РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 липня 2018 року Справа № 924/131/18

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Павлюк І. Ю., суддя Демидюк О.О. , суддя Савченко Г.І.

секретар судового засідання Кушнірук Р.В.

за участю представників сторін:

від позивача: за первісним позовом: Кравчук В.П. - адвокат, представник згідно договору

від 02.02.2018р. та ордеру серії ЖТ №46752 від 21.03.2018р.

Куценко Т.В. - директор

від відповідача: за первісним позовом: Бобров В.В. - адвокат, представник за довіреністю

від 08.06.2018р. №1

розглянувши апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Подільські товтри", с.Вербка, Кам'янець-Подільського району Хмельницької області

на рішення господарського суду Хмельницької області, ухваленого 22.05.18р. суддею Вибодовським О.Д. о 12:14 год. у м.Хмельницькому, повний текст складено 25.05.18р.

у справі № 924/131/18

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Магнум", м.Київ

до Публічного акціонерного товариства "Подільські товтри", с.Вербка, Кам'янець-Подільського району Хмельницької області

про стягнення 740 343,00 грн.

та за зустрічним позовом Публічного акціонерного товариства "Подільські товтри", с.Вербка, Кам'янець-Подільського району Хмельницької області

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Магнум", м.Київ

про стягнення 5 144 262,44грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Хмельницької області від 22.05.2018р. у справі №924/131/18 первісний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Магнум" до Публічного акціонерного товариства "Подільські товтри" про стягнення 740343,00грн. задоволено.

Стягнуто з Публічного акціонерного товариства "Подільські товтри" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Магнум" 733012,86грн. основного боргу, 7330,13грн. штрафу, 70000,00грн. витрат на правничу допомогу адвоката та 11105,14грн. витрат по сплаті судового збору.

В задоволенні зустрічного позову Публічного акціонерного товариства "Подільські товтри" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Магнум" про стягнення 5144262,44грн. відмовлено.

Не погоджуючись з ухваленим рішенням, Публічне акціонерне товариство "Подільські товтри", звернулося до суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржене рішення скасувати та ухвалити нове, яким у задоволенні первісного позову відмову, а зустрічний позов задовольнити. Також, просить стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Магнум" судовий збір.

Мотивуючи апеляційну скаргу, скаржник зазначає, зокрема, наступне:

- вважає рішення місцевого господарського суду незаконним та необґрунтованим, таким, що ухвалене з порушенням норм матеріального права та процесуального права;

- стверджує, що в порушення норм процесуального права, а саме ст.86 ГПК України, господарський суд першої інстанції, оцінив подані ПАТ "Подільські товтри" докази не всебічно, не в повному обсязі, а відтак важливим обставинам справи надано не об'єктивну оцінку. Більше того, судом першої інстанції, під час розгляду даної справи, не забезпечено дотримання принципу рівності учасників судового процесу (ст.7 ГПК України);

- зазначає, що суд першої інстанції ухвалив рішення про задоволення первісного позову ТОВ "Магнум" без детального та ретельного дослідження усіх обставин справи в їх сукупності, без надання належної оцінки обставинам на які посилався відповідач в обґрунтування своїх заперечень під час розгляду даної справи;

- вказує, що судом не повністю досліджені умови договору та неправильно надано оцінку змісту актів виконаних робіт (додаток №2 до договору), актів здачі - прийняття виконаних робіт, а також не правильно встановлений порядок виконання робіт і проведення розрахунків та особливостей визначення вартості робіт згідно умов договору;

- зауважує, що судом правильно було встановлено, що 19.01.2016р. між ПАТ "Подільські товтри" (замовник) та ТОВ "Магнум" (виконавець) укладено договір на виконання робіт №19/01/16 від 19.01.2016р. (надалі - договір), згідно умов якого замовник доручає, а виконавець зобов'язується, з використанням дробарно - сортувального комплексу, виконати роботи по екскавації гірничої маси, навантаження в дробарку, дроблення, сортування, завантаження фракційної продукції фр.0-25мм, 20-50мм, 40-80мм, 80-120мм в автотранспорт і подальшого перевезення для навантаження в залізничні вагони, вивантаженню на залізничній рампі у відвалах та на складах ВНПИ, а замовник зобов'язується оплатити виконані роботи на умовах даного договору. Однак вважає, що суд першої інстанції безпідставно погодився з позицією позивача (за первісним позовом) та визнав той факт, що в період дії договору виконавцем забезпечено належне виконання умов договору, обґрунтовуючи це залученням до робіт техніки в значно більшій кількості ніж передбачено умовами договору;

- зазначає, що матеріали справи не містять жодних доказів наведеним вище обставинам, більш того, умовами договору також не передбачено можливість (право, обов'язок) виконання виконавцем робіт з залученням додаткової техніки, що не входить до складу дробарно - сортувального комплексу (п.1.1 договору). В іншому випадку, замовник при укладенні договору встановив би для виконавця обов'язок з виготовлення готової продукції в об'ємі більшому ніж 60000 тонн. Насправді, додаткова кількість техніки завозились виконавцем на підприємство через часті поломки техніки (екскаватори, навантажувачі тощо), оскільки кожна одиниця техніки виконує свою функцію за якого завантажується гірнича маса в дробарку, навантажується готова продукція в автотранспорт, тощо) це унеможливлює отримати кінцевий результат роботи в повному обсязі (екскавація, навантаження, дроблення, сортування, завантаження в автотранспорт, перевезення), відповідно виключає право виконавця на отримання коштів за договором;

- покликається на те, що судом не враховано, що кількість виготовленої фракційної продукції за кожну добу відображається в актах виконаних робіт (додаток №2), які є невід'ємними частинами договору. В даних актах зазначено, що "вартість робіт до закінчення терміну дії договору складає в розмірі передбаченому п.5.1 і п.5.7 договору з обов'язковою переробкою щомісячного погодженого об'єму гірничої маси";

- стверджує, що судом не повністю досліджені умови договору в частині порядку проведення розрахунків замовником за виконані роботи виконавцем (розділ 5 договору). Покликається на те, що згідно п.5.3 договору, оплата по даному договору проводиться замовником на підставі актів виконаних робіт та рахунку на оплату протягом 10 календарних днів з моменту підписання сторонами відповідного акту виконаних робіт та отримання рахунку. Але судом безпідставно не взято до уваги умови п.5.8 договору, яким встановлено: "оплата за 3 тижня - 21 календарний день роботи місяця проводиться на умовах п.5.3, а остаточні розрахунки проводяться за календарний місяць роботи у відповідності з п.6.3 договору";

- звертає увагу на той факт, що відповідно до п.6.3 договору сторони погодили, що виконавець може відступати від умов договору (допускається виготовлення готової продукції фр.20-50мм, 40-80мм, 80-120мм в об'ємі меншому ніж 60000 тонн на місяць), але в такому випадку ним сплачується неустойка (штраф), розмір якої визначається згідно п.п.6.3.1-6.3.3 договору і залежить від невиконаного об'єму робіт виконавцем по виготовленню готової продукції. Такий штраф сплачується ТОВ "Магнум" самостійно протягом трьох календарних днів наступного місяця, що передував місяцю, в якому сталося таке невиконання. Якщо виконавець цього не зробить, замовнику надано право в односторонньому порядку, провести оплату послуг згідно підписаних актів виконаних робіт за вирахуванням штрафу (п.6.5 договору). При цьому, обов'язок замовника повідомляти виконавця про застосування штрафних санкцій умовами договору не передбачено;

- вважає хибною позицію суду першої інстанції, що ПАТ "Подільські товтри" своїм правом, передбаченим ч.1ст.853 ЦК України не скористався, про виявлені допущені у роботі відступи від умов договору або інші недоліки підрядникові негайно не заявив, а тому втратив право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі, оскільки, в даному випадку, не було ніяких відступів від умов договору та недоліків в роботі. Також, не погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що оформлені сторонами акти виконаних робіт та акти здачі - прийняття робіт, є підтвердженням тому, що жодних розбіжностей (спору) щодо відображення фактично виконаних (прийнятих) робіт у сторін не виникало;

- зазначає, що підтвердити факт виготовлення (не виготовлення) виконавцем місячного об'єму готової продукції (60 000 тонн) можливо за наявності всіх підписаних актів за відповідний місяць, згідно яких можливо вирахувати загальну кількість фактично виготовленої фракційної продукції. Відтак, судом неправильно надана об'єктивна оцінка цим актам;

- обґрунтовує, що суд першої інстанції безпідставно дійшов висновку про встановлення обставин, на які відповідач (за зустрічним позовом) посилався у відзиві ТОВ "Магнум" на зустрічну позовну заяву від 16.04.2018р.. Вказує, що позивач за зустрічним позовом у відповіді на відзив на зустрічну позовну заяву від 18.05.2018р. звертав увагу суду, що обставини на які посилався відповідач жодним доказом не підтвердженні, більш того, не відповідають умовам договору. Зазначає, що умовами договору не передбачено, що виготовлення готової продукції в об'ємі від 60 000 тон в місяць має виконуватися виконавцем виключно за умови виконання робіт у три зміни, протягом 26 робочих днів на місяць, що становить 624 годин на місяць. Вважає незрозумілим на підставі яких доказів суд дійшов висновку і вважав доведеним факт того, що саме такі умови виконання робіт передбачені договором;

- також, не погоджується з висновком суду, що несвоєчасне вивезення обладнання з території замовника після закінчення виконання робіт за договором, сталося не з вини ТОВ "Магнум". Вказує, що підставою для звільнення ТОВ "Магнум" від відповідальності за порушення термінів вивезення обладнання з території замовника, судом взято до уваги те, що техніка, яка прибула на кар'єр 03.02.2018р., не змогла, на наступний день (04.02.2018р.) вивезти дробарне обладнання з кар'єру, через засипану дорогу гірською масою;

- стверджує, що судом не взято до уваги, що термін дії договору встановлений до 31.12.207р. відповідно і закінченням робіт є цей момент. Тому, обов'язок вивезти своє обладнання з території замовника у виконавця виник з 01.01.2018р., останній день - 14.01.2018р.. При цьому суд вирішив, що до 04.02.2018р., у виконавця відсутній обов'язок вивозити своє обладнання;

- додає, що зі змісту оскаржуваного рішення вбачається, що 03.02.2018р. на кар'єр прибули трали (спеціальні напівпричепи), для вивезення обладнання з кар'єру, а вже 04.02.2018р. вказані трали не змогли виїхати з кар'єру через те, що ПАТ "Подільські Товтри" на кар'єрі проводилися вибухові роботи в наступні дні: 05.01.2018р., 18.01.2018р., 23.01.2018р., 28.01.2018р., 01.02.2018р., 08.02.2018р., 09.02.2018р. та 16.02.2018р., внаслідок чого було засипано дорогу для виїзду (з тексту судового рішення). Тобто, вибухові роботи, які проводилися в період з 05.01.2018р. по 01.02.2018р., не перешкоджали виконавцю вивезти обладнання 03.02.2018р., а вже вибухові роботи, проведені в період з 08.02.2018р. по 16.02.2018р. зробили не можливим для виконавця вивезти обладнання з території замовника 04.02.2018р.. Зазначає, що суд навіть не надав об'єктивної оцінки доказам, які поклав в основу судового рішення, а саме письмовим поясненням водіїв автотранспортного підприємства;

- покликається на те, що суд, з огляду на зміст ст.204 Цивільного кодексу України "Презумпція правомірності правочину" (відповідно до якої правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним) визнав дійсність додатку до договору від 03.04.2016р. та додатку до договору від 13.05.2016р. та вважає їх такими, на підставі яких здійснювалися взаємовідносини між сторонами;

- зауважує, що ПАТ "Подільські товтри" під час розгляду справи неодноразово письмово і усно звертало увагу суду на ті обставини (факти, докази), які свідчать про підроблення цих документів. Зокрема, скаржником вказувалося, що між сторонами вказані додатки не укладалися, а про наявність таких стало відомо лише 05.03.2018р. при ознайомлені з матеріалами справи. Вважає, що дані додатки не могли укладатися в зазначений період, але могли бути створені незадовго до звернення з даним позовом до господарського суду Хмельницької області, з метою штучного створення боргових зобов'язань ПАТ "Подільські товтри" перед ТОВ "Магнум";

- додає, що для підтвердження або спростування зазначених фактів відповідач (за первісним позовом) двічі просив суд призначити судову технічну експертизу (експертиза давності створення документа) проведення якої наддало б можливість у сукупності з іншими у справі доказами встановити необхідні для вирішення спору фактичні обставини;

- констатує, що судом першої інстанції взагалі не взято до уваги докази надані ПАТ "Подільські товтри" в обґрунтування заперечень за первісним позовом та в обґрунтування позовних вимог за зустрічним позовом;

- вважає, що суд безпідставно відмовив в задоволенні клопотання про призначення судової технічної експертизи, що призвело до ухвалення незаконного рішення. Судом не враховані докази які свідчать про підробку додатків від 03.04.2016р. та від 13.05.2016р. до договору, а також не взяв до уваги факт звернення ПАТ "Подільські товтри" до правоохоронних органів з відповідною заявою про вчинення кримінального правопорушення від 18.05.2018р..

