ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" липня 2018 р. Справа № 922/2330/16

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Пушай В.І., суддя Істоміна О.А., суддя Сіверін В. І.

Секретар судового засідання Казакова О.В.

за участю представників:

позивача - Кокорев Е.О., за довіреністю від 31.05.2016 р. б/н;

відповідача - Коновалов О.А., за довіреністю 146 від 20.02.2017 р.;

третьої особи-не з'явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача - Комунального підприємства "Центр поводження з тваринами" (вх. №1175 Х/3) на рішення господарського суду Харківської області від 21.05.18 р. у справі № 922/2330/16 (суддя Чистякова І.О., повний текст рішення виготовлено 29.05.2018 р.)

за позовом Комунального підприємства "Центр поводження з тваринами", м. Харків третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Фізична особа - підприємець Мірошніков Віктор Олексійович, м. Харків

до Фізичної особи - підприємця Ревенко Андрія Петровича, м. Харків

про стягнення 103814,00 грн.

ВСТАНОВИЛА:

Позивач, Комунальне підприємство "Центр поводження з тваринами" звернулося до господарського суду Харківської області з позовом, в якому просило стягнути з Фізичної особи - підприємця Ревенко Андрія Петровича 103814,00 грн. сплачених відповідачеві за договором підряду № 17/15 від 16.11.2015 р. за роботи неналежної якості. Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач посилається, зокрема на те, що відповідачем за договором підряду № 17/15 від 16.11.2015 р. згідно з актом № 1 виконана робота з улаштування лотків між ємкісними спорудами при товщині стін більше 100 мм, клас бетону В 22.5 (М300) неякісно, з істотними недоліками, до усунення яких відповідач не приступив, а тому позивач на підставі п. 2 ч. 1 статті 858 Цивільного кодексу України вимагає пропорційного зменшення ціни роботи та стягнення у зв'язку з цим сплачених ним відповідачеві за неякісно виконані роботи 103814,00 грн. та судові витрати.

Рішенням господарського суду Харківської області від 21.05.2018 р. у справі № 922/2330/16 відмовлено в задоволенні позову повністю. Стягнуто з Комунального підприємства "Центр поводження з тваринами" на користь Фізичної особи - підприємця Ревенко Андрія Петровича судові витрати за проведення судової експертизи в сумі 2202 грн.

Рішення мотивоване, зокрема з тих підстав, що позивачем не доведено, що відповідачем було неякісно виконано роботи на суму 103814,00 грн. та те, що робота виконана відповідачем з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру і т. ін.

При цьому суд зазначив, що роботи на об'єкті за Договором були припинені відповідачем, отже не були завершені в повному обсязі та позивач в свою чергу не забезпечив консервування об'єктів відповідно до вимог "Положення про порядок консервації та розконсервації об'єктів будівництва" затвердженого наказом Міністерства будівництва, архітектури та житлово - комунального господарства України від 21 жовтня 2005 року №2, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 29 грудня 2005 року за №1582/11862, приступив до використання об'єкту до завершення робіт, що відповідно до висновку судового експерта могло спричинити руйнування об'єкту.Також суд зазначив, що наданий позивачем до матеріалів справи акт комісійного обстеження технічного стану системи відведення каналізаційних стоків від 14.03.2016 р. є неналежним та недопустимим доказом, оскільки він був складений позивачем в односторонньому порядку в порушення вимог п.6.3. Договору підряду від 16.11.2015 р. №17/15.

Позивач, Комунальне підприємство "Центр поводження з тваринами" звернулося до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, просить рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.

В обґрунтування апеляційної скарги позивач посилається, на безпідставність висновків господарського суду першої інстанції щодо недоведення позивачем неякісного виконання відповідачем робіт за договором підряду від 16.11.2015 р. №17/15. Зокрема, позивач зазначає, що суд при вирішенні справи не врахував, що руйнування об'єкту будівництва за договором підряду від 16.11.2015 р. №17/15, почалося ще до завершення будівництва і є наслідком неправомірного припинення саме відповідачем будівельних робіт за Договором та використання неякісного бетону.

При цьому позивач зазначає, що суд першої інстанції в основу рішення поклав викладені у висновку судової будівельно-технічної експертизи від 05.03.2018 р. № 4778 припущення щодо того, що руйнування бетону могло стати наслідком зняття позивачем П-подібних профілів, незабезпечення консервування об'єктів, використання об'єкту до завершення робіт, не прийнявши до уваги результати експертизи міцності бетону, викладені в протоколі випробування міцності зразків бетону від 21.09.2017 р. № 384, в якому зазначено, що міцність бетону, який використано відповідачем, нижча за проектну майже в 2 рази та використаний бетон не може вважатися конструкційним (не може бути використаний для спорудження будівельних конструкцій) та в подальшому буде руйнуватися.При цьому позивач зазначає, що суд першої інстанції не прийняв до уваги відсутність підстав для консервації спірного об'єкту будівництва, перелічених в п. 1.1. Положення про порядок консервації та розконсервації об'єктів будівництва", затвердженого наказом Міністерства будівництва, архітектури та житлово - комунального господарства України від 21 жовтня 2005 року №2, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 29 грудня 2005 року за №1582/11862, а саме незабезпечення фінансування будівництва та прийняття об'єкту в експлуатацію та невідповідність об'єкту сучасним вимогам.Позивач зазначає, що об'єкт повністю забезпечений фінансуванням, про що свідчить, зокрема своєчасна сплата етапів виконаних робіт відповідно до договору, а технічний рівень об'єкта (в разі його якісного будівництва) відповідає сучасним вимогам.

Також позивач зазначає, що господарський суд першої інстанції не прийняв до уваги, що висновок експерта про початок експлуатації об'єкта до завершення будівництва жодним чином не обґрунтовано, в той час як позивачем суду було надано докази того, що в зимовий період (зокрема, в період кристалізації бетону) вольєри для тварин на спірному об'єкті будівництва прибиралися вручну без застосування води і рідина з вольєрів не потрапляла в систему каналізації, а відповідачем порушено порядок укладки бетону, зокрема не здійснено заходів запобігання потрапляння води до укладеного бетону і т. ін.

Позивач в судовому засіданні підтримує апеляційну скаргу.

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу (вх. № 4916 27.06.2018 р.) та в судовому засіданні просить залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення-без змін.

Заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши законність та обгрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, судовою колегією встановлено наступне.

16 листопада 2015 року між Комунальним підприємством "Центр поводження з тваринами" (позивач- Замовник) та Фізичною особою - підприємцем Ревенко Андрієм Петровичем (відповідач - Підрядник) укладено договір підряду №17/15 (надалі - Договір, т. 1 а.с. 10-14) ).

Відповідно до п.1.1. Договору в порядку та на умовах, визначених цим Договором, Підрядник зобов'язується виконати роботи з облаштування притулку міського Центру утримання безпритульних тварин по пр. Гагаріна, 358, м. Харкова (реконструкція системи водовідведення каналізаційних стоків) (далі по тексту - об'єкт) (ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013), а Замовник зобов'язується прийняти та оплатити Підряднику виконані роботи, в порядку, передбаченому цим Договором.

