ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.08.2018 справа № 908/2416/17

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддівРадіонової О.О. Дучал Н.М., Чернота Л.Ф.
секретар Бреславець Л.М.

Без виклику сторін

розглянув у письмовому провадженні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Автопицца» м. Мелітополь, Запорізька область
на рішення господарського суду Запорізької області
від20.03.2018 року (повний текст складено та підписано 10.04.2018 року у м. Запоріжжя)
по справі№908/2416/17 (суддя Азізбекян Т.А.)
за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю «Автопицца» м.Мелітополь, Запорізька область
до відповідачаПублічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго» м.Запоріжжя
про визнання незаконним та скасування рішення Публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго», оформленого протоколом засідання комісії з розгляду Актів про порушення ПКЕЕ від 07.09.2017р., згідно якого Товариству з обмеженою відповідальністю «Автопицца» нарахована вартість недорахованої електроенергії на суму 18921,13грн.

В С Т А Н О В И В:

04.12.2017 року позивач, Товариство з обмеженою відповідальністю «Автопицца» м.Мелітополь, Запорізька область звернувся до господарського суду Запорізької області з позовом до Публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго» м.Запоріжжя про визнання недійсним та скасування рішення Публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго», оформленого протоколом засідання комісії з розгляду Актів про порушення ПКЕЕ від 07.09.2017р., згідно якого Товариству з обмеженою відповідальністю «Автопицца» нарахована вартість недорахованої електроенергії на суму 18921,13грн. (т.1, а.с. 3-6).

20.02.2018р. позивач надав уточнену позовну заяву, в якій просить суд визнати незаконним та скасувати рішення Публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго», оформленого протоколом засідання комісії з розгляду Актів про порушення ПКЕЕ від 07.09.2017р., згідно якого Товариству з обмеженою відповідальністю «Автопицца» нарахована вартість недорахованої електроенергії на суму 18921,13грн. (т.2, а.с.1-4).

Розгляд справи здійснювався в порядку Господарського процесуального кодексу України, у редакції Закону України від 03.10.2017 № 2147-VIII "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів", про що суд повідомив представників сторін у судовому засіданні.

За приписами п. 9 ч. 1 розділу ХІ "Перехідних положень" Господарського процесуального кодексу України (у редакції Закону України № 2147-VIII від 03.10.2017) справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Ухвалою суду від 22.01.2018р. вирішено розглядати справу №908/2416/17 в порядку загального позовного провадження зі стадії підготовчого провадження (т.1 а.с.125-126).

Рішенням господарського суду Запорізької області від 20.03.2018р. у справі №908/2416/17 у задоволенні позовних вимог відмовлено у повному обсязі (т.2, а.с.38-43).

Ухвалюючи судове рішення, суд виходив з того, що підставою для застосування оперативно-господарської санкції є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною.

Суд встановив, що наявними в матеріалах справи доказами підтверджується порушення позивачем, як споживачем електричної енергії Правил користування електричною енергією, що полягає у самовільному втручанні в роботу приладу (систему) обліку, а відтак позовні вимоги були визнані судом необґрунтованими та такими, що задоволенню не підлягають.

Позивач, Товариство з обмеженою відповідальністю «Автопицца» м.Мелітополь, Запорізька область звернувся із апеляційною скаргою, в якій зазначив, що з прийнятим рішенням не згоден з огляду на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права внаслідок недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, просив скасувати рішення господарського суду Запорізької області від 20.03.2018р. по справі №908/2416/17 та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі (т.2, а.с.59-62).

Скаржник зауважує на те, що позивачем не надано жодного доказу на підтвердження того, що дії споживача призвели до зміни показів приладу обліку.

Скаржник звертає уваги суду, що він до своїх додаткових пояснень надав копії актів про спожиту протягом розрахункового періоду активну електричну енергію за період часу з 01.01.2017р. по 31.12.2017р., з яких вбачається, що добова кількість спожитої електроенергії за календарний рік, в середньому, дорівнює однакових величин і має незначні коливання в залежності від пори року. Цей факт беззаперечно свідчить про те, що позивач не здійснював дії, які призвели до зміни показів приладів, але суд не взяв до уваги вищевикладене.

