ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" липня 2018 р. м. Київ Справа № 911/2400/17

Розглянувши матеріали справи за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ПЄРУН»

до Приватного акціонерного товариства «Гребінківський машинобудівний завод»

про стягнення 1707733,64 грн.

та за зустрічним позовом Приватного акціонерного товариства «Гребінківський машинобудівний завод»

до Товариства з обмеженою відповідальністю «ПЄРУН»

про стягнення 210000,00 грн.

За участю секретаря судового засідання Беркут Я.О.

Суддя Карпечкін Т.П.

За участю представників сторін:

від позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом): не зявився.

від відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом): ОСОБА_1 (довіреність б/н від 18.09.2017 року).

обставини справи:

В провадженні Господарського суду Київської області знаходиться справа № 911/2400/17 за первісним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ПЄРУН» до Приватного акціонерного товариства «Гребінківський машинобудівний завод» про стягнення 1707733,64 грн., з яких 1595599,20 грн. основного боргу, 100199,68 грн. пені, 11934,76 грн. 3 % річних, у звязку з неналежним виконанням відповідачем обовязку по оплаті виконаних робіт за Договором будівельного підряду № 1104416 від 11.04.2016 року (далі ОСОБА_2) з доповненням № 3 від 21.04.2016 року до Договору по Акту приймання виконаних будівельних робіт № 5/2 від 14.04.2017 року, та за зустрічним позовом Приватного акціонерного товариства «Гребінківський машинобудівний завод» до Товариства з обмеженою відповідальністю «ПЄРУН» про стягнення 210000,00 грн. коштів на усунення недоліків, допущених Товариством з обмеженою відповідальністю «ПЄРУН» (підрядником) при виконанні робіт за спірним Договором будівельного підряду № 1104416 від 11.04.2016 року з врахуванням доповнення №3 від 21.04.2016 року до Договору, у звязку з виявленими недоліками протягом гарантійного строку щодо якості закінчених робіт, встановленого п. 7.1.2 Договору.

В подальшому, Приватним акціонерним товариством «Гребінківський машинобудівний завод» подано заяву від 11.10.2017 року про збільшення позовних вимог за зустрічним позовом, в якій позивач за зустрічним позовом просить стягнути 2116047,88 грн.

В ході розгляду спору, дослідивши надані сторонами докази та пояснення, враховуючи посилання позивача за зустрічним позовом (відповідача за первісним позовом) на недоліки виконаних робіт, які виявились після прийняття робіт, що передбачає їх усунення за рахунок підрядника (позивача за первісним позовом, відповідача за зустрічним позовом) чи відповідного зменшення вартості робіт, які підлягають оплаті, з огляду на ч. 3, 4 ст. 853 Цивільного кодексу України, суд дійшов висновку про необхідність призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи.

Ухвалою Господарського суду Київської області від 15.11.2017 року у справі № 911/2400/17 призначено судову будівельно-технічну експертизу виконання робіт за Договором будівельного підряду № 1104416 від 11.04.2016 року з доповненням № 3 від 21.04.2016 року за Актами № 5/1 від 14.02.2017 року приймання (Очищення поверхонь щітками, Знепилювання металевих поверхонь, Фарбування металевих поверхонь пастою вогнезахисною, Фарба Фенікс СТС) та № 5/2 14.04.2017 року (Очищення поверхонь щітками, Знепилювання металевих поверхонь, Фарбування металевих поверхонь пастою вогнезахисною, Фарба Фенікс СТС).

26.03.2018 року на адресу Господарського суду Київської області надійшов лист Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України № 24926/17-42 від 23.03.2018 року з доданими до нього повідомленням експерта № 24926/17-42 від 23.03.2018 року про неможливість надання висновку судової будівельно-технічної експертизи та повернуто матеріалами справи № 911/2400/17.

Зокрема, як вбачається з повідомлення експерта № 24926/17-42 від 23.03.2018 року, неможливість надання висновку судової будівельно-технічної експертиз зумовлена наданням на вимогу експерта документів не в повному обсязі, зокрема, ненаданням журналів технічного (авторського) нагляду; актів обстеження прихованих робіт за погодженням замовника, проектної організації (технічного нагляду), дефектних актів, тощо; проекту організації будівництва, проекту виробництва робіт; обґрунтування та розрахунків необхідності застосування, узгодження з замовником та проектною організацією застосування фарби вогнезахисної для металоконструкцій «Defender М soivent».

