ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" липня 2018 р. м. Київ Справа № 911/844/18

Розглянувши матеріали справи за позовом Фізичної особи-підприємця Середи Віктора Миколайовича

до Приватного акціонерного товариства «Київобленерго»

про скасування оперативно-господарської санкції

за участю секретаря судовго засідання Беркут Я.О.

Суддя Т.П.Карпечкін

За участю представників сторін:

від позивача: Власенко В.В. (договір № 17-04/2018 від 17.04.2018 року);

від відповідача: Безштанько В.В. (довіреність № 281 від 12.06.2017 року).

Обставини справи:

В провадженні Господарського суду Київської області знаходиться справа за позовом Фізичної особи-підприємця Середи Віктора Миколайовича до Приватного акціонерного товариства «Київобленерго» про скасування оперативно-господарської санкції, застосованої рішенням, що оформлено Протоколом №214 від 11.04.2018 року.

Ухвалою Господарського суду Київської області від 30.04.2018 року відкрито провадження у справі № 911/844/18, справу № 911/844/18 призначено за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 04.06.2018 року.

04.06.2018 року представником відповідача подано відзив на позовну заяву, яким останній проти позову заперечує та просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог.

В судовому засіданні 04.06.2018 року представником позивача заявлене усне клопотання про оголошення перерви в підготовчому засіданні з метою ознайомлення з відзивом та надання відповіді на відзив.

В підготовчому судовому засіданні 04.06.2018 року у справі № 911/844/18 оголошувалась перерва на 25.06.2018 року.

Також, 04.06.2018 року позивачем подано заяву про зміну (уточнення) підстав позову. 12.06.2018 року від позивача до суду надійшла відповідь на відзив.

В підготовчому судовому засіданні 25.06.2018 року вирішені питання, зазначені у частині другій статті 182 цього Кодексу, та за письмовою згодою всіх учасників справи розпочато розгляд справи по суті у відповідності до ч. 6 ст. 183 Господарського процесуального кодексу України.

В судовому засіданні 25.06.2018 року оголошувалась перерва до 16.07.2018 року.

В судовому засіданні 16.07.2018 року позивач підтримав уточнені позовні вимоги, відповідач проти позову заперечував.

Згідно з ч.ч.1, 2 ст. 233 Господарського процесуального кодексу України суди ухвалюють рішення, постанови іменем України негайно після закінчення судового розгляду. Рішення та постанови приймаються, складаються і підписуються в нарадчій кімнаті складом суду, який розглянув справу.

Відповідно до ч. 1 ст. 240 Господарського процесуального кодексу України рішення суду проголошується у судовому засіданні, яким завершується розгляд справи, публічно, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд може проголосити лише вступну та резолютивну частини рішення.

У зв'язку з чим, в судовому засіданні 16.07.2018 року судом закінчено розгляд справи та за результатами оцінки поданих сторонами доказів, у нарадчій кімнаті, прийнято рішення.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши надані докази та оцінивши їх в сукупності, суд

ВСТАНОВИВ:

З викладених у позові обставин та наданих позивачем доказів вбачається, що між позивачем, як Споживачем, та відповідачем, як Постачальником, існують договірні відносини щодо споживання електроенергії на підставі Договору про постачання електричної енергії №220038101 від 30.11.2009 року (надалі - Договір), розрахунки за здійснюються на підставі показників приладу обліку електричної енергії (лічильника).

За умовами вказаного договору Постачальник (відповідач) продає електричну енергію Споживачу (позивачеві) для забезпечення потреб електроустановок Споживача з приєднаною потужністю 15 кВт, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купленої) ним електричної енергії та здійснює інші платежі на умовах цього договору.

Позивач в позові оскаржує прийняте відповідачем 11.04.2018 року рішення, оформлене протоколом №214 від 11.04.2018 року засідання комісії по розгляду акту №К040022 від 16.08.2017 року про порушення Правил користування електроенергією у споживача, яким позивачу нарахована оперативно-господарська санкція.

