ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А

03 серпня 2018 року м. ОдесаСправа № 916/2791/13
Одеський апеляційний господарський суд у складі судді Богатиря К.В.

Розглянувши заяву ОСОБА_1

про відвід суддів Будішевської Л.О. та Мишкіної М.А. в апеляційному провадженні

за апеляційною скаргою ОСОБА_1

на рішення Господарського суду Одеської області від 13 грудня 2017 року

по справі № 916/2791/13

за позовом Заступника прокурора Приморського району м. Одеси

в інтересах держави в особі:

1. Одеської міської ради

2. Виконавчого комітету Одеської міської ради

3. Інспекції Державного архітектурно - будівельного контролю в Одеській області (наразі Департамент Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області)

до Публічного акціонерного товариства «Туристично - виробнича фірма «ЧОРНЕ МОРЕ»

за участю третіх осіб на стороні позивачів, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору:

1. ОСОБА_1

2. ОСОБА_2

за участю третьої особи на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: Публічне акціонерне товариство «ІМЕКСБАНК» в особі уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб Матвієнко Андрія Анатолійовича

про зобов'язання знести самовільно побудовану споруду

В С Т А Н О В И В:

Рішенням Господарського суду Одеської області від 13 грудня 2017 року по справі № 916/2791/13 (головуючий суддя Желєзна С.П., судді: Щавинська Ю.М., Літвінов С.В.) в позові відмовлено.

Не погодившись з вищезазначеним судовим рішенням, ОСОБА_1 звернулась до Одеського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 13 грудня 2017 року по справі № 916/2791/13 та прийняти нове про задоволення позову у повному обсязі.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 23 квітня 2018 року колегією суддів у складі головуючого судді: Мишкіна М.А., суддів: Бєляновський В.В., Таран С.В., справу № 916/2791/13 прийнято до провадження у зміненому складі суддів та розпочато розгляд справи по суті повторно за правилами спрощеного позовного провадження зі стадії підготовки справи до апеляційного розгляду; встановлено іншим сторонам у справі строк для подання суду апеляційної інстанції відзиву на апеляційну скаргу до 03 травня 2018 року згідно з нормами ст. 263 ГПК України з наданням з відзивом доказів його направлення іншим учасникам справи.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 14 травня 2018 року справу № 916/2791/13 призначено до розгляду з повідомленням учасників справи.

В зв'язку із відрядженням з 21.06.2018 року по 23.06.2018 року судді-члена колегії Таран С.В., по справі № 916/2791/13 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи від 20.06.2018 року, яка відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.06.2018 року розподілена складу колегії: головуючий суддя Мишкіна М.А., судді: Бєляновський В.В., Поліщук Л.В..

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 20 червня 2018 року справу № 916/2791/13 прийнято до провадження та розпочато розгляд справи по суті повторно у зміненому складі суду: головуючий суддя Мишкіна М.А., судді: Бєляновський В.В., Поліщук Л.В. за правилами спрощеного позовного провадження.

В зв'язку з відпусткою судді-члена колегії Поліщук Л.В. з 16.07.2018 року по 03.08.2018 року, по справі № 916/2791/13 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи від 11.07.2018 року, яка відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.07.2018 року розподілена складу колегії: головуючий суддя Мишкіна М.А., судді: Бєляновський В.В., Будішевська Л.О..

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 11 липня 2018 року справу № 916/2791/13 прийнято до провадження та розпочато розгляд справи по суті повторно у зміненому складі суду: головуючий суддя Мишкіна М.А., судді: Бєляновський В.В., Будішевська Л.О. за правилами спрощеного позовного провадження.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 23 липня 2018 року перенесено розгляд справи № 916/2791/13 з 26.07.2018 року на 03.08.2018 року у зв'язку із відрядженням судді Бєляновського В.В..

