ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 серпня 2018 року м. ОдесаСправа № 916/3074/17
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Аленіна О.Ю.

суддів: Богатиря К.В., Мишкіної М.А.

секретар судового засідання Чеголя Є.О.

за участю представників учасників процесу:

від компанії Анімаккорд Лтд - Ступак В.Г. за довіреністю;

від фізичної особи-підприємця Гаспарян Камо Усиковича - Бочева Л.А. та Угненко І.А. за довіреністю;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця Гаспарян Камо Усиковича

на рішення господарського суду Одеської області від 19.04.2018 р., яке проголошено о 10:17:36 суддею Лічманом Л.В. у м. Одесі, просп. Шевченка, 29, повний текст складено 25.04.2018 р.

по справі №916/3074/17

за позовом компанії Анімаккорд Лтд

до фізичної особи-підприємця Гаспарян Камо Усиковича

про стягнення 167535,00 грн.

ВСТАНОВИВ

У грудні 2017 р. компанія Анімаккорд Лтд звернулась до господарського суду Одеської області з позовною заявою до фізичної особи-підприємця Гаспарян Камо Усиковича (далі - ФОП Гаспарян К.У.), в якій, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог, просила суд стягнути з відповідача суму компенсації у розмірі 167 535 грн., а також витрати по сплаті судового збору.

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач посилається на порушення відповідачем виключних авторських прав компанії Анімаккорд Лтд шляхом розповсюдження товарів, на яких незаконно (без дозволу позивача) розміщено малюнок із зображенням персонажу "ІНФОРМАЦІЯ_5", як самостійної складової частини аудіовізуального твору - мультиплікаційного серіалу "ІНФОРМАЦІЯ_6", права на який належать компанії Анімаккорд Лтд.

Рішенням господарського суду Одеської області від 19.04.2018 позовні вимоги задоволено частково, стягнуто з ФОП Гаспарян К.У. на користь компанії Анімаккорд Лтд 32000 грн. компенсації за порушення авторських прав судові витрати. В решті позовних вимог відмовлено.

Судове рішення мотивовано тим, що позивачем доведено належними та допустимими доказами наявність у нього виключних прав у повному обсязі на персонажі аудіовізуального твору - мультиплікаційного серіалу ,,ІНФОРМАЦІЯ_7", в т.ч. на малюнки ,,ІНФОРМАЦІЯ_8".

Також, судом встановлено, що відповідачем було вчинено порушення виключних авторських прав компанії Анімаккорд Лтд шляхом розповсюдження контрафактних товарів, на яких незаконно (без дозволу позивача) розміщено малюнок із зображенням персонажу "ІНФОРМАЦІЯ_5", як самостійної складової частини аудіовізуального твору - мультиплікаційного серіалу "ІНФОРМАЦІЯ_6", права на який належать компанії Анімаккорд Лтд, що підтверджується чеками від 31.10.2017 р., 02.11.2017 р., 13.11.2017 р., роздруківкою з платіжного терміналу банку, яку видано реалізатором товару в момент здійснення закупок контрафактних товарів, відеофіксацією цих закупок, листом Головного управління ДФС в Одеській області, згідно якого ФОП Гаспаряном К.У. повідомлено про універсами „Абрикос" як об'єкти оподаткування, роздруківками з сайту мережі універсамів „Абрикос", де Гаспаряна К.У. названо генеральним директором мережі та сайту Державного підприємства ,,Український інститут інтелектуальної власності", який містить інформацію про реєстрацію за Гаспаряном К.У. торгової марки ,,Абрикос. Сеть универсамов". За вказаних обставин, суд першої інстанції дійшов висновку про порушення відповідачем виключних авторських прав позивача.

Вирішуючи питання щодо стягнення компенсації та її розміру, місцевий господарський суд зазначив, що ним враховується незначний розмір доходу (95,00 грн., до складу яких входить собівартість та прибуток), отриманого внаслідок правопорушення, та відсутність доказів вчинення відповідачем порушень виключного права позивача в минулому, багаторазовість порушення та його територіальна поширеність (доведеними є три факти реалізації контрафактного товару, які відбувались в двох універсамах за різними адресами). Відтак, суд першої інстанції визнав достатнім задоволення позову в сумі 32000,00 грн., що складає подвійний розмір мінімальної (16000,00 грн.) компенсації, дозволеної ст.52 Закону України „Про авторське право і суміжні права".

Не погодившись із даним рішення до Одеського апеляційного господарського суду звернувся ФОП Гаспарян К.У. з апеляційною скаргою в якій просить скасувати рішення господарського суду Одеської області від 19.04.2018 у справі №916/3074/17 та постановити нове рішення, яким відмовити у повному обсязі в позовних вимогах компанії Анімаккорд Лтд.

Свої вимоги скаржник обґрунтовує тим, що оскаржуване рішення є незаконним і необґрунтованим, таким, що ухвалено з порушенням норм матеріального та процесуального права, при неповному з'ясуванні всіх обставин справи їх сукупності, а отже є таким, що підлягає скасуванню виходячи з наступного.

Так апелянт відзначає, що судом першої інстанції при дослідженні наданих позивачем чеків та роздруківки з платіжного терміналу, які видані реалізатором товару в момент здійснення закупок контрафактних товарів, не надано належної правової оцінки та не встановлено належність чи будь-який зв'язок наведених роздруківок з платіжного терміналу саме до ФОП Гаспарян К.У. Також, за твердженням апелянта, зміст оскаржуваного рішення суду першої інстанції, не встановлює особу, яка отримала кошти за таку купівлю та особу, яка є власником платіжного терміналу, як і не встановлює, що продаж товару здійснено саме відповідачем, тобто матеріали справи не містять у собі доказів відносно суб'єкта - порушника інтелектуальних прав позивача. При цьому, як зазначає апелянт, наведені роздруківки з платіжного терміналу підтверджують ли ше той факт, що позивач перерахував кошти на рахунок, без зазначення мети та кого перерахування, а саме: призначення платежу у наведених роздруківках з платіжного терміналу банку відсутнє. У зв'язку з чим, відсутній зв'язок між пере рахуванням коштів позивача та отриманим товаром або послугою, що є припу щенням і не відповідає основним засадам господарського судочинства.

