РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

23 липня 2018 року Справа № 918/101/18

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Петухов М.Г., суддя Маціщук А.В. , суддя Олексюк Г.Є.

секретар судового засідання Мазур О.Г.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_1 Груп"

на рішення господарського суду Рівненської області від 21.05.2018р.

(ухвалене об 11:48 год. у м.Рівному, повний текст складено 25.05.2018р.)

у справі № 918/101/18 (суддя Бережнюк В.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_1 Груп"

до відповідача ОСОБА_2 товариства Тодіні Коструціоні ОСОБА_3П.А. в особі Представництва "Тодіні Коструціоні ОСОБА_3П.А."

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Державного агентства автомобільних доріг України

про стягнення в сумі 743 963,01 грн.

за участю представників сторін:

від позивача -ОСОБА_4;

від відповідача - ОСОБА_5;

від третьої особи - не з'явився.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_1 Груп" звернулось з позовом до ОСОБА_2 товариства Тодіні Коструціоні ОСОБА_3П.А. в особі Представництва "Тодіні Коструціоні ОСОБА_3П.А." про стягнення заборгованості за укладеним між сторонами контрактом субпідряду №01-04/1/15 від 01.04.2015 року в сумі 743963 грн. 01 коп.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що у січні 2013 року між Державним агентством автомобільних доріг України та ОСОБА_2 товариством "Тодіні Коструціоні ОСОБА_3П.А." в особі Представництва "Тодіні Коструціоні ОСОБА_3П.А." були укладені контракти підряду, за якими відповідач зобовязався здійснити капітальний ремонт автомобільної дороги М-03 Київ-Харків-Довжанський. Зазначеним основним контрактом також було передбачено, що до виконання вказаних робіт відповідач має право залучати інших осіб на умовах субпідряду.

В подальшому, 01 квітня 2015 року на підставі основного контракту між відповідачем та позивачем було укладено контракт субпідряду №01-04/1/15 на виконання ремонту автомобільної дороги М03 Київ-Харків-Довжанський в Україні, а саме дренажні споруди, укріплення насипу, місцеві проїзди та тротуари.

Згідно статті 17 цього контракту субпідряду погодження та оплата робіт, які виконувалися позивачем за вказаним контрактом, здійснювались на підставі проміжних платіжних сертифікатів. Відповідно до статей 23.9, 23.10 контракту субпідряду з кожного проміжного платіжного сертифікату, відповідач утримав 10% суми платежу як гарантію виконання. Вказана сума гарантії підлягає поверненню. Так, утримані суми повертаються в наступному порядку: 50% - при підписанні сертифікату передачі за весь обєм робіт або частину постійних робіт, решта 50% - в порядку, передбаченому основним контрактом.

23 серпня 2016 року основний контракт між Укравтодором та відповідачем було розірвано у звязку з систематичним невиконанням та грубим порушенням відповідачем умов контракту. У звязку з розірванням основного контракту 23 серпня 2016 року на підставі пункту 24.2 був розірваний і контракт субпідряду, укладений між сторонами.

Однак, після підписання та оплати проміжних платіжних сертифікатів №5, тобто з 03 червня 2016 року та до 23 серпня 2016 року позивачем були виконані роботи згідно контракту, які відповідачем не прийняті та не оплачені, загальна сума заборгованості становить 743963 грн. 01 коп., включаючи суму повернення гарантії 10% - 250379 грн. 61 коп.

Рішенням господарського суду Рівненської області від 21.05.2018 р. у справі № 918/101/18 було відмовлено в позові.

При ухвалені вказаного рішення, судом першої інстанції було прийнято до уваги те, що позивачем не надано до матеріалів справи доказів (передбачених умовами контракту), що підтверджують фактичне виконання позивачем робіт в період після 03 червня 2016 року до 23 серпня 2016 року на суму 493 583,40 грн. Зокрема позивачем не надано суду остаточного сертифікату виконаних робіт передбаченого (п. 18.1.), проміжних сертифікатів (23.2.), рахунків (п. 23.6.). Відсутні також і докази обґрунтованості заявленої суми вимог та їх розміру.

Проаналізувавши обставини справи, місцевий господарський суд вказав, що у зв'язку з відсутністю належно оформленої підтверджуючої документації щодо об'ємів, вартості та фактичного виконання робіт - позовні вимоги відносно стягнення боргу за виконані роботи є безпідставними та недоведеними. Тому у цій частині задоволенню не підлягають.

Відмовляючи в частині стягнення суми повернення гарантії 10% - 250379 грн. 61 коп., судом було взято до уваги те, що згідно із п. 5 ст. 884 ЦК України договором будівельного підряду може бути встановлено право замовника сплатити передбачену договором частину ціни робіт, визначеної у кошторисі, після закінчення гарантійного строку, а п. 23.10 контракту субпідряду №01-04/1/15 було передбачено умови повернення утриманих сум.

