РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 липня 2018 року Справа № 902/1102/17

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуюча суддя Коломис В.В., суддя Миханюк М.В. , суддя Огороднік К.М.

секретар судового засідання Величко К.Я.

за участю представників сторін:

позивача - ОСОБА_1 (договір-доручення про надання правової допомоги №19-03 від 19.03.2018);

відповідача - ОСОБА_2 (голова відділення); ОСОБА_3 (довіреність №02/18 від 04.01.2018) - в режимі відеоконференції;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Терра Фуд" на рішення господарського суду Вінницької області від 16 квітня 2018 року (повний текст скаладено 23.04.2018) у справі № 902/1102/17

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Терра Фуд"

до Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання рішення недійсним

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Вінницької області від 16.04.2018 року у справі №902/1102/17 в позові Товариства з обмеженою відповідальністю "Терра Фуд" до Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання рішення недійсним відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим судом першої інстанції рішенням, позивач звернувся до Рівненського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду Вінницької області скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задоволити.

Обгрунтовуючи свої вимоги апелянт посилається на порушення господарським судом Вінницької області норм матеріального та процесуального права, а також на невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого суду, обставинам справи.

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу вважає оскаржуване рішення місцевого господарського суду законним та обгрунтованим, а тому просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Безпосередньо в судовому засіданні представники сторін повністю підтримали вимоги та доводи, викладені відповідно в апеляційній скарзі та у відзиві на неї.

Колегія суддів, заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, вважає, що у задоволенні вимог апеляційної скарги слід відмовити, рішення місцевого господарського суду - залишити без змін.

При цьому колегія суддів виходила з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, відповідно до розпорядження адміністративної колегії Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.11.2016 р. № 55-рк розпочато розгляд справи № 03-18/53-16 за ознаками порушення Товариством з обмеженою відповідальністю "Терра Фуд" законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченого ст.15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції".

Розгляд справи №03-18/53-16 розпочато за результатом розгляду заяви фірми "Люстдорф" у формі Товариства з обмеженою відповідальністю (заявник) від 26.09.2016р (вх. від 27.09.2016р № 1304), ТОВ "Терра Фуд" ознак порушень законодавства про захист від недобросовісної конкуренції у вигляді поширення інформації, що вводить в оману, а саме: неправомірне використання написів "ДОМАШНЄ", "МАСЛО ДЛЯ ДІТЕЙ від 3-х років" на упаковках масла солодковершкового жирністю 63%,73 % відповідно вагою 200 г під торговим знаком "Ферма" виробництва ТОВ "Терра Фуд".

Рішенням адміністративної колегії Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.09.2017 № 32-рш у справі № 03-18/53-16 (далі - рішення АМК) вирішено:

1. Визнати, що дії ТОВ "Терра Фуд" (23600, Вінницька обл., м. Тульчин, вул. Полковника Ганжі, 16; ідентифікаційний код 35438742), які полягають у повідомленні невизначеному колу осіб неправдивих відомостей про продукт на упаковці масла солодковершкового бутербродного 63 % жиру вагою 200 г шляхом розміщення напису "ДОМАШНЄ", порівняно з аналогічним продуктом інших виробників, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, які можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання товарів цього суб'єкта господарювання, є порушенням законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченого статтею 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у вигляді поширення інформації, що вводить в оману.

2. Визнати, що дії ТОВ "Терра Фуд", які полягають у повідомленні невизначеному колу осіб неправдивих відомостей на упаковці масла солодковершкового селянського з вітамінами 73 % жиру вагою 200 г шляхом розміщення напису "МАСЛО ДЛЯ ДІТЕЙ від 3-х років", що можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання товарів цього субєкта господарювання, є порушенням законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченим статтею 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у вигляді поширення інформації, що вводить в оману.

3. За порушення, вказане в пункті 1 рішення, накласти на ТОВ "Терра Фуд" штраф у розмірі 68000,00 (шістдесят вісім тисяч) грн.

4. За порушення, вказане в пункті 2 рішення, накласти на ТОВ "Терра Фуд" штраф у розмірі 68000,00 (шістдесят вісім тисяч) грн.

5. Зобовязати ТОВ "Терра Фуд" припинити порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, зазначені в пунктах 1 та 2 цього рішення, про що повідомити територіальне відділення з наданням відповідних доказів у двомісячний строк з дня отримання рішення.

Вважаючи вказане рішення Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України таким, що не відповідає обставинам справи, позивач звернувся з даним позовом до суду про визнання його недійсним.

Місцевий господарський суд, розглянувши подані сторонами документи і матеріали, з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, дослідивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи, проаналізувавши вимоги чинного законодавства, що регулюють спірні правовідносини, прийшов до висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на таке.

Як вбачається, позивач звертаючись до суду з позовом про визнання рішення Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.09.2017 недійсним, вказує на неправильне застосування останнім норм матеріального права.

Зокрема, ТОВ "Терра Фуд" не погоджується з висновком Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про те, що напис "бутербродне" виступає назвою харчового продукту.