Також скаржник стверджує, що надані позивачем чеки про реалізацію товарів та роздруківки з платіжного терміналу банку складені за неві домою формою та не надають можливості встановити місце реалізації товару/послуг, суб'єкта реалізації товару/послуг, вид реалізації товару/послу або належним чином підтвердити суму реалізації товару/послуг, у зв'язку з відсут ністю у наведених чеках обов'язкових реквізитів, у тому числі будь-якого поси лання на ФОП Гаспарян К.У.

На думку апелянта, наведені вище документи не можуть вважатись належними доказами, як і первинними бухгалтерськими чи податковими документами оскільки не відповідають формі та змісту, що визначені Положенням про форму та зміст розрахункових документів, Порядку подання звітності, пов'язаної із використанням книг обліку розрахункових операцій (розрахункових книжок), форми №ЗВР-1 Звіту про використання книг обліку розрахункових операцій (розрахункових книжок).

Апелянт також вважає, що листи Головного управління ДФС в Одеській області, згідно яких ФОП Гаспарян К.У. повідомлено про універсам «Абрикос» як об'єкт оподаткування, роздруківки з сайту мережі універсамів «Абрикос», де Гаспарян К.У. названо генеральним директором мережі, та сайту Державного під приємства «Український інститут інтелектуальної власності», який містить інформацію про реєстрацію за Гаспарян К.У. торгової марки «Абрикос. Сеть универсамов»' не пов'язують реалізацію контрафактного товару з господарською діяльністю Гаспарян К.У., а лише встановлюють, що відповідач є власником торгової марки, а у відповідному універсамі здійснюється господарська дія льність. При цьому, за твердженням апелянта, вказані документи не містять у собі жодного посилання на те, що ФОП Гаспарян К.У. здійснює у вказаному універсамі діяльність з продажу товарів, у тому числі товарів, відносно яких розглядається даний спір.

Скаржник також відзначає, що посилаючись в оскаржуваному судовому рішенні на те, що відповідач не надав доказів в підтвердження реалізації товарів іншими суб'єктами господарської діяльності в універсамі «Абрикос», суд першої інстанції фактично перекладає обов'язок доказування виключно на відповідача, що є порушенням принципу змагальності і рівності сторін у справі. Більш того, як стверджує апелянт, матеріали справи не містять доказів, що такий універсам є власністю відповідача і на його території здійснюється господарська діяльність виключно відповідачем, а останній не наділений законодавством України правами на витребування первинної документації у інших суб'єктів господарювання.

Апелянт також вважає неспіврозмірними понесені позивачем збитки з доходом, який отримано суб'єктом господарювання при реалізації контрафактного товару.

Також, як стверджує апелянт, в порушення вимог ст. ст. 76-79 ГПК України, суд першої інстанції прийняв до уваги, при винесені рішення, що товар, який нібито було придбано у відповідача є контрафактним, лише з тверджень позивача. Скаржник зазначає, що в матеріалах справи відсутні докази того, що придбаний товар, саме із зображенням «ІНФОРМАЦІЯ_5», яка є самостійною складовою частиною аудіовізуального твору - мультиплікаційного серіалу «ІНФОРМАЦІЯ_7», що він саме є ідентичним, а не має типові розбіжності чи навпаки.

При цьому, на думку апелянта, суд першої інстанції, безпідставно надав твердженням позивача статус беззаперечного доказу, хоча документально жодним належним документом це не підтверджено. Таким чином, суд першої інстанції незаконно надав перевагу твердженням позивача, необґрунтовано звільнив від обов'язку доведення (доказування) обставин на які посилався останній. У зв'язку з чим, судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення допущено порушення наведених вище норм матеріального та процесуального права, що відповідно до ст. 277 ГПК України є підставою для його скасування.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 31.05.2018 року відкрито апеляційне провадження у справі №916/3074/17 за апеляційною скаргою фізичної особи-підприємця Гаспарян Камо Усиковича на рішення господарського суду Одеської області від 19.04.2018 р. у справі №916/3074/17.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 18.06.2018 призначено справу до розгляду на 02.07.2018.

15.06.2018 Одеським апеляційним господарським судом отримано відзив на апеляційну скаргу від компанії Анімаккорд Лтд в якому остання просить рішення господарського суду Одеської області від 19.04.2018 у справі №916/3074/17 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Свої заперечення позивач обґрунтовує тим, що факт порушення майнових прав компанії Анімаккорд Лтд підтверджується наявними у матеріалах справи доказами, а саме чеками, відеофіксацією та відповіддю Державної фіскальної служби України ГУ ДФС в Одеській області. Також позивач посилаючись на п. 42 постанови Пленуму Верховного суду України №5 від 04.06.2010 «Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав», п. 51 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 №12 «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності» зазначає, що при здійсненні розрахунку суми позовних вимог треба враховувати кожен окремий факт протиправного використання об'єктів авторського права, в тому числі неодноразове використання одного й того самого об'єкта, а також приписи ч.2 ст. 52 Закону України «Про авторське право на суміжні права». У даному випадку, за твердженням позивача, представником компанії Анімаккорд Лтд тричі було зафіксовано продаж контрафактного товару за двома різними адресами універсаму «Абрикос».

З приводу тверджень відповідача про не доведення позивачем контрафактності товару, компанія Анімаккорд Лтд зазначає, що для ідентифікації зображення, яке розміщено на контрафактному товарі з персонажем «ІНФОРМАЦІЯ_5», як частиною аудіовізуального твору мультиплікаційного серіалу «ІНФОРМАЦІЯ_7» позивачем було надано порівняльну таблицю з аналізом відтворення кадру з зображенням мультиплікаційного персонажу «ІНФОРМАЦІЯ_5» з двадцять першої серії мультиплікаційного серіалу «ІНФОРМАЦІЯ_7. Один дома» в порівнянні з зображенням, що відтворено на товарі «ІНФОРМАЦІЯ_6». Також позивач зазначає, що апелянт не був позбавлений права заявити клопотання про проведення відповідної експертизи, але не скористався своїм правом. Посилаючись на п. 29 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 №12 «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності» позивач зазначає, що позивач має довести наявність у нього авторського права, яке на його думку порушено, а відповідач, в свою чергу, має довести правомірність використання ним об'єкту авторського права. Тобто, на думку позивача, доказувати, що товар є неконтрафактним повинен відповідач.

02.07.2018 судове засідання не відбулось у зв'язку із тимчасовою непрацездатністю суддів учасників колегії Блгатиря К.В. та Філінюка І.Г., про що складено відповідну довідку.