Згідно до протоколу автоматичного розподілу судової справи між суддями, сформовано наступний склад колегії: головуючий суддя Радіонова О.О., судді Стойка О.В., Чернота Л.Ф.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 14.06.2018р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Автопицца» м.Мелітополь, Запорізька область на рішення господарського суду Запорізької області від 20.03.2018р. по справі № 908/2416/17, зобов'язано відповідача до 29.06.2018р. включно надати суду відзив на апеляційну скаргу з доказами надсилання його копії та доданих до нього документів іншій стороні у справі.

Відзив на апеляційну скаргу від відповідача до суду апеляційної інстанції не надходив.

Розгляд справи №908/2416/17 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Автопицца» м.Мелітополь, Запорізька область на рішення господарського суду Запорізької області від 20.03.2018р. здійснено в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи згідно ухвали суду від 02.07.2018р.

У зв»язку з неможливістю розгляду справи через перебування у відпустці судді Стойка О.В., згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено наступний склад суду: головуючий суддя Радіонова О.О., судді Чернота Л.Ф., Дучал Н.М.

Відповідно до ч.1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній та додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 1 ст. 247 Господарського процесуального кодексу України у порядку спрощеного позовного провадження розглядаються малозначні справи.

Малозначними є справи, визначені частиною 5 статті 12 Господарського процесуального кодексу України.

Зокрема, до таких відносяться:

- справи, у яких ціна позову не перевищує ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб;

- справи незначної складності, визнані судом малозначними, крім справ, які підлягають розгляду лише за правилами загального позовного провадження, та справ, ціна позову в яких перевищує п'ятсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Предметом спору у даній справі є скасування оперативно-господарської санкції, за наслідками застосування якої є стягнення необлікованої електричної енергії у розмірі 18 921,13грн., а тому дана справа є малозначною у розумінні приписів частини 5 статті 12 Господарського процесуального кодексу України.

Враховуючи те, що клопотань від учасників справи про розгляд апеляційної скарги з повідомленням учасників справи надано не було, а колегія суддів з власної ініціативи не вбачає необхідності розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Автопицца» м.Мелітополь, Запорізька область з повідомленням учасників справи, а тому доходить висновку про можливість розгляду справи без повідомлення учасників справи згідно з ч. 10 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України.

Розглянувши матеріали господарської справи, апеляційну скаргу, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, суд апеляційної інстанції встановив наступне.

Позивач, Товариство з обмеженою відповідальністю «Автопицца» є юридичною особою (ідентифікаційний код 23795670), що підтверджується свідоцтвом про державну реєстрацію юридичної особи та Статутом (т.1 а.с. 19, 22-32).

Відповідач, Публічне акціонерне товариство «Запоріжжяобленерго» в особі Запорізьких міських мереж є юридичною особою, що підтверджено Статутом та Витягом з ЄДР () (т.1, а.с.52, 53-58).

28.09.2011р. між Відкритим акціонерним товариством "Запоріжжяобленерго" (за договором - Постачальник електричної енергії) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Автопицца» (за договором - Споживач) укладено договір про постачання електричної енергії №495 (т.1 а.с.9-18).

Розділом 1 Договору погоджено, що Постачальник електричної енергії продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача з приєднаною потужністю, зазначеною у додатку № 1 "Обсяги постачання електричної енергії споживачу", а Споживач оплачує Постачальнику електричної енергії вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору. Точка продажу електричної енергії визначається додатком № 2 "Точка продажу електричної енергії споживачу".

Згідно із п. 2.1 договору, під час виконання умов цього договору, а також при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим договором, Сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (далі ПКЕЕ).

Пунктом 2.2 договору визначено, що Постачальник електричної енергії зобов'язується, зокрема, виконувати умови цього договору (п. 2.2.1).

