ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 липня 2018 року м. ОдесаСправа № 916/2766/17
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Богатиря К.В.

Суддів: Таран С.В., Аленіна О.Ю.

Секретар судового засідання: Чеголя Є.О.

За участю представників учасників справи:

від Товариства з обмеженою відповідальністю «САРАТСЬКИЙ ЗАВОД ПРОДТОВАРІВ» адвокат ОСОБА_1, за ордером;

від Публічного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «ОДЕСАОБЛЕНЕРГО» адвокат ОСОБА_2, за ордером.

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «САРАТСЬКИЙ ЗАВОД ПРОДТОВАРІВ»

на рішення Господарського суду Одеської області від 08 травня 2018 року (суддя суду першої інстанції: ОСОБА_3; дата складання повного тексту: 18.05.2018 року; час і місце оголошення рішення: 08.05.2018 року о 12:10 год.; 65119, м. Одеса, пр. Шевченка, 29; Господарський суд Одеської області, зала судових засідань № 11)

по справі № 916/2766/17

за первісним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «САРАТСЬКИЙ ЗАВОД ПРОДТОВАРІВ»

до Публічного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «ОДЕСАОБЛЕНЕРГО»

про визнання недійсним рішення

та за зустрічним позовом Публічного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «ОДЕСАОБЛЕНЕРГО»

до Товариства з обмеженою відповідальністю «САРАТСЬКИЙ ЗАВОД ПРОДТОВАРІВ»

про стягнення 370 910,93 грн.

В С Т А Н О В И В:

У листопаді 2017 року Товариство з обмеженою відповідальністю «САРАТСЬКИЙ ЗАВОД ПРОДТОВАРІВ» (далі ТОВ «САРАТСЬКИЙ ЗАВОД ПРОДТОВАРІВ», Позивач за первісним позовом) звернулося до Господарського суду Одеської області з позовом до Публічного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «ОДЕСАОБЛЕНЕРГО» (далі ПАТ «Енергопостачальна компанія «ОДЕСАОБЛЕНЕРГО», Відповідач за первісним позовом), в якому просило суд визнати недійсним рішення комісії Саратського РЕМ Публічного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «ОДЕСАОБЛЕНЕРГО» з розгляду актів по порушення Правил користування електричною енергією, оформленого протоколом № 8 від 07 листопада 2017 року.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що Відповідачем за первісним позовом було порушено порядок проведення перевірки обєкта споживача, оскільки перевірка проводилась за відсутності уповноваженого на це представника ТОВ «САРАТСЬКИЙ ЗАВОД ПРОДТОВАРІВ». Акт про порушення № 8002643 від 11.10.2017 року складався в присутності охоронця, який не є уповноваженим представником ТОВ «САРАТСЬКИЙ ЗАВОД ПРОДТОВАРІВ», у звязку з чим зазначений Акт не може бути належним та допустимим доказом, що підтверджує факт порушення споживачем Правил користування електричною енергією, зазначених у самому Акті, а також не може бути покладений в основу прийнятого комісією рішення про нарахування вартості недорахованої електричної енергії.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 16 листопада 2017 року порушено провадження по справі № 916/2766/17 за позовом ТОВ «САРАТСЬКИЙ ЗАВОД ПРОДТОВАРІВ» до ПАТ «Енергопостачальна компанія «ОДЕСАОБЛЕНЕРГО» про визнання недійсним рішення та справу призначено до розгляду.

У лютому 2018 року Публічне акціонерне товариство «Енергопостачальна компанія «ОДЕСАОБЛЕНЕРГО» звернулося до Господарського суду Одеської області із зустрічною позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю «САРАТСЬКИЙ ЗАВОД ПРОДТОВАРІВ» про стягнення заборгованості за недораховану електричну енергію в сумі 370 910,93 грн., з яких:

- заборгованість за недораховану електричну енергію в сумі 352 155, 05 грн.;

- 3% річних в сумі 1 736, 66 грн.;

- пеня в сумі 17 019,22 грн..