Розпорядженням В.о. керівника апарату Одеського апеляційного господарського суду від 13.07.2018 р. призначено проведення повторного автоматизованого розподілу судової справи у зв'язку із тимчасовою непрацездатністю судді Філінюка І.Г. з 02.07.2018.

Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.07.2018 р. для розгляду апеляційної скарги фізичної особи-підприємця Гаспарян Камо Усиковича на рішення господарського суду Одеської області від 19.04.2018 р. у справі №916/3074/17 визначено колегію суддів у складі головуючого судді Аленіна О.Ю., суддів Богатиря К.В., Мишкіної М.А.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 17.07.2018 прийнято апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця Гаспарян Камо Усиковича на рішення господарського суду Одеської області від 19.04.2018 р. у справі №916/3074/17 до провадження колегію суддів у складі головуючого судді Аленіна О.Ю., суддів Богатиря К.В., Мишкіної М.А. та призначено справу до розгляду на 01.08.2018.

У судовому засіданні від 02.07.2018 р. представники апелянта підтримали вимоги апеляційної скарги та наполягали на її задоволенні.

Представник позивача надав пояснення згідно з якими не погоджуються з апеляційною скаргою вважає, що її слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Відповідно до ст. 240 ГПК України у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши представників учасників справи, перевіривши наявні матеріали справи на предмет їх юридичної оцінки господарським судом Одеської області та проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ФОП Гаспарян К.У. не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ст.4 ГПК України право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням

Завданням суду при здійсненні правосуддя є захист гарантованих Конституцією України та законами, прав і законних інтересів юридичних осіб.

За змістом положень вказаних норм, правом на пред'явлення позову до господарського суду наділені, зокрема, юридичні особи, а суд шляхом вчинення провадження у справах здійснює захист осіб, права і охоронювані законом інтереси яких порушені або оспорюються.

Встановивши наявність у особи, яка звернулася з позовом, суб'єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, на захист яких подано позов, суд з'ясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорювання і відповідно ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу у захисті, встановивши безпідставність та необґрунтованість заявлених вимог.

Розпорядження своїм правом на захист є диспозитивною нормою цивільного законодавства, яке полягає у наданні особі, яка вважає свої права порушеними, невизнаними або оспорюваними, можливості застосувати способи захисту, визначені законом або договором.

Згідно з п. "а" ч. 1 ст. 50 Закону України "Про авторське право і суміжні права" порушенням авторського права і (або) суміжних прав, що дає підстави для судового захисту, є вчинення будь-якою особою дій, які порушують особисті немайнові права суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав, визначені статтями 14 і 38 цього Закону, та їх майнові права, визначені статтями 15, 39, 40 і 41 цього Закону, з урахуванням передбачених статтями 21-25, 42 і 43 цього Закону обмежень майнових прав.

Передбачені статтею 16 ЦК України загальні способи захисту цивільних прав та інтересів поширюються на захист авторського права і (або) суміжних прав, зазначений перелік не є вичерпним. Спеціальні способи захисту авторського права і (або) суміжних прав передбачені статтею 432 ЦК України та статтею 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права", зокрема, стягнення компенсації як окремий спосіб такого захисту.

Так, предметом позову у даній справі є матеріально-правова вимога позивача до відповідача, а підставою - посилання на належне йому право, юридичні факти, що призвели до порушення цього права, та правове обґрунтування необхідності його захисту.

Як встановлено судом, позовні вимоги компанії Анімаккорд Лтд направлені на стягнення з відповідача суми компенсації у розмірі 167535 грн., у зв'язку із порушенням останнім виключних авторських прав позивача розповсюдженням контрафактних товарів, на яких незаконно (без дозволу позивача) розміщено малюнок із зображенням персонажу "ІНФОРМАЦІЯ_5", як самостійної складової частини аудіовізуального твору - мультиплікаційного серіалу "ІНФОРМАЦІЯ_6".

Відповідно до ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

При цьому, предметом доведення по справі про стягнення компенсації за порушення авторського права є, по-перше, належність позивачу авторського права та/або суміжних прав чи права на їх захист, а також факт використання об'єктів даних прав відповідачем, по-друге, додержання відповідачем вимог Цивільного кодексу України і Закону України "Про авторське право і суміжні права" при використанні ним твору та/або об'єкту суміжних прав; в іншому разі фізична або юридична особа визнається порушником авторського права та/або суміжних прав, і для неї настають наслідки, передбачені цими законодавчими актами.

Оцінюючи належність компанії Анімаккорд Лтд авторського права на аудіовізуальний твір - мультиплікаційний серіал "ІНФОРМАЦІЯ_6" та його персонажів, суд зазначає наступне.

Статтею 435 Цивільного кодексу України встановлено, що первинним суб'єктом авторського права є автор твору. За відсутності доказів іншого автором твору вважається фізична особа, зазначена звичайним способом як автор на оригіналі або примірнику твору (презумпція авторства). Суб'єктами авторського права є також інші фізичні та юридичні особи, які набули прав на твори відповідно до договору або закону.

Згідно до статті 15 Закону України "Про авторське право і суміжні права" до майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) належать: виключне право на використання твору, а також виключне право на дозвіл або заборону використання твору іншими особами. Майнові права автора (чи іншої особи, яка має авторське право) можуть бути передані (відчужені) іншій особі згідно з положеннями статті 31 цього Закону, після чого ця особа стає суб'єктом авторського права.

Виключне право на використання твору автором (чи іншою особою, яка має авторське право) дозволяє йому використовувати твір у будь-якій формі і будь-яким способом.

Виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти, зокрема, відтворення творів; здавання в майновий найм і (або) комерційний прокат після першого продажу, відчуження іншим способом оригіналу або примірників аудіовізуальних творів, комп'ютерних програм, баз даних, музичних творів у нотній формі, а також творів, зафіксованих у фонограмі чи відеограмі або у формі, яку зчитує комп'ютер.

За приписами частини першої статті 31 Закону України "Про авторське право і суміжні права" автор (чи інша особа, яка має авторське право) може передати свої майнові права, зазначені у статті 15 цього Закону, будь-якій іншій особі повністю чи частково. Передача майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) оформляється авторським договором. Майнові права, що передаються за авторським договором, мають бути у ньому визначені. Майнові права, не зазначені в авторському договорі як відчужувані, вважаються такими, що не передані.