Крім того, розам з апеляційною скаргою Публічним акціонерним товариством "Подільські товтри" подано клопотання від 12.06.2018р. №181, в якому, зокрема, просить витребувати у ТОВ "Магнум" оригінали додатку від 03.04.2016р. та додатку від 13.05.2016р. до договору та призначити судову технічну експертизу цим документам для визначення часу їх створення, що має суттєве значення для вирішення даного спору та надасть можливість у сукупності з іншими у справі доказами встановити необхідні для вирішення спору фактичні обставини. Проведення експертизи просить доручити судовим експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз та на дослідження поставити наступні питання:

1. Чи відповідає час створення та підписання додатку від 03.04.2016р. та додатку від 13.05.2016р. до договору на виконання робіт №19/01/16 від 19.01.2016р. датам, вказаних у них. Якщо ні, то в який період часу додатки до договору були виготовлені та підписані ?

2. Чи нанесені відтиски печаток ПАТ "Подільські товтри", ТОВ "Магнум" у той час, якими датовані додатки від 03.04.2016р. та 13.05.2016р. до договору ?

3. Визначення абсолютного часу виконання рукописних записів (підписи) особами, зазначені у додатках від 03.04.2016р. та 13.05.2016р. до договору ?

Листом №01-23/924/131/18/2330/18 від 13.06.2018р. матеріали справи було витребувано з господарського суду Хмельницької області.

22.06.2018р. до Рівненського апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №924/131/18.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 26.06.2018р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства "Подільські товтри" на рішення господарського суду Хмельницької області від 22.05.2018р. у справі №924/131/18 та справу №924/131/18 призначено до розгляду на 10.07.2018р. об 15:00год..

10.07.2018р. до Рівненського апеляційного господарського суду від ТОВ "Магнум" надійшов письмовий відзив від 10.07.2018р. на апеляційну скаргу.

Пунктом 2.3.25 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України від 03.03.2016р. №21 та погодженого наказом Державної судової адміністрації України 03.03.2016р. у №41 передбачено, що відповідно до визначеного процесуальним законодавством принципу незмінності складу суду, розгляд справи, як правило, проводиться визначеною автоматизованою системою колегією суддів.

Згідно до пункту 9.3 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Рівненському апеляційному господарському суді, затвердженого рішенням зборів суддів Рівненського апеляційного господарського суду 18.03.2016 р. у разі відсутності раніше визначеного в судовій справі головуючого судді (судді-доповідача) на строк, що не призводить до порушення строків вирішення справи, повторний автоматизований розподіл не проводиться. Особи, які беруть участь у справі, повідомляються про неможливість проведення судового засідання помічником головуючого судді (судді-доповідача), а у разі відсутності такого помічника - особою, яка виконує його обов'язки. Інформація про неможливість проведення судового засідання розміщується на сторінці суду (у розділі "Новини та події суду") офіційного веб-порталу "Судова влада в Україні" в мережі Інтернет (www.court.gov.ua/sudy/). До матеріалів справи також долучається Довідка про неможливість проведення судового засідання, яка засвідчується підписом такого помічника судді із зазначенням його прізвища та ініціалів. Після усунення обставин, передбачених пунктом 9.3 справа призначається до розгляду в судовому засіданні.

У зв'язку із перебуванням у відрядженні (кваліфікаційне оцінювання у ВККСУ на відповідність займаній посаді) судді - члена колегії Павлюк І.Ю. судове засідання у справі №924/131/18 10.07.2018р. не відбулось.

Сторони у справі повідомлені про неможливість проведення даного судового засідання у телефонному режимі, а також у відповідній довідці від 10.07.2018р. про неможливість проведення судового засідання, про що свідчать відмітки представників сторін у ній. Також, відповідна інформація щодо слухання даної справи, 09.07.2018р. розміщена на сторінці Рівненського апеляційного господарського суду у розділі "До уваги учасників судового процесу" офіційного веб-порталу "Судова влада в Україні" в мережі Інтернет.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 13.07.2018р. розгляд апеляційної скарги призначено на 24.07.2018р. об 15:30год..

20.07.2018р. до Рівненського апеляційного господарського суду від ТОВ "Магнум" надійшов письмовий відзив на клопотання про призначення судової технічної експертизи документів.

24.07.2018р. до Рівненського апеляційного господарського суду від ПАТ "Подільські товтри" надійшли письмові спростування заперечень (відзиву) від 24.07.2018р. ТОВ "Магнум" на апеляційну скаргу.

24.07.2018р. до Рівненського апеляційного господарського суду від ТОВ "Магнум" надійшов письмовий відзив на клопотання про призначення судової технічної експертизи документів.

В судовому засіданні 24.07.2018р. представник скаржника (відповідача за первісним позовом) підтримав подане клопотання від 12.06.2018р. №181 про витребування оригіналів документів, зокрема додатку від 03.04.2016р. та додатку від 13.05.2016р. до договору, та призначення у справі судової технічної експертизи, на дослідження якої поставити наступні питання:

1. Чи відповідає час створення та підписання додатку від 03.04.2016р. та додатку від 13.05.2016р. до договору на виконання робіт №19/01/16 від 19.01.2016р. датам, вказаних у них. Якщо ні, то в який період часу додатки до договору були виготовлені та підписані ?

2. Чи нанесені відтиски печаток ПАТ "Подільські товтри", ТОВ "Магнум" у той час, якими датовані додатки від 03.04.2016р. та 13.05.2016р. до договору ?

3. Визначення абсолютного часу виконання рукописних записів (підписи) особами, зазначені у додатках від 03.04.2016р. та 13.05.2016р. до договору ?

Водночас, на обґрунтування вказаного клопотання про призначення у справі судової технічної експертизи скаржник покликається на те, що ТОВ "Магнум" при зверненні до господарського суду Хмельницької області з позовом до ПАТ "Подільські товтри" про стягнення 740 343,00грн. додані копії додатків від 03.04.2016р. та від 13.05.2016р. до договору. Зі змісту цих додатків, сторони, начебто, вирішили не застосовувати до ТОВ "Магнум" ніяких штрафних санкцій та виключити з договору всі пункти, якими передбачена відповідальність ТОВ "Магнум" перед ПАТ "Подільські товтри" у разі невиконання або неналежного виконання своїх зобов'язань за договором.

Про наявність вказаних додатків ПАТ "Подільські товтри" стало відомо лише після ознайомлення представником останнього ОСОБА_4 з матеріалами даної справи у господарському суді Хмельницької області (05.03.2018р.).

Після ретельного вивчення даних додатків та проведення службової перевірки щодо пошуку на підприємстві других екземплярів додатків, було встановлено, що ці документи є фальшивими та підробленими, що випливає з наступних фактичних даних та обставин.

Про те, що додаток від 03.04.2016р. та додаток від 13.05.2016р. до договору на виконання робіт №19/01/16 від 19.01.2016р. не могли бути укладені сторонами в квітні - травні 2016р. свідчать наступні письмові докази:

- лист ТОВ "Магнум" від 26.10.2016р. № 26/10/1 з проектом додаткової угоди від 21.09.2016р. №21/09/16 до договору на виконання робіт №19/01/16 від 19.01.2016р., надані ТОВ "Магнум" для підписання ПАТ "Подільські товтри". Додатковою угодою до договору ТОВ "Магнум" пропонує виключити пункти 1.4 та 6.3 договору (тобто звільнити виконавця від відповідальності та не застосовувати штрафні санкції у разі не виготовлення 60 000 тон готової продукції на місяць);

- листи ТОВ "Магнум" від 17.11.2016р. №17/11 та №17/11/3, яким повідомляється ПАТ "Подільські товтри" про необхідність виключити пункти 1.4 та 6.3 договору.

Отже, якщо погодитися з позицією ТОВ "Магнум", що додатком до договору від 03.04.2016р. пункти 1.4 та 6.3 договору виключені, то навіщо сторонам підписувати додаток до договору від 13.05.2016р. та знову виключати ці самі пункти договору, які вже виключені в квітні місяці 2016р..

Незрозуміла позиція ТОВ "Магнум" також і в жовтні 2016р., а саме пропозиція укласти додаткову угоду від 21.09.2016р. №21/09/16 до договору про виключення пунктів 1.4 та 6.3 договору, а також оформлення листів від 17.11.2016р., в яких також йдеться мова про необхідність виключити пункти 1.6 та 6.3 договору.

ТОВ "Магнум" надано копію свого листа від 11.05.2016р. №11/05 та копію листа ПАТ "Подільські товтри" від 13.05.2016р. б/н (без зазначення вихідного номеру, оскільки в журналі реєстрації вихідних документів лист не зареєстровано), зі змісту яких, також вбачаються розбіжності з додатком від 03.04.2016р. до договору.

Вказані вище факти повністю спростовують факт виключення пунктів 1.4 та 6.3 з договору і не застосування штрафних санкцій до ТОВ "Магнум", починаючи з 03.04.2016р.. Додатки від 03.04.2016р. та 13.05.2016р. були сфальсифіковані невідомими особами, можливо (але не факт) за участю попереднього керівника ПАТ "Подільські товтри" - генерального директора ОСОБА_5 (перебував на посаді керівника до 08.08.2017р.), який був звільнений в серпні 2017р..

Також, зазначає, що в період керівництва підприємством ОСОБА_5, після проведення інвентаризації ТМЦ на підприємстві, була виявлена нестача готової продукції в кількості близько 60 000 тон, що фактично і стало підставою для звільнення останнього з роботи.

На даний час тривають заходи по збиранню відповідних матеріалів з метою передачі до правоохоронних органів для встановлення винних осіб в цій нестачі, яка, не виключено, могла статися внаслідок розкрадання продукції за участю посадових осіб ПАТ "Подільські товтри" та осіб, причетних до підрядних організацій, які надавали послуги підприємству в той період, в тому числі ТОВ "Магнум", на підставі договору на виконання робіт №19/01/16 від 19.01.2016р..

Після звільнення ОСОБА_5 з ПАТ "Подільські товтри", він був прийнятий директором на підприємство ТОВ "Агронерудпром" (код 41593111), засновником якого є теж саме ТОВ "Магнум" (100% статутного капіталу), керівником якого є Куценко Тетяна Володимирівна.

У зв'язку з тим, що додатки від 03.04.2016р. та від 13.05.2016р. до договору не могли укладатися в зазначений період, але могли бути створені штучно (незадовго до звернення з даним позовом до господарського суду Хмельницької області), внаслідок чого були штучно створені боргові зобов'язання ПАТ "Подільські товтри" перед ТОВ "Магнум", генеральним директором ПАТ "Подільські товтри" 18.05.2018р. подано до Кам'янець - Подільського РВП Кам'янець - Подільського ВП ГУНП в Хмельницькій області заяву про вчинення кримінального правопорушення за ст.358 КК України, на підставі якої органом досудового слідства будуть проводитися певні процесуальні заходи.

Статтею 267 ГПК України передбачено, що суддя-доповідач у порядку підготовки справи до апеляційного розгляду окрім інших питань, за клопотанням сторін та інших учасників справи вирішує питання про призначення експертизи, витребування доказів тощо.

Враховуючи викладене, ПАТ "Подільські товтри" просить суд апеляційної інстанції витребувати у ТОВ "Магнум" оригінали додатку від 03.04.2016р. та додатку від 13.05.2016р. до договору та призначити судову технічну експертизу цим документам для визначення часу їх створення, що має суттєве значення для вирішення даного спору та надасть можливість у сукупності з іншими у справі доказами встановити необхідні для вирішення спору фактичні обставини.

В судовому засіданні 24.07.2018р. представники позивача за первісним позовом заперечили проти клопотання скаржника від 12.06.2018р. №181 призначення у справі судової технічної експертизи.

Також, в судовому засіданні 24.07.2018р. представниками позивача за первісним позовом надано для огляду колегії суддів оригінали додатків від 03.04.2016р. та від 13.05.2016р. до договору на виконання робіт від 19.01.2016р. №19/01/16.

Господарський процесуальний кодекс України у ст.13 та ч.1 ст.74 закріплює принцип змагальності сторін, згідно якого кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи, на підставі таких засобів як письмові, речові і електронні докази; висновки експертів; показання свідків (ст.73 ГПК України)

Відповідно до ст.91 ГПК України, письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору. Письмові докази подаються в оригіналі або в належним чином засвідченій копії, якщо інше не передбачено цим Кодексом. Якщо для вирішення спору має значення лише частина документа, подається засвідчений витяг з нього.

За приписами ст.99 ГПК України, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

У відповідності до ст.98 ГПК України, висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.

Статтею 104 ГПК України встановлено, що висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу.

Слід звернути увагу на те, що судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи. Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.

