РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 липня 2018 року Справа № 8/84-НМ

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Олексюк Г.Є., суддя Маціщук А.В. , суддя Петухов М.Г.

секретар судового засідання Вох В.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Споживчого товариства "Жиско" на рішення господарського суду Житомирської області, ухваленого 16.04.18р. повний текст складено 26.04.2018р., у справі № 8/84-НМ,

за позовом Споживчого товариства "ЖИСКО"

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача:

1) Товариства з обмеженою відповідальністю "Юридична компанія "Пріорітас"

2) Громадянина ОСОБА_1

3) Громадянки ОСОБА_2

до 1) Радомишльської районної спілки споживчих товариств

2) Радомишльського районного управління юстиції Житомирської області в особі Реєстраційної служби Житомирського районного управління юстиції Житомирської області

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача 1:

1) Вишевицького споживчого товариства

2) Потіївського споживчого товариства

3) Кочерівського споживчого товариства

4) Радомишльського міського споживчого товариства

5) Громадянки ОСОБА_3

6) Громадянки ОСОБА_4

7) Громадянки ОСОБА_5

8) Громадянки ОСОБА_6

про визнання права власності та зобов'язання вчинити певні дії

за участю представників сторін:

позивача: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ( пред. дов. у справі)

відповідача: Лотюк П.В, Черниш М.Н.( пред. дов. у справі)

від третьої особи ОСОБА_2:- ОСОБА_11( пред. дов. у справі)

від третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на

предмет спору, на стороні відповідача 1: ОСОБА_12.( пред. дов. у справ), ОСОБА_13 ( пред. дов у справі)

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Житомирської області від 16.04.2018 року у справі №8/84-НМ ( суддя Кудряшова Ю.В.) залишено без розгляду позовну вимоги щодо зобов"язання КП "Житомирське обласне бюро технічної інвентаризації" зареєструвати за споживчим товариством «Жиско» право власності на будівлю універмагу у м. Радомишль по вул. Велика Житомирська, 1/2, загальною площею 6128,7 кв.м. на підставі п.5 ч.1 ст. 226 ГПК України.

В позові СТ « Жиско « до Радомишльської районної спілки споживчих товариств» про визнання за позивачем права спільної власності на частину (частка 76,24/100) будівлі універмагу у м. Радомишлі по вул. Велика Житомирська, 1/2; та визнання за позивачем права власності на об'єкт нерухомого майна в цілому - універмаг, загальною площею 6128,7 кв.м. з компенсацією Радомишльській районній спілці споживчих товариств вартості його частки приміщення в сумі 1243347,00 грн. відмовлено .

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, місцевий господарський суд ,керувався приписами ст..ст. 15,316,317,328,331,392,ч.4 ст. 778 ЦК України та прийшов до висновку , що в приміщенні Універмагу, розташованого по вул. Великій Житомирській, 1/2 в м. Радомишль, Житомирської області було проведено внутрішні (опоряджувальні) ремонтні роботи; зазначений Універмаг не є новоствореним об'єктом нерухомого майна, а є тим же об'єктом, на який раніше було зареєстровано право колективної власності за Радомишльською райспоживспілкою (свідоцтво про право власності на Універмаг серії САА №510775 від 27.12.2004), лише з певними поліпшеннями.

Всупереч приписам ч,2 ст.365 ЦК України, позивачем 1243347,00 грн. вартості частки внесено під час розгляду справи( 14.05.2015).

При цьому, суд першої інстанції виходив з практики Європейського суду з прав людини та з метою недопущення порушень права відповідача на мирне володіння майном дійшов висновку про необґрунтованість вимог позивача та відсутність у останнього права на набуття права власності щодо Універмагу. розташованого в м. Радомишль. по вул. Великій Житомирській,1/2.

Щодо заяви СТ "Жиско" про залишення без розгляду вимоги про зобов'язання Комунального підприємства "Житомирське обласне міжміське бюро технічної інвентаризації" Житомирської обласної ради зареєструвати за Споживчим товариством "Жиско" право власності на об'єкт нерухомого майна - універмаг, що знаходиться у м. Радомишлі по вул. Велика Житомирська, 1/2, господарський суд прийшов до висновку, що з огляду на положення п. 5 ч. 1 ст. 226 ГПК України є всі підстави для залишення позову без розгляду,оскільки вищезгадана заява подана позивачем до початку розгляду справи №8/84-НМ по суті.

24.05.18р. апелянт - Споживче товариство "Жиско" звернувся до Рівненського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій вказує, що рішення господарського суду Житомирської області від 16 квітня 2017 р. було ухвалено за невідповідності висновків, викладених у рішенні суду, обставинам справи, із порушенням та неправильним застосування норм матеріального і процесуального права.

Зокрема, апелянт серед іншого вказує, що судом першої інстанції винесений висновок щодо відмови в позові з неправильним застосуванням ст. 331 ЦК України та не застосуванням ч.4 ст. 778, ст. 328, ст. 331 ЦК України.

Вважає, що суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні приходить до невірного висновку, що Універмаг не є новоствореним об'єктом нерухомого майна, а є тим же об'єктом, лише з певними поліпшеннями та зазначає, що було проведено внутрішні ("опоряджувальні) роботи, що також не оповідає дійсності.

Просить врахувати, що поліпшення, здійснені Позивачем при здійсненні ремонтних робіт у Приміщені, призвели до якісних змін Універмагу в цілому.

Тобто, судом не було досліджено, що Позивачем було змінено функціональне призначення Універмагу.