У звязку з чим, ухвалою від 27.03.2018 року провадження у справі поновлено та призначено судове засідання на 16.04.2018 року для зясування обставин неможливості проведення експертизи.

02.05.2018 року від позивача за первісним позовом (відповідач за зустрічним позовом) надійшло клопотання про розгляд справи без його участі.

29.05.2018 року від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшов супровідний лист № 24926/17-42 від 25.05.2018 року, яким повідомлено про неможливість судового експерта ОСОБА_3 бути присутнім в судовому засіданні та пояснення щодо обґрунтованості повідомлення про неможливість проведення експертизи, оскільки станом на березень 2018 року минув річний гарантійний строк на роботи, тому за даними обстеження обєкту не можливо провести дослідження, що має значення для вирішення спору. Відповідне дослідження можливо провести лише за первинною виконавчою документацією, яка експерту не надана.

Ухвалою від 30.05.2018 року закрито підготовче провадження у справі № 911/2400/17 та призначено справу № 911/2400/17 до судового розгляду по суті на 20.06.2018 року.

У звязку з перебуванням судді Карпечкіна Т.П. на лікарняному, судове засідання 20.06.2018 року не відбулося і було перенесено на 11.07.2018 року.

В судове засідання 11.07.2018 року представник позивача не зявився, в той же час, в поданому 02.05.2018 року клопотанні позивач підтримав позовні вимоги та просив розглядати справу за відсутності його представника.

В судовому засіданні 11.07.2018 року представник відповідач проти позову заперечував, підтримав вимоги за зустрічним позовом.

Згідно з ч.ч.1, 2 ст. 233 Господарського процесуального кодексу України суди ухвалюють рішення, постанови іменем України негайно після закінчення судового розгляду. Рішення та постанови приймаються, складаються і підписуються в нарадчій кімнаті складом суду, який розглянув справу.

Відповідно до ч. 1 ст. 240 Господарського процесуального кодексу України рішення суду проголошується у судовому засіданні, яким завершується розгляд справи, публічно, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд може проголосити лише вступну та резолютивну частини рішення.

У звязку з чим, в судовому засіданні 11.07.2018 року судом закінчено розгляд справи та за результатами оцінки поданих сторонами доказів, у нарадчій кімнаті, прийнято рішення.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши надані докази та оцінивши їх в сукупності, суд

ВСТАНОВИВ:

Як вбачається з викладених у позові обставин, 11.04.2015 року між Товариством з обмеженою відповідальністю «ПЄРУН» (позивач), як Підрядником, та Публічним акціонерним товариством «Гребінківський машинобудівний завод» (відповідач), як Генпідрядником був укладений ОСОБА_2 будівельного підряду № 110416 (далі ОСОБА_2 підряду).

Згідно з п. 1.1. Договору Генпідрядник доручає, а Підрядник зобов'язується власними та/або залученими силами, засобами і матеріалами виконати і здати в обумовлений Договором термін комплекс робіт щодо будівництва об'єкту: «Будівництво деревообробного комбінату по вул. Жовтнева, 11-Б у м. Коростень Житомирської обл.» (надалі - Об'єкт) в обсягах, визначених Договором та Доповненнями до нього.

Відповідно до п. 1.3. Договору підряду склад, вартість, обсяги та строки виконання робіт за цим Договором, вартість та кількість матеріалів, необхідних для виконання цим робіт визначається Доповненнями до Договору.

До Договору будівельного підряду № 110416 від 11.04.2016 року було укладено Доповнення № 3 від 21.04.2016 року, згідно з п.1.1. якого передбачено, що Генпідрядник доручає, а Підрядник зобов'язується власними та/або залученими силами, засобами і матеріалами виконати і здати в обумовлений Доповненням термін комплекс робіт щодо «Вогнезахисного обробляння металевих конструкцій лінії розпилу деревини (цех № 9 по гп.)» на об'єкті «Будівництво деревообробного комбінату по вул. Жовтнева, 11-Б у м. Коростень Житомирської обл.».

Позивач в позові зазначає, що роботи ним, як Підрядником, були виконані належним чином, що підтверджується Актом приймання виконаних будівельних робіт № 5/2 (за формою № КБ-2в) та Довідкою про вартість виконаних робіт та втрат (за формою № КБ-3) на суму 1 824 022,40 грн., підписані 14.04.2017 року повноважними представниками сторін без зауважень.

