ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А

02 серпня 2018 року Справа № 916/1040/18
м.Одеса

Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Мишкіної М.А.,

суддів Бєляновського В.В., Величко Т.А.

(склад судової колегії змінений відповідно до розпорядження в.о. керівника апарату №862 від 17.07.2018р. та протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.07.2018р.)

при секретарі судового засідання Лук'ященко В.Ю.

за участю представників сторін:

від «РИСОІЛ С.А» (RISOIL.S.A) - Подпругін О.О. - адвокат, за ордером;

від ТОВ «ТРАНС-СЕРВІС» - Коротков С.О. - адвокат, за довіреністю; Розенбойм Ю.О. - адвокат, за довіреністю;

від Регіонального відділення Фонду державного майна України по Одеській області - не з'явився;

від ДП «Морський торговельний порт «Чорноморськ» - не з'явився;

від ДП «Адміністрація морських портів України» - не з'явився;

від Іллічівської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» - не з'явився;

від ТОВ «СП Рисоіл Термінал» - Танурков Р.Г. - адвокат, за довіреністю

Розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву генерального директора Товариства з обмеженою відповідальністю «Транс-Сервіс» про відвід головуючого судді Мишкіної М.А. при розгляді апеляційної скарги Акціонерного товариства "РИСОІЛ С.А" (RISOIL.S.A)на ухвалу господарського суду Одеської області від 11 червня 2018 року про забезпечення позову

у справі №916/1040/18

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ТРАНС-СЕРВІС»

треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача:

- Регіональне відділення Фонду державного майна України по Одеській області;

- Державне підприємство «Морський торговельний порт «Чорноморськ»

до

- Товариства з обмеженою відповідальністю «СПІЛЬНЕ ПІДПРИЄМСТВО РИСОІЛ ТЕРМІНАЛ»;

- Акціонерного товариства «РИСОІЛ С.А» (RISOIL.S.A);

- Державного підприємства «Адміністрація морських портів України»

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача ДП «АМПУ»: Іллічівська філія Державного підприємства «Адміністрація морських портів України»

про усунення перешкод у користуванні майном та зобов'язання вчинити певні дії

встановив:

01.06.2018р. Товариство з обмеженою відповідальністю "ТРАНС-СЕРВІС" (надалі - ТОВ "ТРАНС-СЕРВІС", позивач) звернулось до господарського суду Одеської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «СПІЛЬНЕ ПІДПРИЄМСТВО РИСОІЛ ТЕРМІНАЛ» (наділі -ТОВ "СП РИСОІЛ ТЕРМІНАЛ", відповідач 1), Акціонерного товариства "РИСОІЛ С.А" (RISOIL.S.A) (надалі - АТ "РИСОІЛ С.А", відповідач 2), Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (надалі - ДП "АМПУ", відповідач 3), в якій (з урахуванням уточненої позовної заяви від 08.06.2018р.) просило суд:

1. Усунути перешкоди ТОВ "ТРАНС-СЕРВІС" у здійсненні ним права користування майном:

- нерухомим майном на підставі договору оренди нерухомого майна, що належить до державної власності від 18.09.2014 року, обліковий номер договору №97, (із змінами від19.09.2014 р. та новою редакцією від 25.08.2015 р.),

- рухомим майном на підставі договору оренди рухомого майна від 01.10.2014 р. №347-О, шляхом зобов'язання ТОВ "СП РИСОІЛ ТЕРМІНАЛ", АТ "РИСОІЛ С.А." (RISOIL.S.A) та ДП "АМПУ" не чинити перешкоди ТОВ "ТРАНС-СЕРВІС" у доступі, користуванні причалом №11 на підставі договору про забезпечення доступу портового оператора до причалу(ів) №166-П-АМПУ-17 від 22.12.2017 р.

2. Зобов'язати ДП "АМПУ" та АТ "РИСОІЛ С.А." вчинити дії для запобігання порушенню права користування нерухомим майном ТОВ "ТРАНС-СЕРВІС" шляхом внесення змін до договору про встановлення сервітуту від 25.09.2017 р. №79-Пд-ІДФ-17 між ДП "АМПУ" та АТ "РИСОІЛ С.А." (RISOIL.S.A) для будівництва транспортної галереї уздовж причалу №11 з встановленням суднонавантажувальної машини на причалі №11 про зменшення довжини частини причалу №11, щодо якого встановлено право сервітуту, з 200 погонних метрів до 140 погонних метрів.

В обґрунтування заявлених позовних вимог ТОВ «ТРАНС-СЕРВІС» позивач послався на норми ст.11, 13, 15, 16, 386, 396 ЦК України, ст. 28 ЗУ «Про оренду державного та комунального майна».

