РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.07.2018Справа № 910/701/17

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ЗОЛОТИЙ ЕКВАТОР";

до Антимонопольного комітету України;

про визнання недійсним рішення.

Суддя О.В. Мандриченко

Секретар судового засідання Дюбко С.П.

Представники:

Від позивача: не з'явилися;

Від відповідача: Павленко О.В., представник, довіреність № 300-122/02-1577 від 07.02.2018 р.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Золотий екватор" (далі - Позивач) звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - Відповідач) про визнання недійсним рішення Відповідача від 28.10.2016 № 480-р у справі № 128-26.13/112-16 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення № 480-р) у частині, що стосується Позивача.

Позовна заява мотивована незаконністю Рішення № 480-р, яким, на думку позивача, неправомірно кваліфіковано його та інших суб'єктів господарювання дії як антимонопольні узгоджені за ознаками частини третьої статті 6 та пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон).

Рішенням господарського суду міста Києва від 20.03.2017 у справі № 910/701/17, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 07.08.2017, позов задоволено повністю.

Постановою Верховного Суду України від 06.02.2018 року касаційну скаргу Антимонопольного комітету України задоволено частково, рішення Господарського суду міста Києва від 20.03.2017 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 07.08.2017 у справі № 910/701/17 скасовано, справу передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Відповідно до розпорядження керівника апарату Господарського суду міста Києва від 20.02.2018 року № 05-23/143 "Щодо призначення повторного автоматичного розподілу справ" та протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.02.2018 року, справа № 910/701/17 передана для розгляду судді Мандриченку О. В.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 23.02.2018 року справу № 910/701/17 прийнято до провадження суддею Мандриченком О. В., слухання справи призначено на 29.03.2018 року.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 22.03.2018 за наслідками розгляду клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "ЗОЛОТИЙ ЕКВАТОР" суд дійшов висновку про необґрунтованість заявленого відводу, з огляду на що провадження у справі № 910/701/17 було зупинено до вирішення питання про відвід судді Мандриченка О.В., матеріали даної справи передано уповноваженій особі для вирішення питання щодо визначення складу суду для розгляду клопотання про відвід судді Мандриченка О.В.

За наслідками проведення автоматизованого розподілу справи № 910/701/17, визначено суддю Івченка А.М. для розгляду клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "ЗОЛОТИЙ ЕКВАТОР" про відвід судді Мандриченка О.В.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 26.03.2018 року у задоволенні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "ЗОЛОТИЙ ЕКВАТОР" про відвід судді Мандриченка О.В. відмовлено.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 28.03.2018 року провадження у справі поновлено, підготовче засідання у справі № 910/701/17 призначено на 29.03.2018.

У судових засіданнях 29.03.2018 та 08.05.2018 оголошувалась перерва у справі.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 31.05.2018 року закрито підготовче провадження та призначено справу № 910/701/17 до судового розгляду по суті на 14.06.2018.

У судових засіданнях 14.06.2018 та 26.06.2018 оголошувалась перерва в розгляді справи по суті.

Через відділ діловодства господарського суду 25.06.2018 та 10.07.2018 від представника позивача надійшли клопотання про призначення економічної експертизи.

Згідно з п. 8 ч. 2 ст. 182 ГПК України у підготовчому засіданні суд вирішує питання про призначення експертизи, виклик у судове засідання експертів, свідків, залучення перекладача, спеціаліста.

Відповідно до ч. 2 ст. 207 ГПК України суд залишає без розгляду заяви та клопотання, які без поважних причин не були заявлені в підготовчому провадженні або в інший строк, визначений судом.

Враховуюче те, що клопотання про призначення експертизи від 25.06.2018 та від 10.07.2018 були заявлені позивачем вже під час розгляду справи по суті, без обґрунтування поважності причин неподання даних клопотань під час розгляду справи в підготовчому провадженні, суд приходить до висновку про залишення їх без розгляду.

Представник відповідача у судовому засіданні 17.07.2018 проти позовних вимог заперечував, у задоволенні позову просив відмовити.

Позивач у судове засідання 17.07.2018 не з'явився, хоча про дату та час судового засідання був повідомлений належним чином.

Згідно з ч. 1, 3 ст. 202 Господарського процесуального кодексу України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час та місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті. Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника у разі повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника) незалежно від причин неявки.