Суд дійшов висновку про те, що на час вирішення даного спору передбачений положеннями вищевикладеної угоди гарантійний строк не сплинув, у звязку з чим не настав і строк розрахунків, передбачений пунктом 23.10 контракту субпідряду, за яким утримані суми гарантійних платежів підлягають поверненню в наступному порядку: 50% - при підписанні сертифікату передачі за весь обєм робіт або частину постійних робіт, решта 50% - в порядку, передбаченому основним контрактом.

Окрім того, п. 11.9 основного контакту передбачено, що обовязки підрядника не вважаються виконаними до тих пір, поки інженер не видасть підряднику сертифікат про завершення робіт із зазначенням дати, на яку підрядник виконав свої зобовязання у відповідності з контрактом. Інженер видає сертифікат про завершення робіт протягом 28 днів після завершення дати останнього періоду відповідальності за дефекти, або після надання підрядником усієї документації підрядника та завершення проведення випробувань всіх робіт, включаючи усунення дефектів. Тільки сертифікат про завершення робіт вважається прийняттям робіт.

Судом було встановлено, що сертифікат про завершення робіт відсутній у матеріалах справи.

Враховуючи вищевикладене, суд вказав, що позовна вимога про стягнення гарантійних утримань є безпідставною.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду першої інстанції, позивач Товариство з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_1 Груп" звернулося з апеляційною скаргою до Рівненського апеляційного господарського суду, відповідно до якої просить рішення господарського суду Рівненської області від 21.05.2018 р. у справі № 918/101/18 скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задоволити.

Скаржник вважає, що рішення господарського суду є незаконним та таким, що прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права.

На підтвердження своїх доводів, скаржник вказує наступне.

Відповідач мав оплатити позивачу виконанні роботи за період з 03 червня по 23 серпня 2016 р. у сумі 493583 грн. 40 коп. не на підставі Остаточного сертифікату, а на підставі п.24.2. Контракту субпідряду.

Також, суд першої інстанції посилається на недоведеність позивачем обсягу виконаних робіт за період з 03 червня по 23 серпня 2016 р.

Однак, у вказаний період роботи за Контрактом субпідряду позивачем виконувались, а з метою встановлення їх обсягу, представником позивача у судовому засіданні 11.04.2018 р. заявлено клопотання про призначення будівельно-технічної експертизи, однак, судом було безпідставно відмовлено у задоволенні вказаного клопотання, що унеможливило підтвердження факту обсягу реально виконаних робіт.

Судом першої інстанції неправильно застосовано ст. 884 ЦК України, оскільки вказан стаття не регулює відносин щодо повернення гарантійних утримань, натомість у п. 23.10 Контракту субпідряду сторони чітко визначили порядок повернення гарантійних утримань, а саме після підписання Остаточних сертифікатів.

Однак враховуючи положення ч. 2 ст. 653 ЦК України, з моменту розірвання Контракту субпідряду (23.08.2016 р.) зобов'язання сторін за вказаним контрактом припинилися, в тому числі щодо складення та підписання Остаточного сертифікату.

Таким чином, обсяг робіт за вказаним Контрактом не може бути прийнятий шляхом оформлення Остаточного сертифікату.

При цьому, у звязку з розірванням Контракту субпідряду, який передбачав можливість відповідача утримувати гарантійні відрахування, відпала правова підстава таких утримань, а тому в даному випадку підлягала застосуванню ст. 1212 ЦК України.

Судом було порушено норм и процесуального права шляхом відмови у його задоволенні клопотання представника позивача про відкладення розгляду справи та прийняття рішення за відсутності представника позивача, чим порушив позивача передбачені ст. 42 ГПК України, а саме брати участь у судових засіданнях, брати участь у дослідженні доказів, ставити питання іншим учасникам справи та інші.

Враховуючи вищевикладене, Товариство з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_1 Груп" вважає, що вищевказане судове рішення є незаконним, винесеним з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Від відповідача - ОСОБА_2 товариства "Тодіні Коструціоні ОСОБА_3П.А. в особі Представництва "Тодіні Конструціоні ОСОБА_3П.А." надійшов відзив на апеляційну скаргу відповідача, відповідно до якого просить оскаржене рішення суду першої інстанції залишити без змін, а в задоволенні апеляційної скарги відмовити.

