ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"26" липня 2018 р. Справа № 922/6450/15

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Барбашова С.В., суддя Істоміна О.А. , суддя Медуниця О.Є.

за участю секретаря судового засідання Кохан Ю.В.

за участю:

представника позивача ОСОБА_1 (довіреність № 762/0/45-17 від 28.12.2017)

представника відповідача ОСОБА_2 (ордер серії СМ № 29 від 19.06.2018)

представника третьої особи ОСОБА_1 (довіреність № 08-11/3997/2-17 від 28.12.2017)

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради, м. Харків (вх. №793 Х/3) на рішення Господарського суду Харківської області від 26.03.2018 у справі № 922/6450/15 (суддя Буракова А.М.; повне рішення складено 04.04.2018)

за позовом Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради, м. Харків

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Харківська міська рада, м. Харків

до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОСОБА_2 і В», м. Харків

про спонукання до укладення договору, -

ВСТАНОВИЛА:

17.12.2015 Департамент економіки та комунального майна Харківської міської ради (далі позивач) звернувся до Господарського суду Харківської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю Фірми «ОСОБА_2 І В» (далі ТОВ Фірма «ОСОБА_2 І В», відповідач) про спонукання укласти договір про пайову участь у розвитку інфраструктури міста Харкова у редакції, запропонованій позивачем.

Позовні вимоги мотивовані тим, що відповідно Декларації про готовність до експлуатації обєкта від 30.12.2014 № ХК 21 ТОВ Фірма «ОСОБА_2 І В» є замовником реконструкції нежитлових приміщень 1-го поверху по просп. Пятдесятиріччя СРСР, 46 (просп. ОСОБА_3) під розміщення магазину продовольчих товарів (1 черга). Загальна площа приміщень складає 615,9 кв.м. Згідно приписів Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» замовника, який має намір щодо реконструкції наявної забудови та території, зобовязано укласти договір з Департаментом економіки та комунального майна про пайову участь у створенні та розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури. Визначення такого обовязку, в свою чергу, встановлює право органу місцевого самоврядування вимагати від замовника будівництва виконання обовязків щодо пайової участі. Однак, в порушення вимог закону, ТОВ Фірма «ОСОБА_2 І В» договору про пайову участь не уклало і не сплатило пайового внеску.

Рішенням Господарського суду Харківської області від 25.02.2016 у справі № 922/6450/15 відмовлено у задоволенні позову Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради до ТОВ фірми «ОСОБА_2 і В» про спонукання до укладання договору. Рішення мотивовано тим, що позивачем не доведено правових підстав для задоволення позову, оскільки відповідач не є власником та користувачем земельної ділянки за адресою: м. Харків, пр. 50 річчя СРСР, 46, а також власником спірного приміщення.

Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 11.07.2016 рішення Господарського суду Харківської області від 25.02.2016 у справі № 922/6450/15 залишено без змін. У своїй постанові суд апеляційної інстанції зазначив, що збудоване ТОВ фірма «ОСОБА_2 І В» приміщення є об'єктом соціальної інфраструктури і відповідно до частини четвертої статті 40 Закону України «Про регулювання І містобудівної діяльності» відповідач не залучається до пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту.

Постановою Вищого господарського суду України від 04.10.2016 частково задоволено касаційну скаргу Департаменту економіки та комунального майна, постанову Харківського апеляційного господарського суду від 11.07.2016 та рішення Господарського суду Харківської області від 25.02.2016 у справі № 922/6450/15 скасовано, а справу направлено на новий розгляд до Господарського суду Харківської області.

Скасовуючи постанову Харківського апеляційного господарського суду від 11.07.2016 та рішення Господарського суду Харківської області від 25.02.2016 у даній справі та направляючи справу на новий розгляд, Вищим господарським судом України зазначено, що судами не з'ясовано власника або користувача земельної ділянки за вказаною адресою, власника приміщення. Судами не звернуто увагу, що відповідно до Державного класифікатора будівель та споруд ДК 018-2000, затвердженого і введеного в дію наказом Держстандарту України від 17.08.2000 № 507, код 1230.1 включає торгові центри, універмаги, магазини є підкласом класу 1230- будівлі торговельні.

При новому розгляді справи, рішенням Господарського суду Харківської області від 23.01.2017 у справі №922/6450/15 (суддя Шарко Л.В.) відмовлено у задоволенні позовних вимог про спонукання ТОВ фірми «ОСОБА_2 і В» укласти договір про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова з Департаментом економіки та комунального майна Харківської міської ради в редакції, наведеної позивачем у позовній заяві. Дане рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що ТОВ Фірма «ОСОБА_2 і В» не підпадає під дію Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 27.04.2017 рішення Господарського суду Харківської області від 23.01.2017 у справі №922/6450/15 залишено без змін з тих підстав, що відповідач здійснював реконструкцію вказаного приміщення, тому не він не залучається до пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту.

Постановою Вищого господарського суду України від 11.12.2017 частково задоволено касаційну скаргу Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради, рішення Господарського суду Харківської області від 23.01.2017 та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 27.04.2017 скасовано, а справу № 922/6450/15 направлено на новий розгляд до Господарського суду Харківської області.

Суд касаційної інстанції вказав, що суди дійшли до передчасного висновку про те, що Товариство з обмеженою відповідальністю фірма «ОСОБА_2 і В» проводило реконструкцію вже існуючих приміщень, без забудови нової території, тому відповідач не є замовником будівництва у розумінні імперативної норми закону і у нього відсутній обов'язок укладати договір про пайову участь і сплачувати пайові внески. Вищий господарський суд України також звернув увагу судів на те, що невиконання замовником будівництва обов'язку укласти договір про пайову участь до прийняття в експлуатацію об'єкта будівництва не звільняє його від такого обов'язку (правова позиція Верховного Суду України від 01.02.2017 у справі № 922/753/16). Крім цього в матеріалах відсутній Статут Товариства з обмеженою відповідальністю фірми «ОСОБА_2 і В», а судами не досліджено, чи здійснювало комерційну діяльність відповідач до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію.

Рішенням Господарського суду Харківської області від 29.03.2018 у справі № 922/6450/15 в задоволені позову відмовлено повністю.

За висновками суду першої інстанції відповідач - ТОВ Фірма «ОСОБА_2 і В» не є власником спірного приміщення, не є також власником земельної ділянки або її користувачем, тому не є замовником в розумінні частини другої статті 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», оскільки останній не здійснював та не міг здійснювати забудову земельної ділянки, у звязку з чим такому субєкту містобудування не притаманні ознаки будівництва, які зазначені у даній нормі даного Закону. Крім того, суд першої інстанції посилаючись на приписи ст. 1, п. 8 ст. 2, ч. 4 ст. 26, ч. 4 ст. 34, ч. 2,3 ст. 40 даного Закону, вказав, що реконструкція внутрішніх приміщень, які є складовою частиною об'єкта, без зміни зовнішньої конфігурації об'єкта по зовнішнім контурам фундаменту не може вважатись забудовою земельної ділянки.

Також, підставами для відмови у задоволені позову стало те, що приписами Порядку пайової участі замовників у розвитку інфраструктури м. Харкова (із змінами згідно рішення від 02.05.2013 № 319) не передбачено розмір опосередкованої вартості 1 кв.м. будівництва. Позивачем не надано інших доказів, які б підтверджували правомірність розміру опосередкованої вартості будівництва 1 кв.м., та розмір пайової участі відповідача у розвитку інфраструктури, як істотної умови договору, в звязку з чим розмір внеску пайової участі визначено позивачем за відсутності правомірного обґрунтування цієї суми.