Розглянувши клопотання скаржника про витребування оригіналів документів, зокрема додатку від 03.04.2016р. та додатку від 13.05.2016р. до договору, та призначення у справі судової технічної експертизи, колегія суддів зазначає, що доводи відповідача за первісним позовом про те, що додатки від 03.04.2016р. та від 13.05.2016р. до договору не могли укладалися в зазначений період, але могли бути створені незадовго до звернення з даним позовом до господарського суду Хмельницької області, у результаті чого створено боргові зобов'язання ПАТ "Подільські товтри" перед ТОВ "Магнум", визначення часу створення додатків до договору в цілому має суттєве значення для вирішення даного спору, до уваги колегій суддів не беруться з огляду на те, що відповідач за первісними позовом, зокрема, не спростовує належними та допустимими доказами тих обставин, що додаток від 03.04.2016р. та додаток від 13.05.2016р. до договору не могли укладалися в зазначений період, оскільки всупереч вимогам ст.74 ГПК України, відповідачем за первісним позовом не доведено у встановленому законом порядку фактів підробки підписів, печатки на додатках від 03.04.2016р. та від 13.05.2016р. до договору, в тому числі зникнення/викрадення такої печатки, чи доказів її втрати, тощо.

Водночас слід зазначити, що відповідач за первісним позовом не заперечує, що ТОВ "Магнум", надаючи відповідачу акти виконаних робіт та акти здачі - прийняття виконаних робіт, підписані зі своєї сторони, підтверджувало фактичний об'єм виконаних ним робіт, а ПАТ "Подільські товтри", підписуючи ці акти, повністю погоджувався з даними позивача. Отже, оформлені сторонами акти виконаних робіт та акти здачі - прийняття робіт, є підтвердженням тому, що жодних розбіжностей (спору) щодо відображення фактично виконаних (прийнятих) робіт у сторін не виникало.

Також, покликання скаржника на вказані вище листи ТОВ "Магнум" з пропозиціями внести зміни до договору на виконання робіт до уваги колегії не береться, оскільки у їх змісті, меті та відповідно викладених обставинах йдеться про інші обставини, зокрема змін графіку роботи і зменшення потреби у готовій продукції, вивезення готової продукції, тощо, ніж ті, про які зазначає ПАТ "Подільські товтри".

Крім того, у матеріалах справи відсутні належні докази звернення скаржника до суду з позовом про визнання додатків від 03.04.2016р. та від 13.05.2016р. до договору недійсними повністю чи в частині.

В Україні основоположним принципом судочинства згідно Конституції України та Закону України "Про судоустрій і статус суддів" є принцип верховенства права.

Як вказано у Рішенні Конституційного суду України від 02.11.2004р. №15-рп/2004 верховенство права - це панування права в суспільстві. Одним з проявів верховенства права є те, що право не обмежується лише законодавством як однією з його форм, а включає й інші соціальні регулятори, зокрема норми моралі, традиції, звичаї тощо, які легітимовані суспільством і зумовлені історично досягнутим культурним рівнем суспільства. Всі ці елементи права об'єднуються якістю, що відповідає ідеології справедливості, ідеї права, яка значною мірою дістала відображення в Конституції України.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, 1950 року, учасником якої є Україна, закріплено право кожного на розгляд його справи судом упродовж розумного строку. Тобто зловживання процесуальними правами, спрямоване на свідоме невиправдане затягування судового процесу, порушує права інших учасників цього процесу та вимоги названих Конвенції і Кодексу.

Застосовуючи практику Європейського суду з прав людини під час розгляду справи ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, слід зазначити, що право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується з обов'язком добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (п. 35 рішення від 07.07.1989р. Європейського суду з прав людини у справі "Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії"(Alimentaria Sanders S.A. v. Spain).

Обов'язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції (§ 66, 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005р. у справі "Смірнова проти України"). Роль національних суддів полягає у швидкому та ефективному розгляді справ (§51 рішення Європейського суду з прав людини від 30.11.2006р. у справі "Красношапка проти України").

Також, скаржник покликається на подачу заяви про вчинення кримінального правопорушення за ст.358 КК України до правоохоронних органів, при цьому, слід зазначити, що останній, за результатами вирішення кримінального провадження та набранням законної сили вироком суду, не позбавлений права скористатися правом на перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами у порядку, передбаченому ст.ст.320-321 ГПК України.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів в судовому засіданні 24.07.2018р. відхилила зазначене вище клопотання скаржника про призначення у справі судової технічної експертизи, керуючись ст.ст.73, 74, 75, 76, 77, 79, 86, 91, 99, 104 ГПК України, вважаючи, що у матеріалах справи достатньо доказів для вирішення спору по суті та у зв'язку з відсутністю підстав для призначення такої судової експертизи для роз'яснення питань, які потребують спеціальних знань.

Представник скаржника (відповідача за первісним позовом) в судовому засіданні 24.07.2018р. підтримав доводи апеляційної скарги та надав пояснення в обґрунтування своєї позиції. Вважає рішення місцевого суду незаконним та необґрунтованим. Просить суд рішення господарського суду Хмельницької області від 22.05.2018р. у справі №924/131/18 скасувати та ухвалити нове, яким у задоволенні первісного позову відмову, а зустрічний позов задовольнити.

Представники позивача (за первісним позовом) в судовому засіданні 24.07.2018р. та у письмовому відзиві на апеляційну скаргу заперечили проти доводів апеляційної скарги, вважаючи її безпідставною та необґрунтованою. Просять суд рішення господарського суду Хмельницької області від 22.05.2018р. у справі №924/131/18 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

У відповідності до ст.ст.222, 223 ГПК України здійснено запис судового засідання за допомогою засобів технічної фіксації та складено протокол судового засідання.

Згідно із ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Судова колегія, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при ухваленні оскаржуваного рішення суду, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та свідчать матеріали справи, 19.01.2016р. між Публічним акціонерним товариством "Подільські товтри" (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Магнум" (виконавець) укладено договір на виконання робіт №19/01/16 (далі - договір), згідно умов якого (розділ 1), замовник (відповідач) доручає, а виконавець (позивач) зобов'язується, з використанням дробарно-сортувального комплексу, виконати роботи по екскавації гірської маси для навантаження в дробарку, подрібненню, сортуванні, погрузці готової продукції (подрібненого матеріалу) в автотранспорт і подальшому перевезенню для навантаження в залізничні вагони, а замовник (відповідач) зобов'язується оплатити виконані роботи на умовах даного договору.

Місцем виконання робіт є вул.Заводська, 1, с.Вербка, Камянець-Подільського району, Хмельницької області.

Також, за для забезпечення належного виконання умов договору, ТОВ "Магнум" було завезено на територію обладнання: дробарно - щокова установка - одна штука; фактично було застосовано дві дробарки; додатково була ще привезена і застосована для виконання робіт конусна дробарка; просіювальна установка - 1 шт.; фактично було задіяно три, одна з яких була поставлена спеціально для просіювання гірської маси після вибуху без подрібнювання для виділення фракційного матеріалу з метою зменшення кількості відсіву в матеріалах; екскаваторів по договору - 2 штуки; фактично було задіяно 4 штуки; фронтальних навантажувачів по договору -2 штуки; фактично було задіяно 3 штуки та інша техніка.

У відповідності п.1.4 договору, виконавець зобов'язується в період терміну дії цього договору виконувати роботи з дроблення не менше 100 000 тонн гірничої маси в календарний місяць, кінцевим результатом чого є виготовлення готової продукції (дробленого матеріалу), сортування на фракції 0-25мм, 20-50мм, 40-80мм, 80-120мм відповідно до вимог ТУ У 14.1 - 2:2011 ВАПНЯКИ; обсяг за фракційним складом (фр.20-50мм, 40-80мм, 80-120мм) повинен становити не менше 60 000 тонн на місяць. Співвідношення готової продукції фракцій 20-50мм, 40-80мм, 80-120мм в місяць повинна становити не менше 60% від обсягу переробленої гірничої маси (п.1.6 договору).

Згідно п.2.1.1 договору, замовник зобов'язується в повному об'ємі і в строки, встановлені даним договором, провести оплату за виконані роботи.

Відповідно до п.4.5 договору, передача робіт по договору здійснюється шляхом пред'явлення виконавцем рахунку за виконану роботу, бухгалтерського акту здачі-прийняття робіт, виписаного виконавцем за кожні 7 календарних днів. На підставі підписаного акту здачі-приймання виконаних робіт (типова форма 1С) виконавець надає замовнику рахунок на оплату виконаних робіт.

Пунктом 5.1 договору встановлено, що вартість робіт на період дії договору, що включає в себе послуги з екскавації гірничої маси, навантаження в дробарку, дроблення, сортування, завантаження фракційної продукції фр.0-25мм, 20-50мм, 40-80мм, 80-120мм в автотранспорт та подальшого перевезення для завантаження в залізничні вагони, вивантаженню на залізничній рампі у відвалах та на складах ВНПІ складає 73,66грн. і еквівалентно 2,99 доларів США по курсу НБУ на 19.01.16 (1$ = 24,63 7118 грн.) з ПДВ з урахування вартості палива (паливо виконавця) за 1 тонну переробленої гірничої маси, зваженої та зафіксованої сторонами в накладних і добових актах виконаних робіт.

Вартість доставки обладнання згідно п.5.5 договору становить 95000,00грн..

У разі зміни середньомісячного курсу продажу долара США до грн. (ринковий курс міжбанку) більш ніж на 5%, згідно з даними сайту http://minfin.com.ua/currency/mb/, вартість робіт підлягає пропорційному перегляду за відповідною формулою, що наводиться в договорі (п.5.7 договору).

В зв'язку із зміною середньомісячного курсу продажу долару США до гривні, сторонами в подальшому змінено вартість робіт.

Також, у договорі (розділ 4) сторонами зафіксовано порядок прийому - передачі виконаних робіт. Так кількість виготовленої фракційної продукції за кожну добу вказується в акті виконаних робіт, який підписується на підставі довіреності наданій обома сторонами.

Сторонами зафіксований порядок розрахунків за виконані роботи (розділ 5 договору).

Пунктами 5.2 та 5.3 договору передбачено, що оплата по даному договору проводиться замовником на підставі актів виконаних робіт та рахунку на оплату протягом 10 календарних днів з моменту підписання сторонами відповідного акту виконаних робіт та отримання рахунку, в національній валюті України банківським переказом на поточний рахунок виконавця.

У п.6.3 договору сторони погодили, що у разі виготовлення виконавцем готової продукції фр.20-50мм, 40-80мм, 80-120мм в об'ємі меншому ніж 60 000 тонн на місяць, він сплачує на користь замовника неустойку (штраф):

6.3.1 при виготовлені продукції від 70% до 90%"від встановленого об'єм)" - 5% від вартості невиконаного об'єму робіт по виготовленню готової продукції;

6.3.2 при виготовлені продукції від 50% до 70% від встановленого об'єму - 10% від вартості невиконаного об'єму робіт по виготовленню готової продукції;

6.3.3 при виготовлені продукції менше 50% від встановленого об'єму - 15% від вартості невиконаного об'єму робіт по виготовленню готової продукції.

Відповідно до п.6.5 договору, оплата неустойки (штрафу) проводиться виконавцем самостійно протягом трьох календарних днів наступного місяця. В разі порушення встановлених строків оплати штрафу виконавцем, замовник вправі в односторонньому порядку, при оплаті послуг згідно підписаних актів виконаних робіт, провести оплату послуг за вирахуванням суми штрафу. Виконавець зобов'язується виконати невиконаний об'єм по виготовленню готової продукції в наступному місяці. (п.6.5.1 договору).

Пунктом 6.6 договору встановлено, що при нездійсненні замовником оплати на підставі підписаних актів виконаних робіт, на протязі 15-ти календарних днів з моменту їх підписання сторонами, замовник додатково сплачує штраф в розмірі 1% від суми, що підлягає оплаті.

Будь-які зміни та доповнення до договору дійсні лише при умові, якщо вони здійснені у письмовій формі і підписані уповноваженими на те представниками сторін. Додатки до договору є його невід'ємною частиною (п.9.1 договору).

Договір вступає в силу з моменту його підписання та діє до 31.12.2016р. включно, а в частині грошових зобов'язань - до їх повного на належного виконання (п.9.2 договору).

Договір на виконання робіт від 19.01.2016р. №19/01/16 підписаний сторонами та скріплений відтисками їх печаток.

Також, 03.04.2016р. між сторонами, відповідно до положень п.9.1 договору, було укладено в письмовій формі та підписано уповноваженими представниками сторін, а саме від ТОВ "Магнум" директором Куценко Т.В. та від ПАТ "Подільські товтри" директором ОСОБА_6, додаток до договору на виконання робіт №19/01/16 від 19.01.2016р., згідно якого виключено із договору пункти 1.4, 1.6 договору стосовно об'ємів продукції, а відповідно не застосовуються до ТОВ "Магнум" штрафи згідно пунктів 6.3, 6.3.1, 6.3.2, 6.3.3, 6.5, 6.5.1 договору за не виготовлення необхідної кількості продукції. Дане рішення прийнято сторонами у зв'язку з врахуванням змін графіку роботи і зменшенням потреби ПАТ "Подільські товтри" в готовій продукції, у зв'язку з незабезпеченням залізницею необхідною кількістю вагонів для вивезення готової продукції.