Згідно з п.1.2. Договору роботи виконуються в межах наданого фінансування з проектування, будівництва і облаштування міського Центру утримання безпритульних тварин по пр-ту Гагаріна, 358 в м. Харкові.

Відповідно до п.3.2. Договору термін виконання робіт за даним Договором - згідно з календарним планом виконання робіт після фактичного початку виконання робіт Підрядником відповідно до п.3.1 Договору та виконання Замовником своїх зобов'язань, передбачених п.5.1 Договору.

Загальна сума Договору (динамічна договірна ціна), на момент його підписання, становить 376166,00 грн. ПДВ не передбачено (п.4.1. Договору).

Відповідно до п.5.1. Договору, розрахунки за Договором здійснюються авансовим платежем в розмірі 30% від загальної вартості робіт, відповідно до Постанови КМУ № 117 від 23.04.2014р., що становить 99345,00грн.

Згідно з п.6.1. Договору, Підрядник гарантує якість виконаних робіт протягом одного року за умови дотримання правил експлуатації об'єкта.

Відповідно до п.6.2. Договору, Підрядник не несе відповідальності за несправності, що виникли внаслідок ушкоджень через порушення Правил експлуатації.

Згідно з п.6.3. Договору, у разі виявлення, в термін гарантійного строку, недоліків (дефектів) Підрядник, за письмовою вимогою Замовника зобов'язаний усунути за свій рахунок недоробки, що виникли з його вини протягом гарантійного строку. Перелік недоробок і дефектів визначається дефектним актом, що укладається сторонами. В акті в обов'язковому порядку фіксується дата виявлення дефектів і строк їх усунення.

Відповідно до п.7.3.2., п.7.3.3. Договору, Підрядник зобов'язаний забезпечити якість виконання робіт, які відповідають умовам цього Договору. Виконати роботи з використанням власних ресурсів та у встановлені Договором строки відповідно до проектної та кошторисної документації.

Згідно з п.7.2.7. Договору, Замовник має право вимагати безоплатного виправлення недоліків, що виникли з вини Підрядника.

Відповідно до п.7.3.2. Договору, Підрядник зобов'язаний забезпечити якість виконання робіт, які відповідають умовам цього Договору.

Згідно з п.7.3.6. Договору, Підрядник зобов'язаний у відповідності із законодавством та Договором передати Замовнику закінчені роботи.

Відповідно до п.7.3.9. Договору, Підрядник зобов'язаний своєчасно усувати недоліки робіт, допущені з його вини.

Згідно з п.9.1. Договору, Підрядник оформляє Акти здачі-приймання виконаних обсягів робіт, а Замовник приймає і оплачує роботи за кожним виконаним етапом робіт протягом 3 (трьох) днів з моменту підписання Акта здачі - приймання.

Відповідно до п.9.2. Договору, Замовник протягом 3 (трьох) днів з дня отримання Акту здачі-приймання виконаних робіт зобов'язаний направити Підряднику підписаний і оформлений належним чином Акт здачі-приймання виконаних робіт або мотивовану відмову від приймання робіт. Якщо в зазначений термін Підрядник не отримує оформлені документи, роботи вважаються автоматично виконаними в повному обсязі з дотриманням вимог Замовника.

Згідно з п.9.3. Договору, у разі мотивованої відмови Замовника від виконаних робіт, сторонами протягом 3-х днів з дати отримання мотивованої відмови складається двосторонній Акт з переліком необхідних доопрацювань термінів їх виконання.

Виконані обсяги робіт Підрядник закриває актами здачі - приймання робіт (п.14.5. Договору).

Пунктом 8.1. Договору передбачено, що він набирає чинності з моменту його підписання Сторонами і діє до 31 грудня 2015 року, а в частині розрахунків до повного виконання Сторонами своїх зобов'язань згідно з Договором (8.1. Договору).

Відповідач частково виконав роботу за Договором на загальну суму 331150,00 грн., що підтверджується актом приймання виконаних будівельних робіт №1 від 30.11.2015 р. на суму 211939,00 грн. ( т. 1 а.с. 20-22) та актом приймання виконаних будівельних робіт №2 від 16.12.2015 р. на суму 119211,00 грн. (т. 1 а.с. 31,32). Зазначені акти підписані позивачем без будь - яких заперечень або зауважень.

Позивачем сплачено вартість виконаних робіт, що підтверджується платіжним дорученням №23 від 10.12.2015 р. на суму 211939,00 грн. та платіжним дорученням №27 від 21.12.2015 р. на суму 119211,00 грн. ( т. 1 а.с. 18).

23.02.2016 р. позивачем на адресу відповідача направлена претензія №170 про усунення недоліків договору підряду №17/15 від 16.11.2015, в якій позивач зазначив, що після зимового періоду, танення снігу і льоду виявилося, що бетонна основа поступово руйнується, поверхневий шар бетону відшарувався, розкришився та прийшов в непридатність, а в окремих місцях повністю зруйнувався ( т. 1 а.с. 38), у зв'язку з чим просив безоплатно усунути зазначені недоліки на підставі п. 6.3 Договору у строк до 31.03.2016 р. та протягом 3-х днів після отримання претензії направити свого представника для складання та підписання дефектного акту.

У відповідь на зазначену претензію позивача, відповідач листом вих. № 09 від 17.03.2016 р. ( т. 1 а.с. 40) повідомив, що вважає претензію необґрунтованою, зазначаючи про невідповідність дійсності зазначеного в претензії факту оплати позивачем виконаних робіт в сумі 376 1666 грн., оскільки позивач здійснив оплату лише за актом приймання виконаних робіт № 1 від 30.11.2015 р. в сумі 211939 грн., а оплата за актом приймання виконаних робіт № 2 від 16.12.2015 р. в сумі 119211 грн. не проводилася, виконання всього обсягу робіт, відповідно до локальних кошторисів договору, не проводилося. Станом на 16.03.2016 р. від Замовника не надходило пропозицій про розірвання договору підряду від 16.11.2015 р. № 17/15.

14.03.2016 р. позивачем в односторонньому порядку складено акт комісійного обстеження технічного стану системи відведення каналізаційних стоків (т. 1 а.с. 37) у складі працівників позивача: головного інженера Емельяненка А.Б., інженера Софоклова В.С., механіка ОСОБА_8, сантехніка ОСОБА_9, в якому зазначено, що після зимового періоду 2015-2016 р. танення снігу та льоду виявились наступні недоліки системи водовідведення каналізаційних стоків, загальною довжиною 202,4 м. виконаної з монолітної бетонної конструкції, вздовж вольєрів утримання собак за адресою: м. Харків. пр.-т Гагаріна ,358:

1. Зруйнувався поверхневий шар бетона, розкришився та продовжує осипатися.

2. В окремих місцях (блок № 1 та № 2) бетонна основа повністю зруйнувалася.

3. В багатьох місцях відсутній уклін, що призводить до застою рідини.

