ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 липня 2018 року Справа № 923/119/18
м.Одеса, проспект Шевченка,29

Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Мишкіної М.А.,

суддів Будішевської Л.О., Таран С.В.

при секретарі судового засідання Лук`ященко В.Ю.

за участю представників сторін:

від ТОВ «АГРОТЕКО» - Анісімов В.О. - в порядку самопредставництва (витяг з протоколу);

від АТ «Херсонобленерго» - Гуртовий С.А. - за довіреністю (без повноважень)

Розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Херсонобленерго"

на рішення господарського суду Херсонської області від 03 травня 2018 року

у справі №923/119/18

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "АГРОТЕКО"

до Приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" (наразі АТ «Херсонобленерго»)

про скасування рішення

суддя суду першої інстанції: Гридасов Ю.В.

час і місце ухвалення рішення: 03.05.2018р. о 16:19, м. Херсон, господарський суд Херсонської області, зала №322,

повний текст рішення складений 07.05.2018р.

Учасники процесу належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги.

У судовому засіданні 17.07.2018р. оголошувалась перерва згідно ст.216 ГПК України.

В судовому засіданні 31.07.2018р. згідно ст.ст.233, 240 ГПК України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

встановив:

15.02.2018р. Товариство з обмеженою відповідальністю "АГРОТЕКО" (надалі - позивач, ТОВ «Агротеко») звернулось до господарського суду Херсонської області з позовом до Приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" (надалі - відповідач, ПрАТ «ЕК «Херсонобленерго»), в якому просило суд скасувати рішення комісії ПАТ "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго", оформлене протоколом засідання комісії по розгляду актів про порушення ПКЕЕ підприємствами та організаціями від 06.02.2018р. №269 та розрахунком по акту про порушення "Правил користування електричною енергією" від 06.02.2018р. (витяг із протоколу №1004118), щодо нарахування ТОВ "АГРОТЕКО" недоврахованої електричної енергії в кількості 256398 кВт/год на загальну суму 658234,30 грн., в повному обсязі.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що працівники Каховського РЕЗ і ЕМ, всупереч існуючого порядку, втрутились в роботу лічильника EPQS 122.23.17.LL W 015148119, безпідставно звинуватили директора ТОВ "АГРОТЕКО" в безобліковому використанні електроенергії, оскільки самовільно зірвали пломби з дверцят ящику обліку (комірки), відмовились від зняття показань з контрольного (додаткового) лічильника НІК 2303 АРК1, 0195789, встановленого споживачем, та направлення його на відповідну експертизу.

Також позивач не згоден з застосуванням оперативно - господарської санкції та вважає, що викладені в акті про порушення ПКЕЕ обставини порушення споживачем Правил користування електричною енергією не відповідають дійсним обставинам, оскільки ТОВом «АГРОТЕКО» було забезпечено збереження і цілісність пломб ящику обліку.

З посиланням на норми ст.237 ГК України, п.6.42 Правил користування електричною енергією, затверджених Постановою НКПРЕ України від 31.07.1996р. №28 позивач просив суд задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

13.03.2018р. відповідач подав суду першої інстанції відзив на позовну заяву, в якому просив відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.

29.03.2018р. позивач подав місцевому господарському суду клопотання про зупинення провадження у справі до вирішення справ, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002188, №0002159, що розглядаються в порядку кримінального судочинства, до набрання законної сили судовим рішенням в цих справах.

В ухвалі від 03.04.218р. господарський суд Херсонської області з посиланням на п.5 ч.1 ст.227 ГПК України зазначив, що позивачем у клопотанні вказано не про розгляд конкретних справ у порядку кримінального судочинства (тобто судом), а про відкриття досудового провадження та занесення відповідних відомостей до ЕР досудових розслідувань. Суд, у даному випадку, не може посилатися на об'єктивну неможливість розгляду справи, оскільки зібрані у справі докази дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду.

23.04.2017р. позивач подав суду першої інстанції відповідь на відзив відповідача.

Рішенням господарського суду Херсонської області від 03.05.2018р. (суддя Гридасов Ю.В.) позовні вимоги задоволено - скасовано рішення комісії ПрАТ "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго", оформлене протоколом засідання комісії по розгляду актів про порушення ПКЕЕ підприємствами та організаціями від 06.02.2018р. №269 та розрахунком по акту про порушення "Правил користування електричною енергією" від 06.02.2018р. (витяг з протоколу №1004118), щодо нарахування ТОВ "АГРОТЕКО" недоврахованої електричної енергії в кількості 256398 кВт/год на загальну суму 658234,30 грн. в повному обсязі; стягнуто з ПрАТ "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" на користь ТОВ "АГРОТЕКО" 1762 грн. витрат по сплаті судового збору.