З огляду на наведене та з урахуванням того, що неявка представника позивача не перешкоджає всебічному, повному та об'єктивному розгляду всіх обставин справи, суд вважає за можливе розглянути справу за наявними в ній матеріалами.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

ВСТАНОВИВ

29.10.2016 Антимонопольним комітетом України прийнято рішення № 480-р у справі № 128-26.13/112-16 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення), яким, зокрема:

-визнано дії Товариства з обмеженою відповідальністю "Золотий екватор", Товариства з обмеженою відповідальністю "ВОГ Рітейл" (далі - Товариство, позивач), Приватного підприємства "Окко-нафтопродукт", Товариства з обмеженою відповідальністю "Альянс Холдинг", Підприємства з іноземними інвестиціями "АМІК Україна" (до 08.05.2015 - Підприємства з іноземними інвестиціями "ЛУКОЙЛ-Україна"), Товариства з обмеженою відповідальністю "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" і Товариства з обмеженою відповідальністю "Параллель-М ЛТД" (далі вказані суб'єкти господарювання разом - відповідачі по справі Комітету), які полягали у:

-встановленні і підтриманні на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо та

-встановленні умов реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, за яких доступ споживача до інформації про розмір остаточних роздрібних цін є обмеженим, внаслідок застосування складних та непрозорих програм лояльності, умов проведення акцій та надання знижок,

-порушенні законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 1 ст. 50 та ч. 3 ст. 6 Закону № 2210, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій на ринках роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами, які призвели до обмеження цінової конкуренції (п 1);

Відповідно до ч. 2 ст. 52 Закону № 2210 за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини рішення, накладено штраф на позивача у розмірі 16 194 532 (шістнадцять мільйонів сто дев'яносто чотири тисячі п'ятсот тридцять дві) гривні (п. 2.1).

Спір між сторонами судового процесу, на думку позивача, виник в результаті того, що висновки Комітету, викладені у п. 1 резолютивної частини Рішення № 480-р про те, що дії позивача які полягали у: встановленні і підтриманні на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо та встановленні умов реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, за яких доступ споживача до інформації про розмір остаточних роздрібних цін є обмеженим, внаслідок застосування складних та непрозорих програм лояльності, умов проведення акцій та надання знижок, є порушенням п. 1 ст. 50 та ч. 3 ст. 6 Закону № 2210, є недоведеними, зробленими без з'ясування обставин, які мають значення для справи, при неправильному застосуванні норм матеріального та порушенні норм процесуального права, а також не відповідає встановленим у справі обставинам, що враховуючи приписи ч. 1 ст. 59 Закону № 2210 є підставами для визнання Рішення № 480-р частково недійсним, а саме: пункту 1 в частині, що стосується позивача та пункту 2.1, щодо накладення на позивача штрафу.

Проаналізувавши матеріали справи та пояснення представників сторін, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги не підлягають задоволенню з огляду на таке.

Рішення АМК мотивовано, зокрема, такими фактичними даними:

- товариство з обмеженою відповідальністю "ЗОЛОТИЙ ЕКВАТОР", товариство з обмеженою відповідальністю "ВОГ РІТЕЙЛ", приватне підприємство "ОККО НАФТОПРОДУКТ", Підприємство з іноземними інвестиціями "АМІК Україна" (до 08.05.2015 - підприємства з іноземними інвестиціями "ЛУКОЙЛ-УКРАЇНА"), товариство з обмеженою відповідальністю "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" і товариство з обмеженою відповідальністю "ПАРАЛЛЕЛЬ-М ЛТД" (далі - відповідачі) є суб'єктами господарювання та не пов'язані між собою відносинами контролю;

- зазначені юридичні особи здійснюють господарську діяльність на території України щодо роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами через мережу автозаправних станцій;

- до світлих нафтопродуктів, які реалізуються через мережу автозаправних станцій належить бензин та дизельне паливо;

- низькооктанові, високооктанові бензини та дизельне паливо не є взаємозамінними між собою з точки зору споживчих характеристик, оскільки кожен з них може бути використаний тільки для певних видів транспортних засобів, облаштованих відповідними двигунами чи іншим устаткуванням, або потребує технічного переобладнання транспортного засобу;

- роздрібну торгівлю світлими нафтопродуктами на стаціонарних АЗС мають здійснювати оператори ринку за цінами, зазначеними на інформаційних табло;

- роздрібна торгівля низькооктановими, високооктановими бензинами та дизельним паливом, що здійснюється на стаціонарних АЗС не має еквівалентних замінників;