Згідно з п. 5.1. Договору датою прийняття Генпідрядником виконаних Підрядником робіт є дата підписання Сторонами відповідних Актів виконаних робіт.

Відповідно до п. 4.2. Договору остаточні розрахунки за виконані Підрядником роботи проводяться Генпідрядником в безготівковому порядку в національній валюті України, шляхом перерахування відповідних грошових коштів на поточний рахунок Підрядника щомісячно до 10-го числа місяця, що слідує за звітним, згідно з Актами виконаних робіт, підписаними Сторонами.

Однак, як зазначає позивач, в порушення умов Договору підряду відповідач допустив прострочення розрахунку за виконані належним чином роботи, прийняті за Актом приймання виконаних будівельних робіт 5/2 від 14.04.2017 року відповідно до домовленостей сторін, сплатив позивачу лише 228 423,20 грн., у звязку з чим, за відповідачем виникла прострочена заборгованість в сумі 1 595 599,20 грн.

Пункт 8.2. Договору підряду передбачає, що за прострочення Генпідрядником строків оплати виконаних та прийнятих ним робіт згідно умов Договору, Генпідрядник сплачує Підряднику пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ від неоплаченої суми за кожний прострочений день, але не більше 10% від суми Договору на дату виконання робіт.

У звязку з простроченням виконання грошового зобовязання з оплати виконаних підрядних робіт позивач просить стягнути з відповідача 100 199,68 грн. пені за період прострочення станом на 07.08.2017 року. Також, позивач на підставі ч. 2 ст. 625 Цивільного кодексу України просить стягнути з відповідача 11 934,76 грн. 3% річних.

Позивач зазначає, що з метою досудового врегулювання спору 14.06.2017 року він надсилав на адресу відповідача претензію № 89/06/17 про сплату заборгованості за Актом приймання виконаних будівельних робіт № 5/2 від 14.04.2017 року до Доповнення № 3 від 21.04.2016 року до Договору будівельного підряду № 110416 від 11.04.2016 року у сумі 1 641 636,49 грн., яку відповідач отримав 20.06.2017 року, але залишив без відповіді та задоволення.

У звязку з чим, позивач звернувся до суду з даним позовом, в якому просить стягнути з відповідача заборгованість за виконані роботи за Актом приймання виконаних будівельних робіт № 5/2 від 14.04.2017 року до Доповнення № 3 від 21.04.2016 року до Договору будівельного підряду № 110416 від 11.04.2016 року у сумі 1 595 599,20 грн. основного боргу, 100 199,68 грн. пені та 11 934,76 грн. 3% річних.

Відповідач в ході розгляду спору проти позову заперечував, подав зустрічний позов, в якому стверджує, що позивачем (Підрядником) неякісно виконано підрядні роботи за Актом приймання виконаних будівельних робіт № 5/2 від 14.04.2017 року до Доповнення № 3 від 21.04.2016 року до Договору будівельного підряду № 110416 від 11.04.2016 року, що не могло бути виявлено під чавс прийняття відповідних робіт і виявилось згодом в процесі експлуатації обєкту.

Згідно з п. 7.1.2. Договору гарантійний строк якості закінчених робіт становить 1 (один) рік з дня прийняття їх генпідрядником, але в будь-якому разі не менше строків, передбачених чинним законодавством України».

Пунктом 7.4. Договору передбачено, що протягом всього гарантійного строку Підрядник за власний рахунок та власними силами без додаткової оплати за письмовою вимогою Генпідрядника в узгоджений Генпідрядником строк усуває будь-які дефекти, поломки, несправності у результатах виконаних робіт, що виникли з його вини, шляхом заміни або ремонту конструкцій, матеріалів, комплектуючих виробів з дотриманням правил монтажу, наладки, технічного обслуговування та експлуатації, визначених технічною документацією та вимогами їх виробника, діючими в Україні ДБНта Правилами експлуатації.

Відповідач в зустрічному позові зазначає, що на викоання Договору № 110416 та Доповнення № 2 між сторонами було складено та підписано 14.02.2017 року Акт № 5/1 приймання виконаних будівельних робіт за лютий 2017 року щодо робіт: очищення поверхонь щітками, знепилювання металевих поверхонь, фарбування металевих поверхонь пастою вогнезахисною, Фарба Фенікс СТС, та 14.04.2017 року Акт № 5/2 приймання виконаних будівельних робіт за квітень 2017 року щодо наступних робіт: очищення поверхонь щітками, знепилювання металевих поверхонь, фарбування металевих поверхонь пастою вогнезахисною, Фарба Фенікс СТС.

