КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"09" липня 2018 р. Справа№ 910/19850/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Пономаренка Є.Ю.

суддів: Дідиченко М.А.

Руденко М.А.

при секретарі судового засідання Мовчан А.Б.,

за участю представників:

від позивача - Литвяк А.В., довіреність № б/н від 30.10.2017;

від відповідача - Єфремова І.В., адвокат, довіреність № 08-0/07-156 від 06.07.2018;

від третьої особи - Галабудський І.І., довіреність № 16/03-18 від 16.03.2018,

розглянувши апеляційну скаргу публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Дарницький вагоноремонтний завод" на рішення Господарського суду міста Києва від 15.03.2018 у справі №910/19850/17 (суддя Ковтун С.А.) за позовом публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Дарницький вагоноремонтний завод" до публічного акціонерного товариства "Банк інвестицій і заощаджень", за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - товариства з обмеженою відповідальністю "Українська транспортно-машинобудівельна компанія" про стягнення 34 830, 00 грн.

ВСТАНОВИВ наступне.

Публічне акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі філії "Дарницький вагоноремонтний завод" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до публічного акціонерного товариства "Банк інвестицій і заощаджень" про стягнення гарантійної суми у розмірі 34 830,00 грн.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 15.03.2018 у справі №910/19850/17 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Суд першої інстанції дійшов висновку про те, що пропозицію переможця тендеру відхилено у зв'язку з не наданням документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі". Тобто, підставою для відхилення тендерних пропозицій є порушення зобов'язання, настання якого не забезпечується банківською гарантією № 859/17-ТГ від 07.02.2017, що свідчить про те, що вимоги позивача не відповідають вимогам Гарантії. Наслідком чого є відсутність будь-яких зобов'язань у відповідача перед позивачем, у зв'язку з чим позов було залишено без задоволення.

Не погодившись з прийнятим рішенням позивач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 15.03.2018 у справі №910/19850/17 скасувати та прийняти нове, яким позов задовольнити повністю.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на безпідставність відмови банку у виплаті грошових коштів у сумі 34 830,00 грн. за гарантією забезпечення тендерної пропозиції № 859/17-ТГ від 07 лютого 2017, оскільки саме через ненадання учасником документів, що підтверджують відсутність підстав, пердебачених ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" та забезпечення виконання договору про закупівлю, договір на закупівлю укладено не було.

Представник апелянта - позивача у справі в судовому засіданні підтримав вимоги за апеляційною скаргою.

Представники відповідача та третьої особи в судовому засіданні проти апеляційної скарги заперечили та просили залишити рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Згідно з ч. 1 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у Главі 1 Розділу ІV.

Частинами 1 та 2 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду - скасуванню, з прийняттям нового - про задоволення позову, з наступних підстав.

Тендерним комітетом філії "Дарницький вагоноремонтний завод" публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" було організовано процедуру закупівлі товарів за кодом ДК 016:2010 - 24.10.7 (Профілі незамкнуті, шпунтові палі та конструктивні елементи залізничних і трамвайних колій, зі сталі, гарячого обробляння) (код ЄЗС ДК 21:2015 - 44112 (будівельні конструкції різні)) (Профіль Z310 ст. 09Г2С) оголошення № UА-2016-12-29-000532-а від 29.12.2016 року.

Відповідно до ч. 1 ст. 24 Закону України "Про публічні закупівлі" Замовник має право зазначити в оголошенні про проведення процедури закупівлі та в тендерній документації вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції. У разі якщо надання забезпечення тендерної пропозиції вимагається замовником, в тендерній документації повинні бути зазначені умови його надання, зокрема вид, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику. У такому газі учасник під час подання тендерної пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції. Розмір забезпечення тендерної пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення торгів на закупівлю робіт та 3 відсотки - у разі проведення торгів на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією.

Відповідно до вимог п. 2. Забезпечення тендерної пропозиції тендерної документації, Учасник повинен надати Замовнику забезпечення тендерної пропозиції у вигляді електронної банківської гарантії або страхової гарантії (договір страхування фінансового ризику невиконання або неналежного виконання).

