ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" липня 2018 р. Справа № 920/1202/17

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Пушай В.І., суддя Гребенюк Н. В. , суддя Істоміна О.А.

секретар судового засідання Мальченко О.О.

за участю представників сторін:

позивача- Юрченко І.М., за довіреністю від 29.12.2017р. № 007.2Др-37-1217;

відповідача- Нагорного О.П., за довіреністю від 08.06.2018 р. № 14;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача -Публічного акціонерного товариства "Сумигаз" (вх. №935 С/3) на рішення господарського суду Сумської області від 03.04.18 р. у справі № 920/1202/17(суддя Соп'яненко О.Ю., повний текст рішення складено 13.04.2018 р.)

за позовом Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Сумигаз", м. Суми

до Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного Комітету України, м. Суми

про визнання недійсним рішення

ВСТАНОВИЛА:

Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Сумигаз" звернулося до господарського суду Сумської області з позовом до Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 05.10.2017 р. № 10 у справі № 02-06/08-2017 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

Рішенням господарського суду Сумської області від 03 квітня 2018 року у справі № 920/1202/17 (суддя Соп'яненко О.Ю.) в позові відмовлено.

Рішення мотивоване, зокрема, з тих підстав, що матеріалами справи підтверджується правомірність висновку відповідача, викладеного у оспорюваному рішенні, що дії ПАТ Сумигаз з визнання двох лічильників роторного типу G-1.6 ЕГЛ-Т-Т-50-м, виробництва ПАТ Ямпільський приладобудівний завод, непридатними до експлуатації, призводять до ущемлення прав побутового споживача на вільний вибір засобів обліку природного газу, внесених до відповідного Реєстру, за конкурентними цінами, що в свою чергу, має наслідки на суміжному конкурентному ринку приладів обліку природного газу та може призвести до усунення з ринку субєктів господарювання, що здійснюють виробництво та реалізацію лічильників роторного типу, та, як наслідок, до обмеження конкуренції на зазначених ринках та ін.

Також суд зазначив, що відповідачем доведено, що дії позивача, які полягали у неприйнятті на облік лічильників роторного типу, внесених до Реєстру затверджених типів засобів вимірювальної техніки, встановлених на замовлення споживачів суб'єктами господарювання, які мають відповідні дозволи, у відповідності до вимог погодженої ПАТ Сумигаз проектної документації та вимог Кодексу газорозподільних систем, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50, частиною 1 та пунктом 7 частини 2 статті 13 Закону України Про захист економічної конкуренції, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку розподілу природного газу газорозподільною системою у межах території Сумської області, на якій розташована газорозподільна система, що використовується ПАТ Сумигаз для надання послуг, що призвели до ущемлення інтересів споживачів та усунення із суміжних (пов'язаних) ринків, а саме, ринку побутових приладів обліку газу та ринку послуг з будівництва/реконструкції внутрішніх газових мереж та встановлення приладів обліку газу в межах Сумської області інших суб'єктів господарювання, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку розподілу природного газу. Зважаючи на це, суд першої інстанції визнав правомірним рішення відповідача від 05.10.2017 р. № 10 у справі № 02-06/08-2017 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

Позивач - Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Сумигаз" подав на зазначене рішення до Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, просить це рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.

В обґрунтування апеляційної скарги позивач посилається, зокрема на те, що господарським судом першої інстанції надано неналежну оцінку дій позивача за висновками, викладеними в оспорюваному рішенні Адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 05.10.2017 р. № 10 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", оскільки проігноровано доводи позивача, а поданим позивачем доказам, не була надана належна оцінка. При цьому позивач зазначає, що його дії у спірних правовідносинах, які полягали у неприйнятті на облік ТОВ «Сумигаз» лічильників роторного типу, внесених до Реєстру затверджених типів засобів вимірювальної техніки, встановлених на замовлення споживачів суб'єктами господарювання, які мають відповідні дозволи, у відповідності до вимог погодженої Товариством проектної документації та вимог Кодексу газорозподільних систем обумовлені необхідністю обов'язкового дотримання вимог Кодексу ГРМ та інших нормативно-правових актів щодо забезпечення комерційного обліку природного газу та правил безпеки систем газопостачання, які реалізуються ПАТ «Сумигаз», зокрема, шляхом правомірних вимог дотримання приписів законодавства споживачами та суб'єктами господарювання у певній сфері взаємовідносин позивача як оператора ГРМ із суб'єктами ринку природного газу, що безпідставно не було прийнято судом першої інстанції до уваги і т. ін.

