ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А

01 серпня 2018 року м. ОдесаСправа № 916/14/18
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Аленіна О.Ю.

суддів: Мишкіної М.А., Таран С.В.

за участю представників учасників справи:

від ПАТ "ІМЕКСБАНК" - Іванов О.А. за довіреністю;

від ТОВ "ШЕВЧЕНКІВСЬКИЙ ДЕВЕЛОПМЕНТ" - Фельдман О.А. за довіреністю;

від Фонду гарантування вкладів фізичних осіб - Щербина О.Ю. за довіреністю.

Представник ТОВ "СТАДІОН "ЧОРНОМОРЕЦЬ" у судове засідання не з'явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву публічного акціонерного товариства "ІМЕКСБАНК" про відвід судді Мишкіної М.А. при розгляді апеляційної скарги товариства з обмеженою відповідальністю "ШЕВЧЕНКІВСЬКИЙ ДЕВЕЛОПМЕНТ"

на рішення господарського суду Одеської області від 23.05.2018 р. (головуючий суддя Цісельський О.В., судді Оборотова О.Ю., Літвінов С.В.) вступну та резолютивну частини якого проголошено у судовому засіданні у м. Одесі, просп. Шевченка, 29. Повний текст складено 04.06.2018 р.

по справі №916/14/18

за позовом публічного акціонерного товариства "ІМЕКСБАНК"

до 1) товариства з обмеженою відповідальністю "СТАДІОН "ЧОРНОМОРЕЦЬ";

2) товариства з обмеженою відповідальністю "ШЕВЧЕНКІВСЬКИЙ ДЕВЕЛОПМЕНТ"

За участю третьої особи, без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Фонд гарантування вкладів фізичних осіб

про визнання договору оренди недійсним, виселення та скасування державної реєстрації права оренди

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Одеської області від 23.05.2018 позов задоволено повністю, визнано недійсним договір оренди, укладений 31.12.2014 року між ТОВ "СТАДІОН "ЧОРНОМОРЕЦЬ" та ТОВ "ШЕВЧЕНКІВСЬКИЙ ДЕВЕЛОПМЕНТ", виселено ТОВ "ШЕВЧЕНКІВСЬКИЙ ДЕВЕЛОПМЕНТ" з частки у розмірі 134/1000 у праві власності на нежитлові будівлі центрального стадіону "ЧОРНОМОРЕЦЬ" на користь ПАТ "ІМЕКСБАНК" та скасовано державну реєстрацію права оренди.

Не погодившись із даним рішенням до Одеського апеляційного господарського суду звернулось ТОВ "ШЕВЧЕНКІВСЬКИЙ ДЕВЕЛОПМЕНТ" з апеляційною скаргою в якій просить скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 23.05.2018 р. у справі №916/14/18 повністю та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог ПАТ «ІМЕКСБАНК» повністю.

Ухвалами Одеського апеляційного господарського суду від 05.07.2018 колегією суддів у складі головуючого судді Аленіна О.Ю., суддів: Мишкіної М.А,, Таран С.В. відкрито апеляційне провадження у справі №916/14/18 за апеляційною скаргою товариства з обмеженою відповідальністю "ШЕВЧЕНКІВСЬКИЙ ДЕВЕЛОПМЕНТ" на рішення господарського суду Одеської області від 23.05.2018 р. та призначено справу до розгляду на 25.07.2018.

У судовому засіданні від 25.07.2018 оголошено перерву до 01.08.2018.

31.07.2018 Одеським апеляційним господарським судом отримано заяву ПАТ "ІМЕКСБАНК" про відвід судді в якому товариство просить відвести від розгляду справи №916/14/18 суддю Мишкіну М.А., а справу передати на повторний автоматизований розподіл для визначення іншого складу суду. У разі якщо суд в нинішньому складі дійде висновку про необґрунтованість заявленого відводу - зупинити провадження у справі і передати справу для автоматизованого розподілу з метою вирішення питання про відвід суддею, який не входить до складу суду у справі №916/14/18.

Заявник вважає, що суддя Мишкіна М. А. не може приймати участь у розгляді справи №916/14/15, категорично їй не довіряє, через що заявляє Мишкіній М.А. відвід, виходячи з наступного.

За твердженням заявника, під час судового засідання, яке відбулося 25.07.2018 року, суддя Мишкіна М.А. звертаючись до представника відповідача, давала останній юридичні поради щодо додаткової аргументації апеляційної скарги, а саме висловилася щодо необхідності апелювати в частині безпідставності заявлених позовних вимог зі скасування запису у державному реєстрі з підстав того, що ТОВ "ШЕВЧЕНКІВСЬКИЙ ДЕВЕЛОПМЕНТ" не є неналежним відповідачем за даної вимогою. Вказане зафіксовано засобами технічної фіксації судового засідання.