Не погоджуючись з висновками відповідача (Постачальника) про наявність порушень умов Договору електропостачання та Правил користування електричною енергією, позивач звернувся до вуду з позовом, в якому просить визнати недійсним рішення засідання комісії по розгляду акту №К040022 від 16.08.2017 року про порушення Правил користування електроенергією у споживача Приватного акціонерного товариства «Київобленерго», оформлене протоколом №214 від 11.04.2018 року.

В обгрунтування позовних вимог позивач зазначає, що 16.08.2017 року на територію здійснення позивачем господарської діяльності за адресою: м.Васильків, вул.Польова, 61, прибули представники відповідача для перевірки засобів обліку електричної енергії.

В присутності та за участю представника позивача Гавриленка Сергія Івановича перевіряючі підійшли до місця установки лічильника, зняли показники. Також, перевіряючі заявили, що вбачають ознаки втручання у роботу лічильника у зв'язку з виявленим перекосом циферблата лічильника.

При цьому лічильник був демонтований представниками відповідача, запакований у поліетиленовий пакет, а на його місце відповідачем встановлено інший лічильник.

За наслідками перевірки відповідачем були складені: Акт про порушення №К040022 від 16.08.2017 року; Акт-вимога №031830 від 16.08.2017 року; Акт №087477 від 16.08.2017 року технічної перевірки розрахункового засобу обліку електричної енергії 220/380В.

Розгляд Акту про порушення було призначено відповідачем на 06.09.2017 року, про що зазначено у Акті про порушення.

06.09.2017 року комісією відповідача по розгляду Акту №К040022 було прийняте рішення про направлення лічильника на експертизу.

Однак, як зазначає позивач, його не було повідомлено про дату, місце та час проведення експертизи.

28.03.2018 року позивач отримав від відповідача листа від 26.03.2018 року за №06/280/2230, яким відповідач повідомив позивача про те, що 11.04.2018 року відбудеться повторна комісія по розгляду Акту про порушення №К040022 від 16.08.2017 року та надав копію висновку експертного дослідження.

11.04.2018 року відбулося засідання комісії відповідача по розгляду Акту про порушення, рішення якої оформлено Протоколом №214 від 11.04.2018 року.

Відповідно до рішення комісії вартість електроенергії перераховано згідно з п.6.40 Правил користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ), п. 2.1.3 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 року № 562 (надалі - Методика), за пунктом 2.5 Методики згідно договірної потужності за період 128 робочих днів з 15.02.2017 року по 16.08.2017 року.

Заперечуючи проти нарахування рішенням, оформленим Протоколом №214 від 11.04.2018 року, вартості не облікованої електроенергії, позивач зазначає, що не вчиняв жодного порушення Правил користування електричною енергією. Засіб обліку електричної енергії розміщено на вулиці, у загальнодоступному місці, на стіні трансформаторної підстанції, яка належить відповідачеві. Саме по собі знаходження лічильника у загальнодоступному місці унеможливлює будь-які дії з ним, направлені на втручання у його роботу. Лічильник знаходиться, фактично на вулиці, у місці, яке було визначене відповідачем в Технічних умовах та Рішенні по робочому проекту електропостачання столярного цеху.

При цьому, позивач стверджує, що за дев'ять років під дією атмосферних явищ змінилися фізичні характеристики пластмасових частин корпусу лічильника, що саме по собі не може бути підставою для накладання на позивача будь-яких санкцій.

Крім того, оперативно-господарська санкція застосована на підставі Висновку експертного дослідження, однак під час дослідження достовірно не встановлено факту втручання у механізм лічильника. Висновок містить лише припущення, чого не достатньо для притягнення позивача до відповідальності. В порушення пункту 3.30 ПКЕЕ дослідження лічильника було проведено без повідомлення та участі позивача, що є порушенням прав позивача та надає йому право сумніватися у висновках дослідження.

Також позивач вважає Висновок неналежним доказом, оскільки дослідження проведене особою, атестаційне свідоцтво якої рішенням Експертно-кваліфікаційної комісії Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 28.11.2016 року анульоване.

