з'явились представники позивача та відповідача.

Судом також встановлено, що у матеріалах справи міститься заява позивача про забезпечення позову.

Розглянувши вказану заяву, суд зазначає наступне.

Відповідно до статті 136 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред'явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

За приписами чинного процесуального кодексу особа, яка подала заяву про забезпечення позову, повинна обґрунтувати причини звернення з такою заявою та подати докази наявності фактичних обставин, з якими пов'язується застосування певного заходу до забезпечення позову. Про такі обставини може свідчити вчинення відповідачем (відповідачами) дій, спрямованих на порушення прав чи охоронюваних законом інтересів позивача. Заходи щодо забезпечення позову обов'язково повинні застосовуватися відповідно до їх мети, з урахуванням безпосереднього зв'язку між предметом позову та заявою про забезпечення позову.

Отже, питання задоволення заяви сторони у справі про застосування заходів до забезпечення позову вирішується судом в кожному конкретному випадку виходячи з характеру обставин справи, що дозволяють зробити висновок щодо утруднення чи унеможливлення виконання рішення суду у випадку невжиття заходів забезпечення позову, та на підставі поданих доказів.

Як роз'яснено судам у постанові Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. № 16 "Про деякі питання практики застосування заходів до забезпечення позову", у вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв'язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв'язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

За результатом дослідження заяви про забезпечення позову, суд дійшов висновку про недоведеність тверджень позивача про те, що невжиття заходів забезпечення позову унеможливить виконання рішення суду у даній справі, у разі задоволення позову; у зв'язку з чим суд відмовляє у задоволення вказаної заяви.

Представник позивача у судовому засіданні позовні вимоги підтримав у повному обсязі.

Представник відповідача проти задоволення позову заперечив.

У судовому засіданні 11.07.2018 р. проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Дослідивши наявні в справі матеріали, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні дані, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Рішенням Антимонопольного комітету України (надалі - відповідач) від 28.12.2017 р. №8-р/тк-тв "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", визнано, що:

- ПП "Південьдортех" (ПП "Дорлідер") і Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Дорлідер" (ТОВ "БК "Дорлідер") вчинили порушення, передбачені п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю робіт: "Реконструкція дороги на вулиці Б. Хмельницького від вулиці Ю. Гагаріна до вулиці Університетської в м. Чернівцях" [оголошення про проведення процедури закупівлі № 082751 у інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" № 211(13.03.2015) від 13.03.2015] проведених департаментом житлово-комунального господарства Чернівецької міської ради (надалі - Ториги1).

За вказане порушення на накладено штраф на Приватне підприємство "Південьдортех" у розмірі 2 268 928 (два мільйони двісті шістдесят вісім тисяч дев'ятсот двадцять вісім) гривень;

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Дорлідер" і Приватне підприємство "Південьдортех" вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю робіт: "Капітальний ремонт автодороги по вулиці Пушкінська від вулиці Велика Морська до Привокзальної площі в м. Миколаєві" [оголошення про проведення процедури закупівлі № 116015 у інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" № 236(20.04.2015) від 20.04.2015] проведених департаментом житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради (надалі - Ториги2).

За вказане порушення накладено штраф на Приватне підприємство "Південьдортех" у розмірі 518 632 (п'ятсот вісімнадцять тисяч шістсот тридцять дві) гривні;

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Дорлідер" і Приватне підприємство "Південьдортех" вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50, пунктом 4 частини другої статті п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю робіт: "Капітальний ремонт дороги по вулиці Миру м. Кілія від вулиці Портової до вулиці Торгової" [оголошення про проведення процедури закупівлі № 119236 у інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" № 93(18.05.2016) від 18.05.2016] проведених виконавчим комітетом Кілійської міської ради (надалі - Ториги3).

За вказане порушення накладено штраф на Приватне підприємство "Південьдортех" у розмірі 1 217 224 (один мільйон двісті сімнадцять тисяч двісті двадцять чотири гривні.

Позивач, не погоджуючись із прийнятим рішенням, просить суд визнати його недійсним, посилаючись на те, що рішення Антимонопольного комітету України прийняте з неповним та необ'єктивним з'ясуванням обставин справи, що призвело до невідповідних висновків та винесення неправомірного рішення.

Відповідач проти позову заперечує та зазначає, що оскаржуване рішення являється законним і обґрунтованим.

Так, Комітет зазначає, що у процесі розгляду справи №22-02/2016 було встановлено:

- взаємозв'язки між відповідачами;

- здійснення господарської діяльності за однією адресою;

- спільні і засоби зв'язку;

- надання поворотної фінансової допомоги;

- наявність сталих господарських відносин;

- синхронність дій відповідачів у часі;

- нотаріальне засвідчення в один і той самий день оригіналів документів у одного приватного нотаріуса;

- спільна підготовка та подача конкурсних пропозицій відповідачів;

- схожість в оформленні документів відповідачів, наданих у пропозиціях конкурсних торгів;

- невідповідність конкурсних пропозицій відповідачів умовам ДКТ;

- пов'язаність через третіх осіб;

- спільний обіг документів та обмін інформацією.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Згідно зі ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, об'єднання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання, або вступ до такого об'єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються:1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; 2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; 3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; 4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; 5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб'єктів господарювання, покупців, продавців; 6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб'єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції; 7) укладення угод за умови прийняття іншими суб'єктами господарювання додаткових зобов'язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод; 8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб'єктів господарювання на ринку без об'єктивно виправданих на те причин. Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності). Вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом. Особа, що вчинила антиконкурентні узгоджені дії, але раніше за інших учасників цих дій добровільно повідомила про це Антимонопольний комітет України чи його територіальне відділення та надала інформацію, яка має суттєве значення для прийняття рішення у справі, звільняється від відповідальності за вчинення антиконкурентних узгоджених дій, передбаченої статтею 52 цього Закону. Органи Антимонопольного комітету України на підставі вмотивованого клопотання в інтересах розслідування справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції забезпечують конфіденційність інформації про особу. Не може бути звільнена від відповідальності особа, визначена у цій частині, якщо вона: не вжила ефективних заходів стосовно припинення нею антиконкурентних узгоджених дій після повідомлення про них Антимонопольному комітету України; була ініціатором чи забезпечувала керівництво антиконкурентними узгодженими діями; не надала всіх доказів або інформації стосовно вчинення нею порушення, про які їй було відомо та які вона могла безперешкодно отримати.