Зустрічний позов мотивовано невиконанням з боку Відповідача за зустрічним позовом рішення Саратського РЕМ ПАТ «Енергопостачальна компанія «ОДЕСАОБЛЕНЕРГО», оформленого протоколом № 8 від 07.11.2017 року, яким на підставі Акту про порушення № 8002643 від 11.10.2017 року було здійснено розрахунок вартості недоврахованої електричної енергії за період з дати встановлення приладу обліку 15.09.2017 року на суму 352 155, 05 грн.. У звязку із простроченням ТОВ «САРАТСЬКИЙ ЗАВОД ПРОДТОВАРІВ» виконання грошового зобовязання, ПАТ «Енергопостачальна компанія «ОДЕСАОБЛЕНЕРГО» нарахувало останньому на суму заборгованості пеню та 3% річних за період з 09.12.2017 року по 06.02.2018 року.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 20 лютого 2018 року прийнято зустрічну позовну заяву ПАТ «Енергопостачальна компанія «ОДЕСАОБЛЕНЕРГО» до ТОВ «САРАТСЬКИЙ ЗАВОД ПРОДТОВАРІВ» про стягнення 370 910,93 грн. до спільного розгляду з первісним позовом по справі № 916/2766/17 та обєднано вимоги за зустрічним позовом ПАТ «Енергопостачальна компанія «ОДЕСАОБЛЕНЕРГО» в одне провадження з первісним позовом по справі № 916/2766/17 за правилами загального позовного провадження.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 08 травня 2018 року по справі № 916/2766/17 (суддя суду першої інстанції: ОСОБА_3В.) відмовлено у задоволенні первісного позову; зустрічний позов задоволено частково; стягнуто з ТОВ «САРАТСЬКИЙ ЗАВОД ПРОДТОВАРІВ» на користь ПАТ «Енергопостачальна компанія «ОДЕСАОБЛЕНЕРГО» вартість недоврахованої електричної енергії в сумі 352 155,05 грн. та витрати на сплату судового збору в сумі 5 282,14 грн.; відмовлено у задоволенні зустрічного позову в частині стягнення пені в сумі 17 019,22 грн. та 3% річних в сумі 1 736,66 грн..

Відмовляючи у задоволенні первісного позову, місцевий господарський суд виходив з того, що законодавство не надає електропостачальнику інших засобів довести факт порушення Правил користування електричною енергією (далі ПКЕЕ) споживачем (у випадку, якщо представник не називає свого прізвища та посади, не надає доказів своїх повноважень), як лише підписи на Акті про порушення ПКЕЕ трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії. При цьому, будь-які дефекти Акту не спростовують факту порушення ПКЕЕ, які знайшли своє відображення в Акті, та не є підставою для неприйняття зазначеного Акту в якості належного доказу.

В частині часткового задоволення зустрічного позову, рішення мотивовано належною (відповідно до законодавства) фіксацією Позивачем порушень ПКЕЕ з боку Відповідача, обставини вчинення яких є доведеними, підтверджуються доказами (актами), належним чином оформленими рішеннями про донарахування Відповідачу сум недорахованої електричної енергії, а відповідно й наявністю підстав для задоволення вимог про їх стягнення. В іншій частині зустрічного позову судом відмовлено з огляду ненастанням строку для оплати рахунку, виставленого на підставі рішення комісії Саратського РЕМ Публічного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «ОДЕСАОБЛЕНЕРГО» з розгляду актів по порушення Правил користування електричною енергією, оформленого протоколом № 8 від 07 листопада 2017 року, яке оскаржується Позивачем за первісним позовом.

Не погодившись з вищезазначеним судовим рішенням, ТОВ «САРАТСЬКИЙ ЗАВОД ПРОДТОВАРІВ» звернулось з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також на неповне зясування усіх обставин справи, просить суд апеляційної інстанції рішення Господарського суду Одеської області від 08 травня 2018 року по справі № 916/2766/17 скасувати та постановите нове рішення, яким первісний позов задовольнити, а зустрічний залишити без задоволення.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, сторона посилається на те, що Акт про порушення № 8002643 від 11.10.2017 року не може бути належним та допустимим доказом, що підтверджує факт порушення споживачем Правил користування електричною енергією, зазначених у самому Акті і не може бути покладений в основу прийнятого комісією рішення про нарахування вартості недорахованої електричної енергії, оскільки вказаний Акт складався за відсутністю охоронця, окрім того охоронець не є уповноваженим представником ТОВ «САРАТСЬКИЙ ЗАВОД ПРОДТОВАРІВ».

На думку апелянта, додані Відповідачем за первісним позовом до матеріалів справи відеофіксація та фотофіксація правопорушення не є належними доказами та не заслуговують на увагу, оскільки з них не вбачається тих обставин, на які посилається представник ПАТ «Енергопостачальна компанія «ОДЕСАОБЛЕНЕРГО», зокрема, допуск до перевірки Споживачем представників ПАТ «Енергопостачальна компанія «ОДЕСАОБЛЕНЕРГО», присутність представника споживача під час перевірки та його відмова від підписання Акту, а також проведення перевірки саме на обєкті споживача за адресою: 68200, Одеська область, Саратський район, смт. Сарата, вул. Чкалова, 37.

Крім того, скаржник не погоджується з висновком місцевого господарського суду про дійсність Акту про порушення лише з тих мотивів, що останній підписаний шістьма уповноваженими представниками ПАТ «Енергопостачальна компанія «ОДЕСАОБЛЕНЕРГО», оскільки перевірка відбулась за відсутністю уповноваженого представника споживача.

Також сторона вважає, що зустрічна позовна заява ПАТ «Енергопостачальна компанія «ОДЕСАОБЛЕНЕРГО» мала бути повернута заявнику на підставі ч. 6 ст. 180 ГПК України у звязку із спливом строку для подання відзиву.

