ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А

30 липня 2018 року Справа № 923/915/16
м.Одеса

Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Мишкіної М.А.,

суддів Будішевської Л.О., Таран С.В.

Розглянувши матеріали апеляційної скарги Колективного виробничо-торгівельного підприємства «Дайна»

на рішення господарського суду Херсонської області від 14 червня 2018 року

у справі №923/915/16

за позовом Колективного виробничо-торгівельного підприємства «Дайна»

до Комунального підприємства «Міськтеплокомуненерго»

про стягнення 222577,99грн.

встановив:

Рішенням господарського суду Херсонської області від 14.06.2018р. (повний текст складено 18.06.2018р.) відмовлено у задоволенні позовних вимог Колективного виробничо-торгівельного підприємства «Дайна» до Комунального підприємства «Міськтеплокомуненерго» про стягнення 222577,99грн.; стягнуто з Колективного виробничо-торгівельного підприємства «Дайна» на користь КП «Міськтеплокомуненерго» 6620грн. витрат на проведення судової будівельно-технічної експертизи.

11.07.2018р. до Одеського апеляційного господарського суду через господарський суд Херсонської області надійшла апеляційна скарга Колективного виробничо-торгівельного підприємства «Дайна» (подана скаржником 03.07.2018р.) на вищезазначене рішення, в якій скаржник просить скасувати оскаржене рішення та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 16.07.2018р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою КВТП «Дайна» на рішення господарського суду Херсонської області від 14.06.2018р. у справі №923/915/16»; встановлено іншим учасникам справи строк для подання суду апеляційної інстанції відзиву на апеляційну скаргу до 27.07.2018р. згідно з нормами ст.263 ГПК України з наданням з відзивом доказів його направлення іншим учасникам справи; роз'ясненоучасникам справи їх право в строк до 27.07.2018р. подати до суду заяви чи клопотання з процесуальних питань (призначення експертизи, витребування доказів, судових доручень щодо збирання доказів, залучення у справі спеціаліста, перекладача, вжиття заходів забезпечення позову, відводів, затвердження мирових угод тощо), оформлені відповідно до ст.170 ГПК України, разом з доказами направлення копій таких заяв чи клопотань іншим учасникам справи; попереджено учасників справи про наслідки подання письмових заяв чи клопотань без додержання вимог частини першої та другої вказаної вище норми або не у строк, встановлений судом, у вигляді залишення їх без розгляду.

27.07.2018р. до суду поштою надійшло клопотання Колективного виробничо-торгівельного підприємства «Дайна» (вхідний номер суду апеляційної інстанції 1994/18/Д1 від 27.07.2018р.) про забезпечення доказів, в якій скаржник просить:

1. Витребувати від Комунальне підприємство «Херсонське бюро технічної інвентаризації» ХОР (73000, м Херсон, вул. Богородицька (Червонофлотська), 14) матеріали інвентаризаційної справи будівель та споруд що розташована за адресою: вул. Лермонтова,21, м. Гола Пристань Херсонської області для огляду в судовому засіданні.

2. Зобов'язати Комунальне підприємство «Міськтеплокомуненерго» надати суду оригінал експертного висновку № 61/2016 від 12.03.2018 р. ТОВ «Експерт», оригінали технічної документації на об'єкт вул. Лермонтова,21, м. Гола Пристань Херсонської області та правоустановчі документи на даний об'єкт.

3. Викликати до суду в якості фахівця для надання пояснень по суті та в обтрушування доводів прошу викликати до суду Ларченко Галину Іванівну - експерта з технічного обстеження будівель і споруд ( м.Херсон, бульвар Мирний,3 )

4. Викликати до суду в якості свідка колишнього директора КП «Міськтеплокомуненерго» - ОСОБА_2 АДРЕСА_2

5. Викликати до суду в якості свідка колишнього директора КВТП «Дайна» ОСОБА_3 (АДРЕСА_1).

При цьому заявник вказує норми ст.ст.110, 112 ГПК України в якості підстав подання відповідної заяви.

Відповідно до ст.110 ГПК України суд за заявою учасника справи або особи, яка може набути статусу позивача, має забезпечити докази, якщо є підстави припускати, що засіб доказування може бути втрачений, або збирання чи подання відповідних доказів стане згодом неможливим або утрудненим. Способами забезпечення судом доказів є допит свідків, призначення експертизи, витребування та (або) огляд доказів, у тому числі за їх місцезнаходженням, заборона вчиняти певні дії щодо доказів та зобов'язання вчинити певні дії щодо доказів. У необхідних випадках судом можуть бути застосовані інші способи забезпечення доказів, визначені судом. Заява про забезпечення доказів може бути подана до суду як до, так і після подання позовної заяви. Забезпечення доказів до подання позовної заяви здійснюється судом першої інстанції за місцезнаходженням засобу доказування або за місцем, де повинна бути вчинена відповідна процесуальна дія. Забезпечення доказів після подання позовної заяви здійснюється судом, який розглядає справу. У разі подання заяви про забезпечення доказів до подання позовної заяви заявник повинен подати позовну заяву протягом десяти днів з дня постановлення ухвали про забезпечення доказів. У разі неподання позовної заяви у зазначений строк, повернення позовної заяви або відмови у відкритті провадження суд скасовує ухвалу про вжиття заходів забезпечення доказів не пізніше наступного дня після закінчення такого строку або постановлення судом ухвали про повернення позовної заяви чи відмови у відкритті провадження. Якщо ухвала про забезпечення доказів на момент її скасування була виконана повністю або частково - отримані судом докази (показання свідків, висновки експертів тощо) не можуть бути використані в іншій справі. Особа, яка подала заяву про забезпечення доказів, зобов'язана відшкодувати судові витрати, а також збитки, спричинені у зв'язку із забезпеченням доказів, у разі неподання позовної заяви у строк, зазначений в частині п'ятій цієї статті, а також у разі відмови в позові.