4. П-подібні профілі із листової сталі, прокладені вздовж лотків, внаслідок руйнування бетону перестали бути закріпленими і деформуються.

Листом від 18.03.2016 р. (т. 1 а.с. 39) позивач повторно звернувся до відповідача з претензією про усунення недоліків виконаних за Договором робіт, в якому також просив відповідача прийняти на відповідальне зберігання, самостійно демонтований позивачем згідно з комісійним актом обстеження технічного стану водовідведення каналізаційних стоків від 14.03.2016 р. П-подібний профіль з листової сталі.

Зважаючи на наведені обставини, посилаючись на те, що відповідач виконав роботи за договором підряду від 16.11.2015 р. № 17/15 неякісно із істотними недоліками, до усунення зазначених недоліків не приступив, позивач на підставі п. 2 ч. 1 статті 858 Цивільного кодексу України вимагає пропорційного зменшення ціни роботи, а саме, стягнути з відповідача сплачену йому вартість неякісно виконаних робіт з улаштування лотків між ємнісними спорудами при товщині стін більше 100мм.клас бетону В22(М300) в сумі 103814 грн.

З матеріалів справи вбачається, що господарський суд першої інстанції, приймаючи оскаржуване рішення, виходив з того, що позивачем не доведено того, що відповідачем було неякісно виконано роботи на суму 103814,00 грн. та те, що робота виконана відповідачем з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру.

Зазначені висновки господарського суду першої інстанції, на думку колегії суддів зроблено внаслідок неповного з'ясування обставин, що мають значення для справи.

Відповідно до ч. 2 ст. 317 Господарського кодексу України, загальні умови договорів підряду визначаються відповідно до положень Цивільного кодексу України про договір підряду.

Відповідно до ч.1 ст. 837 Цивільного кодексу України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Згідно з ч. 1 ст. 875 Цивільного кодексу України, за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта (ч. 2 ст. 875 Цивільного кодексу України).

Частиною 4 ст. 879 Цивільного кодексу України передбачено, що оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об'єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

Також, згідно з ч. 1 ст. 854 Цивільного кодексу України, якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Пунктом 5.1. Договору передбачено, що розрахунки за договором здійснюються авансовим платежем в розмірі 30% від загальної вартості робіт, відповідно до Постанови КМУ № 117 від 23.04.2014 р., що становить 99345 грн., а відповідно до пункту 5.2. Договору подальші розрахунки за виконані роботи здійснюються на підставі актів прийняття виконаних робіт (форми КБ-2,КБ-з), підписаних уповноваженими представниками сторін.

Пунктом 3.1. Договору передбачено, що підрядник зобов'язується розпочати виконання робіт за даним Договором протягом 7 днів після отримання передоплати в повному обсязі згідно з п. 5.1. Договору та отримання будівельного майданичка у будівельній готовності.

Незважаючи на те, що першу оплату за договором, яка покриває суму передоплати (30% вартості робіт-99345 грн.) позивачем здійснено 10.12.2015 р. за платіжним дорученням від 10.12.2015 р. № 23 (т. 1 а.с.18), відповідач до отримання пердоплати за власною ініціативою вже розпочав спірні підрядні роботи та як зазначено вище, після їх закінчення передав ці роботи позивачеві за актами приймання будівельних робіт № 1 від 30.11.2015 р. (т. 1 а.с. 20-22) та № 2 від 16.12.2015 р., які підписані сторонами без зауважень.

Відповідно до ч. 1, ч. 2 ст. 853 Цивільного кодексу України, замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

Згідно з ч. 3 ст. 853 Цивільного кодексу України, якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов'язаний негайно повідомити про це підрядника.

Відповідно до статті 857 Цивільного кодексу України, робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру.

Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові.

Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.

Відповідно до статті 858 Цивільного кодексу України, якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника:

1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк;

2) пропорційного зменшення ціни роботи;

3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

Статтею 859 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо договором або законом передбачено надання підрядником замовникові гарантії якості роботи, підрядник зобов'язаний передати замовникові результат роботи, який має відповідати вимогам статті 857 цього Кодексу протягом усього гарантійного строку.

Гарантія якості роботи поширюється на все, що становить результат роботи, якщо інше не встановлено договором підряду.

Відповідно до ч.1 ст. 860 Цивільного кодексу України, перебіг гарантійного строку починається з моменту, коли виконана робота була прийнята або мала бути прийнята замовником, якщо інше не встановлено договором підряду.

Згідно з п.6.1. Договору, Підрядник гарантує якість виконаних робіт протягом одного року за умови дотримання правил експлуатації об'єкта.

Як зазначено вище, позивач в обґрунтування позову посилається на те, що протягом певного часу після прийняття спірних робіт за наведеними актами, ним виявлено приховані недоліки у виконаних відповідачем роботах, а саме, після зимового періоду, танення снігу і льоду виявилось, що бетонна основа поступово руйнується, поверхневий шар бетону відшарувався, розкришився та прийшов в непридатність, а в окремих місцях повністю зруйнувався. При цьому позивач зазначає, що зазначені недоліки зафіксовано в складеному його працівниками односторонньому комісійному акті обстеження технічного стану водовідведення каналізаційних стоків від 14.03.2016 р., у зв'язку з неприбуттям на його запрошення (викладене в претензії від 23.02.2016 р. № 170 про усунення недоліків договору) представника відповідача для складання та підписання такого акту.

При цьому, оскільки об'єкт за Договором не прийнятий до експлуатації, перебіг гарантійного строку не розпочинався.

Проте, позивач зазначає в своїх додаткових поясненнях, що він вимагає повернення спірної суми грошей у зв'язку з неякісним виконанням відповідачем робіт безвідносно до гарантійного строку, тобто на загальних підставах, передбачених статтею 858 Цивільного кодексу України.

Таким чином, позивач посилається на виявлення ним прихованих недоліків, які не могли ним бути виявлені при звичайному прийнятті робіт та складання актів приймання -передачі виконаних робіт, тому він підписав їх без зауважень. Оскільки вимога позивача відповідно до п. 7.2.7 Договору та п. 1 ч. 1 статті 858 Цивільного кодексу України про безоплатне усунення недоліків відповідачем не виконана останнім, позивач скористався іншою правомочністю, передбаченою п. 2 зазначеної частини статті про пропорційне зменшення ціни роботи, яка ним вже сплачена підряднику (відповідачеві) за неякісно виконані роботи на суму 103814 грн., яку він просить стягнути з відповідача.