На спростування доводів, викладених в апеляційній скарзі, вказує на таке:

- позивачем не надано жодних доказів на виконання ним в період з 03.06.2016 р. по 23.08.2016 р. будь яких робіт за Контрактом субпідряду №01-04/1/15 від 01.04.2015 р. Вказане також було встановлено під час розгляду судами справи № 927/468/17;

- суд першої інстанції абсолютно вірно вказав про те, що предметом спору у цій справі є стягнення оплати за виконані роботи та гарантійних платежів, при цьому порядок прийняття га оплати виконаних робіт, а також повернення гарантійних платежів встановлено положеннями Контракту субпідряду та Основного контракту, якими визначено перелік документів, які підтверджують факт виконання робіт, а отже, необхідності і доцільності призначення на проведення експертизи за відсутності будь-яких документів, що мали бути складені на підтвердження факту виконання робіт немає;

- гарантійні утримання є способом забезпечення виконання договірних зобовязань, що передбачені для застосування на випадок порушення зобовязань субпідрядника в частині належного виконання робіт (а саме якості виконаних робіт протягом певного часу (гарантійного строку), то умова Контракту субпідряду, яка регулює порядок сплати гарантійних утримань після завершення гарантійного строку продовжує діяти і після розірвання такого контракту;

- згідно позиції Верховного Суду та Верховного Суду України щодо застосування ст.653ЦК України вбачається, що після розірвання договору в дії залишаються окремі його умови щодо зобовязань сторін, спеціально передбачені для застосування на випадок порушення зобовязань, а гарантійні утримання якраз і є такими умовами, то вказане свідчить про те, що гарантійні утримання не можуть бути визнані безпідставно набутими чи збереженими без достатніх правових підстав, адже вони були утримані відповідачем в не заборонений цивільним законодавством спосіб з метою забезпечення породження учасниками відповідних правовідносин у майбутньому певних цивільних прав та обов'язків, в порядку виконання договірного зобов'язання.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції вірно не було застосовано ст.1212 ЦК України до спірних правовідносин .

За наведеного вище, позивач вважає, що апеляційна скарга не спростовує висновків суду першої інстанції та встановлених ним обставин, а оскаржене рішення є цілком законним, а тому підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.

Окрім того, скаржником до суду апеляційної інстанції було подано клопотання про призначення будівельно-технічної експертизи.

Вказане клопотання мотивоване тим, що для з'ясування обставин, що мають значення для справи необхідно встановити:

- який перелік та обєми фактично виконаних робіт за Контрактом субпідряду № №01-04/1/15 від 01.04.2015 р.;

- яка вартість фактично виконаних робіт за Контрактом субпідряду № №01-04/1/15 від 01.04.2015 р.

Колегія суддів проаналізувавши вказане клопотання, прийшла до висновку, що в його задоволенні слід відмовити, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Згідно із ст. 98 ГПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.

За приписами ч. 1 ст. 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для зясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Тобто, для призначення експертизи необхідна наявність двох умов передбачених ч. 1 ст. 99 ГПК України.

В той же час, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду вважає за необхідне відзначити, що факт виконання робіт за Контрактом субпідряду № №01-04/1/15 від 01.04.2015 р. має підтверджуватися первинними документами, зокрема остаточним сертифікатом виконаних робіт передбаченого (п. 18.1. Контракту субпідряду № №01-04/1/15 від 01.04.2015 р.), проміжними сертифікатами (23.2. Контракту субпідряду № №01-04/1/15 від 01.04.2015 р.), рахунками (п. 23.6. Контракту субпідряду № №01-04/1/15 від 01.04.2015 р.).

Представник апелянта в судовому засіданні 23.07.2018 р. вказав, що всі необхідні документи будуть надані експерту.

Вказане твердження представника, викликає сумніви в суду апеляційної інстанції, оскільки такі документи не були надані позивачем ні до суду першої інстанції, ні до суду апеляційної інстанції.

Згідно з ч. 1 ст. 43 ГПК України учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суд приходить до висновку, що оскільки вказане клопотання про призначення експертизи є необґрунтованим, заявником не надано документів на підставі яких можливе проведення експертизи, то в його задоволенні слід відмовити.

23 липня 2018 року в судовому засіданні Рівненського апеляційного господарського суду представник скаржника підтримав доводи, наведені в апеляційній скарзі, стверджує, що судом першої інстанції при винесенні оскарженого рішення було порушено норми матеріального та процесуального права. З огляду на вказане, вважає, що рішення господарського суду Рівненської області від 21.05.2018 р. у справі № 918/101/18 слід скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задоволити.

Представник відповідача в судовому засіданні заявила, що з доводами апелянта не погоджується, вважає їх безпідставними, а оскаржене рішення таким, що відповідає встановленим обставинам справи та нормам закону. З огляду на зазначене, просить суд відмовити в задоволенні апеляційної скарги.

Окрім того, в судове засідання 23.07.2018 р. представник Державного агентства автомобільних доріг України не з'явився.