З Акту про порушення вбачається, що позивачем порушено п.6.40 Правил користування електричною енергією, а саме: виявлено втручання в параметри роботи приладу обліку електричної енергії шляхом встановлення на нього постійного магнітного поля. Лічильний барабан приладу обліку вирваний з кріплення.

Згідно оскаржуваного рішення, що оформлене Протоколом №214 від 11.04.2018 року, порушення кваліфіковано за пунктом 6.40 ПКЕЕ та 2.1.3 Методики, вирішено розрахунок добового споживання визначити за п. 2.5 Методики по договірній потужності.

Позивач зазначає, що 16.08.2017 року безпосередньо при огляді лічильника представниками відповідача у присутності представника позивача (Гавриленка Сергія Івановича) не було виявлено жодних пошкоджень розрахункового засобу обліку (лічильника), як і не було виявлено сторонніх предметів та/чи жодних сторонніх конструкцій, які б були встановлені на лічильник, біля лічильника чи в лічильнику.

З огляду на відсутність зафіксованих при огляді 16.08.2017 року пошкоджень лічильника, враховуючи, що не було виявлено жодних предметів, які б давали підстави стверджувати про втручання позивача у засіб обліку, має місце припущення відповідача про вчинення позивачем дій, які призвели до зміни показів засобів обліку.

У відповідності до п. 6.42 ПКЕЕ 11.04.2018 року було проведено засідання комісії по розгляду Акту №К040022 від 16.08.2017 року (оформлене протоколом від 11.04.2018 року №214), на якому був присутній позивач. Комісією було прийняте рішення про порядок визначення вартості електроенергії за п.2.5 Методики та відповідачем була визначена вартість недоврахованої електроенергії на суму 24 220,51 грн.

При прийнятті рішення про застосування до позивача оперативно-господарської санкції був прийнятий до уваги (у якості доказу вини позивача у порушенні ПКЕЕ) Висновок експертного дослідження за результатами проведення електротехнічного дослідження від 13.11.2017 року №8924, складений судовим експертом ОСОБА_8 (Свідоцтво №1792 від 27.05.2016 року, видане на підставі рішення Центральної експертно-кваліфікаційної комісії при Міністерстві юстиції України).

З Висновку вбачається, що на вирішення експертного дослідження було поставлене питання, яке було скориговане експертом та викладено у редакції: Чи є ознаки втручання чи впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів на засіб обліку, лічильний механізм та внутрішні конструктивні елементи лічильника НІК2301 АП1, зав. №0р.?». При цьому, не з'ясовувались всі питання, що мають значення для електротехнічних досліджень згідно з Інструкцією про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень.

Пунктом 3.1 Методики встановлено, що факт втручання споживача в роботу приладів обліку, факт пошкодження пломб та/або приладів обліку має бути підтверджений експертизою.

Таким чином, з огляду на порушення відповідачем п. 3.30 ПКЕЕ, відповідний експертний висновок не є належним доказом факту втручання споживача в роботу приладів обліку, пошкодження пломб та/або приладів обліку.

Крім того, як видно з наведеного у Висновку опису проведених досліджень, усі дослідження, на яких грунтуються висновки, не відносяться до електротехнічної експертизи, а є характерними для трасологічних досліджень, про проведення трасологічного дослідження вказано і у Висновку.

Однак, судовий експерт ОСОБА_9 не є фахівцем з питань проведення трасологічних досліджень, про що свідчить інформація, яка оприлюднюється Міністерством юстиції України.

Згідно даних Реєстру атестованих судових експертів, ОСОБА_9 є фахівцем та атестований для проведення інженерно-технічних експертиз, а саме, електротехнічних експертиз за спеціальністю « 10.18 Дослідження технічної експлуатації електроустаткування».

Проведення трасологічних експертиз ТОВ «Незалежний інститут судових експертиз» доручило ОСОБА_10, який не є судовим експертом, що підтверджується даними з Реєстру атестованих судових експертів: Свідоцтво 234-11, яке підтверджувало атестацію ОСОБА_11 для проведення трасологічних експертиз, а саме, - за спеціальністю « 4.2. Дослідження знарядь, агрегатів, інструментів і залишених ними слідів, ідентифікація цілого за частинами», було анульоване рішенням ЕКК КНДІСЕ від 28.11.2016 року.