При цьому, позивач посилається на те, що основні вимоги до етикетування харчових продуктів визначені Законом України "Про безпечність та якість харчових продуктів", "Технічним регламентом щодо правил маркування харчових продуктів" (далі - Технічний регламент), затвердженим Наказом Держспоживстандарту України №487 від 28.10.2010р та ДСТУ 4518-2008 "Продукти харчування. Маркування для споживачів. Загальні правила" (далі - ДСТУ 4518-2008).

Пунктом 7 Технічного регламенту передбачено, що назва харчового продукту повинна бути зрозумілою для споживача, конкретно та точно характеризувати продукт, розкривати його природу, походження, надавати можливість відрізняти певний вид харчового продукту від інших аналогічних видів харчових продуктів.

Назва харчового продукту може бути доповнена комерційною (фірмовою) назвою, яка може бути зазначена літерами латинської абетки та/або знаком для товарів і послуг.

Комерційна (фірмова) назва продукту не характеризує продукт, його властивості, проте дає змогу відрізняти його від інших аналогічних продуктів, близьких за складом і органолептичними показниками.

Комерційна (фірмова) назва та знак для товарів і послуг не можуть заміняти назву харчового продукту.

Пунктом 20 статті 1 Закону України "Про стандартизацію" визначено, що стандарт - нормативний документ, заснований на консенсусі, прийнятий визнаним органом, що встановлює для загального і неодноразового використання правила, настанови або характеристики щодо діяльності чи її результатів, та спрямований на досягнення оптимального ступеня впорядкованості в певній сфері.

Пунктом 4.5.1.1 ДСТУ 4518-2008 визначено, що назву продукту складають, як правило, з декількох слів, вона має бути зрозумілою для споживача, конкретно та правдиво характеризувати продукт, розкривати його природу, походження, давати змогу вирізняти даний продукт від інших.

Пунктом 4.5.1.3 ДСТУ 4518-2008 визначено, що загальні назви харчових продуктів повинні відповідати назвам, які використовують в чинних в Україні нормативних документах. Крім назви допустимо додатково використовувати власну назву продукт.

Пунктом 4.5.1.6 ДСТУ 4518-2008 визначено: «Не дозволено у назві харчового продукту зазначати, що він є продуктом типу іншого відомого продукту, надавати харчовим продуктам назви, які вводять споживача в оману відносно природи походження харчового продукту.»

У Національному стандарті України ДСТУ 4399:2005 "Масло вершкове. Технічні умови" (далі - ДСТУ 4399:2005), що чинний від 01.07.2006 року у п. 4.1. розділу 4 "Класифікація" зазначається, що: "Масло, залежно від масової частки жиру, поділяють на групи: вершкове масло екстра; вершкове масло селянське; вершкове масло бутербродне; топлене масло (молочний жир)".

В розділі 3 "Терміни та визначення понять" ДСТУ 4399:2005 щодо визначень цих груп зазначається:

"3.1.8 вершкове масло селянське Група вершкового масла з масовою часткою жиру від 72,5 % до 79,9 %";

"3.1.9 вершкове масло бутербродне Група вершкового масла з масовою часткою жиру від 61,5 % до 72,4 %".

При цьому, позивач зазначає, що зовнішній вигляд упаковки масла солодковершкового бутербродного 63,0 % жиру вагою 200 г з написом "ДОМАШНЄ" ТМ "Ферма", виробництва ТОВ "Терра Фуд" має такий вигляд:

- у верхній частині лицьової сторони упаковки по центру розташовано напис ТМ "Ферма", виконаний у червоному кольорі, нижче поширюється інформація «масло як треба», зліва від якого зазначено жирність продукту 82,5 % салатовим кольором;

- праворуч від торговельної марки міститься напис ДСТУ, виконаний великими літерами червоного кольору, під яким меншим шрифтом бронзового кольору зазначено його номер (4399:2005);

- у центральній частині лицьової сторони упаковки масла салатовим кольором розміщено напис солодковершкове (шрифтом розміру 2 мм) "ДОМАШНЄ" (шрифтом розміру 5 мм), під яким меншим шрифтом бронзового кольору зазначено напис бутербродне (шрифтом розміру 1 мм), під яким зображено дві корови на пасовищі, трохи нижче міститься напис МАСЛО, виконаний великими літерами салатового кольору, шрифтом розміру 5 мм у прямокутній рамці, фон якої відповідає загальному фону упаковки масла;

- у нижній частині лицьової сторони упаковки зліва зазначено слова державна система сертифікації України;

- з правого боку розміщено напис 200 г, обидва написи виконані в бронзовому кольорі, нижче міститься малюнок огорожі плетеної із лози кольорів коричневих відтінків;

- загальний фон упаковки масла солодковершкового бутербродного 63,0 % (200 г) виконаний у бежевому (світло-жовтому) кольорі, по всій етикетці (упаковці) містяться написи МАСЛО ДСТУ великими літерами салатового кольору;

- на бокових поверхнях упаковки масла солодковершкового бутербродного 63,0 % (200 г) міститься інформація загального характеру, зокрема напис ТМ «Ферма», виконаний червоним кольором; інформація про виробника та склад продукту салатовим кольором, декількома мовами тощо.