Представник позивача в судовому засіданні підтримує апеляційну скаргу.

Представник відповідача у відзиві на апеляційну скаргу (вх. № 4414 від 11.06.2018 р.), та в судовому засіданні просить залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення -без змін.

Заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши законність та обгрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, судовою колегією встановлено наступне.

Рішенням адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 05.10.2017 року № 10 у справі № 02-06/08-2017 Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу:

визнано, що ПАТ Сумигаз за результатами діяльності у 2016 році та поточному періоді 2017 року відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону України Про захист економічної конкуренції є суб'єктом господарювання, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку розподілу природного газу в територіальних межах території Сумської області, на якій розташована газорозподільна система, що використовується ПАТ Сумигаз для надання послуг;

визнано, що дії ПАТ Сумигаз, які полягають у неприйнятті на облік Товариства лічильників роторного типу, внесених до Реєстру затверджених типів засобів вимірювальної техніки, встановлених на замовлення споживачів суб'єктами господарювання, які мають відповідні дозволи, у відповідності до вимог погодженої Товариством проектної документації та вимог Кодексу газорозподільних систем, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50, частиною 1 та підпунктом 7 частини 2 статті 13 Закону України Про захист економічної конкуренції, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку розподілу природного газу газорозподільною системою у межах території Сумської області, на якій розташована газорозподільна система, що використовується ПАТ Сумигаз для надання послуг, що призвели до ущемлення інтересів споживачів та усунення із суміжних (пов'язаних) ринків, а саме, ринку побутових приладів обліку газу та ринку послуг з будівництва/реконструкції внутрішніх газових мереж та встановлення приладів обліку в межах Сумської області інших суб'єктів господарювання, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку розподілу природного газу;

зобов'язано ПАТ Сумигаз у десятиденний строк з дня отримання цього рішення припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене у пункті 2 резолютивної частини цього рішення, шляхом прийняття на абонентський облік ПАТ Сумигаз приладів обліку газу, внесених до Реєстру затверджених типів засобів вимірювальної техніки, незалежно від їх типу, назви чи виробника, встановлених у відповідності до вимог погодженої Товариством проектної документації та вимог Кодексу газорозподільних систем на замовлення споживачів, в тому числі гр. ОСОБА_1, суб'єктами господарювання, які мають відповідні дозволи;

відповідно до ч. 2 ст. 52 Закону України Про захист економічної конкуренції за вчинене порушення, зазначене у пункті 2 резолютивної частини цього рішення, накладено на ПАТ Сумигаз штраф у розмірі 68 000,00 грн.

Позивач, з посиланням, зокрема, на ч.1 та п.7 ч.2 ст. 13 Закону Про захист економічної конкуренції зазначає, що під час розгляду матеріалів та прийняття оскаржуваного рішення у справі №02-06/08-2017 відповідачем допущені порушення застосування норм процесуального права, визначені Тимчасовими правилами розгляду справ про порушення антимонопольного законодавства України (розпорядження Антимонопольного комітету України № 5 від 19.04.1994, зареєстрованими в Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90/299), які є підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення, оскільки саме ці порушення призвели до прийняття адміністративною колегією Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України неправильного рішення.

При цьому, позивач зазначає, що його дії у спірних правовідносинах, які полягали у неприйнятті на облік ТОВ «Сумигаз» лічильників роторного типу, внесених до Реєстру затверджених типів засобів вимірювальної техніки, встановлених на замовлення споживачів суб'єктами господарювання, які мають відповідні дозволи, у відповідності до вимог погодженої Товариством проектної документації та вимог Кодексу газорозподільних систем обумовлені необхідністю обов'язкового дотриманням вимог Кодексу ГРМ та інших нормативно-правових актів щодо забезпечення комерційного обліку природного газу та правил безпеки систем газопостачання, які, реалізуються ПАТ «Сумигаз», зокрема, шляхом правомірних вимог дотримання приписів законодавства споживачами та суб'єктами господарювання у певній сфері взаємовідносин позивача як оператора ГРМ із суб'єктами ринку природного газу.