На виконання вимог тендерної документації, у вищезгаданій процедурі закупівель товариства з обмеженою відповідальністю "Українська транспортно-машинобудівельна компанія" (надалі - Учасник) Банком надано забезпечення тендерної пропозиції у вигляді електронної банківської гарантії № 859/17-ТГ від 07 лютого 2017 року на суму 34 830,00 грн.

Відповідно до положень вищезгаданої банківської гарантії, публічне акціонерне товариство "Банк інвестицій і заощаджень" з метою забезпечення тендерної пропозиції, наданої Принципалом, щодо участі у оголошених Бенефіціаром відкритих торгах на закупівлю товарів, згідно Тендерної документації щодо проведення відкритих торгів, приймає на себе зобов'язання у наданні безвідкличної банківської гарантії (надалі - Гарантія) на відповідну гарантійну суму. Гарант зобов'язується протягом 5 (п'яти) банківських днів сплатити Бенефіціару суму у розмірі, що не перевищує Гарантійну суму, за його першою письмовою вимогою з поясненням у чому полягає порушення Принципалом зобов'язання, забезпеченого цією Гарантією, за умови одночасного письмового підтвердження Бенефіціаром, що Принципал відмовляється виконувати свої зобов'язання, які передбачаються його тендерною пропозицією, а саме:

відкликання пропозиції Учасником після закінчення строку її подання;

не підписання Учасником, що став переможцем торгів, договору про закупівлю всупереч вимогам документації торгів;

ненадання переможцем процедури торгів забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією.

За результатом розгляду та оцінки тендерних пропозицій у вищезгаданій процедурі закупівлі, рішенням тендерного комітету Позивача від 16.02.2017 пропозицію Учасника визначено такою, що відповідає вимогам тендерної документації і є найбільш економічно вигідною та, відповідно, визначено переможцем у вищезазначеній процедурі закупівлі.

На виконання вимог Закону України "Про публічні закупівлі" Позивач 16.02.2017 року повідомив Учасника про рішення про намір укласти договір у процедурі закупівлі за кодом ДК 016:2010 - 24.10.7 (Профілі незамкнуті, шпунтові палі та конструктивні елементи залізничних і трамвайних колій, зі сталі, гарячого обробляння) (код ЄЗС ДК 021:2015 - 44112 (будівельні конструкції різні)) (Профіль Z310 ст. 09Г2С) оголошення №UА-2016-12-29-000532-а від 29.12.2016 року.

Згідно ч. 2 ст.32 Закону України "Про публічні закупівлі" Замовник укладає договір про закупівлю з Учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника - переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб - порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Відповідно до умов законодавства, кінцевий строк для укладання договорів про закупівлю у процедурі закупівлі за кодом ДК 016:2010 - 24.10.7 (Профілі незамкнуті, шпунтові палі та конструктивні елементи залізничних і трамвайних колій, зі сталі, гарячого обробляння) (код ЄЗС ДК 021:2015 - 44112 (будівельні конструкції різні)) (Профіль Z310 ст. 09Г2С) оголошення №UА-2016-12-29-000532-а від 29.12.2016 року сплинув 09.03.2017 року.

Всупереч вимогам тендерної документації та Закону, Учасник не надав Замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону, не надав забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, у зв'язку з чим не було підписано договір про закупівлю.

Тендерним комітетом філії "Дарницький вагоноремонтний завод" публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" 24.03.2017 прийнято рішення (протокол № 560) про відхилення пропозиції ТОВ "УТМК" процедури закупівлі за кодом ДК 016:2010 - 24.10.7 (Профілі незамкнуті, шпунтові палі та конструктивні елементи залізничних і трамвайних колій, із сталі, гарячого оброблення) (код ЄЗС ДК 021:2015 - 44112 (будівельні конструкції різні)) (Профіль Z310 ст. 09Г2С). Згідно з цим рішенням, пропозицію відхилено на підставі п. 2 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" - переможець не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, пердебачених ст. 17 цього Закону.