В пункті 2.3 договору передбачено, що Споживач зобов'язується, зокрема:

- виконувати умови цього договору (п. 2.3.1);

- забезпечувати безперешкодний доступ у будь-який час доби працівників Постачальника електричної енергії за пред'явленням службового посвідчення (з правом

заносити і виносити необхідні прилади та інструменти) до засобів (систем) обліку як власних, так і субспоживачів, приладів контролю навантаження та якості електроенергії, компенсувальних установок, комплектів АЧР, а також для здійснення контролю заданих Постачальником електричної енергії режимів споживання електроенергії та потужності і для виконання інших необхідних робіт (п. 2.3.6).

Розділом 3 погоджені права сторін.

Відповідно до п. 3.1 договору, Постачальник електричної енергії має право, зокрема:

- отримувати від Споживача плату за поставлену електричну енергію за роздрібними тарифами, розрахованими згідно з Умовами та правилами здійснення підприємницької діяльності з постачання електричної енергії за регульованим тарифом, та

інші платежі, обумовлені цим Договором (п. 3.1.1);

- вимагати відшкодування збитків, завданих Постачальнику електричної енергії

внаслідок порушення Споживачем умов цього договору (п. 3.1.4);

- доступу у будь-який час доби працівників Постачальника електричної енергії

за пред'явленням службового посвідчення (з правом заносити і виносити необхідні прилади та інструменти) до засобів (систем) обліку, як власних, так і субспоживачів, приладів контролю навантаження та якості електроенергії, компенсувальних установок, комплектів АЧР, а також для здійснення контролю заданих Постачальником електричної енергії режимів споживання електроенергії та потужності і для виконання інших необхідних робіт (п. 3.1.5).

Згідно із п.п. 4.2.3 п. 4.2 договору, відповідальність Споживача: Споживач сплачує Постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.06 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.06 № 782/12656, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням (далі Методика), у разі таких дій Споживача:

- самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії;

- пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку;

- споживання електроенергії поза засобами обліку;

- інших умов, визначених Методикою.

Підпунктом 4.2.4 пункту 4.2 договору передбачено, що Споживач не несе відповідальності перед Постачальником електричної енергії відповідно до вимог пунктів 4.2.1 - 4.2.3 цього Договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини Постачальника електричної енергії або внаслідок дії обставин непереборної сили.

Згідно із п. 4.4 договору, у разі виявлення однією із Сторін порушень умов Договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій, чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох Сторін Договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акту, має право внести до акту свої зауваження.

Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов'язана попередити іншу сторону про необхідність складання акту. Інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складання та підписання акту.

У разі відмови відповідальної сторони від підписання акту, в акті робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо його на місці складання підписали не менше трьох уповноважених представників сторони договору, що складала акт.

Пунктом 7.8 узгоджено, що заміна, ремонт, перепрограмування засобів обліку електричної енергії здійснюються за рахунок власника засобів обліку.

За результатами технічної перевірки розрахункових засобів обліку Споживача, (періодичної або у зв'язку з заміною приладів обліку, усуненням порушень в роботі розрахункового приладу обліку, тощо) за участю уповноважених представників Споживача та оформлюються актом технічної перевірки електролічильників і вимірювальних трансформаторів та актом про пломбування елементів розрахункового обліку електричної енергії.

Пунктом 9.4 встановлено, що цей договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на термін до 31 грудня 2011 року. Договір вважається щорічно продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною зі сторін не буде заявлено про припинення його дії. Умови, а також термін дії Договору, можуть бути переглянуті в будь-який момент за узгодженням сторін.

Даний договір підписаний та скріплений печатками сторін та укладений у встановленому законом порядку.

Відповідно до Додатку №2 до договору від 28.09.2011р. точки продажу електричної енергії за адресою: Піцерія №1 вул.Ломоносова, 222а (т.1 а.с. 74).