Більш детальніше доводи викладені у скарзі.

У відзиві на апеляційну скаргу ПАТ «Енергопостачальна компанія «ОДЕСАОБЛЕНЕРГО» заперечує проти доводів ТОВ «САРАТСЬКИЙ ЗАВОД ПРОДТОВАРІВ» та просить залишити рішення Господарського суду Одеської області від 08 травня 2018 року по справі № 916/2766/17 без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, вважаючи його законим та обґрунтованим.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 13 червня 2018 року колегією суддів у складі головуючого судді: Богатиря К.В., суддів: Таран С.В., Філінюка І.Г., відкрито апеляційне провадження по справі № 916/2766/17 за апеляційною скаргою ТОВ «САРАТСЬКИЙ ЗАВОД ПРОДТОВАРІВ» на рішення Господарського суду Одеської області від 08 травня 2018 року; встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу протягом 5-ти днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі; розяснено учасникам справи про їх право не пізніше 5-ти днів з дня вручення ухвали подати до суду заяви чи клопотання стосовно призначення експертизи, витребування доказів, судових доручень щодо збирання доказів, залучення у справі спеціаліста, перекладача, вжиття заходів забезпечення позову, відводів, затвердження мирових угод тощо, із доказами направлення копій таких заяв іншим учасникам справи.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 20 червня 2018 року по справі № 916/2766/17 розгляд апеляційної скарги призначено до судового розгляду на 18 липня 2018 року о 15:00 год..

В звязку з тимчасовою непрацездатністю судді-члена колегії ОСОБА_4 з 02 липня 2018 року, по справі № 916/2766/17 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи від 17.07.2018 року, яка відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.07.2018 року розподілена складу колегії: головуючий суддя Богатир К.В., судді: Таран С.В., Аленін О.Ю..

У судовому засіданні від 18 липня 2018 року по справі № 916/2766/17 було протокольно оголошено перерву щодо розгляду апеляційної скарги до 26 липня 2018 року до 15:00 год., про що під розписку повідомлено представника ТОВ «САРАТСЬКИЙ ЗАВОД ПРОДТОВАРІВ» адвокат ОСОБА_1 та представника ПАТ «Енергопостачальна компанія «ОДЕСАОБЛЕНЕРГО» адвокат ОСОБА_2.

В судовому засіданні від 26 липня 2018 року, представник Позивача за первісним позовом апеляційну скаргу підтримав та просив судову колегію рішення Господарського суду Одеської області від 08 травня 2018 року по справі № 916/2766/17 скасувати та постановите нове рішення, яким первісний позов задовольнити, а зустрічний залишити без задоволення. Представник Відповідача за первісним позовом заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив колегію суддів оскаржуване рішення залишити без змін.

Заяви та клопотання до суду не заявлялись.

Вислухавши пояснення представників учасників справи, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступні обставини.

За приписами ч. 1 та 2 ст. 11 ЦК України визначено, що цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки.

В преамбулі Закону України «Про електроенергетику», що був чинний на момент виникнення спірних правовідносин, зазначено, що цим Законом визначаються правові, економічні та організаційні засади діяльності в електроенергетиці і регулюються відносини, пов'язані з виробництвом, передачею, розподілом, постачанням і використанням енергії, забезпеченням енергетичної безпеки України, конкуренцією та захистом прав споживачів і працівників галузі.

Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною енергією згідно із законодавством України (ст. 26 Закону України «Про електроенергетику»).

Положеннями ст. 27 Закону України «Про електроенергетику» передбачено, що правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, порушення вимог нормативно-правових актів, порушення Правил користування енергією.

Положення Закону України «Про електроенергетику» деталізовані, зокрема, нормами Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 року № 28, Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 року № 562.

Пунктом 9 підпункту 10.2 ПКЕЕ визначено, що споживач зобовязаний забезпечувати функціонування власних розрахункових засобів обліку електричної енергії відповідно до вимог нормативно-технічних документів та паспортних даних заводу-виробника відповідних засобів обліку.

Учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором (ч. 1 ст. 216 ГК України).

За змістом ч. 1 та 2 ст. 235 ГК України зазначено, що за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

У разі незгоди із застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду із заявою про скасування такої санкції (ч. 2 ст. 237 ГК України).

Положеннями ст. 55 Конституції України та ст.ст. 15, 16 ЦК України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права та інтересу в разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Як вбачається з матеріалів справи, 24 квітня 2006 року між ВАТ Енергопостачальна компанія «ОДЕСАОБЛЕНЕРГО» (правонаступник - ПАТ «Енергопостачальна компанія «ОДЕСАОБЛЕНЕРГО») (Постачальник) та ТОВ «САРАТСЬКИЙ ЗАВОД ПРОДТОВАРІВ» (Споживач) укладено Договір про постачання електричної енергії № 2 (далі Договір), відповідно до якого Постачальник продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача з приєднаною потужністю, величини якої на площадках вимірювання та точках продажу визначені додатком «Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії», а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору. Точка продажу електричної енергії межа балансової належності, на якій відбувається перехід права власності на електричну енергію визначена додатком «Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін» між Постачальником та Споживачем або інша межа обумовлена окремим додатком до Договору.