Поряд цим, суд першої інстанції зазначив, що обраний позивачем спосіб захисту порушеного права шляхом спонукання відповідача до вчинення дій (спонукання укласти спірний договір) не узгоджується з встановленими статтею 16 Цивільного кодексу України та статті 20 Господарського кодексу України способами захисту порушених прав і інтересів та не призводить до усунення порушень прав позивача в силу відсутності механізму примусового виконання судового рішення у разі задоволення відповідного позову.

Позивач - Департамент економіки та комунального майна Харківської міської ради із даним рішенням Господарського суду Харківської області від 26.03.2018 у справі № 922/6450/15 не погодився, подав апеляційну скаргу, в якій просить дане рішення скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову.

У своїй апеляційній скарзі Департамент економіки та комунального майна Харківської міської ради в якості підстав для скасування рішення Господарського суду Харківської області від 26.03.2018 у справі № 922/6450/15 зазначив, що судом неправильно застосовано та розтлумачено норми матеріального права, порушено норми процесуального права, а доводи суду першої інстанції не відповідають обставинам справи, без зясування належних обставин, що мають значення для справи.

В обґрунтування апеляційної скарги позивач вважає такими, що суперечать вимогам Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» висновки суду першої інстанції про те, що проведені відповідачем роботи з реконструкції нежитлового приміщення 1-го поверху не є будівельними роботами, з проведенням яких Законом передбачено обовязок укласти договір про пайову участь у розвитку інфраструктури міста, а відповідач у спірних правовідносинах не належить до замовників будівництва, які мають намір щодо забудови земельної ділянки, а отже, не відноситься до субєктів господарювання на яких згідно положень статті 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» покладено обовязок укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту.

При цьому, скаржник наголосив, що відповідно до статті 1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» замовником будівництва є фізична або юридична особа, що має намір забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала у встановленому порядку відповідну заяву, а відповідно до положень статті 4 Закону України «Про архітектурну діяльність», статті 2 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», Порядку виконання будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 № 466, Порядку пайової участі замовників у розвитку інфраструктури м. Харкова, затвердженого рішенням Виконавчого комітету Харківської міської ради від 11.09.2011 № 804, реконструкція існуючої забудови є, поряд із здійсненням нового будівництва, різновидом будівництва (забудови територій), а тому проведені відповідачем, як замовником будівництва, роботи з реконструкції нежитлового приміщення, є саме тими будівельними роботами, з проведенням яких статтею 40 вказаного Закону закріплено обовязок з укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту.

Також позивач вважає безпідставними висновки суду першої інстанції про те, що розмір пайової участі, який підлягає перерахуванню відповідачем як замовником будівництва, є необґрунтованим. Відповідно до частини п'ятої статті 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» величина пайової участі повинна визначатися на основі встановлених органом місцевого самоврядування нормативів одиниці створеної потужності, зокрема, відповідно до пунктів 3.6 та 5.4. Порядку вона визначається, виходячи із затверджених Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України показників опосередкованої вартості будівельних робіт відповідного виду, що й було здійснено позивачем у наданому до суду проекті договору.

Згідно Протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27.04.2018 для апеляційного розгляду даної справи сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Барбашова С.В., суддя Істоміна О.А., суддя Пелипенко Н.М.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 04.06.2018 справу № 922/6450/15 призначено до розгляду на 19.06.2018 об 11:30 год.

В судовому засіданні 19.06.2018 при розгляді справи по суті судом було оголошено перерву до 12.07.2018 о 10:30 год.

10.07.2018 позивач звернувся до суду апеляційної інстанції із клопотанням (вх. № 5265), в якому просить розгляд справи відкласти на іншу дату, у зв'язку з тим, що уповноважений представник Департаменту економіки та комунального майна міської ради - ОСОБА_1, який здійснює представництво інтересів в даному судовому проваджені, з 20.06.2018 по 15.07.2018 включно перебуватиме у відпустці. Інші представники Юридичного департаменту Харківської міської ради не мають змоги прийняти участь в розгляді даної справи з причин зайнятості, оскільки залучені до участі у розгляді інших справ.

Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.07.2018 у зв'язку з відрядженням судді Пелипенко Н.М. для розгляду даної справи сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя (суддя-доповідач) Барбашова С.В., суддя Істоміна О.А., суддя Медуниця О.Є.

Відповідно до абз. 2 ч. 14 ст. 32 ГПК України у разі зміни складу суду на стадії розгляду справи по суті суд повторно розпочинає розгляд справи по суті, крім випадку, коли суд ухвалить рішення про повторне проведення підготовчого провадження.

Таким чином, колегія суддів у зміненому складі 12.07.2018 повторно розпочала розгляд справи по суті.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 12.07.2018 задоволено клопотання позивача про відкладення розгляду справи (вх. № 5265 від 10.07.2018). Розгляд справи відкладено на 26.07.2018 о 14:30 год. Учасників справи повідомлено про те, що їх участь у судовому засіданні не є обовязковою, а неявка сторін, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

26.07.2018 відповідач звернувся до суду апеляційної інстанції із клопотанням (вх. № 5800) про долучення до матеріалів справи копії технічного паспорту спірних приміщень від 04.07.2002, при цьому повідомивши суд, що ТОВ Фірмою «ОСОБА_2 І В» здійснено реконструкцію частини приміщення на 1-му поверху будівлі за адресою: м. Харків, проспект Льва Ландау (стара назва 50-річчя СРСР), 46, загаль ною площею 615,9 кв.м. без зміни зовнішніх геометричних розмірів фундаменту будівлі, без здійснення забудови земельної ді лянки та без здійснення робіт з прибудови тамбуру XVII. Саме на підтвердження цього факту відповідач вважає необхідним надати суду копію вказаного технічного паспорту.

В якості причин неподання цього доказу раніше відповідач послався на неотримання ним копії апеляційної скарги та копій ухвал суду апеляційної інстанції про відкриття апеляційного провадження та призначення справи до розгляду.

Перевіривши матеріали справи та оглянувши наданий відповідачем технічний паспорт спірних приміщень від 04.07.2002, колегія суддів дійшла висновку про відхилення цього доказу, оскільки він містить застарілі та неактуальні дані щодо планування спірного нежитлового приміщення та не узгоджується з нумерацією приміщень, що заінвентаризовані у 2014 році, згідно нового технічного паспорта, а тому наданий відповідачем документ не може бути прийнятий до уваги в якості належного доказу в підтвердження його правової позиції.

Дослідивши матеріали справи, а також викладені у апеляційній скарзі доводи, заслухавши у судовому засіданні 26.07.2018 уповноважених представників позивача, відповідача та третьої особи, які підтримали свої правові позиції по справі, перевіривши та проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, розглянувши справу в порядку статті 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради, м. Харків на рішення Господарського суду Харківської області від 26.03.2018 у справі № 922/6450/15 підлягає частковому задоволенню, з огляду на наступне.

Як свідчать матеріали справи, ТОВ Фірма «ОСОБА_2 І В» є замовником реконструкції нежитлових приміщень першого поверху по проспекту 50 річчя СРСР, 46 в місті Харкові (відповідно до рішення Харківської міської ради від 20.11.2015 № 12/15 «Про перейменування об'єктів топоніміки міста Харкова проспект 50 річчя СРСР перейменовано на проспект ОСОБА_3).

Цей факт підтверджується відповідною Декларацією про готовність об'єкта до експлуатації, що зареєстрована Департаментом державного архітектурно-будівельного контролю у Харківській області 30.12.2014 № ХК 21.

