ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.07.2018 року Справа № 904/471/18

м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, 65, зал засідань 511

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді Широбокової Л.П. - доповідач,

суддів: Кощеєва І.М., Чимбар Л.О.

секретар судового засідання Абадей М.О.

учасники справи

Позивач - Обслуговуючий кооператив "Житлово - будівельний кооператив № 276", м. Дніпро

представник ОСОБА_1, витяг з ЄДР від 28.08.2017, голова правління;

Відповідач - Публічне акціонерне товариство "ДТЕК Дніпрообленерго", м. Дніпро

представник ОСОБА_2, довіреність №831 від 21.05.2018, адвокат;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 14.05.2018 у справі №904/471/18 (суддя Ліпинський О.В., повне рішення складено 22.05.2018)

про визнання недійсним рішення комісії з розгляду актів про порушення правил

ВСТАНОВИВ

У лютому 2018 року Обслуговуючий кооператив "Житлово-будівельний кооператив №276" звернувся із позовом до Господарського суду Дніпропетровської області про визнання недійсним рішення комісії Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" з розгляду акту про порушення №121510 від 19.07.2017, оформленого протоколом №12-35 від 21.12.2017.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідачем безпідставно здійснено нарахування неврахованої електроенергії згідно п. 2.9. Методики за формулою 2.7., тоді як за виявлене порушення (самовільне підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі енергопостачальника) нарахування неврахованої електроенергії визначається згідно п. 2.7. Методики за формулою (2.10). Крім того, при проведенні перевірки і складанні акту відповідачем невірно наведена схема електропостачання, оскільки підключення відбулося не повз розрахункового приладу, а до лінії ліфту, яка йде через розрахункових прилад, що представники відповідача мали можливість перевірити, відключивши лінію ліфта, однак цього не зробили.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 14.05.2018 у справі №904/471/18 (суддя Ліпинський О.В.) позов задоволено частково:

Визнано недійсним рішення комісії Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" в особі Дніпропетровських міських електричних мереж із розгляду акту про порушення №121510 від 19.07.2017 року, оформлене протоколом №12-35 від 21.12.2017 року в частині нарахування Обслуговуючому кооперативу Житлово-будівельний кооператив №276 недорахованої електричної енергії на суму 37 470,62 грн.

Відмовлено в задоволенні позову в частині визнання недійсним рішення комісії Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" в особі Дніпропетровських міських електричних мереж із розгляду акту про порушення №121510 від 19.07.2017 року, оформленого протоколом №12-35 від 21.12.2017 року про нарахування Обслуговуючому кооперативу Житлово-будівельний кооператив №276 недорахованої електричної енергії на суму 754,42 грн.

Стягнуто з Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" на користь Обслуговуючого кооперативу Житлово-будівельний кооператив №276 витрати зі сплати судового збору - 1727,22 грн.

Рішення суду мотивоване правомірністю нарахування вартості необлікованої електричної енергії на підставі п. 2.9 за формулою 2.7 Методики з урахуванням даних про виміри навантаження струмоприймачів по кожній точці самовільного підключення, які визначені відповідним засобом вимірювальної техніки та зафіксовані у п. 5 акту про порушення, внаслідок чого розрахунок відповідача визнаний судом таким, що здійснений невірно.

Не погодившись із зазначеним рішенням суду, Публічне акціонерне товариство "ДТЕК Дніпрообленерго" звернулося до Дніпропетровського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове рішення про відмову в задоволені позову. Апеляційна скарга обґрунтована наступним:

- суд дійшов безпідставного висновку, що акт не містить всіх необхідних та достатніх вихідних даних для визначення сили струму;

- позивач не ґрунтував свої вимоги на недостатності вихідних даних та не довів суду існування в схемі самовільного підключення інших місць, в яких площа перерізу менша, ніж зазначена в акті;

- в акті зазначено щонайменше 3 заміри площі перерізу дротів та висновок суду про проведення щонайменше 2 замірів площі перерізу ґрунтується на припущенні, не обґрунтованому нормами матеріального права;

- судом не взято до уваги п. 2.6. Методики.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 18.06.2018 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 14.05.2018 у справі №904/471/18, розгляд справи призначений у судовому засіданні на 16.07.2018, учасникам справи наданий строк (до 09.07.2018) для надання відзиву на апеляційну скаргу в порядку ст. 263 Господарського процесуального кодексу України, а також заяв, клопотань відповідно до ст. ст. 38, 169, 170 Господарського процесуального кодексу України.