Вважає, що позиція суду, згідно з якою поліпшення здійснені в Універмазі не є новоствореним об'єктом нерухомості не є обґрунтованою та призвела до невірного вирішення справи по суті. Вказує, що судом зазначено, що згідно ч. 2 ст. 365 ЦК України суд постановляє рішення про припинення права особи на частку у спільному майні за умови попереднього внесення позивачем вартості цієї частки на депозитний рахунок суду. Всупереч наведеній нормі, позивачем 1243347,00 грн. вартості частки внесено вже під час розгляду справи, а саме 14.05.2015. Однак, дане взагалі є незрозумілим, адже кошти в розмірі 1 243 347,00 грн. були внесені попередньо під час розгляду справи до винесення рішення. Також, зазначає, що відмовляючи в позові і на цій підставі, суд водночас не вирішив подальшу долю даної значної суми грошей, яка зарахована на депозитний рахунок суду. Апелянт стверджує, що судом першої інстанції не встановлено не досліджено обставини справи та в порушення ст. 86 ГПК України не досліджено всі наявні в матеріалах справи докази, ,а саме висновки науково -правової експертии від 22.03.2010 року та судової будівельно- технічної експертизи № 140 від 16 липня 2010 року

Вважає, що вибіркове дослідження доказів, грубе порушення ст. 86 ГПК України та не з'ясування всіх обставин справи, надання переваги доводам Відповідача 1, свідчить навпаки про те, що господарський суд Житомирської області розглянув справу № 8/84-НМ всупереч вимогам ст. 55 Конституції України та ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Просить скасувати рішення господарського суду Житомирської області від 16.04.2018року у справі № 8/84-НМ та ухвалити нове , яким позовні вимоги задовольнити.

У письмових поясненнях представник третьої особи ОСОБА_2 -ОСОБА_11, зазначає, що апеляційну скаргу, як і позовні вимоги СТ "Жиско" підтримує повністю. Вказує, що дана справа розглядалась неодноразово і при попередніх розглядах справи господарським судом Житомирської області було вірно встановлені наступні факти: Орендодавець (Відповідач 1) погодив проведення Орендарем (Позивачем) ремонтно-будівельних робіт на орендоване приміщення відповідно до дозволу-погодження № 5 від 16.10.2008 р. на перепланування орендованих приміщень під виробничо-торгівельний комплекс; Підрядник (ТОВ "Градострой") виконав і передав замовнику (Споживче товариство "Жиско"), а замовник прийняв виконанні підрядником роботи, про що сторонами був складений акт приймання виконаних робіт за грудень 2008 р. Таким чином, Позивачем було проведено погоджене Відповідачем 1 поліпшення Універмагу.

Констатує, що позивачем було створено виробничо-торгівельнип комплекс, що підтверджується матеріалами робочого проекту 59.П/08 "Перепланування орендованих приміщень будівлі універмагу під виробничо-торгівельний комплекс по вул. В. Житомирська в м. Радомишль Житомирської області", виконаний ПП "Ідеал-Центр", тобто змінено функціональне призначення (використання) орендованих приміщень, а також усунені ознаки морального зносу, змінилися техніко-економічні показники приміщення : площа, об'єм), тобто проведена реконструкція зі зміною інженерних систем, зі створення автономної системи вентиляції та опалення.

Звертає увагу суду на те, що на момент проведення ремонтних робіт Позивачем самостійного об'єкта права власності як перший чи другий поверх Універмагу не існувало, не існують такі об'єкти і на момент розгляду справи. За таких обставин поліпшено було не окрему частину Універмагу, а Універмаг в цілому.

Позивачем та Відповідачем 1 було самостійно визначено момент виникнення нової речі та можливість отримання Орендарем частки в праві власності на Універмаг у п. 2.9. Договору оренди: Опоряджувальні внутрішні ремонтні роботи в Приміщенні, що виконуються Орендарем, є невід'ємними поліпшеннями і визнаються сторонами як створення нової речі. Виконані опоряджувальні внутрішні роботи у будь-якому випадку дають Орендарю право частки орендаря в праві власності на Приміщення, з чим Орендодавець погоджується, підписуючи Договір".

Покликається, на висновок науково-правової експертизи від 22.03.2010 р. Київського регіонального центру Академії правових наук України (надалі - правовий висновок), відповідно до якого зазначено, що "відповідно до матеріалів справи для проведення ремонтних та будівельних робіт був укладений договір генерального підряду № 10/10 від 10.10.2008 р. між СТ "Жиско" та ТОВ "Градострой". Сума договору на момент його підписання становила 4 002 000 грн., 22.10.2008 р. були затверджені матеріали робочого проекту перепланування орендованих приміщень будівлі універмагу під виробничо-торгівельний комплекс. 23.10.2008 р. відділ регіонального розвитку містобудування і архітектури Радомишльської районної державної адміністрації Житомирської області надало лист погодження № 9 матеріалів робочого проекту "Перепланування орендованих приміщень будівлі універмагу під виробничо-торгівельний комплекс по вул. В.Житомирська, в м. Радомишль Житомирської області". В результаті виконання вказаних робіт були усунуті ознаки морального зносу, змінилися техніко-економічні показники приміщення (площа, об'єм), замінені інженерні системи зі створенням автономної системи вентиляції та опалення. Таким чином, поліпшення, які були здійснені в результаті проведення ремонтно-будівельних робіт не можуть бути відокремлені від речі, що була передана в оренду".

Отже , на думку третьої особи в результаті проведення будівельних та ремонтних робіт були здійснені такі поліпшення, що призвели до створення нової речі.

Вважає, що дані докази не були досліджені судом першої інстанції, тому вважає, що рішення господарського суду Житомирської області від 16 квітня 2017 р. було ухвалено за невідповідності висновків, викладених у рішенні суду, обставинам справи, із порушенням та неправильним застосування норм матеріального і процесуального права, а тому підлягає скасуванню та ухваленню нового рішення про задоволення позовних вимог СТ "ЖИСКО"

У відзиві на апеляційну скаргу Вишевицьке споживче товариство, Радомишльське міськем споживче товариство , Кочерівське споживче товариство, Потіівське споживче товариство занчають серед іншого, що оскаржуване рішення прийняте у повній відповідності до чинного законодавства України.