Крім того, як стверджує заявник, під час судового засідання суддя Мишкіна М.А. висловлювалася та намагалася переконати інших членів колегії суддів, що умовами укладеного між АТ «ІМЕКСБАНК» та ПрАТ «ФК «Чорноморець» Іпотечного договору (з майновим поручителем), та укладеного між ТОВ «СТАДІОН «ЧОРНОМОРЕЦЬ» та ТОВ «ШЕВЧЕНКІВСЬКИЙ ДЕВЕЛОПМЕНТ» договору оренди, передбачено передачу в іпотеку та оренду, відповідно, різних предметів нерухомості, а відтак, згоди іпотекодержателя, передбаченої ст. 9 Законом України «Про іпотеку», необхідності надавати не було.

Зазначену поведінку судді заявник вважає упередженою та такою, що спричинює сумнів в об'єктивності судді при розгляді справи.

Вивчивши доводи заяв про відвід, колегія суддів дійшла наступного.

Згідно із ст.35 ГПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді. Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу. До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім'ї, родичами між собою чи родичами подружжя. Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Відповідно до ч.ч.1-3, 7-8,11 ст.39 ГПК України питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід. Питання про відвід має бути розглянуто не пізніше двох днів з дня надходження заяви про відвід, а у випадку розгляду заяви про відвід суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід. Суд вирішує питання про відвід без повідомлення учасників справи. За ініціативою суду питання про відвід може вирішуватися у судовому засіданні з повідомленням учасників справи. Неявка учасників справи у судове засідання, в якому вирішується питання про відвід, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід. За результатами вирішення заяви про відвід суд постановляє ухвалу.

Відвід - це процесуальний інститут, що містить умови, за яких особа не може брати участі у конкретній справі. Відвід судді в господарському процесі як правова категорія - це висловлена в письмовій формі недовіра судді господарського суду на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі внаслідок виявлення будь-якої особистої прихильності чи упередженості, заявлена учасником розгляду конкретної справи.

В рішенні у справі "Білуха проти України" (Заява №33949/02) від 09.11.2006р. зазначено: "стосовно суб'єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного".

Право на подання заяви про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об'єктивності та неупередженості розгляду справи, оскільки статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини закріплено основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її позову в національному суді і до яких належить розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Відповідно до ч.4 ст.35 ГПК України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Колегія суддів відзначає, що підстави для відводу судді Одеського апеляційного господарського суду Мишкіної М.А. наведені ПАТ "ІМЕКСБАНК" не знайшли свого підтвердження та спростовуються наявними матеріалами справи, зокрема, технічною фіксацією судового засіданні від 25.07.2018 у даній справі.

Дослідивши технічний запис судового засідання від 25.07.2018, яке проведено у режимі відеоконференції встановлено, що суддя Мишкіна М.А. будь-яких порад скаржнику, зокрема, щодо додаткової аргументації апеляційної скарги, суджень щодо судової перспективи розгляду його апеляційної скарги або суджень, які свідчать про її упередженість, не висловлювала. Не знайшли свого підтвердження й посилання заявника на те, що суддя Мишкіна М.А. намагалась переконати інших членів колегії суддів, що умовами оспроюваних позивачем угод передбачено передачу в іпотеку та оренду, відповідно, різних предметів нерухомості, а відтак, згодиіпотекодержателя, передбаченої ст. 9 Закону України «Про іпотеку», необхідності надавати не було.

Отже заява ПАТ "ІМЕКСБАНК" про відвід судді Мишкіної М.А. не є обґрунтованою.

Згідно з ч.3 ст.39 ГПК України якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. Разом з цим, за приписами ст. 228 ГПК України зупинення провадження у справі у випадку надходження заяви про відвід судді є правом, а не обов'язком суду, у зв'язку із чим судова колегія відхиляє клопотання позивача про зупинення провадження у справі, з огляду на обставини розгляду справи, які не зумовлюють таке зупинення.

Враховуючи, що колегія суддів дійшла висновку про необґрунтованість заявленого відводу судді Мишкіній М.А., справа підлягає передачі для вирішення питання про відвід суддів у порядку, встановленому ст. 32 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 35,38, 39, 232, 233, 234-236, 240, 228, 229, 281, 283 ГПК України, колегія суддів -

у х в а л и л а :

Визнати необґрунтованим відвід судді Мишкіній М.А. у справі №916/14/18.

Передати справу для вирішення питання про відвід суддів у порядку, встановленому ст. 32 ГПК України.

Ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення згідно ст.235 ГПК України.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали складений 02.08.2018 р.

Головуючий суддя Аленін О.Ю.

Суддя Мишкіна М.А.

Суддя Таран С.В.