Позивач, обґрунтовуючи заявлені вимоги, посилається на наступне:

- однакове місцезнаходження підприємств, які беруть участь у тендерах, не можна розцінювати як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, та визнати такими, що спотворюють результати торгів;

- використання номерів телефонів, належних ТОВ "СПМК-17" не свідчить про доступ і обмін інформацією учасниками на стадії підготовки пропозицій конкурсних торгів та при укладанні конкурсних торгів;

- ПП "Південьдортех" та ТОВ "БК "Дорлідер" не можуть бути визнані пов'язаними особами, та їх дії не відповідають ознакам антиконкурентних узгоджених дій;

- твердження Комітету про те, що ПП "Південьдортех", ТОВ "БК "Дорлідер", ТОВ "СПМК-17" пов'язані між собою через фізичних осіб, які протягом господарської діяльності підприємств були їх засновниками, учасниками та директорами, підписантами або працівниками, не відповідає дійсності;

- інформація про взаємозв'язок являється недоведеною;

- надання поворотної фінансової допомоги являється звичайною господарською практикою і не свідчить про фінансову підтримку підприємствами одне одного;

- перебування позивача та третьої особи у фінансових та господарських відносинах, не суперечить приписам чинного законодавства України та не є свідченням узгодженості дій між зазначеними особами;

- видача довідок певними органами в один день пояснюється збігом; і навіть якщо припустити, що якась довідка від обох підприємств була отримана однією особою, даний факт не свідчить про обмін інформацією стосовно суті конкурсної пропозиції, зокрема, щодо визначення запропонованої ціни;

- засвідчення копій документів у одного нотаріуса місцем розташування нотаріальної контори нотаріуса поблизу від офісних приміщень учасників;

- невідповідність конкурсних пропозицій ПП "Південьдортех" та ТОВ "БК "Дорлідер" не є за своєю сутністю порушенням, що передбачені ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та не може розцінюватися як дії, спрямовані на спотворення торгів; немає економічного сенсу обом підприємствам навмисно готувати пропозиції, що не відповідають умовам конкурсної документації та у такий спосіб самоусуватися від участі в торгах;

- схожість в оформленні документів, наданих у пропозиціях конкурсних торгів, має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку;

- невідповідність пропозиції умовам тендерної документації не утворює самостійного складу будь-якого правопорушення, передбаченого ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції". ПП "Південьдортех" було помилково надано фінансову звітність за 1 квартал 2016 року, однак дана обставина не може свідчити про вчинення антиконкурентних дій, що призвели до спотворення результатів торгів;

- пов'язаність учасників через третіх осіб не доведена; навіть якщо припустити, що однією особою здійснювалося замовлення та отримання довідок від обох підприємств, ця обставина жодним чином не доводить факту обміну інформацією між учасниками конкурсних торгів або узгодженості їх дій, оскільки в оскаржуваному рішенні не встановлено, що зазначені особи брали визначальну або взагалі будь-яку участь у формуванні конкурсних пропозицій від підприємств. Оформлення запитів та отримання довідок за цими запитами не є достатньою підставою для спотворення результатів торгів, оскільки доступ до відомостей, зазначених в довідках в будь-якому разі не впливає на суть конкурсних пропозицій;

- у позивача існують сумніви з приводу того, що інформація про те, що між ПП "Південьдортех" та ТОВ "БК "Дорлідер" відбувалося телефонне спілкування працівників з питань участі в торгах, дійсно підтверджується відомостями, наданими слідчим управлінням фінансових розслідувань Головного управління Державної фіскальної служби в Одеській області. Так, обставини, викладені у спірному рішенні, мають бути підтверджені виключно у формі обвинувального вироку. Оскільки посилання на вирок відсутні, то зазначені обставини є не підтвердженими належним доказом;

- стверджуючи про підтвердження протиправної антиконкурентної узгодженості в діях учасників торгів, Комітет посилається виключно на зовнішні ознаки, які не можуть свідчити про те, що між учасниками процедури закупівлі на конкурсних торгах відбувся обмін інформацією, який би розповсюдився на сутність конкурсних пропозицій з метою забезпечення прийняття за наслідками проведених торгів потрібного учасникам рішення.

Як вбачається з оспорюваного Рішення, Комітет при розгляді справи дійшов таких висновків:

1. Позивач та ТОВ "БК "Дорлідер" для здійснення господарської діяльності використовують приміщення за адресою 65025, Одеська область, Комінтернівський район, 21-й км. Старокиївського шляху, номер 30 "А", яку вказують в документах, поданих на торги. Господарську діяльність за цією адресою здійснює ТОВ "СПМК-17", керівником якого з 29.04.2013 р. призначено ОСОБА_4, який одночасно пов'язаний трудовими відносинами з позивачем.

Таким чином, Комітет вказує, що здійснення ТОВ "БК "Дорлідер" та позивачем господарської діяльності за однією адресою, яка належить ТОВ "СПМК-17", керівник якого (ОСОБА_4) в свою чергу одночасно пов'язаний трудовими відносинами з позивачем, є сприятливою умовою для обміну інформацією між учасниками відкритих торгів і дає підстави вважати, що суб'єкти господарювання готували свої пропозиції узгоджено та обмін інформацією між ними здійснювався, в тому числі, через ОСОБА_4.