Зокрема наголисили, що відповідач 1 надав лище дозвіл на ремонтно - будівельні роботи, електромонтажні роботи, сантехнічні роботи , встановлення вентиляції тільки першого поверху приміщення Універмагу, яке здавалаося в оренду.

Також вказали, що здійснені орендарем , з дозводу власника, ремонті та опоряджувальні роботи не стоврили ніякої нової речі, оскільки ні функціональне призанчення приміщення , ні його загальна площа, ні об"єм , ні зовнішні стіни, ні несущі конструкції не змінились.

Вважають безпідставним покликання апелянта на п.2.9 договору оренди від 10.10.2008 ркоув про створення нової речі та можливості отримання орендарем частки в праві власності на Унвермаг, оскільки в зазначеному пункті йде мова виключно про опоряджувальні внутрішні ремонті роботи , частка яких становить лише 6,44% від вартсоті Універмагу.

Просять залишити рішення господарського суду Житомирської області від 16.04.2018 року у справі № 8/84- НМ без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

16.07.2018 року апелянт направив поштою на адресу Рівненського апеляційного господарського суду відповідь на відзив, проте працівниками канцелярії був складений Акт про відсутність підпису особи , яка подає зазначений процесуальний документ.

З огляду на зазначена, колегія суддів апеляційної інстанції не може прийняти до уваги відповідь на відзив відповідача, оскільки останній не підписаний , а відповідно не має юридичної сили.

У судовому засіданні представники апелянта повністю підтримали вимоги апеляційної скарги з підстав, викладених у ній . Просили скасувати рішення господарського суду Житомирської області від 16.04.2018 року у справі № 8/84-НМ та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити. Додатково зазначили, що висновок експерта ,від 28.11.2015 р. не відповідає нормам чинного законодавства,та не може бути належним доказом,оскільки при складанні висновку судовий експерт не досліджував 13 том справи вийшов за межі наданих йому повноважень; суд першої інстанції безпідставно проігнорував висновок експерта № 10 від 16.10.2009р. Також судом не враховано ,що позивач та відповідач в договорі оренди від 10.10.2008р. врегулювали питання щодо набуття права власності на новостворену річ відповідно до ч.1,5ст.203, ст.. 215,778,627 ЦК України .Також вказує,що апелянтом було проведено некапітальний ремонт ,а поліпшено універмаг в цілому.

Представник третьої особи на стороні позивача також підтримав вимоги апеляційної скарги та просив їх задовольнити у повному обсязі.

Представники відповідача заперечили вимоги апеляційної скарги з підстав, викладених у відзиві. Просили оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Представники третьої особи на стороні відповідача в судовому засіданні також заперечили вимоги апеляційної скарги , вважають оскаржуване рішення законним і таким, що прийняте у відповідності до чинного законодавства .

Представник відповідача 2 в судове засідання не з"явився, про час та місце розгляду справи, повідомлялись належним чином та заздалегідь.

Від представника Радомишляьського райспоживспілки Черниша М.М. надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи роздруківки оголошень піприємства "Сетам" про продаж приміщення Універмагу в м. Радомишль.

Представникик апелянта , представник третьої особи на стороні позивача заперечили щодо задоволення заявленого клопоптання.

Колегія суддів долучає до матеріалів справи роздруківку оголошень піприємства "Сетам" про продаж приміщення Універмагу в м. Радомишль.

Враховуючи приписи ст.ст. 269, 273 ГПК України про межі та строки перегляду справ в апеляційній інстанції, той факт, що учасники справи були належним чином та своєчасно повідомлені про дату, час та місце судового засідання, про що свідчить реєстр поштових відправлень, а також те, що явка представників учасників справи в судове засідання обов'язковою не визнавалася, колегія суддів визнала за можливе проводити розгляд апеляційної скарги за відсутності представника відповідача 2.

У відповідності до вимог ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній та додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.

При цьому дослідженню підлягають докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Заслухавши пояснення представників апелянта,представників відповідача та третіх осіб, розглянувши матеріали та обставини справи, апеляційну скаргу, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при винесенні рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга позивача не підлягає до задоволення, виходячи з наступного.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом та вбачається з матеріалів справи, позивач звернувся до суду з позовом про визнання за СТ "Жиско" права спільної власності на 78,56/100 частин будівлі Універмагу за адресою Житомирська область, Радомишльський район, вул. Велика Житомирська, 1/2; про визнання за СТ "Жиско" права власності на об'єкт нерухомого майна вцілому - Універмаг, що знаходиться за адресою: Житомирська область, Радомишльський район, вул. Велика Житомирська, 1/2, загальною площею 6128,7 кв. м (свідоцтво на право власності серії САА №510775 від 27.12.2004) з компенсацією відповідачу вартості його частки приміщення в сумі 1090706,00 грн. Також позивач просив зобов'язати Комунальне підприємство "Житомирське міжміське бюро технічної інвентаризації" Житомирської обласної ради зареєструвати право власності на об'єкт нерухомого майна вцілому - Універмаг за адресою: Житомирська область, Радомишльський район, вул. Велика Житомирська, 1/2, загальною площею 6128,7 кв. м за Споживчим товариством "Жиско".