Рішення суду обґрунтовано посиланням на норми ст.235, ч.2 ст.236, ст.237 ГК України, пункти 2.1, 2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006р. №562, п.п.3.2, 3.1 Правил користування електричною енергією та вмотивовано наступним. Відповідно до тексту Акту про порушення ПКЕЕ №131228 від 07.09.17р. представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку мали можливість та встановили дії Споживача, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, передбачені п.2.1.3 Методики, тому Комісією відповідача з розгляду актів про порушення ПКЕЕ (протокол від 06.02.18р. №269) безпідставно, з порушенням вимог п.2.5 Методики, здійснено розрахунок за період більший загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, які передували дню виявлення порушення, що є підставою для скасування вказаного рішення Комісії (оперативно-господарської санкції) у повному обсязі, оскільки її скасування в частині є неможливим з врахуванням суті цієї санкції, як такої, що є волевиявленням сторони, яку суд не вправі підміняти та змінювати її волевиявлення, а має лише його оцінювати на предмет законності. Суд також дійшов висновку про недоведеність порушення Споживачем ПКЕЕ, оскільки акт про заміну приладів обліку і акт про опломбування від 11.10.16р. не містить підпису уповноваженої особи споживача, а інших доказів на підтвердження прийняття позивачем на зберігання пломб, встановлених на розрахунковому засобі електричної енергії, суду не надано. При цьому суд зазначив, що позивач не надав суду належних та допустимих доказів на підтвердження посилань у позові щодо самоуправства посадових осіб відповідача. Матеріали досудового розслідування за №0002188 позивач не надав, а пояснення свідка, на думку місцевого суду, наявні у матеріалах досудового розслідування за №0002159, не є належним та допустимим доказом у даній господарській справі, оскільки позивач мав надати заяву свідка - ФОП Логвінова В.М. у порядку та строки, передбачені ГПК України, та за наявності розбіжностей у показаннях свідка з іншими доказами у справі, суд мав би можливість для виклику свідка з метою отримання пояснень щодо розбіжностей.

Не погодившись зі вказаним рішенням, Акціонерне товариство "Херсонобленерго" звернулося до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржене рішення та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначив, що відповідно до п.2.5 Методики, передбачено два граничних строки, за які має здійснюватися розрахунок: перший - загальний у 6 місяців; другий - це 3 роки, у разі, якщо споживач встановив пристрій, що занижує покази приладу обліку, виявити який під час контрольного огляду приладу обліку немає можливості. Тобто працівники відповідача під час здійснення контрольного огляду на об'єкті позивача не могли виявити пристрій, якій спрацьовує на підставі дистанційного сигналу, та знижує покази приладу обліку, оскільки останній був вмонтований в середину лічильника та для його виявлення необхідно було розкриття лічильника, що не передбачено заходами, які здійснюються під час контрольного огляду приладу обліку. Натомість монтування вказаного дистанційного пристрою було виявлено експертом Миколаївського НДЕКЦ МВС України в результаті безпосередньо розкриття лічильника. Отже, відповідач правомірно здійснив нарахування з 11.10.2016р. (дня останньої технічної перевірки) і до 07.09.2017р. (дати виявлення порушення). Також, позивач не заперечував чинність актів та факт передачі під його відповідальність лічильника і пломб. Судом під час розгляду справи не ставилося питання, чому позивач надав копії актів про опломбування та збереження пломб, які ним же і не підписані. Враховуючи дані обставини та те, що позивач не заперечував з приводу не отримання на відповідальне зберігання лічильника та пломб, відповідно і відповідач не вбачав сенсу надавати свої екземпляри вказаних актів з наявними підписами обох сторін.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 11.06.2018р. відкрито апеляційне провадження за вищевказаною апеляційною скаргою; встановлено іншим учасникам справи строк для подання суду апеляційної інстанції відзиву на апеляційну скаргу до 25.06.2018р. згідно з нормами ст.263 ГПК України з наданням з відзивом доказів його направлення іншим учасникам справи; роз'яснено учасникам справи їх право в строк до 25.06.2018р. подати до суду заяви чи клопотання з процесуальних питань (призначення експертизи, витребування доказів, судових доручень щодо збирання доказів, залучення у справі спеціаліста, перекладача, вжиття заходів забезпечення позову, відводів, затвердження мирових угод тощо), оформлені відповідно до ст.170 ГПК України, разом з доказами направлення копій таких заяв чи клопотань іншим учасникам справи; попереджено учасників справи про наслідки подання письмових заяв чи клопотань без додержання вимог частини першої та другої вказаної вище норми або не у строк, встановлений судом, у вигляді залишення їх без розгляду.