09.07.2018 від позивача до суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому він проти апеляційної скарги заперечив, просив рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Зазначив, що судом першої інстанції для обрахунку сили струму правомірно взяті наведені в п. 5 акту про порушення дані про виміри навантаження струмоприймачів по кожній точці самовільного підключення, які визначені відповідним засобом вимірювальної техніки, що є достатнім для обрахунку сили струму. Фактично «ЖБК №276» не здійснювало підключення освітлення сходових клітин повз прилад обліку, така схема підключення була на момент прийняття будинку на баланс «ЖБК №276».

Інших заяв та клопотань, зокрема про відвід колегії суддів, від учасників справи не надходило.

У судовому засіданні 16.07.2018 повноважний представник відповідача апеляційну скаргу підтримав, просив рішення суду скасувати прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову. Заявив клопотання про здійснення заміни відповідача у звязку з перейменуванням на Акціонерне товариство «ДТЕК Дніпровські електромережі».

Повноважний представник Позивача у судовому засіданні 16.07.2018 проти апеляційної скарги заперечив, просив рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Проти задоволення клопотання відповідача про заміну на правонаступника не заперечував.

Дослідивши матеріали справи, вислухавши пояснення представників учасників справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд встановив наступне.

20.11.1998 між ГАЭК «Днепрообленерго», правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство "ДТЕК Дніпрообленерго" (надалі відповідач, постачальник), та Обслуговуючим кооперативом "Житлово-будівельний кооператив №276" (надалі позивач, споживач) був укладений договір про постачання електричної енергії №1583/23-185 (надалі - Договір).

12.12.2007 сторонами було підписано додаткову угоду №1/369 до Договору, якою Договір викладений в новій редакції (а.с. 63 67).

За умовами додаткової угоди постачальник зобовязався передати електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю 9,4 кВт, величини якої по площадках вимірювання та точках продажу визначені додатком Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії, а споживач зобовязався оплачувати постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснювати інші платежі згідно з умовами цього Договору.

Додаткова угода набрала чинності з дня її підписання і діє до 12.12.2007. Договір вважається щорічно продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії Договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов (п. 9.8.1.).

19.07.2017 року відповідачем здійснено перевірку дотримання вимог Правил користування електричною енергією на об'єкті позивача (освітлення сходових клітин), що розташований за адресою м. Дніпро, вул. Янтарна, 77-А. Перевірку проведено трьома представниками постачальника за участю споживача голови ОСОБА_1.

За результатами перевірки встановлено, що споживач при користуванні електричною енергією порушив п. 6.40., 6.41. ПКЕЕ та п. 2.1.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, а саме: здійснив самовільне підключення струмоприймачів та електропроводки до електричної мережі повз розрахунковий прилад обліку №0231252 без порушення схеми обліку. Самовільне підключення виконано проводом АПВ 2х2,5 від поверхових розподільчих мереж (стояків житлових квартир) з метою безоблікового споживання електричною енергією. Самовільне підключення виконано приховано, виявити під час контрольного огляду можливості не було. При включенні навантаження електричний лічильник №023152 спожиту електричну енергію не обліковує. Споживачу продемонстровано порушення. Про виявлене порушення складено акт про порушення №121510 від 19.07.2017 року, підписаний трьома представниками постачальника та споживачем - головою ОСОБА_1.

На підставі акту про порушення №121510 було прийняте рішення комісії Дніпропетровських міських електричних мереж ПАТ ДТЕК Дніпрообленерго про нарахування споживачу вартості недорахованої електричної енергії у відповідності до п. 2.9. за формулою 2.7. Методики за період з 19.11.2015 по 19.07.2017 на загальну суму 222 454,87 грн, про що складено протокол №7-54 від 27 липня 2017 року.

Позивач, не погодившись із вище наведеним рішенням комісії, звернувся з позовом до Господарського суду Дніпропетровської області про визнання недійсним рішення з розгляду акту про порушення №121510 від 19.07.2017, оформленого протоколом №7-54 від 27.07.2017р.

В ході судового розгляду ПАТ ДТЕК Дніпрообленерго скасував рішення, оформлене протоколом №7-54 від 27.07.2017, що стало підставою для винесення судом ухвали від 31.10.2017 року про припинення провадження у справі №904/8410/17.

21.12.2017 комісією Дніпропетровських міських електричних мереж ПАТ ДТЕК Дніпрообленерго повторно розглянуто акт про порушення №121510 від 19.07.2017 та прийнято протокольне рішення №12-35 про нарахування Споживачу не облікованої електричної енергії у відповідності до п. 2.9. за формулою 2.7. Методики за період з 23.05.2017 року (дата проведення контрольного огляду, що передувала виявленню порушення дані контрольного огляду а.с.74) по 19.07.2017 року (дата усунення виявленого порушення акт №121510 від 19.07.2017, а.с.106). За проведеним розрахунком сума нарахування склала 38225,04 грн (а.с.10). Вказаний протокол позивач підписав із запереченнями щодо проведеного розрахунку, та зазначив, що розрахунок повинен бути здійснений по навантаженню, оскільки діодні лампи споживають менше електроенергії, а не за перерізом дроту.