Надалі, 13.05.2016р., згідно п.9.1 договору, письмового рапорту директора ТОВ "Магнум" Куценко Т.В. від 11.05.2016р., письмового листа-погодження ген. директора ПАТ "Подільські товтри" ОСОБА_6 від 13.05.2016р., між сторонами було укладено в письмовій формі та підписано уповноваженими представниками сторін, від ТОВ "Магнум" директором Куценко Т.В. та від ПАТ "Подільські товтри" директором ОСОБА_6, додаток до договору на виконання робіт №19/01/16 від 19.01.2016р., відповідно до якого сторони, враховуючи наявність в гірській масі великої кількості піску, який після переробки комплексом іде у відсів і тому збільшується кількість відсіву, погодили, що: ПАТ "Подільські товтри" дозволяє ТОВ "Магнум" додатково проводити просіювання гірської маси скальпирующим грохотом, з метою зменшення кількості відсіву, додаткові витрати за що несе ТОВ "Магнум" без перегляду вартості робіт, визначених в договорі. Також, передбачили, що норма відсіву, яка визначена договором, може бути перевищена, а ТОВ "Магнум" продовжує виконання робіт згідно договору. У зв'язку з цим, пункти 1.4, 6.3, 6.3.1, 6.3.2, 6.3.3 договору і штрафні санкції згідно даних пунктів договору до ТОВ "Магнум" за це не застосовуються.

На підставі додаткової угоди від 29.03.2017р. №3, зокрема, термін дії договору на виконання робіт №19/01/16 від 19.01.2016р. сторони продовжили до 31.12.2017р..

В подальшому, на протязі 2016р., в період дії договору на виконання робіт №19/01/16 від 19.01.2016р., позивачем були виконані роботи згідно актів виконаних робіт (типова форма 1С) та рахунків на оплату виконаних робіт, на суму 59 380 135,56грн., доказом чого є підписані між сторонами Акти здачі-прийняття робіт (надання послуг) та рахунки-фактури, виставлені позивачем, а саме:

- рахунок-фактура СФ-0000001 від 26.01.2016р. - Акт здачі-прийняття робіт (надання послуг) №ОУ-0000007 від 13.02.2016р. на суму 95 000,00грн.;

- рахунок-фактура СФ-0000002 від 26.01.2016р. на 300000,00грн. та Рахунок-фактура СФ-0000013 від 22.02.2016р. на 108304,74грн. - Акт здачі-прийняття робіт (надання послуг) № ОУ-0000011 від 22.02.2016р. на суму 408 304,74грн.;

- рахунок-фактура СФ-0000015 від 29.02.2016р. - Акт здачі-прийняття робіт (надання послуг) №ОУ-0000012 від 29.02.2016р. на суму 743 605,07грн.;

- рахунок-фактура СФ-0000018 від 08.03.2016р. - Акт здачі-прийняття робіт (надання послуг) №ОУ-000008 від 08.03.2016р. на суму 1744 767,22грн.;

- рахунок-фактура №СФ-0000021 від 14.03.2016р. - Акт здачі-прийняття робіт (надання послуг) №ОУ-000011 від 14.03.2016р. на суму 823 197,08грн.;

- рахунок-фактура №СФ-0000027 від 21.03.2016р. - Акт здачі-прийняття робіт (надання послуг) №ОУ-000017 від 21.03.2016р. на суму 1 258 190,15грн.;

- рахунок-фактура №СФ-0000032 від 28.03.2016р. - Акт здачі-прийняття робіт (надання послуг) №ОУ-000022 від 28.03.2016р. на суму 1 606 054,09грн.;

- рахунок-фактура №СФ-0000037 від 31.03.2016р. - Акт здачі-прийняття робіт (надання послуг) №ОУ-000027 від 31.03.2016р. на суму 676 517,62 грн.;

- рахунок-фактура №СФ-0000038 від 04.04.2016р. - Акт здачі-прийняття робіт (надання послуг) №ОУ-000028 від 04.04.2016р. на суму 869 143,96грн.;

- рахунок-фактура №СФ-0000043 від 11.04.2016р. - Акт здачі-прийняття робіт (надання послуг) №ОУ-000033 від 11.04.2016р. на суму 1 256 824,48грн.;

- рахунок-фактура №СФ-0000044 від 18.04.2016р. - Акт здачі-прийняття робіт (надання, послуг) №ОУ-000034 від 18.04.2016р. на суму 1 919 624,81грн.;

- рахунок-фактура №СФ-0000049 від 25.04.2016р. - Акт здачі-прийняття робіт (надання послуг) №ОУ-000039 від 25.04.2016р. на суму 1 521 390,76грн.;

- рахунок-фактура №СФ-0000052 від 30.04.2016р. - Акт здачі-прийняття робіт (надання послуг) №ОУ-000042 від 30.04.2016р. на суму 1 084 318,86грн.;

- рахунок-фактура №СФ-0000053 від 02.05.2016р. - Акт здачі-прийняття робіт (надання послуг) №ОУ-000043 від 02.05.2016р. на суму 574 775,94грн.;

- рахунок-фактура №СФ-0000054 від 09.05.2016р. - Акт здачі-прийняття робіт (надання послуг) №ОУ-000044 від 09.05.2016р. на суму 2 581 834,00грн.;

- рахунок-фактура №СФ-0000057 від 16.05.16р. - Акт здачі-прийняття робіт (надання послуг) №ОУ-000047 від 16.05.2016р. на суму 2 723 816,46грн.;

- рахунок-фактура №СФ-0000058 від 23.05.2016р. - Акт здачі-прийняття робіт (надання послуг) №ОУ-000048 від 23.05.2016р. на суму 2 632 499,32грн.;

- рахунок-фактура №СФ-0000060 від 30.05.2016р. - Акт здачі-прийняття робіт (надання послуг) № ОУ-000049 від 30.05.2016р. на суму 2 224 447,70грн.;

- рахунок-фактура №СФ-0000061 від 31.05.16р. - Акт здачі-прийняття робіт (надання послуг) №ОУ-000050 від 31.05.2016р. на суму 35 203,68грн.;

- рахунок-фактура №СФ-0000062 від 06.06.2016р. - Акт здачі-прийняття робіт (надання послуг) №ОУ-000051 від 06.06.2016р. на суму 1 347 216,00грн.;

- рахунок-фактура №СФ-0000065 від 13.06.2016р. - Акт здачі-прийняття робіт (надання послуг) №ОУ-000054 від 13.06.2016р. на суму 1 567 815,61грн.;

- рахунок-фактура №СФ-0000070 від 20.06.2016р. - Акт здачі-прийняття робіт (надання послуг) №ОУ-000059 від 20.06.2016р. на суму 1 820 409,60грн.;

- рахунок-фактура №СФ-0000078 від 30.06.16р. - Акт здачі-прийняття робіт (надання послуг) №ОУ-000067 від 30.06.2016р. на суму 1 279 206,13грн.;

- рахунок-фактура №СФ-0000079 від 04.07.2016р. - Акт здачі-прийняття робіт (надання послуг) №ОУ- 000068 від 04.07.2016р. на суму 846 701,62грн.;

- рахунок-фактура №СФ-0000080 від 11.07.2016р. - Акт здачі-прийняття робіт (надання послуг) №ОУ-000069 від 11.07.2016р. на суму 1 573 953,50грн.;

- рахунок-фактура №СФ-0000085 від 18.07.2016р. - Акт здачі-прийняття робіт (надання послуг) №ОУ-000074 від 18.07.2016р. на суму 383 234,54грн.;

- рахунок-фактура №СФ-0000086 від 25.07.2016р. - Акт здачі-прийняття робіт (надання послуг) №ОУ-000075 від 25.07.2016р. на суму 1 036 361,44грн.;

- рахунок-фактура №СФ-0000089 від 31.07.2016р. - Акт здачі-прийняття робіт (надання послуг) №ОУ-000079 від 31.07.2016р. на суму 1 010 262,16грн.;

- рахунок-фактура №СФ-0000090 від 01.08.2016р. - Акт здачі-прийняття робіт (надання послуг) №ОУ-000078 від 01.08.2016р. на суму 181 412,76грн.,

- рахунок-фактура №СФ-0000095 від 08.08.2016р. - Акт здачі-прийняття робіт (надання послуг) №ОУ-000084 від 08.08.2016р. на суму 1 252 363,33грн.;

- рахунок-фактура №СФ-0000098 від 15.08.2016р. - Акт здачі-прийняття робіт (надання послуг) №ОУ-000087 від 15.08.2016р. на суму 942 988,22грн.;

- рахунок-фактура №СФ-0000103 від 22.08.2016р. - Акт здачі-прийняття робіт (надання послуг) №ОУ-000092 від 22.08.2016р. на суму 1 638 837,48грн.;

- рахунок-фактура №СФ-0000104 від 29.08.2016р. - Акт здачі-прийняття робіт (надання послуг) №ОУ-000093 від 29.08.2016р. на суму 1 297 771,52грн.;

- рахунок-фактура №СФ-0000107 від 31.08.2016р. - Акт здачі-прийняття робіт (надання послуг) №ОУ-000096 від 31.08.2016р. на суму 295 870,24грн.;

- рахунок-фактура №СФ-0000108 від 05.09.2016р. - Акт здачі-прийняття робіт (надання послуг) №ОУ-000097 від 05.09.2016р. на суму 1 335 107,15грн.;

- рахунок-фактура №СФ-0000113 від 12.09.2016р. - Акт здачі-прийняття робіт (надання послуг) №ОУ-000102 від 12.09.2016р. на суму 1 052 415,53грн.;

- рахунок-фактура №СФ-0000118 від 19.09.2016р. - Акт здачі-прийняття робіт (надання послуг) №ОУ-000105 від 20.09.2016р. на суму 1 105 221,05грн.;

- рахунок-фактура №СФ-0000123 від 26.09.2016р. - Акт здачі-прийняття робіт (надання послуг) №ОУ-000110 від 26.09.2016р. на суму 1 207 031,00грн.;

- рахунок-фактура №СФ-0000128 від 30.09.2016р. - Акт здачі-прийняття робіт (надання послуг) №ОУ-000115 від 30.09.2016р. на суму 834 714,14грн.;

- рахунок-фактура №СФ-0000129 від 03.10.2016р. - Акт здачі-прийняття робіт (надання послуг) №ОУ-000116 від 03.10.2016р. на суму 630 874,22грн.;

- рахунок-фактура №СФ-0000130 від 10.10.2016р. - Акт здачі-прийняття робіт (надання послуг) №ОУ-000117 від 10.10.2016р. на суму 1 370 272,90грн.;

- рахунок-фактура №СФ-0000131 від 17.10.2016р. - Акт здачі-прийняття робіт (надання послуг) №ОУ-000118 від 17.10.2016р. на суму 960 999,77грн.;

- рахунок-фактура №СФ-0000134 від 24.10.2016р. - Акт здачі-прийняття робіт (надання послуг) №ОУ-000121 від 24.10.2016р. на суму 1134 984,84грн.;

- рахунок-фактура №СФ-0000140 від 31.10.2016р. - Акт здачі-прийняття робіт (надання послуг) № ОУ-000126 від 31.10.2016р. на суму 1 152 268,03грн.;

- рахунок-фактура №СФ-0000141 від 07.11.2016р. - Акт здачі-прийняття робіт (надання послуг) №ОУ-000127 від 07.11.2016р. на суму 951 159,42грн.;

- рахунок-фактура №СФ-0000144 від 14.11.2016р. - Акт здачі-прийняття робіт (надання послуг) №ОУ-000130 від 14.11.2016р. на суму 692 731,04грн.;

- рахунок-фактура №СФ-0000149 від 21.11.2016р. - Акт здачі-прийняття робіт (надання послуг) №ОУ-000135 від 21.11.2016р. на суму 980 323,86 грн.;

- рахунок-фактура №СФ-0000150 від 28.11.2016р. - Акт здачі-прийняття робіт (надання послуг) №ОУ-000136 від 28.11.2016р. на суму 863 044,01грн.;

- рахунок-фактура №СФ-0000155 від 30.11.2016р. - Акт здачі-прийняття робіт (надання послуг) №ОУ-000141 від 30.11.2016р. на суму 80 149,07грн.;

- рахунок-фактура №СФ-0000158 від 05.12.2016р. - Акт здачі-прийняття робіт (надання послуг) №ОУ-000144 від 05.12.2016р. на суму 672 101,98грн.;

- рахунок-фактура №СФ-0000159 від 12.12.2016р. - Акт здачі-прийняття робіт (надання послуг) №ОУ-000145 від 12.12.2016р. на суму 542 341,52грн.;

- рахунок фактура №СФ-0000165 від 19.12.2016р. - Акт здачі-прийняття робіт (надання послуг) №ОУ-000150 від 19.12.2016р. на суму 1 045 625,17грн.;

- рахунок-фактура №СФ-0000168 від 26.12.2016р. - Акт здачі-прийняття робіт (надання послуг) №ОУ-000153 від 26.12.2016р. на суму 985 869,95грн.;

- рахунок-фактура №СФ-0000171 від 31.12.2016р. - Акт здачі-прийняття робіт (надання послуг) №ОУ-0000001 від 31.12.2016р. на суму 528 980,82грн..