ОСОБА_4 соціально-економічного розвитку, планування та обліку Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради від 13.02.2015 за № 100/0/124-15 ТОВ Фірму «ОСОБА_2 І В» належним чином поінформовано про необхідність звернення до виконавчих органів Харківської міської ради для укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури міста Харкова, невиконання останнім норм статті 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та необхідність у 10-денний термін звернутись із заявою до Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради для підготовки проекту договору про пайову участь та надати документи, передбачені пунктом 2.6. Порядку (том 1 аркуші справи 24-25).

В матеріалах справи відсутні докази відповідного звернення ТОВ Фірми «ОСОБА_2 І В» до Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради або до Харківської міської ради.

В подальшому, листом ОСОБА_4 соціально-економічного розвитку, планування та обліку Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради від 23.03.2015 Товариству з обмеженою відповідальністю Фірмі «ОСОБА_2 І В» направлено для розгляду пропозицію за вих. № 253/0/124-15 про укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури міста Харкова. Разом із даною пропозицією було направлено для розгляду та підписання два оригінали відповідного договору за № 66-15/1 (том 1 аркуші справи 26-29).

Обґрунтовуючи свою пропозицію, позивач у зазначеному листі посилався на статтю 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядок пайової участі замовників у розвитку інфраструктури м. Харкова, затвердженого рішенням виконавчого комітету Харківської міської ради №804 від 09.11.2011 (зі змінами в редакції рішення №319 від 22.05.2013).

Відповіді на зазначений лист, підписаного договору або протоколу розбіжностей до нього від ТОВ Фірми «ОСОБА_2 І В» до Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради та до Харківської міської ради не надходило.

Вищезазначені листи були направлені ТОВ Фірмі «ОСОБА_2 І В» на належну адресу, що вказана у Декларації про готовність об'єкта до експлуатації від 30.12.2014 № ХК 21, а саме: 61035, м. Харків, просп. 50 річчя СРСР, 171-А.

З огляду на те, що жодних пропозицій про прийняття або неприйняття умов договору ТОВ Фірмою «ОСОБА_2 І В» на адресу позивача протягом встановленого строку не надходило, Департамент економіки та комунального майна Харківської міської ради звернувся до суду із даним позовом про спонукання ТОВ Фірми «ОСОБА_2 І В» укласти такий договір у редакції позивача.

Приймаючи рішення про відмову у задоволенні позовних вимог про спонукання ТОВ Фірми «ОСОБА_2 І В» укласти із Департаментом економіки та комунального майна Харківської міської ради договір про пайову участь у розвитку інфраструктури міста Харкова, суд першої інстанції виходив з обставин, за якими встановив, що згідно Декларації про готовність об'єкта до експлуатації, зареєстрованої Департаментом державного архітектурно-будівельного контролю у Харківській області 30.12.2014 за № ХК 21, відповідачем - ТОВ Фірмою «ОСОБА_2 І В» проведено реконструкцію нежитлових приміщень першого поверху по проспекту 50 річчя СРСР (просп. ОСОБА_3), 46 в місті Харкові без зміни зовнішніх геометричних розмірів існуючої забудови (без проведення прибудови або добудови, без зміни розмірів фундаменту будівлі) під розміщення магазину продовольчих товарів, код об'єкта 1230.1, ІІ категорія складності, загальна площа обєкту 615,9 кв.м., що включає приміщення 1-го поверху №1, №22, №23, №27, №34, №36, №38, №41, №43, №44, №45, №50, ХVII).

Судом першої інстанції також зясовано, що відповідно до Інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження обєктів нерухомого майна щодо обєкта нерухомого майна (інформаційна довідка № 113371018 від 08.02.2018), власником нежитлового приміщення першого поверху в літ. «А-5» №№1-:-47, 49-:-64, загальною площею 838 кв.м., за адресою: м. Харків, проспект Льва Ландау (проспект 50 річчя СРСР), 46, є ТОВ «Господар 2015», а орендарем приміщень 1-го поверху в літ. «А-5» №1-:-47, 49, 50, загальною площею 529,7 кв.м. за вказаною адресою є ТОВ фірма «ОСОБА_2 і В» на підставі договору оренди, серія та номер: 1218, виданий 13.11.2014.

Відповідно до Статуту ТОВ Фірми «ОСОБА_2 і В» метою створення та діяльності Товариства є здійснення підприємницької діяльності (виробництво продукції, виконання робіт, надання послуг), з метою одержання прибутку та наступного його розподілу між учасниками Товариства відповідно до вимог законодавства (стаття 10 Статуту). Предмет діяльності Товариства визначено статтею 11 Статуту.

В процесі судового розгляду справи судом першої інстанції також встановлено, що відповідач не є ані власником приміщення 1-го поверху будівлі за адресою: м. Харків, проспект Льва Ландау (проспект 50 річчя СРСР), 46, ані власником земельної ділянки за цією адресою або її користувачем, відтак, ТОВ Фірма «ОСОБА_2 і В» у спірних правовідносинах не належить до замовників будівництва, які мають намір щодо забудови земельної ділянки в розумінні частини другої статті 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», оскільки виконуючи зазначені роботи з реконструкції нежитлових приміщень на 1-му поверсі житлової будівлі ТОВ Фірма «ОСОБА_2 і В» не здійснювало та не могло здійснювати забудову земельної ділянки, а реконструювало частину приміщення існуючої забудови без зміни її геометричних меж, тобто без проведення прибудови або добудови існуючої будівлі. Крім того, ТОВ Фірма «ОСОБА_2 і В» на праві користування спірним приміщенням здійснило реконструкцію саме частини приміщення першого поверху 5-ти поверхової будівлі без зміни зовнішніх геометричних розмірів фундаменту будівлі. Відповідних доказів в підтвердження чи спростування здійснення відповідачем комерційної діяльності до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію суду не було надано.

З огляду на таке, місцевий господарський суд дійшов висновку, що проведення відповідачем реконструкції нежитлових приміщень 1-го поверху багатоповерхового будинку не належить до тих видів будівельних робіт, які зумовлюють виникнення зобов'язань з внесення коштів на пайову участь у розвитку інфраструктури міста Харкова.

Також судом першої інстанції встановлено, відповідно до пункту 2.1.1 редакції договору, запропонованої позивачем, замовник зобовязаний перерахувати до бюджету м. Харкова кошти у розмірі 723.965,81 грн., згідно з розрахунком величини пайової участі у розвитку інфраструктури міста Харкова.

Відповідно до наданого позивачем розрахунку (том 1 аркуш справи 29), загальна кошторисна вартість будівництва обєкту складає 6.581.507,40 грн. Вказана сума розрахована позивачем виходячи з площі обєкта - 615,9 кв.м. та опосередкованої вартості 1 кв.м. будівництва - 10.686,00 грн., застосованої на підставі пункту 3.6 Порядку пайової участі замовників у розвитку інфраструктури міста Харкова, затвердженого рішення виконавчого комітету Харківської міської ради від 09.11.2011 № 804 (зі змінами).

Поряд з цим, судом першої інстанції зясовано, що згідно даних Декларації, кошторисна вартість будівництва за затвердженою проектною документацією становить 1.052.810,00 грн., у тому числі витрати на будівельно-монтажні роботи 763.250,00 грн. та витрати на машини, обладнання та інвентар 289.560,00 грн.

