ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"19" липня 2018 р. Справа № 924/340/18

м. Хмельницький
Господарський суд Хмельницької області у складі: суддя Танасюк О.Є., за участю секретаря судового засідання Ключки Н.М., розглянувши матеріали справи
за позовом першого заступника керівника Старокостянтинівської місцевої прокуратури, Хмельницька область, м. Строкостянтинів в інтересах держави
до 1) комунального підприємства „Старокостянтинівська житлово-експлуатаційна контора, Хмельницька область, м. Строкостянтинів
2) приватного малого виробничо-комерційного підприємства „Лан м. Хмельницький
про визнання недійсною додаткової угоди №1 від 12.03.2015р. про внесення змін до основного договору №1 від 26.02.2018р., укладеної між Старокостянтинівською житлово-експлуатаційною конторою Старокостянтинівської міської ради та приватним малим виробничо-комерційним підприємством „Лан

Представники сторін:
прокуратури: Приступа В.І. - прокурор відділу прокуратури Хмельницької області згідно посвідчення № 031942 від 02.02.15р.
відповідача 1: Григорук Ю.О. за довіреністю від 15.01.18р.
відповідача 2: Сурник С.М. за довіреністю № 08/17 від 20.05.17р.
відповідача 2: Ковтуцький В.В. - за довіреністю № 03/18 від 11.05.18р.

Рішення приймається 19.07.2018р., оскільки в судовому засіданні 12.07.2018р. оголошувалася перерва згідно з ч. 2 ст. 216 ГПК України.
У судовому засіданні відповідно до ст. 240 ГПК України проголошено вступну та резолютивну частини рішення.
Процесуальні дії по справі.
08.05.2018р. до суду надійшла позовна заява першого заступника керівника Старокостянтинівської місцевої прокуратури, Хмельницька область, м. Строкостянтинів в інтересах держави до комунального підприємства „Старокостянтинівська житлово-експлуатаційна контора, Хмельницька область, м. Строкостянтинів, приватного малого виробничо-комерційного підприємства „Лан м. Хмельницький про визнання недійсною додаткової угоди №1 від 12.03.2015р. про внесення змін до основного договору №1 від 26.02.2018р., укладеної між Старокостянтинівською житлово-експлуатаційною конторою Старокостянтинівської міської ради та приватним малим виробничо-комерційним підприємством „Лан.
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.05.2018р. зазначена позовна заява передана для розгляду судді Танасюк О.Є.
Ухвалою суду від 14.05.2018р. відкрито провадження у справі № 924/340/18 в порядку розгляду за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 11 червня 2018 р.
11.06.2018р. судом постановлено процесуальну ухвалу про відкладення підготовчого засідання на 12.07.2018 р. відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 183 ГПК України.
24.05.2018р. ухвалою господарського суду підготовче засідання відкладено на 07.06.2018 р. 07.06.2018р. оголошено перерву у підготовчому засіданні до 14 червня 2018 року.
Ухвалою господарського суду від 12.07.2018р. закрито підготовче провадження у справі №924/340/18 та призначено справу до судового розгляду по суті на "12" липня 2018 р.
В судовому засіданні 12.07.2018р. оголошено перерву на 19 липня 2018р.
Виклад позицій учасників судового процесу, заяви, клопотання.