Пунктом 2.1. Договору передбачено, що під час виконання умов цього Договору з питань, що не обумовлені цим Договором, сторони зобовязалися керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією.

Підпунктами 2.3.1 та 2.3.5 пункту 2.3 Договору зазначено, що Споживач зобовязався виконувати умови цього Договору, зокрема, забезпечувати безперешкодний доступ уповноважених представників Постачальника електричної енергії за предявленням службового посвідчення до засобів (систем) обліку електроенергії, вимірювання потужності та контролю показників якості електроенергії.

Пунктом 4.2.3 Договору встановлено, що Споживач сплачує Постачальнику вартість недорахованої електроенергії, розраховану виходячи з приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики від 04.05.2006 року № 562, за тарифами, що діяли протягом споживання електроенергії з порушенням в разі таких дій Споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

Пунктом 4.4. Договору визначено, що у разі виявлення однією із сторін порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акту, має право внести до акту свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобовязана попередити іншу сторону про необхідність складання акту. Інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складання та підписання акту. У разі відмови відповідальної сторони від підписання акту в акті робиться запис про відмову. У цьому випадку акт вважається дійсним, якщо його на місці складання підписали не менше двох уповноважених представників сторони договору, що складала акт.

07 грудня 2009 року між ВАТ Енергопостачальна компанія «ОДЕСАОБЛЕНЕРГО» (правонаступник - ПАТ «Енергопостачальна компанія «ОДЕСАОБЛЕНЕРГО») (Постачальник) та ТОВ «САРАТСЬКИЙ ЗАВОД ПРОДТОВАРІВ» (Споживач) укладено Додаткову угоду до Договору про постачання електричної енергії № 2 від 24.04.2006 року, відповідно до якої сторони, зокрема, виклали у новій редакції пункти 6 та 7 Додатку № 5 «Порядок розрахунків» до Договору, а саме:

- пунктом 6 Сторони погодили, що у разі наявності у споживача заборгованості з оплати за спожиту електричну енергію (активну, реактивну), та при відсутності у платіжному документі споживача у реквізиті призначення платежу посилань на період, за який здійснюється оплата, або у разі зазначення у призначені платежу періоду суми оплати, що не відповідає стану розрахунків між сторонами або перевищення суми платежу необхідної для цього періоду, також у разі здійснення споживачем переплати на наступний період (и) за умови наявності заборгованості за попередній період (и), ці кошти перераховані споживачем за електричну енергію (активну, реактивну), зараховуються постачальником на погашення існуючої заборгованості споживача із найдавнішим терміном її виникнення.

- пунктом 7 Сторони визначили, що у разі несвоєчасної оплати, обумовлених даним Порядком платежів Постачальник електричної енергії проводить Споживачу нарахування пені, а сума боргу повинна бути сплачена з врахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також 3 % річних. Пеня, інфляційні нарахування, річні сплачуються Споживачем на поточний рахунок постачальника електричної енергії, який вказується в рахунках. За наявності судового рішення про стягнення зі споживача разом з сумою заборгованості або окремо від суми боргу на користь постачальника судових витрат, зокрема державного мита, витрат на інформаційне-технічне забезпечення судового процесу, витрат на проведення судової експертизи тощо, вказані суми зазначаються в рахунку окремим рядком та підлягають оплаті на поточний рахунок постачальника.

03 лютого 2014 року між ПАТ «Енергопостачальна компанія «ОДЕСАОБЛЕНЕРГО» та ТОВ «САРАТСЬКИЙ ЗАВОД ПРОДТОВАРІВ» укладено Додаткову угоду до Договору про постачання електричної енергії від 24.04.2006 року № 2, щодо припинення з 03.02.2014 року дії Додатку № 3 в старій редакції до Договору № 2 від 24.04.2006 року. Інші умови Договору залишено без змін. Додаток № 3 до Договору «Порядок розрахунку втрат електроенергії в мережі споживача» викладено у новій редакції.

Між тим, як стверджує ПАТ «Енергопостачальна компанія «ОДЕСАОБЛЕНЕРГО», 11 жовтня 2017 року, під час проведення перевірки на обєкті ТОВ «САРАТСЬКИЙ ЗАВОД ПРОДТОВАРІВ», що розташований за адресою: смт. Сарата, вул. Чкалова, 37, уповноваженими представниками АТ «ОДЕСАОБЛЕНЕРГО» було виявлено порушення Споживачем Правил, а саме (мовою оригіналу): «п. 10.2.9 ППЭЭ. Влияние на работу счетного механизма электросчетчика внешним электромагнитным полем, которое вызвано действием высокочастотного генератора. Электроэнергия потребляется, электросчетчиком не учитывается, при контрольном съеме выявить невозможно», про що відповідно до п. 6.41 ПКЕЕ складено Акт про порушення № 8002643 від 11.10.2017 року.