08.06.2018р. ТОВ "ТРАНС-СЕРВІС" подало суду першої інстанції заяву про забезпечення позову, в якій позивач з посиланням на положення ст.ст. 136-140 ГПК України, просив заборонити відповідачу 2 - АТ "РИСОІЛ С.А." (RISOIL.S.A), на користь якого встановлено земельний сервітут за договором про встановлення земельного сервітуту від 07.06.2017 р. №17/133-0 між ДП "МТП "Чорноморськ" та АТ "РИСОІЛ С.А." (RISOIL.S.A) на земельну ділянку №2 за адресою: Одеська область, м. Чорноморськ, вул. Транспортна, 2, площею 0,3946 га, кадастровий номер :03:001:0371, та будь-яким іншим особам проводити на цій земельній ділянці будь-які будівельні роботи, а саме - на її частині, розташованій уздовж причалу №11 від краю рампи складу №8 до крайньої північної межі сервітуту, згідно із схемою на геоподоснові М1:500, що додається.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 11.06.2018р. (суддя Петренко Н.Д.) задоволено заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "ТРАНС-СЕРВІС" про забезпечення позову - заборонено відповідачу - Акціонерному товариству «РИСОІЛ С.А.» (RISOIL.S.A), на користь якого встановлено земельний сервітут за договором про встановлення земельного сервітуту від 07.06.2017р. № 17/133-О між ДП «МТП «Чорноморськ» та АТ «РИСОІЛ С.А.» (RISOIL.S.A) на земельну ділянку № 2 за адресою: Одеська область, м. Чорноморськ, вул. Транспортна, 2, площею 0,3946 га, кадастровий номер :03:001:0371, та будь-яким іншим особам проводити на цій земельній ділянці будь-які будівельні роботи, а саме - на її частині, розташованій уздовж причалу № 11 від краю рампи складу № 8 до крайньої північної межі сервітуту, згідно зі схемою на геоподоснові М 1:500.

Не погодившись з ухвалою суду від 11.06.2018р., Акціонерне товариство "РИСОІЛ С.А" (RISOIL.S.A) звернулось до Одеського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просило скасувати оскаржену ухвалу.

Також скаржником було подано клопотання про поновлення пропущеного строку для подачі апеляційної скарги.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 02.07.2018р. (головуючий суддя Поліщук Л.В., судді Бєляновський В.В., Величко Т.А.) поновлено Акціонерному товариству "РИСОІЛ С.А" (RISOIL.S.A) пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження ухвали господарського суду Одеської області від 11.06.2018 року за матеріалами №916/1040/18; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "РИСОІЛ С.А" (RISOIL.S.A) на ухвалу господарського суду Одеської області від 11.06.2018 року за матеріалами №916/1040/18; встановлено іншим учасникам справи строк для подання суду апеляційної інстанції відзиву на апеляційну скаргу до 18.07.2018р. згідно з нормами ст.263 ГПК України з наданням з відзивом доказів його направлення іншим учасникам справи; роз'яснено учасникам справи їх право в строк до 18.07.2018р. подати до суду заяви чи клопотання з процесуальних питань (призначення експертизи, витребування доказів, судових доручень щодо збирання доказів, залучення у справі спеціаліста, перекладача, вжиття заходів забезпечення позову, відводів, затвердження мирових угод тощо), оформлені відповідно до ст.170 ГПК України, разом з доказами направлення копій таких заяв чи клопотань іншим учасникам справи. Попереджено учасників справи про наслідки подання письмових заяв чи клопотань без додержання вимог частини першої та другої вказаної вище норми або не у строк, встановлений судом, у вигляді залишення їх без розгляду. У зв'язку із відпусткою з 16.07.2018р. по 03.08.2018р. головуючого судді Поліщук Л.В., розпорядженням в.о. керівника апарату суду №862 від 17.07.2018р. призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №916/1040/18.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.07.2018р. визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Мишкіна М.А., судді: Бєляновський В.В., Величко Т.А.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 18.07.2018р. (головуючий суддя Мишкіна М.А., судді Бєляновський В.В., Величко Т.А.) прийнято справу №916/1040/18 до провадження зі стадії підготовки справи до апеляційного розгляду; встановлено учасникам справи строк для подання суду апеляційної інстанції відзиву на апеляційну скаргу до 02.08.2018р. згідно з нормами ст.263 ГПК України з наданням з відзивом доказів його направлення іншим учасникам справи; роз'яснено учасникам справи їх право в строк до 02.08.2018р. подати до суду будь-які заяви чи клопотання з процесуальних питань (призначення експертизи, витребування доказів, судових доручень щодо збирання доказів, залучення у справі спеціаліста, перекладача, вжиття заходів забезпечення позову, відводів, затвердження мирових угод тощо), оформлені відповідно до ст.170 ГПК України, разом з доказами направлення копій таких заяв чи клопотань іншим учасникам справи; попереджено учасників справи про наслідки подання письмових заяв чи клопотань без додержання вимог частини першої та другої вказаної вище норми або не у строк встановлений судом, встановлений судом, у вигляді залишення їх без розгляду.