- товарними межами ринків є роздрібна торгівля низькооктановими, високооктановими бензинами та дизельним паливом через мережу стаціонарних АЗС;

- територіальними (географічними) межами товарних ринків, на яких здійснюють діяльність зазначені юридичні особи є територіальні (географічні) межі сукупності регіональних ринків, на яких останні здійснювали господарську діяльність з роздрібної торгівлі низькооктановими, високооктановими бензинами та дизельним паливом через мережу власних або орендованих стаціонарних АЗС;

- товариство з обмеженою відповідальністю "ЗОЛОТИЙ ЕКВАТОР", товариство з обмеженою відповідальністю "ВОГ РІТЕЙЛ", приватне підприємство "ОККО НАФТОПРОДУКТ", Підприємство з іноземними інвестиціями "АМІК Україна" (до 08.05.2015 - підприємства з іноземними інвестиціями "ЛУКОЙЛ-УКРАЇНА"), товариство з обмеженою відповідальністю "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" і товариство з обмеженою відповідальністю "ПАРАЛЛЕЛЬ-М ЛТД" здійснюють діяльність з роздрібної торгівлі низькооктановими, високооктановими бензинами та дизельним паливом на більшості регіональних ринках у межах великих населених пунктів та автомагістралей областей, які характеризуються стабільним попитом споживання;

- дослідження діяльності відповідачів на ринку роздрібної торгівлі низькооктановими, високооктановими бензинами та дизельним паливом через мережу стаціонарних АЗС провадилося в межах періоду з січня 2013 року до січня 2016 року (включно);

- за даними державної служби статистики, у січні 2016 з роздрібного продажу світлих нафтопродуктів, газу скрапленого та стисненого для автомобілів через мережу автозаправних станцій 55,1 відсотка становив продаж бензину моторного, 31,7 відсотка - дизельного палива, 11,4 відсотка - газу скрапленого (пропану, бутану) та 1,8 відсотка - газу стисненого (метану);

- при цьому в обсязі реалізованого бензину 55,5 відсотка припадало на продаж бензину моторного марки А-95;

- дослідження господарської діяльності відповідачів провадилося стосовно роздрібної торгівлі бензином марки А-95 та дизельним паливом через мережу стаціонарних АЗС;

- протягом січня 2013 року - січня 2016 року відповідачі одночасно або майже одночасно (з інтервалом у декілька днів) змінювали (підвищували або зменшували) роздрібні ціни реалізації бензину марки А-95, шляхом зазначення цих цін на інформаційному табло на стаціонарних АЗС;

- незважаючи на різний рівень роздрібних цін реалізації бензину марки А-95, встановлений відповідачами на інформаційних табло стаціонарних АЗС, протягом 2013 року зазначені роздрібні ціни відповідачі змінювали одночасно або майже одночасно на однакову величину;

- протягом січня 2015 року - січня 2016 року відповідачі неодноразово підтримували подібні між собою ціни роздрібної реалізації бензину марки А-95, що зазначені на інформаційному табло;

- роздрібні ціни реалізації бензину марки А-95 відповідачів протягом досліджуваного періоду були найвищими порівняно з іншими операторами ринку;

- кореляція використовується для кількісної оцінки взаємозв'язку двох наборів даних, а кореляційний аналіз дає можливість встановити, чи асоційовані набори даних по величині; коефіцієнт кореляції може набувати значення від -1 до 1; чим ближче абсолютне значення коефіцієнта кореляції до 1, тим тісніший зв'язок існує між двома змінними, тобто, якщо парний коефіцієнт кореляції дорівнює 1, то між двома змінними існує лінійна функціональна залежність;

- значення коефіцієнтів кореляції, розрахованих для рядів роздрібних цін на бензини марки А-95, які встановлювали відповідачі на інформаційних табло протягом 2013 року, становить від 0,51 до 0,96;

- значення коефіцієнтів кореляції, розрахованих для рядів роздрібних цін на бензини марки А-95, які встановлювали відповідачі на інформаційних табло протягом січня 2015 року - січня 2016 року, становить від 0,96 до 0,99;

- коефіцієнти кореляції свідчать про взаємозалежність цінових траєкторій відповідачів і є ознакою їх повної схожості. Відтак, роздрібні ціни на бензин марки А-95, які встановлювали відповідачі на інформаційних табло, протягом досліджуваного періоду, є подібними;

