ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 серпня 2018 року Справа № 915/1253/17
м.Одеса, проспект Шевченка, 29

Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Мишкіної М.А.

суддів Будішевської Л.О., Таран С.В.

(склад судової колегії змінений відповідно до розпорядження в.о. керівника апарату №844 від 16.07.2018р. та протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.07.2018р.)

при секретарі судового засідання Лук'ященко В.Ю.

за участю представників сторін:

від Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - Іванковська Ю.В. - за довіреністю;

від ПрАТ «Миколаївмолпром» - Царик Р.М. - за ордером

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

на рішення господарського суду Миколаївської області від 16 квітня 2018 року

у справі №915/1253/17

за позовом Приватного акціонерного товариства «Миколаївмолпром»

до Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання протиправним та скасування рішення №22-ріш від 19.09.2017р.

суддя суду першої інстанції: Коваль С.М.

час і місце ухвалення рішення: 16.04.2018р., м.Миколаїв, господарський суд Миколаївської області, зала судових засідань №929, час ухвалення рішення: 14.02год.

повний текст рішення складений 26.04.2018р.

Учасники справи належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги.

В судовому засіданні 01.08.2018р. згідно ст.ст.233, 240 ГПК України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

встановив:

24.11.2017р. Приватне акціонерне товариство «Миколаївмолпром» (надалі - позивач, ПрАТ «Миколаївмолпром») звернулось до господарського суду Миколаївської області з позовом до Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (надалі - відповідач, МОТВ АМКУ, Відділення), в якому просило суд скасувати рішення адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №22-ріш від 19.09.2017р. по справі №2-26.215/11-2017 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу у сумі 68000грн.; стягнути з відповідача на свою користь судовий збір.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив наступне. Спірне рішення не відповідає вимогам чинного законодавства, є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки:

- всупереч приписам пункту 6 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України №5 від 19.04.1994р з порушенням правил підвідомчості справ, Адміністративною колегією Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було самостійно прийнято Розпорядження від 07.02.2017 року №11-р та розпочато розгляд справи №2-26.215/11-2017, не дивлячись на той факт, що заявник - Громадська організація «Громадський контроль захисту прав споживачів» зареєстрований у м.Київ, а відповідач - ПрАТ «Миколаївмолпром» у м.Миколаїв;

- в ході дослідження обставин відповідачем не було надано належної оцінки протоколу (науково-дослідного центру випробувань продукції ДП «Укрметртестстандарт») від 18.10.2016р., предметом випробування якого було масло солодковершкове селянське «Pastoral» 72,5% жиру, ДСТУ 4399:2005, в упаковці з катованої фольги масою 180г., дата заготовлення 25.09.2016р., в той час як ГО «Громадський контроль захисту прав споживачів» були відібрані зразки масла вершкового «Pastoral», дата виробництва - 25.08.2016р.;

- позивач ставить під сумнів процес відбору зразків, оскільки відсутні докази, що саме зразок масла «Pastoral» дата виготовлення 25.09.2016р. було направлено на проведення дослідження;

- на момент розгляду відповідачем справи не можливо було встановити яким чином, та у відповідності до яких нормативних документів було складено Акт відбору проб №4 від 10.10.2016р. за участю представників ТО «Громадський контроль захисту прав споживачів» ОСОБА_5, ОСОБА_6, а за відсутності зацікавлених осіб представників ПП«Білла-Україна» супермаркет «Білла» (м. Київ, вул. Малишка, 3), та представників Виробника), відсутності свідків (сторонніх незацікавлених осіб) - неможливо встановити, які саме зразки було відібрано та направлено на дослідження;

- Продукція масло солодковершкове селянське «Pastoral» 72,5% жиру, 180г., ДСТУ 4399:2005 було передано ТОВ «Торговий дім Пастораль» за видатковою накладною №30 від 26.09.2016р. та до цього часу зауважень щодо якості продукції не надходило.

З посиланням на норми ст.ст.35,36 ЗУ «Про захист економічної конкуренції», пункти 5, 6, 11 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України №5 від 19.04.1994р., позивач просив задовольнити позовні вимоги.

15.01.2018р. відповідач подав суду першої інстанції відзив на позовну заяву, в якому просив відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.

Рішенням господарського суду Миколаївської області від 16.04.2018р. (суддя Коваль С.М.) позов задоволено повністю - скасовано рішення Адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №22-ріш від 19.09.2017 року по справі №2-26.215/11-2017 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу; стягнуто з Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь Приватного акціонерного товариства «Миколаївмолпром» 1600грн. судового збору.