18.07.2018р. Іллічівська філія ДП «АМПУ» подала суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначила, що вважає оскаржену ухвалу такою, що не відповідає вимогам чинного законодавства і підлягає скасуванню, а апеляційну скаргу такою, що підлягає задоволенню.

18.07.2018р. ТОВ «Транс-Сервіс» подало Одеському апеляційному господарському суду відзив на апеляційну скаргу, в якому просило залишити оскаржену ухвалу без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

19.07.2018р. скаржник подав суду апеляційної інстанції заяву про прискорення розгляду апеляційної скарги.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 23.07.2018р. призначено справу до розгляду на 02.08.2018р. з повідомленням сторін.

01.08.2018р. ТОВ «Спільне підприємство Рисоіл Термінал» подало суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу, в якому просило задовольнити апеляційну скаргу та скасувати оскаржену ухвалу.

01.08.2018р. генеральний директор ТОВа «Транс-Сервіс» (з посиланням на приписи п.5 ч.1 ст.35 ГПК України) подав суду апеляційної інстанції заяву про відвід головуючого судді Мишкіної М.А., в обґрунтування якої зазначив наступне. Відповідно до даних Єдиного державного реєстру судових рішень 02.07.2018р. колегією суддів Одеського апеляційного господарського суду у складі суддів Л.В. Поліщук (суддя-доповідач), В.В. Бєляновського, Т.А. Величко була прийнята до провадження апеляційна скарга АТ «Рисоіл Термінал» у даній справі та відкрите апеляційне провадження. Згідно розпорядження в. о. керівника апарату суду №862 від 17.07.2018р. та протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.07.2018р. склад судової колегії змінений визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Мишкіна М.А., судді: Бєляновський В.В., Величко Т.А. Наступного ж дня, 18.07.2018р. колегією суддів у зміненому складі була прийнята ухвала, якою прийнято справу до провадження та розпочато розгляд справи по суті повторно у зміненому складі суду: головуючий суддя Мишкіна М.А., судді: Бєляновський В.В., Таран С.В. за правилами спрощеного позовного провадження зі стадії підготовки справи до апеляційного розгляду: встановлено учасникам справи строк для подання суду апеляційної інстанції відзиву на апеляційну скаргу до 02.08.2018р. згідно з нормами ст.263 ГПК України з наданням з відзивом доказів його направлення іншим учасникам справи. Наступного дня 19.07.2018р. скаржник подав суду апеляційної інстанції заяву про прискорення розгляду апеляційної скарги. Вказаний факт підтверджений текстом ухвали суду від 23.07.2018р. При цьому, сама ухвала суду від 18.07.2018р. була офіційно оприлюднена в Єдиному державному реєстрі судових рішень 23.07.2018р, про що свідчать дані вказаного сайту. Майже одразу, а саме - на другий робочий день після подання вказаної заяви відповідачем (з урахуванням того, що 21 та 22 липня 2018 року є вихідними днями) - колегією суддів була прийнята ухвала про призначення справи до розгляду на 02.08.2018р. Поряд з вказаними подіями, орієнтовно 19-20 липня 2018 року невідомими наразі особами, які представлялися представниками ТОВ «СП Рисоіл Термінал», на території морського порту «Чорноморськ» почала поширюватися інформація про те, що заборона будівництва, встановлена оскаржуваною ухвалою буде «на днях» скасована, будівництво відновиться, а працівникам «Порту» краще цьому не перешкоджати. Викликають сумніви у неупередженості та об'єктивності судді наступні обставини: короткий термін між датою відкриття провадження у справі та датою призначення скарги до розгляду. У той же час, строк розгляду апеляційної скарги на ухвалу суду, за частиною 2 статті 273 ГПК України, складає 30 днів; безпідставне задоволення заяви апелянта про прискорений розгляд апеляційної скарги; обізнаність апелянта про процесуальний хід розгляду справи, до оприлюднення даних в Єдиному державному реєстрі судових рішень (режим загального доступу).