Дослідивши матеріали справи, суд погоджується з доводами АМКУ про те, що здійснення ТОВ "БК "Дорлідер" та позивачем господарської діяльності за однією адресою не свідчить про погодженість їхньої конкурентної поведінки, але в сукупності та у взаємозв'язку з іншими конкретними обставинами справи може бути підтвердженням такої поведінки.

2. Комітет у рішенні встановив, що учасники торгів під час підготовки та участі у Торгах 1-3 використовували однакові засоби зв'язку, зокрема, номери телефонів та електрону поштову адресу "". Комітет зазначає, що використання позивачем та ТОВ "БК "Дорлідер" в господарській діяльності засобів зв'язку встановлених в приміщенні за однією адресою, свідчить про можливість встановлювати зв'язок один з одним та доступу і обміну інформації на стадії підготовки своїх пропозицій конкурсних торгів та при укладанні пропозицій конкурсних торгів.

Суд також погоджується з висновками Комітету про те, що використання ТОВ "БК "Дорлідер" та ПП "Південьдортех" (ПП "Дорлідер") в господарській діяльності одних засобів зв'язку ще не свідчить про погодженість їхньої конкурентної поведінки, але в сукупності та у взаємозв'язку з іншими конкретними обставинами справи може бути підтвердженням такої поведінки.

3. У спірному рішенні Антимонопольний комітет України зазначив, що ТОВ "БК "Дорлідер", ПП "Південьдортех" (ПП "Дорлідер") та ТОВ "СПМК-17" пов'язані між собою через фізичних осіб, які протягом здійснення господарської діяльності суб'єктів господарювання були їх засновниками (учасниками), керівниками, підписантами або працівниками та у період проведення торгів 1, 2 і 3 одночасно були засновниками Фермерського господарства "Каріна" (ФГ "Каріна").

Таких висновків Комітет дійшов на підстав наступного.

Засновниками ФГ "Каріна" у період проведення торгів 1-3 та по теперішній час виступають ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_4, ОСОБА_8 та ОСОБА_9.

На момент проведення торгів 1-3, ОСОБА_10 до 06.01.2015 р. перебувала у трудових відносинах з ПП "Дорлідер" (ПП "Південьдортех"), а починаючи з 08.01.2015 р. має трудові відносини з ТОВ "БК "Дорлідер", на посаді юрисконсульта з функціональними обов'язками - перевірка договорів на відповідність чинному законодавству.

ОСОБА_6 протягом 2015 року перебувала у трудових відносинах з ПП "Дорлідер".

ОСОБА_11, якого з 29.04.2013 р., призначено керівником ТОВ "СПМК- 17", також значиться серед осіб, які протягом 2015 року перебували у трудових відносинах з ПП "Дорлідер" (ПП "Південьдортех").

Перебування ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_4 протягом всього 2015 року у трудових відносинах з ПП "Дорлідер" та трудові відносини ОСОБА_10 з ПП "Дорлідер" (до 06.01.2015) і ТОВ "БК "Дорлідер" (з 08.01.2015 р.) підтверджено проведеним аналізом обов'язкової податкової звітності суб'єктів господарювання, наданою слідчим управлінням фінансових розслідувань Головного управління ДФС в Одеській області.

ОСОБА_13 разом з ОСОБА_4 у 2011 році були засновниками ТОВ "БК "Дорлідер" із часткою у статутному капіталі 50 відсотків у кожного. Кінцевий бенефіціарний власник (контролер), керівник ФГ "Каріна" та підписант від його імені ОСОБА_8 у період з 08.06.2010 по 02.11.2012 був єдиним засновником ПП "Дорлідер" (ПП "Південьдортех").

З 15 серпня 2016 року ОСОБА_8 є єдиним учасником ТОВ "БК "Дорлідер", ОСОБА_9 є засновником із часткою у статутному капіталі 100 відсотків ТОВ "СПМК-17".

Згідно із відомостями з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців та громадських формувань ОСОБА_8, ОСОБА_10, ОСОБА_13, ОСОБА_4 та ОСОБА_9 зареєстровані за однією адресою: АДРЕСА_1.

З урахуванням викладеного, суд погоджується з висновками АМКУ про те, що ТОВ "БК "Дорлідер" і ПП "Дорлідер" (ПП "Південьдортех") пов'язані між собою через фізичних осіб, які протягом здійснення господарської діяльності суб'єктів господарювання (як до проведення торгів 1, 2 і 3 так і під час та після їх проведення) були їх засновниками, керівниками та/або працівниками та у період проведення торгів одночасно були засновниками Фермерського господарства "Каріна". Отже, ТОВ "БК "Дорлідер" і ПП "Дорлідер" є пов'язаними особами у розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Крім того, відповідно до наданої ПАТ "Марфін Банк" інформації, ПП "Південьдортех" ПП "Дорлідер") за період з 01 січня 2015 року по 01 вересня 2016 року перераховувало кошти для зарахування на карткові рахунки ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_4 та директора ТОВ "БК "Дорлідер" ОСОБА_14.

Відтак, Комітет встановив, що єдність інтересів суб'єктів господарювання свідчить про обізнаність із діяльністю один одного та можливість доступу і обміну інформацією щодо господарської та фінансової діяльності цих суб'єктів господарювання, в тому числі і щодо участі в торгах.

Враховуючи вищевикладене, суд відхиляє твердження позивача про безпідставність висновків Комітету про пов'язаність ТОВ "БК "Дорлідер", ПП "Південьдортех" (ПП "Дорлідер") та ТОВ "СПМК-17" через фізичних осіб, які протягом здійснення господарської діяльності суб'єктів господарювання були їх засновниками (учасниками), керівниками, підписантами або працівниками.

Суд також зазначає, що спільне місце реєстрації ОСОБА_8, ОСОБА_10, ОСОБА_13, ОСОБА_4 та ОСОБА_9 не визнавалось Комітетом як єдиний доказ пов'язаності учасників торгів, та оцінювалось у сукупності і у взаємозв'язку з іншими обставинами і доказами.

