ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРCОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
тел./0552/26-47-84, 49-31-78, факс 49-31-78, веб сторінка: ks.arbitr.gov.ua/sud5024/
_________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 липня 2018 року Справа № 923/560/18

Господарський суд Херсонської області у складі судді Остапенко Т.А., при секретарі Фінаровій О.Л., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом: Керівника Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області (місцезнаходження: 74900, Херсонська область, м. Нова Каховка, пров. Дніпровський, 34, ідентифікаційний код: 04851120) в інтересах держави в особі:

Позивача-1: Південного офісу Держаудитслужби, місцезнаходження: 65107, м. Одеса, вул. Канатна, 83, ідентифікаційний код: 40477150

Позивача-2: Херсонської обласної ради, місцезнаходження: 73003, м. Херсон, пл. Свободи, 1, ідентифікаційний код: 24121079

до: Відповідача-1: Комунального закладу Херсонської обласної ради «Дніпрянський психоневрологічний будинок-інтернат», місцезнаходження: 74987, Херсонська область, м. Нова Каховка, смт Дніпряни, вул. Наддніпрянська, 1, ідентифікаційний код: 03189699

Відповідача-2: Товариства з додатковою відповідальністю «Олешківський маслозавод», місцезнаходження: 75100, Херсонська область, Олешківський район, м. Олешки, вул. Пролетарська, 98, ідентифікаційний код: 00447600

про визнання недійсним рішень тендерного комітету та договору

за участю представників сторін:

прокурора Коваленко Т.О., посвідчення № 032753

від Позивача-1 в судове засідання не прибув

від Позивача-2 ОСОБА_1, представник за довіреністю № 56-420-321/15-01 від 13.06.18

від Відповідача-1 ОСОБА_2, представник за довіреністю від 01.02.18, ОСОБА_3, представник за довіреністю від 02.07.18

від Відповідача-2 ОСОБА_4, представник за довіреністю від 27.06.18

в с т а н о в и в:

18.06.2018 року Керівник Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області в інтересах держави, в особі Південного офісу Держаудитслужби та Херсонської обласної ради звернувся до суду із позовом до Комунального закладу Дніпрянський психоневрологічний будинок-інтернат, Товариства з додатковою відповідальністю Олешківський маслозавод, в якому, посилаючись на ст. ст. 1, 2, 3, 7, 12 Закону України Про публічні закупівлі, ст. ст. 16, 203, 215, 216 ЦК України, просив визнати недійсним рішення тендерного комітету Комунального закладу Херсонської обласної ради Дніпрянський психоневрологічний будинок-інтернат, оформлене протоколом про відхилення пропозиції відкритих торгів від 03.01.2018 року б/н; визнати недійсним рішення тендерного комітету Комунального закладу Херсонської обласної ради Дніпрянський психоневрологічний будинок-інтернат, оформлене протоколом про визнання переможцем та намір укласти договір про закупівлю від 03.01.2018 року б/н; визнати недійсним договір № 1 від 18.01.2018 року, укладений між Комунальним закладом Херсонської обласної ради Дніпрянський психоневрологічний будинок-інтернат та Товариством з додатковою відповідальністю Олешківський маслозавод на суму 192500,00 грн.

Звернення прокурора обґрунтовано порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі» при проведенні відкритих торгів, внаслідок незаконного відхилення тендерної пропозиції, що призвело до спотворення конкуренції, необєктивної оцінки пропозицій учасників, неправомірного вибору переможця торгів та укладення економічно невигідного договору на закупівлю товарів за бюджетні кошти з субєктом господарської діяльності. Порушення процедури державних закупівель унеможливлює раціональне та ефективне використання державних коштів і здатне спричинити істотної шкоди державі, що не відповідатиме меті закону та принципам, за якими мають здійснюватись публічні закупівлі. Зазначаючи про негативні наслідки порушення економічного інтересу держави в цій справі, прокурор послався на ту обставину, що укладення, за результатами закупівлі Комунальним закладом Херсонської обласної ради «Дніпрянський психоневрологічний будинок-інтернат» договору всупереч законодавству, свідчить про недотримання принципу максимальної економії та ефективності, створює підґрунтя для корупційних дій та зловживань, а також унеможливлює досягнення мети, визначеної Законом України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи від 18.06.2018 р., справа розподілена у провадження судді Остапенко Т.А.