Вивчивши доводи заяви про відвід, колегія суддів дійшла наступного.

Згідно із ст.35 ГПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді. Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу. До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім'ї, родичами між собою чи родичами подружжя. Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Відповідно до ч.ч.1-3, 7-8,11 ст.39 ГПК України питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід. Питання про відвід має бути розглянуто не пізніше двох днів з дня надходження заяви про відвід, а у випадку розгляду заяви про відвід суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід. Суд вирішує питання про відвід без повідомлення учасників справи. За ініціативою суду питання про відвід може вирішуватися у судовому засіданні з повідомленням учасників справи. Неявка учасників справи у судове засідання, в якому вирішується питання про відвід, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід. За результатами вирішення заяви про відвід суд постановляє ухвалу.

Відвід - це процесуальний інститут, що містить умови, за яких особа не може брати участі у конкретній справі. Відвід судді в господарському процесі як правова категорія - це висловлена в письмовій формі недовіра судді господарського суду на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі внаслідок виявлення будь-якої особистої прихильності чи упередженості, заявлена учасником розгляду конкретної справи.

В рішенні у справі «Білуха проти України» (Заява №33949/02) від 09.11.2006р. зазначено: «стосовно суб'єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного».

Право на подання заяви про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об'єктивності та неупередженості розгляду справи, оскільки статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини закріплено основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її позову в національному суді і до яких належить розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Заявник посилається на короткий термін між датою відкриття провадження у справі та датою призначення скарги до розгляду, безпідставне задоволення заяви скаржника про прискорення розгляду справи.

Проте призначення судового засідання у справі ухвалою від 23.07.2018р. на 02.08.2018р. відбулось, насамперед, з огляду тих обставин, що 18.07.2018р., після прийняття справи до розгляду у зміненому складі суду ухвалою від того ж дня, Іллічівська філія ДП «АМПУ» та ТОВ «Транс-Сервіс» подали суду апеляційної інстанції відзиви на апеляційну скаргу.

Твердження заявника про призначення судового засідання на 02.08.2018р. на задоволення заяви про прискорення розгляду справи скаржника є лише припущеннями ТОВ «Транс-Сервіс», що спростовуються відсутністю будь-яких висновків щодо такої заяви в мотивувальній та резолютивній частині ухвали.

В частині посилань заявника на те, що апелянт був обізнаний про процесуальний хід справи до оприлюднення даних в Єдиному державному реєстрі судових рішень, колегія суддів зазначає, що на офіційному веб-сайті Одеського апеляційного господарського суду в розділі «контакти» (https://oda.arbitr.gov.ua/sud5037/pro_sud/contacts/) зазначений телефон гарячої лінії суду (), за яким будь-який учасник справи може у телефонному режимі дізнатись про рух справи в суді.

ТОВом «Транс-Сервіс» не наведено ґрунтовних аргументів на доведення наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості головуючого судді Мишкіної М.А. (п. 5 ч.1 ст.35 ГПК України), що є підставою для висновку про необґрунтованість відводу.

Отже відвід ТОВ «Транс-Сервіс» головуючому судді Мишкіній М.А. є необґрунтованим.

Відповідно до ч.3 ст.39 ГПК України якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Згідно із ч.1 ст.32 ГПК України визначення судді, а в разі колегіального розгляду - судді-доповідача для розгляду конкретної справи здійснюється Єдиною судовою інформаційно-телекомунікаційною системою під час реєстрації документів, зазначених в частині другій статті 6 цього Кодексу, а також в інших випадках визначення складу суду на будь-якій стадії судового процесу, з урахуванням спеціалізації та рівномірного навантаження для кожного судді, за принципом випадковості та в хронологічному порядку надходження справ.

Враховуючи, що відвід головуючому судді визнаний колегією суддів необґрунтованим, справа №916/1040/18 підлягає передачі для автоматичного розподілу для визначення судді в порядку, встановленому ч.1 ст.32 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 32, 35,38, 39, 232-236, 270, 240 ГПК України, колегія суддів -

у х в а л и л а :

Визнати відвід судді Мишкіній М.А. - головуючому судді по справі №916/1040/18, заявлений ТОВ «Транс-Сервіс», необгрунтованим.

Передати справу №916/1040/18 для автоматичного розподілу для визначення судді в порядку, встановленому ч.1 ст.32 ГПК України.

Ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення згідно ст.235 ГПК України.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали складений 03.08.2018р.

Головуючий суддя Мишкіна М.А.

Суддя Бєляновський В.В.

Суддя Величко Т.А.