Не погодившись із розрахунком відповідача щодо невірно застосованого при розрахунку пункту Методики (замість п. 2.10. нарахування здійснено за п. 2.7.) та формули нарахування, в який не включений коефіцієнт використання струмоприймачів, позивач звернувся із даним позовом про визнання недійсним рішення комісії Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" з розгляду акту про порушення №121510 від 19.07.2017, оформленого протоколом №12-35 від 21.12.2017. За поясненнями в судовому засіданні голови правління обслуговуючого кооперативу було здійснено самовільне підключення не загального освітлення сходових клітин, яке підключено відповідно до схеми обліку та враховується приладом обліку, а мешканцями було влаштовано додаткове освітлення обладнаних ними тамбурів перед квартирами.

Відповідно до ст. 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Частиною 1 ст. 236 Господарського кодексу України, встановлено види господарсько-оперативних санкцій, серед яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо.

Згідно ч. 2 вище зазначеної статті перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у частині першій цієї статті, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

Згідно ч. 2 ст. 237 Господарського Кодексу України порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Отже, із змісту вказаних положень чинного законодавства вбачається, що рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості не облікованої електроенергії є саме оперативно-господарською санкцією.

Пунктом 6.41 Правил користування електричною енергією, затверджених Постановою НКРЕ № 28 від 31.07.1996 року, які були чинні на час виникнення спірних правовідносин, встановлено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється двосторонній акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків.

За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Як вказано в акті про порушення №121510, позивачем порушені п. 6.40, 6.41 ПКЕЕ та п. 2.1.5 Методики.

Як свідчить зміст акту про порушення, наведена в ньому схема електропостачання споживача та акт розмежування балансової належності електромереж (Додаток №2 до договору про постачання електричної енергії), виявлене порушення визначене п.п. 7 п. 2.1. Методики, оскільки самовільне підключення було здійснено без порушення схеми обліку, до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника.

Таким чином, судом першої інстанції правомірно зроблений висновок, що посилання в акті на п. 2.1.5 Методики слід визнати безпідставним і таким, що не відповідає фактично виявленому порушенню; виявлене порушення передбачає здійснення нарахування вартості не облікованої електричної енергії у відповідності до пункту Методики, який відповідає суті порушення п.п. 7 п.2.1. Методики; тому відповідач обґрунтовано здійснив нарахування на підставі п. 2.9 за формулою 2.7. Методики - W = P · t. (де де P - потужність самовільного підключення (кВт), що у разі підключення до однієї фази визначається за формулою P = I · U · cos(фі)).

Як вбачається з наявного у справі розрахунку (а.с. 10), при визначенні потужності самовільного підключення, сила струму (одиниця - І) визначена Позивачем, виходячи з допустимого тривалого струму для поперечної площі перерізу проводу АПВ 2х2,5 мм. кв, що становить 19 Ампер.

Згідно даних розділу 3 акту про порушення та схеми електропостачання споживача, яка наведена в зазначеному акті, вимірювання поперечної площі перерізу проводів, якими виконано самовільне підключення, здійснювалося лише в точках Т1, Т2, Т3, Т4, Т5, Т6, Т7, Т8, Т9, тобто в місцях приєднання зазначених проводів до електричної мережі (стояків житлових квартир). При цьому, формула 2.7 Методики, передбачає визначення I - сили струму, виходячи з найменшої поперечної площі перерізу проводів (кабелів), що використані у схемі самовільного підключення, а отже, для встановлення найменшої поперечної площі перерізу проводів, мало бути проведено щонайменше два заміри площі перерізу, у місцях приєднання до мережі, та місцях безпосереднього приєднання струмоприймачів.

Акт про порушення №121510 від 19.07.2017 не містить даних про здійснення виміру поперечної площі перерізу проводів, які використані у схемі самовільного підключення в місцях приєднання струмоприймачів, або у інших місцях, в яких вона могла складати найменшу величину перерізу. Тому, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що акт не містить необхідних та достатніх вихідних даних для визначення сили струму виходячи з допустимого тривалого струму для проводу АПВ 2х2,5 мм.кв, а тому розрахунок відповідача є необґрунтованим.