Рішення суду вмотивовано наступним. Єдиним доказом відбору зразків спірної продукції є акт №4 відбору зразків (проб) від 10.10.2016р. Суд, вивчивши даний Акт відбору зразків №4 від 10.10.2016 року зазначає, що він містить наступні недоліки: не містить підпису ОСОБА_6, особи, яка за твердженням заявника, приймала участь у відборі зразків, про що прямо зазначено у графі: комісія у складі: представників ГО "Громадский контроль захисту прав споживачив" ОСОБА_5, ОСОБА_6 ( а.с.42).У даному акті в графі 1 та графі 5 (дата виготовлення) чітко зазначено, що спірну продукцію, яка була відібрана та направлена на експертизу, було вироблено саме 25.08.2016 р., а не 25.09.2016 р. , як зазначає відповідач та про яку (дата) йде мова в спірному рішенні Антимонопольного комітету і в якому зокрема зазначається (а.с.14), що результати випробувань ДП "Укрметртестстандарт" стосувалися саме масла, яке було виготовлено 25.09.2016р. Інших доказів того, що на експертизу за актом було направлено продукцію з датою виробництва саме від 25.09.16р., відповідачем не надано. Тобто в даному випадку даний акт не може бути належним та допустимим доказом того, що Громадською організацією передавалось на дослідження саме масло з датою виготовлення від 25.09.2016р., оскільки в акті чітко зазначено, що зразки з датою виготовлення - 25.08.2016 р. відібрано та опломбовано та відправлено на дослідження в лабораторію ДП "Укметртестстандарт". Отже, в даному випадку неможливо встановити, яку продукцію було відібрано та передано за спірним актом на дослідження експертній установі, та до того ж оформленого з численними порушеннями. Крім того, при відборі зразків не був присутній ані представник власника -ПрАТ «Миколаївмолпром» ані представник супермаркету «Білла» за адресою м. Київ, вул. Малишка, 3 , що є прямим порушенням норм законодавства. Таким чином, на момент розгляду відповідачем справи неможливо було встановити яким чином та у відповідності до яких нормативних документів було складено Акт відбору проб №4 від 10.10.2016р., за участю представників ГО "Громадський контроль захисту справ споживачів" ОСОБА_5, ОСОБА_6, а за відсутності зацікавлених осіб (представників ПІІ "Білла-Україна" супермаркет "Білла" (м. Київ, вул. Малишка, 3), та представників Виробника), відсутності свідків (сторонніх незацікавлених осіб) - не можливо встановити, які саме зразки було відібрано та направлено на дослідження.

Суд застосував норми ст.41 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» та положення постанови Кабінету міністрів України від 14.06.2002р. №833 «Про затвердження порядку відбору зразків продукції тваринного, рослинного і біотехнологічного походження для проведення досліджень».

Відповідачем не доведено порушення законодавства, передбаченого ЗУ «Про захист від недобросовісної конкуренції» ПрАТ «Миколаївмолпром» щодо розповсюдження неправдивих відомостей щодо споживчих властивостей спірного товару та позовні вимоги ПрАТ «Миколаївмолпром» є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Не погодившись з рішенням суду від 16.04.2018р., Миколаївське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України звернулось до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржене рішення та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги Відділення зазначило, що рішення підлягає скасуванню з наступних підстав:

- правові підстави для скасування судом чи визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України чітко визначені законодавством про захист економічної конкуренції (складовою якого є ЗУ «Про захист від недобросовісної конкуренції»), зокрема, статтею 59 ЗУ «Про захист економічної конкуренції». Скасовуючи рішення Відділення, суд не навів в оскаржуваному рішенні жодної правової підстави, визначеної ст.59 ЗУ «Про захист економічної конкуренції», що вказує на неправильне застосування судом норм матеріального права;

- під час розгляду справи, Відділенням неодноразово надавались усні та письмові нормативно обґрунтовані пояснення, докази для залучення до матеріалів справи, які підтверджують висновки територіального відділення щодо вчинення позивачем порушення законодавства про захист економічної конкуренції, однак в оскаржуваному судовому рішенні не наведено жодних доводів Відділення, а також не зазначено правових обґрунтувань, за якими вони були відхилені;

- суд в порушення вимог статті 86 ГПК України, підійшов до оцінки доказів вибірково, формально та поверхово, а саме: обмежився виключно дослідженням недоліків акту №4 від 10.10.2016р., які не могли вплинути на результати дослідження;

- суд не надав ніякої правової оцінки головному у даній справі доказу - протоколу випробувань харчової продукції №10619/16-х від 18.10.2016р., затвердженому заступником начальника науково-дослідного центру випробувань продукції Державного підприємства «Всеукраїнський державний науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту права споживачів» (ДП «Укрметртестстандарт»), який є офіційним