В послідуючому Споживчим товариством "Жиско" подано до господарського суду Житомирської області позов з уточненими позовними вимогами відповідно до заяви від 27.11.2009 (а. с. 196, т. 2) про:

- визнання за позивачем права спільної власності на частину (частка 76,24/100) будівлі універмагу у м. Радомишлі по вул. Велика Житомирська, 1/2;

- визнання за позивачем права власності на об'єкт нерухомого майна в цілому - універмаг, загальною площею 6128,7 кв.м. (Свідоцтво на право власності серії САА № 510775 від 27.12.2004) з компенсацією Радомишльській районній спілці споживчих товариств вартості його частки приміщення в сумі 1243347,00 грн.;

- зобов'язання Комунального підприємства "Житомирське обласне міжміське бюро технічної інвентаризації" Житомирської обласної ради зареєструвати за Споживчим товариством "Жиско" право власності на об'єкт нерухомого майна - універмаг, що знаходиться у м. Радомишлі по вул. Велика Житомирська, 1/2.

В свою чергу, рішенням господарського суду Житомирської області від 27.01.2017 р. у справі № 8/84-НМ в порядку п. 1 ч. 1 ст. 83 ГПК України визнано недійсним п. 2.9 Договору оренди (найму) нежитлового приміщення № 10/10-08 від 10.10.2008 року, укладеного між Радомишльською районною спілкою споживчих товариств та Споживчим товариством "Жиско" в такій частині "і визнаються Сторонами як створення нової речі. Виконані опоряджувальні внутрішні роботи у будь-якому випадку дають Орендарю право частки орендаря в праві власності на приміщення, з чим Орендодавець погоджується, підписуючи цей Договір". В позові відмовлено.

Постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 16.05.2017 апеляційну скаргу споживчого товариства "Жиско" від 13.02.2017 р. залишено без задоволення, а рішення господарського суду Житомирської області від 27.01.2017 у справі № 8/84-НМ - без змін.

В подальшому, постановою Вищого господарського суду України від 11.10.2017 касаційну скаргу Споживчого товариства "Жиско" задоволено частково, постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 16.05.2017 та рішення господарського суду Житомирської області від 27.01.2017 у справі № 8/84-НМ скасовано. Справу № 8/84-НМ направлено до господарського суду Житомирської області на новий розгляд.

Отже, як вірно встановлено місцевим господарським судом та знайшло своє підтвердження під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції, 10.10.2008 між Радомишльською районною спілкою споживчих товариств (орендодавець, відповідач 1 у справі) та Споживчим товариством "Жиско" (орендар, позивач у справі) укладено договір оренди (найму) нежитлового приміщення №10/10-08, відповідно до п. 1.1 якого орендодавець зобов'язується передати, а орендар - прийняти у строкове платне користування (оренду) на умовах, викладених в цьому договорі і додатках, що є його невід'ємними частинами, приміщення будівлі універмагу за адресою: м. Радомишль, вул. Велика Житомирська, 1/2, загальною площею 3170,00 кв.м., та зобов'язується сплачувати орендну плату в строки, розмірах та на умовах, передбачених договором.

Відповідно до п. 1.3 договору, орендоване приміщення знаходиться в законному користуванні орендодавця на підставі Свідоцтва на право власності (серія САА № 510775 від 27.12.2004), з якого вбачається, що приміщення належить відповідачу 1 на праві колективної власності.

Згідно з п. 1.4 договору, на дату його підписання, за даними обліку орендодавця, балансова вартість приміщення з урахуванням його індексації складала 1 090 706,86 грн.

За п. 2.1 договору, приміщення передається орендарю поповерхово згідно з відповідними актами приймання - передачі (додатки 3,4 до договору).

Відповідно до п. 2.5 договору, допуск орендаря в приміщення відбувається після підписання акта прийому - передачі приміщення для проведення ремонтних (опоряджувальних) робіт (додаток № 2 до договору), в якому відображається відповідна інформація про приміщення і його стан. Вказана передача не означає передачу приміщення орендодавцем орендарю в оренду, а є тільки підставою для допущення та здійснення орендарем відповідних ремонтних (опоряджувальних) внутрішніх робіт.

Пунктом 2.9 договору сторони визначили, що опоряджувальні внутрішні ремонтні роботи в приміщенні, що виконуються орендарем, є невід'ємними поліпшеннями і визнаються сторонами як створення нової речі. Виконані опоряджувальні роботи у будь - якому випадку дають орендарю право частки орендаря в праві власності на приміщення, з чим орендодавець погоджується, підписуючи цей договір.

Підпунктом 4.1.2 п. 4.1 договору сторони погодили, що орендар має право проводити реконструкцію приміщення, технічне переозброєння, оздоблювальні роботи, облаштування, поточний ремонт приміщення за письмовим погодженням орендодавця.

Згідно з підп. 4.1.8 п. 4.1 договору орендар має право залучати для проведення ремонтних та/або будь-яких інших робіт в орендованому приміщенні третю сторону.

Згідно з п. 5.1 договору оренди орендар сплачує орендну плату в розмірі 20,00 грн., в тому числі ПДВ (20%) 3,33 грн. за один квадратний метр орендованої площі на місяць.

За п. 9.1 договору, строк оренди за цим договором складає 1050 календарних днів з моменту підписання цього договору сторонами та скріплення печатками сторін.

Отже, 10.10.2008 орендодавець передав, а орендар прийняв приміщення загальною площею 3170,00 кв.м. для проведення ремонтних (опоряджувальних) робіт, підтвердженням чого є підписаний та скріплений печатками представників обох сторін акт приймання-передачі приміщення (а.с. 20, том 1).

У пункті 3 Акту було зазначено, що стан об'єкту оренди на момент передачі потребує проведення ряду ремонтних (опоряджувальних) робіт згідно з переліком.

10.10.2008 позивач направив відповідачу -1 лист, вих. № 4 з проханням надати письмовий дозвіл на проведення ремонтно-будівельних робіт на об'єкті оренди, а саме, зовнішнє оздоблення приміщення; електромонтажні роботи, в тому числі, встановлення зовнішніх мереж електропостачання; сантехнічні роботи; встановлення вентиляції; благоустрій території із запланованим кошторисом 4000,00 тис. грн. (а.с.102, том 1).