На виконання положень, що встановлені у вищезазначеній Гарантії, Позивачем було направлено письмову вимогу про сплату коштів за гарантією вих. №1078 від 27.03.2017 р. з поясненням у чому полягає порушення Принципалом зобов'язань, забезпечених вищезазначеною Гарантією, з письмовим підтвердженням, що Принципал відмовляється виконувати свої зобов'язання, які передбачаються його тендерною пропозицією, а саме: не підписання Учасником, що став переможцем торгів, договору про закупівлю всупереч вимогам документації торгів та ненадання переможцем процедури торгів забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією.

На підтвердження викладеного вище, Позивачем надано Відповідачу копії протоколів тендерного комітету філії "Дарницький вагоноремонтний завод" публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" із зазначенням причини відхилення, а саме: учасником всупереч вимогам тендерної документації не надано документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" та забезпечення виконання договору про закупівлю відповідно до п 6. Забезпечення виконання договору про закупівлю тендерної документації.

У відповідь на звернення Позивача, Відповідач у листі вих. № 08-0/08-551 від 06.04.2017 р., зазначив про відмову у задоволенні вимог щодо сплати грошових коштів за вищезгаданою Гарантією забезпечення тендерної пропозиції.

Так, у вказаному листі Відповідач посилався на те, що Гарантією забезпечення тендерної пропозиції не передбачено умов щодо сплати, у зв'язку з тим, що Принципал не надав Бенефіціару документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

Позивач, розглянувши вищезазначений лист про відмову, не погодившись із обґрунтуванням Відповідача, повторно направив на адресу останнього вимогу вих. №1406 від 19.04.2017 р. про сплату коштів за вищезгаданою Гарантією забезпечення тендерної пропозиції, зазначивши, що Законом України "Про публічні закупівлі" установлено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Проте, публічним акціонерним товариством "Банк інвестицій і заощаджень" знову було відмовлено у задоволенні вимоги позивача стосовно сплати грошових коштів за банківською гарантією тендерної пропозиції на суму 34 830,00 грн. із зазначенням, що перелік гарантійних випадків є вичерпним. Інші гарантійні випадки, у тому числі такий гарантійний випадок, коли принципал не надав бенефіціару документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі", гарантіями не передбачені. Саме ця підстава, тобто ненадання документів відповідно до ст. 17 Закону стала підставою відхилення пропозиції, яку надало товариство з обмеженою відповідальністю "Українська транспортно-машинобудівельна компанія", як учасник тендеру. Зокрема, це підтверджується рішенням тендерного комітету від 24.03.2017 (протокол № 506 засідання тендерного комітету філії "Дарницький вагоноремонтний завод" публічного акціонерного товариства "Українська залізниця"), а також стверджується у надісланих гаранту вимогах бенефіціара.

Позивач, обґрунтовуючи позовні вимоги, вказує про те, що в діях відповідача вбачається порушення взятих на себе зобов'язань, передбачених гарантією забезпечення тендерної пропозиції, а також норм чинного законодавства, наслідком чого стало порушення прав та інтересів публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Дарницький вагоноремонтний завод".

Суд першої інстанції дійшов висновку про те, що пропозицію переможця тендеру відхилено у зв'язку з не наданням документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі". Тобто, підставою для відхилення тендерних пропозицій є порушення зобов'язання, настання якого не забезпечується банківською гарантією № 859/17-ТГ від 07.02.2017, що свідчить про те, що вимоги позивача не відповідають вимогам Гарантії. Наслідком чого є відсутність будь-яких зобов'язань у відповідача перед позивачем, у зв'язку з чим позов було залишено без задоволення.

Колегія суддів з наведеними висновками суду першої інстанції не погоджується та вважає, що позовні вимоги є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 509 Цивільного кодексу України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Частино 1 статті 24 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник має право зазначити в оголошенні про проведення процедури закупівлі та в тендерній документації вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції.

Приписами ст. 560 Цивільного кодексу України передбачено, що за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов'язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником.

Згідно ч. 1 ст. 200 Господарського кодексу України гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов'язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов'язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов'язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні.

Зобов'язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони (ч. 2 ст. 200 Господарського кодексу України).