Також, на підтвердження виконаних протягом 2016р. робіт ТОВ "Магнум" зареєстровано відповідачу податкові накладні: №4 та №7 від 27.01.2016р.; №7 від 22.02.2016р., №8 від 29.02.2016р., №1 від 08.03.2016р., №4 від 14.03.2016р., №12 від 21.03.2016р., №15 від 28.03.2016р., №20 від 31.03.2016р, №1 від 04.04.2016р., №4 від 11.04.2016р., №7 від 18.04.2016р., №12 від 25.04.2016р., №15 від 30.04.2016р., №1 від 02.05.2016р., №2 від 09.05.2016р., №5 від 16.05.2016р., №6 від 23.05.2016р., №8 від 30.05.2016р., №9 від 31.05.2016р., №1 від 06.06.2016р., №4 від 13.06.2016р., №9 від 20.06.2016р., №15 від 30.06.2016р., №3 від 04.07.2016р., №4 від 11.07.2016р., №9 від 18.07.2016р., №10 від 25.07.2016р., №13 від 31.07.2016р., №1 від 01.08.2016р., №4 від 08.08.2016р., №7 від 15.08.2016р., №12 від 22.08.2016р., №13 від 29.08.2016р., №16 від 31.08.2016р., №1 від 05.09.2016р., №4 від12.09.2016р., №7 від 20.09.2016р., №12 від 26.09.2016р., №15 від 30.09.2016р., №3 від 03.10.2016р., №4 від 10.10.2016р., №5 від 17.10.2016р., №8 від 24.10.2016р., №13 від 31.10.2016р., №1 від 07.11.2016р., №4 від 14.11.2016р., №9 від 21.11.2016р., №12 від 28.11.2016р., №15 від 30.11.2016р., №3 від 05.12.2016р., №5 від 12.12.2016р., №10 від 19.12.2016р., №13 від 26.12.2016р., №16 від 31.12.2016р..

Свої зобов'язання щодо оплати отриманих послуг відповідач виконав частково, оплативши виконані позивачем роботи на суму 58 647 122,70грн., і його заборгованість перед ТОВ "Магнум" за 2016 рік становить 733 012,86грн..

Також, між сторонами 18.01.2017р. підписано акт звірки взаєморозрахунків, який підписано від ТОВ "Магнум" директором Куценко Т.В. та від ПАТ "Подільські товтри" директором ОСОБА_6, з якого вбачається, що заборгованість ПАТ "Подільські товтри" перед ТОВ "Магнум" за 2016 рік становить 733 012,86грн..

За вказаних обставин, ТОВ "Магнум" звернулося до господарського суду Хмельницької області з позовом до ПАТ "Подільські товтри" стягнення 740343,00грн. заборгованості, з яких 733012,86грн. сума основного боргу, що утворилася через неналежне виконання умов договору на виконання робіт №19/01/16 від 19.01.2016р. та 7330,13грн. штраф в розмірі 1% від суми заборгованості згідно п.6.6 договору.

Ухвалою господарського суду Хмельницької області від 27.02.2018р. прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Справу призначено до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін.

12.03.2018р. на адресу господарського суду Хмельницької області від відповідача надійшла заява в порядку ч.4 ст.250 ГПК України про розгляд справи за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою господарського суду Хмельницької області від 13.03.2018р. заяву відповідача про розгляд справи у порядку загального позовного провадження задоволено, справу за позовом ТОВ "Магнум" до ПАТ "Подільські товтри" про стягнення 740343,00грн. вирішено розглядати за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче судове засідання.

20.03.2018р. до господарського суду Хмельницької області від відповідача надійшла зустрічна позовна заява від 20.03.2018р. №112 про стягнення 5 153 762,44грн. (5 144 262,44грн. з врахуванням уточнення), яку ухвалою суду від 21.03.2018р. прийнято для спільного розгляду з первісним позовом та об'єднано в одне провадження з первісним позовом.

Обґрунтовуючи зустрічну позовну заяву, ПАТ "Подільські товтри" посилається на те, що розділом 6 "Відповідальність сторін" договору передбачено випадки притягнення сторін до відповідальності, та підстави, за яких така відповідальність настає, а саме за невиконання або неналежне виконання зобов'язань за договором, виконавець (відповідач) несе відповідальність з підстав: порушення строків виконання грошових зобов'язань; невиконання мінімального об'єму виконання робіт по виготовленню готової продукції фр.20-50мм, 40-80мм, 80-120мм в кількості 60 000 тонн на місяць; порушення строків (14 днів) вивезення Обладнання з території замовника; несвоєчасної реєстрації податкової накладної в ЄДРПН, несвоєчасної передачі накладної або неправильного оформлення податкової накладної; пошкодження майна замовника.

Керуючись п.6.3 договору, вказує, що сторони погодили, що у разі виготовлення виконавцем готової продукції фр.20-50мм, 40-80мм, 80-120мм в об'ємі меншому ніж 60 000 тони на місяць, він сплачує на користь Замовника неустойку (штраф):

- при виготовлені продукції від 70% до 90% від встановленого об'єму - 5% від вартості невиконаного об'єму робіт по виготовленню готової продукції;

- при виготовлені продукції від 50% до 70% від встановленого об'єму - 10% від вартості невиконаного об'єму робіт по виготовленню готової продукції;

- при виготовлені продукції менше 50% від встановленого об'єму - 15% від вартості невиконаного об'єму робіт по виготовленню готової продукції.

При цьому, вказаний штраф самостійно сплачується відповідачем протягом трьох календарних днів наступного місяця, що передував місяцю, в якому сталося таке невиконання. А якщо цього не зроблено, позивач вправі в односторонньому порядку, провести оплату послуг відповідно до підписаних актів виконаних робіт за вирахуванням штрафу, що не був сплачений виконавцем (п.6.5 договору).

Передача робіт здійснюється за підписаними актами здачі - прийняття виконаних робіт, які складаються на підставі Актів виконаних робіт (додаток №2), в яких відображається кількість виготовленої фракційної продукції за кожну добу.

ПАТ "Подільські товтри" покликається на те, що ТОВ "Магнум", надаючи йому акти виконаних робіт та акти здачі - прийняття виконаних робіт, підписані зі своєї сторони, підтверджувало фактичний об'єм виконаних ним робіт, а позивач, підписуючи ці акти, повністю погоджувався з даними відповідача. Отже, оформлені сторонами акти виконаних робіт та акти здачі - прийняття робіт, є підтвердженням тому, що жодних розбіжностей (спору) щодо відображення фактично виконаних (прийнятих) робіт у сторін не виникало.

Однак у 2016р. зі сторони ПАТ "Подільські товтри" були застосовані штрафні санкції до ТОВ "Магнум" на загальну суму 733012,86грн.. В 2017р. зі сторони ТОВ "Магнум" також були випадки виготовлення готової продукції фр.20-50мм. 40-80мм. 80-120мм в об'ємі меншому ніж 60 000 тонн на місяць, нарахування яких передбачено п.6.3 договору, згідно якого сторони погодили, що у разі виготовлення виконавцем готової продукції фр.20-50мм, 40-80мм, 80-120мм в об'ємі меншому ніж 60 000 тонн на місяць, він сплачує на користь замовника неустойку (штраф), який самостійно сплачується відповідачем протягом трьох календарних днів наступного місяця, що передував місяцю, в якому сталося таке невиконання. А якщо цього не зроблено, позивач вправі в односторонньому порядку, провести оплату послуг відповідно до підписаних актів виконаних робіт за вирахуванням штрафу, що не був сплачений виконавцем (п.6.5 договору).

Враховуючи викладене, а також те, що відповідачем (за зустрічним позовом) в добровільному порядку не було сплачено неустойку (штраф), передбачений умовами договору за виготовлення готової продукції фр.20-50мм, 40-80мм, 80-120мм в об'ємі меншому ніж 60 000 тонн на місяць в 2017р., а позивач сплачував послуги без вирахування штрафів, ПАТ "Подільські товтри" просить суд стягнути дану неустойку. Загальна сума штрафу, на його думку, яка підлягає стягненню з відповідача становить 5 144 262,44грн. та складається з суми штрафу за виготовлення готової продукції в об'ємі меншому ніж 60 000 тонн на місяць (5 123 762,44грн.) в 2017р. та суми штрафу за порушення строків вивезення обладнання з території замовника (20500,00грн.), яка нарахована відповідно до п.6.13 договору, згідно якого виконавець зобов'язаний вивезти своє обладнання з об'єкту замовника протягом 14 (чотирнадцяти) календарних днів з моменту закінчення виконання робіт. Якщо виконавець порушує обумовлений термін вивезення обладнання, то, на вимогу замовника, виконавець зобов'язаний сплатити замовнику неустойку в розмірі 500,00грн. з ПДВ за кожен день прострочення вивезення обладнання з об'єкту замовника.

31.12.2017р. термін дії договору закінчився (п.9.2 договору в редакції додаткової угоди №3 від 29.03.2017р.) і роботи по даному договору припиненні (закінчені), ПАТ "Подільські товтри" направило на адресу ТОВ "Магнум" відповідний лист від 05.01.2018р. №9. Вказаний лист направлявся в електронному вигляді на електрону пошту ТОВ "Магнум" та отриманий останнім 05.01.2018р., а оригінал листа від 05.01.2018р. №9 вручений відповідачу 15.01.2018р. кур'єром ТОВ "Нова Пошта".

У зв'язку з тим, що ТОВ "Магнум" не було вивезене обладнання до 15.01.2018р., позивач за зустрічним позовом направив на адресу останнього письмову вимогу (лист від 16.01.2018р. №16), в якому вимагав негайно вивезти обладнання з території ПАТ "Подільські товтри" та сплатити замовнику повну суму неустойки із розрахунку 500,00грн. з ПДВ за кожен день прострочення вивезення обладнання з об'єкту замовника, починаючи з 15.01.2018р..

24.02.2018р., відповідач за зустрічним позовом вивіз своє обладнання з території позивача за зустрічним позовом, про що свідчать підписані сторонами акти прибуття-вибуття від 24.02.2018р. №№1, 2, 3, 4, 5, 6, 7.

Враховуючи те, що відповідач за зустрічним позовом порушив термін вивезення свого обладнання, передбачений п.6.13 договору, позивачем за зустрічним позовом заявлено до стягнення з ТОВ "Магнум" штраф в сумі 20500,00грн. (41 день х 500,00грн.), де 41 день - це кількість прострочених днів для вивезення обладнання (16.01.2018р.- 24.02.2018р.); 500,00грн. - сума неустойки за 1 день, у разі прострочки вивезення обладнання.

Ухвалою господарського суду Хмельницької області від 24.04.2018р. в задоволенні клопотання відповідача за первісним позовом ТОВ "Подільські товтри" №110 від 19.03.2018р. про призначення у справі №924/131/18 судової технічної експертизи, в задоволенні клопотання позивача за первісним позовом від 23.04.2018р. про виклик та допит свідків та в задоволенні заяви ТОВ "Магнум" від 23.04.2018р. про скасування ухвали суду від 21.03.2018р. про прийняття зустрічної позовної заяви ПАТ "Подільські товтри" до ТОВ "Магнум" про стягнення штрафів за 2017р. в сумі 5 153 762,44грн. відмовлено, строк підготовчого провадження у справі №924/131/18 продовжено на тридцять днів, а розгляд справи в підготовчому засіданні відкладено.

Ухвалою господарського суду Хмельницької області від 22.05.2018р. в задоволенні клопотання відповідача за первісним позовом ТОВ "Подільські товтри" від 22.05.2018р. про призначення у справі №924/131/18 судової технічної експертизи відмовлено, підготовче провадження у справі № 924/131/18 закрито, а справу №924/131/18 призначено до судового розгляду по суті.

Щодо зустрічного позову, ТОВ "Магнум" в письмовій відповіді на відзив вимоги зустрічного позову не визнає, вважає застосування до нього штрафу за не виготовлення кількості та якості продукції безпідставним, необґрунтованим та незаконним, оскільки це суперечить положенню ст.835 ЦК України, а головне, додатками від 03.04.2016р. та від 13.05.2016р. до договору, згідно яких були скасовані та не застосовувалися до ТОВ "Магнум" штрафи за не виготовлення необхідної кількості продукції та якості готової продукції.

Зазначає, що в п.6.4 договору від 19.01.2016р. передбачається, що у випадку якщо виготовлено продукції менше встановленого договором щомісячного об'єму не по вині виконавця, штрафи, передбачені в п.п.6.3.1, 6.3.2, 6.3.3 договору, до виконавця не застосовуються.

Також, звертає увагу, що в актах здачі-прийняття робіт, щоденних актах виконаних робіт за 2017р. зазначалося, що сторони претензій одна до одної не мають, і ПАТ "Подільські товтри" сплачувалися виставлені рахунки-фактури. На даний час за ПАТ "Подільські товтри" перед ТОВ "Магнум" рахується заборгованість по несплачених рахунках за 2017р. в розмірі біля 1500000,00грн..