Перший заступник керівника Старокостянтинівської місцевої прокуратури у позовній заяві просить визнати недійсною додаткову угоду №1 від 12.03.2015р. про внесення змін до основного договору №1 від 26.02.2018р., укладену між Старокостянтинівською житлово-експлуатаційною конторою Старокостянтинівської міської ради та приватним малим виробничо-комерційним підприємством „Лан. Позовні вимоги обґрунтовуються тим, що на підставі рішення тендерного комітету КП «Старокостянтинівська житлово-експлуатаційна контора» №12 від 13.02.2018р. переможцем відкритих торгів про закупівлю товару - нафта та дистиляти визнано ПМ ВКП „Лан, з яким укладено договір №1 поставки нафтопродуктів від 26.02.2018р. Відповідно до умов зазначеного правочину учасник приймає на себе зобов`язання поставити замовнику, а замовник зобов`язується оплатити і прийняти наступні товари: бензин марки А-92 у кількості 17 000 літрів на суму 438 372 грн., дизельне паливо 28 000 літрів на суму 672 тис. грн. Загальна вартість товарної продукції, яку учасник зобов`язувався поставити замовникові згідно даного договору (включаючи ПДВ) складає 1 110 372,00грн.
Зазначає, що в подальшому, 12.03.2018р. між відповідачами укладена додаткова угода №1, якою внесено зміни до істотних умов договору. Так відповідно до п.п. 3.1 договору за період з 26.02.2018 по 12.03.2018р. учасником поставлено 500 літрів бензину марки А-92 та 1000 літрів дизельного палива на загальну суму 36890 гривень. Кількість товару, який буде поставлено з 13.03.2018р. по 31.12.2018р. становить: бензин марки А-92 - 15 020 літрів на суму 413050 грн. (по ціні 27.50 грн. за 1 літр), дизельне паливо 25400 літрів на суму 660400 грн. (по ціні 26 грн. за 1 літр). Тобто фактично від початкової тендерної пропозиції зменшено кількість предмету закупівлі, а саме бензину марки А-92 на 1 480 літрів (водночас загальну вартість зменшено на 12432 грн.) та дизельного палива на 1 600 літрів (вартість зменшено на 12400 грн.). Стверджує, що укладення додаткової угоди суперечить нормам Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, закону України «Про публічні закупівлі», є порушенням законності в бюджетній системі, порушує принципи добросовісної конкуренції, об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій, та принципу запобігання корупційним діям і зловживанням при проведенні публічних закупівель. Зокрема зазначає, що згідно пункту 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків зокрема зменшення обсягів закупівлі, зокрема з врахуванням фактичного обсягу видатків замовника; зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на юнку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг). Водночас, зазначає, що вимогами ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» не передбачено випадки зміни умов договору в частині ціни за одиницю товару, ні договором не передбачено можливості зміни обсягу та кількісного вираження товару без відповідного адекватного зменшення ціни товару. Аналогічні вимоги зазначені у листі-роз`ясненні Мінекономрозвитку від 27.10.2016р. № 3302-06/34307-06, відповідно до якого зазначається, що у разі зменшення обсягів закупівлі ціна договору про закупівлю зменшується в залежності від зміни таких обсягів.
Представник позивача у судовому засіданні наполягає на задоволенні позову.
Відповідач 1 у відзиві на позов та представник у судовому засіданні проти позову заперечує, посилаючись на те, що ініціатором збільшення ціни за одиницю товару було ПМ ВКП «Лан», яким було надано інформаційну довідку Хмельницької ТПП про коливання цін на ринку, тому була укладена додаткова угода №1. При цьому зазначає, що істотні умови договору були змінені на підставі п.2 ч.4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», згідно якого істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. Стверджує, що зміна ціни до основного договору відбулась у межах 10%, що відповідає інформації, викладеній у листі - роз`ясненні Мінекономрозвитку і торгівлі України від 27.10.2016р. №3302-06/34307-06. Вказує, що зміни у додатковій угоді не призвели до збільшення ціни, передбаченої в основному договорі.