02.07.2018 р. позивач надав суду відзив на скаргу, в якому просив відмовити у її задоволенні, а рішення - залишити без змін; зупинити провадження з цієї справи до вирішення справ, внесених до ЄРДР за №0002188, №0002159, що розглядаються в порядку кримінального судочинства, з тих же підстав, що були зазначені у позові, а також враховуючи те, що під час встановлення лічильника електричної енергії ЕРQS122.23.17.LL було опломбовано й шафу обліку електричної енергії, що об'єктивно унеможливлювало доступ будь-якої особи до лічильника та інших пломб, встановлених на ньому, без пошкодження. Висновки експерта позивач вважає неналежними, оскільки дослідження проводилось за відсутності представника позивача, представників Держспоживстандарту.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 05.07.2018р. призначено справу №923/119/18 до розгляду на 17.07.2018р. з повідомленням учасників справи.

13.07.2018р. до суду надійшло клопотання АТ "Херсонобленерго" (надіслане заявником поштою 10.07.2018р.), в якому заявник просить:

- забезпечити проведення судового засідання у справі, призначеного на 17.07.2018р. у режимі відеоконференції та зазначив, що найближчий суд, до якого може прибути представник відповідача це господарський суд Херсонської області;

- замінити найменування відповідача з Приватного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Херсонобленерго» на Акціонерне товариство «Херсонобленерго».

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 13.07.2018р. допущено участь в судовому засіданні Одеського апеляційного господарського суду 17.07.2018р. в режимі відеоконференції представника ПрАТ «Енергопостачальна компанія «Херсонобленерго» з дорученням проведення відеоконференції господарському суду Херсонської області. Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 17.07.2018р. відмовлено у задоволенні клопотання ТОВ «Агротеко» про зупинення провадження у справі.

В засіданні суду апеляційної інстанції представник скаржника підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.

Відповідно до ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши дотримання судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного.

Судом першої інстанції встановлені та не оспорені учасниками справи такі обставини.

27.02.2013р. між ПАТ «ЕК «Херсонобленерго» в особі його структурного підрозділу Каховського РЕЗ і ЕМ (Постачальник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Агротеко» (Споживач) був укладений договір на постачання електричної енергії №4331 (надалі - Договір №4331), відповідно до умов якого Постачальник зобов'язався поставляти Споживачу електричну енергію з дозволеною потужністю 70,0кВт, а Споживач здійснювати її оплату у порядку, встановленому умовами договору.

У додатку 5 до Договору на постачання електричної енергії №4331 визначений перелік об'єктів Споживача, на які постачається електроенергія: комплекс нежитлових будівель прирельсової ділянки - м.Каховка, пров.Трубний, буд.9

Споживач сплачує Постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів зазначених в Додатку №4 до Даного Договору «Перелік струмоприймачів встановлених на об'єкті споживача» та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006р. №562, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням (далі-Методика), у разі таких дій Споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання у їх роботу, зняття пломб з засобів обліку, споживання електроенергії поза засобами обліку, інших умов, визначених Методикою (п.4.2.3 Договору №4331).

Цей Договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2013р. Договір вважається продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну Договору жодною із Сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов (п.9.4 Договору №1790).

В матеріалах справи міститься копія «Акту про заміну приладів обліку і акт опломбування», складеного Каховським РЕЗ і ЕМ в якому зафіксовано опломбування 11.10.2016р. системи обліку на об'єкті ТОВ «Агротеко» (а.с.62).

Також наявні копії Акту технічної перевірки приладів обліку №184636 від 11.10.2016р. (а.с.63) та Акту про опломбування та встановлення індикаторів №173306 (а.с.64.)