Доводи позивача про недоведеність взаємозв'язку ТОВ "БК Дорлідер" і ПП "Південьдортех" (ПП "Дорлідер") через ОСОБА_10, також відхиляються з огляду на наступне.

У спірному рішенні зазначено, що відповідно до Статуту ТОВ "БК "Дорлідер", в редакції 2012 року, чинній на час проведення Торгів, учасником ТОВ "БК "Дорлідер" з часткою 100% є ОСОБА_15, від імені якого на підставі довіреності від 13.03.2012 р. діє ОСОБА_10, яка до 06.01.2015 р. мала трудові відносини з ПП "Дорлідер", а починаючи з 08.01.2015 р. перебуває у трудових відносинах з ТОВ "БК "Дорлідер" на посаді юрисконсульта з функціональними обов'язками - перевірка договорів на відповідність чинному законодавству.

Відповідно до протоколу загальних зборів учасників № 17 від 01.07.2013 р., від імені засновника ОСОБА_15, на підставі довіреності від 13.03.2012 р. ОСОБА_10 вчиняла дії, направлені на призначення ОСОБА_14 (у період з 26.03.2011 р. по 18.11.2011 р. перебував на посаді директора ПП "Дорлідер") на посаду директора ТОВ "БК "Дорлідер".

Отже, ОСОБА_10 на підставі довіреності ОСОБА_15 від 13.03.2012, мала вирішальний вплив на формування складу, результати голосування, рішення органів управління та на господарську діяльність ТОВ "БК "Дорлідер", і ще до проведення торгів була пов'язана трудовими відносинами з ПП "Дорлідер".

Вказане спростовує і твердження позивача про відсутність у нього відомостей про наявність у 2012 році у ОСОБА_10 довіреності від ТОВ "БК "Дорлідер"; неможливість впливу на процедуру підготовки тендерної пропозиції позивача у 2015-2016 p.p. вчиненням ОСОБА_10 у 2012 році дій за вказаною вище довіреністю та недоведеності того, що ОСОБА_10 мала відношення до підготовки тендерної пропозиції. Крім того, рішенням № 8-р/тк-тв встановлено, що ОСОБА_10 та ОСОБА_14 були обізнані із діяльністю ТОВ "БК "Дорлідер" і ПП "Дорлідер" та мали можливість доступу та обміну інформації щодо господарської діяльності цих суб'єктів господарювання, в тому числі і щодо участі в торгах.

4. Доводи позивача про те, що надання поворотної фінансової допомоги являється звичайною господарською практикою і не свідчить про фінансову підтримку підприємствами одне одного, суд також відхиляє, виходячи з наступного.

За результатами аналізу інформації, отриманої від слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС в Одеській області, Комітетом встановлено, що ТОВ "БК "Дорлідер" та ПП "Дорлідер" систематично здійснюють перерахування один одному грошових коштів у вигляді поворотної безвідсоткової фінансової допомоги:

- ПП "Дорлідер" надавало безвідсоткову фінансову допомогу ТОВ "БК "Дорлідер": 30.09.2014 р. - у сумі 749 900,00 грн.; 14.10.2014 р. - у сумі 496 600,00 грн.; 17.10.2014 р. - у сумі 222 200,00 грн.; 02.06.2014 р. - у сумі 150 000,00 грн.; 29.09.2014 р. - у сумі 204 600,00 грн.; 16.10.2014 р. - у сумі 11 700,00 грн.; 17.10.2014 р. - у сумі 422 680,00 грн.; 24.10.2014 р. - у сумі 40 200,00 грн.; 29.10.2014 р. - у сумі 2 310,00 грн.; 31.10.2014 р. - у сумі 21 370,00 грн.; 28.11.2014 р. - у сумі 32 500,00 грн. та у сумі 390 500,00 грн.; 23.12.2014 р. - у сумі 200 000,00 грн.; 27.02.2015 р. - у сумі 50 000,00 грн.; 16.12.2013 р. - у сумі 168 000,00 грн.; 19.06.2013 р. - у сумі 213 000,00 грн.; 23.02.2016 р. - у сумі 446 000,00 грн.; 25.02.2016 р. - у сумі 23 650,00 грн.;

- ТОВ "БК "Дорлідер" здійснювало повернення ПП "Дорлідер" безвідсоткової фінансової допомоги: 01.10.2014 р. - у сумі 215 780,00 грн. та 738 720,00 грн.; 17.10.2014 р. - у сумі 40 200,00 грн.; 10.02.2014 р. - у сумі 150 000,00 грн.; 27.02.2015 р. - у сумі 50 000,00 грн.; 17.03.2015 р. - у сумі 3 600,00 грн.; 28.04.2015 р. - у сумі 51 150,00 грн., 06.05.2015 р. - у сумі 41 870,00 грн.; 12.05.2015 р. - у сумі 10 200,00 грн.; 23.12.2014 р. - у сумі 200 000,00 грн.

При цьому, АМКУ зазначив, що надання один одному поворотної безвідсоткової фінансової допомоги протягом 2013 - 2016 років свідчить про єдність економічних інтересів у суб'єктів господарювання та відсутність конкуренції між ними. Взаємовідносини між ПП "Південьдортех" (ПП "Дорлідер") та ТОВ "БК "Дорлідер" стосувались надання позики/поворотної фінансової допомоги, що свідчить про фінансову підтримку суб'єктами господарювання один одного в господарській діяльності, довіру та впевненість щодо повернення коштів. Тобто, ПП "Південьдортех" (ПП "Дорлідер") та ТОВ "БК "Дорлідер", вилучивши тимчасово з обороту підприємства кошти, усвідомлено йдуть на ризик втрати можливого прибутку з метою фінансової підтримати свого конкурента. Враховуючи те, що учасники торгів здійснюють діяльність на одному ринку, конкуруючи один з одним, то за відсутності узгодженості в діях останніх з метою досягнення певних результатів, надання зазначеної фінансової підтримки не було б економічно доцільним для господарської діяльності суб'єктів господарювання.