Однак, у результатах виконаних ТОВ «Пєрун» робіт за Актами № 5/1 і № 5/2 виявились недоліки, про які не було відомо на момент підписання зазначених Актів. В обґрунтування наявності недоліків відповідач посилається на ОСОБА_4 експерта № 141 від 02.10.2017 року за результатами будівельно-технічного дослідження (складеним експертом ОСОБА_5, свідоцтво 1738 від 31.07.2015 року на право проведення будівельно-технічної експертизи).

При цьому, відповідач стверджує, що мінімальна вартість робіт по усуненню вищезазначених недоліків складає за попередньою оцінкою не менше 210 000,00 грн., які заявлені до стягнення в зустрічному позові.

В ході розгляду спору позивачем за зустрічним позовом (відповідачем за первісним позовом) подано заяву про збільшення позовних вимог, в якій просить стягнути 2116047,88 грн.

Згідно з ч.1 статті 509 Цивільного кодексу України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Відповідно до ч.2 статті 509 Цивільного кодексу України зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Згідно з п.1 ч.2 статті 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ст. 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Стаття 525 Цивільного кодексу України передбачено, що одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Як визначено ст. 837 Цивільного кодексу України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Відповідно до ст. 838 Цивільного кодексу України підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник (ч. 1).

Генеральний підрядник відповідає перед субпідрядником за невиконання або неналежне виконання замовником своїх обов'язків за договором підряду, а перед замовником - за порушення субпідрядником свого обов'язку (ч. 2).

Замовник і субпідрядник не мають права пред'являти один одному вимоги, пов'язані з порушенням договорів, укладених кожним з них з генеральним підрядником, якщо інше не встановлено договором або законом.

Таким чином, укладений між позивачем і відповідачем ОСОБА_2 підряду, фактично є договором субпідряду.

За спірним Договором позивач є підрядником, а відповідач, як генеральний підрядник, є по відношенню до позивача замовником. Відповідно, ОСОБА_2 породжує між позивачем та відповідачем відносини підряду в частині обумовлених ним обсягів робіт.

Крім того відповідно до ст. 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх (ч. 1).

ОСОБА_2 будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта (ч. 2).

До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом (ч. 3).

Таким чином, оскільки роботи за Договором нерозривно пов'язані з місцезнаходженням об'єкта будівництва, до відповідних робіт також підлягають застосуванню норми будівельного підряду.

З огляду на наведені норми законодавства, за Договором підряду зобовязання позивача (за первісним позовом) полягали у виконанні обумовлених Договором (з додатковими угодами) робіт, а саме «Вогнезахисного обробляння металевих конструкцій лінії розпилу деревини (цех № 9 по гп.)» на об'єкті «Будівництво деревообробного комбінату по вул. Жовтнева, 11-Б у м. Коростень Житомирської обл.», в свою чергу, відповідач (за первісним позовом) мав прийняти виконані роботи та оплатити їх у визначеному Договором порядку, зокрема, у відповідності до п.4.2. Договору щомісячно до 10-го числа місяця, що слідує за звітним, згідно з Актами виконаних робіт, підписаними Сторонами.

Заперечуючи проти первісного позову, відповідач посилався на неякісно виконані підрядні роботи за Актом приймання виконаних будівельних робіт № 5/2 від 14.04.2017 року, що не могло бути виявлено під час прийняття відповідних робіт і виявилось згодом в процесі експлуатації обєкту.

У звязку з чим, застосуванню підлягає норма ст. 853 Цивільного кодексу України, яка передбачає, що замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі (ч. 1).

Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки) (ч.2).

Якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов'язаний негайно повідомити про це підрядника (ч. 3).

У разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв'язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві сторони порівну (ч.4).

Якщо замовник протягом одного місяця ухиляється від прийняття виконаної роботи, підрядник має право після дворазового попередження продати результат роботи, а суму виторгу, з вирахуванням усіх належних підрядникові платежів, внести в депозит нотаріуса, нотаріальної контори на ім'я замовника, якщо інше не встановлено договором (ч.5).

Якщо ухилення замовника від прийняття виконаної роботи спричинило зміну строку здачі роботи, вважається, що право власності на виготовлену (перероблену) річ перейшло до замовника у момент, коли мало відбутися її передання (ч. 6).

Таким чином, виходячи з обставин спору застосуванню підлягає ч. 3 ст. 853 Цивільного кодексу України, згідно з якою, якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов'язаний негайно повідомити про це підрядника.