Як вбачається з матеріалів справи, 10 грудня 2014 р. між товариством з обмеженою відповідальністю "Маша та Ведмідь" (правовласник) в особі Генерального директора Управляючої організації ТОВ "РВТ Інвест" Боград Євгенії Тимофіївни та компанією "АНІМАККОРД ЛТД" (набувач), яка заснована відповідно до законодавства Республіки Кіпр за реєстраційним номером НЕ 244451, в особі ОСОБА_10 від імені ДМ Сервісез Лімітед - директор укладено договір №ММ-2 про відчуження виключеного права на аудіовізуальні твори (анімаційні серіали "ІНФОРМАЦІЯ_7" та "ІНФОРМАЦІЯ_9") відповідно до п.1.1. якого правовласник у порядку, передбаченому цим договором, передає та відчужує набувачеві виключне право у повному обсязі на аудіовізуальні твори, а набувач зобов'язується сплатити правовласнику обумовлену договором винагороду (т.1, а.с. 38-45).

При цьому, п.1 розділу А договору визначено, що аудіовізуальні твори це кольорові анімаційні серіали "ІНФОРМАЦІЯ_7" та "ІНФОРМАЦІЯ_9" російською мовою, включаючи, але не обмежуючись вихідними матеріалами, елементи та об'єкти, що охороняються та є складовою частиною серій, в тому числі, графічні зображення, персонажі, музика та фонограми, незалежно від того, чи перераховані вказані елементи та об'єкти безпосередньо у додатках до цього договору.

Пунктами 1.1.1., 1.2., 1.4., 1.5. договору визначено, що згідно цього договору правовласник передає та відчужує набувачеві виключне право на серії у повному обсязі у дати підписання відповідних актів передачі справ. Основні ідентифікуючі характеристики серій аудіовізуальних творів, виключне право на котрі підлягає передачі відповідно до цього договору, вказані у відповідних додатках до договору, що є невід'ємною частиною цього договору. Виключне право на аудіовізуальні твори передається та відчужується правовласником набувачеві у повному обсязі для використання його будь-яким способом та будь-якій формі згідно умов цього договору. Виключне право на аудіовізуальні твори переходить від правовласника до набувача у день підписання актів прийомки прав.

Відповідно до п.4.1. договору одночасно з відчуженням права на аудіовізуальні твори правовласник передає набувачеві у повному обсязі виключне право на всі юридично значимі елементи та об'єкти аудіовізуальних творів, що охороняються, включаючи, але не обмежуючись: вихідні матеріали серій, керівництво по стилю, робочі матеріали, назва(и) анімаційних серіалів "ІНФОРМАЦІЯ_7" та "ІНФОРМАЦІЯ_9", графічні зображення, персонажі, музика та фонограми, незалежно від того, чи перераховані вказані елементи та об'єкти безпосередньо у додатках до цього договору.

Даний договір набуває чинності з моменту його підписання і діє протягом всього терміну дії виключного права на аудіовізуальні твори, включаючи будь-які пролонгації строку дії виключного права за застосованим правом (п.7.1).

Додатком №1 до договору №ММ-2 від 10.12.2014 р. сторони погодили, зокрема, основні ідентифікуючі характеристики аудіовізуальних творів "ІНФОРМАЦІЯ_7" та "ІНФОРМАЦІЯ_9" та права, які підлягають відчуженню згідно договору (т.1 а.с. 46-50).

Факт передачі прав підтверджується відповідним актом №1 від 01.01.2015 р до договору про відчуження виключного права на аудіовізуальні твори (серіали "ІНФОРМАЦІЯ_7" та "ІНФОРМАЦІЯ_9") №ММ-2 від 10.12.2014 р. (т.1 а.с. 53-56).

Окремо, слід відзначити, що господарськими судами з інших справ (зокрема зі справи №916/4907/15 та інші) встановлено наявність у ТОВ "Маша і Мєдвєдь" виключного права інтелектуальної власності на аудіовізуальний твір (серіал "ІНФОРМАЦІЯ_7"), що підтверджується авторським договором замовлення №ОК-2/2008 від 01.04.2008 р. з додатками, укладеного між ТОВ Студія "Анімакорд" (Замовник) та ОСОБА_11 (Автор-виконувач), згідно якого останній зобов'язався створити і передати замовнику сценарій 8 серій дитячого серіалу "ІНФОРМАЦІЯ_6" (далі - Твір); додатком №1 до договору - технічне замовлення на розробку сценарію анімаційного дитячого серіалу "ІНФОРМАЦІЯ_6"; додатоком №2 до договору №ОК-2/2008 - щодо вартості робіт; актом здачі-приймання до договору №ОК-2/2008 від 23.09.2008 р., згідно якого автор-виконувач передав, а замовник прийняв, у відповідності до умов названого авторського договору, сценарій восьми серій, а також виключне право на цей сценарій; службовим завданням №1/МиМ-С1 з додатками на створення аудіовізуального твору з режисером-постановником від 12.05.2008 р., згідно якого ТОВ Студія "Анімакорд" доручило режисеру-постановнику ОСОБА_12 в рамках виконання службового завдання створити авторським трудом творчого колективу службовий аудіовізуальний анімаційний твір - серію анімаційного серіалу "ІНФОРМАЦІЯ_6" під робочою назвою "Первая встреча"; додатоком №1 до службового завдання - сценарій серії "Первая встреча" анімаційного серіалу "ІНФОРМАЦІЯ_6"; додатоком №2 до службового завдання - календарно-постановочний план виробництва серії під попередньою назвою "Первая встреча"; актом приймання фільму, відповідно до службового завдання №1/МиМ-С1 від 12.05.2008 р., згідно якого ОСОБА_12 створив та передав ТОВ Студія "Анімакорд" анімаційний фільм; договором №010601-МиМ від 08.06.2010 р. про відчуження виключного права на аудіовізуальний твір серіал "ІНФОРМАЦІЯ_6", укладеного між ТОВ Студія "Анімакорд" (Правоволоділець) та ТОВ "Маша и „Медведь" (Правонабувач), згідно умов якого останньому в повному обсязі передане виключне право на аудіовізуальний твір (8 серій) - серіал "ІНФОРМАЦІЯ_6". При цьому, пунктом 2 додатку №1 до договору №010601-МиМ від 08.06.2010 р. передбачено, що одночасно з передачею права на аудіовізуальний твір Правоволоділець передає Правонабувачу в повному обсязі виключні права на всі юридично значущі охоронювані елементи аудіовізуального твору (включаючи, але не обмежуючись, назвою аудіовізуального твору та його окремих серій, графічним зображенням, мальованими зображеннями персонажів аудіовізуального твору, їх іменами, текстом), незалежно від того, чи поіменовані вказані елементи безпосередньо в додатках до договору №010601-МиМ.