Однак враховуючи те, що приписами Порядку пайової участі замовників у розвитку інфраструктури міста Харкова, затвердженого рішення виконавчого комітету Харківської міської ради від 09.11.2011 № 804, не передбачено розмір опосередкованої вартості 1 кв.м. будівництва, а позивачем не надано інших доказів, які б підтверджували правомірність розміру опосередкованої вартості будівництва 1 кв.м., та не доведено на підставі яких вихідних даних виникла сума у розмірі 6.581.507,40 грн., оскільки відповідачем не здійснювалось будівництво обєкту, а були проведені роботи з реконструкції частини приміщення, суд першої інстанції дійшов висновку, що розмір пайової участі відповідача у розвитку інфраструктури, як істотної умови договору, визначено позивачем за відсутності правомірного обґрунтування цієї суми.

Заперечуючи обґрунтованість вищезазначених висновків суду першої інстанції позивач у своїй апеляційній скарзі вказує на те, що виходячи зі змісту частини четвертої статті 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» суб'єкт містобудування, який здійснює будівельні роботи з реконструкції без зміни зовнішніх геометричних розмірів їх фундаментів, може взагалі не бути власником, або користувачем земельної ділянки, а тому замовник, який має намір щодо реконструкції існуючої забудови та територій у відповідному населеному пункті, зобов'язаний взяти участь у створенні та розвитку інженерно-транспортної і соціальної інфраструктури населеного пункту шляхом перерахування до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури на підставі договору про пайову участь між замовником та органом місцевого самоврядування, укладення якого є обов'язковим.

Крім того, за твердженнями заявника апеляційної скарги факт ненадання відповідачем до матеріалів справи зведеного кошторисного розрахунку вартості будівельних робіт з реконструкції спірного приміщення та прийняття обєкта будівництва в експлуатацію, а також відсутність доказів звернення відповідача до позивача із зверненням про укладення договору про пайову участь з додаванням до нього документів, що підтверджують вартість будівництва обєкта, з техніко-економічними показниками, свідчать про те, що величина пайової участі у даній справі повинна розраховуватися на підставі доданого до справи розрахунку розміру пайової участі, зробленого позивачем до проекту договору пайової участі із застосуванням опосередкованої вартості, що узгоджується з нормою, визначеною абзацом 2 частини пятої статті 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Колегія суддів апеляційної інстанції часткового погоджується із доводами позивача і вважає висновки суду першої інстанції про відмову в задоволенні позову передчасними, з огляду на наступне.

Згідно із частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Загальними принципами господарювання в Україні є, зокрема, захист державою усіх субєктів господарювання (стаття 6 Господарського кодексу України).

Частиною другою статті 67 Господарського кодексу України передбачено, що підприємства вільні у виборі предмета договору, визначенні зобов'язань, інших умов господарських взаємовідносин, що не суперечать законодавству України.

За змістом положень частини першої статті 173, частини першої статті 174 Господарського кодексу України господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, зокрема безпосередньо із закону або іншого нормативно-правового акта, що регулює господарську діяльність; з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не і передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Згідно з частиною третьою статті 179 Господарського кодексу України укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

Спори, що виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов'язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом (стаття 187 Господарського кодексу України).

Відповідно до частини другої статті 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Частиною четвертою вказаної статті передбачено, що у випадках, встановлених актами цивільного законодавства, цивільні права та обовязки виникають безпосередньо з актів органів державної влади, органів влади Автономної Республіки Крим або органів місцевого самоврядування.

Частиною першою статті 14 Цивільного кодексу України встановлено, що цивільні обовязки виконуються у межах встановлених договором або актом цивільного законодавства.

Правові та організаційні основи містобудівної діяльності встановлюються Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності», що спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.

За змістом пунктів 4 та 13 статті 1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» замовником є фізична або юридична особа, що має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала у встановленому законодавством порядку відповідну заяву. Територія - частина земної поверхні з повітряним простором та розташованими під нею надрами у визначених межах (кордонах), що має певне географічне положення, природні та створені в результаті діяльності людей умови і ресурси.

Частиною четвертою статті 26 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» передбачено, що право на забудову земельної ділянки реалізується її власником або користувачем за умови використання земельної ділянки відповідно до вимог містобудівної документації.

За змістом статей 2, 10 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», статей 4, 9 Закону «Про архітектурну діяльність» під забудовою території слід розуміти діяльність державних органів, органів місцевого самоврядування, юридичних та фізичних осіб, яка передбачає, зокрема, реконструкцію існуючої забудови.

З аналізу частини першої статті 2 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» вбачається, що законодавцем визначено поняття забудови території (частина земної поверхні) як діяльність юридичних осіб, яка передбачає, зокрема, реконструкцію існуючої забудови та території, будівництво обєктів.

Отже, для цілей зазначеного Закону реконструкція існуючої забудови нерозривно пов'язана із територією, як частиною земної поверхні, на якій мають проводитися певні роботи з реконструкції будівлі.

Частина четверта статті 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» передбачає, що реконструкція, реставрація або капітальний ремонт обєктів будівництва без зміни зовнішніх геометричних розмірів їхніх фундаментів у плані, реконструкція або капітальний ремонт автомобільних доріг, залізничних колій, ліній електропередачі, звязку, трубопроводів, інших лінійних комунікацій у межах земель їх розміщення, а також комплексна реконструкція кварталів (мікрорайонів) застарілого житлового фонду і нове будівництво обєктів інженерно-транспортної інфраструктури відповідно до містобудівної документації на замовлення органів державної влади чи органів місцевого самоврядування на відповідних землях державної чи комунальної власності можуть здійснюватися за відсутності документа, що засвідчує право власності чи користування земельною ділянкою.

Згідно частини другої статті 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.

Статтею 1 та частиною другою статті 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» замовником будівництва визначається фізична або юридична особа, яка має намір забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок), і саме особа, яка має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, шляхом здійснення будівництва або зміни обєкта будівництва, у тому числі під час проведення будівництва без зміни зовнішніх геометричних розмірів та фундаментів у плані обєкта будівництва, така особа зобов'язана взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.

Згідно з частиною першою статті 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до цього Закону.

Відповідно до статті 143 Конституції України органи місцевого самоврядування вирішують питання місцевого значення, віднесені законом до їх компетенції.

Згідно зі статтею 144 Конституції України та статтею 73 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» органи місцевого самоврядування при виконанні своїх функцій приймають рішення, які є обовязковими для виконання на відповідній території.

На виконання частини першої статті 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» рішенням виконавчого комітету Харківської міської ради від 09.11.2011 № 804, затверджено Порядок пайової участі замовників у розвитку інфраструктури м. Харкова (далі - Порядок) (із змінами згідно рішення від 22.05.2013 № 319), який містить механізм залучення до пайової участі, порядок укладення договорів та розрахунку розміру величини пайового внеску .

За змістом пунктів 1.3., 1.6 Порядку замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки в м. Харкові, зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста, крім випадків, передбачених чинним законодавством України та цим Порядком. Замовником будівництва є фізична або юридична особа, яка має у власності або у користуванні земельну ділянку (ділянки) та яка має намір здійснити будівництво або змінити об'єкт будівництва, у тому числі під час проведення будівництва без зміни зовнішніх геометричних розмірів та фундаментів у плані об'єкта будівництва (будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення та їх комплекси). При цьому під будівництвом мається на увазі нове будівництво, реконструкція, реабілітація, капітальний ремонт та технічне переоснащення об'єктів будівництва.

До того ж, частиною четвертою статті 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» визначено, що реконструкцію, реставрацію або капітальний ремонт об'єктів будівництва без зміни зовнішніх геометричних розмірів їх фундаментів у плані, може бути проведено за відсутності документа, що засвідчує право власності чи користування земельною ділянкою.