Однак, позивач за первісним позовом зазначає про порушення відповідачем визначеного п. 7.4. Договору порядку дій у разі виявлення дефектів. Зазначає, що жодних вимог чи повідомлень про виявлені дефекти відповідачем позивачу не заявлялось, експертне дослідження щодо дефектів проведено відповідачем в односторонньому порядку без повідомлення та участі позивача, тому відповідні недоліки робіт не узгоджені та не врегульовані у встановленому Договором та законодавством порядку.

Відповідач в ході розгляду спору, в тому числі в зустрічному позові не зазначав про докази звернення до позивача з вимогою усунути недоліки виконаних робіт. Згодом відповідач надав в якості доказу повідомлення про недоліки робіт претензію № 414-07 від 08.06.2017 року, в підтвердження надіслання якої надав фіскальний чек від 08.06.2017 року та повідомлення про поштове вручення.

Однак, позивач заперечив відповідний факт надіслання на його адресу вимоги про усунення недоліків, зазначив, що з наданих відповідачем доказів надіслання за відсутності опису вкладення не можливо встановити що саме було відправлено в поштовому конверті.

Також позивач зазначає, що наданий відповідачем конверт та повідомлення про отримання поштового відправлення стосуються зовсім іншого листа, а саме, претензії відповідача № 410-01 від 07.06.2017 року стосовно інших правовідносин (податкові питання), на яку позивачем надано відповідь № 88/06/17 від 12.06.2017 року. Відповідні обставини також підтверджуються письмовими поясненнями відповідальної особи підприєства позивача, яка отримувала поштову кореспонденцію.

Відповідачем відповідні обставини не спростовані, оскільки, не надано опису вкладення до здійсненого 08.06.2017 року поштового відправлення, з врахуванням заперечень позивача відповідачем не доведено факту надіслання позивачу претензії про виявлені недоліки робіт з вимогою про їх усунення в червні 2017 року.

Крім того, суд не приймає посилання відповідача на ОСОБА_4 замовленої ним експертизи, оскільки встановлення факту та обсгу недоліків виконаних робіт відбувалось без повідомлення підрядника. Відповідачем не надано доказів запрошення чи повідомлення підрядника про проведення експертизи з метою забезпечення можливості участі його представника.

Дослідивши наданий відповідачем ОСОБА_4 експерта № 141 від 02.10.2017 року, складений за результатами будівельно-технічного дослідження, судом встановлено, що відповідний ОСОБА_4 не містить відомостей про запрошення для обстеження обєкту представника підрядника.

В ході проведення експертного дослідження були виявлені дефекти у вигляді відшарування покриття та дефекти у вигляді нерівномірності покриття, потьоки, наливи, зморшкуватість. ОСОБА_4 про причини дефектів ґрунтуються на прпущеннях без проведення відповідних досліджень.

Враховуючи неузгодженість сторонами виявлених недоліків виконаних робіт, з якими відповідач ймовірно мав бути обізнаний на початку червня 2017 року (про що свідчить зміст претензії № 414-07 від 08.06.2017 року), оскільки відповідне питання протягом тривалого часу не узгоджувалось сторонами (аж до подання позивачем позову про стягнення заборгованості), на виконання вимог ч. 4 ст. 853 Цивільного кодексу України в ході розгляду спору призначалась судова будівельно-технічна експертиза.

За супровідним листом від 28.05.2018 року № 24926/17-42 Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз надано пояснення щодо обґрунтованості повідомлення про неможливість надання висновку судової будівельно-технічної експертизи. Зокрема, оскільки станом на березень 2018 року минув річний гарантійний строк на роботи, за даними натурного обстеження обєкту не можливо провести дослідження, що має значення для вирішення спору. Відповідне дослідження можливо провести лише за первинною виконавчою документацією, яка експерту не надана.

Згідно з ч. 4 ст. 102 Господарського процесуального кодексу України у разі ухилення учасника справи від подання суду на його вимогу необхідних для проведення експертизи матеріалів, документів або від іншої участі в експертизі, що перешкоджає її проведенню, суд залежно від того, яка особа ухиляється, а також яке ця експертиза має значення, може визнати встановленою обставину, для з'ясування якої експертиза була призначена, або відмовити у її визнанні.