Таким чином, позивач вважає, що напис "Домашнє" є комерційною назвою продукту, на що чітко вказує його зображення у лапках на упаковці масла солодковершкового. Вказана назва продукту дає змогу відрізняти його від інших аналогічних продуктів, близьких за складом і органолептичними показниками, а саме, серед масла солодковершкового 63% жиру вагою 200 г, що виробляється іншими виробниками - конкурентами позивача.

Крім того, позивач вказує про неправильне визначення у оскаржуваному рішенні АМК відповідачем ринку виробництва та реалізації масла солодковершкового бутербродного.

Як встановлено судами обох інстанцій, під час розгляду справи № 03-18/53-16 здійснювалося дослідження саме ринку масла солодковершкового, а не окремих видів масла залежно від вмісту жиру. Відповідно конкурентами позивача є виробники масла солодковешкового, а не лише виробники масла солодковершкового бутербродного. Конкурентами позивача є ТОВ "Фірма Люстдорф", ТОВ "Літинський молочний завод" та інші.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", ринок товару (товарний ринок) - сфера обороту товару (взаємозамінних товарів), на який протягом певного часу і в межах певної території є попит і пропозиція.

Судами обох інстанцій встановлено, що підставою притягнення позивача до відповідальності було використання останнім на упаковках масла позначення "Домашнє", а не як зазначає позивач - позначення "бутербродне".

Відповідно до ст.12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються Комітетом у межах його компетенції.

Згідно з п.2 Положення про територіальне відділення Антимонопольного комітету України, затвердженого розпорядженням Антимонопольного комітету України від 23.02.01 № 32-р, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 30.03.01 за № 291/5482 (зі змінами і доповненнями) (далі - Положення) основним завданням відділення є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції;

Згідно п.3 Положення у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції відділення має повноваження розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами.

Відповідно до ст.27 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", процесуальні засади діяльності органів Антимонопольного комітету України щодо захисту від недобросовісної конкуренції, зокрема розгляд справ про недобросовісну конкуренцію, порядок виконання рішень та розпоряджень органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень, їх перевірка, перегляд, оскарження та гарантії учасників процесу, інші питання щодо захисту від недобросовісної конкуренції регулюються законодавством про захист економічної конкуренції з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" визначено, що поширенням інформації, що вводить в оману, є повідомлення суб'єктом господарювання, безпосередньо, або через іншу особу, одній, кільком особам або невизначеному колу осіб, у тому числі в рекламі, неповних, неточних, неправдивих відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, замовчування окремих фактів чи нечіткості формулювань, що вплинули або можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) чи реалізації (продажу, поставки, виконання, надання) товарів, робіт, послуг цього суб'єкта господарювання.

Відповідно до ст.14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення.

Стаття 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначає, що законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Стаття 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлює, що доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Пунктом 12 Правил встановлено, що доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість визначити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

Як вбачається з матеріалів справи, Вінницьким ОТВ Антимонопольного комітету України проведено дослідження думки споживачів щодо розміщення напису "ДОМАШНЄ" на упаковці масла солодковершкового бутербродного 63% жиру шляхом опитування у вигляді анкетування.

З 330 опитаних осіб у 66,7 % розміщення напису "ДОМАШНЄ" на упаковці масла солодковершкового бутербродного 63 % жиру вплинуло б при виборі продукції.

З 330 опитаних осіб у 67,3 % розміщення напису "ДОМАШНЄ" на упаковці масла солодковершкового бутербродного 63 % жиру сприймається, що така продукція має кращі смакові та споживчі властивості, кращу якість, ніж продукція на якій така інформація відсутня.

На запитання в анкеті: "Чи надали б Ви перевагу у виборі продукції на упаковці якої розміщена інформація "ДОМАШНЄ" перед аналогічною продукцією (масло солодковершкове бутербродне) на якій дана інформація відсутня?" - з 330 опитаних осіб 65,0 % осіб стверджують "Так".

На запитання в анкеті: "Чи надали б Ви перевагу продукції, на упаковці якої міститься інформація "ДОМАШНЄ", якби знали, що дана продукція є бутербродним маслом, виготовленим згідно ДСТУ 4399-2005?» - з 330 опитаних осіб 65,5 % осіб стверджують "Ні".

На запитання в анкеті: "Чи вважаєте Ви, що розміщення на упаковці продукції (масла бутербродного) інформації "ДОМАШНЄ" є фактом введення особи, що має намір придбати дану продукцію (споживача), в оману?" - з 330 опитаних осіб 77,0 % осіб стверджують "Так".

Позивачем, в свою чергу, на спростування проведеного відповідачем опитування надано копію листа Антимонопольного комітету України від 16.01.2018р № 100-29/02-612, до якого додано результати проведеного Комітетом на своєму сайті опитування щодо розміщення на упаковках продукції позначень "Домашнє", "по-домашньому".