Крім того, позивач зазначає, що опис проведеного експертного дослідження свідчить про неушкодженість пломб та корпусу лічильника, але після зняття пломб та кришки лічильника було виявлено пошкодження усіх 3-х стійок для вкручування гвинтів у цокольну частину корпусу лічильника.

Враховуючи конструкцію лічильника згідно з Керівництвом по експлуатації прозорий кожух лічильника можливо було зняти лише після викручування трьох гвинтів, які захищені пломбою від несанкціонованого викручування.

На аркуші 6 Висновку (останній абзац) описані дії по зняттю пломб та зняттю прозорої кришки лічильника.

З огляду на те, що прозора кришка лічильника кріпиться до цоколя лише трьома гвинтами, зняття цієї кришки неможливе без викручування вказаних трьох гвинтів.

Оскільки за даними опису експертного дослідження лічильник надійшов у зібраному стані, позивач ввжає, що твердження про пошкодження усіх 3-х стійок для вкручування гвинтів у цокольну частину корпусу лічильника є суперечливими.

Крім того, позивач зазначає, що у дослідницькій частині Висновку немає опису проведених досліджень, а є констатація фактів («виявлено нашарування клейкої речовини», «виявлено тріщини») без пояснення того, як наявність, зокрема, клейкої речовини на прозорій (лицьовій) кришці лічильника впливає (чи може впливати) на достовірність показів засобу обліку та/або на його придатність виконувати свої функції.

Позивач зауважує, що оскаржуване рішення відповідача фактично ґрунтується на двох припущеннях, які містить Висновок експертизи: механічні зусилля на стійки кріплення барабанного облікового механізму лічильника могли бути створені імпульсними ударними навантаженнями; не виключається також створення механічних зусиль від прикладання до прозорої кришки лічильника в місці кріплення облікового механізму потужного постійного магніту.

В той же час, як наголошує позивач в обґрунтування позовних вимог, експертне дослідження не містить висновку про придатність або непридатність лічильника виконувати свою функцію (облік електроенергії), про точність його показів.

Питання про те, чи призвели виявлені під час дослідження пошкодження до зміни показів приладу обліку, перед експертом не порушувалося та, відповідно, експертом не вирішувалось, тому некоректність роботи приладу обліку не підтверджена.

Позивач зазначає, що самі по собі пошкодження приладу обліку не є достатньою підставою стверджувати про його неналежну роботу та зміну показів засобів обліку.

З огляду на наведені вище обставини, позивач стверджує, що Висновок експертного дослідження за результатами проведення електротехнічного дослідження від 13.11.2017 року №8924 є неналежним доказом, а, оскільки, оперативно-господарська санкція застосована саме на його підставі, позивач зазначає про незаконність рішення відповідача, оформленого протоколом №214 від 11.04.2018 року засідання комісії по розгляду акту №К040022 від 16.08.2017 року.

В ході розгляду спору відповідач подав відзив, в якому позовні вимоги заперечував, в обґрунтування заперечень проти позову зазначив, що згідно з п.2.3.5. укладеного між сторонами Договору про постачання електричної енергії № 220038101 від 30.11.2009 року, позивач зобов'язувався забезпечувати безперешкодний доступ уповноважених представників Постачальника за пред'явленням службового посвідчення до розрахункових засобів (систем) обліку електроенергії, вимірювання потужності та контролю показників якості електроенергії, до пристроїв релейного захисту, автоматики та зв 'язку, до електричних установок для проведення технічної перевірки засобів обліку, контролю за рівнем споживання електричної енергії, контрольного огляду електричних мереж від межі балансової належності до точки обліку, для виконання відключення та обмеження споживання у будь-який час доби.

16.08.2017 року уповноваженими представниками відповідача у складі 5 чоловік проводився огляд за місцем знаходження електричного обладнання споживача за адресою: Київська область, м. Васильків, вул. Польова, 61.