документом, складеним акредитованою установою;

- ДП «Укрметртестстандарт» листом від 03.03.2017р. №3-23/48 (копія в матеріалах справи) повідомило Відділення, що висновок, наведений в Протоколі, підтверджує, що продукт Масло солодковершкове селянське «Pastoral», 72,5% жиру, ДСТУ 4399:2005, в упаковці з кашованої фольги масою 180 г, дата виготовлення 25.09.2016р.: не відповідає вимогам ДСТУ 4399:2005 «Масло вершкове» та не є маслом солодковершковим; під час виробництва були застосовані жири та вершки, отримані не з коров'ячого молока; під час виробництва були застосовані жири та вершки немолочного походження;

- Відділення вважає, що відсутні підстави ставити під сумнів дані та результати, зафіксовані у Протоколі, оскільки такі дослідження проводились організацією ДП «Укрметртестстандарт», компетентність якої щодо проведення випробувань харчової продукції засвідчена у встановленому законодавством порядку - Атестатом про акредитацію №2Н677 від 28.12.2015р.), виданим уповноваженим органом - Національним Агентством з акредитації України;

- суд першої інстанції зосередився лише на недоліках акту №4 від 10.10.2016р., який не містить будь - яких експертних висновків, та абсолютно не дослідив і не надав ніякої правової оцінки Протоколу, що містить в собі офіційну інформацію про продукт (назву, дату виготовлення, виробника, ін.) та результати проведених випробувань;

- суд, обґрунтовуючи свої висновки, посилається та застосовує нормативно - правовий акт, який не підлягає застосуванню у даній справі - Порядок відбору зразків продукції тваринного, рослинного і біотехнологічного походження для проведення досліджень, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 14 червня 2002р. N833;

- розміщуючи на упаковці продукції Масла солодковершкове селянське «Pastoral», 72,5% жиру, 180 г, дата виробництва 25.09.2016р., такі позначення як масло солодковершкове та ДСТУ 4399:2005, згідно з яким не допускається наявність у маслі солодковершковому немолочних жирів, проте, про наявність яких у складі вказаного продукту свідчать результати випробувань, проведені ДП «Укрметртестстандарт», зафіксовані в протоколі випробувань харчової продукції №10619/16-х від 18.10.2016р., ПрАТ «Миколаївмолпром» поширило на упаковці даного продукту відомості, які є неправдивими та можуть ввести в оману споживачів щодо споживчих властивостей цього товару, а саме, що вказаний продукт відповідає вимогам ДСТУ 4399:2005 і є маслом.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 21.05.2018р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення господарського суду Миколаївської області від 16.04.2018р. у справі №915/1253/17; встановлено іншим учасникам справи строк для подання суду апеляційної інстанції відзиву на апеляційну скаргу до 05.06.2018р. згідно з нормами ст.263 ГПК України з наданням з відзивом доказів його направлення іншим учасникам справи. Ухвалою суду апеляційної інстанції від 06.06.2018р. призначено справу до розгляду із повідомленням (викликом) сторін.

11.06.2018р. ПрАТ «Миколаївмолпром» надіслало суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу, в якому просило залишити оскаржене рішення без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

Доводи відзиву на апеляційну скаргу фактично відтворюють доводи позовної заяви у справі.

09.07.2018р. до суду поштою надійшло клопотання Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (надіслане скаржником поштою 03.07.2018р.), в якому заявник просить забезпечити проведення судового засідання у справі у режимі відеоконференції та визначити відповідальним за проведення відеоконференції господарський суд Миколаївської області.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 13.07.2018р. відмовлено скаржнику у задоволенні клопотання про проведення судового засідання в режимі відеоконференції у зв'язку із з резервуванням залів судових засідань, обладнаних системами відеоконференцзв'язку, для проведення судових засідань господарським судом Миколаївської області 18.07.2018р. з 12:00год. до 13:00год.

У зв'язку із відпусткою з 16.07.2018р. по 03.08.2018р. судді - члена колегії Поліщук Л.В., розпорядженням в.о. керівника апарату суду №844 від 16.07.2018р. призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №915/1253/17.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.07.2018р. визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Мишкіна М.А., судді: Будішевська Л.О., Таран С.В. Ухвалою суду апеляційної інстанції від 17.07.2018р. прийнято справу №915/1253/17 до провадження та розпочато розгляд справи по суті повторно у зміненому складі суду: головуючий суддя Мишкіна М.А., судді: Будішевська Л.О., Таран С.В. за правилами спрощеного позовного провадження.

В засіданні суду апеляційної інстанції представник скаржника підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.