В свою чергу, постановою правління Радомишльської районної спілки споживчих товариств №51 від 10.10.2008, Споживче товариство "Жиско" прийнято асоційованим членом Радомишльської райспоживспілки, йому надано в оренду торгову площу 1 і 2 поверхів універмагу для здійснення торгівельної та заготівельної діяльності та надано дозвіл на проведення ремонтних (опоряджувальних) робіт згідно з переліком, про що повідомлено позивача листом від 10.10.2008, вих. №172 (а.с. 103 - 105, том 1)

В подальшому, 10.12.2008 між позивачем та відповідачем -1 підписано Акт приймання - передачі приміщення в оренду (а.с. 21, том 1).

Зокрема, у пункту 1 Акту зазначено, що сторони підтверджують, що орендодавець передав, а орендар прийняв приміщення на 1 - му поверсі універмагу загальною площею 2079,00 кв. м. на дату початку оренди у стані, що частково поліпшений за рахунок орендаря, та перебуває в завершальній стадії ремонтних (опоряджувальних) робіт, які проводяться з письмового погодження орендодавця.

Відповідно до пункту 2 Акту, орендна плата починає нараховуватись з 10.12.2008.

Зокрема, Актом приймання - передачі приміщення в оренду від 27.03.2009 (а.с. 22 том.1), сторони узгодили, що орендодавець передає, а орендар приймає приміщення на 2 - му поверсі універмагу загального площею 1091,00 кв. м у стані, що частково поліпшений за рахунок орендаря, та перебуває в завершальній стадії ремонтних (опоряджувальних) робіт, які проводяться з письмового погодження орендодавця.

Відповідно до пункту 2 Акту, орендна плата починає нараховуватись з -27.03.2009року.

Отже, в оренду передано приміщення на першому поверсі загальною площею 2079,00 м. кв. та частину приміщення на другому поверсі площею 1091 м. кв.

Цокольне приміщення будівлі універмагу до складу об'єктів оренди не увійшло.

В подальшому, 10.02.2009 відповідач -1 направив позивачу лист №17 (а.с. 106, том 1), в якому повідомив про підвищення орендної плати за оренду приміщення.

10.03.2009 позивач листом б/н повідомив відповідача - 1 про відмову від підвищення орендної плати, посилаючись на п. 5.4 договору оренди (а. с. 107, том 1).

30.03.2009 відповідач -1 направив на адресу позивача лист-повідомлення № 42 з вимогою звільнити орендоване приміщення строком до 01.05.2009 (а. с. 108 ,том 1).

В свою чергу, позивач не погодився з вимогами відповідача -1 та звернувся до суду з вищевказаним позовом.

Також, як свідчать матеріали справи, згідно платіжного доручення №301 від 14.05.2015 (том 10, а.с. 89) позивачем сплачено на депозитний рахунок суду 1243347грн. вартості частки, щодо якої, на думку позивача, слід припинити право власності Радомишльської райспоживспілки.

Крім того, матеріалами справи стверджується , що в провадженні господарського суду Житомирської області перебувала справа №7/5007/1140/12 за позовом Потіївського сільського споживчого товариства до Радомишльської райспоживспілки та Споживчого товариства "Жиско" про визнання недійсним пункту 2.9. договору оренди (найму) нежитлового приміщення №10/10-08, укладеного 10.10.2008 між Радомишльською районною спілкою споживчих товариств та Споживчим товариством "Жиско". Рішенням суду від 24.12.2013 в задоволенні позову відмовлено. Зазначене рішення залишене в силі постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 11.04.2014.

Також слід відзначити, що в мотивувальній частині рішення у справі №7/5007/1140/12 суд дійшов висновку про невідповідність умови Договору оренди №10/10-08, викладеної у п. 2.9 договору, діючим та обов'язковим для райспоживспілки та її посадових осіб актам нормативного характеру Укоопспілки, зокрема, Положенню про громадське майно (основні засоби) споживчої кооперації України, затвердженому постановою Ради Укоопспілки від 03.04.2003. Проте, як зазначалося раніше, в задоволенні позову відмовлено з причини пропуску позивачем строку позовної давності для подачі такого позову.

Аналізуючи зазначені обставини справи , колегія суддів апеляційної інстанції , вважає за необхідне вказати таке.

Так, колегія суддів констатує, що захист відносин власності в Україні здійснюється на загальних засадах, визначених Конституцією України, Цивільним кодексом України.

Поняття права власності визначено статтею 316 Цивільного кодексу України ( надалі-ЦК), відповідно до якої правом власності є право особи на річ (майно), яке вона здійснює відповідно до закону за своєю волею, незалежно від волі інших осіб. Зміст права власності визначений статтею 317 ЦК України, відповідно до якої власнику належить право володіння, користування і розпорядження своїм майном.

Віповідно до положень статті 328 ЦК України право власності набувається на підставах, що не заборонені законом, зокрема із правочинів. Право власності вважається набутим правомірно, якщо інше прямо не випливає із закону або незаконність набуття права власності не встановлена судом.

Статтею 392 ЦК України передбачене право особи, яка вважає себе власником майна, пред'явити позов про визнання права власності до осіб, які не визнають, заперечують або оспорюють це право власності та не перебувають із власником у договірних або інших зобов'язальних правовідносинах.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, для проведення передбачених договором оренди (найму) №10/10-08 від 10.10.2008 робіт позивач уклав з ТОВ "Градострой" договір генерального підряду № 10/10 від 10.10.2008.