Відповідач в обґрунтування своїх заперечень посилається, зокрема на те, що диспозитивною нормою ч. 1 статті 858 Цивільного кодексу України передбачено можливість реалізації встановлених нею правомочностей замовника у разі, якщо інше не передбачено договором або законом, в той час як п.6.3. Договору передбачено лише правомочність замовника у разі виявлення в термін гарантійного строку, недоліків (дефектів) вимагати від підрядника їх усунення за свій рахунок, якщо вони виникли з його вини протягом гарантійного строку. Тому, на думку позивача, Договором обмежено правомочності замовника порівняно з ч. 1 статті 858 Цивільного кодексу України лише вимогою про безоплатне усунення недоліків. Також відповідач зазначає, що відповідно до п. 6.3. Договору перелік недоробок і дефектів визначається дефектним актом, що укладається Сторонами. В акті в обов'язковому порядку фіксується дата виявлення дефектів і строк їх усунення. Проте, такий акт за участю відповідача не складався, а був складений лише комісійний акт обстеження технічного стану системи водовідведення каналізаційних стоків від 14.03.2016 р. неуповноваженими представниками позивача, які не мають відповідної фахової спеціалізації та знань у сфері будівництва. Крім того, з наданого позивачем акту вбачається, що відповідачем здійснений самовільний демонтаж П-подібного профілю, внаслідок чого результати робіт були пошкоджені.

Також, відповідач зазначає, що позивачем були проігноровані вимоги "Положення про порядок консервації та розконсервації об'єктів будівництва", затвердженого наказом Міністерства будівництва, архітектури та житлово - комунального господарства України від 21 жовтня 2005 року №2, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 29 грудня 2005 року за №1582/11862, яке є обов'язковим для використання під час проведення консервації та розконсервації об'єктів (будов), будівництво яких здійснюється із залученням державних і змішаних інвестицій", а саме не проведено консервації Об'єкту будівництва на час зупинення будівництва.Крім цього відповідач зазначає, що позивач, в порушення вимог статті 39 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" не забезпечив прийняття в експлуатацію Об'єкту шляхом реєстрації органом державного архітектурно-будівельного контролю поданої замовником декларації про готовність об'єкта до експлуатації та приступив до фактичної експлуатації не завершеного будівництвом Об'єкту протягом всієї зими 2015 - 2016 року, що цілком ймовірно могло призвести до пошкодження результатів робіт.

Відповідно до п.1.1 "Положення про порядок консервації та розконсервації об'єктів будівництва" затвердженого наказом Міністерства будівництва, архітектури та житлово - комунального господарства України від 21 жовтня 2005 року №2, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 29 грудня 2005 року за №1582/11862 (надалі - Положення), це положення визначає порядок проведення консервації та розконсервації об'єктів будівництва (далі - об'єкт) під час нового будівництва, реконструкції та капітального ремонту (далі - будівництво). Консервації підлягають об'єкти, будівництво та прийняття в експлуатацію яких не забезпечене фінансуванням або технічний рівень яких не відповідає сучасним вимогам. Положення є обов'язковим для використання під час проведення консервації та розконсервації об'єктів, будівництво яких здійснюється із залученням бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також за рахунок кредитів, наданих під державні гарантії, та має рекомендаційний характер для об'єктів, будівництво яких здійснюється за рахунок інших джерел фінансування.

Згідно з п.1.2. Положення, консервація об'єкта - комплекс робіт та заходів, пов'язаних із забезпеченням зберігання на визначений довготривалий час об'єкта, на якому припинено будівництво, що включає тимчасові та постійно діючі захисні або конструктивні заходи, які запобігають руйнації об'єкта; розконсервація об'єкта - комплекс робіт та заходів, пов'язаних із забезпеченням відновлення будівництва законсервованого об'єкта.

Відповідно до п.2.1, п.2.2 Положення, рішення про консервацію об'єкта приймаються органами виконавчої влади - головними розпорядниками бюджетних коштів, за поданням відповідних органів виконавчої влади - розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня, та суб'єктами господарської діяльності - замовниками будівництва, які приймали рішення про будівництво об'єкта, що консервується. Органи виконавчої влади, суб'єкти господарської діяльності, зазначені в пункті 2.1, які прийняли рішення про консервацію об'єкта, видають наказ або інший розпорядчий документ (далі - розпорядчий документ) про консервацію об'єкта. Розпорядчий документ про консервацію об'єкта підлягає обов'язковому узгодженню з усіма інвесторами, що забезпечували фінансування будівництва.

Згідно з п. 3.1. Положення, після прийняття рішення про консервацію об'єкта замовник будівництва (далі - Замовник) зобов'язаний: а) у місячний термін: за участю підрядника, що здійснював будівництво (далі - Підрядник), скласти для кожного об'єкта: акт про припинення будівництва (додаток 1); відомість стану об'єкта, що підлягає консервації (додаток 2); відомість незмонтованих конструкцій, устаткування, матеріалів і змонтованого спеціального обладнання, що підлягає демонтажу тільки після прийняття об'єкта в експлуатацію, які залишаються на об'єкті та підлягають консервації (додаток 3); відомість незмонтованих конструкцій, устаткування і матеріалів, які передаються на будівництво інших об'єктів (додаток 4); за участю Підрядника та проектувальника скласти: перелік робіт з проведення консервації об'єкта; перелік робіт і заходів, необхідних для забезпечення збереження законсервованого об'єкта або його конструктивних елементів (додаток 5); б) у 2-місячний термін: оплатити Підряднику у разі необхідності проведення консервації об'єкта з незалежних від сторін обставин за виконані до консервації обсяги будівельних робіт та відшкодувати йому пов'язані з консервацією витрати, в тому числі витрати з перевезення матеріальних цінностей на інші об'єкти, якщо інше не передбачено договором підряду; скласти (або доручити складання проектувальнику) та затвердити кошториси на проведення робіт з консервації об'єкта та витрат, необхідних для забезпечення збереження законсервованого об'єкта або його конструктивних елементів, на підставі відомостей та переліків робіт, зазначених у підпункті "а" цього пункту. Якщо договір змінений або розірваний у зв'язку з істотним порушенням договору однією із сторін, друга сторона може вимагати відшкодування збитків, завданих зміною або розірванням договору.

Роботи з консервації об'єкта виконуються Підрядником, який здійснював будівництво об'єкта до його консервації, на підставі укладення додаткової угоди до договору підряду (далі - додаткова угода), якщо інше не передбачене договором підряду. За рішенням Замовника роботи з консервації об'єкта можуть також виконуватися іншим підрядником шляхом укладення з ним договору підряду на проведення робіт з консервації об'єкта. (п.4.1. Положення).

Згідно з ч.1 ст. 39 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів з незначними наслідками (СС1), та об'єктів, будівництво яких здійснювалося на підставі будівельного паспорта, здійснюється шляхом реєстрації відповідним органом державного архітектурно-будівельного контролю на безоплатній основі поданої замовником декларації про готовність об'єкта до експлуатації протягом десяти робочих днів з дня реєстрації заяви.

Відповідно до статті 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами:

1) письмовими, речовими і електронними доказами;

2) висновками експертів;

3) показаннями свідків.

Відповідно до статті 76 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до статті 77 Господарського процесуального кодексу України, обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Відповідно до статті 78 Господарського процесуального кодексу України, достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Відповідно до статті 79 Господарського процесуального кодексу України, достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Статтею 99 Господарського тпроцесуального кодексу України передбачено, що суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Як вбачається з матеріалів справи, суд першої інстанції для з'ясування спірних питань щодо наявності чи відсутності недоліків виконаних відповідачем робіт за спірним Договором та причин їх виникнення, які потребують спеціальних знань у галузі будівництва та щодо яких сторонами не надано експертних висновків, ухвалою від 13 вересня 2016 року призначив у справі судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручив Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз імені Засл. проф. М.С. Бокаріуса ( т. 2 а.с. 59-65).