Представник позивача заперечував проти доводів та вимог апеляційної скарги з підстав законності та обґрунтованості оскаржуваного рішення.

Відповідно до ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши дотримання судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного.

Судом першої інстанції встановлені та не оспорені учасниками справи такі обставини.

Розпорядженням адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 07.02.2017р. №11-р «Про початок розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції» розпочато розгляд справи №2-26.215/11-2017 у зв'язку із наявністю в діях Приватного акціонерного товариства «Миколаївмолпром» ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого ст.15-1 ЗУ «Про захист економічної конкуренції», у вигляді поширення інформації, що вводить в оману, шляхом повідомлення суб'єктом господарювання безпосередньо невизначеному колу осіб неправдивих відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, що можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) робіт, послуг цього суб'єкта господарювання.

В описовій частині розпорядження, зокрема, зазначено, що до Відділення надійшла заява Громадської організації «Громадський контроль захисту прав споживачів» (м. Київ) щодо порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді поширення неправдивої інформації на етикетці масла солодковершкового селянського «Pastoral», 72,5% жиру, 180г., ДСТУ 4399:2005, виробником якого є ПрАТ «Миколаївмолпром».

Рішенням Адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №22-ріш від 19.09.2017р. «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» Адміністративна колегія Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України постановила:

1. Визнати, що дії Приватного акціонерного товариства «Миколаївмолпром» (ідентифікацій код 05409745; місцезнаходження згідно ЄДРПОУ, 54008І, м. Миколаїв, вул. Комсомольська, 101), які полягають в розміщенні на упаковці продукту - масла солодковершкового селянського «Pastoral», 72,5% жиру, 180 г, дата виробництва 25.09.2016, таких позначень як масло солодковершкове та ДСТУ 4399:2005, згідно з яким не допускається наявність у маслі солодковершковому немолочних жирів, проте, про наявність яких у складі вказаного продукту свідчать результати випробувань, проведені ДП «Укрметртестстандарт», компетентність якого щодо проведення випробувань харчової продукції засвідчена у встановленому законодавством порядку, внаслідок чого повідомляються невизначеному колу осіб неправдиві відомості щодо властивостей вказаного товару, а саме, що вказаний продукт не відповідає вимогам ДСТУ 4399:2005 і є маслом, що може вплинути на наміри споживачів щодо придбання товарів цього суб'єкта господарювання, є порушенням, передбаченим ст.15-1 ЗУ «Про захист від недобросовісної конкуренції», у вигляді поширення інформації, що вводить в оману, шляхом повідомлення суб'єктом господарювання безпосередньо невизначеному колу осіб неправдивих відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, що можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) робіт, послуг цього суб'єкта господарювання.

2. За вчинення порушення, вказане у пункті 1 цього рішення, відповідно до статті 21 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», накласти на Приватне акціонерне товариство «Миколаївмолпром» штраф у розмірі 68000грн.

3. Зобов'язати Приватне акціонерне товариство «Миколаївмолпром» не допускати порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, а саме - повідомляти Миколаївське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України до 20 числа кожного місяця до кінця 2017 року про відповідність змісту інформації, повідомленої на упаковці продукції власного виробництва, фактичному складу продукції (масла солодковершкового) з наданням до відділення підтверджуючих документів.