Гарант має право висунути управненій стороні лише ті претензії, висунення яких допускається гарантійним листом. Зобов'язана сторона не має права висунути гаранту заперечення, які вона могла б висунути управненій стороні, якщо її договір з гарантом не містить зобов'язання гаранта внести до гарантійного листа застереження щодо висунення таких заперечень (ч. 3 ст. 200 Господарського кодексу України).

Порядок, умови надання та отримання банками гарантій та їх виконання регулюються Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим постановою Правління Національного банку України № 639 від 15.12.2004.

Так, пунктом 2 розділу I Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, визначено, що гарантія - це спосіб забезпечення виконання зобов'язань, відповідно до якого банк-гарант приймає на себе грошове зобов'язання перед бенефіціаром (оформлене в письмовій формі або у формі повідомлення) сплатити кошти за принципала в разі невиконання останнім своїх зобов'язань у повному обсязі або їх частину в разі пред'явлення бенефіціаром вимоги та дотримання всіх вимог, передбачених умовами гарантії. Зобов'язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від основного зобов'язання принципала (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на таке зобов'язання безпосередньо міститься в тексті гарантії.

Вказаним Положенням передбачено, що безвідклична гарантія - гарантія, умови якої не можуть бути змінені і вона не може бути припинена банком-гарантом згідно із заявою принципала без згоди та погодження з бенефіціаром; безумовна гарантія - гарантія, за якою банк-гарант у разі порушення принципалом свого зобов'язання, забезпеченого гарантією, сплачує кошти бенефіціару за першою його вимогою без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов.

Частиною 1 статті 563 Цивільного кодексу України передбачено, що у разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов'язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії.

Приписами ч. 2 ст. 563 Цивільного кодексу України вказано, що вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред'являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов'язання, забезпеченого гарантією.

Відтак, гарантією забезпечення тендерної пропозиції № 859/17-ТГ від 07.02.2017 передбачено, що відповідач зобов'язується протягом 5 (п'яти) банківських днів сплатити позивачу суму у розмірі, що не перевищує гарантійну суму, за його першою письмовою вимогою з поясненням у чому полягає порушення товариством з обмеженою відповідальністю "Українська транспортно-машинобудівельна компанія" зобов'язання, забезпеченого цією гарантією, якщо Товариство з обмеженою відповідальністю "Українська транспортно-машинобудівельна компанія" відмовляється виконувати свої зобов'язання, які передбачаються його тендерною пропозицією, зокрема, не підписання Учасником, що став переможцем торгів, договору про закупівлю всупереч вимогам документації торгів та ненадання переможцем процедури торгів забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі", договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Забезпечення виконання договору про закупівлю - надання забезпечення виконання зобов 'язань учасника перед замовником за договором про закупівлю.

Забезпечення тендерної пропозиції - надання забезпечення виконання зобов'язань учасника перед замовником, що виникли у зв'язку з поданням тендерної пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія.

Переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір упасти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Згідно з ч. 1 ст. 26 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник має право вимагати від учасника - переможця внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією.

У статті 32 вказаного Закону визначено, що рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю.

З поняттям «наміру укласти договір» пов 'язана ціла низки процедурних дій, зокрема, і надання забезпечення виконання договору не пізніше дати укладення такого договору про закупівлю, що є важливими для вчасного і правильного застосування норм Закону України "Про публічні закупівлі", які повинні виконуватися тендерним комітетом замовника, а також учасниками, що відповідно до норм законодавства, визначені переможцями за результатами процедур закупівлі, у строки, конкретно визначені Законом для кожної процедури закупівлі.

Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника - переможця.

Законом зафіксовані максимальні та мінімальні строки укладання договору про закупівлю з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю та дати його оприлюднення.

Всупереч вимогам тендерної документації та Закону, Учасник не надав Замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону, у зв'язку з чим не було підписано договір про закупівлю.

Наведене свідчить про ухилення Учасника, що став переможцем торгів, від підписання договору про закупівлю.

Враховуючи наведене вище, заперечення відповідача проти задоволення позовних вимог з тих підстав, що банківська гарантія надана відповідачем з метою забезпечення тендерної пропозиції не передбачає інших (ніж ті, що в ній зазначені) гарантійних випадків наслідком, яких є виплата гарантійної суми, у тому числі й такий випадок, коли принципал не надав бенефіціару документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі", колегією суддів не приймаються.