На вирішення судової будівельно-технічної експертизи судом поставлені наступні питання:

1. Яка марка бетону за морозостійкістю та водонепроникністю повинна була бути використана при будівництві об'єкту за договором №17/15 у відповідності до таблиці 4.1. (а) ДБН В.2.6-98:2009?

2. Яку марку бетону за міцністю, морозостійкістю та водонепроникністю використав підрядник (відповідач) при виконанні договору №17/15 ?

3. Чи є товарний бетон, використаний при виконанні договору, товарним бетоном виробництва ТОВ "Харьковбетон С", який було поставлено в період з 28 листопада 2015 по 16 грудня 2016 р.?

4. Чи було проведено гідроізоляція бокових стінок бетонних лотків гарячим бітумом у відповідності до проекту (розріз 1-1 та 2-2 на кресленнях проекту)?

5. Чи були встановлені оцинковані профілі у відповідні штроби та чи були заповнені зазначені штроби силіконовим герметиком (розріз 1-1 та 2-2 накресленнях проекту)?

6. Чи було здійснено обробку поверхні бетону гідрофобізатором ГКЖ-10? У разі, якщо її було здійснено - то чи дотримано встановленої технології щодо часу її здійснення після укладення бетону?

7. Чи було проведено гідроізоляцію бетону хоча б поліетиленовою плівкою, та чи вистачить для гідроізоляції бетону на всьому об'єкті 80 кв. м. плівки?

8. Чи була порушена технологія укладання бетону (зокрема, чи проводилось вібрування бетону, чи здійснювався догляд за бетоном після його укладання)?

9. Як позначились на стані бетонних конструкцій відступлення від проекту, зазначені в запитаннях експерту №4-8, та відсутність передбаченого проектом асфальтобетонного покриття, та оброблення примикання залізобетонного лотка та асфальтобетонного покриття нетвердіючим бітумним герметиком (розріз 1-1 та 2-2 на кресленнях проекту), кожне порушення окремо та всі разом?

10. В якому технічному стані знаходиться система каналізації, реконструкцію якої було виконано у відповідності до договору № 17/15 (чи придатна до експлуатації та чи потребує ремонту)?

11. Яка частина робіт у процентному відношенні (за вартістю) до загальної вартості робіт за договором № 17/15 від 16.11.2016 р. виконана неякісно або не виконана?

12. Які будівельні роботи слід провести для усунення недоліків та яка загальна вартість усунення недоліків виконання робіт за договором № 17/15 від 16.11.2015 р., з урахуванням вартості матеріалів та робіт, необхідних для усунення недоліків, станом на 02.08.2016 р.?

Також на вирішення судової будівельно-технічної експертизи цією ухвалою суду поставлено наступні питання:

Чи можуть бути (чи є) наявні недоліки результатів будівельних робіт, виконаних по договору підряду № 17/15 від 16 листопада 2015 року, укладеному між ФОП Ревенко А.П. (Підрядник) та КП "Центр поводження з тваринами" (Замовник) щодо виконання робіт з облаштування притулку міського Центру утримання безпритульних тварин по пр. Гагаріна, 358, м. Харків (реконструкція системи водовідведення каналізаційних стоків), результатом:

- фактичної експлуатації вказаної системи під час проведення будівельних робіт, одразу після завершення виконання їх частини у грудні 2015 року та протягом всього періоду з листопада 2015 року по березень 2016 року включно?

- незабезпечення КП "Центр поводження з тваринами" відповідних заходів щодо консервації частини виконаних по договору робіт?

- самовільного демонтажу складової частини виконаних робіт - П-образного профілю з листової сталі?

З матеріалів справи вбачається. що 25.10.2016 р. на адресу суду першої інстанції надійшло клопотання Харківського науково - дослідного інституту судових експертиз імені Засл. проф. М.С. Бокаріуса (вих.№2/3761 від 20.10.2016 р.), в якому він просив суд у відповідності до п.4.7. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень залучити до проведення експертизи № 10020 експерта спеціалізації - спеціаліста-технолога для визначення марки бетону.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 08 листопада 2016 року провадження у справі № 922/2330/16 поновлено та призначено справу до розгляду в судовому засіданні на 16 листопада 2016 р. о 12:00 год.

Цією ж ухвалою суду зобов'язано Харківський науково - дослідний інститут судових експертиз імені Засл. проф. М.С. Бокаріуса надати суду до судового засідання пропозицію щодо кандидатури фахівця - спеціаліста-технолога для визначення марки бетону та дані щодо цієї особи (прізвище, ім'я, по батькові, адреса, місце роботи та посада, освіта, стаж роботи за відповідною спеціальністю, науковий ступінь, вчене звання, рівень кваліфікації тощо). Крім того, запропоновано сторонам та 3-й особі до судового засідання надати пропозицію щодо кандидатури фахівця - спеціаліста-технолога для визначення марки бетону та дані щодо цієї особи (прізвище, ім'я, по батькові, адреса, місце роботи та посада, освіта, стаж роботи за відповідною спеціальністю, науковий ступінь, вчене звання, рівень кваліфікації тощо).

Ухвалою господарського суду Харківської області від 16 листопада 2016 року у цій справі розгляд справи відкладено на 21 листопада 2016 р. о 12:00 год. та повторно зобов'язано Харківський науково - дослідний інститут судових експертиз імені Засл. проф. М.С. Бокаріуса надати суду до судового засідання пропозицію щодо кандидатури фахівця - спеціаліста-технолога для визначення марки бетону та дані щодо цієї особи (прізвище, ім'я, по батькові, адреса, місце роботи та посада, освіта, стаж роботи за відповідною спеціальністю, науковий ступінь, вчене звання, рівень кваліфікації тощо), а також повторно запропоновано сторонам та 3-й особі до судового засідання надати пропозицію щодо кандидатури фахівця - спеціаліста-технолога для визначення марки бетону та дані щодо цієї особи (прізвище, ім'я, по батькові, адреса, місце роботи та посада, освіта, стаж роботи за відповідною спеціальністю, науковий ступінь, вчене звання, рівень кваліфікації тощо).

Ухвалою господарського суду Харківської області від 21 листопада 2016 року відмовлено в задоволенні клопотання судового експерта щодо залучення до проведення експертизи № 10020 експерта спеціалізації - спеціаліста-технолога для визначення марки бетону, провадження у справі 922/2330/16 зупинено до вирішення питань, поставлених господарським судом судовому експерту.

01 березня 2017 року на адресу господарського суду Харківської області надійшов лист Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз імені Засл. проф. М.С. Бокаріуса (вих. № 10020), в якому повідомлено про повернення матеріалів справи №922/2330/16 без виконання судової експертизи, у зв'язку з несплатою рахунку за проведення експертизи.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 02 березня 2017 року провадження у справі № 922/2330/16 поновлено та призначено справу до розгляду в судовому засіданні на 15 березня 2017 р. о 11:30 год.