Виходячи зі змісту зазначеної норми, суб'єкт містобудування, який здійснює будівельні роботи з реконструкції без зміни зовнішніх геометричних розмірів їх фундаментів, може взагалі не бути власником, або користувачем земельної ділянки.

Відповідно до частини третьої статті 10 Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності» розроблення відповідної проектної документації у разі наміру здійснення нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту об'єктів будівництва здійснюється за рахунок коштів таких осіб або інших джерел, не заборонених законом.

Згідно положень пункту 1 Порядку розроблення проектної документації на будівництво об'єктів, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 16.05.2011 № 45:

- будівництво - нове будівництво, реконструкція, технічне переоснащення діючих підприємств, реставрація та капітальний ремонт обєктів будівництва;

- об'єкт будівництва - це будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси, лінійні об'єкти інженерно-транспортної інфраструктури.

Відповідно до Порядку виконання будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 № 466, будівельні роботи - роботи з нового будівництва, реконструкції, технічного переоснащення діючих підприємств, реставрації, капітального ремонту.

Отже, на замовника, який має намір щодо реконструкції існуючої забудови та територій у відповідному населеному пункті, покладено зобов'язання взяти участь у створенні та розвитку інженерно-транспортної і соціальної інфраструктури населеного пункту шляхом перерахування замовником до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури на підставі договору про пайову участь між замовником та органом місцевого самоврядування, укладення якого є обов'язковим.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до Декларації про готовність об'єкта до експлуатації, зареєстрованої департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції у Харківській області за № ХК 21, ТОВ Фірмою «ОСОБА_2 І В» реконструйовані нежитлові приміщення 1-го поверху по просп. П'ятдесятиріччя СРСР (просп. ОСОБА_3), 46 під розміщення магазину продовольчих товарів (1 черга), загальною площею 615,9 кв.м. Обєкт прийнято до експлуатації 30 грудня 2014 року.

Дозвільним документом початку виконання будівельних робіт є Декларація про початок виконання будівельних робіт, що зареєстрована Департаментом ДАБІ у Харківській області 14.11.2014 № ХК 94.

У розділі 12 декларації про готовність обєкта до експлуатації зазначено перелік та загальна площа приміщень, відносно яких відбувалися будівельні роботи, а саме: приміщення 1-го поверху № 1, 22, 23, 27, 34, 36, 38, 41, 43, 44, 45, 50, XVII.

В підтвердження видів проведених ТОВ Фірмою «ОСОБА_2 І В» будівельних робіт позивачем у КП «Харківське міськБТІ» витребувано інвентаризаційну справу № 71919 на будівлю по просп. Пятдесятиріччя СРСР, 46, копія якої у прошитому та пронумерованому вигляді додана ним до матеріалів даної судової справи.

Згідно інформаційних довідок з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно нежитлові приміщення 1-го поверху № 1-47, 49, 50 загальною площею 589,7 кв.м. літ. А-5 загальною площею 838,0 кв.м., у ТОВ Фірми «ОСОБА_2 і В» () знаходяться у тимчасовому платному користуванні на підставі договору оренди з орендодавцем ТОВ «ВЕРОНА, ЛТД» ().

Згідно матеріалів інвентаризаційної справи на момент первинної інвентаризації та станом на 2011 рік зазначена будівля мала статус гуртожитку (арк. інв. справи 205). Такий же тип майна - гуртожиток відносно літ А-5 по просп. Пятдесятиріччя СРСР, 46 зазначений у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, про що свідчить надана інформаційна довідка на чотирьох аркушах.

Під час обстеження КП «Харківське міськБТІ», проведеного 22.12.2014, та виготовлення нового технічного паспорта на замовлення власника приміщень КП «Харківське міськБТІ» встановлені наступні зміни в плануванні зазначених приміщень:

- розібрані перегородки між приміщеннями № 2, 7, 9, 11, 13-20, 23, 24, 38, 39, 41, 42, 49, 50, 45-47, 33, 34, 29, 31, 32, 40, 37, 35, 27, 26, 25, 28, 30, 21, 12, 14, 8, 10, 3, 4, 5, 6 та заінвентаризовано тамбур XVII (арк. інв. справи 242).

Таким чином, колегія суддів вважає, що відносно перерахованих приміщень, які входять до даних Декларації про готовність обєкта до експлуатації, відповідачем були проведені роботи з реконструкції приміщень (розібрані перегородки, облаштовано тамбур), що є одним з видів будівництва, а відповідач, як замовник зазначених будівельних робіт з реконструкції нежитлових приміщень на 1-му поверсі багатоповерхового будинку, які прилягають до фундаменту будівлі за вказаною адресою, в розумінні Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» виступає замовником будівництва та зобовязаний взяти пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова.

Поряд з цим, відповідачем не підтверджено те, що в результаті виконаних ним робіт з реконструкції нежитлових приміщень першого поверху житлового будинку під розміщення магазину не збільшилося навантаження на інженерні мережі (електричну мережу, водопровід та каналізацію, опалення, вентиляцію, систему пожежної сигналізації), а отже колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що проведена відповідачем реконструкція приміщень та облаштування тамбуру (який до того ж знаходиться на земельній ділянці і має цільове призначення - для обслуговування приміщень магазину), має певний вплив на міську інфраструктуру, що зумовлює виникнення зобов'язань з внесення коштів на пайову участь у розвитку інфраструктури міста Харкова.

Таким чином, проведена відповідачем реконструкція охоплюється законодавчим визначення забудови, оскільки відповідач, виконуючи реконструкцію приміщень на 1-му поверсі будівлі під розміщення магазину фактично втрутився в інфраструктуру міста, пов'язану із землекористуванням земельною ділянкою, на якій розташована дана будівля та облаштований тамбур, тому виходячи із наведених положень законодавства, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що на відповідача (замовника будівництва) все ж таки поширюється дія частини другої статті 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» щодо обовязку сплати відповідного пайового внеску.

Водночас слід зазначити, що вищевказаний обєкт будівництва та цілі його використання жодним чином не підпадають під обєкти, які не залучаються до пайової участі у відповідності до частини четвертої статті 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Так, Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» (частина четверта статті 40) встановлено вичерпний перелік об'єктів, у разі будівництва яких замовник не залучається до пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту. Аналогічні положення закріплено й у пункті 1.7. Порядку, яким передбачено незалучення до пайової участі у розвитку інфраструктури м. Харкова замовників у разі здійснення виключно реконструкції квартир у багатоквартирних житлових будинках чи одноквартирних житлових будинках (прибудова, надбудова, об'єднання тощо), якщо після проведення будівельних робіт загальна площа квартири не перевищує 300 кв. м, фізичним особам. Інших винятків щодо звільнення замовника будівництва при реконструкції існуючої забудови та територій від обов'язку пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту зазначений перелік не містить.

За таких обставин у справі, яка розглядається, висновок суду першої інстанції про те, що реконструкція наявної будівлі без забудови земельної ділянки звільняє відповідача від укладення із Департаментом економіки та комунального майна Харківської міської ради договору про пайову участь, а також від перерахування коштів пайової участі, є помилковим.

Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності» не містить перешкод для укладення замовником договору пайової участі, а факт прийняття об'єкта в експлуатацію не звільняє замовника від виконання цього обов'язку щодо укладення договору пайової участі.

Наявна в матеріалах справи Декларація про готовність об'єкта до експлуатації, підтверджує здійснення відповідачем реконструкції нежитлових приміщень.