Відповідач зазначає, що під час проведення огляду було виявлено факт порушення Правил користування електричною енергією, зокрема, п. 6.40 ПКЕЕ, а саме, втручання в параметри роботи приладу обліку електричної енергії шляхом встановлення на нього постійного магнітного поля. Лічильний барабан приладу обліку вирваний з кріплення.

Відповідно до пп. 5 п. 10.2 ПКЕЕ Споживач електричної енергії зобов'язаний забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок згідно з вимогами нормативно-технічних документів та нормативно-правових актів законодавства України.

Також, відповідно до пп. 15 п. 10.2 ПКЕЕ Споживач електричної енергії зобов'язаний забезпечити безперешкодний доступ (за службовим посвідченням) відповідальних представників постачальника електричної енергії та/або відповідальних представників підприємства, що здійснює передачу електричної енергії, до власних електричних установок для проведення технічної перевірки засобів обліку, контролю за рівнем споживання електричної енергії, а також для виконання відключення та обмеження споживання споживачу (субспоживачу) відповідно до встановленого цими Правилами порядку та виконувати їх обгрунтовані письмові вимоги щодо усунення виявлених порушень, якщо це обумовлено умовами договору про постачання електричної енергії.

Відповідно до пп. 21 п. 10.2 ПКЕЕ споживач електричної енергії зобов'язаний своєчасно вживати відповідних заходів для усунення виявлених порушень.

Відповідно до пп. 26 п. 10.2 ПКЕЕ споживач електричної енергії зобов'язаний забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

Відповідно до пп. 1 п. 10.3 ПКЕЕ споживач зобов'язаний оперативно повідомляти органи Держенергонагляду, Держнаглядохоронпраці України, постачальника електричної енергії та електропередавальну організацію відповідно до їх повноважень про порушення схеми розрахункового обліку електричної енергії, несправності в роботі автоматизованих систем обліку і розрахункових засобів обліку, що належать споживачу за ознакою права власності, користування, повного господарського відання або встановлені на території споживача.

Однак, як зазначає відповідач, під час огляду приладу обліку були виявлені його пошкодження, про які позивач своєчасно не повідомляв відповідача, тобто позивач або не забезпечував належний стан та цілісність приладу обліку, або свідомо приховав факт втручання в роботу приладу обліку.

За фактом виявлених під час огляду обладнання пошкоджень, у відповідності до п. 6.41 ПКЕЕ відповідачем був складений Акт про порушення правил користування електричною енергією № К 040022 від 16.08.2017 року в присутності представника позивача, який надав пояснення та констатував факт того, що лічильний барабан електролічильника вирваний з кріплення, про що зроблено відмітку в Акті про порушення.

06.09.2017 року було проведено засідання комісії по розгляду акту № К 040022 від 16.08.2017 року, яке відбулося за участю позивача, який висловив незгоду з виявленим порушенням.

Пункт 6.40 ПКЕЕ передбачає перерахунок обсягу електричної енергії, зокрема, у разі виявлення пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів.

Відповідач зазначає, що твердження позивача про те, що останній не був повідомлений про дату, місце та час проведення комісії не відповідають дійсності, оскільки, відповідна інформація що засідання комісії відбудеться 06.09.2017 року за адресою, м. Київ, вул. Степенка, 1-А о 13 год. 00хв, була зазначена в Акті про порушення № К 040022 від 16.08.2017 року, з яким позивач був ознайомлений.

Пунктом 2.1.3 Методики визначено, що Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ як пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

Відповідно до п. 2.1 Методики, у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства. До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.

У зв'язку з чим, комісією за наслідками розгляду Акту № К 040022 від 16.08.2017 року, що оформлено протоколом № 286 від 06.09.2017 року, прийнято рішення про направлення приладу обліку, запакованого в сейф - пакет № 00062235, на експертне дослідження.

13.11.2017 року експертом Незалежного інституту судових експертиз ОСОБА_9 складено висновок експертного дослідження за результатами проведення електротехнічного дослідження № 8924.