26 липня 2018 року до Одеського апеляційного господарського суду надійшла заява про відвід судді Мишкіної М.А. по справі № 916/2791/13 від ОСОБА_1, в обґрунтування якого заявник зазначає, що судова колегія, до якої входила суддя Будішевська Л.О. головуючим суддею, що розглядала справу № 26/177-10-4486 не звертала уваги на докази Заявниці, що будівництво паркінгу у неї під вікнами ведеться з порушенням більш десяти законів України, що регламентують будівництво, та Конституції України. Судовій колегії доказувалось, що адреса вказана в позовній заяві прокуратури Приморського району м. Одеси на будівництво паркінгу - АДРЕСА_1, бо незаконне будівництво паркінгу будувалося у дворі готелю «ЧОРНЕ МОРЕ», іншу адресу йому присвоять в департаменті міської ради по закінченню будівництва та введення паркінгу в експлуатацію. Однак, ані суд першої інстанції, ані апеляційний суд (до складу якого входила суддя Будішевська Л.О.) не звернули уваги на те, що треті особи по справі доказували, що паркінг готель будує на території, що слугує зоною розриву між жилою забудовою (5 буд.) та рестораном готелю і земельна ділянка призначена для обслуговування і жилих будинків. В постанові Вищого господарського суду України від 19.07.2017 року (6-та сторінка) суд зазначив, що враховуючи викладене, колегія Вищого господарського суду України приходить до висновку, що всупереч покладеному на суди обов'язку щодо повного та всебічного засування дійсних обставин справи суди на вищенаведене уваги не звернули, а тому судові акти попередніх інстанцій не можна визнати законними та обґрунтованими. Далі в Постанові на останній сторінці - При новому розгляді справи судам необхідно врахувати викладене, всебічно і повно з'ясувати обставини справи, дійсні права та обов'язки сторін, перевірити доводи, на яких ґрунтуються вимоги та заперечення сторін і, в залежності від встановленого, вирішити спір у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин. З наведеного слідує, що в цій довгій судовій справі на початку її брала участь і суддя Будішевська Л.О., а тому можуть мати місце обставини, які викликають сумнів у її неупередженості або об'єктивності.

30 липня 2018 року ОСОБА_1 подала до Одеського апеляційного господарського суду доповнення до заяви про відвід від 26.07.2018 року, в якій просила відвести від розгляду справи суддю Будішевську Л.О. та головуючу суддю Мишкіну М.А.. Заява від 30.07.2018 року підписана також і представником ОСОБА_1 - ОСОБА_6.

Крім доводів, зазначених у заяві від 26.07.2018 року ОСОБА_1 зазначила, що їх доповнення обумовлене несподіваним дзвінком 27 липня 2018 року з Одеського апеляційного господарського суду до представника ОСОБА_1 із повідомленням, що 30.07.2018 року об 12.00 год. екстрено буде розглядатись заява ОСОБА_1 про відвід судді Будішевської Л.О.. З вказаного стало зрозуміло, що не без участі судді Будішевської Л.О. справа розглядається в суді шість років; суддя Будішевська Л.О. та інші судді, що вперше розглядали в апеляційній інстанції справу № 26/177-10-4486 не звернули уваги, що суддя першої інстанції допустив штучно створені докази, зарані брехливих дій Відповідача, допущення тенденціозного формування матеріалів справи на користь бізнесової групи на базі не достовірних фактів та залучення до справи фальшивих документів, все це привело до прийняття незаконного та необґрунтованого судового рішення. Як Одеський апеляційний суд так і Вищий господарський суд України ігнорували пояснення ОСОБА_6 суду першої інстанції у справі № 26/177-10- 4486, а в апеляційній скарзі ОСОБА_6 від 10.02.2011 року конкретно вказано де будувався і що збудований паркінг у Заявників під вікнами за адресою АДРЕСА_1 на майданчику пл. 20 х 45м, що слугував господарським двором для готелю «ЧОРНЕ МОРЕ» та місцем обслуговування 5-ти жилих будинків для проведення поточних та капітальних ремонтів жилих будинків, збудованих до 1917 року. Все частково вказане в цьому доповнені до заяви про відвід судді Будішевської Л.О. є і заслугою постанови від 22.03.2011 року по справі № 26/177-10-4486.

За підсумком вищевикладеного ОСОБА_1 та ОСОБА_6 вважають, що ні суддя Будішевська Л.О., ні суддя Мишкіна М.А., не мають права брати участь у судовому провадженні «Про знесення самочинно збудованого паркінгу на 88-100 парковочних місць за адресою: АДРЕСА_2» та просять задовольнити їх прохання про відвід суддів Будішевської Л.О. та Мишкіної М.А..

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.08.2018 року для розгляду заявленого відводу суддям Будішевської Л.О. та Мишкіної М.А. призначено суддю - Богатиря К.В..