- протягом 2013 року - 2016 року відповідачі неодноразово одночасно або майже одночасно (з інтервалом у декілька днів) змінювали (підвищували) роздрібні ціни реалізації дизельного палива на однакову величину шляхом зазначення цих цін на інформаційному табло, незважаючи на різний рівень роздрібних цін реалізації дизельного палива, установлений відповідачами;

- коефіцієнти кореляції свідчать про взаємозалежність цінових траєкторій відповідачів і є ознакою їх повної схожості. Відтак, роздрібні ціни на дизельне паливо, які встановлювали відповідачі на інформаційних табло, протягом досліджуваного періоду, є подібними;

- роздрібні ціни реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива у відповідачів є різними;

- рішення щодо здійснення заправки автотранспортного засобу на АЗС того чи іншого учасника ринку приймається споживачем, як правило, під час руху автотранспортного засобу до заїзду на АЗС, виходячи з розміру роздрібних цін на пальне, зазначених на інформаційних табло, та наявної у споживача інформації щодо можливості придбання пального зі знижкою;

- разом з тим, остаточна роздрібна ціна бензину марки А-95 та дизельного палива (з урахуванням знижок) не є загальнодоступною, відкритою та прогнозованою для споживачів внаслідок застосування відповідачами складних та непрозорих програм лояльності. Зазначене вимагає проведення споживачем математичних розрахунків можливої остаточної роздрібної ціни бензину марки А-95 та дизельного палива, яку він може отримати в кожного з відповідачів, з метою оцінки власної економічної вигоди;

- отже, відповідачі, встановлюючи та підтримуючи на інформаційних табло на АЗС подібні між собою роздрібні ціни реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, реалізуючи при цьому частину пального за цінами, які є нижчими від цін, зазначених на інформаційних табло, фактично уникають відкритої цінової конкуренції між собою;

- згідно з інформацією операторів ринку та експертів, об'єктивними факторами, що впливають на формування роздрібних цін на моторні бензини та дизельне паливо, є передусім: ціни на нафтопродукти на європейських ринках за котируванням Platts, закупівельні ціни нафтопродуктів; податкове навантаження, що діє в Україні; курс долара США і Євро; торговельна надбавка (маржа), яка є достатньою для покриття обґрунтованих витрат та отримання прибутку;

- відповідачі мали різні можливості щодо придбання (отримання на реалізацію) нафтопродуктів, зокрема закуповуючи (приймаючи на реалізацію) бензин марки А-95 на різних умовах та за різними (відмінними) цінами, що не може пояснювати наявність настільки подібних роздрібних цін реалізації відповідачами бензину марки А-95 на інформаційних табло стаціонарних АЗС;

- за інформацією секретаріату Експертно-аналітичної групи з питань функціонування ринку нафти та нафтопродуктів і розвитку нафтопереробної промисловості, який було утворено наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 30.10.2006 № 412, на 28.09.2015 роздрібні ціни реалізації бензину марки А-95 у відповідачів перевищували рівень індикативних цін більш ніж на 2 грн.;

- роздрібні ціни на світлі нафтопродукти, у тому числі з урахуванням коливання курсу долара США та Євро, які встановлювали відповідачі на інформаційних табло АЗС протягом досліджуваного періоду, не корелювалися зі змінами факторів, що впливають на їх формування;

- аналіз ситуації на ринку товарів спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення відповідачами схожих дій, зокрема щодо встановлення й підтримання на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо;

- інші учасники роздрібної торгівлі бензином марки А-95 та дизельним паливом на стаціонарних АЗС установлювали інші ціни на вказані світлі нафтопродукти;

- зазначене додатково свідчить про те, що єдиним правдоподібним поясненням паралельної поведінки відповідачів, систематичної і стабільної залежності між встановленням і підтриманням ними роздрібних цін на інформаційному табло на одному рівні є існування узгоджених дій;

- відповідачі реалізують близько 50% світлих нафтопродуктів від загальної кількості їх реалізації у роздрібній мережі через АЗС, отже відповідачі мають можливість суттєво впливати на умови функціонування ринків роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами та фактично виступають лідерами цих ринків;

- встановлення і підтримання відповідачами протягом 2013-2016 років на інформаційних табло подібних роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо при одночасному створенні таких умов реалізації, за яких споживач позбавлений інформації щодо розміру можливих фактичних роздрібних цін, внаслідок застосування складних і непрозорих програм лояльності, свідчить про відмову суб'єктів господарювання від відкритої цінової конкуренції між собою;

- отже, роздрібні ціни на вказані світлі нафтопродукти встановлюються не внаслідок змагання між учасниками ринків завдяки власним досягненням;