Додатковою угодою №4 від 13.06.2014р., у зв»язку з виключенням з договору про постачання електроенергії об»єкту за адресою: пр.Б.Хмельницького,46а, внесені зміни до договору №495 від 28.09.2011р. та викладені в новій редакції додатки №1, 2, 3, 5, 6.1, 9 та виключено додаток №8 за адресою пр.Б.Хмельницького, 46а (т.1 а.с. 78).

Відповідно до Акту вхідного контролю приладів обліку від 08.11.2016р. структурного підрозділу Цеха з ремонту обладнання Дільниці ремонту приладів обліку ПАТ "Запоріжжяобленерго" була проведена перевірка лічильника типу НІК 2303 L АРП1 зав. № 8045051. За результатами перевірки, зазначений прилад обліку визнано придатним для використання при обліку електричної енергії в електромережах ПАТ "Запоріжжяобленерго" ( т.1, а.с.108).

Відповідно до Акту про пломбування від 23.11.2016р. у позивача на об'єкті за адресою: вул. Ломоносова, 222а, м.Мелітополь встановлений засіб обліку електроенергії лічильник типу НІК 2303 L АРП1 зав. № 8045051 (т.1, а.с.106-107).

Лічильник типу НІК 2303 L АРП1 сертифікований (т.1, а.с.113).

Відповідно до паспорту ААХШ.411152.020-03 ПС (14U2) лічильника електричної енергії НІК 2303 L АРП1 зазначено, що лічильник виготовлений і прийнятий відповідно до вимог ТУ У 33.2-6:2007, ГОСТ 30207, ДСТУ ІЕС 62053-21, ДСТУ ІЕС 62053-23 і визнаний придатним для експлуатації. Лічильник електричної енергії НІК 2303 L АРП1 призначений для вимірювання активної енергії в прямому і реактивної енергії в прямому і зворотному напрямах в трифазних колах змінного струму. Лічильник відповідає вимогам ГОСТ 30207, ДСТУ ІЕС 62053-21, ДСТУ ІЕС 62053-23 та ТУ У 33.2-6:2007. Лічильник застосовується для обліку електричної енергії в будь яких галузях. За кліматичними та механічними вимогами лічильник відповідає вимогам ГОСТ 30207 ДСТУ ІЕС 62053-21, ДСТУ ІЕС 62053-23. Лічильник занесений до Державного реєстру засобів вимірювальної техніки, допущених до застосування в Україні під номером У 2541. Пункт 2.3 паспорту лічильника зазначає, що при впливі на лічильник електромагнітного поля напруженістю більше 10 В/м в діапазоні частот від 80 до 500 МГц спрацьовує датчик електромагнітного поля. Після 12 секунд на дисплеї з'являється повідомлення "Еггог гаdіо".

23.11.2016р. представниками відповідача, ПАТ "Запоріжжяобленерго" був складений Акт №0002529 технічної перевірки засобів обліку електричної енергії до 1000 В на підставі заміни лічильника. В акті №0002529 зазначені покази знятого лічильника типу СА44678, зав. №0307974 та встановленого лічильника типу НІК 2303 L АРП1 зав. № 804505. Згідно акту даний засіб обліку придатний до експлуатації в якості розрахункового (т.1, а.с104-105).

11.07.2017р. представниками ПАТ "Запоріжжяобленерго" було проведено чергову перевірку у приміщенні за адресою: м. Мелітополь, вул. Ломоносова, 222а.

За результатами перевірки, представниками позивача був складений Акт про порушення №000376 від 11.07.2017 року, в якому зазначено, що споживач порушив п.10.3.1, п. 10.2.9, п. 10.2.26 ПКЕЕ, а саме, дії споживача, які привели до зміни показань засобу обліку (т.1, а.с.109-111).

Порушення зафіксовано вбудованим в лічильник датчиком електромагнітних полів. Індикація на екрані лічильника "Еrror radіо", що згідно заводського паспорту на даний тип лічильників, свідчить про вплив на лічильник електромагнітного поля напруженістю більше 10 В/м в діапазоні частот від 80 до 500 МГц.