Під час розгляду справи Відділенням було встановлено наступне. ПрАТ «Миколаївмолпром» є учасником товарного ринку виробництва реалізації масла вершкового; основний вид економічної діяльності, за даними органів статистики код КВЕД 10.51 перероблення молока, виробництво масла та сиру. Громадською організацією «Громадський контроль захисту прав споживачів» надано до Відділення протокол випробувань харчової продукції від 18.10.2016 №10619/16-х, затверджений заступником начальника науково-дослідного центру випробувань продукції ДП «Укрметртестстандарт» (м. Київ, вул. Метрологічна, 4). Згідно вказаного протоколу Науково-дослідним центром випробувань продукції ПП «Укрметртестстандарт» за заявою громадської організації «Громадський контроль захисту прав споживачів» протягом 11.10.2016-13.10.2016 проводилось випробування масла солодковершкового селянського «Pastoral», 72,5% жиру, ДСТУ 4399:2005, в упаковці з кашованої фольги масою 180г, дата виготовлення 25.09.2016, термін придатності до споживання до 35 діб при температурі від 0°С до -5°С, 60 діб - від-5°С до -11 °С, 75 діб - від -12°С до -18°С. Виробником вказаної продукції є ПрАТ «Миколаївмолпром». Висновки вказаного протоколу свідчать, що зазначений зразок продукції містить немолочні жири, вміст немолочних жирів становить 100% від загального жиру. Згідно інформації ДП «Укрметртестстандарт», наданої до Відділення листом від 21.06.2016 №3-23/314, зазначений в протоколі випробувань харчової продукції №10619/16-х висновок "Зразок продукції (реєстраційний №2821) містить немолочні жири, вміст немолочних жирів становить 100% від загального жиру." підтверджує, що продукт Масло солодковершкове селянське «Pastoral» 72,5% жиру, ДСТУ 4399:2005, в упаковці з кашованої фольги масою 180г, дата виготовлення 25.09.2016: - не відповідає вимогам ДСТУ 4399:2005 «Масло вершкове» та не є маслом солодко вершковим; під час виробництва були застосовані жири та вершки, отримані не з коров'ячого молока; під час виробництва були застосовані жири та вершки немолочного походження. Вказаний продукт постачався Підприємству з іноземними інвестиціями «БІЛЛА-УКРАЇНА» Приватним акціонерним товариством «Миколаївмолпром» на виконання умов договору поставки від 01.01.2016 №303490; макет етикетки масла солодковершкового «Pastoral» було затверджено ПрАТ «Миколаївмолпром». Оскільки ПрАТ «Миколаївмолпром» було затверджено макет упаковки вказаного продукту із написами масло солодковершкове селянське «Pastoral», 72,5% жиру, 180 г, ДСТУ 4399:2005; за його замовленням було виготовлено упаковку, в яку фасувався вказаний продукт, виробником якої є підприємство, та несе відповідальність за якість виробленої продукції, то саме ним на упаковках поширювалась інформація щодо вказаного продукту, а саме, що продукт із датою виробництва 25.09.2016 є маслом солодковершковим ДСТУ 4399:2005. Розміщуючи на етикетці масла солодковершкового селянського «Рastoral», 72,5% жиру, 180 г, в упаковці з кашованої фольги, дата виготовлення 25.09.2016, означення ДСТУ 4399:2005, згідно з яким не допускається наявність у маслі солодковершковому немолочних жирів, проте про наявність яких у складі вказаного продукту свідчать результати випробувань, проведені ДП «Укрметртестстандарт», ПрАТ «Миколаївмолпром» поширює на упаковці даного продукту відомості, які є неправдивими та можуть ввести в оману споживачів щодо споживчих властивостей цього свару, а саме, що вказаний продукт відповідає вимогам ДСТУ 4399:2005 і є маслом. заний продукт відповідає вимогам ДСТУ 4399:2005 і є маслом. Така поведінка ПрАТ «Миколаївмолпром» на ринку є нечесною як по відношенню до його конкурентів, так і до споживачів масла солодковершкового, які не бажають придбавати продукт із вмістом жирів немолочного походження. Оскільки така інформація може вплинути на наміри споживачів щодо придбання цього товару, то це може поставити ПрАТ «Миколаївмолпром» у більш вигідне становище у порівнянні з іншими суб'єктами господарювання, які діють на відповідному ринку і дотримуються вимог законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, та продукція яких присутня у торговельних мережах, зокрема, ГК «Молочний альянс», Група «Терра Фуд», Фірма «Люстдорф», ДП «Лакталіс Україна», ПАТ «Золотоніський маслоробний комбінат», Старокостянтинівський молочний завод та інші, внаслідок цього ПрАТ «Миколаївмолпром» може отримати неправомірні переваги у конкуренції не завдяки власним досягненням (зокрема, виробленню продукту із коров'ячого молока, що передбачено ДСТУ), що є однією із ознак економічної конкуренції, а шляхом поширення неправдивих відомостей щодо споживчих властивостей товару.

Така поведінка позивача (розміщення неправдивої інформації на етикетці) кваліфікована Відділенням як недобросовісна конкуренція та є порушенням, передбаченим ст.15-1 ЗУ «Про захист від недобросовісної конкуренції», за що на позивача накладений штраф у розмірі 68000грн.

В матеріалах справи містяться копії наступних документів.

Відповідно до копії Акту №4 відбору зразків (проб) від 10.10.2016р. у супермаркеті «Білла» (м.Київ) комісія у складі представників ГО «Громадський контроль захисту прав споживачів» ОСОБА_5 та ОСОБА_6 відібрали зразки (проби) продукції, заявленої на випробування: Масло солодковершкове селянське, 72,5% жирність, ДСТУ 4399:2005, Pastoral, 180г, д.в. 25.08.2016; виробник ПрАТ «Миколаївмолпром».