07 листопада 2017 року комісія по розгляду актів Саратського РЕМ ПАТ «ОДЕСАОБЛЕНЕРГО» у присутності представника Позивача за первісним позовом розглянула Акт про порушення № 8002643 від 11.10.2017 року та вирішила провести розрахунок вартості недоврахованої електричної енергії за дозволеною потужністю з дати встановлення приладу обліку 15 вересня 2017 року на суму 352 155,05 грн., що оформлене протоколом № 8 від 07.11.2017 року до якого додається розрахунок обсягу та вартості недоврахованої електричної енергії.

Позивач за первісним позовом з рішенням Відповідача за первісним позовом не погодився, зазначав, що Акт про порушення № 8002643 від 11.10.2017 року складався за відсутністю охоронця, окрім того охоронець не є уповноваженим представником ТОВ «САРАТСЬКИЙ ЗАВОД ПРОДТОВАРІВ», у звязку з чим вказаний Акт не може бути належним та допустимим доказом, що підтверджує факт порушення споживачем Правил користування електричною енергією, зазначених у самому Акті і не може бути покладений в основу прийнятого комісією рішення про нарахування вартості недорахованої електричної енергії. А також те, що підприємством не здійснювалося жодних дій щодо зміни показів приладів обліку , а відтак нарахування ТОВ «САРАТСЬКИЙ ЗАВОД ПРОДТОВАРІВ» вартості недорахованої електричної енергії є неправомірним.

Відмовляючи у задоволенні первісного позову, місцевий господарський суд виходив з того, що факт встановлення високочастотного генератору, так само як і участь представника Позивача за первісним позовом при складенні Акту про порушення ПКЕЕ за № 8002643 від 11.10.2017 року, підтверджений матеріалами справи, а також через те, що акт підписаний 6-тю представниками ПАТ «Енергопостачальна компанія «ОДЕСАОБЛЕНЕРГО». Відтак, судом першої інстанції зроблені висновки про відсутність правових підстав для визнання недійсним оспорюваного рішення. В частині задоволення зустрічного позову, рішення мотивовано належною (відповідно до законодавства) фіксацією Позивачем порушень ПКЕЕ з боку Відповідача, обставини вчинення яких є доведеними, підтверджуються доказами (актами), належним чином оформленими рішеннями про донарахування Відповідачу сум недорахованої електричної енергії, а відповідно й наявністю підстав для задоволення вимог про їх стягнення. В іншій частині зустрічного позову судом відмовлено з огляду ненастання строку для оплати рахунку, виставленого на підставі рішення комісії Саратського РЕМ Публічного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «ОДЕСАОБЛЕНЕРГО» з розгляду актів по порушення Правил користування електричною енергією, оформленого протоколом № 8 від 07 листопада 2017 року, яке оскаржується Позивачем за первісним позовом.

Проаналізувавши матеріали справи, судова колегія Одеського апеляційного господарського суду не погоджується з цими висновками суду першої інстанції та вважає їх зробленими при неповному з'ясуванні усіх обставин справи в сукупності, що призвело до неправильного вирішення спору та незастосуванні до спірних правовідносин належних норм матеріального права.

Пунктом 6.40 ПКЕЕ визначено, що в разі виявлення представниками Постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів, перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення Споживачами ПКЕЕ.

В разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником Постачальника електричної енергії, від якого Споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника Споживача оформляється Акт про порушення. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил і вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих Споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень (пункт 6.41 ПКЕЕ).

Пунктом 2.1 Методики від 04.05.2006 року № 562 передбачено, що вона застосовується на підставі Акту про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення, зокрема, таких порушень ПКЕЕ: а) пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій Споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження Споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо) (пп. 3 п. 2.1 Методики); б) пошкодження або відсутності пломб на приладах обліку, що враховують обсяг електричної енергії, переданої мережами споживача (за наявності акта про пломбування, складеного в порядку, визначеному ПКЕЕ), пошкодження зазначених приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій Споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (пп. 4 п. 2.1 Методики).

У разі незгоди Споживача із зафіксованим в акті про порушення з фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства.

Пунктом 4.1 Методики встановлено, що Акт про порушення складається у присутності Споживача представниками енергопостачальника, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред'явлення ними службових посвідчень на місці виявлення порушень. У разі відмови Споживача від підписання Акту про порушення про це зазначається в акті про порушення. Акт про порушення без підпису Споживача вважається дійсним, якщо його підписали три представники енергопостачальника.