Дослідивши спірне рішення в цій частині, суд дійшов висновку про те, що Комітет належним чином дослідив взаємовідносини учасників торів щодо надання поворотної фінансової допомоги, і надав їм відповідну оцінку. Доказів на спростування таких висновків АМКУ позивачем не надано.

5. Щодо доводів позивача про те, що перебування ТОВ "БК Дорлідер" і ПП "Південьдортех" (ПП "Дорлідер") у фінансових та господарських відносинах, не суперечить приписам чинного законодавства України та не є свідченням узгодженості дій між зазначеними особами, судом встановлено наступне.

При розгляді справи №22-02/2016 Антимонопольним комітетом України було встановлено укладення ТОВ "БК Дорлідер" і ПП "Південьдортех" (ПП "Дорлідер") ряду господарських договорів, зокрема, договорів оренди, підряду, купівлі-продажу; досліджено рух коштів на виконання таких договорів, та їх вплив на конкурентні відносини вказаних осіб.

Із Рішення вбачається, що висновки Комітету ґрунтувались на дослідженні зібраних доказів, зокрема, укладених учасниками правочинів, відомостей з банківських установ; інформації, отриманої від Слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС в Одеській області (зокрема, протокол допиту свідків), реєстраційних документів транспортних засобів, довідок тощо.

За результатом дослідження зібраних доказів Комітет дійшов висновків про те, що за наявності справжньої конкуренції між суб'єктами господарювання, у разі відсутності власного обладнання, спеціальної техніки, вантажних автомобілів необхідних для будівництва автомобільних доріг, виробничої бази та кваліфікованого персоналу для виконання робіт, що були предметом закупівлі, ТОВ "БК "Дорлідер" та ПП "Дорлідер" не мали можливості взяти участь у процедурі закупівлі та повинні були утриматися від участі в торгах. Пов'язаність ТОВ "БК "Дорлідер" та ПП "Дорлідер" з ТОВ "СПМК-17" та той факт, що для забезпечення участі у процедурі закупівлі ТОВ "СПМК-17" надає обом суб'єктам господарювання в оренду спеціальну техніку та вантажні автомобілі необхідні для будівництва автомобільних доріг, свідчить про домовленість щодо результатів торгів та доводить наявність антиконкурентних узгоджених дій між ними.

При цьому, суд зазначає, що позивач, заперечуючи проти таких висновків АМКУ, не надав до матеріалів справи жодних доказів, які могли б спростувати зазначені висновки; у зв'язку з чим такі заперечення судом відхиляються як недоведені та безпідставні.

6. Із рішення Комітету вбачається, що учасники торгів у складі пропозицій конкурсних торгів подавали документи, які були видані (оформлені) різними органами, з однаковою датою. Так, АМКУ досліджувались, зокрема:

- довідки управління інформаційно-аналітичного забезпечення ГУМВС України в Одеській області про те, що представники суб'єктів господарювання не притягалися до кримінальної відповідальності, які були видані на запити обох учасників торгів від 10.04.2015 р. (ТОВ "БК "Дорлідер" (ОСОБА_14) - серія ЕДО № 035369 на запит 785-10042015/51210, ПП "Дорлідер" (ОСОБА_16) - серія ЕДО № 035361 на запит 797-10042015/51210);

- інформаційні довідки з Єдиного Державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення сформовані головним територіальним управління юстиції в Одеській області, отримані в один день за послідовними вихідними номерами (ПП "Дорлідер" - довідка 97748 (ОСОБА_16) за вих. № 14079/04-50 від 17.04.2015; ТОВ "БК "Дорлідер" - довідка 97755 (ОСОБА_14) за вих. № 14078/04-50 від 17.04.2015);

- довідки про відкриття поточних рахунків з однієї банківської установи - ПАТ "Марфін Банк" (за наступними вихідними номерами: ПП "Дорлідер" - № 121-01/12 від 14.04.2015; ПП "Дорлідер" - № 122-01/12 від 14.04.2015; ПП "Південьдортех" (ПП "Дорлідер") - № 252-01/12 від 24.06.2016; ТОВ "БК "Дорлідер" - № 123-01/12 від 14.04.2015; ТОВ "БК "Дорлідер" - № 180-01/12 від 25.05.2015; ТОВ "БК "Дорлідер" - № 230-01/12 від 13.06.2016); лист ПАТ "Марфін Банк" від 02.03.2016 № 412/01-БТ про те, що довідки про відкриття поточних рахунків, обома учасниками були отримані в один день - 14.04.2015 р.; запити на отримання довідок надійшли до банку в один день - 10.04.2015 р., мають одну вихідну дату, послідовні вихідні номери (вх. № 10/01, №10/02 від 10.04.2015 відповідно) та ідентичний зміст і розташування тексту на аркуші;

- довідки про відсутність заборгованості з податків і зборів ДПІ у Комінтернівському районі ГУ ДФС в Одеській області (ПП "Дорлідер" - вих. № 2409/10/15-17-23-01-07 від 24.05.2015; ТОВ "БК "Дорлідер" - вих. № 2550/10/15-17-23-01-07 від 25.04.2015; ПП "Дорлідер" - вих. № 2571/10/15-17-23-01-07 від 20.04.2015; ТОВ "БК "Дорлідер" - вих. № 2572/10/15-17-23-01-07 від 20.04.2015); отримані обома заявниками 20.04.2015 р.;

- копії заяв учасників до ДПІ у Комінтернівському районі ГУ ДФС в Одеській області на отримання довідок, які подавались учасниками торгів в один день та зареєстровані за послідовними вхідними номерами (ПП "Дорлідер" - вх. № 1011/10 від 20.04.2015; ТОВ "БК "Дорлідер" - вх. № 1010/10 від 20.04.2015); із однаковою поштовою адресу "Одеська область, Комінтернівський р-н, 21км. Старокиївського шосе, буд.30А" та однаковою електронною адресою "".