Згідно пункту 4.1.16 Положення про Департамент економіки та комунального майна Харківської міської ради, затвердженого рішенням 1 сесії Харківської міської ради 7 скликання від 20.11.2015 №7/15, Департамент економіки та комунального майна в своїй діяльності підзвітний та підконтрольний Харківській міській раді, підпорядкований виконавчому комітету міської ради та є самостійним виконавчим органом міської ради та саме на нього покладені повноваження щодо виконання роботи щодо залучення замовників будівництва до пайової участі у розвитку інфраструктури при будівництві об'єктів на території міста Харкова.

Крім того, відповідно до пункту 1.4 Порядку пайової участі у розвитку інфраструктури м. Харкова залучення замовників до пайової участі здійснюється шляхом укладення договорів про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова з Департаментом економіки та комунального майна Харківської міської ради.

За приписами пункту 1.5. Порядку, пайова участь замовника полягає у перерахуванні до бюджету міста Харкова коштів на створення і розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Харкова.

Із матеріалів справи вбачається, що отримавши Декларацію про готовність обєкта до експлуатації відповідач не уклав договір про пайову участь, чим ухилився від виконання обовязку пайової участі та вжиття заходів щодо його укладання.

Матеріалами справи підтверджується, що позивачем направлялися на адресу відповідача для розгляду та підписання два оригінали договору про пайової участі у розвитку інфраструктури м. Харкова.

Пунктом 5.6. Порядку передбачено, що замовник будівництва, який одержав проект договору з додатками, у разі згоди з його умовами, оформляє договір відповідно до вимог чинного законодавства (підписує, якщо юридична особа - скріплює печаткою) та повертає один примірник договору з додатками Департаменту економіки та комунального майна, або повідомляє Департамент про прийняття умов договору (надсилає відповідний лист, факсограму тощо) у двадцятиденний строк після одержання договору.

Однак, відповідач договір не підписав.

В силу положень статті 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» відповідач, як замовник об'єкта будівництва, був зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Харкова та укласти договір про пайову участь з органом місцевого самоврядування до прийняття об'єкта містобудування в експлуатацію.

Проте відповідач від виконання цього обов'язку безпідставно ухилився.

Невиконання відповідачем обовязку щодо укладення договору про пайову участь замовників будівництва у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста стало вимушеною підставою для звернення позивача до місцевого господарського суду із даним позовом про спонукання ТОВ Фірми «ОСОБА_2 і В» укласти такий договір у редакції позивача - Департамент економіки та комунального майна Харківської міської ради.

Згідно із частинами пятою, восьмою, девятою статті 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами.

У разі якщо загальна кошторисна вартість будівництва об'єкта не визначена згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами, вона визначається на основі встановлених органом місцевого самоврядування нормативів для одиниці створеної потужності.

Розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається протягом десяти робочих днів з дня реєстрації органом місцевого самоврядування звернення замовника про укладення договору про пайову участь та доданих до нього документів, що підтверджують вартість будівництва об'єкта, з техніко-економічними показниками.

Договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію.

Істотними умовами договору є: 1) розмір пайової участі; 2) строк (графік) сплати пайової участі; 3) відповідальність сторін. Невід'ємною частиною договору є розрахунок величини пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту.

Частиною шостою статті 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» передбачено, що встановлений органом місцевого самоврядування для замовника розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту не може перевищувати граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту. Граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту з урахуванням інших передбачених законом відрахувань для нежитлових будівель та споруд не може перевищувати 10 відсотків загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта.

Розрахункова кошторисна вартість будівництва (розрахункова вартість будівництва) це прогнозована сума грошових коштів, необхідна для його здійснення. Вона складається з базисної кошторисної вартості будівництва (базисної вартості будівництва) та коштів на компенсацію витрат, пов'язаних з ринковими умовами здійснення будівництва (Державні будівельні норми IV-16-98 частина 1).

Відповідно до пункту 5.4 Порядку розрахунок величини пайової участі здійснюється на підставі загальної кошторисної вартості будівництва обєкта згідно зведеного кошторисного розрахунку, а у разі якщо загальна кошторисна вартість будівництва обєкта не визначена згідно з будівельними нормами, державними стандартами та правилами, вона визначається виходячи із затверджених Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України показників опосередкованої вартості.

Відповідно до пункту 3.2. Порядку, розмір пайової участі у розвитку інфраструктури м. Харкова, становить 10 відсотків загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта - для нежитлових будівель та споруд.

Пунктом 3.3. Порядку встановлено формулу, за якою визначається величина пайової участі замовника у розвитку інфраструктури м. Харкова:

ПУ= К (В буд. заг. - В буд. інші - С буд. бюд.) - В буд. інж.мер.

де:

ПУ - розмір пайової участі у грошовому виразі (тис. грн.)

К - коефіцієнт (0,1 або 0,04) в залежності від призначення об'єкта, відповідно до п. 3.2;

В буд. заг. - загальна кошторисна вартість будівництва об'єкта;

В буд. інші - витрати на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій;

С буд. бюд. - сума бюджетних коштів, використана на будівництво об'єкта містобудування;

В буд. інж. мер. - кошторисна вартість будівництва замовником необхідних інженерних мереж або об'єктів інженерної інфраструктури (крім мереж, призначених для передачі та розподілу електричної енергії, трубопроводів, призначених для розподілу природного газу, транспортування нафти та природного газу) поза межами земельної ділянки, визначена згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами.

Пунктом 5.5. Порядку передбачено, що у разі не укладання замовником договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова до введення об'єкта в експлуатацію, розмір пайової участі, розрахований у відповідності до пункту 5.4. цього Порядку, збільшується на 10 %.

Стосовно розрахунку величини пайової участі відповідача у розвитку інфраструктури м. Харкова, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне.

Як свідчать матеріали справи, позивачем здійснено розрахунок величини пайової участі, яка підлягає перерахуванню відповідачем до місцевого бюджету, на підставі показників опосередкованої вартості будівництва 1 кв.м. загальної площі адміністративних будинків станом на 01.10.2014 (том 1 аркуш справи 48 зворотна сторона) в розмірі 10.686,00 грн., який помножений на загальну площу реконструйованих нежитлових приміщень (615,9 кв.м.) та помноженої на граничний розмір пайової участі для нежитлових будівель та споруд на 10% (10.686,00 * 615,9 * 10 = 658.150,74 грн.).

Крім того, пунктом 5.5. Порядку передбачено, що у разі не укладання замовником договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова до введення об'єкта в експлуатацію розмір пайової участі, розрахований у відповідності до пункту 5.4. цього Порядку, збільшується на 10%.

Таким чином, позивач визначив, що розмір пайової участі для відповідача складає 723.965,81 грн. (658.150,74 грн. + 65.815,07 грн.).

Відповідний розрахунок знаходиться в матеріалах судової справи.

Вартість такої участі визначена позивачем в підпункті 2.1.1. проекту Договору, доданого до позовної заяви.

Однак відповідач проти наведеного позивачем розрахунку величини пайової участі категорично заперечує, посилаючись на необґрунтованість заявленого позову у повному обсязі.

Перевіривши доводи сторін з цього приводу та надані на їх підтвердження докази, колегія суддів апеляційного суду вважає, що розрахований позивачем на підставі опосередкованої вартості будівництва 1 кв.м. загальної площі адміністративних будинків станом на 01.10.2014 розмір пайової участі відповідача, який здійснив реконструкцію існуючої будівлі, є суттєво завищеним, несправедливим та не узгоджується із частинами пятою та шостою статті 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності та пунктами 3.1., 3.3. Порядку, зважаючи на таке.