У відповідності з п. 2.3 Договору генерального підряду остаточна вартість ремонтних робіт визначається актами виконаних підрядних робіт (форма №КБ-2в) та Довідками про і вартість виконаних підрядних робіт (форма №КБ-3), але не більше, ніж передбачено Протоколом погодження договірної ціни.

Як вбачається з даних позивача станом на 31.03.2009 вартість виконаних генпідрядником робіт склала 4002000,00 грн.

В свою чергу, сторонами були підписані локальні кошториси №№ 1- 8 на загальну суму 4002000,00 грн. та довідка про вартість виконаних робіт суми 4002000,00 грн., копії яких є в матеріалах справи (а. с. 30 - 66 , Т.1).

Відповідно до висновку додаткової судової оціночно-будівельної та будівельно-технічної експертизи №655/11.15 від 28.11.2016 встановлено, що :

- ринкова вартість приміщення універмагу за адресою: Житомирська область, м. Радомишль, вул. В. Житомирська, 1/2 станом на 27.03.2009 становила 6315000,00 грн.;

- ринкова вартість витрат, понесених Споживчим товариством "Жиско" під час виконання внутрішніх опоряджувальних робіт в приміщенні універмагу за адресою: м. Радомишль, вул. В. Житомирська, 1/2 станом на 27.03.2009 становила 407000,00 грн.;

- питома вага конструктивних елементів приміщення універмагу, які були відновлені та/або замінені під час виконання внутрішніх опоряджувальних робіт у 2008 році - 6,44%;

- фактично виконані Споживчим товариством "Жиско" будівельні роботи в приміщенні універмагу за адресою: м. Радомишль, вул. В. Житомирська, 1/2 станом на 27.03.2009, відносяться до капітального ремонту (а. с. 199 ,том 13).

Разом з тим, апелянт , як в суді першої інстанції,так і в апеляційному господарському суді покликається на те, що при складанні висновку експертом ОСОБА_14 не враховано 13-й том справи №8/84-НМ.

Колегія суддів апеляційної інстанції не може погодитися з доводами апелянта , огляду на таке.

Як вірно встановлено в суді першої інтсації так і знайшло своє підтвердження в суді апеляційної інстанції, згідно пояснень самого експерта (том 14 а.с. 5-6), змісту самого висновку (9 абзац а.с. 157 том 13) і супровідного листа від 27.10.2016 (том 14, а.с 148), 13-й том справи №8/84-НМ отримано та досліджено експертом ОСОБА_14

Апелянтом також не заперечується факт отримання експертом на дослідження 13- тому справи, але він вважає, що вступна частина висновку не містить інформації про необхідність проведення додаткової судової будівельно- технічної експертизи.

Статтею 104 ГПК України передбачено, що висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу.

Колегія суддів констатує, що доводи апелянта не спростовують висновків експертизи та встановлені нею факти.

Крім того,представники апелянта в судовому засідання 18.07.2018 року не заперечили, що судовий експерт надав відповіді , які були визначені ухвалою суду про призначення судової експертизи.

Також, суд апеляційної інстанції не може прийняти до уваги покликання апелянта на приписи ч.3 ст. 773, ч.4 ст. 778 ЦК України , та на положення п.п. 2.9. договору оренди (найму) нежитлового приміщення №10/10-08 від 10.10.2008, укладеного між Радомишльською районною спілкою споживчих товариств (орендодавець) та Споживчим товариством "Жиско" (орендар), відповідно до яких врегульовано питання щодо набуття права власності на новостворену річ ,а проведені опоряджувальні внутрішні ремонтні роботи в приміщенні Універмагу він вважає створенням нової речі.

З огляду на зазначене, колегія суддів вважає за необхідне вказати таке.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 332 ЦК України, переробкою є використання однієї речі (матеріалу), в результаті чого створюється нова річ.

Законодавець пов'язує момент виникнення нової речі саме зі зміною фізичних характеристик об'єкта переробки - іншої речі або матеріалу. Водночас здійснення орендарем переобладнання нежитлових приміщень під певний вид діяльності жодним чином не змінює будівельних габаритів об'єктів, а тому не створює нову річ.

В свою чергу, згідно Листа Державного комітету України з будівництва та архітектури від 30.04.2003 № 7/7-401 "Щодо віднесення ремонтно-будівельних робіт до капітального та поточного ремонтів" капітальний ремонт будівлі - це комплекс ремонтно-будівельних робіт, який передбачає заміну, відновлювання та модернізацію конструкцій і обладнання будівель у зв'язку з їх фізичною зношеністю та руйнуванням, поліпшення експлуатаційних показників, а також покращання планування будівлі і благоустрою території без зміни будівельних габаритів об'єкта.

Отже, проведення перепланування і реконструкції внутрішніх приміщень у ході капітального ремонту в межах капітальної будівлі не створює нову річ, а лише її поліпшує.

Аналогічна правова позиція наведена у постанові Вищого господарського суду України у справі №39/264-09(25/295-07).

Крім того, згідно ст. 331 ЦК України визначено підстави набуття права власності на новостворене майно. Так, вказана стаття передбачає, що право власності на нову річ, яка виготовлена (створена) особою, набувається нею, якщо інше не встановлено договором або законом. Право власності на новостворене нерухоме майно (житлові будинки, будівлі, споруди тощо) виникає з моменту завершення будівництва (створення майна). Якщо право власності на нерухоме майно відповідно до закону підлягає державній реєстрації, право власності виникає з моменту державної реєстрації.

Таким чином, стаття 331 Цивільного кодексу України не містить положень, відповідно до яких реконструкція існуючого об'єкта нерухомого майна призводить до виникнення нового об'єкта нерухомого майна та взагалі не містить терміну "реконструкція". Виникнення права власності на новостворений об'єкт нерухомості на підставі судового рішення ст. 331 Цивільного кодексу України не передбачено.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 18.11.2015 по справі № 6-1858цс15.