Пункт 2.3 паспорту лічильника зазначає, що при впливі на лічильник електромагнітного поля напруженістю більше 10 В/м в діапазоні частот від 80 до 500 МГц спрацьовує датчик електромагнітного поля. Після 12 секунд на дисплеї з'являється повідомлення "Еrror radіо".

Лічильник НІК 2303 L АРП1 був направлений на експертизу до Дільниці з ремонту приладів обліку ПАТ "Запоріжжяобленерго" (далі - ДРПО).

В Акті №153 про проведення експертизи лічильника електроенергії від 18.07.2017р., який складений комісією ДРПО ПАТ "Запоріжжяобленерго" зафіксовані дані в пам'яті лічильника, які підтверджують наявність впливу на лічильник електромагнітного поля напруженістю, що перевищує порогові значення (т.1, а.с.37).

На засіданні комісії з розгляду Актів про порушення ПКЕЕ 07.09.2017р., за результатами розгляду Акту про порушення ПКЕЕ, висновків експертизи та наданих споживачем документів, прийнято рішення виконати розрахунок недоврахованої електричної енергії по акту згідно п. 2.6 Методики, за період 42 доби : з 31.05.2017р. (дата останнього контрольного огляду) по 11.07.2017р., час роботи - 12 год., та визначити обсяг недоврахованої електричної енергії у кількості 9 124 кВт/год (з урахуванням сплачених раніше виставлених рахунків - 2820 кВт/год) на суму 18 921, 13грн. (Протокол №3 засідання комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ від 07.09.2017р.) (т.1, а.с.38).

07.09.2017р. ПАТ "Запоріжжяобленерго" оформлено рахунок № 495 плата за недораховану електричну енергію на 18921,13 грн. (т. 1 а.с.40).

Як вказано у протоколі відповідач з рішенням не погодився та відмовився отримати.

Копію Протоколу № 3 від 07.09.2017р., розрахунку по Акту та рахунок № 495 від 07.09.2017р. до сплати надійшов на адресу позивача поштовим зв'язком 24.11.2017р. (т.1, а.с.42).

Таким чином, позивачу на підставі пункту 2.6 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006р. №562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006р. №782/12656, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, фактично нараховано недорахованої електричної енергії 9124 кВт.год. за період: з 31.05.17р. по 11.07.17р. на суму 18 921,13 грн.

За таких обставин позивач звернувся до суду із позовом до відповідача про визнання недійсним та скасування рішення Публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго», оформленого протоколом засідання комісії з розгляду Актів про порушення ПКЕЕ від 07.09.2017р., згідно якого Товариству з обмеженою відповідальністю «Автопицца» нарахована вартість недорахованої електроенергії на суму 18921,13грн.

Правовідносини, які виникли між сторонами, регулюються Господарським кодексом України, Господарським процесуальним кодексом України в новій редакції, Законом України "Про електроенергетику", Правилами користування електричною енергією, затвердженими постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31 липня 1996 року №28, зареєстрованими в Міністерстві юстиції України 02.08.1996р. за № 417/1442 (в редакції станом на момент виникнення спірних правовідносин) (далі -Правила) та Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 04.05.2006р. №562, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 04.07.2006р. за №782/12656 (в редакції станом на момент виникнення спірних правовідносин) (далі - Методика).

Правовідносини сторін є господарськими і врегульовані договором про постачання електричної енергії №495 від 28.09.2011р.

За своєю правовою природою даний договір є договором енергопостачання, правовідносини за яким регулюються главою 30 параграф 3 Господарського кодексу України та главою 54 параграф 5 Цивільного кодексу України.

За договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і підігріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов"язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується (ч. 1 ст. 275 ГК України).

Окремим видом договору енергопостачання є договір про постачання електричної енергії споживачу. Особливості постачання електричної енергії споживачам та вимоги до договору про постачання електричної енергії встановлюються законами України "Про засади функціонування ринку електричної енергії України" та "Про електроенергетику" (абз.2 ч. 1 ст. 275 ГК України).