В судовому засіданні 15 березня 2017 року було оголошено перерву до 14:00 год. 21 березня 2017 року відповідно до приписів ст. 77 ГПК України для надання можливості представнику відповідача надати докази сплати рахунку №2309 від 12.10.2016 за проведення експертизи.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 21 березня 2017 року провадження у справі 922/2330/16 зупинено до вирішення питань, поставлених господарським судом судовому експерту та направлено матеріали справі №922/2330/16 до Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз імені Засл. проф. М.С. Бокаріуса (61177, м. Харків, вул. Золочівська, 8-А).

19.04.2017 р. на адресу суду надійшов лист Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз імені засл. проф. М.С. Бокаріуса (вих. № 2/1328екс), в якому запропоновано розглянути питання про проведення експертизи в строк понад 90 календарних днів, до даного листа додано клопотання експерта Посашкова О.О. від 12.04.2017, в якому судовий експерт просить суд залучити експерта відповідної спеціалізації, спеціаліста-технолога (для визначення марки бетону); надати відомості про всі використані матеріали (накладні, чеки) станом на 02.08.2016; в разі необхідності провести розкриття в місцях вказаних експертом та забезпечити прибуття та належні умови праці, а також безперешкодне обстеження об'єктів дослідження, які розташовані по пр. Гагаріна, 358 в м. Харкові.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 23 травня 2017 року( т. 1 а.с. 19 -24), зокрема залучено для проведення судової експертизи в якості експертів (в тому числі попереджено як експертів про кримінальну відповідальність за ст.ст. 384.385 КК України) спеціалістів-технологів Ізбаша Михайла Юрійовича та Ярового Юрія Миколайовича, направлено матеріали справи №922/2330/16 до Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса для проведення судової будівельно-технічної експертизи №4778, призначеної ухвалою господарського суду Харківської області від 13 вересня 2016 року та провадження у справі 922/2330/16 зупинено до вирішення питань, поставлених господарським судом судовому експерту.

За результатами зазначеної експертизи складено висновок експерта від 05 березня 2018 року №4778 ( т. 3 а.с. 52-76), в якому на поставлені судом експерту питань надано наступні відповіді:

1. Питання яка марка бетону за морозостійкістю та водонепроникністю повинна була бути використана при будівництві об'єкту за договором №17/15 у відповідності до таблиці 4.1. (а) ДБН В.2.6-98:2009 розглядається у висновку спеціалістів Ізбаша М.Ю. та Ярового Ю.М.

2. Питання яку марку бетону за міцністю, морозостійкістю та водонепроникністю використав підрядник (відповідач) при виконанні договору №17/15 розглядається у висновку спеціалістів Ізбаша М.Ю. та Ярового Ю.М.

3. Питання чи є товарний бетон, використаний при виконанні договору, товарним бетоном виробництва ТОВ "Харьковбетон С", який було поставлено в період з 28 листопада 2015 по 16 грудня 2016 р. розглядається у висновку спеціалістів Ізбаша М.Ю. та Ярового Ю.М.

4. Питання чи було проведено гідроізоляція бокових стінок бетонних лотків гарячим бітумом у відповідності до проекту (розріз 1-1 та 2-2 на кресленнях проекту) розглядається у висновку спеціалістів Ізбаша М.Ю. та Ярового Ю.М.

5. Оцинковані профілі у відповідні штроби були встановлені у зв'язку із самовільним демонтажем оцинкованого профілю та визначити чи були заповнені зазначені штроби силіконовим герметиком не вдається можливим.

6. Питання чи було здійснено обробку поверхні бетону гідрофобізатором ГКЖ-10? У разі, якщо її було здійснено - то чи дотримано встановленої технології щодо часу її здійснення після укладення бетону, розглядається у висновку спеціалістів Ізбаша М.Ю. та Ярового Ю.М.

7.Гідроізоляцію бетону проведено поліетиленовою плівкою, плівка поліетиленова 80 кв.м. згідно з актом на виконані роботи була виористана для обгортання труб діаметром 108 мм, а не для гідроізоляції бетону.

8. Питання чи була порушена технологія укладання бетону (зокрема, чи проводилось вібрування бетону, чи здійснювався догляд за бетоном після його укладання) розглядається у висновку спеціалістів Ізбаша М.Ю. та Ярового Ю.М.

9. Питання як позначились на стані бетонних конструкцій відступлення від проекту, зазначені в запитаннях експерту №4-8, та відсутність передбаченого проектом асфальтобетонного покриття, та оброблення примикання залізобетонного лотка та асфальтобетонного покриття нетвердіючим бітумним герметиком (розріз 1-1 та 2-2 на кресленнях проекту), кожне порушення окремо та всі разом, розглядається у висновку спеціалістів Ізбаша М.Ю. та Ярового Ю.М.

10. Технічний стані системи каналізації, реконструкцію якої було виконано у відповідності до договору № 17/15 можна охарактеризувати як - задовільний, За несучою здатністю та умовами експлуатації конструкції відповідають стану І.Мають місце дефекти та пошкодження, які можуть знизити довговічність конструкції.Тобто елементи системи каналізації в цілому придатні для експлуатації, але потребують ремонту , що найдоцільніший на цій стадії.

11. Визначити яка частина робіт у процентному відношенні (за вартістю) до загальної вартості робіт за договором №17/15 від 16.11.2016 виконана неякісно або не виконана не надається можливим.

12. Вартість будівельних робіт, які слід провести для усунення недоліків відповідно до Акту №1 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2015року, станом на 02.08.2016 складає 135048,00 грн.

Також, у висновку судовий експерт зазначає, що наявні недоліки результатів будівельних робіт, виконаних по договору підряду №17/15 від 16 листопада 2015 року, укладеному між ФОП Ревенко А.П. (Підрядник) та КП "Центр поводження з тваринами " (Замовник), щодо виконання робіт з облаштування притулку міського Центру утримання безпритульних тварин по пр. Гагаріна, 358, м.Харків (реконструкція системи водовідведення каналізаційних стояків), ймовірно можуть бути результатом:

- фактичної експлуатації вказаної системи під час проведення будівельних робіт, одразу після завершення виконання їх частини у грудні 2015 року та протягом всього періоду з листопада 2015 року по березень 2016 року включно;

- незабезпечення КП "Центр поводження з тваринами" відповідних заходів щодо консервації частини виконаних по договору робіт;

- самовільного демонтажу складової частини виконаних робіт - П-образного профілю з листової сталі.

Отже, зазначений висновок експерта підтверджує наявність недоліків в об'єкті будівництва, але стосовно причин їх виникнення містить лише припущення. Стосовно більшості поставлених судом питань експерт відсилає до висновку експертів -залучених до проведення експертизи спеціалістів-технологів Ізбаша М.Ю. та Ярового Ю.М.