Як вбачається з матеріалів опитування, з 574 опитуваних на запитання № 1 "Чи виникало у Вас враження, що продукція, яка реалізовуються у торговельних мережах України, на упаковці/етикетці якої розміщено позначення "Домашнє", "по-домашньому", вироблена у домашніх або умовах наближених до них та має споживчі властивості домашніх продуктів або наближені до них?». відповідь "так" надали 21,3 % респондентів, відповідь "ні" надали 78,7 % респондентів.

З 574 опитуваних на запитання № 2 "При виборі продукції чи вплинуло б на Ваш намір придбати саме продукцію, на упаковці/етикетці якої розміщено позначення "Домашнє", "по-домашньому?" відповідь "так" надали 21,3 % респондентів, відповідь "ні" надали 78,7 % респондентів.

З 574 опитуваних на запитання № 3: "Чи може, на Вашу думку, продукція на упаковці/етикетці якої міститься позначення "Домашнє", "по-домашньому", яка виробляється субєктами господарювання на виробничих потужностях та реалізується в торговельних мережах України, мати такі ж або наближені до них споживчі властивості, як і продукція, яка вироблена в домашніх умовах?" відповідь "так" надали 35.5 % респондентів, відповідь "ні" надали 64,5 % респондентів.

З 573 опитуваних на запитання № 4: "Чи ввело б Вас в оману наявність на упаковці/етикетці продукції, яка реалізується в торговельних мережах України, розміщення позначення "Домашнє", "по-домашньому", якщо б Ви знали, що вказана продукція виробляється на виробничих потужностях, яка вироблена не в домашніх або близьких до них умовах?" відповідь "так" надали 64,5 % респондентів (переважна більшість), відповідь "ні" 35,5 % надали респондентів.

Тобто пункт 4 опитування підтверджує про можливість введення в оману переважної більшості споживачів при розміщенні позначення "Домашнє", "по-домашньому" на упаковках/етикетках продукції.

З огляду на викладене, надані позивачем результати опитування, проведеного Антимонопольним комітетом України щодо розміщення на упаковках продукції позначень "Домашнє", "по-домашньому", не спростовують висновків відповідача, наведені в рішенні адміністративної колегії відділення від 28.09.2017 № 32-рш, оскільки в опитуванні, проведеного відповідачем, вбачається конкретизація запитань та наведено зразки упаковки продукції.

Крім того, не вбачається проведення даних опитувань думки споживачів продукції за один і той же період часу (Відділенням проведено у липні-серпні 2017 р, а Комітетом - у листопаді грудні 2017 р.) та одних і тих же осіб.

ТОВ "Літинський молочний завод" листом від 08.06.2017р №590 вказав на те, що словесне позначення "ДОМАШНЄ" при його розміщенні на упаковці такого продукту як масло, відноситься до категорії тих позначень, які інформують споживача про певні споживчі характеристики продукту.

Листом від 01.06.2017 №2269 ПАТ "Хмельницька маслосирбаза" надано територіальному відділенню наступну інформацію: "позначення "ДОМАШНЄ" є домінуючим та підкреслює його значимість. Позначення "ДОМАШНЄ" створює враження назви товару, оскільки повна назва масла, за розміром літер, повинна бути не менш ніж у 2 рази більша за іншу інформацію згідно ДСТУ 4399:2005. Не вбачається підстав для використання позначення "ДОМАШНЄ", оскільки продукт виготовляється на виробничих площах.» (мова оригіналу).

Листом від 09.06.2017 №1525 ПАТ "Ічнянський завод сухого молока та масла" надано відповідачу наступну інформацію: "Позначення "ДОМАШНЄ" підкреслює його значимість з поміж іншої інформації. Підприємство вважає, що використання та викладення в такий спосіб позначення "ДОМАШНЄ" суперечить вимогам певних нормативних документів, торговим іншим певним звичаям у господарській діяльності. Згідно ДСТУ 4518-2008р "Продукти харчові" маркування для споживачів є загальні правила. Маркування для потреб п.4.5.1 не відповідає вимогам присвоєної назви. Підприємство не вважає, що масло солодковершкове бутербродне із вмістом жиру 63 % з позначенням "ДОМАШНЄ" являється маслом з кращими смаковими, споживчими та іншими властивостями. Масло відповідає вимогам ДСТУ 4399:2005 і повністю повинно відповідати вимогам продукту по фізико-хімічним показникам маслу солодковершковому бутербродному. Підприємство вважає, що поширення виробником на упаковці масла солодковершкового бутербродного із вмістом жиру 63 % позначення "ДОМАШНЄ" може призвести до отримання неправомірних переваг перед іншими учасниками ринку."

Листом від 08.06.2017 №260 ДП "Ружин-молоко" надано відповідачу наступну інформацію: "Підставою для використання на упаковках масла солодко вершкового позначення "ДОМАШНЄ" повинні бути особливості виробництва, тобто вироблятися методом збивання вершків. Згідно ДСТУ 4399:2005 "Масло вершкове. Технічні умови" у пункті 5.4, підпункті 5.4.1 чітко зазначений приклад позначки. Позначення "ДОМАШНЄ" суперечить вимогам даного нормативного документу."