Як вірно становлено місцевим судом, в приміщенні Універмагу, розташованого по вул. Великій Житомирській, 1/2 в м. Радомишль, Житомирської області було проведено внутрішні (опоряджувальні) ремонтні роботи. Тобто зазначений Універмаг не є новоствореним об'єктом нерухомого майна, а є тим же об'єктом, на який раніше було зареєстровано право колективної власності за Радомишльською райспоживспілкою (свідоцтво про право власності на Універмаг серії САА №510775 від 27.12.2004), лише з певними поліпшеннями.

Новоствореним об'єктом нерухомості вважається виключно об'єкт, створений без прив'язок до іншого, вже існуючого нерухомого майна, без використання його складових структурних елементів. Тобто не є новоствореним об'єктом нерухомого майна вже існуючий об'єкт нерухомості зі зміненими зовнішніми та внутрішніми параметрами.

Аналогічна правова позиція вказана в постанові Верховного Суду України від 06.07.2016 по справі № 6-1213цс16.

Щодо доводиві апелянта проте, що судом першої інстанції не враховані Висновки науково -правової експертии від 22.03.2010 року, колегія суддів вважає за необхідне вказати таке.

Як вбачається з матеріалів справи, висновок науково -правової експертизи від 22.03.2010 року Киїського регіонального центру Академії праваоих наук України був поданий Споживчим товариством "Жиско"- 20.04.2010 року ( а.с. 88-97, т.3).

Відповідно до висновків експертизи, Споживче товариство "Жиско" має підстави для набуття права спільної часткової власності на приміщення , що знаходиться за адресою : Житомирська область, м. Радомишль, вул. Велика Житомирська ,1/2, в порядку статетей 328,331,332, ч.4 ст. 778 Цивільного кодексу України.

Разом з тим, колегія суддів зауважує , що станом на день подачі зазначеного висновку діяла редакція ГПК ( з 06.11.1991 по 15.12.2017р.), відповідно до якої не передбачалось проведення експертизи на замовлення учасників справи , як це передбачено статтею 101 ГПК України ( в редакції станом на день постановлення рішення).

Крім того, слід зауважити , що судовий експерт , що виконав вищезазначену експертизу не був попереджений про кримінальну відповідальність згідно ст..ст. 384, 385 КК України.

З огляду на положення ст.86 ГПК України, уд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному , повному, об"єктивному та безплосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Згідно частини 2 ст. 86 ГПК України , жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність , допустимість , достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв"язок доказів у її сукупності.

Таким чином, суд апеляційної інстанції відхилає доводи апелянта щодо не врахування місцевим судом ,в якості доказу у даній справі висновок науково -правової експертизи від 22.03.2010 року.

Щодо доводів апелянта про неврахування висновків судової будівельно - технічної експертизи № 10 від 16.10.2009,Р івненський апеляційний господарський суд зазначає , що господарським судом ухвалою від 27.05.2009 (а. с. 141, т. 1) було призначено судову будівельно - технічну експертизу, проведення якої було доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

На вирішення експерта було поставлено такі питання:

- у якому обсязі виконані будівельно - ремонтні роботи на об'єкті за адресою: м. Радомишль, вул. Велика Житомирська 1/2;

- яка вартість виконаних робіт;

- яка частка позивача на спірне майно із врахуванням поліпшень на об'єкті за адресою: м. Радомишль, вул. Велика Житомирська 1/2;

- чи презвели проведені будівельно - ремонтні роботи, виконані позивачем, до створення нової речі.

У висновку №10 судової будівельно - технічної експертизи від 16.10.2009 (а. с. 23, 23 на зв. у т. 2), вказано, серед іншого, що:

- ринкова вартість будівлі універмагу, що знаходиться у м. Радомишлі по вул. В. Житомирська, 1/2 на дату оцінки з проведеними поліпшеннями, при умові, що площа об'єкту дослідження складає 6128,7 кв. м. становить 5 232 941,00 грн.;

- розрахункова вартість об'єкта оцінки в стані без проведення поліпшень становить 3 787 088,00 грн;

- ринкова вартість поліпшень становить 1 445 853,00 грн (5232941,00 - 3787088,00);

- частка орендаря: при умові, що площа дослідження складає 6128,7 кв. м. становить 27,63%, при умові, що площа дослідження складає 5819,76 кв. м - 26,47%.

Одночасно, у вказаному висновку (а. с. 24 у т. 2) зазначено, зокрема, таке:

- за умови, що корисна площа об'єкта дослідження складає 5819,76 кв.м, ринкова вартість будівлі універмагу становить 4887974,00 грн., частка позивача, враховуючи понесені ним витрати на виконання ремонтно - будівельних робіт в розмірі 3989675,00 грн. з урахуванням ПДВ становить 81,62%;

- за умови, що корисна площа об'єкта дослідження складає 6128,70 кв.м. відповідно ринкова вартість будівлі універмагу становить 5232941,00 грн., частка позивача становить 76,24 %.

З посиланням на приписи ст.. 42 ГПК України, п. 15.1. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 №4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" ,у зв»язку з тим, що необхідо розширити експертне дослідження в частині з'ясування необхідності понесених позивачем витрат на виконання внутрішніх опоряджувальних робіт в приміщенні універмагу за адресою: м. Радомишль, вул. Велика Житомирська 1/2 та з'ясування того, до якого виду робіт (нове будівництво, реконструкція, капітальний ремонт тощо) належать фактично виконані позивачем будівельні роботи на зазначеному об'єкті,господарський суд Житомирської області ухвалою від 17 червня 2015 року призначив у справі додаткову судову будівельно - технічну експертизу, проведення якої доручити Житомирському відділенню Київського науково - дослідного інституту судових експертиз, направивши на дослідження матеріали справи №8/84-НМ та попередивши експерта про кримінальну відповідальність.