Акт про порушення складається у двох примірниках у присутності Споживача або уповноваженого представника Споживача в разі виявлення порушень ПКЕЕ. Працівники енергопостачальника перед складанням Акту про порушення зобов'язані повідомити Споживача про його право внести зауваження та заперечення до Акту, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень та пропозицій (п. 4.5 Методики).

Пунктом 6.42 ПКЕЕ визначено, що саме на підставі Акту про порушення уповноваженими представниками Постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих Споживачем збитків. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу Споживачеві. Разом з протоколом Споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків. Якщо ж Споживач не згоден з самим фактом порушення, він має право заявити вимоги щодо скасування відповідного рішення комісії енергопостачальника, яким нараховується сума до сплати.

Враховуючи вищевказане, судова колегія зазначає, що Акт про порушення ПКЕЕ у відповідності до приписів ст.ст. 73, 76 ГПК України виступає у спірних правовідносинах єдиним належним доказом наявності факту правопорушення, за яким здійснюється донарахування обсягу та вартості недоврахованої електроенергії, а тому до його змісту, форми та порядку складення законодавством встановлені певні обовязкові умови його дійсності.

Пунктом 4.4 Договору передбачено, що акт повинен складатися у присутності представників обох сторін.

Враховуючи зазначені положення, а також приписи п. 6.41 ПКЕЕ, п. 4.1, 4.5 Методики від 04.05.2006 року № 562, недоліком акту, що позбавляє його застосування в якості належного доказу, є його оформлення за відсутності споживача чи уповноваженого ним представника, оскільки складання такого акту за відсутності споживача призводить до обмеження його прав та надання заперечення з приводу існування можливих фактів зловживань з боку представників енергопостачальника.

При цьому, підпис такого акту трьома представниками енергопостачальника робить його дійсним лише у випадку відмови Споживача, який присутній при перевірці, від його підписання. Зазначене правило передбачене саме для захисту прав енергопостачальника з метою встановлення дійсних обставин фактів порушення ПКЕЕ.

Як вбачається з Акту про порушення № 8002643 від 11.10.2017 року, перевірка приладу обліку Позивача за первісним позовом проводилася представниками ПАТ «Енергопостачальна компанія «ОДЕСАОБЛЕНЕРГО» 11 жовтня 2017 року.

При цьому, як стверджує ПАТ «Енергопостачальна компанія «ОДЕСАОБЛЕНЕРГО», Акт про порушення № 8002643 від 11.10.2017 року складено працівниками ПАТ «Енергопостачальна компанія «ОДЕСАОБЛЕНЕРГО» у присутності Охоронця ТОВ «САРАТСЬКИЙ ЗАВОД ПРОДТОВАРІВ», прізвище, імя та по-батькові якого невідомо, який також відмовився підписувати Акт про порушення.

Таким чином, Акт складено відносно ТОВ «САРАТСЬКИЙ ЗАВОД ПРОДТОВАРІВ», та в якості представника останнього в цьому Акті вказано невстановлену особу, що дає можливість дійти висновку про складання Акту про порушення за відсутністю уповноваженого представника Споживача ТОВ «САРАТСЬКИЙ ЗАВОД ПРОДТОВАРІВ», хоча при проведенні енергопостачальною організацією контрольного огляду чи технічної перевірки засобів обліку споживача, при виявленні порушення споживачем Правил користування електричною енергією участь представника споживача є обовязковою, оскільки тим самим забезпечується захист прав споживача, який може викласти свої зауваження до Акту про порушення, надати пояснення, не погодитись з виявленим фактом вчинення споживачем дій, які призвели до зміни показів приладів обліку, що є підставою для проведення відповідної експертизи.

Представництвом є правовідношення, в якому одна сторона (представник) зобов'язана або має право вчинити правочин від імені другої сторони, яку вона представляє. Представництво виникає на підставі договору, закону, акту органу юридичної особи та з інших підстав, встановлених актами цивільного законодавства (ч. 1, 3 ст. 237 ЦК України). Представництво, яке ґрунтується на договорі, може здійснюватися за довіреністю (ч. 1 ст. 244 ЦК України).

До того ж, надані представником Відповідача за первісним позовом відео та фотоматеріали не приймаються судовою колегією до уваги як належні докази, оскільки не містять відомості щодо дати і часу такої зйомки, відомостей щодо допуску до перевірки Споживачем представників ПАТ «Енергопостачальна компанія «ОДЕСАОБЛЕНЕРГО, відомостей щодо присутності представника Споживача під час перевірки та його відмови від підписання Акту, відомостей щодо проведення перевірки саме на обєкті споживача за адресою: 68200, Одеська область, Саратський район, смт. Сарата, вул. Чкалова, 37, тобто не має визначення та конкретизації місцевості її проведення, а також відсутні відомості щодо повідомлення Споживача працівниками енергопостачальника перед складанням Акту про порушення про його право внести зауваження та заперечення до Акту, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень та пропозицій, як вимагає п. 4.5 Методики.