Відповідно до протоколу випробувань харчової продукції №10619/16-х Науково-дослідного центру випробувань продукції ДП «Укрметртестстандарт» "Зразок продукції (реєстраційний №10619) містить немолочні жири, вміст немолочних жирів становить 100% від загального жиру" що означає, що під час виробництва масла солодковершкового селянського «Pastoral», 72,5% жиру, ДСТУ 4399:2005, в упаковці з катованої фольги масою 180 г, дата виготовлення 25.09.2016, виробником були використані жири немолочного походження, що не відповідає вимогам ДСТУ 4399:2005.

Відповідно до ч.2 ст.7 ЗУ «Про Антимонопольний комітет України» до повноважень Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема: розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами; прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

Відповідно до ст.1 ЗУ «Про захист від недобросовісної конкуренції» недобросовісною конкуренцією є будь-які дії у конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності. Недобросовісною конкуренцією є дії у конкуренції, зокрема визначені главами 2-4 цього Закону. Терміни, які вживаються для цілей цього Закону, визначені Законом України «Про захист економічної конкуренції»

Згідно із ст.15-1 третьої глави ЗУ «Про захист від недобросовісної конкуренції» поширенням інформації, що вводить в оману, є повідомлення суб'єктом господарювання, безпосередньо або через іншу особу, одній, кільком особам або невизначеному колу осіб, у тому числі в рекламі, неповних, неточних, неправдивих відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, замовчування окремих фактів чи нечіткості формулювань, що вплинули або можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) чи реалізації (продажу, поставки, виконання, надання) товарів, робіт, послуг цього суб'єкта господарювання. Інформацією, що вводить в оману, є, зокрема, відомості, які: містять неповні, неточні або неправдиві дані про походження товару, виробника, продавця, спосіб виготовлення, джерела та спосіб придбання, реалізації, кількість, споживчі властивості, якість, комплектність, придатність до застосування, стандарти, характеристики, особливості реалізації товарів, робіт, послуг, ціну і знижки на них, а також про істотні умови договору; містять неповні, неточні або неправдиві дані про фінансовий стан чи господарську діяльність суб'єкта господарювання; приписують повноваження та права, яких не мають, або відносини, в яких не перебувають; містять посилання на обсяги виробництва, придбання, продажу чи поставки товарів, виконання робіт, надання послуг, яких фактично не було на день поширення інформації.

Відповідно до ст.21 ЗУ «Про захист від недобросовісної конкуренції» вчинення суб'єктами господарювання дій, визначених цим Законом як недобросовісна конкуренція, тягне за собою накладення штрафу у розмірі до п'яти відсотків доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) суб'єкта господарювання за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. Якщо доходу (виручки) немає або відповідач на вимогу органів Антимонопольного комітету України, голови його територіального відділення не надав відомостей про розмір доходу (виручки), штраф, передбачений частиною першою цієї статті, накладається у розмірі до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Накладення штрафу здійснюється відповідно до частин третьої - сьомої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Суми стягнутих штрафів та пені за прострочення їх сплати зараховуються до державного бюджету.

Згідно із ст.59 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи

процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції зазначив, що Акт відбору проб №4 від 10.10.2016р. є належним доказом у справі, оскільки він містить низку недоліків, як то відсутність підпису ОСОБА_6, містить дату виготовлення масла вершкового (25.08.2012016), яка відрізняється від дати виготовлення продукції у протоколі випробувань (25.09.2016р.); складання Акту за відсутності представників ПрАТ «Миколаївмолпром» та ПІІ «БІЛЛА УКРАЇНА», тощо.

Як вбачається з матеріалів справи, згідно матеріалів звернення Громадської організації, її представниками 10.10.2016р. у супермаркеті ПІІ «Білла» було відібрано зразки масла солодковершкового селянського «Pastoral», 72,5% жиру, 180г, ДСТУ 4399:2005, дата виробництва 25.09.2016р. шляхом купівлі упаковки цього харчового продукту; фіскальний чек №5955 від 10.10.2016р. На упаковці продукту міститься відбіток дати його виготовлення (фотокопії, які це підтверджують, є в матеріалах справи).

Саме цей зразок було надано Громадською організацією на дослідження акредитованій установі ДП «Укрметртестстандарт» ( Атестат про акредитацію №2Н677 від 28.12.2015р., виданий Національним Агентством з акредитації України, та дійсний до 28.06.2017р.