З матеріалів справи вбачається, що господарський суд першої інстанції, приймаючи оскаржуване рішення виходив з того, що матеріалами справи підтверджується правомірність висновку відповідача, викладеного у рішенні № 10, що дії ПАТ Сумигаз з визнання двох лічильників роторного типу G-1.6 ЕГЛ-Т-Т-50-м, виробництва ПАТ Ямпільський приладобудівний завод, непридатними до експлуатації, призводять до ущемлення прав побутового споживача на вільний вибір засобів обліку природного газу, внесених до відповідного Реєстру, за конкурентними цінами, що в свою чергу, має наслідки на суміжному конкурентному ринку приладів обліку природного газу та може призвести до усунення з ринку субєктів господарювання, що здійснюють виробництво та реалізацію лічильників роторного типу та, як наслідок, до обмеження конкуренції на вказаних ринках та ін. Також суд зазначив про доведення відповідачем того, що дії позивача, які полягали у неприйнятті на облік лічильників роторного типу, внесених до Реєстру затверджених типів засобів вимірювальної техніки, встановлених на замовлення споживачів суб'єктами господарювання, які мають відповідні дозволи, у відповідності до вимог погодженої ПАТ Сумигаз проектної документації та вимог Кодексу газорозподільних систем, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50, частиною 1 та пунктом 7 частини 2 статті 13 Закону України Про захист економічної конкуренції, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку розподілу природного газу газорозподільною системою у межах території Сумської області, на якій розташована газорозподільна система, що використовується ПАТ Сумигаз для надання послуг, що призвели до ущемлення інтересів споживачів та усунення із суміжних (пов'язаних) ринків, а саме, ринку побутових приладів обліку газу та ринку послуг з будівництва/реконструкції внутрішніх газових мереж та встановлення приладів обліку газу в межах Сумської області інших суб'єктів господарювання, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку розподілу природного газу.Зважаючи на це, суд першої інстанції визнав правомірним рішення Адміністративної колегії Сумського обласного тервідділення АМК в частині зобовязання позивача вчинити певні дії та стягнення з нього штрафу в розмірі 68 000 грн.

Зазначені висновки господарського суду першої інстанції, на думку колегії суддів зроблено з дотриманням норм матеріального і процесуального права, на підставі повного і всебічного зясування обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених доказами, яким надано належну оцінку.

Ст. 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України"передбачено, що основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Водночас згідно з частиною другою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проведення відповідних розслідувань;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами;

- проведення дослідження ринку, визначення меж товарного ринку, а також становища, в тому числі монопольного (домінуючого), суб'єктів господарювання на цьому ринку та прийняття відповідних рішень (розпоряджень).

Отже, господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, але не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України.

Відповідно до ст. 48, частин 1-2 ст. 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції", за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі, про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, визнання суб'єкта господарювання таким, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу. Рішення, розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень надаються для виконання шляхом надсилання або вручення під розписку чи доведення до відома в іншій спосіб. Рішення та розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень є обов'язковими до виконання.

Відповідно до ч. 1 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції", заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Як свідчить штамп реєстрації вхідної кореспонденції на супровідному листі відповідача № 02-26/1822 від 11.10.20.17 р. (том 1 а.с. 98), оспорюване позивачем рішення він отримав 18.10.2017 р.

Позивач 14.12.2017 р. звернувся до господарського суду Сумської області з позовом до відповідача про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 10 від 05.10.2017 р.,тобто в межах встановленого строку.

Статтею 59 Закону України Про захист економічної конкуренції визначені підстави для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

З матеріалів справи вбачається, що оспорюване рішення Адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 05.10.2017 р. № 10 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" прийняте відповідачем при повному з'ясуванні обставин, які мають значення для справи; доведенні обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; відповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; з дотриманням та правильним застосуванням норм матеріального і процесуального права.