- за результатами проведеного дослідження ринків роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами встановлено, що відповідачі, зокрема товариство з обмеженою відповідальністю "ЗОЛОТИЙ ЕКВАТОР", товариство з обмеженою відповідальністю "ВОГ РІТЕЙЛ", приватне підприємство "ОККО НАФТОПРОДУКТ", Підприємство з іноземними інвестиціями "АМІК Україна" (до 08.05.2015 - підприємства з іноземними інвестиціями "ЛУКОЙЛ-УКРАЇНА") (протягом 2013 - 2014 років) при встановленні роздрібних цін реалізації світлих нафтопродуктів, зокрема бензину марки А-95 та дизельного палива, є ціновими лідерами зі встановлення роздрібних цін;

- всі зміни цін спочатку здійснюють лідери ринку, а потім усі інші учасники ринку наслідують цю зміну;

- інші учасники ринків роздрібної торгівлі бензином марки А-95 та дизельним паливом через мережу стаціонарних АЗС дії лідерів, у тому числі й щодо встановлення цін, сприймають як індикатор;

- цінова політика "дотримання у фарватері" є характерною для суб'єктів господарювання, які реалізують продукцію, аналогічну лідерам ринку, і мають меншу ринкову владу, ніж останні;

- стратегія ціноутворення інших учасників ринку полягає в наслідуванні прикладу встановлення цін лідерами ринку "дотримання у фарватері", незважаючи на наявність передумов, які можуть впливати на зміни цін на власні товари, які вони реалізують;

- загальнодоступність інформації про роздрібні ціни на світлі нафтопродукти, які встановлюють лідери ринків на інформаційних табло на стаціонарних АЗС, дає можливість іншим суб'єктам господарювання, які дотримуються цінової політики "дотримання у фарватері" безперешкодно відстежувати зміни роздрібних цін, які відбуваються у лідерів ринків, та наслідувати їх тенденції;

- товариство з обмеженою відповідальністю "ЗОЛОТИЙ ЕКВАТОР", товариство з обмеженою відповідальністю "ВОГ РІТЕЙЛ", приватне підприємство "ОККО НАФТОПРОДУКТ", Підприємство з іноземними інвестиціями "АМІК Україна" (до 08.05.2015 - підприємства з іноземними інвестиціями "ЛУКОЙЛ-УКРАЇНА") протягом 2013 - 2014 років відмовились від цінової конкуренції між собою;

- вчинення відповідачами наведених схожих дій без об'єктивних причин для їх вчинення призводить до спотворення цінової конкуренції між ними, спонукає інших учасників ринків до встановлення своїх роздрібних цін на необґрунтованому рівні, та, як наслідок, призводить до обмеження конкуренції на ринку вцілому, а також до обмеження можливості вибору споживачами того чи іншого учасника ринку за ціновим критерієм, та, як наслідок, призводить до ущемлення їх інтересів;

- відповідачами не визнано факт вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

- товариство з обмеженою відповідальністю "ЗОЛОТИЙ ЕКВАТОР", товариство з обмеженою відповідальністю "ВОГ РІТЕЙЛ", Підприємство з іноземними інвестиціями "АМІК Україна" (до 08.05.2015 - підприємства з іноземними інвестиціями "ЛУКОЙЛ-УКРАЇНА"), товариство з обмеженою відповідальністю "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" і товариство з обмеженою відповідальністю "ПАРАЛЛЕЛЬ-М ЛТД" вжили заходів для створення передумов щодо недопущення вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції в майбутньому, підписавши Правила професійної етики у конкуренції щодо чесності та прозорості роздрібного ринку пального в Україні.

Відповідно до статті 1 Закону № 2210 економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з частиною першої статті 6 означеного Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Відповідно до частини третьої статті 6 Закону № 2210 антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 50 Закону № 2210 порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

У підпунктах 8.2 та 8.3 пункту 8 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що з урахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який:

-свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання;

-спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Пов'язані з наведеним обставини з'ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Дії ТОВ «Золотий екватор» (бренд «WOG») разом з іншими учасниками ринку: ТОВ «ВОГ Рітейл» (бренд «WOG»), ПП «Окко нафтопродукт» (бренд «ОККО»), ТОВ «Альянс Холдинг» (бренд «Shell»), ПП «АМІК Україна» (до 08.05.2015 ПП «ЛУКОЙЛ- Україна» - бренд «Lukoil» / «АМІС»), ТОВ «СОКАР ПЕТРОЛЕУМ» (бренд «SOCAR») та ТОВ «Параллель - М ЛТД» (бренд «Параллель») було кваліфіковано Комітетом як порушення законодавства про захист економічної конкуренції за частиною третьою статті 6 Закону (антиконкурентні узгоджені дії у вигляді вчинення схожих дій).