Відповідно до даних, які містяться у Протоколі від 18.10.2016р. №10619/16-х ДП «Укрметртестстандарт», за заявою Громадської організації «Громадський контроль захисту прав споживачів» протягом 11.10.2016р.-13.10.2016р. проводилось випробування масла солодковершкового селянського «Pastoral», 72,5% жиру, ДСТУ 4399:2005, в упаковці з кашованої фольги масою 180 г, дата виготовлення 25.09.2016р„ термін придатності до споживання до 35 діб при температурі від 0°С до мінус 5°С, 60 діб при температурі від мінус 6°С до мінус 11 °С (розділ 2 Протоколу «Об'єкт випробувань та реєстраційний номер). Виробником вказаної продукції є ПрАТ «Миколаївмолпром»; акт відбору зразків від 10.10.2016р. №4. Зразки придбано в торгівельній мережі ПІІ «Білла - Україна», супермаркет «Білла», м. Київ, вул. Малишка, 3 чек 5955. Дата одержання зразків 10.10.2016р.

За висновками Протоколу зазначений зразок продукції містить немолочні жири, вміст немолочних жирів становить 100% від загального жиру.

Також ДП «Укрметртестстандарт» листом від 03.03.2017р. №3-23/48 (а.с.47) повідомило відповідача, що висновок, наведений в Протоколі, підтверджує, що продукт Масло солодковершкове селянське «Pastoral», 72,5% жиру, ДСТУ 4399:2005, в упаковці з кашованої фольги масою 180 г, дата виготовлення 25.09.2016р.: не відповідає вимогам ДСТУ 4399:2005 «Масло вершкове» та не є маслом солодковершковим; під час виробництва були застосовані жири та вершки, отримані не з коров'ячого молока; під час виробництва були застосовані жири та вершки немолочного походження.

Як вбачається з матеріалів справи, на упаковці продукту масло солодковершкове «Pastoral» розміщено позначення ДСТУ 4399:2005.

Згідно пункту 3.1.1 ДСТУ 4399:2005 "Масло вершкове. Технічні умови". Національний стандарт України масло (з коров'ячого молока) харчовий жировий продукт, що його виробляють тільки з коров'ячого молока та (або) продуктів його перероблення, з рівномірно розподіленою в жировому середовищі вологою і сухими знежиреними речовинами.

Пунктами 3.1.2, 3.13 ДСТУ визначено, що вершкове масло - масло, що його виробляють з вершків та (або) продуктів перероблення молока, яке має специфічний притаманний йому смак, запах та пластичну консистенцію, з вмістом молочного жиру не меншим ніж 61,5%, що становить однорідну емульсію типу "вода в жирі"; солодковершкове масло - вид вершкового масла, що його виробляють з пастеризованих натуральних вершків.

Відповідно до пункту 5.1. ДСТУ масло повинно відповідати вимогам цього стандарту.

Згідно із пунктами 5.3.1, 5.3.5 ДСТУ для виробництва масла позволено використовувати молоко коров'яче незбиране, вершки, молоко знежирене, вершки пластичні і підсирні, молоко незбиране сухе або молоко нежирне сухе, маслянку-сировину і маслянку суху, закваску бактеріальну або заквашувальний препарат згідно з чинними нормативними документами (ДСТУ 3662; 4273 та ін), сіль кухонну "Екстра" або вищого ґатунку згідно з ДСТУ 3583 (ТОСТ 13830), воду питну - згідно ГОСТ 2874; не дозволяється застосовувати будь-які жири та вершки, окрім тих, що отримані з коров'ячого молока.

У протоколі вимірювань зазначено, що проводилось випробування продукту масла солодковершкового селянського «Pastoral», 72,5% жиру, ДСТУ 4399:2005, в упаковці з кашованої фольги масою 180г, дата виготовлення 25.09.2016р.

Отже висновки суду першої інстанції про те, що відсутні докази, що саме продукт із датою виготовлення 25.09.2016р. направлено на дослідження, не відповідають фактичним обстаивнам справи.

На думку колегії суддів в даному випадку міститься технічна описка у Акті відбору від 10.10.2016р., оскільки як з фотоматеріалів зовнішнього вигляду етикетки придбаного у супермаркеті «Білла» масла солодковершкового «Pastoral» (а.с.47), так і з протоколу дослідження вбачається дата виготовлення масла - 25.09.2016р., а не як зазначено в Акті відбору зразків (проб) - 25.08.2016р.

Відповідно до ст.73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Згідно із ч.1 ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до ст.76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Стаття 78 ГПК України встановлює, що достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Згідно із ст.79 ГПК України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до ст.86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

На думку колегії суддів, протокол випробувань харчової продукції №10619/16-х ДП «Укрметртестстандарт» є достовірним доказом щодо складу продукту «масло солодковершкове «Pastoral», який був вироблений ПрАТ «Миколаївмолпром» та придбаний у супермаркеті «Білла», м.Київ.

