ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
________________________________________________________________________
УХВАЛА

07.08.2018 м. ХарківСправа № 922/1399/17

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Шарко Л.В.

Без виклику представників сторін,

розглянувши матеріали справи

за позовом Публічне АТ "Харківгаз", м. Харків
до Дочірнє підприємство "Укравтогаз" НАК "Нафтогаз України" в особі Регіонального виробничого управління "Харківавтогаз" ДП "Укравтогаз" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України", м. Харків
про стягнення коштів

ВСТАНОВИВ:

В провадженні господарського суду Харківської області знаходиться справа № 922/1399/17 за позовом Публічного акціонерного товариства "Харківгаз" до Дочірнього підприємства "Укравтогаз" НАК "Нафтогаз України" в особі Регіонального виробничого управління "Харківавтогаз" ДП "Укравтогаз" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" про стягнення вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу за період з грудня 2016 року по лютий 2017 року в розмірі 694148,28 грн.

Ухвалою суду від 11 липня 2017 року по справі призначено комплексну судову експертизу, проведення якої доручено експертам Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. засл. професора Бокаріуса; провадження у справі № 922/1399/17 зупинено.

14.07.17р. відповідач звернувся до суду з заявою на ім`я голови суду в якій просить передати справу №922/1399/17 на новий розподіл автоматизованою системою документообігу суду з метою обрання нового судді по справі.

У відповідності до резолюції виконуючого обов`язки голови суду Лаврової Л.С від 14.07.17р. дану заяву передано судді Шарко Л.В. для вирішення питання у встановленому законом порядку.

В даній заяві відповідач просить передати справу №922/1399/17 на новий розподіл автоматизованою системою документообігу суду з метою обрання нового судді по справі посилаючись на положення ст. 20 ГПК України яка регламентує положення щодо відводу судді.

Листом суду від 19.07.18р. повідомлено заявника, що у відповідності до положень п.п. 1.2.2., 3.17.5. Постанови Пленуму ВГСУ від 26.12.2011 року № 18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" та у зв`язку з тим, що дану заяву було подано після зупинення провадження по справі, а вирішення питання про відвід судді або відмова в задоволенні заяви про відвід судді супроводжується винесенням процесуального документа (ухвали) з виходом судді до нарадчої кімнати, то її буде розглянуто після повернення справ з Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. засл. професора Бокаріуса та після поновлення провадження по дані справі.

01.08.18р. до господарського суду Харківської області повернуто матеріали справі №922/1399/17 з висновком судового експерта.

Ухвалою суду від 07.08.18р. поновлено провадження по справі.

У відповідності до п.п.9 п.1 Розділу XI Перехідних Положень ГПК України в новій редакції справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу. Таким чином, подальший розгляд цієї справи відбувається за правилами, що передбачені новою редакцією ГПК України.

Суд, дослідивши заяву Дочірнє підприємство "Укравтогаз" НАК "Нафтогаз України" в особі Регіонального виробничого управління "Харківавтогаз" ДП "Укравтогаз" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України", м. Харків про відвід судді, не вбачає підстав для її задоволення у зв`язку з наступним.

Відповідно ст. 35 Господарського процесуального кодексу України, суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи;4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді.

Як вбачається з заяви про відвід судді, заявником у якості підстав для заявлення відводу, зазначено, що у період часу з 29.05.17р. по 11.07.17р. не відбулось слухання справи по суті, суддею умисно та безпідставно відбувалось затягування судового процесу, у зв`язку з чим, суд зазначає наступне.

29.05.17р. від представника відповідача надійшло клопотання (вх.№ 17554) про відкладення розгляду справи, яке було підтримано представником відповідача в судовому засіданні 29.05.18р.

09.06.17р. представник відповідача надав заяву (вх.№19070 від 09.06.2017року) разом з доданими документами враховуючи клопотання про продовження строку розгляду справи на 15 днів.

Ухвалою суду за клопотанням відповідача продовжено строк розгляду справи на 15 днів по 12.07.17р.

10.07.17р. від відповідача надійшла заява про продовження строку розгляду справи до моменту прийняття рішення господарським судом міста Києва щодо розгляду позовної заяви відповідача про визнання недійсним "Висновку за результатами експертної повірки комплексу вимірювального-керуючого "ФЛОУТЕК-ТМ" заводський номер 1-2230" від 13.12.16р.