Відповідно до ст.ст.267, 269 ГПК України суддя-доповідач у порядку підготовки справи до апеляційного розгляду: 1) з'ясовує питання про склад учасників судового процесу; 2) визначає характер спірних правовідносин та закон, який їх регулює; 3) з'ясовує обставини, на які посилаються учасники справи як на підставу своїх вимог і заперечень; 4) з'ясовує, які обставини визнаються чи заперечуються учасниками справи; 5) вирішує питання щодо поважності причин неподання доказів до суду першої інстанції; 6) за клопотанням сторін та інших учасників справи вирішує питання про виклик свідків, призначення експертизи, витребування доказів, судових доручень щодо збирання доказів, залучення до участі у справі спеціаліста, перекладача; 7) за клопотанням учасників справи вирішує питання щодо вжиття заходів забезпечення позову; 8) вчиняє інші дії, пов'язані із забезпеченням апеляційного розгляду справи. Підготовчі дії, визначені пунктами 5, 6 частини першої цієї статті, вчиняються з дотриманням прав всіх учасників справи подати свої міркування або заперечення щодо їх вчинення, якщо інше не передбачено цим Кодексом. Якщо під час вивчення матеріалів справи суд виявить нерозглянуті зауваження на правильність і повноту фіксування судового процесу технічними засобами, нерозглянуті письмові зауваження щодо повноти чи правильності протоколу судового засідання, невирішене питання про ухвалення додаткового рішення, суд постановляє ухвалу із зазначенням строку, протягом якого суд першої інстанції має усунути недоліки. Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Отже забезпечення доказів є процесуальною дією, яка вчиняється виключно судом першої інстанції (як до, так і після подання позовної заяви), та не може бути реалізована на стадії апеляційного перегляду справи в процесі підготовки справи до апеляційного розгляду за правилами ст.267 ГПК України.

Клопотання про витребування доказів на підставі ст.81 ГПК України з дотриманням вимог цієї статті, зокрема, ч.ч.1,2 ст.81 ГПК України, КВТП «Дайна» не заявлено, а також не враховано, що іншому учаснику справи клопотання про витребування доказів мало бути направленим з метою дотримання вимог ч.2 ст.267 ГПК України.

Згідно ст.ст.169, 170 ГПК України при розгляді справи судом учасники справи викладають свої вимоги, заперечення, аргументи, пояснення, міркування щодо процесуальних питань у заявах та клопотаннях, а також запереченнях проти заяв і клопотань. Заяви, клопотання і заперечення подаються в письмовій або усній формі. У випадках, визначених цим Кодексом, або на вимогу суду заяви і клопотання подаються тільки в письмовій формі. Заяви, клопотання і заперечення подаються та розглядаються в порядку, встановленому цим Кодексом. У випадках, коли цим Кодексом такий порядок не встановлений, він встановлюється судом. Будь-яка письмова заява, клопотання, заперечення повинні містити: 1) повне найменування (для юридичних осіб) або ім'я (прізвище, ім'я та по батькові) (для фізичних осіб) особи, яка подає заяву, клопотання або заперечення, її місцезнаходження (для юридичних осіб) або місце проживання чи перебування (для фізичних осіб), вказівку на статус фізичної особи - підприємця (для такої фізичної особи), ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України; 2) найменування суду, до якого вона подається; 3) номер справи, прізвище та ініціали судді (суддів), якщо заява (клопотання, заперечення) подається після постановлення ухвали про відкриття провадження у справі; 4) зміст питання, яке має бути розглянуто судом, та прохання заявника; 5) підстави заяви (клопотання, заперечення); 6) перелік документів та інших доказів (за наявності), що додаються до заяви (клопотання, заперечення); 7) інші відомості, які вимагаються цим Кодексом. Вимога вказати в заяві по суті справи, скарзі, заяві, клопотанні або запереченні ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України стосується лише юридичних осіб, зареєстрованих за законодавством України. Іноземна юридична особа подає документ, що є доказом її правосуб'єктності за відповідним іноземним законом (сертифікат реєстрації, витяг з торгового реєстру тощо). Письмові заява, клопотання чи заперечення підписуються заявником чи його представником. Учасник справи має право додати до письмової заяви, клопотання проект ухвали, постановити яку він просить суд. Суд, встановивши, що письмову заяву (клопотання, заперечення) подано без додержання вимог частини першої або другої цієї статті, повертає її заявнику без розгляду.

Відповідно до ч.2 ст.281 ГПК України процедурні питання, пов'язані з рухом справи, клопотання та заяви учасників справи, питання про відкладення розгляду справи, оголошення перерви, зупинення провадження у справі, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом, вирішуються судом апеляційної інстанції шляхом постановлення ухвал в порядку, визначеному цим Кодексом для постановлення ухвал суду першої інстанції.

Клопотання Колективного виробничо-торгівельного підприємства «Дайна» про забезпечення доказів подане без додержання вимог процесуального закону, а отже таке клопотання підлягає поверненню заявнику на підставі ч.4 ст.170 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 170, 267, 269, 281 ГПК України, колегія суддів -

у х в а л и л а:

Клопотання Колективного виробничо-торгівельного підприємства «Дайна» про забезпечення доказів (вхідний номер суду апеляційної інстанції 1994/18/Д1 від 27.07.2018р.) повернути заявнику.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання згідно ст.235 ГПК України.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя Мишкіна М.А.

Суддя Будішевська Л.О.

Суддя Таран С.В.