Відносно вимог про стягнення штрафу за несвоєчасне вивезення обладнання із об'єкту замовника, ТОВ "Магнум" зазначає, що для ТОВ "Магнум" вчасно вивезти обладнання з території було неможливим з вини ПАТ "Подільські товтри", що підтверджується повідомленнями про проведення вибухових робіт за період з 01.01.2018р. по 16.02.2018р. (всього 8 шт.), копіями товарно-транспортних накладних з відміткою про простій 20 днів, а також показаннями свідків: рапорт ОСОБА_8 та пояснення свідків ОСОБА_7, ОСОБА_9.

ПАТ "Подільські товтри" у письмовому відзиві та запереченнях (поясненнях) наданих до справи первісні позовні вимоги не визнає, просить суд в їх задоволенні відмовити повністю.

Обґрунтовуючи свої заперечення ПАТ "Подільські товтри" покликається зокрема на те, що дійсно, позивачем за первісним позовом (виконавець за договором) в період з 26.01.2016р. по 31.12.2016р. були виконані роботи з екскавації гірничої маси, дробленню, сортуванню та навантаженню подрібненого матеріалу в автотранспорт на загальну суму 59 380 135,56грн. з ПДВ, підтвердженням чому є підписані сторонами акти здачі - прийняття робіт (надання послуг) за вказаний період. І якщо взяти до уваги єдиний доказ оплати, на які посилається позивач "Акт звірки взаєморозрахунків станом на 18.01.2017р." щодо розрахунків за договором, то відповідачем за первісним позовом дійсно сплачено суму в розмірі 58 647 122,70грн., тобто різниця складає 733012,86грн. (в акті звірки включена сума оплати за доставку обладнання виконавця в розмірі 95000,00грн. з ПДВ).

Вказує, що оскільки ТОВ "Магнум", надаючи відповідачу акти виконаних робіт та акти здачі - прийняття виконаних робіт, підписані зі своєї сторони, підтверджувало фактичний об'єм виконаних ним робіт, а ПАТ "Подільські товтри", підписуючи ці акти, повністю погоджувався з даними позивача, отже, оформлені сторонами акти виконаних робіт та акти здачі - прийняття робіт, є підтвердженням тому, що жодних розбіжностей (спору) щодо відображення фактично виконаних (прийнятих) робіт у сторін не виникало. Керуючись п.6.3 договору, зазначає, що у зв'язку з тим, що в 2016 році були випадки виготовлення ТОВ "Магнум" готової продукції фр.20-50мм. 40-80мм. 80-120мм в об'ємі меншому ніж 60 000 тонн на місяць і порушувався порядок сплати неустойку (штрафу), ПАТ "Подільські товтри", керуючись п.6.5 договору проводив оплату послуг за вирахуванням суми штрафів. Так в 2016р. зі сторони ПАТ "Подільські товтри" було застосування штрафних санкції до ТОВ "Магнум" в сумі 733012,86грн., про що останньому було відомо, що фактично були застосовані відповідачем до позивача на підставі укладеного між сторонами договору, що є ідентичними з позовними вимогами. Що до позовних вимог в частині стягнення штрафу в розмірі 7 330,14грн., то у зв'язку з безпідставністю заявленої основної вимоги, обґрунтування чому наведене вище, то вимоги про стягнення штрафу також не підлягають задоволенню.

Також, зазначає, що в 2016р. додатки від 03.04.2016р. та від 13.05.2016р. до договору між сторонами не укладалися, а про наявність цих додатків відповідач дізнався лише 05.03.2018р. при ознайомлені з матеріалами справи.

Крім того, вимоги зустрічного позову повністю підтримав та просить суд їх задоволити.

Як вже зазначалося, рішенням господарського суду Хмельницької області від 22.05.2018р. у справі №924/131/18 первісний позов задоволено, а в задоволенні зустрічного позову відмовлено.

Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції, з огляду на таке.

В силу ст.124 Конституції України, юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі.

Здійснюючи правосуддя, суд забезпечує захист гарантованих Конституцією України та законами України прав і свобод людини і громадянина, прав і законних інтересів юридичних осіб, інтересів суспільства і держави.

Гарантуючи судовий захист з боку держави, Конституція України, водночас, визнає право кожного будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань і це конституційне право не може бути скасоване або обмежене (ч.5 ст.55 Конституції України).

Відповідно до п.2 ст.15 Цивільного кодексу України, кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства. Статтею 16 ЦК України передбачено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Згідно ст.11 ЦК України, цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки, й серед підстав виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, передбачає договори та інші правочини.

У відповідності до п.1 ст.12 ЦК України, особа здійснює свої цивільні права вільно на власний розсуд.

Як встановлено ст.67 Господарського кодексу України, відносини підприємства з іншими підприємствами, організаціями, громадянами в усіх сферах господарської діяльності здійснюються на основі договорів. Підприємства вільні у виборі предмета договору, визначенні зобов'язань, інших умов господарських взаємовідносин, що не суперечать законодавству України.

У статтях 3, 6, 203, 626, 627 ЦК України визначено загальні засади цивільного законодавства, зокрема поняття договору і свободи договору, та сформульовано загальні вимоги до договорів як різновиду правочинів (вільне волевиявлення учасника правочину).

Згідно ст.174 ГК України, господарські зобов'язання можуть виникати, зокрема, із господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Відповідно до ч.2 ст.180 ГК України, господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

Відповідно до ч.1 ст.626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Частина 1 ст.628 ЦК України передбачає, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

В силу ст.638 ЦК України, договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом, як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Статтею 629 ЦК України передбачено, що договір є обов'язковим до виконання сторонами.

Згідно ч.1 ст.901 ЦК України, за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов'язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором (ч.1 ст.903 ЦК України).

Відповідно до ч.1 ст.837 ЦК України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

У відповідності до ч.1 ст.853 ЦК України, замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Згідно ч.4 ст.882 ЦК України, передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами.

Як свідчать матеріалів справи, 19.01.2016р. між ПАТ "Подільські товтри" (замовник) та ТОВ "Магнум" (виконавець) укладено договір на виконання робіт №19/01/16, згідно умов якого, замовник доручає, а виконавець зобов'язується, з використанням дробарно-сортувального комплексу, виконати роботи по екскавації гірської маси для навантаження в дробарку, подрібненню, сортуванні, погрузці готової продукції (подрібненого матеріалу) в автотранспорт і подальшому перевезенню для навантаження в залізничні вагони, а замовник зобов'язується оплатити виконані роботи на умовах даного договору. Місцем виконання робіт є вул.Заводська, 1, с.Вербка, Камянець-Подільського району, Хмельницької області.

На протязі 2016р., в період дії договору на виконання робіт від 19.01.2016р. №19/01/16, позивачем були виконані роботи, згідно актів виконаних робіт (типова форма 1С) та рахунків на оплату виконаних робіт, на суму 59 380 135,56грн., доказом чого є підписані між сторонами акти здачі-прийняття робіт (надання послуг) та рахунки-фактури, виставлені позивачем на оплату, які підписані повноважними представниками сторін без зауважень та заперечень, а також податкові накладні.

За приписами ст.527 ЦК України, боржник зобов'язаний виконати свій обов'язок, а кредитор - прийняти виконання особисто, якщо інше не встановлено договором або законом, не випливає із суті зобов'язання чи звичаїв ділового обороту.

Відповідно до ст.526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства.

У відповідності до ст.530 ЦК України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов'язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події. Якщо строк (термін) виконання боржником обов'язку не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов'язок у семиденний строк від дня пред'явлення вимоги, якщо обов'язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

За приписами ст.599 ЦК України, зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Згідно п.2.1.1 договору, замовник зобов'язується в повному об'ємі і в строки, встановлені даним договором, провести оплату за виконані роботи.

В даному договорі (розділ 4) сторонами зафіксовано порядок прийому - передачі виконаних робіт. Так кількість виготовленої фракційної продукції за кожну добу вказується в акті виконаних робіт, який підписується на підставі довіреності наданій обома сторонами.

У відповідності до п.4.5 договору, передача робіт по договору здійснюється шляхом предявлення виконавцем рахунку за виконану роботу, бухгалтерського акту здачі-прийняття робіт, виписаного виконавцем за кожні 7 календарних днів. На підставі підписаного акту здачі-приймання виконаних робіт (типова форма 1С) виконавець надає замовнику рахунок на оплату виконаних робіт.

Сторонами також зафіксований порядок розрахунків за виконані роботи (розділ 5 договору).

Згідно п.5.3 договору, оплата по даному договору проводиться замовником на підставі актів виконаних робіт та рахунку на оплату протягом 10 календарних днів з моменту підписання сторонами відповідного акту виконаних робіт та отримання рахунку.

Як вбачається з матеріалів справи, свої зобов'язання щодо оплати отриманих послуг відповідач виконав частково, оплативши виконані позивачем роботи на суму 58 647 122,70грн., і його заборгованість перед ТОВ "Магнум" за 2016 рік становить 733 012,86грн..

Також, між сторонами 18.01.2017р. підписано акт звірки взаєморозрахунків, який підписано від ТОВ "Магнум" директором Куценко Т.В. та від ПАТ "Подільські товтри" директором ОСОБА_6, з якого вбачається, що заборгованість ПАТ "Подільські товтри" перед ТОВ "Магнум" за 2016 рік становить 733 012,86грн..

Крім того, розглянувши документи надані відповідачем за первісним позовом та документи в заперечення первісного позову, судом встановлено, що за ПАТ "Подільські товтри" рахується заборгованість за 2016рік в сумі 1259396,95грн..

Даний факт підтверджується наданими ПАТ "Подільські товтри" платіжними дорученнями: №101 від 27.01.2018р. на суму 300000,00грн., №102 від 27.01.2016р. на суму 95000,00грн., №311 від 02.03.2018р. на суму 851909,81грн., №331 від 14.03.2016р. на суму 1744767,22грн., №388 від 16.03.2016р. на суму 823197,08грн., №450 від 24.03.2016р. на суму 1258190,15грн., №474 від 30.03.2016р. на суму 1606054,10грн., №489 від 06.04.2016р. на суму 1545661,58грн., №564 від 13.04.2016р. на суму 1256824,48грн., №584 від 19.04.2016р. на суму 1919624,81грн., №620 від 27.04.2016р. 1521390,76грн., №653 від 04.05.2016р. на суму 1659094,79грн., №688 від 12.05.2016р. на суму 2581834,00грн., №728 від 18.05.2016р. на суму 2723816,46грн., №772 від 27.05.2016р. на суму 2632499,33грн., №808 від 03.06.2016р. на суму 2224447,70грн., №835 від 08.06.2016р. на суму 1382419,68грн., №902 від 17.06.2016р. на суму 1567815,61грн., №954 від 24.06.2016р. на суму 1820409,61грн., №1071 від 15.07.2016р. на суму 1279206,13грн., №1098 від 21.07.2016р. на суму 1957188,04грн., №1117 від 29.07.2016р. на суму 1036361,44грн., №1182 від 04.08.2016р. на суму 1031300,91грн., №1200 від 10.08.2016р. на суму 1252363,33грн., № 1224 від 16.08.2016р. на суму 942988,22 грн., №1296 від 31.08.2016р. на суму 2936609,05грн., №1411 від 16.09.2016р. на суму 978543,44грн., №1413 від 16.09.2016р. на суму 652433,95грн., №1466 від 27.09.2016р. на суму 2157636,58грн., №1545 від 07.10.2016р. на суму 1069118,21 грн., №1549 від 07.10.2016р. на суму 1553666,00грн. №1600 від 19.10.2016р. на суму 1370272,90грн., №1658 від 26.10.2016р. на суму 960999,77грн., №1708 від 04.11.2016р. на суму 1134984,84грн., №1778 від 16.11.2016р. на суму 949771,84грн., №1784 від 16.11.2016р. на суму 951159,42грн., №1895 від 01.12.2016р. на суму 692731,04грн., №1926 від 06.12.2016р. на суму 980323,86грн., №1988 від 14.12.2016р. на суму 943193,08грн., №2037 від 20.12.2016р. на суму 672101,98грн., №2104 від 27.12.2016р. на суму 542341,52грн., №12 від 05.01.2017р. на суму 1045625,17грн., №25 від 11.01.2017р. на суму 985869,95грн. та №64 від 18.01.2017р. на суму 887891,44грн., з яких в т.ч. 528980,82 згідно рахунку №171 від 31.12.2016р..

Відповідно до ст.ст.610, 611 ЦК України, порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання), а у разі порушення зобов'язання, настають правові наслідки, встановлені договором або законом. Отже, невиконання зобов'язання або виконання його з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання), визнається згідно зі ст.610 ЦК України, порушенням зобов'язання, в результаті чого настають правові наслідки, встановлені договором або законом (ст. 611 ЦК України).