Листом від 08.06.2017 №432 ПАТ "Яготинський маслозавод" надано відповідачу наступну інформацію: "На нашу думку поширення виробником на упаковці масла солодковершкового бутербродного із вмістом жиру 63 % з позначення "ДОМАШНЄ" може призвести до отримання неправомірних переваг перед іншими учасниками ринку. У споживача може скластися враження, що масло із позначенням "ДОМАШНЄ" виготовлено не на заводі, а в домашніх умовах, що покращує його споживчі характеристики."

За результатами аналізу зовнішнього оформлення упаковки масла солодковершкового селянського з вітамінами 73% жиру для дітей від 3-х років "МАСЛО ДЛЯ ДІТЕЙ від 3-х років" відділенням встановлено наступне.

На лицьовій стороні упаковки, в верхній частині посередині зображено знак для товарів і послуг "Ферма", нижче поширюється інформація «масло як треба". Ліворуч від цього знаку розміщено інформацію про масову частку жиру продукції 73 %, а праворуч від знаку для товарів і послуг написи яскравими кольорами «з корисними вітамінами» (синім кольором) "А" (помаранчевим кольором), "Д" (червоним кольором), "Е" (салатовим кольором)". Під знаком для товарів і послуг розміщено великими літерами напис "МАСЛО ДЛЯ ДІТЕЙ" шрифтом розміру 5 мм (кожна буква написана різним кольором (синього-червоного-помаранчевого-фіолетового-салатового), а нижче розміщено напис бронзовим кольором розбірливими літерами шрифтом розміру 1 мм (меншими ніж попередній напис) «від 3-х років», нижче зображено малюнок великої рогатої худоби, нижче напис синім кольором "Масло солодковершкове селянське з вітамінами 73 % жиру для дітей від 3-х років". Праворуч від зображення малюнку розміщено інформацію про масу продукту - 200 г, ліворуч знак Державної системи сертифікації України бронзовим кольором, нижче міститься малюнок огорожі плетеної із лози кольорів коричневих відтінків, по центру цього малюнку розміщено напис МАСЛО шрифтом розміру 5 мм, який виконаний великими літерами синього кольору у прямокутній рамці, фон якої відповідає загальному фону упаковки масла. Загальний фон упаковки масла солодковершкового селянського з вітамінами 73,0 % жиру для дітей від 3-х років (200 г) виконаний у бежевому (світло-жовтому) кольорі, по всій упаковці міститься напис МАСЛО великими літерами різними кольорами букв (синього-червоного-помаранчевого-фіолетового-салатового).

На трьох бокових панелях розміщено знак ТМ "Ферма" виконаний червоним кольором та напис "МАСЛО ДЛЯ ДІТЕЙ" (кожна буква написана різним кольором (синього-червоного-помаранчевого-фіолетового-салатового)), а нижче розміщено напис бронзовим кольором розбірливими літерами (меншими ніж попередній напис) "від 3-х років".

На одній із бокових панелей упаковки розміщено інформацію в табличній формі щодо найменування вітамінів, їх кількості в 20 г масла та % від добової норми споживання для дітей в 20 г масла.

Праворуч від табличної форми розміщено напис "МАСЛО ДЛЯ ДІТЕЙ" (кожна буква написана різним кольором (синього-червоного-помаранчевого-фіолетового-салатового), а нижче розміщено напис бронзовим кольором розбірливими літерами (меншими ніж попередній напис) "від 3-х років".

Ліворуч від табличної форми розміщено штрих-код.

На зворотній стороні упаковки (в запакованому вигляді) розміщено інформацію на кількох мовах про: назву продукту, ТУ У 10.5-8:2012, склад продукту (пастеризовані вершки з коровячого молока, вітамінний комплекс (А, Д3, Е-0,0196 %)); умови зберігання та строк придатності; відомості про виробника; енергетичну та поживну цінність тощо.

Як вбачається з мотивувальної частини оскаржуваного рішення АМК від 28.09.2018р № 32-рш, упаковка масла солодковершкового селянського з вітамінами 73% жиру "МАСЛО ДЛЯ ДІТЕЙ від 3-х років" з відповідною інформацією в обраний Товариством спосіб викладення містять неправдиві відомості щодо споживчих властивостей продукту, оскільки розміщення напису "МАСЛО ДЛЯ ДІТЕЙ" сприймається як назва товару та може інформувати споживача про спеціальні властивості товару, проте цей продукт не зареєстрований як харчовий продукт спеціального дієтичного споживання.

В свою чергу, ТОВ "Терра Фуд" зазначає, що на лицьовій частині етикетки чітко прописано, що відповідне масло збагачене вітамінами та призначене для дітей від трьох років. Тому у споживача не може виникнути уявлення/сприйняття, що даний продукт рекомендується для вживання дітям грудного або раннього віку.

У листі від 10.11.2016р № 10-11/16 позивачем повідомлено, що для виробництва масла солодковершкового селянського з вітамінами 73 % жиру для дітей від 3-х років компанія ТОВ "Терра Фуд" розробила зміну № 1 ТУ У 10.5-8:2012, в якій описана кількість внесення вітамінів необхідних для дітей від 3-х років. Також даний розрахунок та кількість підтверджені інститутом громадського здоровя ім. Марзеєва Національної академії Медичних наук України.