У пункті 5 Акту про порушення містяться дані про виміри навантаження струмоприймачів по кожній точці самовільного підключення (Т1=0,45А, Т2=0,45А, Т3=0,45А, Т4=0,45А, Т5=0,45А, Т6=0,45А, Т7=0,45А, Т8=0,45А, Т9=0,45А), які визначені відповідним засобом вимірювальної техніки, тип, інвентарний номер та дата повірки якого, наведені в п. 3 Акту, що є достатнім для обрахунку сили струму (одиниці І), виходячи із сили струму навантаження електроустановки при підключенні усіх наявних струмоприймачів на максимальну потужність.

Таким чином, розрахунок потужності самовільного підключення має складатися наступним чином: Р = 0,45 х 9 х 0,22 х 0,9 = 0,8019 кВт/г:

де 0,45х9 (І) сила струму навантаження струмоприймачів, помножена на девять самовільних підключень;

де 0,22 (U)- номінальна фазна напруга.

де 0,9 - cos(фі)

Отже, добовий обсяг споживання електричної енергії визначається наступним чином: (Р) 0,8019 х (t) 12 = 9,6228 кВт.

Враховуючи те, що період нарахування з 23.05.2017 року (дата проведення контрольного огляду, що передувала виявленню порушення) по 19.07.2017 року (дата усунення виявленого порушення) включає 56 днів, загальних обсяг недовраховної електричної енергії складає 538,876 кВт (9,6228х56=538,876), вартість якої, з урахуванням тарифу спірного періоду - 1,4 грн за 1 кВт, відповідно становить 754,42 грн (538,876 х 1,4=754,42).

На підставі викладеного, суд першої інстанції дійшов вірного висновку щодо наявності підстав для визнання недійсним оскаржуваного рішення про застосування оперативно - господарської санкції в частині нарахування суми 37470,62 грн. В частині нарахування позивачу вартості недорахованої електричної енергії на суму 754,42 грн оскаржуване рішення є законним і визнанню недійсним не підлягає.

Доводи апелянта не спростовують правомірних висновків місцевого господарського суду, тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає. Посилання апелянта на те, що позивач не грунтував свої вимоги на недостатності в акті про порушення вихідних даних спростовуються змістом позовної заяви, в якій позивач посилався на невірний розрахунок вартості необлікованої електроенергії та його запереченнями, викладеними в протоколі №12-35 від 21.12.2017. З акту про порушення не вбачається, що за всіма девяти приєднаннями були здійснені заміри у вихідних точках приєднання від електромережі і до струмоприймачів, тому суд першої інстанції зробив вірний висновок щодо можливості розрахунку за приєднаними потужностями.

Відтак, підстави для скасування або зміни рішення суду першої інстанції, передбачені ст. 277 Господарського процесуального кодексу України, відсутні.

Відповідачем у справі було заявлено клопотання про заміну ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» на Акціонерне товариство «ДТЕК Дніпровські електромережі» у звязку з перейменуванням.

Відповідно до ч.1 ст. 52 Господарського процесуального кодексу України у разі смерті або оголошення фізичної особи померлою, припинення юридичної особи шляхом реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення), заміни кредитора чи боржника в зобовязанні, а також в інших випадках заміни особи у відносинах, щодо яких виник спір, суд залучає до участі у справі правонаступника відповідного учасника справи на будь-якій стадії судового процесу.

Як вбачається з доданих до клопотання виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців та громадських формувань, статуту Акціонерне товариство «ДТЕК Дніпровські електромережі», останнє утворилося у звязку з перейменуванням ПАТ"ДТЕК Дніпрообленерго", тому клопотання відповідача підлягає задоволенню.

Судові витрати за розгляд апеляційної скарги відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на апелянта - Акціонерне товариство «ДТЕК Дніпровські електромережі»

Керуючись ст. ст. 52, 269, 275, 276, 282, 287 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Задовольнити клопотання відповідача та здійснити заміну Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" на Акціонерне товариство «ДТЕК Дніпровські електромережі» (, 49107, м. Дніпро, шосе Запорізьке, буд. 22).

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 14.05.2018 у справі №904/471/18 залишити без змін, а апеляційну скаргу Акціонерне товариство «ДТЕК Дніпровські електромережі» без задоволення.

Судовий збір за розгляд апеляційної скарги покладається на відповідача - Акціонерне товариство «ДТЕК Дніпровські електромережі».

Постанова набирає чинності з часу її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 20 днів з дня складання повної постанови.

Повна постанова складена 18.07.2018

Головуючий суддя Л.П. Широбокова

Суддя І.М. Кощеєв

Суддя Л.О. Чимбар