ТОВ «Золотий екватор» вчиняло порушення законодавства про захист економічної конкуренції протягом 2013 року.

Першим кваліфікуючим елементом порушення, передбаченого частиною третьою статті 6 Закону, є вчинення суб'єктами господарювання - відповідачами схожих дій (бездіяльності) на ринку товару.

У Рішенні Комітет, застосувавши метод кореляційного аналізу роздрібних цін відповідачів, зробив висновок, що роздрібні ціни на бензин марки А-95 та дизельне пальне, що встановлювалися ТОВ «Золотий екватор» та іншими відповідачами на інформаційних табло АЗС протягом досліджуваного періоду, були дуже подібними.

Основним математичним інструментом доведення органами Комітету схожості дій є кореляційний аналіз, який є методом оброблення статистичних даних, і полягає у вивченні коефіцієнтів кореляції.

Кореляція (від лат. correlatio - «співвідношення, взаємозв'язок») використовується для кількісної оцінки взаємозв'язку двох наборів даних, а кореляційний аналіз дає можливість встановити, чи є досліджувані набори даних асоційованими (пов'язаними) по величині.

Коефіцієнт кореляції може набувати значення від -1 до 1. Чим ближче абсолютне значення коефіцієнта кореляції до 1, тим тісніший зв'язок існує між двома перемінними. Тобто, якщо парний коефіцієнт кореляції дорівнює 1, то між двома змінними існує лінійна функціональна залежність. Якщо парний коефіцієнт кореляції дорівнює 0, то між двома змінними залежність повністю відсутня.

Таким чином, якщо коефіцієнт кореляції наближається до одиниці або дорівнює одиниці, це означає, що кожна зміна ціни одного відповідача по справі Комітету, відповідно, відображена в такій же зміні ціни іншого відповідача. У випадку позитивного коефіцієнту кореляції на графічному зображенні лінії цін будуть підніматися та опускатися одночасно.

Застосування Комітетом до роздрібних цін відповідачів на бензин А-95 та дизельне пальне кореляційного аналізу виявило високий ступінь схожості цін та взаємозалежності траєкторій їхніх змін відповідачами у справі протягом періоду розслідування (2013 р. - січень 2016 р.), і зокрема - протягом періоду порушення ТОВ «Золотий екватор» (2013 рік).

У пунктах 99-115 Рішення Комітет аналізує динаміку зміни відповідачами цін на бензин А-95, а потім, у п.п. 116-124 Рішення, застосовує до цін ТОВ «Золотий екватор» та інших відповідачів кореляційний аналіз і одержує такі коефіцієнти кореляції.

Як відзначається у п. 123 Рішення, такі коефіцієнти кореляції (наближені до 1) свідчать про взаємозалежність роздрібних цін на бензин марки А-95 ТОВ «Золотий екватор» та інших відповідачів протягом 2013 р. і є ознакою їх практично повної схожості.

Другим обов'язковим кваліфікаційним елементом складу правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 6 Закону, є спростування наявності об'єктивних причин для вчинення суб'єктами господарювання схожих дій через аналіз ситуації на ринку товару.

Встановлення складу правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 6 Закону у вигляді антиконкурентних схожих дій передбачає, зокрема, необхідність спростувати наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності) шляхом аналізу ситуації на ринку. Підкреслимо: стаття 6 вимагає спростування наявності саме об'єктивних причин, тобто, мікро- та макроекономічних факторів, які діють на ринку та впливають на поведінку незалежно від волі учасників ринку, а не обставин, створених активними діями самих сторін (як-от: структурування бізнесу через закордонні юрисдикції, побудова «ланцюгу» пов'язаних осіб, наприклад, через договори комісії з метою оптимізації оподаткування, тощо).

Як визначив Комітет (п. 171 Рішення) виходячи з інформації операторів ринку та експертів, об'єктивними факторами, що впливають на формування роздрібних цін на моторні бензини та дизельне пальне, передусім є:

-ціни на нафтопродукти на європейських ринках за котируваннями Platts, закупівельні ціни нафтопродуктів (досліджується у п.п. 172-201 Рішення);

-податкове навантаження, що діє в Україні (зокрема, акциз податок на роздрібну реалізацію та ПДВ);

-курс долара США і євро;

-торговельна надбавка (маржа), яка є достатньою для покриття обгрунтованих витрат та отримання прибутку.