Як було наведено вище, оспорюваним рішенням відповідача від 05.10.2017 р. позивача визнано таким, що за результатами діяльності у 2016 році та поточному періоді 2017 року відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону України Про захист економічної конкуренції є суб'єктом господарювання, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку розподілу природного газу в територіальних межах території Сумської області, на якій розташована газорозподільна система, що використовується ПАТ Сумигаз для надання послуг та дії позивача, які полягають у неприйнятті на облік Товариства лічильників роторного типу, внесених до Реєстру затверджених типів засобів вимірювальної техніки, встановлених на замовлення споживачів суб'єктами господарювання, які мають відповідні дозволи, у відповідності до вимог погодженої Товариством проектної документації та вимог Кодексу газорозподільних систем,кваліфіковано як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 2 статті 50, частиною 1 та підпунктом 7 частини 2 статті 13 Закону України Про захист економічної конкуренції, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку розподілу природного газу газорозподільною системою у межах території Сумської області, на якій розташована газорозподільна система, що використовується ПАТ Сумигаз для надання послуг, що призвели до ущемлення інтересів споживачів та усунення із суміжних (пов'язаних) ринків, а саме, ринку побутових приладів обліку газу та ринку послуг з будівництва/реконструкції внутрішніх газових мереж та встановлення приладів обліку в межах Сумської області інших суб'єктів господарювання, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку розподілу природного газу.

Відповідно до статті 1 Закону України Про захист економічної конкуренції. економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до статті 12 Закону України Про захист економічної конкуренції", суб'єкт господарювання займає монопольне (домінуюче)становище на ринку товару, якщо:

на цьому ринку у нього немає жодного конкурента;

не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб'єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар'єрів для доступу на ринок інших суб'єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

Монопольним (домінуючим) вважається становище суб'єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 відсотків, якщо він не доведе, що зазнає значної конкуренції.

Відповідно до Статуту Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Сумигаз, затвердженого протоколом загальних зборів акціонерів № 1 від 16.04.2016 р. (нова редакція), предметом діяльності Товариства є розподілення та постачання газу, будівництво, проектні роботи (для звичайних умов, для нового будівництва, для реконструкції та капітального ремонту) тощо. Зокрема, Товариство надає населенню, установам і організаціям, які фінансуються з державного і місцевого бюджетів, релігійним організаціям, промисловим споживачам та іншим суб'єктам господарювання послуги з розподілу природного газу (п. 2.2.1.1); придбання та постачання природного газу за регульованим та нерегульованим тарифом (п. 2.2.1.2); видання технічних умов та ведення технічного нагляду за будівництвом систем газопостачання незалежно від форм власності (2.2.1.17); установку, ремонт, повірку, заміну, введення в експлуатацію та обслуговування газових лічильників усіх типів, в тому числі побутових, та інших контрольно-вимірювальних приладів (п. 2.2.1.19) тощо (том 1 а.с. 30-74).

Згідно з поясненнями позивача,ПАТ Сумигаз на сьогоднішній день здійснює виключно будівельно-монтажні роботи по встановленню побутових лічильників на реалізацію Плану розвитку на 10 років, який складається ПАТ Сумигаз та затверджується Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, розділом І якого є Інвестиційна програма підприємства на календарний рік. Встановлення лічильників на комерційній основі ПАТ Сумигаз не здійснює. Монтажем лічильників на комерційній основі займаються інші спеціалізовані будівельно-монтажні організації, яким видано дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки. Реєстр організацій, що мають дозволи на виконання газонебезпечних робіт розміщений на сайті Управління Держпраці у Сумській області.

В той же час, відповідно до ст. 6 Закону України Про забезпечення комерційного обліку природного газу від 16.06.2011 р. (з наступними змінами) суб'єкти господарювання, що здійснюють розподіл природного газу на відповідній території, зобов'язані:

1) забезпечити встановлення лічильників газу:

а) для населення, що проживає у квартирах та приватних будинках, в яких газ використовується:

комплексно, у тому числі для опалення, - до 1 січня 2012 року;

для підігріву води та приготування їжі - до 1 січня 2016 року;

тільки для приготування їжі - до 1 січня 2021 року.

У разі невстановлення населенню у строки, зазначені у цьому підпункті, лічильників газу з вини суб'єктів господарювання, що здійснюють розподіл природного газу на відповідній території, припинення розподілу природного газу таким споживачам забороняється, а його облік до моменту встановлення лічильників газу здійснюється за нормами споживання, встановленими Кабінетом Міністрів України.