Ухвалою від 20.06.2018 року відкрито провадження у справі, розгляд справи постановлено здійснювати за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначене на 18.07.2018 р.

Позивач-1 Південний офіс Держаудитслужби, належним чином повідомлений про дату, час, місце розгляду господарського спору, що підтверджено поштовим повідомленням про вручення ухвали про відкриття провадження у справі, в судове засідання не зявився, заяв та клопотань про причини неявки, відкладення розгляду справи на іншу дату, чи розгляд справи за його відсутністю до суду не надав, правову позицію щодо цього позову не висловив. При підтриманні позову прокурором, неявка Позивача-1 не перешкоджає проведенню підготовчого судового засідання.

Представник Позивача-2 Херсонської обласної ради, письмово правову позицію щодо заявленого прокурором позову не виклав, але в судовому засіданні висловив заперечення про участь у цій справі Херсонської обласної ради як позивача, зазначивши, що вони хоча і є засновником Відповідача-1 - Комунального закладу Херсонської обласної ради «Дніпрянський психоневрологічний будинок-інтернат», однак, відповідно до закону, не наділені повноваженнями на здійснення моніторингу публічних закупівель.

На виконання ухвали суду до дати судового засідання від Відповідача-1 надійшли заперечення на позовну заяву, які подані ним як заява по суті справи - відзив на позов, про що останнім повідомлено в судовому засіданні. Відповідач-1, з посиланням на статті 1, 3, 18, 22, 30, 32 Закону України «Про публічні закупівлі», зазначив про необґрунтованість позовних вимог. Тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_5 не відповідала тендерній документації, а тому була відхилена тендерним комітетом. Повідомив, що ФОП ОСОБА_5 учасник, тендерна пропозиція якого була відхилена, рішення тендерного комітету Комунального закладу Херсонської обласної ради Дніпрянський психоневрологічний будинок-інтернат за результатами відкритих торгів не оскаржив. Також, відзначив про порушення ФОП ОСОБА_5 договірних зобовязань за договором про закупівлю товарів (молоко, сметана, молоко згущене) №30 від 05.06.2018 р. в частині поставки товару належної якості, недопоставки товару, недотримання санітарного перевезення продукції. Висловив сумнів щодо належного обґрунтування в позові прокурором порушення інтересів держави.

Відповідач-2 у відзиві на позов, який поданий у строки, визначені судом, позовні вимоги прокурора не визнав та просив суд відмовити у їх задоволенні. Зазначив, що при проведенні моніторингу закупівлі прокурором перевищено повноваження, оскільки зазначену функцію виконує центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю та його територіальні органи. Цим органом є Південний офіс Держаудитслужби, який діє у спосіб, передбачений Законом України «Про публічні закупівлі». Також, зауважив про невідповідність тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_5 тендерній документації та не оскарження останнім результатів відкритих торгів. Звернув увагу на не зазначення прокурором у позовній заяві як порушених прав позивачів, так яким чином у разі задоволення позову ці права будуть відновлені, які позовні вимоги заявлені до якого з відповідачів та в інтересах якого з позивачів.

Також, Відповідачем-2 Товариством з додатковою відповідальністю «Олешківський маслозавод» заявлено клопотання про залишення позовної заяви без розгляду, оскільки прокурором належним чином не обґрунтовано наявність підстав для здійснення представництва в суді інтересів держави в цьому випадку, оскільки не подано доказів на підтвердження не виконання чи неналежного виконання своїх повноважень позивачами, як і не зазначено конкретно, в чому полягає порушення інтересів держави.