Відповідач 2 у листі про надання доказів по справі зазначає, що відзиві на позов позовні вимоги вважає безпідставними, оскільки у підприємства на момент укладення договору перебував бензин А-92, придбаний за ціною 24,50грн./л. (23,620грн/тонну) у постачальника ТОВ «НК ВЕСТ ОЙЛ» та дизельне паливо, придбане за ціною 21,90 грн./л. у постачальника ТОВ «БЕЛЙОЛ ІНДУСТРІ», які і були частково реалізовані відповідачу 1. У березні підприємством було придбано бензин А-92 у постачальника ТОВ «ТД Росток» вже за більшою ціною 25,38грн., а також дизельне паливо у постачальника ТОВ «БЕЛИОЛ СІСТЕМ» вже за ціною 22,06грн./л, у постачальника ТОВ «ГАЗТРИМ» вже за ціною 22,40грн./л, у постачальника ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «КАРГЕС» вже за ціною 22,548 грн./л. Таким чином, зв`язку зі збільшенням оптових цін на ринку на паливо-мастильних матеріальних підприємство вимушено було ініціювати укладення додаткової угоди №1 в 12.03.2018р. про внесення змін до основного договору №1 від 26.02.2018р. При цьому вказує, що зміна ціни до основного договору №1 від 26.02.2018р відбулася у межах, передбачених ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" та не перевищує ринкових цін Хмельницької області, а навпаки, є нижчою від ринкових цін, що склалися станом на дату укладення додаткової угоди.
У відповідях на відзив від 11.06.2018р. та 12.07.2018р. прокурор зазначає, що підставою для укладення сторонами додаткової угоди №1 від 12.03.2018, якою внесено зміни до основного договору № 1 від 26.02.2018. з урахуванням вимог ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», сторонами зазначено п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до якого, зміни вносяться у зв`язку із зміною ціни товару на ринку нафтопродуктів, що не залежать від волевиявлення продавця, зумовленого зміною кон`юктури ринку, стрімким зростанням закупівельних цін на нафтопродукти. Водночас, ні вимогами ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», якою передбачено випадки зміни умов договору в частині ціни за одиницю товару, ні п. 11.1. Договору №1 не передбачено можливості зміни обсягу та кількісного вираження товару без відповідного адекватного зменшення ціни товару.
Наголошує на тому, що безпідставним є посилання сторін на стрімке зростання закупівельних цін за одиницю товару, так як згідно інформації головного управління статистики у Хмельницькій області, середні ринкові ціни на бензин А-92 та дизельне паливо з лютого по березень 2018 року, змінились тільки у бік зменшення. Згідно даних, отриманих із загальнодоступного веб-порталу https: index.minfin.com.ua/markets/fuel/. ціни на паливо-мастильні матеріали, а саме бензин А-92 та дизельне паливо, в період з 26.02.2018 по 12.03.2018 зменшились на 15 копійок та 16 копійок відповідно.
Робить висновок про те, що відповідачами, всупереч інтересів держави, без будь-яких належних на те підстав, в порушення норм Закону України «Про публічні закупівлі» та положень укладеного договору, укладено додаткову угоду, згідно якої суттєво зменшено обсяги пального, що планується закупити, а саме бензину марки бензину марки А-92 на 1 480 літрів та дизельного палива на 1 600 літрів, та збільшено ціну за одиницю товару, що в свою чергу не відповідає вимогам тендерної документації. Зазначене в свою чергу порушує основні принципи, що передбачені cтаттею 3 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Вислухавши пояснення учасників справи, з`ясувавши обставини, на які вони посилаються як на підставу своїх вимог та заперечень, дослідивши подані докази, з огляду на чинне законодавство та усталену судову практику судом встановлено.
Відповідачем 1 - комунальним підприємством „Старокостянтинівська житлово-експлуатаційна контора на веб-порталі уповноваженого органу розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2018-01-24-002823-а про закупівлю товару за кодом ДК 021:2015:09130000-9 нафта та дистиляти (бензину марки А-92 17000л., дизельного палива 28000л.).
Рішенням тендерного комітету КП „Старокостянтинівська житлово-експлуатаційна контора, оформленим протоколом засідання тендерного комітету №12 від 13.02.2018р. переможцем торгів визнано відповідача 2 ПМВКП «Лан».