В Акті про опломбування та встановлення індикаторів зазначено, що роботи по опломбуванню та встановленню індикаторів були виконані інспектором Каховського РЕЗ і ЕМ у присутності директора споживача - ОСОБА_6

Усі три вищезазначені акти підписані зі сторони енергопостачальної організації та не підписані зі сторони ТОВ «Агротеко».

30.08.2017р. ТОВ «Агротеко» звернулось до Каховського РЕЗ і ЕМ із заявою про надання дозволу на зняття пломби для перевірки технічного обслуговування високовольтних ячійок: м.Каховка, пров. Трубний, буд.9 (а.с.183).

07.09.2017р. працівниками Каховського РЕЗ і ЕМ на об'єкті ТОВ «Агротеко» було складено Акт про порушення №131228 в якому зафіксовані наступні порушення п. 6.41 Правил користування електричною енергією: пошкодження цілісності пломб, пломбувального матеріалу на якому встановлені пломби, з метою безоблікового споживання електричної енергії споживач здійснив дії які призвели до зміни показів приладів обліку Споживач відключав лічильник від обліку навантаження, при цьому електроенергія споживалась, але ел.лічильником не враховувалась (а.с.69-70).

Акт №131228 від ТОВ «Агротеко» підписаний директором Товариства- ОСОБА_6. В графі зауваження ОСОБА_6 зазначив, що відключення лічильника та безоблікове споживання не здійснювалось, оскільки пломби Каховського РЕМ і ІЗ не порушені. Доступ до електролічильника не був можливим, відповідно, порушити пломби та пломбувальний матеріал не могли.

Лічильник EQPS 122.23.17. LL N° 015148119 було поміщено у сейф-пакет який опломбовано пломбою №С39448196, та вилучено працівниками поліції для проведення експертиз.

На підставі постанови слідчим СВ Каховського відділу поліції ГУНП в Херсонській області від 12.09.2017р. про призначення трасологічної експертизи Херсонським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром було проведено трасологічну експертизу лічильника EQPS 122.23.17.LL № 01514811.

25.09.17р. за результатами проведення трасологічної експертизи Херсонським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром складено експертний висновок №531-ТР, згідно якого:

1. Цілісність пломбувальних елементів (металевих дротів) двох металевих пломб (якими опломбовані стяжні гвинти кожуху та цілісність полімерної пломби-наклейки № (якою опломбовано цоколь та кожух) наданого на дослідження лічильника обліку EQPS 122.23.17.LL № 01514811, вилученого 07.09.2017р. при ОМП за фактом ознак без облікового споживання електроенергії ТОВ «Агротеко», виявлених співробітниками Каховського РЕЗ та ЕМ Херсонського обленерго, порушена. Цілісність металевої пломби (якою опломбована кришка кнопки програмування лічильника) та полімерної пломби №С39448197 ПАТ ХОЕ (якою опломбований правий стяжний гвинт кришки клемної колодки) з їх пломбувальними елементами, а також цілісність полімерної пломби-наклейки №ХО00100737 (якою опломбована кришка оптичного інтерфейсу) наданого на дослідження лічильника не порушена.

2. Дві металеві пломби (якими опломбовані стяжні гвинти кожуху) наданого на дослідження лічильника обліку споживаної електроенергії типу EQPS 122.23.17.LL № 01514811 після їх первинного опломбування переопломбовувались (знімались з лічильника шляхом розділення пломбувальних елементів пломб, та повторно навішувались на лічильник шляхом з'єднання розділених пломбувальних елементів термічним способом- пайкою). Полімерна пломба-наклейка № (якою опломбовані цоколь та кожух) наданого на дослідження лічильника після її первинного опломбування частково відклеювалась з лічильника (ділянка пломби на задній стінці цоколя), однак повністю не відклеювалась, та, відповідно, не знімалась з цічильника. Металева пломба (якою опломбована кришка кнопки програмування лічильника), полімерна пломба №С39448197 ПАТ ХОЕ(якою опломбований правий стяжний гвинт кришки клемної колодки) та полімерна пломба-наклейка №ХО00100737 (якою опломбована кришка оптичного інтерфейсу) наданого на дослідження лічильника після їх первинного опломбування не переопломбовувалась.