За визначенням, наведеним у статті 1 Закону України "Про авторське право і суміжні права", аудіовізуальний твір - твір, що фіксується на певному матеріальному носії (кіноплівці, магнітній плівці чи магнітному диску, компакт-диску тощо) у вигляді серії послідовних кадрів (зображень) чи аналогових або дискретних сигналів, які відображають (закодовують) рухомі зображення (як із звуковим супроводом, так і без нього), і сприйняття якого є можливим виключно за допомогою того чи іншого виду екрана (кіноекрана, телевізійного екрана тощо), на якому рухомі зображення візуально відображаються за допомогою певних технічних засобів. Видами аудіовізуального твору є кінофільми, телефільми, відеофільми, діафільми, слайдофільми тощо, які можуть бути ігровими, анімаційними (мультиплікаційними), неігровими чи іншими.

Стаття 8 Закону України "Про авторське право і суміжні права", встановлює, що об'єктами авторського права є твори у галузі науки, літератури і мистецтва, в тому числі аудіовізуальні твори.

За змістом ст. 9 Закону України "Про авторське право і суміжні права" частина твору, яка може використовуватись самостійно, розглядається як твір і охороняється відповідно до цього закону.

Враховуючи вищевикладене, проаналізувавши умови договору №ММ-2 від 10.12.2014 р. та додатки до нього, суд доходить висновку про наявність у позивача виключних майнових авторських прав на аудіовізуальний твір мультиплікаційний серіал "ІНФОРМАЦІЯ_10" та на його складові частини, в тому числі і на персонаж "ІНФОРМАЦІЯ_5", а отже і наявність права захищати свої права, у тому числі шляхом звернення до суду з позовом.

Тобто компанія Анімаккорд Лтд є власником виключних прав у повному обсязі також і на персонажі аудіовізуального твору - мультиплікаційного серіалу ТОВ "Маша и Мєдвєдь", в тому числі персонаж "ІНФОРМАЦІЯ_5", який в силу статті 9 Закону України "Про авторське право і суміжні права" охороняється як твір відповідно до цього Закону.

Звертаючись із позовом до суду першої інстанції, позивач зазначив, що компанії Анімаккорд Лтд стало відомо, що в мережі універсамів «Абрикос», магазин яких знаходяться на адресами м. Одеса, вул. Велика Арнаутська, буд. 33 та м. Одеса, провулок Покровський, 6, в яких здійснює свою підприємницьку діяльність ФОП Гаспарян К.У. незаконно розповсюджуються товари з зображенням частини аудіовізуального твору - мультиплікаційного серіалу "ІНФОРМАЦІЯ_6", які є об'єктом інтелектуальної власності.

Представником компанії Анімаккорд Лтд було придбано контрафактні товари у мережі універсамів «Абрикос», що підтверджується відповідними чеками від 31.10.2017, 02.11.2017 та 13.11.2017, а саме в чеках від 31.10.2017 зазначено: інформацію про реалізований товар - «ІНФОРМАЦІЯ_6», ціна - 38 грн., адреса та назва магазину - універсам «Абрикос», вул. Велика Арнаутська, 33. В чеках від 02.11.2017 зазначено: інформацію про реалізований товар - «ІНФОРМАЦІЯ_6», ціна - 19 грн., адреса та назва магазину - універсам «Абрикос», провулок Покровський, 6. В чеках від 13.11.2017 зазначено: інформацію про реалізований товар - «ІНФОРМАЦІЯ_6», ціна - 38 грн., адреса та назва магазину - універсам «Абрикос», провулок Покровський, 6.

У своєму позові компанія Анімаккорд Лтд зазначає, що на реалізованому товарі незаконно, без дозволу компанії Анімаккорд Лтд розміщено малюнок із зображенням персонажу "ІНФОРМАЦІЯ_5", як самостійної складової частини аудіовізуального твору - мультиплікаційного серіалу "ІНФОРМАЦІЯ_11", права на який належать компанії Анімаккорд Лтд.

Представник компанії Анімаккорд Лтд звернувся з листом до відповідача щодо припинення порушення авторського права та мирового врегулювання спору, що підтверджується фіскальним чеком ОД УДППЗ "УКРПОШТА" та описом вкладення до листа від 15.11.2017 року. Проте даний лист відповідачем було проігноровано та відповідь на адресу позивача не надходила.

Посилаючись на вказані обставини та норми чинного законодавства, компанія Анімаккорд Лтд звернулась до господарського суду Одеської області із відповідним позовом про стягнення компенсації відповідно до ст.52 Закону України "Про авторське право та суміжні права".

Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції зазначив, зокрема, що відповідачем було вчинено порушення виключних авторських прав компанії Анімаккорд Лтд шляхом розповсюдження контрафактних товарів, на яких незаконно (без дозволу позивача) розміщено малюнок із зображенням персонажу "ІНФОРМАЦІЯ_5", як самостійної складової частини аудіовізуального твору - мультиплікаційного серіалу "ІНФОРМАЦІЯ_6", а тому, вирішив, що з урахуванням незначного розміру доходу отриманого внаслідок правопорушення, багаторазовість порушення та його територіальна поширеність достатнім є розмір компенсації в сумі 32000,00 грн., що складає подвійний розмір мінімальної (16000,00 грн.) компенсації, дозволеної ст.52 Закону України „Про авторське право і суміжні права".

Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду погоджується з таким висновком місцевого господарського суду з наступних підстав.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.418 ЦК України право інтелектуальної власності - це право особи на результат інтелектуальної, творчої діяльності або на інший об'єкт права інтелектуальної власності, визначений цим Кодексом та іншим законом. Право інтелектуальної власності становлять особисті немайнові права інтелектуальної власності та (або) майнові права інтелектуальної власності, зміст яких щодо певних об'єктів права інтелектуальної власності визначається цим Кодексом та іншим законом.

Особа, яка має виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності, може використовувати цей об'єкт на власний розсуд, з додержанням при цьому прав інших осіб; використання об'єкта права інтелектуальної власності іншою особою здійснюється з дозволу особи, яка має виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності, крім випадків правомірного використання без такого дозволу, передбачених цим Кодексом та іншим законом; умови надання дозволу (видачі ліцензії) на використання об'єкта права інтелектуальної власності можуть бути визначені ліцензійним договором, який укладається з додержанням вимог цього Кодексу та іншого закону (ч.ч. 2-4 ст. 426 ЦК України).