12.02.2018р. між ПМВКП «Лан» (учасник) та КП «Старокостянтинівська житлово-експлуатаційна контора (замовник) укладено договір №1 поставки нафтопродуктів, за умовами якого учасник зобов`язується поставити замовнику товар за кодом 021-20-9 Нафта і дистиляти, а замовник зобов`язується прийняти та оплати товар.
Кількість товару за договором становить: неетильований бензин у кількості 17000л. та дизельне паливо у кількості 28000л. (п.1.3 договору). Ціна договору становить 1110372,00грн. і включає в себе: неетильований бензин за ціною 25,78659грн. за 1л., дизельне паливо 24,00грн. за 1л. Вартість бензину становить 438372,00грн., дизельного палива 372000,00грн.
12.03.2018р. до договору від 26.02.2018р. сторонами підписано додаткову угоду №1, якою на підставі п.2 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» сторонами досягнуто згоди щодо загальної вартості договору у розмірі 1110340,00грн. з ПДВ та визначено, що з 26.02.2018р. по 12.03.2018р. учасником поставлено замовнику бензин А-92 у кількості 500л. за ціною 25,78грн./л загальною вартістю 12890,0грн. та дизельне пальне у кількості 1000л. за ціною 24,00грн. загальною вартістю 24000,00грн., товар, який буде поставлений з 13.03.2018р. по 31.12.2018р. це бензин марки А-92 у кількості 15020л. за ціною 27,50грн./л, дизельне пальне у кількості 25400л. за ціною 26,00грн./л. Всього 15520л. бензину та 26400л. дизпалива.
Також Відповідачем 2 до матеріалів справи долучено 1) докази придбання підприємством бензину А-92 за ціною 24,50грн./л. у ТОВ «НК ВЕСТ ОЙЛ» (копію видаткової накладної №РН-0000772 від 21.12.2017р., копію ТТН№ТТН-0000025 від 21.12.2017р.), дизельного палива за ціною 21,90 грн./л. у ТОВ «БЕЛЙОЛ ІНДУСТРІ» (копію видаткової накладної №240 від 17.02.2018р., рахунку №286 від 15.02.2018р., копію ТТН від 17.02.2018р.). Придбані товари реалізовано відповідачу 1 до 12.03.2018р.; 2) докази закупівлі підприємством у березні 2018р. бензину А-92 у ТОВ «ТД Росток» за ціною 25,38грн., а саме, видаткову накладну №670 від 13.03.2018р. та ТТН №Р670 від 13.03.2018р.; докази придбання бензину у ТОВ «БЕЛИОЛ СІСТЕМ» за ціною 22,06грн./л (копію видаткової накладної №49 від 22.03.2018р., рахунку №54 від 21.03.2018р. та ТТН від 22.03.2018р.), у ТОВ «ГАЗТРИМ» за ціною 22,40грн./л (копію видаткової накладної №988 від 30.03.2018р., рахунку №831 від 29.03.2018р. та ТТН від 30.03.2018р.), у ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «КАРГЕС» за ціною 22,548 грн./л (копію видаткової накладної №374 від 11.04.2018р., рахунку №388 від 10.04.2018р.). Придбані товари реалізовано відповідачу 1 з 13.03.2018р. по 31.12.2018.
Прокурором в матеріали справи подано довідку Головного управління статистики у Хмельницькій області від 19.04.2018р. №14.2-10/526, згідно якої середня ціна на бензин А-92 у лютому 2018р. 29,06грн., у березні 2018р. 28,40грн., дизельного палива у лютому 28,10грн., у березні 27,20грн.
Прокурор, вважаючи, що при укладенні додаткової угоди від 12.03.2018р. відповідачами неправомірно збільшено вартість одиниці товару, що закуповується за державні кошти та, відповідно, зменшено кількість товару закупівлі, звернувся до суду в інтересах держави з позовом про визнання додаткової угоди недійсною.