Частиною 1 ст.612 ЦК України встановлено, що боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

За приписами ч.1 ст.199 ГК України, виконання господарських зобов'язань забезпечується заходами захисту прав та відповідальності учасників господарських відносин, передбаченими цим Кодексом та іншими законами. За погодженням сторін можуть застосовуватися передбачені законом або такі, що йому не суперечать, види забезпечення виконання зобов'язань, які звичайно застосовуються у господарському (діловому) обігу. До відносин щодо забезпечення виконання зобов'язань учасників господарських відносин застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України

Відповідно до ст.546 ЦК України, виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком. Договором або законом можуть бути встановлені інші види забезпечення виконання зобов'язання.

Стаття 549 ЦК України визначає, що неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежного виконаного зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Пункт 6.6 договору передбачає, що при нездійсненні замовником оплати на підставі підписаних Актів виконаних робіт, на протязі 15-ти календарних днів з моменту їх підписання сторонами, Замовник додатково сплачує штраф в розмірі 1% від суми, що підлягає оплаті.

Враховуючи те, що відповідач за первісним позовом не здійснив оплату на підставі підписаних Актів виконаних робіт на протязі більше 15 календарних днів з моменту їх підписання, а тому відповідно до положень п.6.6 договору, позивачем за первісним позовом додатково нараховано до сплатити з відповідача на свою користь штраф в розмірі 1% від суми заборгованості, що становить 7330,13грн..

Водночас, при здійсненні перерахунку заявлених до стягнення сум, судом приймається до уваги те, що у разі, якщо розрахунок позивачем здійснено неправильно, то господарський суд з урахуванням конкретних обставин справи самостійно визначає суми пені та інших нарахувань у зв'язку з порушенням грошового зобов'язання, не виходячи при цьому за межі визначеного позивачем періоду часу, протягом якого, на думку позивача, мало місце невиконання такого зобов'язання, та зазначеного позивачем максимального розміру відповідних пені та інших нарахувань.

Перевіривши здійснений місцевим господарським судом розрахунок заявленої позивачем за первісним позовом до стягнення суми штрафу, а також суми основного боргу, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з його висновком та зазначає, що задоволенню підлягає вимога первісного позову та стягнення з відповідача за первісним позовом 733012,86грн. основного боргу та 7330,13грн. штрафу.

Також, не погоджуючись з позовними вимогами ТОВ "Магнум", ПАТ "Подільські товтри" звернулося до суду 20.03.2018р. із зустрічною позовною заявою про стягнення з ТОВ "Магнум" 5153762,44грн. (5144262,44грн. з врахуванням уточнення).

Відповідно до п.6.3 договору, сторони погодили, що у разі виготовлення виконавцем готової продукції фр.20-50мм, 40-80мм, 80-120мм в об'ємі меншому ніж 60 000 тонн на місяць, він сплачує на користь замовника неустойку (штраф):

6.3.1 при виготовлені продукції від 70% до 90%"від встановленого об'єм)" - 5% від вартості невиконаного об'єму робіт по виготовленню готової продукції;

6.3.2 при виготовлені продукції від 50% до 70% від встановленого об'єму - 10% від вартості невиконаного об'єму робіт по виготовленню готової продукції;

6.3.3 при виготовлені продукції менше 50% від встановленого об'єму - 15% від вартості невиконаного об'єму робіт по виготовленню готової продукції.

У відповідності до п.6.5 договору, оплата неустойки (штрафу) проводиться виконавцем самостійно протягом трьох календарних днів наступного місяця. В разі порушення встановлених строків оплати штрафу виконавцем, замовник вправі в односторонньому порядку, при оплаті послуг згідно підписаних актів виконаних робіт, провести оплату послуг за вирахуванням суми штрафу. Виконавець зобов'язується виконати невиконаний об'єм по виготовленню готової продукції в наступному місяці. (п.6.5.1 договору).

Як вбачається з матеріалів справи, 03.04.2016р., відповідно до положень п.9.1 договору, між сторонами було укладено в письмовій формі та підписано уповноваженими представниками сторін додаток до договору на виконання робіт №19/01/16 від 19.01.2016р., згідно умов якого, виключено із договору пункти 1.4, 1.6 договору стосовно об'ємів продукції, а відповідно не застосовуються до ТОВ "Магнум" штрафи згідно пунктів 6.3, 6.3.1, 6.3.2, 6.3.3, 6.5, 6.5.1 договору за не виготовлення необхідної кількості продукції. Дане рішення прийнято сторонами в зв'язку з врахуванням змін графіку роботи і зменшенням потреби ПАТ "Подільські товтри" в готовій продукції, у зв'язку з незабезпеченням залізницею необхідною кількістю ЗД вагонів для вивезення готової продукції.

13.05.2016р., відповідно до положень п.9.1 договору, письмового рапорту директора ТОВ "Магнум" Куценко Т.В. від 11.05.2016р., письмового листа-погодження ген.директора ПАТ "Подільські товтри" ОСОБА_6 від 13.05.2016р., між сторонами було укладено в письмовій формі та підписано уповноваженими представниками сторін, додаток до договору на виконання робіт №19/01/16 від 19.01.2016р., згідно якого сторони, враховуючи наявність в гірській масі великої кількості піску, який після переробки комплексом іде у відсів і тому збільшується кількість відсіву, погодили, що ПАТ "Подільські товтри" дозволяє ТОВ "Магнум" додатково проводити просіювання гірської маси скальпирующим грохотом, з метою зменшення кількості відсіву, додаткові витрати за що несе ТОВ "Магнум" без перегляду вартості робіт, визначених в договорі. Також, передбачили, що норма відсіву, яка визначена договором, може бути перевищена, а ТОВ "Магнум" продовжує виконання робіт згідно договору. У зв'язку з цим, пункти 1.4, 6.3, 6.3.1, 6.3.2, 6.3.3 договору і штрафні санкції згідно даних пунктів договору до ТОВ "Магнум" за це не застосовуються.

Відповідно до ст.202 ЦК України, правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним. (ч.1 ст.204 ЦК України)

Статтею 207 ЦК, встановлено, що правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах (у тому числі електронних), у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони. Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами). Правочин, який вчиняє юридична особа, підписується особами, уповноваженими на це її установчими документами, довіреністю, законом або іншими актами цивільного законодавства.

Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин). (Стаття 215 ЦК України).

Відповідно до ст.216 ЦК України, недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю.

Статтею 234 ЦК України визначено, що фіктивним є правочин, який вчинено без наміру створення правових наслідків, які обумовлювалися цим правочином. Фіктивний правочин визнається судом недійсним. Правові наслідки визнання фіктивного правочину недійсним встановлюються законами.

Як свідчать матеріали справи, відповідач за первісним позовом на момент розгляду даного спору як в суді першої інстанції так і при перегляді його апеляційним судом, не надав суду доказів визнання додатку від 03.04.2016р. та додатку від 13.05.2016р. до договору від 19.01.2016р. №19/01/16 недійсними, а тому, з огляду на приписи ст.204 ЦК України, "Презумпція правомірності правочину" (відповідно до якої правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним) судом констатується дійсність додатку від 03.04.2016р. та додатку від 13.05.2016р. до договору на виконання робіт від 19.01.2016р. №19/01/16 і суд вважає їх такими, на підставі яких здійснювалися взаємовідносини між сторонами.

При цьому, як вже зазначалось вище, всупереч вимогам ст.74 ГПК України, відповідачем за первісним позовом не доведено у встановленому законом порядку фактів підробки додатків від 03.04.2016р. та від 13.05.2016р. до договору у зв'язку з тим, що вони (на думку відповідача) не могли укладалися в зазначений період, але могли бути створені штучно шляхом підробки підписів, печатки, оскільки доказів втрати чи викрадення такої печатки та протиправності її використання, чи доказів її втрати після звільнення з посади директора ОСОБА_10 не надано, як і не надано доказів використання факсиміле на додатках від 03.04.2016р. та від 13.05.2016р. до договору на виконання робіт від 19.01.2016р. №19/01/16.

Слід також зазначити, що, за даними сторін, в березні 2017р. ПАТ "Подільські товтри" побудували та запустили в дію свою власну дробарно-просіювальну установку, з можливістю переробки гірської маси 150 000 тонн в місяць, і як наслідок, це призвело до того, що потреби у виготовленні ТОВ "Магнум" продукції у ПАТ "Подільські товтри" не було.

Надалі, Генеральним директором ПАТ "Подільські товтри" ОСОБА_6 було видано розпорядження про виконання робіт замість трьох змін в одну зміну: з 8-00 год. до 19-00 год. на добу, з перервою вагової на обід з 13-00год. до 14-00год..

Відповідно до умов договору технологічний процес по виробництву 100 000 тонн гірської маси (в т.ч. не менше 60 000 тонн готової продукції) передбачав виконання робіт у три зміни за 26 робочих днів на місяць, що становить 624 годин в місяць. (26 роб. дні х 24 год. = 624 год.)

Враховуючи введення в дію заборони на проведення робіт цілодобово з наданням можливості проведення робіт з 8-00год. до 19-00год., виконання робіт на кар'єрі ТОВ "Магнум" по незалежних від підприємства причинах скоротилося із 624 год. до 260 год. на місяць.

Також, у зв'язку з введенням в дію власної дробарної установки великої потужності у ПАТ "Подільські товтри" виникла необхідність у проведенні вибухових робіт на кар'єрі частіше ніж зазвичай, що унеможливлювало повноцінно працювати у день проведення вибухових робіт з 9-00год. до 17-00год.. При проведенні вибухових робіт роботи, пов'язані з використанням дробарно-сортувального комплексу практично не проводилися.

Проаналізувавши виробничу діяльність ТОВ "Магнум" за 2017р., вбачається, що в січні 2017р. представниками сторін було складено, підписано та скріплено печатками підприємств 14 Актів тимчасової зупинки робіт, в лютому 2017р. представниками сторін було складено 12 Актів тимчасової зупинки робіт, в березні 2017р. представниками сторін було складено 11 Актів тимчасової зупинки робіт, у квітні 2017р. представниками сторін було складено 21 Акт тимчасової зупинки робіт, у травні 2017р. представниками сторін було складено 11 Актів тимчасової зупинки робіт, у червні 2017р. представниками сторін було складено 16 Актів тимчасової зупинки робіт, у липні 2017р. представниками сторін було складено 11 Актів тимчасової зупинки робіт, у серпні 2017р. представниками сторін було складено 9 Актів тимчасової зупинки робіт, у вересні 2017р. представниками сторін було складено 7 Актів тимчасової зупинки робіт, у жовтні 2017р. представниками сторін було складено 7 Актів тимчасової зупинки робіт, у листопаді 2017р. представниками сторін було складено 7 Актів тимчасової зупинки робіт, у грудні 2017р. представниками сторін було складено 6 Актів тимчасової зупинки робіт, у зв'язку із проведенням вибухових робіт.

Всього за 2017р. було складено та підписано уповноваженими представниками сторін 132 акти тимчасової зупинки робіт, копії яких додані до матеріалів справи. Згідно пункту 6.4 договору від 19.01.2016р., що у випадку якщо виготовлено продукції менше встановленого договором щомісячного об'єму не по вині виконавця штрафи, передбачені в п.п.6.3.1, 6.3.2, 6.3.3 договору, до виконавця не застосовуються.

Слід звернути увагу на те, що із письмових повідомлень ПАТ "Подільські Товтри" про проведення вибухових робіт за 2017р. (всього 58 повідомлень), та згідно Актів тимчасової зупинки робіт (додаток №4 до договору), що укладені між сторонами на виконання п.6.4.1 договору (всього 132 Акти), вбачається, що вина ТОВ "Магнум" у не виготовленні встановленого договором щомісячного об'єму продукції відсутня, а тому штрафи, передбачені п.п.6.3.1, 6.3.2, 6.3.3 договору, до ТОВ "Магнум", відповідно до положень п.6.4 договору від 19.01.2016р., не застосовуються.

Згідно ст.614 ЦК України, особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання.

Матеріли справи свідчать, що ТОВ "Магнум" вживало всіх залежних від нього заходів щодо належного виконання умов договору, в тому числі шляхом залучення додаткових одиниць техніки.

Пункт 6.5 договору передбачає, що оплата неустойки (штрафу) проводиться виконавцем самостійно на протязі 3 (трьох) календарних днів наступного місяця. В разі порушення встановлених строків оплати штрафів виконавцем, замовник вправі в односторонньому порядку, при оплаті послуг згідно підписаних Актів виконаних робіт, оплату послуг провести за відрахуванням зарахованої суми штрафів.

Проаналізувавши даний п.6.5 договору, вбачається, що замовник при оплаті послуг не проводив відрахування суми штрафів при розрахунку за кожний місяць, як це передбачено п.6.5 договору, а тому штрафів на протязі всього 2017р. накладено на ТОВ "Магнум" не було.

Про накладення штрафів ПАТ "Подільські Товтри" протягом 2017р. не повідомляло ТОВ "Магнум" ні усно, ні письмово, а навпаки, підписувало Акти здачі-прийняття робіт, де в кожному Акті містилося посилання на те, що сторони претензій одна до одної не мають, а також сплачувалися виставлені рахунки-фактури.