Частина пята статті 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» передбачає дві методики визначення розміру пайового внеску, а саме визначення розміру з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта, а також, у разі якщо загальна кошторисна вартість будівництва об'єкта не визначена вона визначається на основі встановлених органом місцевого самоврядування нормативів для одиниці створення потужності.

Разом з тим, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що порядок визначення розрахунку на підставі показників опосередкованої вартості, виходячи із затверджених Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України, застосовується органом місцевого самоврядування для визначення розміру пайового внеску у разі коли загальна кошторисна вартість будівництва не визначена згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами.

Однак, колегією суддів апеляційної інстанції встановлено, що така вартість будівництва визначена у Декларації про готовність об'єкта до експлуатації, що зареєстрована Департаментом державного архітектурно-будівельного контролю у Харківській області 30.12.2014 № ХК 21.

Згідно частин четвертої та пятої статті 39 Закону України Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» прийняття рішення про реєстрацію декларації про готовність обєкта до експлуатації здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю протягом десяти робочих днів з дати подання відповідних документів. Датою прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом обєкта є дата реєстрації декларації про готовність обєкта до експлуатації або видачі сертифіката.

Колегія суддів апеляційної інстанції відзначає, що загальна кошторисна вартість будівництва (реконструкції) зазначається вже на етапі реєстрації дозвільних документів для виконання будівельних робіт та має відповідати кошторисній вартості при здачі обєкта в експлуатацію.

Як вбачається з матеріалів справи та підтверджується позивачем у листі (том1 аркуш справи 24) обєкт проведеного відповідачем будівництва прийнято до експлуатації 30 грудня 2014 року.

Згідно даних Декларації про готовність об'єкта до експлуатації кошторисна вартість будівництва за затвердженою проектною документацією становить 1.052.810,00 грн., у тому числі витрати на будівельно-монтажні роботи 763.250,00 грн. та витрати на машини, обладнання та інвентар 289.560,00 грн.

Застосовуючи положення статті 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що розмір пайової участі відповідача має розраховуватись виходячи з 1.052.810,00 грн. кошторисної вартості об'єкта будівництва, 10% від якої становить 105.281,00 грн.

Крім того, на підставі пункту 5.5. Порядку розмір пайової участі, розрахований у відповідності до пункту 5.4. цього Порядку, збільшується на 10 %. За таких обставин, розмір пайової участі в сумі 105.281,00 грн. підлягає збільшенню на 10%.

Таким чином, загальний розмір пайової участі відповідача повинен становити 115.809,10 грн. (105.281,00 грн. + 10.528,10 грн.).

Посилання позивача на необхідність застосування іншого порядку визначення розміру пайової участі відповідача не приймаються колегією суддів до уваги з огляду на вищенаведені положення законодавства та встановлені фактичні обставини справи.

З огляду на викладене, пропозиції позивача щодо розміру величини пайової участі у розвитку інфраструктури в сумі 723.965,81 грн. не можуть бути прийняті судом апеляційної інстанції, як такі, що не відповідають вимогам статті 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», а отже є необґрунтованими.

Як про те роз'яснено в інформаційному листі Вищого господарського суду України від 07.04.2008 № 018/211, згідно з частиною другою статті 187 Господарського кодексу України день набрання чинності рішенням суду, яким вирішено питання щодо переддоговірного спору, вважається днем укладення відповідного господарського договору, якщо рішенням суду не визначено інше. Суд вправі задовольнити позов про спонукання укласти договір лише в разі, якщо встановить, що існує правовідношення, в силу якого сторони зобов'язані укласти договір, але одна із сторін ухилилася від цього. Тому, в резолютивній частині рішення, яким задовольняється позов про спонукання укласти договір, слід вказувати на те, що спірний договір є укладеним.

Таким чином, враховуючи, що укладення відповідачем (замовником будівництва) договору пайової участі у розвитку інфраструктури певного населеного пункту визнається судом обов'язковим, а також те, що визначений позивачем розмір пайової участі у розвитку інфраструктури не знайшов свого підтвердження у суді апеляційної інстанції, колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення позовних вимог, визнавши договір про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова укладеним в редакції позивача, окрім підпункту 2.1.1 пункту 2 розділу 2 Договору, який підлягає викладенню у наступній редакції:

«Здійснює перерахування до бюджету м. Харкова (код платежу - 24170000, рахунок - 0002, МФО - 851011, код ЄДРПОУ - 37999649, банк - ГУДКСУ у Харківській області, одержувач - УДКСУ у місті Харкові Харківської області) коштів у розмірі 115.809,10 грн. (сто п'ятнадцять тисяч вісімсот девять гривень десять копійок)».

При цьому колегія суддів відмовляє у визнанні укладеним додатку до цього договору, у звязку з тим, що наведений в ньому розрахунок є неправомірним.

Аналізуючи зміст договору про пайову участь та відповідність його вимогам чинного законодавства, колегія суддів апеляційної інстанції робить висновок, що позивачем в даному випадку було передбачено також й істотні умови, визначені частиною девятою статті 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», зокрема, строк (графік) сплати пайової участі, відповідальність сторін.

В проекті доданого до позову договору позивачем визначено строк (графік) сплати пайової участі, а саме: відповідач сплачує пайовий внесок в повній сумі єдиним платежем або частинами протягом 10 календарних днів з дня укладання даного договору (пункт 2.1.2). Зазначене положення договору про пайову участь відповідає пункту 4.1 Порядку, відповідно до якого кошти пайової участі сплачуються в повному обсязі до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію єдиним платежем або частинами за графіком, що визначається договором.

Відповідальність сторін передбачена у пункті 3.1 договору про пайову участь, відповідно до якого у разі невиконання або неналежного виконання «Замовником» обов'язків, передбачених пунктом 2.1. цього договору, «Замовник» сплачує до бюджету м. Харкова штраф у розмірі 25% від суми не перерахованих коштів у визначений термін, що відповідає умовам Типового договору про пайову участь замовника у розвитку інфраструктури м. Харкова, затвердженого рішенням Харківської міської ради від 22.05.2013 №319.

Господарське судочинство передбачає захист прав і інтересів особи, чиї права порушені, шляхом подання позову про спонукання до укладення договору, оскільки в даному випадку існує правовідношення, в силу якого сторони зобовязані укласти договір, але відповідач ухиляється від цього.

Враховуючи те, що укладення договору про пайову участь є обов'язковим для замовника будівництва в силу вимог закону, ухилення відповідача від укладення такого договору порушує права територіальної громади м. Харкова, а статтею 187 Господарського кодексу України передбачено можливість розгляду судом спорів, що виникають при укладанні господарських договорів, укладення яких є обов'язковим на підставі закону, то такий спосіб захисту порушеного права, як визнання договору укладеним, є правомірним, відповідає характеру порушеного права та інтересу територіальної громади, адже визнання договору укладеним в судовому порядку має наслідком поновлення порушених прав.

Колегія суддів апеляційної інстанції повністю погоджується із обґрунтуванням позивачем підстав для звернення до суду із даним позовом та вважає висновок суду першої інстанції про неналежність обраного позивачем способу захисту помилковим.

Відповідно до частин першої та другої статті 20 Господарського кодексу України, держава забезпечує захист прав і законних інтересів суб'єктів господарювання та споживачів. Кожний суб'єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб'єктів захищаються шляхом, зокрема, визнання наявності або відсутності прав, присудження до виконання обов'язку в натурі, установлення господарських правовідносин та іншими способами, передбаченими законом.