При цьому у висновку експерта не обгрунтовано наявність факту експлуатації спірної каналізаційної системи позивачем під час проведення будівельних робіт, одразу після завершення виконання їх частини у грудні 2015 року та протягом всього періоду з листопада 2015 року по березень 2016 року включно та з матеріалів справи такого факту не вбачається і він заперечується позивачем.

Також у висновку експерта не обгрунтовано та з матеріалів справи не вбачається, що демонтований позивачем П-подібний профіль з листової сталі був до цього закріплений на бетонній конструкції, в той час як позивач стверджує, що зазначений об'єкт не закріплювався та відповідно, й не міг призвести до руйнування бетону, яке трапилося на значній довжині каналізаційної системи.

В матеріалах справи міститься протокол випробувань міцності зразків бетону, виготовлених із кернів, отиманих шляхом вибурювання від 21.09.2017 р. № 384 (т. 3 а.с. 155-160).

Зазначені зразки отримані із спірного об'єкту будівництва відповідно до протоколу відбору проб від 05.09.2017 р. № 383 (т. 3 а.с. 116-129).

Зазначений протокол випробування міцності зразків бетону на стиск містить наступні висновки експертів Ізбаша М.Ю. та Ярового Ю.М. за результатами проведення таких проб:

1. "А 1-1", "А 1-2" -з проби "А1" - з лотка, розташованого з південного боку Блоку №4 (поз.18 на листі 2 Проекту) становить відповідно 12.4 МПа та 18.4 МПа. Середнє значення дорівнює 15,4 МПа, що нижче за проектне значення, яке для бетону класу С16/20 становить 25 МПа.Найближче менше значення міцності в таблиці 3.1 становить 13 МПа для бетону класу С8/10.

2. "А 2" - з проби "А2" - з лотка, розташованого з північного боку Блоку №4 (поз. 18 на листі 2 Проекту) становить 7.8 МПа, що нижче за проектне значення, яке для бетону класу С16/20 становить 25 МПа. Бетон з міцністю 7.8 МПа не може вважатися конструкційним, оскільки мінімальне значення міцності в таблиці 3.1 становить 13 МПа.

3. "Б 1-1", "Б 1-2" - з проби "Б1" - з лотка, розташованого з південного боку Блоку №3 (поз. 19 на листі 2 Проекту) становить відповідно 14.6 МПа та 15.4 МПа. Середнє значення дорівнює 14.1 МПа, що нижче за проектне значення, яке для бетону класу СІ6/20 становить 25 МПа. Найближче менше значення міцності в таблиці 3.1 становить 13 МПа для бетону класу С8/10.

4. "Б 2" - з проби "Б2" - з лотка, розташованого з північного боку Блоку №3 (поз. 19 на листі 2 Проекту) становить 12.8 МПа, що нижче за проектне значення, яке для бетону класу С16/20 становить 25 МПа. Отримане значення міцності може бути прийняте приблизно відповідним 13 МПа для бетону класу С8/10.

5. "В 1" -з проби "В1" -з лотка, розташованого з південного боку Блоку №2 (поз. 21 на листі 2 Проекту) становить 18.4 МПа, що нижче за проектне значення, яке для бетону класу СІ 6/20 становить 25 МПа. Отримане значення міцності може бути прийняте приблизно відповідним 19 МПа для бетону класу С12/15.

6. "В 2" - з проби "В2" - з лотка, розташованого з північного боку Блоку №2 (поз. 21 на листі 2 Проекту) становить 11.2 МПа, що нижче за проектне значення, яке для бетону класу С16/20 становить 25 МПа. Бетон з міцністю 11.2 МПа не може вважатися конструкційним, оскільки мінімальне значення міцності в таблиці 3.1 становить 13 МПа.

7. Т 1" - з проби "П" - з лотка, розташованого з південного боку Блоку №1 (поз. 22 на листі 2 Проекту) становить 14.3 МПа, що нижче за проектне значення, яке для бетону класу СІ6/20 становить 25 МПа. Найближче менше значення міцності із таблиці 3.1 становить 13 МПа для бетону клаасу С8/1.

8. "Г 2" - з проби "Г2" - з лотка, розташованого з північного боку Блоку №1 (поз. 22 на листі 2 проекту) становить 10 МПа, що нижче за проектне значення, яке для бетону класу С16/20 становить 25 МПа. Бетон з міцністю 10 МПа не може вважатися конструкційним, оскільки (мінімальне значення міцності в таблиці 3.1 становить 13 МПа.

9. Міцність на стиск всіх зразків бетону значно нижча за проектне значення, а в деяких зразках бетон за своєю міцністю не може вважатися конструкційним.

10. Виявлені при проведенні відбору проб-кернів з бетону конструкцій лотків пошкодження у вигляді:

- нерівної поверхні з виступаючими зернами щебеню;

- наявності на поверхні та всередині масиву бетону численних тріщин різних напрямків;

- розущільнення масиву з відставанням окремих фрагментів бетону є наслідком, зокрема, низької міцності бетону, застосованого при спорудженні лотків.

11. Низька міцність бетону та наявність істотних пошкоджень в умовах подальшої експлуатації на відкритому повітрі може призвести до погіршення стану конструкцій лотків до непридатного для нормальної експлуатації. А потім-до аварійного з руйнуванням масиву бетону.

Отже, висновком експертів спеціалістів-технологів Ізбаша М.Ю. та Ярового Ю.М., залучених ухвалою суду від 23.05.2017 р.(т. 5 а.с. 19-24) для проведення експертизи саме як експертів, на який міститься відсилка в самому висновку експерта, підтверджено факт використання підрядником у спірному об'єкті бетону неналежної якості, використання якого призвело до істотних пошкоджень, що роблять неможливим використання конструкцій спірного об'єкту будівництва.

Натомість відповідач на вимогу ухвали суду апеляційної інстанції від 16.07.2018 р. не надав доказів використання при проведенні спірних робіт бетону належної якості, посилаючись на відсутність у нього первинної та супровідної документації на бетон, яку він як фізична особа-підприємець, що перебуває на спрощеній системі оподаткування не зобов'язаний зберігати.

Господарський суд першої інстанції зазначеного не врахував, неправомірно поклавши в основу рішення лише припущення експерта щодо причин виникнення недоліків спірного об'єкта будівництва, зазначивши в рішенні про імовірні причини руйнування об'єкту, а саме зазначив, що оскільки роботи на об'єкті за Договором були припинені відповідачем, позивач в свою чергу не забезпечив консервування об'єктів відповідно до вимог "Положення про порядок консервації та розконсервації об'єктів будівництва" затвердженого наказом Міністерства будівництва, архітектури та житлово - комунального господарства України від 21 жовтня 2005 року №2, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 29 грудня 2005 року за №1582/11862 та приступив до використання об'єкту до завершення робіт, що відповідно до висновку судового експерта могло спричинити руйнування об'єкту.