В судовому засіданні представники Відповідача-2 та Позивача-2 підтримали зазначене клопотання, прокурор висловила заперечення, які, зокрема, викладено у відповіді на відзив, що надійшов до суду та залучений до матеріалів справи.

Вирішуючи клопотання про залишення позовної заяви без розгляду, суд врахував таке.

Відповідно до п. 3 ст. 131-1 Конституції України, в Україні діє прокуратура, яка здійснює, зокрема, представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Згідно із ч.ч. 3, 4 ст. 53 ГПК України, у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Підстави для здійснення прокурором представництва держави в суді визначені у ст.. 23 Закону України «Про прокуратуру» (далі Закон №1697-VII), у частині 3 якої зазначено, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший субєкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Так, відповідно до частини 4 ст. 23 Закону №1697-VII, наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобовязаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного субєкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або субєктом владних повноважень.

При застосуванні закону №1697-VII необхідно оцінити наскільки участь прокурора в розгляді цієї справи відповідає принципу рівності сторін. Так, ЄСПЛ у справі «Бацаніна проти Росії» (№3932/02, 26.05.2009) констатував: порушення справи за ініціативою прокурора не завжди ставить протилежну сторону у «завідомо невигідне становище». Залишається встановити, чи було дотримано у такій справі принцип «справедливої рівноваги» між сторонами, враховуючи участь прокурора у процесі (п.25).

Розяснення деяких питань участі прокурора у розгляді справ, підвідомчих господарським судам, наведені у постанові Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 № 7, де зазначено, що право прокурора на здійснення представництва в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави виникає у випадках нездійснення або неналежного здійснення захисту інтересів органом державної влади, органом місцевого самоврядування або іншим суб'єктом владних повноважень, до компетенції якого віднесено відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Інтереси держави мають чітко формулюватися й умотивовуватися прокурором. Звертаючись до суду, прокурор повинен обґрунтувати наявність підстав для здійснення представництва у порядку, передбаченому частиною другою або третьою статті 23 Закону України "Про прокуратуру".

Отже, прокурор звертаючись до суду з позовом в інтересах держави, повинен обґрунтувати наявність підстав для здійснення представництва. Відповідно, наявність одного факту порушення інтересів держави недостатньо для здійснення представництва прокурором інтересів держави в суді. Таке право, в тому числі право подавати позов, прокурор має лише, якщо орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах, не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження. При цьому, у випадках відсутності органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, або відсутності у такого органу повноважень щодо звернення до господарського суду, прокурор безсумнівно має право на подання позову в інтересах держави.

Доведення цих підстав здійснюється у загальному порядку відповідно до вимог ст.ст. 73, 74, 77, 78 ГПК України, шляхом подання суду належних та допустимих доказів.

Прокурором підтверджено попереднє повідомлення позивачів про звернення до суду із цим позовом (листи від 13.06.2018 р. №116.3607.18.7489 та №116.3607.18.7490). Однак, листи, подані прокурором на підтвердження підстав здійснення представництва інтересів держави в суді при зверненні із цим позовом не доводять, що позивачі не здійснюють або неналежним чином здійснюють відповідні повноваження. Зміст листів свідчить про те, що запит прокурора стосувався підтвердження обставин відсутності позовів до тих самих відповідачів із тих самих підстав в порядку п.10 ч.3 ст. 162 ГПК України, а не повідомлення про виявлені порушення Відповідачем-1 законодавства у сфері публічних закупівель, що, відповідно до ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», є підставою для ухвалення органом державного фінансового контролю рішення про початок моніторингу закупівлі.