Дослідженням встановлено численні пошкодження електролічильника НІК 2301 АП1, заводський номер № 0 року, в тому числі і пошкодження стійок кріплення барабанного облікового механізму.

11.04.2018 року за результатами проведеної експертизи було проведено повторне засідання комісії по розгляду Акту № К 040022 від 16.08.2017 року, на якому було прийняте спірне рішення.

Тобто, нарахування по акту порушень здійснювалось на підставі п. 2.5. Методики за визначеною формулою для випадків виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів. Нарахування проведено виходячи з визначеної договором потужності з застосування 8 годинного робочого дня, при визначенні коефіцієнту враховано факт недосягнення згоди сторін.

Відповідач зазначає, що у відповідності до ПКЕЕ та умов договору відповідальність за збереження приладу обліку встановленого споживачу ФОП Середа В.М. несе сам споживач. Факт пошкодження приладу обліку встановлений як висновком експертного дослідження № 8924 від 13.11.2017 року, так і безпосередньо Актом про порушення № К 040022 від 16.08.2017 року, що був складений в присутності представника позивача, який надав пояснення та констатував факт того, що лічильний барабан електролічильника вирваний з кріплення, про що зроблено відмітку в Акті про порушення.

Дослідивши викладені в позові обставини, враховуючи надані сторонами докази, пояснення та заперечення, суд зазначає таке:

Згідно з п. 6.37 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ від 31.07.1996 року № 28, в редакції, чинній на момент проведення перевірки та нарахування спірних санцій (ПКЕЕ) у разі виникнення сумніву з боку постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) у роботі розрахункових засобів обліку постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) виконує позапланову технічну перевірку розрахункових засобів обліку.

Пунктом 6.38. ПКЕЕ визначено, що за результатами технічної перевірки складається акт, в якому зазначаються виявлені недоліки. У разі потреби проводиться експертиза відповідних засобів обліку. Якщо експертиза виявить втручання споживача в роботу засобів обліку, споживачу проводиться перерахунок кількості спожитої електричної енергії відповідно до законодавства України.

Відповідно до п. 6.40. ПКЕЕ у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за N 782/12656.

Згідно з п. 6.41. ПКЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача.

У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Згідно з п. 6.42. ПКЕЕ на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії.

Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії.

Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків.

Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. У разі звернення до суду впродовж 10 робочих днів з дня вручення протоколу споживачу останній має право не оплачувати виставлені рахунки до вирішення спірних питань у судовому порядку.

Постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) під час вручення протоколу споживачу зобов'язаний ознайомити споживача з його правом щодо можливості оскарження рішення комісії.

Згідно з пп. 5 п. 10.2. Споживач електричної енергії зобов'язаний забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок згідно з вимогами нормативно-технічних документів та нормативно-правових актів законодавства України.

Згідно з п. 3.3. ПКЕЕ відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Також, відповідно до пп. 26 п. 10.2 ПКЕЕ споживач електричної енергії зобов'язаний забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

З матеріалів справи вбачається, що за фактом виявлених під час огляду обладнання пошкоджень, у відповідності до п. 6.41 ПКЕЕ відповідачем був складений Акт про порушення правил користування електричною енергією № К 040022 від 16.08.2017 року в присутності представника позивача, згідно з яким виявлено пошкодження приладу обліку, а саме, лічильний барабан електролічильника вирваний з кріплення.

Як вбачається зі спірного рішення, оформленого Протоколом №214 від 11.04.2018 року засідання комісії, перерахунок вартості електроенергії проведено за порушення п. 6.40 ПКЕЕ, згідно з п. 2.1.3 Методики за наведеною в п. 2.5. Методики формулою.

Як визначено п. 2.1.3 Методики, Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ, зокрема, пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

Пунктом 2.5. Методики визначено формулу та порядок перерахунку у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів.

Суд зазначає, що п. 6.40 ПКЕЕ, на підставі якого проведено нарахування, передбачає здійснення перерахунку обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів.

Тобто, пошкодження розрахункових засобів обліку є самостійною підставою для здійснення перерахунку і не ставиться в залежність від доведеності втручання та зміни їх показів.