Відповідно до статті 26 Закону України "Про електроенергетику", споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов'язаний додержуватися вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії, а також несе відповідальність за порушення умов договору та правил користування електричною енергією.

Згідно статті 27 Закону України "Про електроенергетику" (відповідальність за порушення законодавства про електроенергетику) правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є: крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку; пошкодження приладів обліку; порушення правил користування енергією.

Відповідно до підпунктів 26, 27 пункту 10.2. Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ України № 28 від 31.07.1996 р. (із змінами та доповненнями, надалі - ПКЕЕ), споживач електричної енергії зобов'язаний: забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування; не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані постачальнику електричної енергії, у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

Згідно з п. 6.41 ПКЕЕ, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недорахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Відповідно до п. 6.42 ПКЕЕ, на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії. Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків.

Як передбачено п. 6.40 ПКЕЕ, у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656 (далі Методика).

У відповідності до настанови лічильника фіксація повідомлення "Еrror radіо" у пам'яті лічильника у журналі подій формування запису про спрацювання 12 разів датчика електромагнітного впливу свідчать про вплив на даний прилад електромагнітного поля з напруженістю більше 10 В/м в діапазоні частот від 80 до 500 МГц протягом більше 12 секунд кожного разу.

Отже, з огляду на наведене та з врахуванням коректної роботи датчика, причиною появи на РК дисплеї приладу обліку НІК 2303 L АРП1 зав. № 8045051 повідомлення " Еrror radіо " та формування у журналі подій запису про спрацювання датчика електромагнітного поля є дія на лічильник електромагнітного поля з такими характеристиками, що перевищують порогові значення та викликають спрацювання вбудованого датчика електромагнітного випромінювання високої частоти.

Тобто в даному випадку вплив на прилад обліку підтверджується повідомленням на дисплеї лічильника "Еrror radіо", що свідчить про вже доведений факт впливу на лічильник.

Згідно п/п. 3 п. 2.1. Методики, вона застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ: пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

Згідно розрахунку недоврахованої електроенергії, відповідно до Методики кількість недоврахованої електроенергії склала 9 124 кВт.год на суму 18 921,13 грн., розрахованої за період часу з 31.05.2017 (дата останнього контрольного огляду) по 11.07.2017 (42 дні).

Пунктом 2.6 Методики, передбачено, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 5 пункту 2.1 цієї Методики, та за умови відсутності Договору або в разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 2.1 цієї Методики, у разі виявлення випадків фіксації індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії через проводи (кабелі), якими здійснене самовільне підключення (W, кВт.год), доб.с.п. розраховується за формулою

W = P · t , (2.7)

доб.с.п. с.п. вик.с.п.

де P - потужність самовільного підключення (кВт), що

с.п.

визначається за формулами:

у разі підключення до однієї фази

P = I · U · cos(фі); (2.8)

с.п. ном.фаз.

у разі підключення до трьох фаз

P = 3 · I · U · cos(фі), (2.9)

с.п. ном.фаз. 3-1,734

де I - сила струму, визначена виходячи з найменшої поперечної площі перерізу проводів (кабелів), що використані у схемі самовільного підключення до мережі, та допустимого тривалого струму, який може ними протікати згідно з главою 1.3 Правил улаштування електроустановок (далі - ПУЕ), А. Сила струму відповідно до розрахунку - 40А.

Поперечна площа перерізу проводів (кабелів), що використані у схемі самовільного підключення, визначається на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології.

За згодою сторін сила струму може бути визначена виходячи із сили струму навантаження електроустановки при підключенні усіх наявних струмоприймачів на максимальну потужність на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології;

U - номінальна фазна напруга, кВ;

ном.фаз.

відповідно до паспорту лічильника - 380В.

cos(фі) - косинус кута між фазною напругою U та струмом

фаз навантаження, який протікає тією самою фазою, визначений на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни. передбачені законодавством у сфері метрології. У разі відсутності у представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) відповідних засобів вимірювальної техніки cos(фі) приймається рівним 0,9; відповідно до розрахунку - 0,9.

t - час використання самовільного підключення

вик.с.п.