Так, позивач-1 Південний офіс Держаудитслужби в листі від 04.06.2018 р. № 15-12-25-15-17/1999 повідомив прокурора, що інтереси органу в судах представляє за довіреністю Управління та останнє не зверталось з позовами до Комунального закладу Херсонської обласної ради «Дніпрянський психоневрологічний будинок-інтернат» та Товариства з додатковою відповідальністю «Олешківський маслозавод» про визнання недійсним рішення тендерного комітету, прийняте на підставі протоколу від 03.01.2018 р. б/н та договору про закупівлю №1 від 18.01.2018 р., підставою якого були факти порушення законодавства про публічні закупівлі, оскільки контрольні заходи даного обєкту контролю за вказаний період не проводились та дослідження закупівель не здійснювались.

Також, Позивачем-1 зазначено, що відповідно до ч.2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Компетенція Позивача-1 визначена ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» №2939-ХІІ, п.п. 3, 4 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого Постановою КМ України від 03.02.2016 р. №43.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі (ч.2 ст.2 Закону №2939-ХІІ).

Згідно з ч.3 ст. 7 Закону України «Про публічні закупівлі», центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України.

Таким чином, здійснення Позивачем-1 повноважень з контролю у сфері закупівель можливе лише на підставі, у спосіб та в порядку, які встановлені статтями 7, 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі». Оскільки, законодавчо визначені підстави для ухвалення Позивачем-1 рішення про початок моніторингу закупівлі, здійснення контрольних заходів даного обєкту контролю за вказаний період відсутні, то не можна вважати що останній не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження. До того ж, Позивач-1 підтвердив наявність повноважень Управління для самостійного звернення до господарського суду в інтересах Південного офісу Держаудитслужби.

Також, Позивач-2 - Херсонська обласна рада у відповіді від 07.06.2018 р. №612-119/1750-01-56/58, з посиланням на ст..7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», взагалі заперечує наявність повноважень на проведення моніторингу публічних закупівель.

Отже, наявність лише твердження прокурора в позовній заяві про те, що уповноважений орган не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження, є не достатнім для підтвердження наявності підстав для здійснення представництва прокурором інтересів держави в суді.

Звертаючись із цим позовом в особі позивачів на захист порушених економічних інтересів держави, зокрема недотримання принципу максимальної економії та ефективності, прокурор послався на те, що порушення процедури державних закупівель унеможливлює раціональне та ефективне використання державних коштів і здатне спричинити істотної шкоди державі. Однак, прокурором не наведено в чому полягає така шкода, не розраховано її розмір (приблизну суму збитків понесених державою внаслідок укладення правочину на визначених сторонами умовах та оцінка їх невигідності для держави в порівнянні із наслідками недійсності правочину у разі задоволення цього позову), не визначено критеріїв оцінки істотності шкоди.

Оскільки, прокурор при зверненні з цим позовом до господарського суду в інтересах держави у позовній заяві не підтвердив наявності підстав для здійснення представництва інтересів держави суді, належним чином не мотивував, в чому полягає порушення інтересів держави, які потребують судового захисту, наявні підстави для залишення позовної заяви без розгляду у відповідності до приписів п.2 ч.1 ст. 226 ГПК України.

Судовий збір, сплачений прокурором при зверненні до суду із цим позовом, повертається за його клопотанням, відповідно до ст. 7 Закону України «Про судовий збір».

Керуючись п. 1 ч. 2 ст. 185, п. 2 ч. 1 ст. 226, 234, 235, 255, 256 Господарського процесуального кодексу України, суд

постановив:

1. Позовну заяву Керівника Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби, Херсонської обласної ради до Комунального закладу Херсонської обласної ради «Дніпрянський психоневрологічний будинок-інтернат», Товариства з додатковою відповідальністю «Олешківський маслозавод» про визнання недійсними рішень тендерного комітету та договору про закупівлю залишити без розгляду.

2. Копію ухвали направити учасникам справи.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена протягом десяти днів з дня її проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, апеляційна скарга подається до Одеського апеляційного господарського суду через Господарський суд Херсонської області (підпункт 17.5 пункту 1 Розділу ХІ «Перехідні положення» Господарського процесуального кодексу України).

Повний текст ухвали складено 23.07.2018 року

Суддя Т.А. Остапенко