Так, колегія суддів вважає, що ненадання Учасником Замовнику документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону, свідчить про відмову Учасника від підписання договору.

Щодо письмових пояснень третьої особи, наданих до суду першої інстанції 25.01.2018, слід зазначити наступне.

Так, у вказаних поясненнях третя особа посилається на те, що вона завчасно направила на адресу позивача, так званий "пакет переможця" - документи встановлені ст. 17 ЗУ "Про публічні закупівлі". Вказані документи направлялись кур'єрською доставкою на адресу позивача за допомогою перевізника - товариства з обмеженою відповідальністю "Нова Пошта", на підтвердження чого до письмових пояснень було додано експрес - накладну від 16.02.2017 та лист товариства з обмеженою відповідальністю "Нова Пошта" від 14.12.2017.

Також, третя особа зазначила, що для зручності підписання договорів, позивач 21 лютого 2017 направив на електронну адресу третьої особи договір, який, як вона вказує, третя особа роздрукувала, підписала та разом з договором страхування фінансового ризику невиконання або неналежного виконання учасником договірних зобов'язань № 107.052.17 від 03.03.2017 передала наручно представнику ВМТПЗ.

Таким чином, за переконанням третьої особи, вона, як переможець закупівлі вчасно подала необхідні документи.

Позивач, в свою чергу, заперечує отримання вказаних документів від третьої особи.

Колегія суддів вважає, що обставини, на які посилається третя особа, є непідтвердженими з огляду на наступне.

У своїх поясненнях, третя особа вказала про те, що відправлення документів здійснювалось кур'єрською доставкою перевізника - товариства з обмеженою відповідальністю "Нова Пошта", у зв'язку з чим товариство з обмеженою відповідальністю "УТМК" звернулось до вказаного перевізника із запитом щодо надання інформації.

Як вбачається у відповіді на запит, товариством з обмеженою відповідальністю "Нова Пошта" зазначено, що відправник вантажу по експрес-накладній № 8 від 16.02.2017 передав представнику перевізника вантаж кількістю 1 місця, вагою 0,1 кг., оголошеною вартістю 1 грн., з описом відправлення "Документи", що підтверджується копією вищезгаданої накладної, в графі "Повний опис відправлення" якої вказано "Документи".

Відповідно до п. 3.3. публічного договору про надання послуг з організації перевезення відправлень, оприлюдненого на офіційному веб-сайті товариства з обмеженою відповідальністю "Нова Пошта", прийняття експедитором відправлення для надання послуг, визначених договором, оформляється експрес-накладною, у якій зазначаються такі відомості: тип послуги, інформація про відправника, інформація про Одержувача, інформація про кількість вантажних місць, вага відправлення, оголошена вартість відправлення, опис вмісту відправлення, платник послуг, форма розрахунку, розрахункові строки доставки відправлення, інформація про додаткові послуги/сервіси, вартість послуг експедитора.

Згідно з п. 4.3.3. публічного договору, замовник договору про надання послуг з організації перевезення відправлень зобов'язаний повідомити експедитору інформацію про вміст відправлення, наданого для організації перевезення відправлення, на підставі відповідної експрес-накладної.

Положеннями п. 7.3. Умов надання послуг, оприлюднених на офіційному веб-сайті товариства з обмеженою відповідальністю "Нова Пошта" передбачено, що документами є такі відправлення, як папери, листівки, листи вагою не більше ніж 1 кг та за такими розмірами: довжиною - не більше ніж 35 см, шириною - не більше ніж 25 см і висотою - не більше ніж 2 см.

Згідно з п. 8.5. вищезгаданих Умов надання послуг, інформацією про відправлення також є опис вмісту.

У даному випадку, відповідний опис документів, які були відправлені позивачу, у матеріалах справи відсутній.

Таким чином, третьою особою не підтверджено обставин надіслання вищезазначених документів позивачу.

Так само факт передачі безпосередньо позивачу вказаних документів, третьою особою доведено не було.

Отже, належних та допустимих доказів того, що саме вказані документи дійсно були направлені або вручені позивачу, суду не надано, а відтак, доводи третьої особи про те, що нею, як переможцем закупівлі було вчасно їх подано, колегією суддів відхиляються.