3. Наданий на дослідження лічильник на нижній торцевій поверхні кришки його клемної колодки містить механічне пошкодження у вигляді відсутнього фрагменту кришки, за формою близького до прямокутної, максимальними розмірами 91x19 мм, з краями нерівної форми, відколами та задирами полімеру по краям відсутнього фрагменту. Вказане пошкодження лічильника утворене внаслідок механічного видалення фрагмента кришки клемної колодки в її нижній частині максимальними розмірами 91*19мм.

На підставі постанови слідчим СВ Каховського відділу поліції ГУНП в Херсонській області від 27.09.2017р. про призначення електротехнічної експертизи Миколаївським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром було проведено електротехнічну експертизу лічильника EQPS 122.23.17.LL № 01514811.

05.12.17р. за результатами проведення електротехнічної експертизи було складено експертний висновок Миколаївського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру №120, згідно якого:

1. Розміщені всередині корпусу наданого на дослідження приладу обліку, EQPS 122.23.17.LL № 015148119 сторонні пристрої не передбачені конструктивним виконанням лічильника заводом - виробником.

2. Механічна та електрична схема наданого на дослідження лічильника електроенергії не відповідає даним заводу виробника та паспорту приладу. При надходженні сигналу на спрацювання вбудованого пристрою дистанційного керування відбувається спрацювання двох додатково встановлених у схемі реле, спрацювання яких призводить до шунтування вторинних ланцюгів вимірювальних трансформаторів струму лічильника.

3. При наявних змінах у схемі лічильника, а саме підключення до схеми лічильника вбудованого пристрою дистанційного керування, яке має штучний характер і впливає на роботу обчислювального механізму приладу обліку - можливе зменшення значення виміряної лічильником енергії по відношенню до обсягу реально спожитої електричної енергії, або повне припинення обліку на час дії умов, які впливають на роботу лічильника.

06.02.2018р. відбулось засідання комісії Каховського РЕЗ і ЕМ по розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією підприємствами та організаціями.

Рішенням комісії від 06.02.2018р., оформленим протоколом №269 за наслідками розгляду Акту №131228 від 07.09.2017р., складеного стосовно ТОВ «Агротеко», комісією вирішено:

1. Розрахунок по Акту провести згідно Правил та Методики, затвердженої Постановою НКРЕ від 04.05.2006р. №562 зі змінами і доповненнями від 14.10.2010 №1338.

2.Повідомити представника ТОВ «Агротеко», що споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. Протокол набирає чинності з дня вручення споживачу (а.с.77).

Згідно з витягом з протоколу №1004118 «Розрахунок по акту про порушення «Правил користування електричною енергією», Акт №131228 від 07.09.2017р., сума недоврахованої електричної енергії ТОВ «Агротеко» за період з 11.10.2016р. по 07.09.2017р. складає 658324,30грн. (а.с.78-80).

Розрахунок завданих збитків здійснено Комісією згідно з п. 2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення позивачем Правил користування електричною енергією.

Звертаючись до суду з позовом ТОВ «Агротеко» зазначило, що працівники Каховського РЕЗ і ЕМ, всупереч існуючого порядку, втрутились в роботу лічильника EPQS 122.23.17.LL W 015148119, безпідставно звинуватили директора ТОВ «АГРОТЕКО» в безобліковому використанні електроенергії, оскільки самовільно зірвали пломби з дверцят ящику обліку (комірки), відмовились від зняття показань з контрольного (додаткового) лічильника НІК 2303 АРК1, 0195789, встановленого споживачем, та направлення його на відповідну експертизу. Позивач не згоден з застосуванням оперативно - господарської санкції та вважає, що викладені в акті про порушення ПКЕЕ обставини порушення споживачем Правил користування електричною енергією не відповідають дійсним обставинам, оскільки ТОВом «АГРОТЕКО» було забезпечено збереження і цілісність пломб ящику обліку.

Суд першої інстанції дійшов висновку щодо обґрунтованості позовних вимог ТОВ «Агротеко», зазначивши, що комісією безпідставно розраховано штрафні санкції за період, що перевищує 6 місяців, які передували дню виявлення порушення а також з тих підстав, що відповідачем не доведено порушення позивачем Правил користування електричної енергії, оскільки акт про заміну приладів обліку і акт про опломбування від 11.10.2016р. (а.с.62) не містить підпису уповноваженої особи споживача, а інших доказів на підтвердження прийняття позивачем на зберігання пломб, встановлених на розрахунковому засобі електричної енергії, суду не надано.