Висновок додаткової судової оціночно-будівельної та будівельно-технічної експертизи №655/11.15 від 28.11.2016, яким встановлена ,серед іншого питома вага конструктивних елементів приміщення універмагу, які були відновлені та/або замінені під час виконання внутрішніх опоряджувальних робіт у 2008 році - 6,44%; та фактично виконані Споживчим товариством "Жиско" будівельні роботи в приміщенні універмагу за адресою: м. Радомишль, вул. В. Житомирська, 1/2 станом на 27.03.2009, відносяться до капітального ремонту (а. с. 199,том 13) є мотивованим,науково обґрунтованим і підставно взятим судом першої інстанції до уваги..

Право власності має міцну основу , захищається згідно з нормами національного законодавства з урахуванням принципів ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Держави-учасниці Конвенції зобов'язані поважати право кожного на мирне володіння своїм майном та гарантувати його захист передусім на національному рівні. Зазначене положення в Україні закріплено на конституційному рівні принципом непорушності права власності (ст. 41 Конституції України).

Європейський суд з прав людини, встановлюючи порушення права на мирне володіння майном, не обмежується виключно формальними вимогами законодавства та звертає увагу на те, що держава має здійснити всі ефективні та можливі заходи для забезпечення дотримання та захисту права/

Так, предметом безпосереднього регулювання ст. 1 Першого протоколу є втручання держави у право на мирне володіння майном.

Перший протокол ратифіковано Законом України від 17 липня 1997 року N 475/97-ВР і з огляду на приписи ч. 1 ст. 9 Конституції України, ст. 10 ЦК застосовується судами України як частина національного законодавства. При цьому розуміння змісту норм Конвенції та Першого протоколу, їх практичне застосування відбувається через практику (рішення) Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), яка згідно зі ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року №3477-IV "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" застосовується українськими судами як джерело права.

Крім того Європейський суд в рішення "Onerylidiz проти Туреччини висловився наступним чином: "Справжнє, ефективне здійснення права, що охороняється цією нормою, не залежить від одного обов'язку держави не втручатися і може вимагати забезпечення позитивних заходів щодо захисту, особливо, якщо існує позитивний зв'язок між заходами, здійснення яких заявник вправі очікувати від державних органів, і ефективним користуванням його майном

Положення ст. 1 Першого протоколу містить три правила: перше правило має загальний характер і проголошує принцип мирного володіння майном; друге - стосується позбавлення майна і визначає певні умови для визнання втручання у право на мирне володіння майном правомірним; третє - визнає за державами право контролювати використання майна за наявності певних умов для цього.

При всьому тому, що ст. 1 Першого протоколу встановлює можливість особи мирно володіти своїм майном, але вона також не гарантує набуття власності (не гарантує права на надбання майна - рішення у справах "Ван дер Мюсель проти Бельгії" та "Копеський проти Словаччини"). Особа може заявляти про порушення ст. 1 Першого протоколу тільки тією мірою, якою оскаржувані рішення національного суду стосуються її майна в розумінні цього положення.

З огляду на практику Європейськогого суду з прав людини, колегія суддів апеляційної інстанції вважає вірним висновок суду першої інстанції щодо необгрунтованості заявлених позовних вимог , зокрема щодо набуття права власності СТ «Жиско « щодо Універмагу, розташованого в м. Радомишль, по вул. Великій Житомирській, 1/2. Відповідно доводи апелянта в цій частині є також безпідставними і відхиляються апеляцйним судом.

Щодо заяви СТ "Жиско" про залишення без розгляду вимоги про зобов'язання Комунального підприємства "Житомирське обласне міжміське бюро технічної інвентаризації" Житомирської обласної ради зареєструвати за Споживчим товариством "Жиско" право власності на об'єкт нерухомого майна - універмаг, що знаходиться у м. Радомишлі по вул. Велика Житомирська, 1/2, колегія суддів відзначає таке.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 226 ГПК України суд залишає позов без розгляду, зокрема, якщо позивач до початку розгляду справи по суті подав заяву про залишення позову без розгляду.

Вищезгадана заява подана позивачем до початку розгляду справи №8/84-НМ по суті.

З огляду на зазначене, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інтсанції про залишення без розгляду вимоги про зобов'язання КП "Житомирське обласне міжміське бюро технічної інвентаризації" Житомирської обласної ради зареєструвати за Споживчим товариством "Жиско" право власності на об'єкт нерухомого майна - універмаг, що знаходиться у м. Радомишлі по вул. Велика Житомирська, 1/2.

Щодо долученої до матеріалів справи роздруківки оголошень піприємства "Сетам" про продаж приміщення Універмагу в м. Радомишль, колегія суддів вважає, що означений доказ не стосується предмет у спору, а тому не може бути оцінений в силу ст. 86 ГПК України.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Статтею 276 ГПК України унормовано, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи, що суд першої інстанції постановив рішення у відповідності до норм матеріального і процесуального права , з урахуванням усього вищевказаного у апеляційного суду немає правових підстав для його скасування.

За таких обставин , Рівненський апеляційний господарський суд приходить до висновку, що рішення господарського суду Житомирської області від 16 квітня 2018 року необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу СП Жиско" - без задоволення.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду Житомирської області від 16.04.2018 року у справі № 8/84 -НМ залишити без змін, а апеляційну скаргу споживчого товариства "Жиско" залишити без задоволення.

Матеріали справи повернути господарському суду Житомирської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом 20 днів з моменту підписання повного тексту.

Повний текст постанови складений 24 липня 2018 р.

Головуючий суддя Олексюк Г.Є.

Суддя Маціщук А.В.

Суддя Петухов М.Г.