Враховуючи, що відповідна судова експертиза призначалась у звязку з запереченнями відповідача (за первісним позовом) щодо якості робіт, які ним прийняті без зауважень шляхом підписання Актів, і в момент виявлення ним недоліків робіт відповідне питання належним чином не врегульовувалось з підрядником, відповіді на питання про наявність дефектів та причин їх виникнення в першу чергу стосуються доведеності позиції відповідача (за первісним позовом).

Також, суд зазначає, що для вирішення спору має значення саме натурне дослідження обєкту та визначення факту та причин недоліків виконаних робіт, яке не було проведено у звязку з тривалим часом, що минув від моменту виконання робіт, що впливає на достовірність дослідження. При цьому, для правильного вирішення спору не мають значення відповіді на поставлені судом питання за первинною виконавчою документацією.

Таким чином, експертне дослідження, яке має значення для розгляду справи, не проведено з обєктивних причин.

Також, суд враховує, що виявлені відповідачем (за первісним позовом) недоліки, своєчасно не були заявлені та узгоджені саме з його вини. Крім того, такі дефекти як нерівномірності покриття, потьоки, наливи, зморшкуватість за характером утворення виникають відразу (їх виникнення можливе лише до моменту висихання фарби), тому могли бути виявлені замовником при звичайному належному прийнятті робіт.

В ході розгляду спору судом досліджено та встановлено, що Акт приймання виконаних будівельних робіт № 5/2 від 14.04.2017 року, за яким заявлена до стягнення заборгованість у справі, підписано сторонами без зауважень, тобто з огляду на ст. 853 Цивільного кодексу України роботи прийняті замовником, відповідачем не надано доказів своєчасного заявлення про приховані недоліки, факт наявності яких також не доведено.

Частиною 4 ст. 882 Цивільного кодексу України передбачено, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Оскільки відповідачем, який заперечує наявність підстав для підписання ним Акту виконаних робіт № 5/2 від 14.04.2017 року, чим фактично відмовляється від прийняття робіт, не доведено обґрунтованості такої відмови, Акт є дійсним.

Крім того, в ході розгляду спору судом за інформацією позивача (за первісним позовом) дослідувались обставини щодо прийняття закінченого будівництвом обєкту Генеральним замовником без недоліків та зауважень.

Зокрема, позивачем надано копію листа Товариства з обмеженою відповідальністю «Українська лісопильна компанія» (яке є основним замовником робіт на обєкті) № 373 від 03.08.2017 року, зі змісту якого вбачається, що обєкт будівництва прийнятий основним замовником і введений в експлуатацію, і основним замовником проведено повні розрахунки з генеральним підрядником (відповідачем).

Відповідач заперечував відповідний доказ, посилаючись на його підписання головним механіком, тобто особою без достатніх повноважень, однак, наведені в листі обставини щодо прийняття та введення обєкту будівництва в експлуатацію основним замовником, відповідач не спростував і по суті не заперечував.

Також, відповідачем не надано (на вимогу суду) пояснень щодо стану розрахунків з основним замовником чи виставлення останнім претензій щодо якості робіт, доказів усуненя недоліків, які за твердженням відповідача є істотними і унеможливлюють використання результату робіт, за власний рахунок.

Оскільки обєкт, частиною якого є спірні роботи, прийнятий основним замоником без зауважень і відповідачем не надано доказів усунення недоліків робіт власними силами чи за власний рахунок, відповідні обставини ставлять під сумнів факт наявності недоліків та спростовують їх істотність, оскільки результат робіт придатний до використання.

Згідно зі ст. 859 Цивільного кодексу України, якщо договором або законом передбачено надання підрядником замовникові гарантії якості роботи, підрядник зобов'язаний передати замовникові результат роботи, який має відповідати вимогам статті 857 цього Кодексу протягом усього гарантійного строку (ч. 1).

Гарантія якості роботи поширюється на все, що становить результат роботи, якщо інше не встановлено договором підряду (ч. 2).

Згідно зі ст. 884 Цивільного кодексу України підрядник гарантує досягнення об'єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації об'єкта відповідно до договору протягом гарантійного строку, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Гарантійний строк становить десять років від дня прийняття об'єкта замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором або законом (ч. 1).

Підрядник відповідає за дефекти, виявлені у межах гарантійного строку, якщо він не доведе, що вони сталися внаслідок: природного зносу об'єкта або його частин; неправильної його експлуатації або неправильності інструкцій щодо його експлуатації, розроблених самим замовником або залученими ним іншими особами; неналежного ремонту об'єкта, який здійснено самим замовником або залученими ним третіми особами (ч. 2).