Відповідно до ч.2 ст.27 ЗУ «Про електроенергетику» правопорушенням в електроенергетиці є крадіжка електричної теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку, пошкодження приладів обліку, порушення Правил користування електричною енергією.

Згідно із ч.ч.1-3 ст.193 ГК України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов'язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

Згідно із ч.1 ст.275 ГК України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується. Окремим видом договору енергопостачання є договір про постачання електричної енергії споживачу. Особливості постачання електричної енергії споживачам та вимоги до договору про постачання електричної енергії встановлюються Законами України "Про засади функціонування ринку електричної енергії України" та "Про електроенергетику".

Відповідно до ст.235 ГК України, за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання.

Водночас право споживача на оскарження в судовому порядку рішення комісії постачальника електроенергії передбачено пунктом 6.42 Правил користування електричною енергією.

Рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії є саме оперативно-господарською санкцією.

Згідно ч.2 ст.237 Господарського кодексу України порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Згідно із п.1.1 Правил користування електричною енергією, затверджених Постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України №28 від 31.07.1996р. (надалі - Правила користування електричною енергією, ПКЕЕ) ці Правила регулюють взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії). Дія цих Правил поширюється на всіх юридичних осіб та фізичних осіб (крім населення). Норми розділів "Загальні положення", "Межі балансової належності та експлуатаційної відповідальності сторін" та "Особливості постачання електричної енергії для населених пунктів" поширюються на всіх споживачів без винятку.

Відповідно до п.6.40 Правил користування електричною енергією у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006р. № 562 (надалі - Методика №532).

Відповідно до пункту 6.41 Правил користування електричною енергією у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Відповідно до п. 6.40 Правил користування електричною енергією у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зривів пломб, установлених у місцях, вказаних у акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів, перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006р. за № 782/12656.

У підпунктів 3 пункту 6.40 Правил користування електричною енергією зазначено, що Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ: пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо;

Згідно із п.п.1-3 п.2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ: 1) порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - порушення пломб), або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку); 2) пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів; 3) пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

Суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні вказав, що відповідачем неправомірно розраховано вартість електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення позивачем ПКЕЕ за період, що перевищує 6 календарних місяців.

З цього приводу колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до п. 2.5 Методики кількість днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок (Дпер., день), визначається за формулою:

Дпер = Дпор + Дусун,

де: Дпор - кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки (у разі коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду приладу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

Якщо споживач встановив пристрій, що занижує покази приладу обліку, вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, Дпор визначається виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки, або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття прав власності або користування (у разі якщо технічна перевірка у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності на об'єкт до дати виявлення порушення не проводилась), але не більше ніж за три роки.

Д усун - кількість робочих днів споживача від дня виявлення порушення до дня його усунення або від дня виявлення порушення до дня припинення електропостачання через невиконання споживачем припису чи вимоги щодо усунення порушення. Д усун має бути зазначено в акті про порушення. У разі коли під час оформлення акта про порушення неможливо точно визначити термін, протягом якого будуть усунені порушення, Д усун визначається у двосторонньому акті, складеному сторонами після усунення порушення. При цьому нарахування, передбачені цією Методикою, здійснюються після складення зазначеного двостороннього акта.

З матеріалів справи вбачається, що в Акті № 131228 від 07.09.2017р. не зазначено про те, що співробітниками Каховського РЕЗ і ІМ було виявлено в середині засобу обліку пристрій, що знижує покази приладу обліку.

Такий факт був встановлений лише висновком судового експерта №120 від 05.12.2017р., експертиза проводилась в рамках кримінального провадження №0002159.

З урахуванням встановлення обставини наявності сторонніх пристроїв у лічильнику EQPS 122.23.17.LL № 01514811 лише 05.12.2017р., а не 07.09.2017р., відповідачем правомірно розрахована вартість недоврахованої електричної енергії за період часу з 11.10.2016р. (дата пломбування лічильника) по 07.09.2016р. (дата складання Акту про порушення №131228), та суд першої інстанції дійшов помилкових висновків в оскаржуваному рішенні у даній частині, які не відповідають фактичним обставинам справи.