Враховуючи приписи ст.ст. 269, 273 ГПК України про межі та строки перегляду справ в апеляційній інстанції, той факт, що третя особа була належним чином та своєчасно повідомлена про дату, час та місце судового засідання, про що свідчать поштове повідомлення, направлене третій особі (т. 2, а. с. 37), а також те, що явка представників учасників справи осіб в судове засідання обов'язковою не визнавалася, колегія суддів визнала за можливе здійснювати розгляд апеляційної скарги за відсутності представника третьої особи.

Дослідивши матеріали справи, апеляційну скаргу, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при винесенні рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що в задоволенні апеляційної скарги слід відмовити, а оскаржуване рішення залишити без змін, виходячи з наступного.

Судом апеляційної інстанції встановлено та як убачається з матеріалів справи, що 04.01.2013 р. між ОСОБА_2 товариством "Тодіні Коструціоні ОСОБА_3П.А. в особі Представництва "Тодіні Конструціоні ОСОБА_3П.А." та Державним агентством автомобільних доріг України (Укравтодором) було укладено контракт щодо виконання підрядником капітального ремонту автомобільної дороги М-03 Київ-Харків-Довжанський (далі - Основний Контракт) (т. 1, а. с. 9-71).

Зокрема, на виконання цих зобов'язань щодо капітального ремонту вказаної автомобільної дороги, за лотами, тендерна пропозиція по яким була прийнята замовником (третьою особою), були укладені Контракт 2.1: лот 2.1 (км 210+000-км 220+782, лот 2.2 (км 300+550-км 323+000), лот 2.3 ( км 258+000-км 275+000) та Контракт 2.2: лот 2.4 (км282+000-км 300+550), лот 2.5 (км 300+550-км 323+000), лот 2.6 (км 329+050- км 333+250).

В подальшому, 01.04.2015 р. між ОСОБА_2 товариством "Тодіні Конструціоні ОСОБА_3П.А. в особі Представництва "Тодіні Конструціоні ОСОБА_3П.А. було укладено з Товариством з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_1 Груп" Контракт субпідряду №01-04/1/15 (далі Контракт субпідряду) на виконання ремонту автомобільної дороги М03 Київ-Харків-Довжанський в Україні (контракт 2.1. км 210+000-275+000, контракт 2.2. км 282+000-333+250 (Дренажні споруди, укріплення насипу, місцеві проїзди і тротуари) (т. 1, а. с. 72-86).

Частиною 1 Контракту субпідряду передбачено, що виконання, термін дії і початок виконанню цього контракту ґрунтуються на схваленні інженера (п. 4.1) і засноване на ввірені робіт субпідряднику. Жодна дія, жоден вид робіт, що відноситься до даного контракту, не може бути виконаний субпідрядником, якщо не буде отримано відповідний дозвіл, в іншому випадку за всі витрати і збитки буде відповідальним він сам.

Статтею 1 Контракту субпідряду визначено, що підрядник передає на субпідряд, а субпідрядник бере на себе зобов'язання по виконанню робіт, усунення будь-яких виявлених дефектів і недоліків у відповідності з технічними специфікаціями в об'ємах і видах робіт згідно з доданою відомістю обсягів робіт, відповідно проекту по ремонту автодороги М03 Київ-Харків-Довжанський.

Пунктом 5.2 ст. 5 Контракту субпідряду встановлено, що як тільки ввірені роботи будуть виконані, субпідрядник повинен одразу ж письмово повідомити про це підрядника. Не пізніше 2-х днів з моменту отримання повідомлення про закінчення робіт підрядник разом з субпідрядником повинен провести перевірку належного та повного виконання і після цього скласти відповідний акт.

Відповідно до п. 6.1. ст. 6 Контракту субпідряду субпідрядник гарантує якість і належне виконання робіт, при цьому дає 1 рік гарантії на основні роботи з моменту їх завершення на будмайданчику і підписанням з боку основного замовника сертифіката передачі робіт, складених відповідно до ст. 18.

Згідно з п. п. 8.1., 8.2. ст. 8 Контракту субпідряду субпідрядник зобов'язується виконати доручені йому роботи, вказані в поданій відомості обсягів робіт. Відомість обсягів робіт становить невід'ємну частину цього контракту.

Відповідно до п. 12.1 ст. 12 Контракту субпідряду крім того, що субпідрядник зобов'язаний забезпечити необхідну кількість трудових ресурсів, матеріали, необхідні робочі засоби і механізми, він повинен сам керувати ними з метою здачі виконуваних робіт. При цьому підрядник не несе відповідальність за простій обладнання субпідрядника, у зв'язку, з чим ніякі фінансові компенсації даним договором не передбачені.