Розглянувши викладені в заяві доводи про відвід (з урахуванням доповнень), суд вважає, що підстави для відводу головуючого судді Мишкіної М.А. та судді Будішевської Л.О. по справі № 916/2791/13 відсутні, з огляду на наступне.

Статтею 35 ГПК України встановлено, що суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді. Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу. До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім'ї, родичами між собою чи родичами подружжя. Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Положеннями ч.ч. 1-3, 7-8, 11 ст. 39 ГПК України передбачено, що питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід. Питання про відвід має бути розглянуто не пізніше двох днів з дня надходження заяви про відвід, а у випадку розгляду заяви про відвід суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід. Суд вирішує питання про відвід без повідомлення учасників справи. За ініціативою суду питання про відвід може вирішуватися у судовому засіданні з повідомленням учасників справи. Неявка учасників справи у судове засідання, в якому вирішується питання про відвід, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід. За результатами вирішення заяви про відвід суд постановляє ухвалу.

Відвід - це процесуальний інститут, що містить умови, за яких особа не може брати участі у конкретній справі. Відвід судді в господарському процесі як правова категорія - це висловлена в письмовій формі недовіра судді господарського суду на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі внаслідок виявлення будь-якої особистої прихильності чи упередженості, заявлена учасником розгляду конкретної справи.

В рішенні у справі «Білуха проти України» (Заява № 33949/02) від 09.11.2006 року зазначено: «стосовно суб'єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного».

Право на подання заяви про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об'єктивності та неупередженості розгляду справи, оскільки статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини закріплено основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її позову в національному суді і до яких належить розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

За змістом ч. 4 ст. 35 ГПК України визначено, що незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Розглянувши доводи ОСОБА_1, які стосуються участі суддів Будішевської Л.О. та Мишкіної М.А. у розгляді справи № 26/177-10-4486, суд зазначає наступне.

10 листопада 2010 року перший заступник прокурора Приморського району міста Одеси звернувся до Господарського суду Одеської області з позовом про зобов'язання ВАТ «Туристично-виробнича фірма «ЧОРНЕ МОРЕ» за власний рахунок знести самовільно побудовану споруду - приміщення торгового комплексу і допоміжних приміщень готелю «ЧОРНЕ МОРЕ» по АДРЕСА_1 у м. Одесі та привести приміщення у відповідності до плану забудови міста. Позов мотивовано будівництвом цього об'єкту без належним чином затвердженого плану, дозволу на виконання будівельних робіт, неприйняття його в експлуатацію.

Колегією суддів з комп'ютерної програми «Діловодство спеціалізованого суду» встановлено, що:

- рішенням Господарського суду Одеської області від 26 січня 2011 року відмовлено Першому заступнику прокурора Приморського району м. Одеси в інтересах держави в особі Виконавчого комітету Одеської міської ради у задоволенні позову до Відкритого акціонерного товариства «Туристично-виробнича фірма «ЧОРНЕ МОРЕ», за участю третіх осіб: Інспекція державного архітектурно-будівельного контролю в Одеській області, Товариство з обмеженою відповідальністю «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА», ОСОБА_6, ОСОБА_2, ОСОБА_7, про знесення самовільно збудованої споруди та приведення приміщення до попереднього стану.

- постановою Одеського апеляційного господарського суду від 22 березня 2011 року (головуючий суддя Будішевська Л.О., судді: Мишкіна М.А., Сидоренко М.В.) апеляційні скарги Першого заступника прокурора Приморського району м. Одеси в інтересах держави в особі Виконавчого комітету Одеської міськради, ОСОБА_7, ОСОБА_2 та ОСОБА_6 залишено без задоволення, а рішення Господарського суду Одеської області від 26 січня 2011 року - без змін.

- постановою Вищого господарського суду України від 31 травня 2011 року касаційні скарги прокуратури Одеської області, Виконавчого комітету Одеської міськради, ОСОБА_2, ОСОБА_7 залишено без задоволення, а постанову Одеського апеляційного господарського суду від 22 березня 2011 року по справі № 26/177-10-4486 - без змін.

Враховуючи викладене, колегія суддів зазначає, що незгода ОСОБА_1 з рішенням, ухваленим за участю суддів Будішевської Л.О. та Мишкіної М.А. (справа № 26/177-10-4486), у відповідності до ч. 4 ст. 35 ГПК України не може бути підставою для відводу.