Виходячи з виявленого під час огляду перевіряючими факту пошкодження лічильника, що визнано представником споживача в момент перевірки, з врахуванням встановлених експертом обставин в їх сукупності, відповідний факт пошкодження є доведеним і є достатньою підставою для застосування п. 6.40 ПКЕЕ та здійснення перерахунку обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті.

При цьому, суд враховує, що позивачем оскаржується в позові наявність підстав для перерахунку, а не сам перерахунок, зокрема, позивач не заперечує в позові періоди та вихідні дані, використані в розрахунку, тому відповідні обставини не підлягають дослідженню в межах даного позову.

Щодо наведених позивачем зауважень та заперечень стосовно експертного Висновку, судом досліджено та встановлено, що під час проведення експертизи на поверхні прозорої кришки спірного лічильника НІК 2301 АП1 зав. № 0р. виявлено численні нашарування клейкої прозорої речовини за зовнішніми ознаками схожої на клей. Також на поверхні прозорої кришки лічильника виявлені шматочки клейкої стрічки по типу - «скотч», на місці стику кришки та цокольної частини лічильника НІС 2301 АП1 зав. №0р. виявлено речовину схожу на клей, яка розміщена нерівномірно, на окремих ділянках стику; при огляді виявлено поперечні тріщини каналів та відділення усіх трьох стійок лічильника НІС 2301 АП1 зав. № 0р. внаслідок прикладання значного зусилля (вибивання); у наданому на дослідження лічильнику НІС 2301 АП1 зав. № 0р. виявлено пошкодження стійок кріплення барабанного облікового механізму; виявлені чисельні прояви прикладання великих механічних зусиль на стійки кріплення барабанного облікового механізму лічильника НІС 2301 АП1 зав. № 0р. Такі механічні зусилля на стійки кріплення барабанного облікового механізму лічильника могли бути створені імпульсними ударними навантаженнями. Не виключається також створення механічних зусиль від прикладання до прозорої кришки лічильника в місці кріплення облікового механізму потужного постійного магніту.

У зв'язку з чим, щодо тверджень позивача про відсутність у Висновку опису проведених досліджень, суд зазначає, що для виявлення та місця розташування клейкої прозорої речовини, тріщин та інших механічних пошкоджень достатньо візуально-тактильного дослідження.

Щодо причин пошкоджень експертом у Висновку наведено ймовірні причини, що за наявності підтвердженого факту пошкодження розрахункового засобу обліку, як і склад клейкої речовини, з огляду на п. 6.40 ПКЕЕ не має значення для встановлення факту порушення.

Відповідно до п.1.2 Правил користування електричною енергією, затверджених Постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 року № 28 (надалі -ПКЕЕ), експертиза засобу обліку - комплекс заходів, які здійснюються з метою: а) отримання даних щодо цілісності пломб, якими опломбовується засіб обліку, б) їх відповідності пломбам заінтересованих організацій, в) відповідності засобу обліку метрологічним характеристикам та умовам експлуатації.

Щодо наведених позивачем зауважень стосовно не дослідження експертизою всіх питань електротехнічної експертизи, суд зазначає, що дослідження проводилось в межах виявлених пошкоджень засобу обліку, які самі по собі свідчать про порушення п.п. 3.3., 6.40 ПКЕЕ, тому проведення інших досліджень не потребувалось.

Крім того, саме сліди клейкої речовини на корпусі можуть свідчити про тримання кришки за допомогою скотча, а цілісність пломб узгоджується з виявленими ознаками механічного пошкодження стійок кріплення барабанного облікового механізму лічильника НІС 2301 АП1 зав. № 0р. внаслідок прикладання до них значних зусиль (вибивання) в обхід гвинтів з пломбами.

Крім того, суд зазначає, що передбачена Правилами користування електричною енергією експертиза засобу обліку не містить вимог як для судової експертизи і дотримання вимог Господарського процесуального кодексу України вимагається для судових експертиз з дня набрання чинності відповідною редакцією Господарського процесуального кодексу України.