протягом доби (приймається - 12 год./добу). Відповідно до розрахунку - 12 год/на добу.

Потужність Р=3*40*380/1000*0,9= 23,7 кВт. W доб.с.п. = 23,7*12 = 284,4 кВт. - добове споживання за 1 день.

У травні згідно розрахунку кількість днів, коли споживання електричної енергії здійснювалося з порушення ПКЕЕ: 1 день. У червні згідно розрахунку кількість днів, коли споживання електричної енергії здійснювалося з порушення ПКЕЕ: 30 днів. У липні згідно розрахунку кількість днів, коли споживання електричної енергії здійснювалося з порушення ПКЕЕ: 11 днів.

При розрахунку були використанні тарифи для позивача відповідно до 2 класу напруги, який передбачений додатком №3 до договору №495 від 28.09.2011. Тариф за травень -1,6961 грн., тариф за червень 1,72799 грн., тариф за липень - 1,73119 грн.

Для розрахунку загального обсягу самовільно спожитої електричної енергії за Д береться сумарна кількість днів у пер. періоді від дня набуття споживачем права власності на електроустановку (але не більше сумарної кількості днів у дванадцяти календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення) до дня усунення порушення.

Дата останнього контрольного огляду - з 31.05.2017р., по 11.07.2017р. - дата складання акту про порушення (42 дні).

У розрахунку по Акту про порушення №000376 від 11.07.2017р. міститься детальний опис всіх даних, які були використання при розрахунку вартості недооблікованої електричної енергії.

Розрахунок здійснено згідно вимог Методики.

Враховуючи, що Актом №000376 встановлено факт порушення п. 10.3.1, 10.2.9, 10.2.26 ПКЕЕ, а саме: дії споживача, які призвели до зміни показів розрахункового засобу приладу. Порушення зафіксовано вбудованим в лічильник датчиком електромагнітних полів. Індикація на екрані лічильника "Еггог гаdіо", що згідно заводського паспорту на даний тип лічильників, свідчить про вплив на лічильник електромагнітного поля напруженістю більше 10 В/м в діапазоні частот від 80 до 500 МГц, позивачеві визначено недоврахованої електричної енергії по акту про порушення ПКЕЕ №000376 згідно підпункту 3 пункту 2.1. Методики, за період 42 доби : з 31.05.2017 (дата останнього контрольного огляду) по 11.07.2017, час роботи - 12 год., та визначено обсяг недоврахованої електричної енергії у кількості 9 124 кВт/год (з урахуванням сплачених раніше виставлених рахунків - 2820 кВт/год) на суму 18 921, 13 грн.

Таким чином, порушення визначено відповідно до ПКЕЕ та Методики.

Рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії є оперативно-господарською санкцією (постанова Верховного Суду України від 16.05.2011 по справі № 2-28/2397-2010).

Згідно з ст. 216 Господаркьсого кодексу України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором. Застосування господарських санкцій повинно гарантувати захист прав і законних інтересів громадян, організацій та держави, в тому числі відшкодування збитків учасникам господарських відносин, завданих внаслідок правопорушення, та забезпечувати правопорядок у сфері господарювання.

Відповідно до ст. 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Частиною першою статті 236 Господарського кодексу України встановлено види господарсько-оперативних санкцій, серед яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо.

Відповідно до частини 2 статті 236 Господарського кодексу України перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у її першій частині, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

Отже, зі змісту вказаних положень чинного законодавства вбачається, що рішення постачальника електричної енергії про донарахування споживачу вартості недоврахованої спожитої електроенергії є саме оперативно-господарською санкцією.

За частиною 2 статті 237 Господарського кодексу України порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

У разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів, перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ. (Пункт 6.40 Правил).