Згідно зі ст. 202 Цивільного кодексу України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків; правочин може вчинятися усно або в письмовій формі. Відповідно до ч. 1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5 та 6 ст. 203 цього кодексу. Згідно з ч.2 ст.215 ЦК України недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Частинами 1-3, 5 та 6 ст. 203 Цивільного кодексу України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний : 5сяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Так, п. 1 ст. 207 ГК України передбачено, що господарське зобов`язання, яке не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб`єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.
Правовідносини в сфері державних закупівель регулюються Законом України «Про публічні закупівлі», метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
У свою чергу, стаття 3 Закону України "Про публічні закупівлі" до принципів закупівлі відносить: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Згідно зі ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.
Відповідно до ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Відповідно до ст. 180 Господарського процесуального кодексу України (ч. ч. 1, 2, 3) зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
Відповідно до ст. 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Положеннями ч. 2 ст. 189 ГК України визначено, що ціна є істотною умовою господарського договору.
У момент підписання сторонами договору від 26.02.2018р. на закупівлю товарів за державні кошти сторонами досягнуто згоди щодо предмета закупівель (назва, кількість, ціна), а саме, неетильований бензин у кількості 17000л. та дизельне паливо у кількості 28000л. Ціна договору становить 1110372,00грн. і включає в себе: неетильований бензин за ціною 25,78659грн. за 1л., дизельне паливо 24,00грн. за 1л. Вартість бензину становить 438372,00грн., дизельного палива 372000,00грн.
Згідно ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; 5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); 6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.
Враховуючи, що ціна є істотною умовою договору про закупівлю товарів за державні кошти, то, відповідно до вищезазначених вимог законодавства, вона може бути змінена після підписання договору до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі лише в разі зміни ціни товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку.
В результаті підписання між відповідачем 1 та відповідачем 2 додаткової угоди від 12.03.2018р. №1 до договору від 26.02.2018р. сторонами зменшено ціну договору на до 1110340,00грн., водночас збільшено вартість одиниці товару та зменшено кількість товару, що буде поставлятись з 13.03.2018р. по 32.12.2018р. (бензин марки А 92 за ціною 27,50грн./л у кількості 15020л., дизельне паливо за ціною 26,00грн./л у кількості 25400л. Отже, відбулось зменшення ціни договору за рахунок підвищення вартості ціни товару з одночасним зменшенням його кількості (бензину на 1480л., дизельного палива на 1600л. ).
При цьому підставою для укладення додаткової угоди №1 від 12.03.2018р. зазначено п. 2 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі».
Водночас, положеннями ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», яка передбачає виключні випадки можливої зміни істотних умов договору, не передбачено можливості зміни обсягу (кількості) товару без відповідного адекватного зменшення ціни товару. Так, п.2 ч.4 ст. 36 Закону передбачено, що істотні умови договору може бути змінено у разі зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. При цьому зазначена правова норма не передбачає зміни кількісного виразу товару у випадку зміни ціни за одиницю товару. Зазначений пункт кореспондується з положеннями п.1 ч.4 ст.36, який дозволяє зменшення обсягів закупівлі з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника. Аналогічні вимоги зазначені у листі-роз`ясненні Мінекономрозвитку від 27.10.2016 р. № 3302-06/34307-06, відповідно до якого у разі зменшення обсягів закупівлі ціна договору про закупівлю зменшується в залежності від зміни таких обсягів. Отже, оскільки при укладенні додаткової угоди до договору від 26.02.2018р. відбулось зменшення кількості товару, що закуповується, то таке повинно було спричинити зменшення ціни договору. При цьому судом не заперечуються доводи відповідачів про те, що збільшення ціни товару не призвело до збільшення ціни договору (на дату укладення договору ціна становила 1110372,00грн., згідно додаткової угоди 1110340,00грн.). У даному разі ціна договору не збільшилась виключно за рахунок зменшення кількості предмету закупівлі.