В разі заперечень під час розгляду спору в суді проведеного на виконання Правил користування електричною енергією експертного дослідження засобу обліку, може бути призначена відповідна судова експертиза.

У зв'язку з запереченнями експертного Висновку судом було запропоновано сторонам призначити у справі судову експертизу засобу обліку. Однак з огляду на пояснення позивача, відповідне питання не було вирішено за відсутністю доцільності та можливості її проведення через стан лічильника після попереднього експертного дослідження (під час якого викручувались гвинти кріплення).

Також, позивач в уточненій позовній заяві наголошує, що не вчиняв жодних дій щодо пошкодження приладу обліку, відповідний прилад обліку був встановлений в загальнодоступному місці за вказівкою відповідача і міг бути пошкоджений сторонніми особами або зазнати пошкоджень внаслідок тривалого атмосферного впливу.

Позивач зазначає, що засіб обліку електричної енергії розміщено на вулиці у загальнодоступному місці на стіні трансформаторної підстанції, яка належить відповідачеві, що унеможливлює для позивача будь-які дії, направлені на втручання у його роботу.

Також позивач зазначає, що не приймав на себе жодних зобов'язань зі збереження лічильника, про що свідчить відсутність відповідних Актів про прийняття на відповідальне зберігання.

Однак, з огляду на п. 3.3. ПКЕЕ відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Також, відповідно до пп. 26 п. 10.2 ПКЕЕ споживач електричної енергії зобов'язаний забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

Згідно доданого до Договору Акту розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін, лічильник встановлено на межі контактних з'єднань по лінії позивача від КТП - 378 (яка тналежить відповідачу) в бік столярного цеху. Тобто відповідальність за збереження і цілісність лічильника покладається на позивача.

У зв'язку з чим, з метою дотримання обов'язку споживача (позивача) щодо збереження цілісності приладу обліку, ним мали вживатись залежні від нього та всі необхідні заходи щодо збереження цілісності та запобігання пошкодженням і втручанню, в тому числі періодичні контрольні огляди та своєчасне виявлення пошкоджень, вжиття інших заходів (в тому числі шляхом повідомлення інспекції, ремонту чи заміни) щодо збереження приладу обліку.

Однак, позивач допустив принаймні бездіяльність, яка призвела до порушення п.п 3.3., 6.40 ПКЕЕ.

В той же час, в разі виявлення ознак пошкодження лічильника сторонніми особами, що є пошкодженням належного позивачу майна, про відповідні факти мало бути заявлено до правоохоронних органів з метою розслідування відповідного факту та вжиття заходів щодо розшуку винних і притягнення їх до відповідальності.

За відсутності достатніх заходів щодо збереження приладу обліку та за наявності встановленого факту його пошкодження, відповідач є таким, що порушив п.п 3.3., 6.40, пп. 26 п. 10.2 ПКЕЕ за що передбачена відповідальність.

Таким чином, рішення засідання комісії по розгляду акту №К040022 від 16.08.2017 року про порушення Правил користування електроенергією у споживача Приватного акціонерного товариства «Київобленерго», що оформлене протоколом №214 від 11.04.2018 року, відповідає фактичним обставинам та вимогам чинного законодавства, тому відсутні підстави вважати його неправомірним та визнавати недійсним (скасовувати).

Як визначено ст. 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

За наслідками розгляду спору суд дійшов висновку, що позовні вимоги позивачем не доведені та не обґрунтовані, відповідачем заперечені та спростовані, тому задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 73, 74, 129, 233, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову Фізичної особи-підприємця Середи Віктора Миколайовича до Приватного акціонерного товариства «Київобленерго» про скасування оперативно-господарської санкції відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили в порядку, встановленому ст. 241 Господарського процесуального кодексу України та може бути оскаржено в апеляційному порядку протягом 20 днів з дня складення повного судового рішення, шляхом подання апеляційної скарги відповідно до ст. ст. 256, 257 Господарського процесуального кодексу України з врахуванням п. 17.5 розділу ХІ Господарського процесуального кодексу України.

Повне рішення складено: 07.08.2018 р.

Суддя Т.П. Карпечкін