Слід також зазначити, що банківська гарантія надана відповідачем з метою забезпечення тендерної пропозиції передбачає також, зокрема, ще один гарантійний випадок наслідком, якого є виплата гарантійної суми - ненадання переможцем процедури торгів забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією.

Пунктом 6 розділу 6 тендерної документації щодо проведення відкритих торгів на закупівлю передбачено, що замовник має право вимагати від учасника-переможця внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією; розмір забезпечення виконання договору про закупівлю не може перевищувати 5 відсотків вартості договору; замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю після виконання учасником-переможцем договору, у разі визнання судом результатів процедури закупівлі або договору закупівлі недійсним та у випадках, передбачених ст. 37 Закону, а також згідно з умовами, зазначеними в договорі, але не пізніше ніж протягом п'яти банківських днів з дня настання зазначених обставин. Розмір забезпечення надається у вигляді банківської гарантії або страхової гарантії (договір страхування фінансового ризику невиконання або неналежного виконання) становить 1% від вартості договору.

Згідно протоколу № 506 від 24.03.2017 засідання тендерного комітету філії "Дарницький вагоноремонтний завод" публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" вирішено відхилити пропозицію учасника Товариства з обмеженою відповідальністю "УТМК" #39284872 процедури закупівлі за кодом ДК 016:2010: 24.10.7 (Профілі незамкнуті, шпунтові палі та конструктивні елементи залізничних і трамвайних колій, зі сталі, гарячого обробляння) код ДК ЄЗС 021:2015: 44112 (Будівельні конструкції різні); )) (Профіль Z310 ст. 09Г2С) на підставі п. 2 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" - переможець не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст. 17 цього Закону,

У вищевказаному протоколі вказано, що товариством з обмеженою відповідальністю "УТМК" всупереч вимогам тендерної документації не надано документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" відповідно до додатка № 6 та забезпечення виконання договору про закупівлю відповідно до п. 6 Забезпечення виконання умов договору про закупівлю тендерної документації, внаслідок чого з вини учасника не був укладений договір про закупівлю у строк, визначений Законом України "Про публічні закупівлі".

Таким чином, з огляду на норми Закону України "Про публічні закупівлі", у день визначення переможця, замовник фактично акцептує пропозицію конкурсних торгів, що визнана найбільш економічно вигідною за результатами оцінки, та у свою чергу, зазначений акцепт конкурсної пропозиції обумовлює у сторін виникнення обов'язку укладення відповідного договору з подальшим дотриманням вимог, як тендерної документації, так і Закону України "Про публічні закупівлі", який, в свою чергу, третьою особою не дотриманий, про що свідчить рішення, оформлене протоколом № 506 засідання тендерного комітету філії "Дарницький вагоноремонтний завод" публічного акціонерного товариства "Українська залізниця".

При цьому, колегія суддів враховує, що доказів на підтвердження оскарження зазначеного рішення про відхилення пропозиції Учасника - товариства з обмеженою відповідальністю "Українська транспортно-машинобудівельна компанія" #39284872 процедури закупівлі за кодом ДК 016:2010: 24.10.7 (Профілі незамкнуті, шпунтові палі та конструктивні елементи залізничних і трамвайних колій, зі сталі, гарячого обробляння) код ДК ЄЗС 021:2015: 44112 (Будівельні конструкції різні); )) (Профіль Z310 ст. 09Г2С) учасниками судового процесу не надано, як і не надано доказів на підтвердження надання забезпечення, передбаченого тендерною документацію, що б свідчило про незаконність рішення тендерного комітету філії "Дарницький вагоноремонтний завод" публічного акціонерного товариства "Українська залізниця", яке оформлене протоколом №506.

Таким чином, рішення засідання тендерного комітету філії "Дарницький вагоноремонтний завод" публічного акціонерного товариства "Українська залізниця", оформлене протоколом №506 свідчить про недотримання третьою особою умов тендерної документації та відповідно Закону України "Про публічні закупівлі", що свідчить про наявність вини у діях третьої особи.