Згідно п. b ст. 12.2 Контракту субпідряду субпідрядник зобов'язується також забезпечити: поставку всіх матеріалів і устаткування, необхідних для належного виконання робіт у строки, за винятком поставок, що здійснюються підрядником.

В статті 17 Контракту субпідряду сторони передбачили, що схвалення робіт, виконуваних за контрактом, здійснюється підрядником і інженером за допомогою інспекції, складання та підписання відповідного проміжного платіжного сертифікату. Проміжний сертифікат складається і надається сторонами інженеру згідно обговореної ними схеми і містить письмовий та аналітичний опис робіт виконаних за цим контрактом і додатками, з докладним посиланням на позиції ВОР по кожному розділу. проміжний платіжний сертифікат оформляється щомісяця на суму виконаних робіт.

Відповідно до п. 18.1. ст. 18 Контракту субпідряду при завершенні робіт за цим контрактом буде складено остаточний сертифікат, котрий повинен бути схвалений, підписаний і сертифікований підрядником і інженером.

Згідно з п. 23.1. ст. 23 Контракту субпідряду підрядник перераховує субпідряднику аванс у розмірі 10% від загальної договірної ціни робіт на розрахунковий рахунок Субпідрядника протягом 5 робочих днів після отримання авансового платежу від основного замовника. Підрядник буде утримувати з вартості робіт вартість поставлених підрядником обладнання, матеріалів, оренди машини механізмів підрядника. Підрядник буде утримувати з вартості робіт вартість поставлених підрядником обладнання, матеріалів, оренди машин і механізмів підрядника (п. 23.1 Контракту).

Не пізніше 25 числа кожного місяця субпідрядник повинен подати підряднику протокол оцінки виконаних робіт відповідно до ст. 17 даного контракту та умовам основного контракту; згодом субпідрядник і підрядник на цій основі складають і підписують проміжний платіжний сертифікат на оплату виконаних робіт ( п. 23.2 Контракту субпідряду).

Відповідно до п. 23.10 ст. 23 Контракту субпідряду суми гарантійних платежів підлягають поверненню в наступному порядку: 50% - при підписанні сертифікату передачі за весь обєм робіт або частину постійних робіт, решта 50% - в порядку, передбаченому основним контрактом.

Згідно з п. 23.6. ст. 23 Контракту субпідряду підрядник зобов'язується оплатити вартість виконаних робіт відповідно виставлених фактур на протязі 7 робочих днів з моменту отримання оплати на свій рахунок зі сторони основного замовника. Строки оплати замовником - у відповідності з основним контрактом.

Підпунктами a, d пункту 24.1 статті 24 Контракту субпідряду передбачено, що контракт вважається розірваним в правовому порядку:

- у випадку розірвання основного контракту;

- на вимогу підрядника в односторонньому порядку, при цьому останній повинен повідомити субпідрядника, за 10 календарних днів до моменту розірвання цього контракту субпідряду. В такому випадку, після закінчення вказаного в цьому пункті терміну, контракт субпідряду вважається розірваним, з наступного дня, без укладення додаткових угод.

Згідно з п. 24.2. ст. 24 Контракту субпідряду у випадку розірвання даного контракту у зв'язку з розірванням основного контракту, підрядник відшкодовує субпідряднику всі понесені витрати по виконанню зобов'язань даного контракту та оплачує виконану роботу до моменту розірвання даного договору на протязі 15 календарних днів з моменту розірвання даного контракту в порядку передбаченому основним контрактом.

Як вбачається із Додатку № 1 до Контракту субпідряду №01-04/1/15 загальна вартість робіт складає 10143852 грн. без ПДВ (т. 1, а. с. 87).

Враховуючи, ПДВ (20 %) загальна вартість робіт за контрактом складає 12172622 грн. 40 коп. з ПДВ.

Окрім того, постановою Київського апеляційного господарського суду від 26 жовтня 2017 року у справі №927/468/17 за позовом ОСОБА_2 товариства Тодіні Коструціоні ОСОБА_3П.А. в особі Представництва "Тодіні Коструціоні ОСОБА_3П.А." до Товариства з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_1 Груп" про стягнення заборгованості в сумі 1463086 грн. 49 коп. за контрактом № 01-04/1/15 було встановлено наступне.

04.08.2016 р. Державним агентством автомобільних доріг України (Укравтодором) було направлено позивачу повідомлення про розірвання контракту № 154/2/9-13 з огляду на невиконання зобов'язань за Основним договором та порушення окремих його вимог, на підставі ст. 15.2 (Припинення дії Замовником), а також ст. 15.6 (Корупційна або шахрайська практика) загальних умов основного Контракту. Дане повідомлення було отримано позивачем 08.08.2016. З вказаної дати почався перебіг 14-днів, після спливу яких дія основного контракту припинена.