Листом від 13.06.2016р № 8/1612 Інститутом громадського здоровя ім. Марзеєва Національної академії Медичних наук України надано наступну відповідь ТОВ "Терра Фуд" на його звернення від 07.06.2016р щодо проведення розрахунків % від добової норми споживання масла з вітамінами для дітей та дорослих на підтвердження напису на етикетці "Масло солодковершкове селянське з вітамінами 73 % жиру для дітей від 3-х років": "При виробництві масла згідно Технічних умов ТУ У 10.5-8:2012 "МАСЛО ВЕРШКОВЕ ЗБАГАЧЕНЕ", яке виготовляється виключно з коровячого молока та продуктів переробки молока, молочної сировини використовується комплекс (премікс) вітамінів - SternVit BV 16236 L, який містить вітаміни А, Д3, Е (компанії STERNVITAMIN, Німеччина). зазначеному листі наведено інформацію в табличних формах про кількість вітамінів в 100 г масла, рекомендована добова потреба у вітамінах А, Д3, Е та % від добової норми споживання в 20 г масла та рекомендована інформація для винесення на етикетку "Масло солодковершкове селянське з вітамінами 73 % жиру для дітей від 3-х років".

Зміна № 1 ТУ У 10.5-8:2012 "МАСЛО ВЕРШКОВЕ ЗБАГАЧЕНЕ" погоджена Головним державним санітарним лікарем України (висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи № 05.03.02-06/41867) і набрала чинності з 18.07.2016 року.

Тобто, Інститутом громадського здоров'я ім. Марзеєва Національної академії Медичних наук України рекомендована інформація в табличній формі для винесення на етикетку "Масло солодковершкове селянське з вітамінами 73 % жиру для дітей від 3-х років", а не підтверджено обґрунтованість розміщення напису на упаковці масла солодковершкового селянського з вітамінами 73 % жиру "МАСЛО ДЛЯ ДІТЕЙ від 3-х років".

Крім того, позивачем ні Відділенню АМК, ні суду першої інстанції, ні апеляційному суду не надано будь-якого документу відповідної державної установи, яким було б підтверджено, що масло солодковершкове селянське з вітамінами 73% жиру "МАСЛО ДЛЯ ДІТЕЙ від 3-х років" виробництва ТОВ "Терра Фуд" рекомендоване для споживання дітьми від 3-х років.

Позивачем надано також як доказ копію листа Інституту продовольчих ресурсів Національної академії аграрних наук України від 05.01.2018р № 07-3914, в якому зазначено, що назва ТУ У 10.5-8:2012 "Масло солодковершкове селянське з вітамінами 73% жиру "МАСЛО ДЛЯ ДІТЕЙ від 3-х років" не є підставою відносити цю продукцію до угрупування - "дитяче харчування", а текст етикетування не підлягає затвердженню центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров'я.

В рішенні від 28.09.2018р № 32-рш Відділенням АМК описано результати опитування думки споживачів та конкурентів позивача щодо відповідності маркування на упаковках продукції ТОВ "Терра Фуд" чинному законодавству України.

Так, Відділенням АМК досліджено думку конкурентів ТОВ "Терра Фуд" щодо розміщення напису "МАСЛО ДЛЯ ДІТЕЙ від 3-х років" на упаковці масла солодковершкового селянського з вітамінами 73 % жиру і встановлено наступне.

ТОВ "Літинський молочний завод" листом від 08.06.2017р № 590 повідомлено наступне: "Якщо обєктивно підійти до поширення на етикетці інформації "МАСЛО СОЛОДКОВЕРШКОВЕ ДЛЯ ДІТЕЙ ВІД 3-х років", то дана інформація повинна вміщувати розшифровку унікальності складу даного продукту, саме "для дітей від 3-х років", в чому особливість такого продукту та яку користь він несе саме для тієї категорії споживачів, на яку він орієнтований. На нашу думку, дане виробництво повинно бути підтверджене оригінальністю рецептури такого харчового продукту та дослідженнями його позитивного впливу саме на таку вікову групу споживача."

Листом від 09.06.2017р №1525 "Ічнянський завод сухого молока та масла" надано відповідачу наступну інформацію: "Підприємство вважає, що поширена виробником на упаковці масла солодковершкового селянського з вітамінами 73 % жиру напису "МАСЛО ДЛЯ ДІТЕЙ від 3-х років» може призвести до отримання неправомірних переваг перед іншими учасниками ринку. Комерційна (фірмова) назва не може змінити назву харчового продукту."

Листом від 08.06.2017р №260 ДП "Ружин-молоко" надано відповідачу наступну інформацію: "Підприємство вважає, що при поширенні виробником на упаковці масла солодковершкового селянського з вітамінами 73 % жиру напису "МАСЛО ДЛЯ ДІТЕЙ від 3-х років" обов'язкове проходження всіх експертиз."