За результатом дослідження сказаних документів АМКУ дійшов висновку про те, що одночасне подання заяв та отримання довідок свідчить про наявність сприятливих умов для обміну інформацією між суб'єктами господарювання та спільну підготовку своїх конкурсних пропозицій, що в свою чергу в сукупності та у взаємозв'язку з іншими конкретними обставинами, встановленими матеріалами справи може бути підтвердженням погодженість конкурентної поведінки ТОВ "БК "Дорлідер" та ПП "Дорлідер".

Також, ТОВ "БК "Дорлідер" та ПП "Південьдортех" (ПП "Дорлідер") у складі своїх пропозицій конкурсних торгів подали на копії документів, засвідчені приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_17 (ПП "Південьдортех" (ПП "Дорлідер"): довідка № 346951 від 17.04.2015, зареєстрована в реєстрі за № 635 від 19 квітня 2015 року; довідка № 121-01/12 від 14.04.2015, зареєстрована в реєстрі за № 627 від 19 квітня 2015 року; довідка № 797-10042015/51210, зареєстрована в реєстрі за № 612 від 19 квітня 2015 року; статут ПП "Південьдортех" (ПП "Дорлідер") (нова редакція 2016) зареєстровано в реєстрі 24 червня 2016 року за № 1184; ТОВ "БК "Дорлідер": довідка № 346952 від 17.04.2015, зареєстрована в реєстрі за № 646 від 19 квітня 2015 року; довідка № 123-01/12 від 14.04.2015, зареєстрована в реєстрі за № 641 від 19 квітня 2015 року; довідка № 785-10042015/51210, зареєстрована в реєстрі за № 603 від 19 квітня 2015 р.; статут ТОВ "БК "Дорлідер" (нова редакція 2012) зареєстровано в реєстрі 24 червня 2016 року за № 1182).

Відтак, АМКУ зазначив, що той факт, що суб'єкти господарювання в один і той самий день засвідчили оригінали своїх документів у одного приватного нотаріуса, в сукупності з іншими доказами, наведеними Комітетом у Рішенні № 8-р/тк-тв, дає підстави вважати, що ТОВ "БК "Дорлідер" та ПП "Південьдортех" (ПП "Дорлідер") спільно (узгоджено) готували свої конкурсні пропозиції.

З огляду на викладене, Комітет зазначає, що пов'язаність суб'єктів господарювання та їх спільні дії щодо підготовки вищезазначених документів для подання у складі своїх конкурсних пропозиції свідчать про їх загальну зацікавленість та доводять наявність між ними антиконкурентних узгоджених дій. Поведінка ТОВ "БК "Дорлідер" та ПП "Дорлідер" під час підготовки та участі у торгах підтверджує синхронність дій у часі, яка, зважаючи на її системність, не може вважатись випадковим збігом обставин.

Обґрунтовуючи невідповідність спірного рішення АМКУ вимогам законодавства, позивач вказує, що видача довідок певними органами в один день пояснюється збігом; і навіть якщо припустити, що якась довідка від обох підприємств була отримана однією особою, даний факт не свідчить про обмін інформацією стосовно суті конкурсної пропозиції, зокрема, щодо визначення запропонованої ціни; засвідчення копій документів у одного нотаріуса пояснюється місцем розташування нотаріальної контори нотаріуса поблизу від офісних приміщень учасників.

З цього приводу суд зазначає, що позивач не надав до матеріалів справи будь-яких доказів на підтвердження власних доводів; натомість Комітетом було належно досліджено зібрані матеріали та надано їм відповідну оцінку, зокрема, у взаємозв'язку з іншими встановленими обставинами.

7. Заперечуючи проти висновків АМКУ, викладених у спірному рішенні, відносно спільної підготовки та подачі конкурсних пропозицій ТОВ "БК "Дорлідер" та ПП "Південьдортех" (ПП "Дорлідер"); схожості в оформленні документів, наданих у пропозиціях конкурсних торгів; та невідповідності конкурсних пропозицій ТОВ "БК "Дорлідер" та ПП "Південьдортех" (ПП "Дорлідер") умовам документації конкурсних торгів, позивач зазначає, зокрема, що:

- невідповідність конкурсних пропозицій ПП "Південьдортех" та ТОВ "БК "Дорлідер" не є за своєю сутністю порушенням, що передбачені ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та не може розцінюватися як дії, спрямовані на спотворення торгів; немає економічного сенсу обом підприємствам навмисно готувати пропозиції, що не відповідають умовам конкурсної документації та у такий спосіб самоусуватися від участі в торгах;

- схожість в оформленні документів, наданих у пропозиціях конкурсних торгів, має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку;

- невідповідність пропозиції умовам тендерної документації не утворює самостійного складу будь-якого правопорушення, передбаченого ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Як вбачається з Рішення №8-р/тк-тв, у ході аналізу матеріалів Торгів 1, зокрема протоколу відхилення пропозиції конкурсних торгів від 06.05.2015, Комітет встановив, що під час розкриття пакета документів, поданих в конверті, де адресатом значився ТОВ "БК "Дорлідер" з'ясувалося, що фактично в даний конверт були вкладені документи ПП "Дорлідер"; у конверті, де адресатом значився ПП "Дорлідер", були вкладені документи пропозиції конкурсних торгів ТОВ "БК "Дорлідер". Тобто, ТОВ "БК "Дорлідер" подано всі документи на іншого учасника, а саме ПП "Дорлідер"; а ПП "Дорлідер" подано всі документи ТОВ "БК "Дорлідер".

ТОВ "БК "Дорлідер", як і ПП "Дорлідер", не було подано довідки про притягнення до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення їх представників; довідки про судимість.

Як ТОВ "БК "Дорлідер", так і ПП "Дорлідер" було подано локальні кошториси пропозицій, які не відповідають технічному завданню ДКТ:

- п. 29 технічного завдання розділу "Дощеприймальний лоток та колодязі" обома учасниками завищений, замість 1,491 т. вказано 1,494 т.