При цьому суд першої інстанції не врахував відсутність підстав для консервації спірного об'єкту будівництва, перелічених в п. 1.1. Положення про порядок консервації та розконсервації об'єктів будівництва", затвердженого наказом Міністерства будівництва, архітектури та житлово - комунального господарства України від 21 жовтня 2005 року №2, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 29 грудня 2005 року за №1582/11862, а саме незабезпечення фінансування будівництва та прийняття об'єкту в експлуатацію та невідповідність об'єкту сучасним вимогам, оскільки об'єкт повністю забезпечений фінансуванням, про що свідчить, зокрема сплата етапів виконаних робіт та відсутні докази, що технічний рівень об'єкта (в разі його якісного будівництва) не відповідає сучасним вимогам.

Крім доведеності використання відповідачем у спірних роботах бетону неналежної якості, яке призвело до істотних пошкоджень, що роблять неможливим використання конструкцій спірного об'єкту будівництва, й безпідставності у зв'язку з цим посилань відповідача та суду першої інстанції на інші причини такого пошкодження, в тому числі на правомірне припинення відповідачем будівельних робіт на спірному об'єкті, з матеріалів справи не вбачається та відповідач не довів підстав для припинення робіт.

Зокрема, відповідач посилається на те, що роботи на спірному об'єкті ним припинено у зв'язку з погодними умовами (неможливість виконання частини робіт у зимовий період), а також у зв'язку з тим, що він скористався встанолвленим п. 5.1. Договору правом підрядника зупинити виконання робіт через виконання позивачем обов'язку зі здійснення передоплати лише 10.12.2015 р. та порушенням позивачем п. 7.1.3. Договору щодо надання будівельного майданчику (фронту робіт) , зазначаючи при цьому, що позивач не допускав його представників до будівельного майданчику та відповідно до зазначеного пункту Договору на підтвердження факту передання майданчика повинен бути складений відповідний акт, який не складався.

Зазначені доводи є безпідставними, оскільки, як зазначено вище, відповідач до отримання пердоплати, за власною ініціативою вже розпочав спірні підрядні роботи, тобто не реалізував право на їх зупинення через неотримання передплати, та після їх закінчення передав ці роботи позивачеві за актами приймання будівельних робіт № 1 від 30.11.2015 р., тобто фактично отримав фронт робіт, хоча й за відсутності оформлення такого передання відповідним актом.

Інша невиконана частина робіт за Договором відповідно до п. 5.2. Договору повинна оплачуватися позивачем вже після їх прийняття за актами.

До того ж, відповідно до п. 3 ч. 1 статті 847 Цивільного кодексу України, підрядник зобов'язаний своєчасно попередити замовника про наявність обставин, що не залежать від підрядника, які загрожують якості або придатності результату роботи.

Проте, у матеріалах справи відстуні та відповідачем не надано доказів щодо повідомлення ним позивача про припинення чи зупинення робіт, в тому числі з причин невиконання позивачем певних обов'язків за Договором та про необхідність вжиття відповідних заходів для попередження руйнування незакінченого об'єкту будівництва. При цьому позивач стверджує про відсутність такого повідомлення та відсутність, у зв'язку з цим підстав вважати на той час роботи зупиненими або припиненими.

Отже, оскільки відповідач виконав передбачені Договором роботи з улаштування лотків між ємнісними спорудами при товщині стін більше 100 мм, клас бетону В22.5 (М300, вартістю 103814 грн. неналежної якості, які оплачено позивачем, вимогу позивача про безоплатне усунення таких недоліків відповідно до п. 1 ч. 1 статті 858 Цивільного кодексу України не виконав, позивач, скориставшись іншою правомочністю замовника, передбаченою п. 2 зазначеної частини статті, правомірно заявив в позовній заяві вимогу про зменшення ціни на зазначену суму оплачених неякісних робіт. При цьому позивач правомірно вимагає знизити ціну на повну вартість спірних робіт, оскільки використання відповідачем при їх виконанні неякісного бетону призвело до істотних пошкоджень, що роблять взагалі неможливим використання конструкцій спірного об'єкту будівництва, тобто весь результат спірних робіт не може бути використаний за призначенням.

Доводи відповідача щодо того, що диспозитивною нормою ч. 1 статті 858 Цивільного кодексу України передбачено можливість реалізації встановлених нею правомочностей замовника у разі, якщо інше не передбачено договором або законом, в той час як п.6.3. Договору передбачено лише правомочність замовника у разі виявлення в термін гарантійного строку, недоліків (дефектів) вимагати від підрядника їх усунення за свій рахунок, якщо вони виникли з його вини протягом гарантійного строку, тобто обмежено правомочності замовника порівняно з ч. 1 статті 858 Цивільного кодексу України вимогою про безоплатне усунення недоліків, є безпідставними. Зазначення в пункті 6.3. Договору права замовника у разі виявлення в термін гарантійного строку, недоліків (дефектів) вимагати від підрядника їх усунення за свій рахунок, якщо вони виникли з його вини протягом гарантійного строку без зазначення інших правомочностей замовника, передбачених ч. 1 статті 858 Цивільного кодексу України та відповідне право в п. 7.2.7. Договору (незалежно від гарантійного строку) не є обмеженням замовника у їх здійсненні, оскільки Договір відповідного застереження не містить. Зокрема договір не містить положень щодо того, що в разі виконання підрядником робіт неналежної якості замовник може виключно вимагати безоплатного усунення недоліків та не може (не має права) вимагати зменшення ціни роботи.

При цьому, вимоги про зменшення ціни є способам захисту про зміну договірного правовідношення у частині ціни, відповідно до п. 6 ч. 1 статті 16 Цивільного кодексу України.

Відповідно, внаслідок зменшення договірної ціни, отримані відповідачем грошові кошти в сумі 103 814 грн. перевищують передбачену Договором оплату, о отже отримані відповідачем за відсутності правових підстав (не на підставі спірного Договору чи іншої правової підстави, оскільки відповідна підстава відпала) і підлягають поверненню на підставі статті 1212 Цивільного кодексу України як безпідставно набуте майно.

Таким чином, господарський суд першої інстанції дійшов неправомірного висновку про відсутність підстав для задоволення позову, у зв'язку з чим оскаржуване рішення підлягає скасуванню із прийняттям нового рішення про задоволення позову.

Виходячи з викладеного та керуючись п. 2 ч. 1 статті 275, п.п. 1.2.3.4, ч. 1 статті 277, статтями 282, 283, 284 Господарського процесуального кодексу України,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу задовольнити.

Рішення господарського суду Харківської області від 21.05.2018 р. у справі № 922/2330/16 скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.

Стягнути з фізичної особи -підприємця Ревенка Андрія Петровича (АДРЕСА_1. код НОМЕР_1) на користь Комунального підприємства «Центр поводження з тваринами»(61037, м. Харків, вул. Балашовська,29, р/р 9400, код 03354431) 103814 грн. вартості неякісно виконаних робіт, 2335 грн. 80 коп. витрат зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги, 1558 грн. витрат зі сплати судового збору за подання позовної заяви.

Накази доручити видати господарському суду Харківської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 20-ти днів.

Головуючий суддя Пушай В.І.

Суддя Істоміна О.А.

Суддя Сіверін В. І.