У перебігу розслідування у справі Комітетом було зібрано та проаналізовано:

-роздрібні ціни, зазначені ТОВ «Золотий екватор» на інформаційних табло стаціонарних АЗС на світлі нафтопродукти (щоденно та по кожній АЗС!);

-обсяги, вартість та середньозважені ціни придбання ТОВ «Золотий екватор» світлих нафтопродуктів;

-обсяги, вартість та середньозважені ціни роздрібної реалізації ТОВ «Золотий екватор» світлих нафтопродуктів через мережу стаціонарних АЗС;

-динаміку європейських біржових котирувань на світлі нафтопродукти; середньозважені ціни імпорту;

-основні елементи затрат, що формують собівартість пального.

При цьому Комітет виходив з того, що для всіх відповідачів по справі деякі умови ведення господарювання були однаковими, а саме:

-курс гривні до іноземних валют (зокрема, долару США та євро) за кожен період

часу;

-податковий та митний режим в Україні (у т.ч. акцизний податок) та його зміни протягом періоду розслідування.

Крім того, Комітетом було враховано, що весь обсяг (100 %) нафтопродуктів (бензин А-95 та дизельне пальне) як ТОВ «Золотий екватор», так і інші відповідачі по справі імпортують з-за кордону (а відтак, паливо придбавається за іноземну валюту).

Так, Комітетом було проаналізовано собівартість бензину А-95 і дизельного палива по кожному з контрагентів, яка сформована як під впливом об'єктивних факторів, що однаково діють на всіх учасників ринку (зокрема, зміна курсу гривні, податкове навантаження, ціни виробника), так і суб'єктивних факторів (логістичні витрати, кількість суб'єктів в ланцюгу поставки від виробника до заправки, їх структура витрат та ціноутворення тощо).

Оскільки закупівельна вартість бензину А-95 та дизельного палива формується результаті впливу вищевказаних факторів, немає необхідності в аналізі впливу кожного з них окремо, наприклад, зміни валютного курсу.

Як зазначено на графіках (Додаток до Рішення Комітету 20а) контрагенти мали суттєво різну закупівельну вартість бензину А-95 та дизельного палива, і наявність позитивної кореляції роздрібних цін реалізації на інформаційних табло не може бути спричинена схожістю структури витрат контрагентів (яка насправді не є схожою), а відтак, не має об'єктивних причин.

Усі вищезазначені фактори, а саме: зміна курсу валют за весь період порушення, податкове та митне навантаження та будь-які його зміни, основні елементи витрат кожного з відповідачів по справі Комітету - напряму впливали на закупівельні ціни відповідачів.

У Рішенні детально проаналізовано динаміку цін придбання бензину А-95 та дизельного пального в усіх відповідачів по справі, включно з ТОВ «Золотий екватор», у порівнянні з цінами на нафтопродукти на європейських ринках за котируваннями Platts (п.п. 172-201 Рішення).

Шляхом кореляційного аналізу Комітетом встановлено, що ступінь зв'язку між рядами цін придбання (отримання на реалізацію) відповідачами (у т.ч. і ТОВ «Золотий екватор») бензину марки А-95 та дизельного пального є значно нижчим, ніж ступінь зв'язку між рядами роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо, які встановлювали відповідачі по справі Комітету (у т.ч. ТОВ «Золотий екватор») на інформаційних табло протягом досліджуваного періоду.

На цій підставі Комітет дійшов висновку, що хоча всі відповідачі по справі Комітету мали різні можливості та умови при закупівлі нафтопродуктів та різну ціну такої закупівлі, яка змінювалася різним чином протягом дослідженого періоду, тим не менше роздрібна ціна у відповідачів протягом того ж періоду демонструвала повну схожість, а зміни роздрібної ціни - майже абсолютну синхронність.

Відтак, Комітетом було зроблено обґрунтований висновок, що при наявності такої різниці в закупівельних цінах настільки схожі роздрібні ціни реалізації відповідачами бензину марки А-95 та дизельного пального на інформаційних табло стаціонарних АЗС та така синхронність у зміні траєкторій роздрібних цін не можуть бути пояснені об'єктивними ринковими причинами, і єдиним поясненням такої цінової поведінки є узгоджена поведінка відповідачів по справі у вигляді вчинення схожих дій.