Як вже зазначалось вище, предметом спору у даній справі є визнання незаконним та скасування рішення Публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго», оформленого протоколом засідання комісії з розгляду Актів про порушення ПКЕЕ від 07.09.2017р., згідно якого Товариству з обмеженою відповідальністю «Автопицца» нарахована вартість недорахованої електроенергії на суму 18921,13грн.

Тобто, позивач просить визнати незаконною та скасувати оперативно-господарську санкцію, яка застосована внаслідок виявлення індикації "Еrror radio" на екрані РК встановленого лічильника електричної енергії типу NIK 2303 L АП1, заводський № 804505.

В матеріалах справи міститься Акт №153 проведення експертизи лічильника електроенергії від 18.07.2017р., складений комісією ДРПО ПАТ "Запоріжжяобленерго", згідно змісту якого вбачається, що за результатами проведеної експертизи лічильник: зав. № 8045051, тип НІК 2303 L АП1, дата повірки: 3 кв. 2016 року визнано: не придатний для подальшої експлуатації; заниження показників здійснювалось таким чином: "Індикація "Еrrоr rаdіо".

Повідомлення "Еrrоr rаdіо" свідчить про дію на лічильник електромагнітного поля з такими характеристиками, що перевищують порогові значення та викликають спрацювання вбудованого датчика електромагнітного впливу або ж про його несправність. Тобто, спрацювання датчика електромагнітного впливу є дія на лічильник електромагнітного поля з такими характеристиками, що перевищують порогові значення та викликають спрацювання вбудованого датчика електромагнітного впливу.

Спрацювання датчика електромагнітного поля є фактом втручання в роботу приладу (систему) обліку.

Надані позивачем акти про спожиту електричну енергію не можуть свідчити про відсутність впливу на лічильник з боку позивача, так як в Акті №153 про проведення експертизи лічильника електроенергії від 18.07.2017, який складений комісією ДРПО ПАТ "Запоріжжяобленерго" зафіксовані дані в пам'яті лічильника, які підтверджують наявність впливу на лічильник електромагнітного поля напруженістю, що перевищує порогові значення, а саме зафіксовано 12 подій спрацювання, за короткий термін споживання с 31.05.2017 по 11.07.2017 (42 днів).

Дії споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку, є самостійним видом порушення та не потребує додаткового встановлення факту вчинення споживачем дій щодо крадіжки електроенергії, оскільки цей факт підтверджується самим датчиком.

Відповідно до пункту 4.2.4 договору № 495, споживач не несе відповідальності перед постачальником електричної енергії якщо доведе, що порушення виникли з вини постачальника електричної енергії або внаслідок дії обставин непереборної сили.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції вважає висновок суду щодо відмови у задоволені позовних вимог правильним та таким, що відповідає фактичним обставинам справи.

Доводи апелянта стосовно того, що відповідач без достатніх підстав виніс рішення, яким нарахував недоврховану електричну енергію відхиляються, оскільки в даному випадку вплив саме електромагнітного поля на прилад обліку підтверджується спрацюванням датчика та повідомленням на дисплеї лічильника "Еrrоr rаdіо", що свідчить про факт порушення позивачем господарського зобов'язання та є підставою для застосування оперативно-господарської санкції.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що доводи апеляційної скарги не спростовують висновок місцевого господарського суду, тому підстав для її задоволення не має, оскаржуване рішення прийнято з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому повинно бути залишено без змін.

Судові витрати підлягають розподілу відповідно до ст. 129 ГПК України.

Керуючись статями 247, 253, 269, 270, 275, 276, 281, 282, 283, 284 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Автопицца» м.Мелітополь, Запорізька область на рішення господарського суду Запорізької області від 20.03.2018р. у справі №908/2416/17 залишити без задоволення, рішення господарського суду Запорізької області від 20.03.2018р. у справі №908/2416/17 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів через Донецький апеляційний господарський суд з дня складання повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено та підписано 07.08.2018 року.

Головуючий О.О. Радіонова

Судді Н.М.Дучал

Л.Ф.Чернота

Надр. 4 прим:1 -у справу; 1-позивачу;1 -відповідачу;1-ГС Запорізька області