Гарантійний строк продовжується на час, протягом якого об'єкт не міг експлуатуватися внаслідок недоліків, за які відповідає підрядник (ч. 3).

У разі виявлення протягом гарантійного строку недоліків замовник повинен заявити про них підрядникові в розумний строк після їх виявлення (ч. 4). Договором будівельного підряду може бути встановлено право замовника сплатити передбачену договором частину ціни робіт, визначеної у кошторисі, після закінчення гарантійного строку (ч.5).

З огляду на викладені норми законодавства, відповідач (за первісним позовом) не позбавлений можливості заявити про недоліки виконаних робіт протягом гарантійного строку з врахуванням п. 7.5. ОСОБА_2, згідно з яким гарантія поширюється на оплачені роботи.

Щодо зауважень відповідача (за первісним позовом) про використання позивачем (підрядником) не обумовленого Договором вогнезахисного розчину (фарби), позивач надав пояснення, що відповідна заміна фарби відбулась за ініціативою самого відповідача, про заміну фарби були обізнані і відповідач, як генеральний підрядник, і основний замовник будівництва. При цьому, саме по собі використання іншої фарби не обґрунтовує причин виникнення дефектів покриття.

Таким чином, за наслідками розгляду первісного позову судом встановлено наявність підстав для оплати виконаних робіт за Актом № 5/2 від 14.04.2017 року, тому позовні вимоги в частині стягнення заборгованості в сумі 1595599,20 грн.

У відповідності до ст. 610 Цивільного кодексу України, порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Відповідно до ст. 612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

У звязку з простроченням відповідачем (за первісним позовом) виконання грошового зобовязання з оплати робіт, позивач в позові просить стягнути100199,68 грн. пені та 11934,76 грн. 3 % річних.

Статтею 549 Цивільного кодексу України встановлено, що неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання.

Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Відповідно до п. 6 ст. 231 Господарського кодексу України штрафні санкції за порушення грошових зобов'язань встановлюються у відсотках, розмір яких визначається обліковою ставкою Національного банку України, за увесь час користування чужими коштами. Відповідно до ст. 1 Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань» платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочення платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін. Розмір пені, передбачений статтею 1 цього Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня, що передбачено ст. 3 зазначеного Закону.

Стягенння пені в розмірі подвійної облікової ставки НБУ за прострочення оплати робіт передбачено п. 8.2. Договору підряду.

Відповідно до п. 2 ст. 625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Судом досліджено та встановлено, що позивачем обґрунтовано нараховано пеню та річні за період фактичного прострочення оплати робіт на несплачену суму в межах строку, який не перевищує встановлений ч. 6 ст. 232 Господарського кодексу України.

Враховуючи встановлені судом обставини щодо наявності заборгованості відповідача та фактів прострочення платежів, суд дійшов висновку про правомірність вимог позивача про стягнення пені та річних в заявлених в позові сумах.

Таким чином, позовні вимоги за первісним позовом про стягнення 100199,68 грн. пені та 11934,76 грн. 3% річних підлягають задоволенню.

Щодо позовних вимог за зустрічним позовом, суд враховує, що ст. 852 Цивільного кодексу України визначено, що якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором (ч. 1).

За наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків (ч. 2).

Статтею 858 Цивільного кодексу України визначено, що якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника:

1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк;

2) пропорційного зменшення ціни роботи;

3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором (ч. 1).

Підрядник має право замість усунення недоліків роботи, за які він відповідає, безоплатно виконати роботу заново з відшкодуванням замовникові збитків, завданих простроченням виконання. У цьому разі замовник зобов'язаний повернути раніше передану йому роботу підрядникові, якщо за характером роботи таке повернення можливе (ч. 2).

Якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків (ч. 3).

Умова договору підряду про звільнення підрядника від відповідальності за певні недоліки роботи не звільняє його від відповідальності за недоліки, які виникли внаслідок умисних дій або бездіяльності підрядника (ч. 4).

Підрядник, який надав матеріал для виконання роботи, відповідає за його якість відповідно до положень про відповідальність продавця за товари неналежної якості (ч. 5).

У звязку з чим, відповідач в зустрічному позові просить стягнути з позивача 210 000,00 грн. коштів на усунення недоліків.

Однак, наведена відповідачем вартість робіт по усуненню недоліків не обґрунтована жодними доказами та розрахунками.