В частині тверджень ТОВ «Агротеко» щодо непідписання ним трьох Актів від 11.10.2016р. (а.с.62-64), колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, при зверненні до суду з позовом ТОВ «Агротеко» в додатки до позовної заяви було надано завірені представником позивача та печаткою підприємства копії трьох Актів від 11.10.2016р., які містять підпис представника енергопостачальної організації.

Позивач не зазначає, коли і яким чином він отримав ці екземпляри актів, проте виходячи із наявності екземплярів актів у ТОВ «Агротеко» позивачу було відомо про вчинення відповідачем дій, які відображено в Актах, та відсутність на примірниках Актів підпису споживача жодним чином не спростовує факту опломбування лічильнику 11.10.2016р. працівниками Херсонського РЕЗ і ІМ та не свідчить, що ця обставина є такою, що не настала.

Отже матеріалами справи підтверджено передачу ТОВу «Агротеко» на відповідальне зберігання опломбованого лічильника.

У відповіді на відзив відповідача (а.с.147-152) ТОВ «Агротеко» ставить під сумнів висновки експертиз, проведених на виконання постанов слідчого в рамках кримінального провадження, оскільки експертні дослідження проводились за відсутності представника позивача, представників Держспоживстандарту, лише за присутності представників іншої зацікавленої сторони; позивача не було повідомлено про проведення відповідних експертиз та можливості прийняти участь при їх проведенні.

Колегією суддів під час дослідження висновків експертиз встановлено, що у висновках відсутні посилання на проведення експертиз у присутності представників енергопостачальної компанії, такі твердження є припущенням позивача.

Незалучення ж представників Держспоживстандарту під час проведення експертиз не може ставити під сумнів висновки, зазначені експертами, оскільки експерти Варварчук О.В. (який проводив електротехнічну експертизу) та експерт Чикирман В.М. (який проводив трасологічну експертизу) мають кваліфікацію судових експертів з правом проведення відповідних експертиз, про що зазначено у висновках експертиз №531-ТР від 25.09.2017р. та №120 від 05.12.2017р.

Відповідно до ст.73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Згідно із ч.1 ст.74 ГПК України Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до ст.76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Стаття 78 ГПК України встановлює, що достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Згідно із ст.79 ГПК України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до ст.86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

На думку колегії суддів, висновками електротехнічної експертизи №120 від 05.12.2017р. та трасологічної експертизи №531-ТР від 25.09.2017р. беззаперечно встановлено факт втручання відповідачем у роботу електролічильника EQPS 122.23.17.LL № 01514811, та, як наслідок, відповідачем правомірно нараховано позивачу вартість недоврахованої електричної енергії у спірній сумі. Вказані висновки є письмовими доказами в даному спорі, відповідають вимогам допустимості, належності та достовірності.

На підставі вищевикладеного, суд апеляційної інстанції задовольняє апеляційну скаргу АТ «Херсонобленерго», скасовуючи рішення господарського суду Херсонської області від 03.05.2018р. у справі №923/119/18 з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Відповідно до п.п. «б», «в» ч.4 ст.282 ГПК України постанова суду апеляційної інстанції складається, зокрема, з резолютивної частини із зазначенням розподілу судових витрат, понесених у зв'язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, а також здійснюється новий розподіл судових витрат за правилами ст.129 ГПК України у зв'язку із скасуванням рішення суду першої інстанції.

У зв'язку із скасуванням оскаржуваного рішення з позивача на користь відповідача підлягає стягненню 2643грн. судового збору, сплаченого АТ «Херсонобленерго» за подання апеляційної скарги на рішення господарського суду Херсонської області від 03.05.2018р. у справі №923/119/18.

Витрати зі сплати судового збору за подання позовної заяви покладаються на ТОВ «Агротеко».

Керуючись ст.ст. 129, 232, 233, 269, 270, 275, 240, 277, 281-284 ГПК України, колегія суддів -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу задовольнити.

Рішення господарського суду Херсонської області від 03 травня 2018 року у справі №923/119/18 скасувати.

У задоволенні позовних вимог ТОВ «Агротеко» відмовити повністю.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Агротеко» на користь Акціонерного товариства «Херсонобленерго» 2643грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

Постанова в порядку ст.282 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття згідно ст.284 ГПК України.

Постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення згідно положень ст.ст.286 ГПК України.

Повна постанова складена 03 серпня 2018 року.

Головуючий суддя Мишкіна М.А.

Суддя Будішевська Л.О.

Суддя Таран С.В.