Таким чином, враховуючи, що відповідач отримав вимогу позивача про негайне повернення попередньої оплати № КHR/RB/4/11290/16 від 04.10.2016 ще 07.10.2016, то з огляду на умови статті 24.1 (а) контракту, укладений між сторонами контракт є розірваним з 18.10.2016 р.

Листом № 1164 від 22.08.2017 р. позивач надіслав для підписання остаточний сертифікат до контракту субпідряду 01-04/1/2015 від 01.04.2015 року з додатком та відомість об'ємів робіт в 3 екземплярах (т. 1, а. с. 106-112).

Колегія суддів вважає за необхідне відзначити, що остаточного сертифікату за укладеним між сторонами контрактом субпідряду № 01-04/1/15 від 01.04.2015 р. не підписано, матеріалами справи не спростовується.

В подальшому, 22.08.2017 р. позивач звернувся до ОСОБА_2 товариства Тодіні Коструціоні ОСОБА_3П.А. в особі Представництва "Тодіні Коструціоні ОСОБА_3П.А." із листом №1164 , у якому висловив прохання підписати остаточний сертифікат до Контракту субпідряду та відомість об'ємів робіт (т. 1, а. с. 106-112).

Листом № 1294 від 24.10.2017 р. Товариство з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_1 Груп" звернулося до відповідача із претензією про сплату заборгованості за Договором субпідряду від 01.04.2015 р. на суму 743963 грн. 01 коп. Вказана претензія було отримана відповідачем 26.10.2017 р. (т. 1, а. с. 102-105).

Відповідач надав відповідь на претензію від 01.11.2017 р., відповідно до якої вказав, що позивачем не надано необхідної документації, яка стосується дійсного виконання робіт, також не подано матеріалів, що підтверджують обґрунтованість вимог та їх розміру, наведених у претензії(т. 1, а. с. 155-156).

Позивач вказує, що ним були виконані роботи згідно контракту у період після 03 червня 2016 року та до 23 серпня 2016 року, які відповідачем належним чином не прийняті та не оплачені.

Загальна сума заборгованості, за твердженням позивача складає 743963 грн. 01 коп., з яких 493583 грн. 40 коп. вартість неприйнятих робіт та 250379 грн. 61 коп. гарантійного платежу, а у зв'язку із несплатою вказаної суми боргу позивач звернувся до суду за захистом свого порушеного права.

Аналізуючи встановлені обставини справи та переглядаючи спірні правовідносини на предмет наявності правових підстав для задоволення позовних вимог, суд апеляційної інстанції приймає до уваги наступні положення діючого законодавства з урахуванням фактичних даних справи.

В силу приписів ст. 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Як свідчать встановлені обставини у даній справі, між сторонами виникли договірні правовідносини на підставі укладення Контракту субпідряду.

Укладений між сторонами договір, в силу ст. ст. 173-175 ГК України, є підставою для виникнення у його сторін господарських зобов'язань, а саме майново-господарських зобов'язань.

Позовними вимогами у даній справі є обов'язок відповідача оплатити виконані позивачем роботи за договором субпідряду та повернення гарантійного платежу.

Майнові зобов'язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених ГК України, що визначено ст. 175 ГК України.

Згідно зі статтями 525, 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до статті 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Так, відповідно до ч. 1 ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

В силу дії ст. 838 ЦК України підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник. Генеральний підрядник відповідає перед субпідрядником за невиконання або неналежне виконання замовником своїх обов'язків за договором підряду, а перед замовником - за порушення субпідрядником свого обов'язку.

Відповідно до ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта.

Частиною 4 ст. 849 ЦК України встановлено, що замовник має право у будь - який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Відповідно до ч.3 ст.651 ЦК України у разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

За приписами ч. ч. 1, 4 ст. 882 ЦК України замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов'язаний негайно розпочати їх прийняття. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Колегія суддів вважає за необхідне відзначити, що матеріалами справи не підтверджується ухилення відповідача від прийняття робіт, чи прийняття робіт в односторонньому порядку.

Окрім того, судом апеляційної інстанції вище було встановлено, що:

- згідно з п. 18.1. ст. 18 Контракту субпідряду при завершенні робіт за цим контрактом буде складено остаточний сертифікат, котрий повинен бути схвалений, підписаний і сертифікований підрядником і інженером;

- п. 23.2 ст. 23 Контракту субпідряду передбачено, що не пізніше 25 числа кожного місяця субпідрядник повинен подати підряднику протокол оцінки виконаних робіт відповідно до ст. 17 даного контракту та умовам основного контракту; згодом субпідрядник і підрядник на цій основі складають і підписують проміжний платіжний сертифікат на оплату виконаних робіт ( п. 23.2 Контракту субпідряду);

- відповідно п. 23.6. ст. 23 Контракту субпідряду підрядник зобов'язується оплатити вартість виконаних робіт відповідно виставлених фактур на протязі 7 робочих днів з моменту отримання оплати на свій рахунок зі сторони основного замовника. Строки оплати замовником - у відповідності з основним контрактом.