Відповідно до статті 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до статті 73 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи

Згідно із пунктом 1 статті 76 цього ж Кодексу суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Відповідно до статті 86 названого Кодексу суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний звязок доказів у їх сукупності.

У відповідності до статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Статтею 236 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно зясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Проте, рішення суду першої інстанції наведеним вище вимогам не відповідає.

Відповідно до частини першої статті 277 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

За вказаних підстав, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню, з прийняттям по справі нового судового рішення про часткове задоволення позовних вимог, у звязку із неповним зясуванням судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, та неправильним застосуванням норм матеріального права, оскільки у даному спорі наявні правові підстави для визнання укладеним спірного Договору в наведеній в позовній заяві редакції, окрім підпункту 2.1.1. пункту 2 розділу 2 Договору щодо розміру пайової участі, із зазначенням іншого розміру 115.809,10 грн. та відмовою у визнанні укладеним додатку до цього договору. Відповідно, апеляційна скарга позивача підлягає частковому задоволенню.

Згідно із підпунктами б), в) пункту 4 частини першої статті 282 Господарського процесуального кодексу України постанова суду апеляційної інстанції, зокрема, складається з: резолютивної частини із зазначенням: нового розподілу судових витрат, понесених у зв'язку з розглядом справи у суді першої інстанції, - у випадку скасування або зміни судового рішення; розподілу судових витрат, понесених у зв'язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

З огляду на часткове задоволення позовних вимог та вимог апеляційної скарги колегія суддів апеляційної інстанції здійснює новий розподіл судових витрат по справі, за яким витрати по сплаті судового збору, що понесені у зв'язку з розглядом справи у суді першої інстанції та переглядом справи у суді апеляційної інстанції, розподіляються згідно підпункту 1) частини першої статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст.ст. 269, 270, п. 2 ч.1 ст. 275, п.п. 1, 4 ч. 1 ст. 277, ст.ст. 281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради, м. Харків задовольнити частково.

Рішення Господарського суду Харківської області від 26.03.2018 у справі № 922/6450/15 скасувати та ухвалити нове судове рішення.

Позов задовольнити частково.

Визнати укладеним Договір про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова між Товариством з обмеженою відповідальністю Фірмою «ОСОБА_2 І В» (; юридична адреса: 61128, м. Харків, вулиця Сержантська, будинок 24) та Департаментом економіки та комунального майна Харківської міської ради (; юридична адреса: 61003, м. Харків, м-н Конституції, 7) у наступній редакції:

ДОГОВІР №

про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова

м. Харків «__»_________20___р.

Департамент економіки та комунального майна, іменований надалі «Департамент», в особі заступника міського голови - директора Департаменту економіки та комунального майна ОСОБА_5, що діє на підставі Положення про Департамент економіки та комунального майна, затвердженого рішенням 1 сесії Харківської міської ради 6 скликання від 24.11.2010 №07/10 «Про затвердження положень виконавчих органів Харківської міської ради 6 скликання» з однієї сторони, та товариство з обмеженою відповідальністю ТОВ ФІРМА «ОЛЕКСАНДР І В» іменоване надалі «Замовник», в особі директора ________________, що діє на підставі Статуту, з іншої сторони, на виконання Порядку пайової участі замовників у розвитку інфраструктури міста Харкова, затвердженого рішенням виконавчого комітету Харківської міської ради від 09.11.2011 № 804 (із змінами), уклали цей договір про наступне.

1. Предмет договору

1.1. Цей договір регулює взаємовідносини між сторонами щодо пайової участі «Замовника» у розвитку інфраструктури м. Харкова при реконструкції нежитлових приміщень 1-го поверху по просп. Пятдесятиріччя СРСР, 46 під розміщення магазину продовольчих товарів (1 черга).

2. Обовязки сторін.

2.1. «Замовник»:

2.1.1. Здійснює перерахування до бюджету м. Харкова (код платежу - 24170000, рахунок - 0002, МФО - 851011, код ЄДРПОУ - 37999649, банк - ГУДКСУ у Харківській області, одержувач - УДКСУ у місті Харкові Харківської області) коштів у розмірі 115.809,10 грн. (сто п'ятнадцять тисяч вісімсот девять гривень десять копійок).

2.1.2. Сплачує пайовий внесок в повній сумі єдиним платежем або частинами протягом десяти календарних днів з дня укладання даного договору.

2.2. «Департамент»:

2.2.1. На запит «Замовника» надає лист про підтвердження факту повної сплати пайового внеску після остаточного розрахунку по укладеним договорам про пайову участь на підставі даних Департаменту бюджету і фінансів Харківської міської ради.

3. Відповідальність сторін

3.1. У разі невиконання або неналежного виконання «Замовником» обовязків, передбачених п. 2.1. цього договору, «Замовник» сплачує до бюджету м. Харкова штраф у розмірі 25 % від суми не перерахованих коштів у визначений термін.

4. Час та дія договору

4.1. Договір набуває чинності з часу підписання сторонами або набрання чинності судового рішення щодо укладення цього договору, та діє до повного виконання сторонами своїх обов'язків за договором.

5. Зміна та розірвання договору.

5.1. Зміна та розірвання договору про пайову участь у розвитку інфраструктури в односторонньому порядку не допускається, якщо інше не передбачено законом або договором.

5.2. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором.

5.3. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду.

5.4. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

5.5. Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.

6. Особливі умови

6.1. З питань, не передбачених цим договором, сторони керуються чинним законодавством України.

6.2 Умови договору можуть бути змінені або доповнені тільки з письмової згоди сторін і оформлюються додатковою угодою до договору.

6.3. У випадку реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) будь-якої із сторін цього договору, права та обов'язки за цим договором переходять до правонаступників.

6.4. У разі зміни власника нерухомого майна, зазначеного в п. 1.1. договору, права та обов'язки щодо виконання умов договору переходять до нового власника.

6.5. Спори, що виникають між сторонами при виконанні, розірванні, або припиненні договору, вирішуються у судовому порядку.

6.6. Договір набирає чинності з моменту його укладання і діє до моменту остаточного виконання сторонами своїх зобов'язань за договором.

6.7. Цей договір складений у 2-х примірниках, які мають силу оригіналу.

7. Адреси та реквізити сторін

Від «Департаменту» Заступник міського голови- Директор Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради ___________________М.І.Фатєєв 61003, м.Харків, м-н Конституції, 7 Від «Замовника» ТОВ ФІРМА «ОЛЕКСАНДР І В» ___________________П.І.Б. 61128, м. Харків, вулиця Сержантська, будинок 24

В іншій частині позову відмовити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Фірми «ОСОБА_2 І В» (; юридична адреса: 61128, м. Харків, вулиця Сержантська, будинок 24) на користь Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради (; юридична адреса: 61003, м. Харків, м-н Конституції, 7) 609,00 грн. судового збору за подачу позовної заяви.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Фірми «ОСОБА_2 І В» (; юридична адреса: 61128, м. Харків, вулиця Сержантська, будинок 24) на користь Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради (; юридична адреса: 61003, м. Харків, м-н Конституції, 7) 913,50 грн. судового збору за розгляд апеляційної скарги.

Видачу відповідних наказів доручити Господарському суду Харківської області.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення до Верховного Суду.

Повний текст постанови складено 31.07.18

Головуючий суддя Барбашова С.В.

Суддя Істоміна О.А.

Суддя Медуниця О.Є.