Крім того, у щоденних Актах виконаних робіт (додаток №2 до договору), які складалися та підписувалися щоденно представниками виконавця та замовника з підписами уповноважених осіб та печатками сторін, зазначалося, що сторони претензій один до одного не мають, будь-які зауваження не висловлювали.

Також, судом береться до уваги, що додатки від 03.04.2016р. та від 13.05.2016р. до договору на виконання робіт від 19.01.2016р. №19/01/16 судом у встановленому порядку недійсними не визнавалися в цілому або в частині, а тому є чинними.

Враховуючи вище викладене, а також те, що вина ТОВ "Магнум" у невиконанні щомісячного об'єму готової продукції відсутня, ТОВ "Магнум" вжило всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання, у зв'язку з чим була задіяна на об'єкті додаткова техніка та механізми, а ПАТ "Подільські Товтри" про накладення штрафів не повідомляло виконавця, будь-яких претензій щодо обсягів виробленої продукції не виставляло протягом 2017р., ТОВ "Магнум" відповідно до положень податкового законодавства та п.4.6 договору зареєстрував ПАТ "Подільські Товтри" податкові накладні на всю суму виконаних робіт без будь-яких зауважень, що свідчить про те, що ніяких штрафів виставлено ТОВ "Магнум" в 2017р. не було, колегія суддів апеляційної інстанції приходить до висновку про безпідставність заявленого позову про стягнення із ТОВ "Магнум" штрафу в розмірі 5 123 762,44грн., а тому судом першої інстанції законно та обґрунтовано було в задоволенні зустрічного позову відмовлено.

Слід також вказати, що замовник (ПАТ "Подільські товтри") своїм правом, передбаченим ч.1 ст.853 ЦК України не скористався, про виявленні допущені у роботі відступи від умов договору або інші недоліки підрядникові негайно не заявив, а тому втратив право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Стосовно вимог ПАТ "Подільські товтри" про стягнення з ТОВ "Магнум" штрафу за порушення строків вивезення обладнання з території замовника в сумі 20500,00грн. слід зазначити, зокрема, наступне.

Згідно п.6.13 договору, після закінчення виконання робіт по договору або його дострокового розірвання, про що замовник письмово зобов'язаний повідомити виконавця, виконавець зобов'язаний вивезти своє обладнання з об'єкту замовника протягом 14 (чотирнадцяти) календарних днів з моменту закінчення виконання робіт або до дня розірвання договору відповідно. Якщо виконавець порушує обумовлений термін вивезення обладнання, то, на вимогу замовника, виконавець зобов'язаний сплатити замовнику неустойку в розмірі 500,00грн. з ПДВ за кожен день прострочення вивезення обладнання з об'єкту замовника.

Як свідчать матеріали справи, 31.12.2017р. термін дії договору закінчився (п.9.2 договору в редакції додаткової угоди №3 від 29.03.2017р.) і роботи по даному договору припиненні (закінчені), ПАТ "Подільські товтри" направило на адресу ТОВ "Магнум" відповідний лист від 05.01.2018р. №9.

Вказаний лист направлявся в електронному вигляді на електронну пошту ТОВ "Магнум" та отриманий останнім 05.01.2018р., а оригінал листа від 05.01.2018р. №9 вручений відповідачу 15.01.2018р. кур'єром ТОВ "Нова Пошта".

Враховуючи те, що ТОВ "Магнум" не було вивезене обладнання до 15.01.2018р., позивач за зустрічним позовом направив на адресу письмову вимогу (лист від 16.01.2018р. №16), в якому вимагав негайно вивезти обладнання з території ПАТ "Подільські товтри" та сплатити замовнику повну суму неустойки із розрахунку 500,00грн. з ПДВ за кожен день прострочення вивезення обладнання з об'єкту замовника, починаючи з 15.01.2018р..

24.02.2018р., відповідач за зустрічним позовом вивіз своє обладнання з території позивача за зустрічним позовом, про що свідчать підписані сторонами акти прибуття-вибуття від 24.02.2018р. №№1, 2, 3, 4, 5, 6, 7.

Водночас, матеріали справи свідчать, що відповідач за зустрічним позовом порушив термін вивезення свого обладнання, передбачений п.6.13 договору не зі своєї вини, а з вини ПАТ "Подільські товтри", оскільки останнім вчинялися дії, які перешкоджали вивезенню обладнання.

Зокрема, на протязі 2017 року, в період дії договору від 19.01.2016р., ТОВ "Магнум" була вироблена продукція, яка залишалася на дні кар'єру і не була вивезена на вагову. ТОВ "Магнум" в січні - лютому 2018 року вивозили виготовлену продукцію із кар'єру на вагову замовника. Останній день вивезення готової продукції був - 29.01.2018р., а останній день вивезення відсіву - 03.02.2018р.. ТОВ "Магнум" не могла раніше вивезти із об'єкту замовника своє обладнання, про що сторонами були складені Акти виконаних робіт та підписані уповноваженими представниками сторін.

Також, як вбачається з матеріалів справи, у вказаний сторонами період на кар'єрі ПАТ "Подільські товтри" проводились вибухові роботи.

Зокрема, про проведення вибухових робіт ПАТ "Подільські товтри" письмово повідомляло керівництво ТОВ "Магнум" про те, що на Нігинсько - Вербецькому родовищі вапняків конкретного числа в період з 9-00год. до 17-00год. будуть проводитися вибухові роботи, в зв'язку з чим збільшується вибухо-небезпечна зона, а тому, в зазначений період просили організувати переміщення кар'єрних машин та обладнання на безпечну відстань, що підтверджується повідомленнями про проведення вибухових робіт за період з 01.01.2018р. по 16.02.2018р. (повідомлення №1 від 04.01.2018р, №23 від 17.01.2018р., №22 від 22.01.2018р., від 28.01.2018р., від 31.01.2018р., від 09.02.2018р., від 07.02.2018р., від 08.02.2018р., від 26.02.2018р.).

ПАТ "Подільські товтри" на кар'єрі проводилися вибухові роботи в наступні дні: 05.01.2018р., 18.01.2018р., 23.01.2018р., 28.01.2018р., 01.02.2018р., 08.02.2018р., 09.02.2018р. та 16.02.2018р., в зв'язку з чим гірською масою було засипано дорогу, а тому вивіз негабаритними тралами техніки з лівої сторони кар'єру стало неможливим.

03.02.2018р. на кар'єр прибула техніка для вивезення обладнання. Також, 04.02.2018р. було завантажено дробарне обладнання для вивезення з кар'єру, але вивезення виявилося неможливим в зв'язку з тим, що трали (спеціальні напівпричепи), які мають 4 осі і більше, мають позагабаритну довжину та мають низькорамні платформи, які не можуть виїжджати і маневрувати як окремі транспортні засоби (маються на увазі КАМАЗИ, БЕЛАЗИ). А тому простій на дні кар'єру завантаженої великогабаритної техніки склав 20 днів, що підтверджується товарно-транспортними накладними з відміткою про простій 20 днів.

Після розчищення дороги 22.02.2018р. стало можливим вивезення великогабаритної техніки, що було і зроблено згідно актів прибуття-вибуття техніки від 24.02.2018р..

Таким чином, покликання скаржника в апеляції на останній день вивезення обладнання з об'єкту замовника - 14.01.2018р., не відповідає положенню п.6.13 договору, згідно якого виконавець зобов'язаний вивезти обладнання з об'єкту замовника протягом 14 календарних днів з моменту закінчення виконання робіт по договору, а не 14.01.2018р., як зазначає скаржник в апеляційній скарзі. Виконання робіт по договору проводилося по 03.02.2018р. (включно), що стверджується щоденними актами виконаних робіт, підписаними уповноваженими представниками сторін, з відмітками печаток сторін.

Враховуючи викладене, а також встановлену об'єктивну неможливість вивезення обладнання із об'єкту замовника до 24.02.2018р. та відсутність у таких діях/бездіяльності вини ТОВ "Магнум", тому відповідно до положень п.6.4 договору від 19.01.2018р. та ст.614 ЦК України вимога ПАТ "Подільські товтри" про стягнення з ТОВ "Магнум" штрафу за порушення строків вивезення обладнання з території замовника в сумі 20500,00грн. на підставі п.6.13 договору задоволенню не підлягає.

Отже, виходячи із системного аналізу обставин встановлених при розгляді даної справи у їх сукупності, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з вірним висновком місцевого господарського суду про відсутність підстав для задоволення зустрічного позову Публічного акціонерного товариства "Подільські товтри" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Магнум" про стягнення 5 144 262,44грн., а тому у його задоволенні слід відмовити.

За приписами ст.126 ГПК України, витрати, пов'язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.

Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов'язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Відповідно до ст.26 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги.

Документами, що посвідчують повноваження адвоката на надання правової допомоги, можуть бути: 1) договір про надання правової допомоги; 2) довіреність; 3) ордер; 4) доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.

Як вбачається з матеріалів справи, 02.02.2018р. між ТОВ "Магнум" (клієнт) та адвокатом Кравчук Вірою Петрівною (адвокат) було укладено договір про надання правової допомоги, за умовами п.1.1 якого, предметом даного договору є надання адвокатом правової допомоги в обсязі та на умовах передбачених цим договором.

Також, адвокатом Кравчук В.П. складено ордер серія ЖТ №46752 від 21.03.2018р. на надання правової допомоги ТОВ "Магнум" на підставі договору про надання правової допомоги від 02.02.2018р..

Згідно ст.126 ГПК України можливе покладення на сторони у справі як судових витрат тільки тих сум, які були сплачені стороною за отримання послуг саме адвоката (у розумінні п.1 ст.1 та ч.1 ст.6 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність"), а не будь-якої особи, яка надавала правову допомогу стороні у справі.

Витрати сторін, пов'язані з оплатою ними послуг адвокатів, адвокатських бюро, колегій, фірм, контор та інших адвокатських об'єднань з надання правової допомоги щодо ведення справи в господарському суді, розподіляються між сторонами на загальних підставах, визначених ст.129 ГПК України.

Відшкодування цих витрат здійснюється господарським судом шляхом зазначення про це у рішенні, ухвалі, постанові за наявності документального підтвердження витрат, як-от: угоди про надання послуг щодо ведення справи у суді та/або належно оформленої довіреності, виданої стороною представникові її інтересів у суді, платіжного доручення або іншого документа, який підтверджує сплату відповідних послуг, а також копії свідоцтва адвоката, який представляв інтереси відповідної сторони, або оригіналу ордера адвоката, виданого відповідним адвокатським об'єднанням, з доданням до нього витягу з договору, в якому зазначаються повноваження адвоката як представника або обмеження його прав на вчинення окремих процесуальних дій.

Матеріали справи свідчать, що ТОВ "Магнум" сплатило на користь адвоката Кравчук В.П. грошові кошти в розмірі 70000,00грн., що підтверджується платіжним дорученням №1292 від 17.05.2018р.. Також, підтвердженням того, що Кравчук В.П. є адвокатом є свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю серія ЖТ №000831 від 23.05.2017р..

В силу ст.30 Закону України "Про адвокатуру і адвокатську діяльність", при встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Враховуючи вище викладене, а також з аналізу обставин справи (її складності, кількості судових засідань, представлення інтересів позивача особою, з якою укладено договір про надання правової допомоги), місцевий господарський суд дійшов вірного висновку про підставність стягнення з ПАТ "Подільські товтри" 70000,00грн. витрат на допомогу адвоката.

Судові витрати суд розподілив з урахуванням положень ст.ст.123, 129 ГПК України.

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію ("Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод") та практику Суду (Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини) як джерело права.

Слід також зазначити, що відповідно до рішення Європейського суду з прав людини від 10.02.2010р. у справі "Серявін та інші проти України" Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 09.12.1994р., серія A,

Відповідно до ст.86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказі.

В силу приписів ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Натомість, скаржником не надано достатніх належних та допустимих доказів у розумінні ст.ст.75, 76 ГПК України на підтвердження своєї правової позиції, викладеної в апеляційній скарзі.

Зважаючи на вказане, судова колегія зазначає, що доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують встановлених обставин справи, не підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами, а тому не приймаються судом апеляційної інстанції до уваги.

Відповідно до ст.276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За наведених обставин, рішення господарського суду Хмельницької області від 22.05.2018р. у справі №924/131/18 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Подільські товтри" - без задоволення.

Керуючись ст.ст.129, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Рівненський апеляційний господарський суд, -

УХВАЛИВ:

1. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Подільські товтри", с.Вербка, Кам'янець-Подільського району Хмельницької області залишити без задоволення, а рішення господарського суду Хмельницької області від 22.05.2018р. у справі №924/131/18 - без змін.

2. Справу №924/131/18 повернути до господарського суду Хмельницької області.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в строк та в порядку встановленому ст.ст.287-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 30.07.2018р.

Головуючий суддя Павлюк І. Ю.

Суддя Демидюк О.О.

Суддя Савченко Г.І.