В судовому засіданні 10.07.17р. представник відповідача просив суд відкласти розгляд справи з метою надання додаткових документів. Судом дану заяву відповідача задоволено, та у зв`язку з закінчення строку розгляд справи, оголошено перерву в судовому засіданні до 11 липня 2017 року об 11:30 год.

Ухвалою суду від 11.07.17р. суд, розглянувши клопотання представника відповідача (від 10.07.17р.) про продовження строку розгляду справи, до моменту прийняття рішення господарським судом міста Києва щодо розгляду позовної заяви відповідача про визнання недійсним "Висновку за результатами експертної повірки комплексу вимірювального-керуючого "ФЛОУТЕК-ТМ" заводський номер 1-2230" від 13.12.16р., відмовив в його задоволенні, оскільки, ухвалою суду від 10.06.17р. за клопотанням представника позивача вже було продовжено строк вирішення спору на 15 днів, що є максимальним строком продовження розгляду справи в порядку ст. 69 ГПК України.

Таким чином, посилання відповідача на те, що саме судом здійснювалось затягування судового розгляду є необґрунтованим, оскільки саме відповідачем заявлялись клопотання про відкладення розгляду справи та також клопотання про продовження строку розгляду справи, які за своїми строками виходять за межі строків, які передбачені господарським процесуальним кодексом України (в редакції станом на час розгляду справи).

Щодо посилань відповідача в заяві про відвід судді на призначення по справі судової експертизи, то суд вважає за необхідне зазначити наступне.

У відповідності до положень ст. 91 ГПК України (в редакції станом на час розгляду справи) передбачено право на апеляційне оскарження, а сама сторони у справі, прокурор, треті особи, особи, які не брали участь у справі, якщо господарський суд вирішив питання про їх права та обов'язки, мають право подати апеляційну скаргу на рішення місцевого господарського суду, яке не набрало законної сили. Ухвали місцевого господарського суду оскаржуються в апеляційному порядку окремо від рішення господарського суду лише у випадках, передбачених статтею 106 цього Кодексу.

Положеннями ст. 14 Закону України "Про судоустрій та статус суддів" передбачено, що учасники судового процесу та інші особи у випадках і порядку, встановлених законом, мають право на апеляційне та касаційне оскарження судового рішення, а також на перегляд справи Верховним Судом України.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 31.07.17р. апеляційну скаргу Регіонального виробничого управління "Харківавтогаз" ДП "Укравтогаз" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України", м. Харків на ухвалу господарського суду Харківської області від 11.07.2017р. у справі №922/1399/17 повернуто заявникові, як таку, що подано з недотриманням положень п. 2 ч. 1 ст. 97 Господарського процесуального кодексу України (в редакції станом на час розгляду).

Ухвалою Вищого господарського суду України від 16.11.17р. касаційну скаргу Дочірнього підприємства "Укравтогаз" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" в особі регіонального виробничого управління "Харківавтогаз" Дочірнього підприємства "Укравтогаз" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" на ухвалу Харківського апеляційного господарського суду від 31.07.2017 у справі №922/1399/17 повернуто скаржнику без розгляду, як таку, що подано з недотриманням положень п. 1 ч. 1 ст. 111-3 ГПК України (в редакції станом на час розгляду).

Таким чином, відповідач фактично не скористався своїм правом на апеляційне оскарження ухвали суду щодо призначення по даній справі судової експертизи.

Посилання представника відповідача на те, що на його думку проведення судової експертизи є недоцільним, а матеріали справи містять достатні докази для ухвалення рішення по справі, то суд зазначає таке.

Відповідно до положень ст. 2 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

У відповідності до положень ст. 4-3 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності.

Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами.

Господарський суд створює сторонам та іншим особам, які беруть участь у справі, необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства.

Стаття 32 ГПК України (в редакції до 15.12.17р.) регламентує, що доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. (ч. 1 ст. 43 ГПК України в редакції до 15.12.17р.).

Таким чином, для ухвалення законного рішення, яке б ґрунтувалось на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, саме суд приймає рішення чи достатньо в матеріалах справи документів для ухвалення рішення.

Щодо тверджень відповідача в заяві про відвід, що судове засідання 11.07.17р. відбувалось у непризначений час не відповідає дійсності, оскільки в судовому засіданні 10.07.17р. оголошено перерву до 11 липня 2017 року о 11:30 год., про, що міститься відмітка в протоколі судового засідання від 10.07.18р. (а.с. 130-131 том 1).