- п. 41, 42, 46, 47, 48 технічного завдання розділу "Дощеприймальний лоток та колодязі" учасниками замість шт. показники цих пунктів зазначені в куб.м.

Вказане, на думку АМКУ, свідчить про узгоджену поведінку суб'єктів господарювання ще на стадії підготовки пропозицій конкурсних торгів та обізнаність змісту пропозицій конкурсних торгів один одного під час підготовки та участі у процедурі закупівлі.

Відповідно до протоколу відхилення пропозицій конкурсних торгів від 06.05.2015 р., комітетом конкурсних торгів на підставі частини першої статті 29 Закону України "Про здійснення державних закупівель", конкурсні пропозиції ТОВ "БК "Дорлідер" та ПП "Дорлідер" були відхилені, як такі, що не відповідають кваліфікаційним критеріям та встановленим умовам документації конкурсних торгів.

Комітет, за результатом проведеного дослідження, дійшов висновку про те, що ТОВ "БК "Дорлідер" та ПП "Дорлідер" виконали всі можливі дії, які вважали необхідними для спотворення результатів Торгів 1, але їх задум не було завершено з причин, які не залежали від їх волі.

Доводи про те, що насправді під час розкриття пропозицій комітетом з конкурсних торгів Замовника на Торгах 1 була здійснена навмисна підміна конвертів з метою відхилення пропозиції ПП "Південьдортех", судом не приймаються до уваги, оскільки вони не підтверджені жодними доказами.

Твердження позивача про те, що невідповідність конкурсних пропозицій вимогам ДКТ не є за своєю сутністю порушенням, передбаченим ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та не може розцінюватися як дії, спрямовані на спотворення торгів", не приймаються до уваги, оскільки Комітет у Рішенні № 8-р/тк-тв не встановлює, що невідповідність пропозицій конкурсних торгів є порушенням Закону України "Про захист економічної конкуренції"; та вказує, що аналогічні невідповідності конкурсних пропозицій суб'єктів господарювання на торгах дають підстави зажати, що суб'єкти господарювання спільно готували пропозиції конкурсних торгів.

Також, за результатами аналізу документації Торгів 1 АМКУ виявив, що ТОВ "БК "Дорлідер" та ПП "Дорлідер" у складі своїх пропозицій конкурсних торгів надали документи, які є ідентичними за формою та змістом, зокрема, у сформованих в довільній формі інформаційних довідках про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, вказані однакові назви та тип обладнання, машин та механізмів та викладена інформація розміщена у таблиці в одній послідовності. З урахуванням таких обставин, Комітет зазначив, що така схожість в оформленні інформаційних довідок про наявність обладнання та матеріально-технічної бази свідчить про обмін інформацією між суб'єктами господарювання та спільну підготовку суб'єктів господарювання до участі у Торгах 1.

Крім того, учасники у складі своїх конкурсних пропозицій Торгів 1 подані ідентичні за формою та змістом інформаційні довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт. Порівняним аналізом вказаних довідок встановлено, що суб'єкти господарювання вказують дев'ять спільних працівників, а саме: ОСОБА_18 - головний прораб; ОСОБА_19 - юрисконсульт; ОСОБА_20 - дорожній робочий; ОСОБА_21 - машиніст катка; ОСОБА_22 - дорожній робочий; ОСОБА_23 - дорожній робочий; ОСОБА_24 - дорожній робочий; ОСОБА_25 - водій вантажного автомобіля; ОСОБА_26 - водій вантажного автомобіля.

Водночас, Комітетом була встановлена відсутність трудових відносин учасників ТОВ "БК "Дорлідер" та ПП "Дорлідер" (ПП "Південьдортех"), із вказаними вище особами, за винятком громадянина ОСОБА_19, котрий у період з 01.01.2015 по 14.07.2015 перебував на посаді юрисконсульта ТОВ "БК "Дорлідер". Крім того, ОСОБА_19 в ході допиту повідомив, що отримував у органах державної влади довідки та готував юридичну частину документації необхідної для участі ТОВ "БК "Дорлідер" у конкурсних торгах. Отже, Комітет у Рішенні вказує, що ТОВ "БК "Дорлідер" та ПП "Дорлідер" в інформаційних довідках про наявність працівників однаково зазначають працівників, які не перебувають у трудових відносинах з суб'єктами господарювання, свідчить про спільну підготовку учасників до участі у відкритих торгах.

Також, Комітет встановив, що для участі у Торгах 3 ТОВ "БК "Дорлідер" та ПП "Південьдортех" (ПП "Дорлідер") мали подати інформацію в довільній формі про відсутність підстав, визначених у ч. ч. 1, 2 ст. 17 Закону України "Про здійснення державних закупівель"; при чому такі довідки обох учасників, сформовані в довільній формі, мають нехарактерну для такого випадку схожість у оформленні, структурі, текстовому змісті, що не може пояснюватися випадковим збігом. За таких обставин, АМКУ зазначив, що при дотриманні принципу конкурентної боротьби між учасниками торгів зазначені інформаційні довідки мали б відрізнятись, у тому числі і за змістом, не містити в собі спільних об'єднуючих особливостей. Таким чином, однакове оформлення та представлення інформації не може пояснюватися випадковим збігом та свідчить, що ТОВ "БК "Дорлідер" та ПП "Південьдортех" (ПП "Дорлідер") спільно (узгоджено) готували свої інформаційні довідки; відповідно, у вказаних осіб була змога обмінюватися інформацією на стадії підготовки своїх пропозицій конкурсних торгів та при складанні пропозицій конкурсних торгів.

При цьому, Комітет вказує, що однакове оформлення та представлення інформації учасниками ще не свідчить про погодженість конкурентної поведінки, але в сукупності та у взаємозв'язку з іншими обставинами можуть бути свідченням такої поведінки.