Судом враховується, що відповідно до ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. У даному разі після внесення змін до договору додатковою угодою №3 положення останнього стосовно предмету договору, зокрема, кількості товару, що закуповується, не відповідають тендерній документації, якою передбачалась закупівля більшої кількості бензину та палива, ніж це визначено додатковими угодами.
На підставі викладеного вище не приймаються до уваги посилання відповідачів на те, що пунктом 2 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» дозволяється збільшення ціни за одиницю товару та відповідне зменшення його кількості.
Також, пунктом 2 ч.4 ст.36 Закону передбачена можливість зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків тільки у разі коливання ціни такого товару на ринку. Тобто, відповідачами повинно було бути доведено наявність коливання ціни у бік підвищення на ринку паливно-мастильних матеріалів за період з дати укладення основного договору до дати укладення додаткових угод. Судом критично оцінюється посилання відповідача 1 на підвищення рівня середніх цін на паливо та паливно-мастильні матеріали з огляду на подану прокурором довідку Головного управління статистики у Хмельницькій області від 19.04.2018р. №14.2-10/526, згідно якої середня ціна на бензин А-92 у лютому 2018р. 29,06грн., у березні 2018р. 28,40грн., дизельного палива у лютому 28,10грн., у березні 27,20грн.. Тобто, в цілому прослідковується тенденція до зниження середньо ринкової ціни з лютого по березень 2018р.
Суд дійшов висновку про те, що коливання ціни товару на ринку передбачає динаміку ціни товару у бік збільшення за період з моменту укладення договору та до моменту виникнення необхідності у внесенні відповідних змін, зумовлених таким коливанням. Натомість, відповідачами не подано доказів, які не викликають сумнів у їх достовірності, що підтверджують коливання цін у бік зменшення за період з 26.02.2018р. по 12.03.2018р.
Отже, відповідачами не підтверджено наявність підстав для зміни істотних умов договору про закупівлі після його підписання та до виконання сторонами.
При цьому, судом враховується, що прокурором не оспорюється відповідність основної процедури закупівлі товару за державні кошти за договором від 26.02.2018 р. вимогам чинного законодавства. Оскільки предметом позову є визнання недійсною тільки додаткової угоди до договору від 26.02.2018 р. через її невідповідність вимогам Закону України Про публічні закупівлі, то судом не розцінюються доводи відповідачів стосовно правомірності укладення договору поставки нафтопродуктів №1 від 26.02.2018 р., так як вони не стосуються предмета спору.
При цьому аргументи відповідачів в тому числі з посиланням на збільшення оптових цін, суд оцінює критично, оскільки сторони договору при його укладенні погодили ціну, кількість товару та інші умови договору. А тому, виходячи з принципу свободи договору, передбаченого ст. 627 ЦК України, відповідач 2 не був позбавлений можливості розірвати у встановленому законодавством порядку договір на невигідних для нього умовах. Завдяки тому, що приватним малим виробничо-комерційним підприємством Лан, у тендерній пропозиції було запропоновано найнижчу ціну на бензин та дизельне паливо, воно і стало переможцем торгів. Відповідач 2, знаючи про ціни, які склалися на ринку на момент підписання договору, гарантував їх постачання відповідачу 1 за цінами згідно з договором за 26.02.2018 р.
Посилання відповідача -2 у поясненнях на збільшення вартості пального партнерами відповідача, в яких він придбаває пальне, судом сприймається критично, оскільки відповідачем 2 не доведено пряме відношення його правовідносин з контрагентами (саме за наданими відповідачем у підтвердження цього видаткові накладні) до договору поставки нафтопродуктів № 1 від 26.02.2018р.