Наявні в матеріалах справи письмові показання свідків з боку ПАТ «Енергопостачальна компанія «ОДЕСАОБЛЕНЕРГО» не приймаються судовою колегією до уваги, оскільки не спростовують факт відмови від підписання Акту про порушення № 8002643 від 11.10.2017 року з боку Споживача ТОВ «САРАТСЬКИЙ ЗАВОД ПРОДТОВАРІВ» невідомою особою, яка за відсутністю її ідентифікації не може бути представником Споживача.

Отже, перевірка приладу обліку та складання акту про порушення ПКЕЕ відбувалося за відсутності уповноваженого представника Позивача за первісним позовом та за участю неуповноваженої на це особи, а відтак такий Акт не може безумовно доводити наявність правопорушення.

Акт складений з порушенням п. 3.30, 6.41 ПКЕЕ не може бути належним та допустимим доказом, що підтверджує факт порушення Споживачем правил, зазначених у самому Акті, і не може бути покладений в основу прийнятого комісією рішення про нарахування вартості недоврахованої електричної енергії (постанови Вищого господарського суду України від 06.08.2014 року по справі № 916/2042/13, від 30.07.2014 року по справі № 916/2049/13, постанова Пленуму Вищого господарського суду України від 16.12.2015 року № 3).

Правова позиція щодо необхідності участі Споживача наведена й у постановах Вищого господарського суду України від 22 червня 2017 року по справі № 916/3081/16, від 07 листопада 2017 року по справі № 910/23070/16.

У постанові від 23 травня 2018 року по справі № 916/768/17 Верховний суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду зазначив наступне:

«…необхідність присутності споживача та/або його уповноважених представників під час проведення технічної перевірки засобу обліку споживача уповноваженим представником постачальника електричної енергії є законодавчо визначеною умовою проведення такої перевірки. Водночас, суд апеляційної інстанції, діючи в межах наданих йому повноважень та здійснивши повторну оцінку доказів, що містяться у матеріалах справи, встановив, що споживач не була присутня під час проведення спірної перевірки (п.3.2.2 постанови). Особи, які зазначені у акті, не є представниками позивача. Тобто перевірка була здійснена представниками постачальника електричної енергії з порушенням п.6.41 ПКЕЕ та умов договору, укладеного між сторонами. За таких встановлених судом обставин, помилковими є доводи скаржника про дійсність та правомірність акта про порушення з посиланням на п.6.41 ПКЕЕ, яким визначено, що акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менш ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії. Оскільки зазначена норма стосується ситуації, коли перевірка проводилась у присутності споживача чи його представників, проте останні відмовились підписувати акт. Тоді як обставини, встановлені судом апеляційної інстанції, у цій справі є іншими, про що зазначено вище.».

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду дійшла наступного висновку:

Акт про порушення № 8002643 від 11.10.2017 року не може бути належним та допустимим доказом, що підтверджує факт порушення Споживачем Правил користування електричною енергією, зазначених у самому Акті і не може бути покладений в основу прийнятого комісією рішення про нарахування вартості недорахованої електричної енергії, оскільки сам Акт оформлений з порушенням Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 року № 28, а також Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 року № 562, у звязку з чим рішення комісії Саратського РЕМ Публічного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «ОДЕСАОБЛЕНЕРГО» з розгляду актів по порушення Правил користування електричною енергією, оформленого протоколом № 8 від 07 листопада 2017 року, слід визнати недійсним.

Таким чином, первісний позов підлягає задоволенню, а зустрічний без задоволення, оскільки є повязаним із первісним позовом, а стягнення оперативно-господарської санкції у вигляді вартості недоврахованої електроенергії можливо лише за наявності доведеності факту правопорушення з боку Споживача.

Проте, на вищевказане місцевий господарський суд уваги не звернув, у звязку з чим дійшов до помилкового висновку про відсутність правових підстав для визнання недійсним оспорюваного рішення.

Судова колегія не приймає доводи апеляційної скарги щодо неправомірності прийняття судом першої інстанції зустрічного позову з огляду на таке.

Як вбачається з матеріалів справи, 16 лютого 2018 року АТ «Одесаобленерго» звернулося до суду із зустрічним позовом до ТОВ «САРАТСЬКИЙ ЗАВОД ПРОДТОВАРІВ» про стягнення заборгованості в сумі 370 910, 93 грн.

За змістом п. 1 ст. 180 ГПК України зазначено, що відповідач має право пред'явити зустрічний позов у строк для подання відзиву.

Проте, у межах даної справи такий строк не встановлювався.

Строк для подання відзиву на позов передбачений умовами п. 8 ст. 165 ГПК України в редакції від 15.12.2017 року.

Однак, порушення провадження у даній справі відбулось 16 листопада 2017 року, тобто, до набрання чинності Законом України від 03.10.2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», яким зокрема, Господарський процесуальний кодекс України викладений в новій редакції.