Щодо доводів ОСОБА_1, ОСОБА_6 в частині «екстреного» дзвінка 27 липня 2018 року представнику ОСОБА_1 - ОСОБА_6 та виникнення через це у ОСОБА_1 додаткових сумнівів у неупередженості суддів, суд зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи та було зазначено вище, ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 23 липня 2018 року перенесено розгляд справи № 916/2791/13 з 26.07.2018 року на 03.08.2018 року у зв'язку із відрядженням судді Бєляновського В.В. з 24.07.2018 року по 26.07.2018 року.

Заяви про відвід судді Будішевської Л.О. були подані ОСОБА_1 та ОСОБА_2 до Одеського апеляційного господарського суду - 26 липня 2018 року.

Положеннями ч. 7 ст. 39 ГПК України передбачено, що питання про відвід має бути розглянуто не пізніше двох днів з дня надходження заяви про відвід, а у випадку розгляду заяви про відвід суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід.

Тобто, останнім днем розгляду вищезазначених заяв (з урахуванням вихідних днів) було - 30 липня 2018 року.

За змістом ч. 8 ст. 39 ГПК України визначено, що суд вирішує питання про відвід без повідомлення учасників справи. За ініціативою суду питання про відвід може вирішуватися у судовому засіданні з повідомленням учасників справи. Неявка учасників справи у судове засідання, в якому вирішується питання про відвід, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 27 липня 2018 року (п'ятниця) у зв'язку із надходженням заяв ОСОБА_1 та ОСОБА_2 про відвід судді Будішевської Л.О. було призначено судове засідання у справі на 30 липня 2018 року (понеділок) (з дотриманням строків розгляду заяв, встановлених ч. 7 ст. 39 ГПК України) з повідомленням учасників справи (ст.ст. 120, 121 ГПК України), як то передбачено ч. 8 ст. 39 ГПК України. Того ж дня копія вказаної ухвали суду була надіслана учасникам справи.

За приписами ч. 6 ст. 120 ГПК України зазначено, що суд викликає або повідомляє експерта, перекладача, спеціаліста, а у випадках термінової необхідності, передбачених цим Кодексом, - також учасників справи телефонограмою, телеграмою, засобами факсимільного зв'язку, електронною поштою або повідомленням через інші засоби зв'язку (зокрема мобільного), які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику.

27 липня 2018 року помічником головуючого судді Мишкіної М.А. усім учасникам справи (крім ОСОБА_2, оскільки в матеріалах справи відсутні номери засобів зв'язку останньої) було додатково телефонограмою повідомлено про призначення ухвалою від 27 липня 2018 року судового засідання на 30 липня 2018 року, оскільки вбачалася термінова необхідність розглянути заяву про відвід судді протягом 2-х днів. Текст вказаних телефонограм усім учасникам процесу за підписом помічника судді міститься у матеріалах даної справи.

Тобто, здійснене помічником судді Мишкіної М.А. повідомлення (шляхом передачі телефонограм) учасникам справи № 916/2791/13 про призначення судового засідання у справі на 30.07.2018 року з питання відводу суддям передбачене нормами Господарського процесуального кодексу України, тому не може свідчити про неупередженість суддів Мишкіної М.А. та Будішевської Л.О.

Враховуючи вищевказане, суд вважає, що заявниками не доведено про існування обставин, які свідчать про упередженість або необ'єктивність суддів, оскільки проявів упередженості, необ'єктивності з боку суддів не допускалося, з чого суд робить висновок про необґрунтованість заявлених відводів.

Решта доводів ОСОБА_1 стосується правової оцінки обставин справи та не є підставою для відводу суддів Будішевської Л.О. та Мишкіної М.А. від участі у справі.

Керуючись ст.ст. 35, 38, 39, 234, 235, 281 ГПК України, суд, -

У Х В А Л И В:

У задоволенні заяви ОСОБА_1 (з урахуванням доповнень від 30.07.2018 за підписами ОСОБА_1 та ОСОБА_6) про відвід судді Будішевської Л.О. та Мишкіної М.А. за вх.№ 2288/18 від 01 серпня 2018 року по справі № 916/2791/13 - відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та оскарженню не підлягає.

Суддя К.В. Богатир