Враховуючи викладене, доказами виконанням позивачем робіт за Контрактом субпідряду є остаточний сертифікат виконаних робіт, проміжні сертифікати, рахунки-фактури.

Поруч з тим, ч.4 ст.75 ГПК України передбачено, що обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Зокрема, постановою Верховного Суду від 04.05.2018 р. у справі №927/468/17 за позовом ОСОБА_2 товариства Тодіні Коструціоні ОСОБА_3П.А. в особі Представництва "Тодіні Коструціоні ОСОБА_3П.А." до Товариства з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_1 Груп" за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ОСОБА_6 агентства автомобільних доріг України, про стягнення 1463086 грн. 49 коп., було встановлено відсутність доказів виконання робіт Товариством з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_1 Груп" за спірним контрактом у зв'язку з чим в цьому випадку позивач вправі вимагати повернення йому залишку грошових коштів, за якими роботи відповідачем виконані не були, а саме у розмірі 1463086 грн. 49 коп.

Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду приходить до висновку, що позивачем не надано жодних належних, допустимих, достовірних та достатніх доказів на підтвердження виконання робіт в період 03 червня 2016 року та до 23 серпня 2016 року, у звязку із чим позовні вимоги в частині стягнення 493583 грн. 40 коп. вартості неприйнятих робіт слід відмовити.

Щодо позовних вимог про стягнення суми гарантійного платежу в розмірі 250379 грн. 61 коп., колегія суддів бере до уваги наступне.

Згідно із ч. ч. 1, 5 ст. 884 ЦК України підрядник гарантує досягнення об'єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації об'єкта відповідно до договору протягом гарантійного строку, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Гарантійний строк становить десять років від дня прийняття об'єкта замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором або законом. Договором будівельного підряду може бути встановлено право замовника сплатити передбачену договором частину ціни робіт, визначеної у кошторисі, після закінчення гарантійного строку.

Колегією суддів Рівненського апеляційного господарського суду вище було встановлено, що в п. 23.10 ст. 23 Контракту субпідряду сторони погодили, що утримані суми гарантійних платежів підлягають поверненню в наступному порядку: 50% - при підписанні сертифікату передачі за весь обєм робіт або частину постійних робіт, решта 50% - в порядку, передбаченому основним контрактом.

Відповідно до п. 11.9 Основного Контакту обовязки підрядника не вважаються виконаними до тих пір, поки інженер не видасть підряднику сертифікат про завершення робіт із зазначенням дати, на яку підрядник виконав свої зобовязання у відповідності з контрактом. Інженер видає сертифікат про завершення робіт протягом 28 днів після завершення дати останнього періоду відповідальності за дефекти, або після надання підрядником усієї документації підрядника та завершення проведення випробувань всіх робіт, включаючи усунення дефектів. Копія сертифікату про завершення робіт передається замовнику. Тільки сертифікат про завершення робіт вважається прийняттям робіт.

Тобто, враховуючи положення Основного Контракту та Контракту субпідряду, повернення гарантійних платежів в повному обсязі можливе тільки за наявності сертифіката про завершення робіт.

В той же час, матеріали господарської справи не містять вказаного сертифіката про завершення робіт, а тому колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду приходить до висновку, що гарантійний строк не сплинув, у звязку з чим не настав і строк розрахунків.

За наведеного вище, повні вимоги про стягнення гарантійного платежу в сумі 250379 грн. 61 коп. є безпідставними, у звязку із чим в їх задоволенні необхідно відмовити.

Посилання відповідача на те, що в даному випадку слід застосувати ст. 1212 ЦК України спростовується наступним.

Відповідно до ч. 1 ст. 1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов'язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов'язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Під відсутністю правової підстави розуміється такий перехід майна від однієї особи до іншої, який або не ґрунтується на прямій вказівці закону, або суперечить меті правовідношення і його юридичному змісту. Тобто відсутність правової підстави означає, що набувач збагатився за рахунок потерпілого поза підставою, передбаченою законом, іншими правовими актами чи правочином.

Частиною першою статті 202 ЦК України встановлено, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Системний аналіз положень частини першої, пункту 1 частини другої статті 11, частини першої статті 177, частини першої статті 202, частини першої статті 1212 ЦК України дає можливість дійти висновку про те, що чинний договір чи інший правочин є достатньою та належною правовою підставою набуття майна (отримання грошей).