Також, в заяві про відвід судді, відповідач вказує, що в судовому засіданні 11.07.17р. суддею Шарко Л.В. не було заявлено чи ведеться фіксування судового процесу технічними засобами.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 4-4 (в редакції до 15.12.17р.) судовий процес фіксується технічними засобами та відображається у протоколі судового засідання у порядку, встановленому цим Кодексом.

Положеннями ч. 7 ст. 81-1 ГПК України (в редакції до 15.12.17р.) встановлено, що на вимогу хоча б одного учасника судового процесу у суді першої чи апеляційної інстанції при розгляді справи по суті або за ініціативою суду здійснюється фіксування судового процесу з допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Як вбачається з матеріалів справи, сторонами не було заявлено клопотання про здійснення фіксації судового процесу звукозаписувальними технічними засобами.

В заяві відповідач посилається на Рішення Конституційного суду України від 8 грудня 2011 року N 16-рп/2011 відповідно до якого, Конституційний Суд України вважає, що положення пункту 7 частини третьої статті 129 Конституції України (254к/96-ВР) передбачає фіксування технічними засобами судових засідань, у яких відбуваються розгляд справи по суті та її вирішення судом першої інстанції, а також розгляд і вирішення справи судами апеляційної та касаційної інстанції.

Щодо зазначених тверджень відповідача суд вважає за необхідне вказати наступне.

Положеннями абз. 3 п. 3.12. Постанови ВГСУ "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" №18 від 26.12.11р. (в редакції на час звернення до суду з заявою про відвід), початок розгляду справи по суті має місце з того моменту, коли господарський суд після завершення підготовки справи до розгляду (стаття 65 ГПК) відкриття судового засідання, роз'яснення (за необхідності) сторонам та іншим учасникам судового процесу їх прав та обов'язків і розгляду інших клопотань і заяв (про відкладення розгляду справи, залучення до участі в ній інших осіб, витребування додаткових доказів тощо) переходить безпосередньо до розгляду позовних вимог, тобто до з'ясування у передбаченому ГПК порядку обставин справи та здійснення їх правової оцінки, про що зазначається в протоколі судового засідання.

Як вбачається з матеріалів справи, протоколи судових засідань від 29.05.17р., 09.06.17р., 10.07.17р. та 11.07.17р. не містять вказівки про перехід до розгляду справи по суті.

Таким чином, посилання відповідача на Рішення Конституційного суду України від 8 грудня 2011 року N 16-рп/2011 відповідно до якого, Конституційний Суд України вважає, що положення пункту 7 частини третьої статті 129 Конституції України (254к/96-ВР) передбачає фіксування технічними засобами судових засідань, у яких відбуваються розгляд справи по суті та її вирішення судом першої інстанції, є необґрунтованим, оскільки перехід до розгляду справи по суті не відбувався.

Таким чином, на підставі вищевикладеного, суд приходить до висновку, що заява Дочірнє підприємство "Укравтогаз" НАК "Нафтогаз України" в особі Регіонального виробничого управління "Харківавтогаз" ДП "Укравтогаз" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України", м. Харків про відвід судді Шарко Л.В. є необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню.

Згідно ч.2-3 ст. 39 Господарського процесуального кодексу України, питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість.

Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Із вимог ч.3 ст.38 Господарського процесуального кодексу України, відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.

Згідно ч.1 п.5 ст. 228 Господарського процесуального кодексу України, суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку надходження заяви про відвід судді.

Відповідно п.9 ч.1 ст. 229 Господарського процесуального кодексу України провадження у справі зупиняється у випадках, встановлених зокрема: пунктом 5 частини першої статті 228 цього Кодексу до вирішення питання про відвід.

Керуючись ст. 35, 39, 228, 229, 234 Господарського процесуального кодексу України, суд -

УХВАЛИВ:

Провадження у справі 922/1399/17 зупинити до вирішення питання про відвід судді.

Апеляційна скарга подається на ухвалу місцевого господарського суду - протягом десяти днів з дня їх оголошення місцевим господарським судом. Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддею.

Ухвалу складено та підписано 07.08.2018 р.

Суддя Л.В. Шарко