Листом від 08.06.2017 №432 ПАТ "Яготинський маслозавод" надано відповідачу наступну інформацію: "Якщо масло виготовлено згідно ТУ У 10.5-8:2012 "МАСЛО ВЕРШКОВЕ ЗБАГАЧЕНЕ" воно призначене до споживання будь-ким окрім дітей до 3-х років."

Відповідачем проведено дослідження думки споживачів щодо розміщення напису "МАСЛО ДЛЯ ДІТЕЙ від 3-х років" на упаковці масла солодковершкового селянського з вітамінами 73 % жиру вагою 200 г шляхом опитування у вигляді анкетування.

З 331 опитаних осіб у 75,0 % розміщення напису "МАСЛО ДЛЯ ДІТЕЙ від 3-х років" на упаковці масла солодковершкового селянського з вітамінами 73 % жиру вплинуло б при виборі продукції.

З 331 опитаних осіб у 78,0 % розміщення напису "МАСЛО ДЛЯ ДІТЕЙ від 3-х років" на упаковці масла солодковершкового селянського з вітамінами 73 % жиру сприймається, що така продукція має кращі смакові та споживчі властивості, кращу якість, ніж продукція на якій така інформація відсутня.

На запитання в анкеті: "На Вашу думку, про що може свідчити інформація, яка розміщена на упаковці «з корисними вітамінами А, Д, Е": про те, що продукція призначена для споживання дітьми до 3-х років; про те, що продукція призначена для споживання дітьми від 3-х років; про те, що продукція призначена для споживання без обмеження вікової категорії; інше _" - з 331 опитаних осіб 57,0 % осіб стверджують - "що продукція призначена для споживання дітьми від 3-х років".

На запитання в анкеті: "Вкажіть, на Вашу думку, для споживачів якої вікової категорії призначена продукція масло солодковершкове селянське у звязку з поширеною на упаковці інформацією": масло солодковершкове селянське призначено для харчування дітям до 3-х років; масло солодковершкове селянське призначено для харчування дітям від 3-х років; масло солодковершкове селянське призначено без обмеження вікової категорії; інше _" - з 331 опитаних осіб 57,0 % осіб стверджують "масло солодковершкове селянське призначено для харчування дітям від 3-х років".

На запитання в анкеті: "Чи вважаєте Ви, що для виробництва та реалізації масла солодковершкового селянського з вітамінами 73 % жиру з написом "МАСЛО ДЛЯ ДІТЕЙ від 3-х років" обов'язковою умовою є отримання виробником відповідних документів, що підтверджують інформацію, що сферою застосування вказаної продукції є харчування дітей віком від 3 років?" - з 331 опитаних осіб 92,0 % осіб стверджують "Так".

На запитання в анкеті: "Чи надали б Ви перевагу у виборі продукції, на упаковці якої розміщена інформація "для дітей від 3 років", перед продукцією, на якій дана інформація відсутня?" - з 331 опитаних осіб 76,0 % осіб стверджують "Так".

На запитання в анкеті: "Чи надали б Ви перевагу продукції, на упаковці якої міститься інформація "масло для дітей від 3 років", якби знали, що дана продукція не має документів, які б підтверджували, що сферою застосування цієї продукції є харчування дітей віком від 3 років?" - з 331 опитаних осіб 89,0 % осіб стверджують "Ні".

На запитання в анкеті: "Чи вважаєте Ви, що розміщення на упаковці продукції, сферою застосування якої не є "дитяче харчування", інформації, що зазначена продукція призначена "для дітей від 3 років» є фактом введення особи, що має намір придбати дану продукцію (споживача), в оману?" - з 331 опитаних осіб 81,3 % осіб стверджують "Так".

На запитання в анкеті: "Чи введе Вас в оману інформація «масло для дітей від 3 років", розміщена на упаковці продукції, якщо сферою застосування зазначеної продукції не є "дитяче харчування" і не вказано окремо, що дана продукція придатна для споживання дітям від 3 років?" - з 331 опитаних осіб 74,0 % осіб стверджують "Так".

12.05.2017 року позивач листом повідомив відповідача про неможливість надання копії висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи на масло солодковершкове селянське з вітамінами 73 % жиру вагою 200 г з написом "МАСЛО ДЛЯ ДІТЕЙ від 3-х років" у звязку із змінами до законодавства України у сфері регулювання якості та безпечності харчових продуктів, відповідно до якого з 20.09.2015 року висновки санітарно-епідеміологічної експертизи на продукцію компаніям не видаються.

Відповідно до ст.6 Сімейного кодексу України, правовий статус дитини має особа до досягнення нею повноліття. Малолітньою вважається дитина до досягнення нею чотирнадцяти років. Неповнолітньою вважається дитина у віці від чотирнадцяти до вісімнадцяти років.

Згідно із Законом України "Про дитяче харчування" діти раннього віку діти від одного до трьох років, діти грудного - діти від народження до одного року.

Відповідно до ст.9 Закону України "Про дитяче харчування", дитяче харчування, що виробляється в Україні, підлягає державній санітарно-епідеміологічній експертизі та державній реєстрації в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, має відповідати обов'язковим параметрам безпечності та мінімальним специфікаціям якості, затвердженим центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоровя, та бути етикетованим відповідно до вимог Закону України "Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів" та цього Закону.