Майно не може вважатися набутим чи збереженим без достатніх правових підстав, якщо це відбулося в не заборонений цивільним законодавством спосіб з метою забезпечення породження учасниками відповідних правовідносин у майбутньому певних цивільних прав та обов'язків, зокрема внаслідок тих чи інших юридичних фактів, правомірних дій, які прямо передбачені частиною другою статті 11 ЦК України.

Загальна умова частини першої статті 1212 ЦК України звужує застосування інституту безпідставного набуття майна у зобов'язальних (договірних) відносинах, оскільки отримане однією зі сторін майно у зобов'язанні підлягає поверненню іншій стороні, у випадку наявності ознаки безпідставності такого виконання.

Набуття однією зі сторін зобов'язання майна за рахунок іншої сторони, в порядку виконання договірного зобов'язання, не вважається безпідставним.

В той же час, судом апеляційної інстанції встановлено, що між сторонами виникли договірні відносини на підставі Контракту субпідряду, на виконання умов якого позивачем і було здійснено гарантійний платіж.

Також, норма статті 1212 ЦК України передбачає, що особа зобов'язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Апелянт зауважує, що підстава набуття гарантійного платежу відпала у звязку із розірванням Контракту субпідряду, однак колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду не погоджується із вказаним, виходячи з наступного.

За загальним правилом розірвання договору припиняє його дію на майбутнє, але не скасовує сам факт укладення та дії договору включно до моменту його розірвання, а також залишає в дії окремі його умови.

Суд апеляційної інстанції вважає за необхідне відмітити, що гарантійні утримання, які були включені до умов цього контракту, за своєю природою є забезпеченням виконання умов контракту щодо належної якості фактично виконаних робіт, тобто частини виконаного зобовязання за договором.

В той час, колегією суддів вище було встановлено умови Контракту субпідряду, за якими гарантійний платіж підлягає поверненню, а саме наявність сертифіката про завершення робіт.

Тобто, тільки після видачі інженером сертифіката про завершення робіт, можливе настання наслідків передбачених п. 23.10. ст. 23 Контракту субпідряду, а враховуючи відсутність такого сертифікату в позовній вимозі про стягнення гарантійних утримань слід відмовити.

Щодо порушення судом першої інстанції норм процесуального права, шляхом відхилення заяви позивача про відкладення розгляду справи, колегія суддів бере до уваги наступне.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 42 ГПК України учасники справи мають право, зокрема: подавати докази; брати участь у судових засіданнях, якщо інше не визначено законом; брати участь у дослідженні доказів; ставити питання іншим учасникам справи, а також свідкам, експертам, спеціалістам.

Із матеріалів справи вбачається, що в місцевому господарському суді відбулося декілька засідань на яких був присутній представник позивача, а саме 20.03.2018 р., 11.04.2018 р. та 04.05.2018 р. (т. 1, а. с. 170-172, 200-203).

Окрім того, відповідно до ст. 56 ГПК України сторона, третя особа, а також особа, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи, може брати участь в судовому процесі особисто (самопредставництво) та (або) через представника.

Судом першої інстанції було вірно вказано, що законодавством не обмежено кількість представників, які можуть бути залучені до розгляду справи.

Поруч з тим, в заяві про відкладення судового засідання не вказано в чому саме полягає необхідність участі його представника позивача в судовому засіданні господарського суду Рівненської області, а також до заяви не надано суду доказів, що підтверджують ті обставини, що представник позивача перебуватиме в час розгляду справи в іншому засіданні.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду приходить до висновку, що місцевим господарським судом було правомірно відхилено заяву представника позивача про відкладення розгляду справи.

Відповідно до ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказі.

В силу приписів ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Натомість, скаржником не надано достатніх належних та допустимих доказів у розумінні ст. ст. 75, 76 ГПК України на підтвердження своєї правової позиції, викладеної в апеляційній скарзі.

Зважаючи на вказане, судова колегія зазначає, що доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують встановлених обставин справи, не підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами, а тому не приймаються судом апеляційної інстанції до уваги.

Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи, що рішення господарського суду Рівненської області від 21.05.2018 р. у справі № 918/101/18 прийняте за повного з'ясуванням усіх обставин, його слід залишити без змін, а апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_1 Груп"- без задоволення.

Керуючись статтями 269, 270, 273, 275-279, 282 ГПК України, Рівненський апеляційний господарський суд,

УХВАЛИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_1 Груп" залишити без задоволення, а рішення господарського суду Рівненської області від 21.05.2018р. у справі № 918/101/18 - без змін.

2. Справу № 918/101/18 повернути в господарський суд Рівненської області.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у випадках, строках та порядку встановлених статтями 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складений "27" липня 2018 р.

Головуючий суддя Петухов М.Г.

Суддя Маціщук А.В.

Суддя Олексюк Г.Є.