Відповідно до п.2 ч.1 ст.441 ЦК України використанням твору є його відтворення будь-яким способом та у будь-якій формі.

Згідно із ст.1 Закону Украни "Про авторське право і суміжна права" аудіовізуальний твір - твір, що фіксується на певному матеріальному носії (кіноплівці, магнітній плівці чи магнітному диску, компакт-диску тощо) у вигляді серії послідовних кадрів (зображень) чи аналогових або дискретних сигналів, які відображають (закодовують) рухомі зображення (як із звуковим супроводом, так і без нього), і сприйняття якого є можливим виключно за допомогою того чи іншого виду екрана (кіноекрана, телевізійного екрана тощо), на якому рухомі зображення візуально відображаються за допомогою певних технічних засобів. Видами аудіовізуального твору є кінофільми, телефільми, відеофільми, діафільми, слайдофільми тощо, які можуть бути ігровими, анімаційними (мультиплікаційними), неігровими чи іншими.

Статтею 443 Цивільного кодексу України встановлено, що використання твору здійснюється лише за згодою автора, крім випадків правомірного використання твору без такої згоди, встановлених цим Кодексом та іншим законом.

Згідно із ст.440 ЦК України майновими правами інтелектуальної власності на твір є: 1) право на використання твору; 2) виключне право дозволяти використання твору; 3) право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке використання; 4) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом. Майнові права на твір належать його авторові, якщо інше не встановлено договором чи законом.

Відповідно до ч.ч.1-3 ст.15 Закону України "Про авторське право і суміжні права" до майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) належать: а) виключне право на використання твору; б) виключне право на дозвіл або заборону використання твору іншими особами. Майнові права автора (чи іншої особи, яка має авторське право) можуть бути передані (відчужені) іншій особі згідно з положеннями статті 31 цього Закону, після чого ця особа стає суб'єктом авторського права. Виключне право на використання твору автором (чи іншою особою, яка має авторське право) дозволяє йому використовувати твір у будь-якій формі і будь-яким способом. Виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти:1) відтворення творів; 2) публічне виконання і публічне сповіщення творів; 3) публічну демонстрацію і публічний показ; 4) будь-яке повторне оприлюднення творів, якщо воно здійснюється іншою організацією, ніж та, що здійснила перше оприлюднення; 5) переклади творів; 6) переробки, адаптації, аранжування та інші подібні зміни творів; 7) включення творів як складових частин до збірників, антологій, енциклопедій тощо; 8) розповсюдження творів шляхом першого продажу, відчуження іншим способом або шляхом здавання в майновий найм чи у прокат та шляхом іншої передачі до першого продажу примірників твору; 9) подання своїх творів до загального відома публіки таким чином, що її представники можуть здійснити доступ до творів з будь-якого місця і у будь-який час за їх власним вибором; 10) здавання в майновий найм і (або) комерційний прокат після першого продажу, відчуження іншим способом оригіналу або примірників аудіовізуальних творів, комп'ютерних програм, баз даних, музичних творів у нотній формі, а також творів, зафіксованих у фонограмі чи відеограмі або у формі, яку зчитує комп'ютер; 11) імпорт примірників творів. Цей перелік не є вичерпним.

Відповідно до ч.1 ст.31 Закону України "Про авторське право і суміжні права" автор (чи інша особа, яка має авторське право) може передати свої майнові права, зазначені у статті 15 цього Закону, будь-якій іншій особі повністю чи частково. Передача майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) оформляється авторським договором. Майнові права, що передаються за авторським договором, мають бути у ньому визначені. Майнові права, не зазначені в авторському договорі як відчужувані, вважаються такими, що не передані.

Частиною другою статті 32 Закону України "Про авторське право і суміжні права" передбачено, що використання твору будь-якою особою допускається виключно на основі авторського договору, за винятком випадків правомірного використання, передбачених статтями 21 - 25 цього Закону.

Частиною 1 статті 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права" встановлено, що за захистом свого авторського права і (або) суміжних прав суб'єкти авторського права та суміжних прав мають право звертатися в установленому порядку до суду та інших органів відповідно до їх компетенції.

У вирішенні питання про те, якій стороні належить доводити обставини, що мають значення для справи про захист авторського права чи суміжних прав, слід враховувати таке: 1) позивач, зокрема, повинен довести належність йому авторського права та/або суміжних прав чи права на їх захист, а також факт використання об'єктів даних прав відповідачем; 2) відповідач має довести додержання ним вимог Цивільного кодексу України і Закону України "Про авторське право і суміжні права" при використанні ним твору та/або об'єкту суміжних прав; в іншому разі фізична або юридична особа визнається порушником авторського права та/або суміжних прав, і для неї настають наслідки, передбачені цими законодавчими актами. Крім того, відповідач повинен спростувати визначену цивільним законодавством презумпцію винного заподіяння шкоди (статті 614, 1166 ЦК України) (Пункт 29 Постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 р. №12 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності").

Отже, судова колегія вважає, що розглянувши спір по суті, місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку про правомірність звернення компанії Анімаккорд Лтд до суду з відповідним позовом, відсутності жодних доказів, які б свідчили про наявність у відповідача правових підстав для використання частини аудіовізуального твору - мультиплікаційного серіалу "ІНФОРМАЦІЯ_11" персонажу "ІНФОРМАЦІЯ_5" та про порушення відповідачем виключних авторських прав позивача.

Щодо визначення розміру компенсації, що підлягає стягненню з відповідача колегія суддів зазначає наступне.

Так, порушення права інтелектуальної власності, в тому числі невизнання цього права чи посягання на нього, тягне за собою відповідальність, встановлену Цивільним кодексом України, законом чи договором (ст.431 ЦК України).

Відповідно до п. "г" ч.1, п "г" ч.2 ст.52 Закону України "Про авторське право і суміжні права" при порушеннях будь-якою особою авторського права і (або) суміжних прав суб'єкти авторського права і (або) суміжних прав мають право подавати позови про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду, або стягнення доходу, отриманого порушником внаслідок порушення ним авторського права і (або) суміжних прав, або виплату компенсацій. Суд має право постановити рішення чи ухвалу про виплату компенсації, що визначається судом, у розмірі від 10 до 50000 мінімальних заробітних плат, замість відшкодування збитків або стягнення доходу. При визначенні компенсації, яка має бути виплачена замість відшкодування збитків чи стягнення доходу, суд зобов'язаний у встановлених пунктом "г" цієї частини межах визначити розмір компенсації, враховуючи обсяг порушення та (або) наміри відповідача.