Так, само і відзив на позов ПАТ «Одесаобленерго» було подано 14.12.2017 року - до набрання чинності Законом України № 2147-VIII.

З урахуванням наведеного, зважаючи, що після набрання чинності Законом України № 2147-VIII, місцевий господарський суд не встановлював строк для подання відзиву на позов, такий строк не був пропущений Відповідачем. З цих самих підстав, Відповідачем не був пропущений і строк для подання зустрічного позову.

Таким чином, Господарський суд Одеської області правомірно виніс ухвалу від 20 лютого 2018 року про прийняття зустрічної позовної заяви ПАТ «Енергопостачальна компанія «ОДЕСАОБЛЕНЕРГО» до ТОВ «САРАТСЬКИЙ ЗАВОД ПРОДТОВАРІВ» про стягнення 370 910,93 грн. до спільного розгляду з первісним позовом по справі № 916/2766/17, чим забезпечив право сторони по справі на судовий захист.

Результати розгляду апеляційних скарг.

Суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення (п. 2 ч. 1 ст. 275 ГПК України).

За змістом п. 3 ч. 1 ст. 277 ГПК України визначено підстави для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення якими, зокрема, є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи.

Висновки, які покладені судом в основу оскарженого рішення, не відповідають обставинам справи, у звязку з чим оскаржуване рішення підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про задоволення первісного позову та про відмову у задоволенні зустрічного позову, оскільки Акт про порушення № 8002643 від 11.10.2017 року не може бути належним та допустимим доказом, що підтверджує факт порушення споживачем Правил користування електричною енергією, зазначених у самому Акті і не може бути покладений в основу прийнятого комісією рішення про нарахування вартості недорахованої електричної енергії.

За таких обставин, апеляційна скарга ТОВ «САРАТСЬКИЙ ЗАВОД ПРОДТОВАРІВ» підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду Одеської області від 08 травня 2018 року по справі № 916/2766/17 скасуванню з прийняттям нового рішення про задоволення первісного позову ТОВ «САРАТСЬКИЙ ЗАВОД ПРОДТОВАРІВ» до ПАТ «Енергопостачальна компанія «ОДЕСАОБЛЕНЕРГО» про визнання недійсним рішення та про відмову в задоволенні зустрічного позову ПАТ «Енергопостачальна компанія «ОДЕСАОБЛЕНЕРГО» до ТОВ «САРАТСЬКИЙ ЗАВОД ПРОДТОВАРІВ» про стягнення 370 910,93 грн..

На підставі статті 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги ТОВ «САРАТСЬКИЙ ЗАВОД ПРОДТОВАРІВ», враховуючи її задоволення, покладається на ПАТ «Енергопостачальна компанія «ОДЕСАОБЛЕНЕРГО».

Керуючись ст.ст. 269-271, 275, 277, 281-284, Господарського процесуального кодексу України, Одеський апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «САРАТСЬКИЙ ЗАВОД ПРОДТОВАРІВ» - задовольнити.

2. Рішення Господарського суду Одеської області від 08 травня 2018 року по справі № 916/2766/17 скасувати.

3. Прийняти нове рішення:

Первісний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «САРАТСЬКИЙ ЗАВОД ПРОДТОВАРІВ» до Публічного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «ОДЕСАОБЛЕНЕРГО» про визнання недійсним рішення задовольнити.

Визнати недійсним рішення комісії Саратського РЕМ Публічного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «ОДЕСАОБЛЕНЕРГО» з розгляду актів по порушення Правил користування електричною енергією, оформленого протоколом № 8 від 07 листопада 2017 року.

У задоволенні зустрічного позову Публічного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «ОДЕСАОБЛЕНЕРГО» до Товариства з обмеженою відповідальністю «САРАТСЬКИЙ ЗАВОД ПРОДТОВАРІВ» про стягнення 370 910,93 грн. відмовити.

4. Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «ОДЕСАОБЛЕНЕРГО» (65031, м. Одеса, вул. Миколая Боровського, 28-Б; ; інші відомості відсутні) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «САРАТСЬКИЙ ЗАВОД ПРОДТОВАРІВ» (68200, Одеська область, Саратський район, смт. Сарата, вул. Чкалова, 37; ; інші відомості відсутні) грошові кошти в сумі 1 600 (одна тисяча шістсот) гривень в рахунок відшкодування судового збору за подачу позовної заяви та грошові кошти в сумі 10 988 (десять тисяч девятсот вісімдесят вісім) гривень 52 (пятдесят дві) копійки в рахунок відшкодування судового збору за подачу апеляційної скарги.

5. Доручити Господарському суду Одеської області видати відповідний наказ в установленому Законом України «Про виконавче провадження» порядку.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Касаційна скарга на судове рішення подається до Верховного суду протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено та підписано судом 31.07.2018р.

Головуючий суддя К.В. Богатир

Суддя С.В. Таран

Суддя О.Ю. Аленін