На підтвердження своїх позовних вимог позивач подав суду в якості доказу висновок експертів ДП «Укрпромзовнішекспертиза» «Дослідження ринку роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами через мережу автозаправних станцій в період з січня 2013 року по січень 2016 року» (далі - Висновок).

Згідно з ч. 1 ст. 69 ГПК України, експертом може бути особа, яка володіє спеціальними знаннями, необхідними для з'ясування відповідних обставин справи.

Як свідчить зміст офіційного сайту ДП «Укрпромзовнішекспертиза» (http://www.expert.kiev.ua/ua/pro-kompaniyu/') до компетенції підприємства належать такі види діяльності, як промисловий консалтинг, аналітичні дослідження, написання бізнес- планів, ТЕО, інвестиційних меморандумів, кон'юнктурно-цінові дослідження, маркетингові дослідження, тощо; підприємство здійснює експертну оцінку зовнішньоекономічних контрактів.

Таким чином, надання експертних висновків у судових провадженнях не належить до видів і напрямків діяльності ДП «Укрпромзовнішекспертиза».

Виконавцями вищевказаного висновку зазначаються як експерти: ОСОБА_2 та ОСОБА_3.

Судом встановлено, що відомості про зазначених вище експертів у Реєстрі атестованих судових експертів - відсутні.

Враховуючи викладене, наданий позивачем висновок експертів ДП «Укрпромзовнішекспертиза» «Дослідження ринку роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами через мережу автозаправних станцій в період з січня 2013 року по січень 2016 року» не приймається судом в якості належного та допустимого доказу у справі.

Враховуючи все вищевикладене, повно і всебічно дослідивши обставини справи, з урахуванням виключних повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, беручи до уваги, що об'єктивними факторами, що впливають на формування роздрібних цін на моторні бензини та дизельне паливо є передусім: ціни на нафтопродукти на європейських ринках за котируваннями Platts, закупівельні ціни нафтопродуктів; податкове навантаження, що діє в Україні (зокрема, акцизний податок на роздрібну реалізацію та ПДВ); курс долара США і Євро; торгівельна надбавка (маржа), яка є достатньою для покриття обґрунтованих витрат та отримання прибутку, встановивши, що доводи Комітету по суті антиконкурентних узгоджених дій Товариства з іншими суб'єктами господарювання шляхом вчинення ними схожих дій на ринках роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами, які призвели до обмеження цінової конкуренції позивачем із посиланням на: наявність у відповідачів (у справі Комітету № 128-26.13/112-16) різної можливості щодо придбання (отримання на реалізацію) нафтопродуктів; встановлення та підтримання відповідачами на інформаційних табло на АЗС подібних між собою роздрібних цін реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, реалізуючи при цьому частину пального за цінами, які є нижчими від цін, зазначених на інформаційних табло при одночасному створенні таких умов реалізації, за яких споживач позбавлений інформації щодо розміру можливих фактичних роздрібних цін унаслідок застосування складних та непрозорих програм лояльності; можливість відповідачів суттєво впливати на умови функціонування ринків роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами; встановлення іншими учасниками цих ринків на інформаційних табло на стаціонарних АЗС інших цін на вказані світлі нафтопродукти; роздрібні ціни на світлі нафтопродукти, у тому числі з урахуванням коливання курсу долара США та євро, які встановлювали відповідачі на інформаційних табло на АЗС протягом досліджуваного періоду, не корелювалися зі змінами факторів, що впливають на їх формування, не спростовано, суд дійшов висновку, що прийняття Комітетом оспорюваного Рішення було здійснено у межах наданих йому повноважень та за відсутності передбачених статтею 59 Закону № 2210 підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

З встановлених у даній справі обставин, суд дійшов висновку, що позивачем не надано суду доказів на підтвердження наявності підстав для визнання недійсним Рішення (в частині, що стосується позивача) у розумінні статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Доводи ж позивача, викладені у позовній заяві, спростовуються зібраними АМКУ під час розгляду антимонопольної справи доказами.

З огляду на викладене у суду відсутні передбачені статтею 59 Закону підстави для визнання недійсним в частині рішення АМКУ №480-р від 28.10.2016 р. у справі № 128-26313/112-16.

Згідно зі статтею 129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір покладається на позивача.

Враховуючи наведене, керуючись ст.ст. 129, 232, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва, -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Суддя О.В. Мандриченко
Дата складання рішення 31.07.2017 р.