У визначенні розміру такої компенсації господарським судам необхідно виходити з конкретних обставин справи і загальних засад цивільного законодавства, встановлених статтею 3 ЦК України, зокрема, справедливості, добросовісності та розумності. Розмір компенсації визначається судом у межах заявлених вимог у залежності від характеру порушення, ступеня вини відповідача та інших обставин. Зокрема, враховується: тривалість порушення та його обсяг (одно- або багаторазове використання об'єкта авторського права); передбачуваний розмір збитків потерпілої особи; розмір доходу, отриманого внаслідок правопорушення; кількість потерпілих осіб; наміри відповідача; наявність раніше вчинених відповідачем порушень виключного права даного позивача; можливість відновлення попереднього стану та необхідні для цього зусилля тощо. Відповідні мотиви визначення розміру компенсації мають бути наведені в судовому рішенні. У визначенні суми компенсації господарський суд має виходити з того розміру мінімальної заробітної плати, який установлено на час прийняття судом відповідного рішення. (п.51.3 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 р. №12 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності").

У пункті 42 постанови Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 №5 "Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав" зазначено, що розмір компенсації визначається судом у межах заявлених вимог у залежності від характеру порушення, ступеню вини відповідача та інших обставин. Зокрема, враховується: тривалість порушення та його обсяг (одно- або багаторазове використання об'єкта авторського права); передбачуваний розмір збитків потерпілої особи; розмір доходу, отриманого внаслідок правопорушення; кількість потерпілих осіб; наміри відповідача; наявність раніше вчинених відповідачем порушень виключного права даного позивача; можливість відновлення попереднього стану та необхідні для цього зусилля тощо. Відповідні мотиви визначення розміру компенсації мають бути наведені в судовому рішенні. Розмір компенсації визначається судом виходячи з позовних вимог, однак не може бути меншим від 10 і не може перевищувати 50000 мінімальних заробітних плат (пункт "г" частини другої статті 52 Закону №3792-XII), які встановлені законом на час ухвалення рішення у справі.

Приписи Цивільного кодексу України та Закону України "Про авторське право і суміжні права" не ставлять розмір компенсації у залежність від кількості використаних об'єктів або їх складових частин (не містять приписів стосовно залежності розміру компенсації), а лише встановлюють право стягнення компенсації, виходячи з самого факту вчинення порушення авторського права. Інші обставини (стосовно систематичності вчинення порушень, їх (його) обсягу, кількості неправомірно використаних об'єктів тощо), в свою чергу, повинні враховуватися судом у визначенні суми компенсації в кожному конкретному випадку, виходячи з меж, встановлених статтею 52 Закону. (Оглядовий лист Вищого господарського суду України №01-06/417/2012 від 04.04.2012 р. "Про деякі питання практики застосування господарськими судами законодавства про захист прав на об'єкти інтелектуальної власності (за матеріалами справ, розглянутих у касаційному порядку Вищим господарським судом України)).

Так, судова колегія відзначає, що встановлені фактичні обставини справи свідчать про вчинення відповідачем єдиного триваючого порушення прав позивача на персонаж "ІНФОРМАЦІЯ_5" із аудіовізуального твору "ІНФОРМАЦІЯ_11", придбання представником позивача товарів із використаним зображенням персонажу "ІНФОРМАЦІЯ_5" 31.10.2017, 02.11.2017 та 13.11.2017 у магазинах, де здійснює свою підприємницьку діяльність відповідач знаходилося у межах такого єдиного триваючого порушення, кількість фіксацій єдиного триваючого порушення позивачем не впливає на кількість порушень відповідачем, яке залишається єдиним триваючим порушенням для нього, кількість товарних чеків - фіксацій фактів порушення товару залежить виключно від волі самого позивача і не є свідченням наявності відповідної кількості порушень з боку відповідача, у період між здійсненням фіксацій фактів порушення (неодноразовим придбанням товарів за окремими чеками), позивач не звертався до відповідача з попередженням (претензією) про припинення порушення його прав.

Колегія суддів відзначає, що за інших обставин, стягнення компенсації може призвести до штучного збільшення кількості порушень, та, відповідно, до необґрунтованого стягнення компенсації у визначеному позивачем розмірі.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України" мінімальна заробітна плата після набрання чинності цим Законом не застосовується як розрахункова величина для визначення посадових окладів та заробітної плати працівників, та інших виплат. До внесення змін до законів України щодо незастосування мінімальної заробітної плати як розрахункової величини вона застосовується у розмірі 1600,00 грн.

Виплата компенсації за порушення майнових авторських прав підпадає під ознаки "інших виплат", про які йдеться у Законі України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України", тобто розмір мінімальної заробітної плати, визначений Законом України "Про авторське право і суміжні права" на час прийняття рішення у справі, не підлягав застосуванню як розрахункова величина при визначенні компенсації. Зазначеним спростовується твердження апелянта про наявність підстав для застосування мінімальної заробітної плати як розрахункової величини у визначенні суми компенсації, яка підлягає стягненню з відповідача.

Даний висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду викладеною у постановах від 27.03.2018 у справі №910/8915/17, від 13.02.2018 у справі №921/113/17-г/17.

З врахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає, що з огляду на спрямованість застосовуваних судом компенсаційних заходів на захист порушеного права, з урахуванням загальних засад цивільного законодавства - справедливості, добросовісності, розумності, вчинення відповідачем єдиного триваючого порушення, розмір компенсації, що підлягає стягненню з відповідача на користь компанії Анімаккорд Лтд складає 32000 грн. (20*1600 грн.).

Судова колегія не приймає до уваги посилання скаржника на те, що судом першої інстанції не встановлено факт продажу товару саме відповідачем, з наступних підстав.

Так у наявних матеріалах справи містять копії чеків від 31.10.2017, 02.11.2017 та 13.11.2017 у яких зазначено найменування придбаного товару, назву магазину в якому придбано даний товар, а саме універсам «Абрикос» за адресами В.Арнаутська, 33 та пров. Покровський, 6.