Рішенням адміністративної колегії Сумського обласного тервідділення № 10 від 05.10.2017 р. встановлено, що на території Сумської області господарську діяльність з розподілу природного нафтового газу трубопроводами здійснює лише ПАТ Сумигаз в межах території, на якій розташована газорозподільна система, що перебуває у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації Товариства. В межах території Сумської області, де розташована газорозподільна система ПАТ Сумигаз, відсутні інші суб'єкти господарювання, які можуть надавати послуги з розподілу природного газу. Враховуючи викладене, на ринку розподілу природного газу газорозподільною системою частка Товариства становить 100%, на цьому ринку у ПАТ Сумигаз немає жодного конкурента, отже за результатом діяльності у 2016 році та січні-жовтні 2017 року ПАТ Сумигаз визнано суб'єктом господарювання, що займає монопольне (домінуюче) становище.

ПАТ «Сумигаз» у позовній заяві та у відповіді на відзив на позов не заперечує той факт, що займає монопольне становище на ринку розподілу природного газу на території Сумської області, а тому з цього приводу не оскаржує рішення відповідача.

В оспорюваному рішенні зазначено, що вищенаведені дії позивача можуть призвести до обмеження конкуренції на суміжному ринку послуг із будівництва, реконструкції внутрішніх систем газопостачання та встановлення побутових приладів обліку.

Зазначені дії , на думку відповідача полягають в наступному:

1) припиненні газопостачання обєкта, розташованого за адресою: АДРЕСА_1, яке використовується у якості додаткового тиску на споживача з метою примушення до встановлення лічильника мембранного типу, замість лічильника роторного типу;

2) у неприйнятті на абонентський облік ПАТ «Сумигаз» приладу обліку газу роторного типу, внесеного до Реєстру затверджених типів засобів вимірювальної техніки, встановленого споживачем за власні кошти у відповідності до вимог погодженої Товариством проектної документації та вимог Кодексу газорозподільних систем;

3) у незабезпеченні проведення обстеження реконструйованого обєкта (встановлення лічильника роторного типу), розташованого за адресою: м.Суми, вул. Бельгійська, 21є неправомірними та:

- призводять до ущемлення прав побутових споживачів на вільний вибір придбавати засоби обліку природного газу, що внесені до Реєстру за конкурентними цінами,

- обмежують конкуренцію між виробниками приладів обліку, внесених до Реєстру;

- створюють перешкоди для субєктів господарювання на ринку послуг з будівництва/реконструкції внутрішніх газових мереж та встановлення приладів обліку у разі встановлення побутових лічильників газу роторного типу.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 50 Закону України Про захист економічної конкуренції, зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку є порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Статтею 13 Закону України Про захист економічної конкуренції передбачено, що зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

З матеріалів справи вбачається, що Адміністративною колегією Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України під час розгляду справи № 02-06/08-2017 (у преамбулі рішення зроблено посилання на розгляд подання 2-ВДР від 15.04.2016 р. № 52 про попередні висновки у справі № 02-06/07-2015, що було виправлено розпорядженням адміністративної колегії № 55 від 22.12.2017 р.) встановлено обставини, які свідчать про те, що у діях позивача виявлено ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Такий висновок зроблений відповідачем і підтверджується матеріалами справи, виходячи з наступного.

Правові засади функціонування ринку природного газу України, заснованого на принципах вільної конкуренції, належного захисту прав споживачів та безпеки постачання природного газу, а також здатного до інтеграції з ринками природного газу держав - сторін Енергетичного Співтовариства, у тому числі шляхом створення регіональних ринків природного газу, визначаються Законом України Про ринок природного газу, Кодексом газорозподільних систем, затвердженим постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2494 (далі Кодекс ГРМ) та Правилами безпеки газопостачання, затвердженими наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України 15.05.2015 р. № 285 (далі - Правила безпеки газопостачання).

Пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ визначено, що оператор газорозподільної системи (далі - Оператор ГРМ) - це суб'єкт господарювання, що на підставі ліцензії здійснює діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, яка знаходиться у його власності або користуванні відповідно до законодавства, та здійснює щодо неї функції оперативно-технологічного управління.

Відповідно до підпункту 3 пункту 3 глави 2 розділу І Кодексу ГРМ однією з основних функцій оператора ГРМ, зокрема, є забезпечення комерційного обліку природного газу, у тому числі приладового.

Організація комерційного вузла обліку в точці вимірювання та порядок введення його в експлуатацію здійснюються відповідно до вимог розділів IX та X Кодексу з метою визначення повної та достовірної інформації про об'єми (обсяги) природного газу, які розподілені (передані) з ГРМ підключеним до неї споживачам і суміжним Операторам ГРМ, та подальшого використання інформації у взаємовідносинах між суб'єктами ринку природного газу, у тому числі для взаєморозрахунків між ними.