При цьому, суд погоджується із позицією прокурора щодо порушення інтересів держави, оскільки тендерною документацією, а в подальшому і в укладеному договорі замовник визначив не лише ціну товару, а й кількість, яку планував закупити. В результаті ж безпідставного (без належного обґрунтування та документального підтвердження) укладення оспорюваної додаткової угоди від 12.03.2018р. кількість товару, що також є істотною умовою договору, була значно зменшена, що також розцінюється як порушення економічних інтересів держави.
На підставі викладеного вище суд дійшов висновку про те, що відповідачами, всупереч інтересів держави, без будь-яких належних на те підстав, в порушення норм Закону України «Про публічні закупівлі» та положень укладеного договору, укладено додаткові угоди, якими суттєво зменшено обсяги пального, що планується закупити, а саме збільшено ціну за одиницю товару шляхом зменшення кількості товару, що закуповується, що в свою чергу не відповідає вимогам тендерної документації. Зазначене порушує основні принципи, що передбачені ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Стаття 37 Закону України "Про публічні закупівлі" визначає, що договір про закупівлю є нікчемним у разі: його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону; його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.
Згідно ст. ст. 73, 76-79 Господарського кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення .Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Наданими прокурором доказами підтверджено факт порушення відповідачами вимог ч.4 ст.36 України «Про публічні закупівлі», тому додаткова угода №1 від 12.03.2018р. до договору від 26.02.2018р. про закупівлю товару за державні кошти визнається судом недійсною в силу закону (нікчемною).
У зв`язку із задоволенням позову судові витрати по сплаті судового збору згідно з ст.129 ГПК України покладаються на відповідачів у рівних частинах шляхом їх стягнення на користь прокуратури Хмельницької області, якою сплачено судовий збір по справі.
Керуючись ст. ст. 2, 4, 73, 74, 86, 123, 129, 233, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В:

Позов задовольнити.

Визнати недійсною додаткову угоду №1 від 12.03.2018р. до договору №1 від 26.02.2018р. поставки нафтопродуктів, укладену між комунальним підприємством „Старокостянтинівська житлово-експлуатаційна контора, Хмельницька область, м. Строкостянтинів та приватним малим виробничо-комерційним підприємством „Лан м. Хмельницький.

Стягнути з комунального підприємства „Старокостянтинівська житлово-експлуатаційна контора, Хмельницька область, м. Строкостянтинів (вул. Попова, 71, код 03356252) на користь прокуратури Хмельницької області, м. Хмельницький (пров. Військоматський, 3, код 02911102) 881,00грн. (вісімсот вісімдесят одну гривню 00 коп.) витрат на оплату судового збору.
Видати наказ.

Стягнути з приватного малого виробничо-комерційного підприємства „Лан м. Хмельницький (вул. Грушевського, 99, кім.106, код 14148278) на користь прокуратури Хмельницької області м. Хмельницький (пров. Військоматський, 3, код 02911102) 881,00грн. (вісімсот вісімдесят одну гривню 00 коп.) витрат на оплату судового збору.
Видати наказ.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду (ч. ч. 1, 2 ст. 241 ГПК України).
Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення (ч. 1 ст. 256 ГПК України). Апеляційна скарга подається в порядку, передбаченому ст. 257 ГПК, з урахуванням п. 17.5 Розділу ХІ "Перехідні положення" ГПК України.

Повне рішення складено 20.07.2018 р.

Суддя О.Є. Танасюк

Віддрук. 4 прим.:
1 - до справи,
2 Старокостянтинівській місцевій прокуратурі (31100, Хмельницька обл., м. Старокостянтинів, вул. К. Острозького, 41)
3 КП „Старокостянтинівська житлово-експлуатаційна контора (31100, Хмельницька область, м. Строкостянтинів, вул. Попова, 71)
4 Приватному малому виробничо-комерційному підприємству „Лан (29000, м. Хмельницький, вул. Грушевського, 99, кімната 106)
5 Прокуратурі Хмельницької області (29000, м. Хмельницький, провул. Військоматський, 3).
Всім рек. з пов.