Відповідно до даних, які містяться у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань основним видом економічної діяльності ФОП Гаспарян Камо Усиковича є роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоям та тютюновими виробами.

Згідно наявної у матеріалах справи відеофіксації закупки товару та скріншоту з даного відеозапису вбачається, що у кутку покупця міститься інформація про особу, яка здійснює діяльність у універсамах «Абрикос», а саме вказано ФОП Гаспарян Камо Усиковича.

Згідно даних з офіційного сайту мережі універсамів «Абрикос» (https://abrikos.market) Гаспарян Камо зазначений як генеральний директор.

Також 25.11.2014 за Гаспарян Камо Усиковичем зареєстровано торгову марку «Абрикос, сеть универсамов».

Відповідно до наявного в матеріалах справи листа Головного управління ДФС в Одеській області повідомлено, що Гаспарян Камо Усикович перебуває на обліку в Роздільнянській ОДПІ з 19.06.2007 року як фізична особі-підприємець, платник податків за основним місцем обліку. Платником повідомлено контролюючі органі про об'єкти оподаткування, зокрема, магазин Абрикос, м. Одеса, вул. Велика Арнаутська, 59, універсами «Абрикос» за адресою м. Одеса, пров. Покровський, 6 та м. Одеса, вул. Велика Арнаутська, 33.

Враховуючи вищевикладене колегія суддів вважає, що наявними матеріалами справи доводиться, що саме ФОП Гаспарян Камо Усикович здійснює підприємницьку діяльність у мережі магазинів в яких було реалізовано контрафактний товар.

Колегія суддів критично ставиться до тверджень апелянта щодо того, що підприємницька діяльність ФОП Гаспарян Камо Усикович пов'язана виключно з продажем алкогольних напоїв та тютюну та окрім відповідача у приміщеннях магазинів здійснюють підприємницьку діяльність й інші особи.

Відповідно ст.ст. 13, 76, 77, 86 ГПК України, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Разом з цим відповідачем не надано жодного належного та допустимого доказу, зокрема, але не виключно, договорів оренди, які б свідчили про здійснення й іншими суб'єктами підприємницької діяльності продажу товарів у мережі універсамів «Абрикос».

Не надано відповідачем й доказів того, що ним передавалось право використання торгової марки «Абрикос, сеть универсамов» іншим особам, які б могли її використовувати та здійснювати продаж товарів під даною назвою.

Спростовуються наявними матеріалами справи й посилання скаржника на те, що він здійснює підприємницьку діяльність, яка пов'язана виключно з продажем алкогольних напоїв та тютюну, оскільки відповідно до даних, які містяться у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань основним видом економічної діяльності ФОП Гаспарян Камо Усиковича є роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоям та тютюновими виробами. Отже, скаржником не доведено, що ним не може здійснюватись продажу інших товарів, окрім алкогольних напоїв та тютюну.

Колегія суддів також не приймає до уваги доводи апелянта стосовно того, що надані позивачем чеки про реалізацію товарів та роздруківки з платіжного терміналу банку складені за неві домою формою та ФОП Гаспарян Камо Усиковичем при здійсненні підприємницькою діяльності видаються фіскальні чеки, відмінні від тих, що надані позивачем.

Так надані позивачем чеки датуються жовтнем та листопадом 2017 р., у той час як надані відповідачем фіскальні чеки складі у січні 2018 р. Отже відповідачем не доведено, що під час здійснення продажу контрафактного товару ним видавались фіскальні чеки саме за вказаною ним формою. До того ж, під час дослідження наданого позивачем відеозапису колегією суддів, за участю представників сторін, встановлено, що у мережі універсамів «Абрикос», де здійснює підприємницьку діяльність відповідач, представнику позивача було надано саме ті чеки, які долучені останнім до позову.

Судова колегія також зазначає у судовому засіданні суду апеляційної інстанції скаржник посилався на відсутність доказів щодо приналежності платіжних терміналів за якими позивачем було придбано товару саме відповідачеві. Проте, у наявних матеріалах справи містяться докази, а саме листи ПАТ КБ «ПриватБанк» щодо реєстрації терміналів саме за ФОП Гаспарян Камо Усиковичем. Дані докази витребувались судом першої інстанції, проте надішли до суду вже після розгляду справи та винесення оскаржуваного рішення.

Щодо тверджень апелянта, що посилаючись в оскаржуваному судовому рішенні на те, що відповідач не надав доказів в підтвердження реалізації товарів іншими суб'єктами господарської діяльності в універсамі «Абрикос», суд першої інстанції фактично перекладає обов'язок доказування виключно на відповідача, що є порушенням принципу змагальності і рівності сторін у справі, судова колегія зазначає, наступне.

Так у відповідності до приписів ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Пунктом 4 ч.2 ст.42 ГПК України визначено, що учасники справи зобов'язані подавати усі наявні у них докази в порядку та строки, встановлені законом або судом, не приховувати докази.

Отже звертаючись із позовом до суду позивач має надати докази на підтвердження заявлених вимог, а відповідач заперечуючи проти таких вимог, надати докази на їх спростування.

Проте заперечуючи проти доводів позивача щодо продажу контрафактного товару саме відповідачем та вказують про те, що такий продаж здійснено іншими особами, останнім не надано будь-яких доказів на підтвердження своїх заперечень.

З приводу посилання апелянта на неспіврозмірність понесених позивачем збитків з доходом, який отримано суб'єктом господарювання при реалізації контрафактного товару, колегія суддів відзначає, що дана обставина була врахована судом при визначені розміру компенсації, проте не є, згідно чинного законодавства, підставою для звільнення відповідача від відповідальності за вчинене порушення.

Інших доводів, які можуть бути підставою для скасування оскаржуваного судового рішення апелянтом не наведено.

Статтею 276 ГПК України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на викладене судова колегія вважає, що рішення господарського суду Одеської області від 19.04.2018 р. у справі №916/3074/17 є законним, обґрунтованим та таким, що прийнято з додержання норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за апеляційний перегляд судового рішення покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Рішення господарського суду Одеської області від .05.2018 р. у справі №916/3074/17 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Постанова, згідно ст. 284 ГПК України, набуває законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного суду у випадках передбачених Господарським процесуальним кодексом України.

Повний текст постанови складено та підписано 02.08.2018 р.

Головуючий суддя Аленін О.Ю.

Суддя Богатир К.В.

Суддя Мишкіна М.А.