При цьому, колегія суддів також враховує, що безвідклична банківська гарантія на загальну суму 34 830,00 грн. надана відповідачем згідно із забезпеченням тендерної пропозиції не повертається ТОВ "Українська транспортно-машинобудівельна компанія", як учаснику, у разі ненадання останнім забезпечення виконання договору про закупівлю, відповідно до п. 6 Забезпечення виконання умов договору про закупівлю тендерної документації, внаслідок вини якого, не був укладений договір про закупівлю у строк, визначений Законом України "Про публічні закупівлі".

За таких обставин, оскільки третя особа, ухилилась від підписання договору та надання забезпечення виконання договору про закупівлю відповідно до п. 6 Забезпечення виконання умов договору про закупівлю тендерної документації, що зумовило винесення тендерним комітетом філії "Дарницький вагоноремонтний завод" публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" рішення, оформленого протоколом №506, то, враховуючи встановлену судом вину саме третьої особи у неукладені договору про закупівлю у строк, визначений Законом України "Про публічні закупівлі", відповідач, як гарант, за банківською гарантією, отримавши вимогу позивача №1078 від 27.03.2017 р. про сплату банківської гарантії, зобов'язаний був її задовольнити та виплатити на користь позивача суму в розмірі 34 830,00 грн., за обумовленими сторонами у Гарантії гарантійними випадками, а саме: не підписання Учасником, що став переможцем торгів, договору про закупівлю всупереч вимогам документації торгів та ненадання переможцем процедури торгів забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією.

Таким чином, вимога позивача про стягнення з відповідача гарантійної суми у розмірі 34 830,00 грн. є обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню.

Відповідно оскаржуване рішення суду підлягає скасуванню, з прийняттям нового - про задоволення позову в повному обсязі.

Рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин. Обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, які мають значення для даної справи, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні.

Перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення у рішенні місцевого господарського суду, колегія суддів дійшла висновку про те, що господарським судом не було всебічно, повно та об'єктивно розглянуто в судовому процесі всі обставини справи в їх сукупності, що призвело до невірних висновків в частині відмови у задоволенні позову.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині.

З урахуванням всіх обставин справи в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду - скасуванню, з прийняттям нового - про задоволення позову.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви та апеляційної скарги покладаються на відповідача.

Керуючись ст.ст. 240, 269, 275, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Дарницький вагоноремонтний завод" на рішення Господарського суду міста Києва від 15.03.2018 у справі №910/19850/17 задовольнити повністю.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 15.03.2018 у справі №910/19850/17 про відмову у задоволенні позову скасувати.

3. Прийняти нове рішення по справі №910/19850/17, яким позов публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Дарницький вагоноремонтний завод" до публічного акціонерного товариства "Банк інвестицій і заощаджень", за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - товариства з обмеженою відповідальністю "Українська транспортно-машинобудівельна компанія" про стягнення 34 830, 00 грн. задовольнити повністю.

Стягнути з публічного акціонерного товариства "Банк інвестицій і заощаджень" (04119, м. Київ, вул. Мельникова, 83-Д; ідентифікаційний код 33695095) на користь публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Дарницький вагоноремонтний завод" (02092, м. Київ, вул. Алма-Атинська, 74; ідентифікаційний код 40081263) гарантійну суму, що вказана в Гарантії забезпечення тендерної пропозиції № 859/17-ТГ від 07.02.2017 в розмірі 34 830 грн. та витрати зі сплати судового збору у розмірі 1600 грн. 00 коп.

4. Стягнути з публічного акціонерного товариства "Банк інвестицій і заощаджень" (04119, м. Київ, вул. Мельникова, 83-Д; ідентифікаційний код 33695095) на користь публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Дарницький вагоноремонтний завод" (02092, м. Київ, вул. Алма-Атинська, 74; ідентифікаційний код 40081263) судовий збір за подання апеляційної скарги в сумі 2 400 грн. 00 коп.

5. Доручити Господарському суду міста Києва видати відповідні накази.

6. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст постанови складено: 16.07.2018 року.

Головуючий суддя Є.Ю. Пономаренко

Судді М.А. Дідиченко

М.А. Руденко