Доводи позивача про те, що невідповідність пропозиції умовам тендерної документації не утворює самостійного складу будь-якого правопорушення, передбаченого ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", не приймаються судом до уваги, оскільки такі обставини не були покладені в основу спірного рішення АМК України.

8. У позовній заяві ПП "Південьдортех" також зазначає, що пов'язаність учасників через третіх осіб не доведена; у позивача існують сумніви з приводу того, що інформація про те, що між ПП "Південьдортех" та ТОВ "БК "Дорлідер" відбувалося телефонне спілкування працівників з питань участі в торгах, дійсно підтверджується відомостями, наданими слідчим управлінням фінансових розслідувань Головного управління Державної фіскальної служби в Одеській області. Такі обставини, на думку позивача, мають бути підтверджені виключно у формі обвинувального вироку. Оскільки посилання на вирок відсутні, то зазначені обставини є не підтвердженими належним доказом.

Як зазначено Комітетом у рішенні, за результатами аналізу інформації та документів, наданих слідчим управлінням фінансових розслідувань Головного управлінням ДФС в Одеській області, встановлені факти отримання ОСОБА_27 та юрисконсультом ТОВ "БК "Дорлідер" ОСОБА_19 довідок, необхідних для участі у торгах.

При цьому, факт того, що ОСОБА_27 та юрисконсульт ТОВ "БК "Дорлідер" ОСОБА_19 є довіреними особами одночасно обох учасників конкурсних торгів та безпосередньо були задіяні до підготовки документів, дає підстави вважати, що учасники готували свої пропозицій узгоджено та обмін інформацією між ними здійснювався, в тому числі, через ОСОБА_27 та ОСОБА_19 Таким чином, Комітетом встановлено, працівники двох конкурентів на торгах допомагали один одному відповідати вимогам документації конкурсних торгів, тим самим забезпечуючи участь один одного на торгах.

З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку про те, що АМКУ належним чином розглянув та дослідив зібрані докази, і надав їм відповідну оцінку. Твердження позивача про недоведеність пов'язаності учасників торгів черемх третіх осіб являються необґрунтованими та не підтверджені будь-якими доказами.

Доводи позивача про те, що відомості, надані слідчим управлінням фінансових розслідувань Головного управління Державної фіскальної служби в Одеській області, не підтверджені обвинувальним вироком та є недопустимими доказами і не можуть братися до уваги, не відповідають обставинам даної справи та вимогам чинного законодавства України та, відповідно, не приймаються судом до уваги.

Так, відповідно до ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та п. 12 Правил розгляду заяв і справ, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

При цьому, питання щодо збору, оцінки та аналізу доказів у :праві є компетенцією виключно Комітету. Комітет самостійно визначає джерела, спосіб одержання та обсяг відомостей, які є необхідними для повного і об'єктивного з'ясування обставин справи. Можливість використання Комітетом відомостей, отриманих органами слідства на досудовому розслідуванні не заборонена законодавством.

Аналогічна правова позиція з даного приводу висловлювалась і Верховним Судом, зокрема, у постанові від 28.02.2018 у справу №910/28569/15.

9. Доводи позивача про те, що на підтвердження протиправної антиконкурентної узгодженості в діях учасників торгів, Комітет посилається виключно на зовнішні ознаки, які не можуть свідчити про те, що між учасниками процедури закупівлі на конкурсних торгах відбувся обмін інформацією, який би розповсюдився на сутність конкурсних пропозицій з метою забезпечення прийняття за наслідками проведених торгів потрібного учасникам рішення, відхиляються судом з огляду на наступне.

Відповідно до ст. ст. 1, 3 Закону України "Про здійснення державних закупівель", торги (конкурсні торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим Законом (крім процедури закупівлі в одного учасника). Закупівля здійснюється за принципом добросовісної конкуренції серед учасників.

Суд погоджується з доводами відповідача про те, що змагальність учасників конкурентних процедур закупівель ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Антиконкурентні узгоджені дії характеризується антиконкурентною домовленістю між кількома (щонайменше двома) суб'єктами господарювання щодо їхньої поведінки на тортах.

При цьому, антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, узгодженість дій (поведінки) полягає саме в обміні інформацією, заміні конкуренції між учасниками торгів на координацію, в результаті чого усувається конкуренція між ними та спотворюється основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників.

Як встановлено ст. ст. 73, 74 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Статтею 79 Кодексу передбачено, що достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

В силу положень ч. 1 ст. 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України"; Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Статтею 3 зазначеного Закону визначено, до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, зокрема, перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно зі ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції"; "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Розглянувши дану справу, суд дійшов висновку про те, що доводи позивача про те, що рішення Антимонопольного комітету України від 28.12.2017 р. № 8-р/тк-тв ґрунтується на помилкових висновках, прийняте з неповним та необ'єктивним з'ясуванням обставин справи, що призвело до невідповідних висновків та винесення неправомірного рішення, являються непідтвердженими, необґрунтованими і такими, що не відповідають обставинам справи. Фактично позивачем не надано будь-яких доказів на підтвердження власних доводів; а всі заперечення проти висновків Комітету зводяться до переоцінки встановлених відповідачем обставин, подій та фактів.

В порядку, передбаченому ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

З урахуванням вищевикладених обставин, суд вважає позовні вимоги недоведеними, необґрунтованими, такими, що не відповідають фактичним обставинам справи і спростовані належним чином та у встановленому законом відповідачем, а відтак, заявлені вимоги задоволенню не підлягають.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, судовий збір покладається на позивача.

Керуючись ст. ст. 2, 74, 76-80, 129, 236-242 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд міста Києва, -

В И Р ІШ И В:

Відмовити у задоволенні позовних вимог Приватного підприємства "Південьдортех" до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення.

На рішення може бути подано апеляційну скаргу протягом 20 днів з дня проголошення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо її не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення складено 01.08.2018 р.

Суддя Н.І. Зеленіна