Відповідач надав ОСОБА_4 експерта № 9/10-2017 від 20.10.2017 року щодо вартості усунення дефектів, згідно з яким вартість усунення дефектів складає 2030083 грн. (за двома Актами), з яких за спірним Актом № 5/2 за квітень 2017 року 1939505 грн.

В ході розгляду спору відповідачем (позивачем за зустрічним позовом) подано заяву про збільшення позовних вимог, в якій він просить стягнути 2116047,88 грн.

При цьому, відповідачем (позивачем за зустрічним позовом) не визначено жодних обґрунтувань та розрахунків заявленої до стягнення суми. З пояснень позивача за зустрічним позовом, відповідна сума складає вартість робіт з усунення недоліків, оскільки питання саме пропорційного зменшення вартості робіт сторонами не піднімалось і експертизами не досліджувалось.

Крім того, з огляду на норми ст.ст. 852, 858 Цивільного кодексу України в разі виявлення недоліків робіт замовник має право вимагати від підрядника безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; пропорційного зменшення ціни роботи; відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

Тобто, відшкодування витрат на усунення недоліків можливе в разі виправлення недоліків за свій рахунок та фактичне понесення відповідних витрат. Сам по собі розрахунок передбачуваної вартості усунення недоліків за відсутності доказів усунення недоліків та понесення відповідних витрат не є підставою для відшкодування.

Таким чином, враховуючи недоведеність позивачем за зустрічним позовом факту та причин недоліків виконаних робіт, неузгодженість з підрядником порядку їх усунення (що досліджено та встановлено під час розгляду первісного позову), вимога позивача за зустрічним позовом про стягнення 2116047,88 грн. задоволенню не підлягає.

При цьому, замовник не позбавлений права звернутись до підрядника з вимогами про безоплатне усунення недоліків в разі їх наявності, або про відшкодування витрат на усунення недоліків в разі їх фактичного усунення та понесення витрат. Пропорційне зменшення ціни робіт розраховується від фактичної вартості придатних для використання робіт, а не шляхом вирахування орієнтовної вартості робіт на усунення недоліків.

Як визначено ст. 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Проаналізувавши вищезазначені норми чинного законодавства України, повно та всебічно розглянувши матеріали справи господарський суд дійшов висновку, що позовні вимоги за первісним позовом підлягають задоволенню в повному обсязі, позовні вимоги за зустрічним позовом задоволенню не підлягають.

Відшкодування витрат по сплаті судового збору за первісним позовом відповідно до статей 123, 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються судом на відповідача (за первісним позовом) в повному обсязі. Судові витрати за зустрічним позовом відшкодуванню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 73, 74, 129, 233, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

1. Позовні вимоги за первісним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ПЄРУН» до Приватного акціонерного товариства «Гребінківський машинобудівний завод» про стягнення 1707733 (один мільйон сімсот сім тисяч сімсот тридцять три) грн. 64 коп. задовольнити в повному обсязі.

2. Стягнути з Приватного акціонерного товариства «Гребінківський машинобудівний завод» (08662, Київська обл., Васильківський р-н, смт. Гребінки, вул. Білоцерківська, 5, код 00371995) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ПЄРУН» (04114, м. Київ, вул. Прирічна, 25а, код 32706 (один мільйон пятсот девяносто пять тисяч пятсот девяносто девять) грн. 20 коп. основного боргу, 100199 (сто тисяч сто девяносто девять) грн. 68 коп. пені, 11934 (одинадцять тисяч девятсот тридцять чотири) грн. 76 коп. 3% річних та 25616 (двадцять пять тисяч шістсот шістнадцять) грн. 00 коп. витрат по сплаті судового збору.

3. Наказ видати після набрання судовим рішенням законної сили.

4. В задоволенні зустрічного позову Приватного акціонерного товариства «Гребінківський машинобудівний завод» до Товариства з обмеженою відповідальністю «ПЄРУН» про стягнення 2116047 (два мільйони сто шістнадцять тисяч сорок сім) грн. 88 коп. відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили в порядку, встановленому ст. 241 Господарського процесуального кодексу України та може бути оскаржено в апеляційному порядку протягом 20 днів з дня складення повного судового рішення, шляхом подання апеляційної скарги відповідно до ст. ст. 256, 257 Господарського процесуального кодексу України з врахуванням п. 17.5 розділу ХІ Господарського процесуального кодексу України.

Повне рішення складено: 24.07.2018 р.

Суддя Т.П. Карпечкін