Пунктом 4.1. ДСТУ 4518-2008 визначено, що не дозволяється в маркуванні продукту вводити інформацію щодо переваги цього продукту у порівнянні з аналогічним харчовим продуктом.

Розміщення напису "МАСЛО ДЛЯ ДІТЕЙ" сприймалося споживачами як назва товару та могло створювати у споживачів враження про спеціальні властивості товару, проте цей продукт не зареєстрований як харчовий продукт спеціального дієтичного споживання, і завдяки цьому позивач міг досягти неправомірних переваг у конкуренції.

Під час розгляду Відділенням АМК справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції позивачем не доведено призначення (рекомендації для споживання відповідним органом чи установою) свого продукту для споживачів категорії "діти від 3-х років", не доведено переваг свого продукту саме для категорії "діти від 3-х років" у порівнянні з продукцією масла солодковершкового селянського 72% та масла збагаченого, що виробляється іншими суб'єктами господарювання. Позивач лише зазначає, що чинним законодавством не передбачено спеціальних обов'язкових вимог до харчової продукції, призначеної для категорії споживачів старших 3-х річного віку, а також вважає зазначене маркування таким, що прямо не заборонене законодавством України.

Таким чином, враховуючи думку конкурентів та споживачів масла солодковершкового Відділенням АМК зроблено висновок, що ТОВ "Терра Фуд" може отримати неправомірні переваги у конкуренції, посилюючи свою конкуренту позицію не завдяки власним досягненням, а шляхом поширення на упаковках неправдивих відомостей про цей продукт.

Повноваження доведення наявності порушення передбаченого статтею 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" у вигляді поширення інформації, що вводить в оману покладено законодавством про захист економічної конкуренції на органи Антимонопольного комітету України.

У постанові Вищого господарського суду України від 08.04.2014 р. у справі № 922/4005/13 вказано, що доведення вчинення порушення у вигляді введення в оману споживача (ст.15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції") доводиться органами АМКУ та не обовязково потребує спеціальних знань тобто проведення експертного дослідження. У цій же постанові вказано, що подані органом АМКУ результати опитування споживачів є належними доказами.

Правова позиція щодо кваліфікації дій суб'єктів господарювання як поширення інформації, що вводить в оману, (ст.15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції") викладена в постанові Вищого господарського суду України від 18.04.2017 у справі № 904/7958/16. При цьому суд також враховує у якості доказів проведене органами Антимонопольного комітету України опитування думки споживачів харчової продукції щодо можливості введення в оману поширеною на етикетках інформацією.

Також, як слідує з постанови Вищого господарського суду України від 14.03.2017 у справі № 902/244/16, субєкт господарювання, який поширює певну інформацію про особливі характеристики (властивості) продукції має надати обґрунтування та докази, що підтверджують особливі властивості продукції, які відрізняють її від інших видів аналогічної продукції, в тому числі інших виробників.

Результати опитування думки споживачів приймаються судами в якості належних доказів і в інших справах (постанова Вищого господарського суду України від 14.03.2017 у справі № 902/244/16).

Враховуючи викладене, місцевий господарський суд вірно зазначив в оскаржуваному рішенні, що позивачем не доведено належними та допустимими доказами наявності порушення відповідачем матеріального права при прийнятті оскаржуваного рішення АМК, а інші доводи позивача не підтверджують правомірність та обґрунтованість заявленого ним позову.

У відповідності зі ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч.1 ст.60 Закону України "Про захист економічної конкуренції", заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

В п.14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (ч.2 ст.13 Закону України "Про захист економічної конкуренції") або як антиконкурентні узгоджені дії (ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13-15 і 19 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції") або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 15-1, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції").

Враховуючи встановлення факту вчинення позивачем антиконкурентних дій, що призвели до неправомірних переваг над учасниками ринку та підтвердження зазначених дій вище встановленим обставинами справи, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про відсутність підстав для визнання недійсним рішення Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.09.2017 р. № 32-рш.

Відповідно до ч.1 ст.74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Натомість, скаржником не подано судовій колегії належних та достатніх доказів, які стали б підставою для скасування рішення місцевого господарського суду. Посилання скаржника, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає безпідставними, документально необґрунтованими, такими, що належним чином досліджені судом першої інстанції при розгляді спору.

Враховуючи все вищевикладене в сукупності, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду вважає, що рішення господарського суду Вінницької області ґрунтується на матеріалах і обставинах справи, відповідає нормам матеріального та процесуального права, а тому відсутні правові підстави для його скасування.

Керуючись ст. ст. 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Терра Фуд" залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду Вінницької області від 16 квітня 2018 року у справі №902/1102/17 залишити без змін.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.

4. Справу №902/1102/17 повернути господарському суду Вінницької області.

Повний текст постанови складений "26" липня 2018 р.

Головуюча суддя Коломис В.В.

Суддя Миханюк М.В.

Суддя Огороднік К.М.