За вищеописаних обставин суд апеляційної інстанції вважає доведеною обставину розповсюдження позивачем недостовірної інформації щодо відповідності масла солодковершкового «Pastoral» вимогам ДСТУ 4399:2005.

Позивач, вказуючи на різні дати виготовлення масла, з якого були відібрані зразки, та дати виготовлення масла, стосовно якого ДП «Укрметртестстандарт» було проведено дослідження, та ставлячи під сумнів яке саме масло було надане на дослідження, на противагу доказам відповідача не надав ані Відділенню, ані суду протоколів дослідження масла, виробленого як 25.08.2016р., так і 25.09.2016р., хоча не був позбавлений такої можливості з урахуванням обізнаності про розгляд Відділенням справи №2-26.115/43-2016 починаючи з лютого 2017р. (10.02.2017р. Відділення надіслало позивачу вимогу про надання інформації та в подальшому продовжувало листування з ПрАТ «Миколаївмолпром»).

За логікою пояснень та аргументів ПрАТ «Миколаївмолпром» продукт масло вершкове, зразок якого був відібраний 10.10.2016р., виготовлений 25.08.2016р. (якщо спиратись на дані Акту відбору зразків №4), за своїм складом може бути іншим продуктом, ніж той, що був вироблений ПрАТ «Миколаївмолпром» 25.09.2016р. та щодо якого проводились випробування.

Така позиція у даному спорі сприймається судом як непослідовна та непереконлива, оскільки продукт, вироблений позивачем мав відповідати ДСТУ 4399:2005 незалежно від дати виготовлення, при цьому на противагу Протоколу випробувань від 18.10.2016р. щодо масла датою виробництва 25.09.2016р. позивач не надає будь-яких доказів того, що цей же продукт, вироблений 25.08.2016р. відповідав вимогам ДСТУ 4399:2005.

Суд першої інстанції оцінив наявні у справі докази з порушенням вимог ст.86 ГПК України, без оцінки їх у сукупності, безпідставно надавши перевагу формальним міркуванням в оцінці доказів на підставі нормативного акту, який не може застосовуватися до цих правовідносин (постанова Кабінету Міністрів України №833 від 14.06.2002р.).

Крім того, судом не було застосовано норму матеріального права - ст.59 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» при ухваленні рішення про скасування рішення №22-ріш від 19.09.2017р., позаяк не зазначено, на якій з підстав, встановлених законом, оскаржуване рішення підлягає скасуванню.

Господарський суд Миколаївської області, приймаючи оскаржуване рішення у даній справі, неправильно застосував приписи ст.15-1 ЗУ «Про захист від недобросовісної економічної конкуренції», дійшовши необґрунтованого висновку про недоведеність вчинення позивачем порушення ст.15-1 цього Закону.

Отже місцевий господарський суд, задовольнивши позовні вимоги ПрАТ «Миколаївмолпром» зробив висновки, що не відповідають обставинам справи, що призвело до неправильного вирішення спору.

На підставі вищевикладеного, суд апеляційної інстанції задовольняє апеляційну скаргу відповідача, скасовуючи рішення господарського суду Миколаївської області від 16.04.2018р. у справі №915/1253/17 з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі як необґрунтованих та безпідставних.

Відповідно до п. «б», «в» ч.4 ст.282 ГПК України постанова суду апеляційної інстанції складається, зокрема, з резолютивної частини із зазначенням нового розподілу судових витрат, понесених у зв'язку з розглядом справи у суді першої інстанції, - у випадку скасування або зміни судового рішення; розподілу судових витрат, понесених у зв'язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

У зв'язку із скасуванням оскаржуваного рішення з позивача на користь відповідача підлягає стягненню 2400грн. судового збору, сплаченого Миколаївським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України за подання апеляційної скарги на рішення господарського суду Миколаївської області від 16.04.2018р. у справі №915/1253/17.

Витрати з оплати судового збору за подання позовної заяви покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст. 129, 232, 233, 236, 240,269, 270, 275, 277, 281-284 ГПК України, колегія суддів -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу задовольнити.

Рішення господарського суду Миколаївської області від 16 квітня 2018 року у справі №915/1253/17 скасувати.

У задоволенні позовних вимог відмовити.

Витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви покласти на ПрАТ «Миколаївмолпром».

Стягнути з Приватного акціонерного товариства «Миколаївмолпром» на користь Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 2400грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

Постанова в порядку ст.282 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття згідно ст.284 ГПК України.

Постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення згідно положень ст.ст.286 ГПК України.

Повна постанова складена 03 серпня 2018 року.

Головуючий суддя Мишкіна М.А.

Суддя Будішевська Л.О.

Суддя Таран С.В.