Вимоги до організації приладового обліку в точці вимірювання, зокрема вихідні параметри засобу вимірювальної техніки (ЗВТ), вимоги щодо їх розміщення та експлуатаційні умови визначаються Оператором ГРМ в технічних умовах приєднання чи на реконструкцію вузла обліку (об'єкта споживача). Проектна документація на реконструкцію комерційного вузла обліку газу (ВОГ) має бути погоджена Оператором ГРМ; один її екземпляр залишається у Оператора ГРМ (пункт 2 глави 2 розділу X).

Відповідно до пункту 9 глави 2 розділу X будівництво, монтаж та налагодження комерційного ВОГ та його складових здійснюються відповідно до погодженої Оператором ГРМ проектної документації та вимог цього Кодексу. Усі роботи виконуються спеціалізованими монтажними організаціями, які мають на це відповідний дозвіл, з дотриманням діючих норм та інструкцій та відповідно до вимог, зазначених у настановах з експлуатації заводів-виробників елементів, які входять до складу комерційного ВОГ.

Усі ЗВТ, які входитимуть до складу комерційного ВОГ, повинні бути допущені до застосування в Україні згідно із законодавством у сфері метрології та метрологічної діяльності, та відповідати вимогам Кодексу (пункт 6 глави 2 розділу X).

Рішенням Адміністративної колегії встановлено, що ринок послуг із будівництва/реконструкції внутрішніх систем газопостачання (встановлення приладів обліку газу побутовим споживачам) та ринок приладів обліку газу не можуть існувати окремо від ринку розподілу природного газу, а відтак є суміжними (пов'язаними) до нього.

Відповідно до чинного законодавства на ПАТ Сумигаз як оператора ГРМ покладено функції оперативно-технологічного управління, в тому числі стосовно видачі технічних умов на будівництво/реконструкцію газових мереж, погодження (затвердження) проектної документації, контрольного огляду вузла обліку та/або його перевірки перед введенням в експлуатацію, прийняттям на облік приладів обліку. Отже, ПАТ Сумигаз може визначати умови обороту товару (послуг) на суміжних конкурентних ринках.

Враховуючи надані ПАТ Сумигаз функції оперативно-технологічного управління, в тому числі контрольні функції (адміністрування) по відношенню до суб'єктів господарювання, які надають послуги з будівництва/реконструкції внутрішніх газових мереж (встановлення приладів обліку) за кошти побутових споживачів та прийняття на облік приладів обліку, адміністративна колегія дійшла висновку, що позивач може здійснювати вплив:

- на вибір споживачами, відмовляючи споживачам у прийнятті на облік ПАТ Сумигаз, певних типів приладів обліку;

- на дії суб'єктів господарювання, що надають побутовим споживачам послуги, пов'язані із реконструкцією внутрішніх систем газопостачання та встановлення побутових приладів обліку газу, спонукаючи їх відмовляти споживачам встановлювати певні типи приладів обліку.

Таким чином, ПАТ Сумигаз може впливати на оборот товару на суміжних ринках в межах Сумської області, зокрема, на ринку побутових приладів обліку газу та ринку послуг з будівництва/ реконструкції внутрішніх газових мереж, що в свою чергу може мати негативні наслідки для стану (структури) конкуренції на цих ринках.

Підставою для проведення Сумським обласним територіальним відділенням АМК України перевірки стала заява Приватного підприємства Недригайлів Рембудсервіс (вх. № 01-27/575 від 14.03.2017 р.) та заява гр. ОСОБА_1 (вх. № 01-26/64-П від 11.08.2017 р.) (том 1 а.с. 197,198).

Як зазначає позивач, споживач ОСОБА_1, спірна ситуація з яким стала підставою для початку розгляду справи № 02-06/08-2017, звернувся до ПАТ Сумигаз з намірами встановити побутовий лічильник газу за власний рахунок.

Листом від 05.08.2016 за № 36/959 ОСОБА_1 ПАТ Сумигаз надана відповідь стосовно умов (вихідних даних), яким повинен відповідати лічильник ЕГЛ типорозміру G 1.6. Зокрема, модифікація лічильника ЕГЛ типорозміру G 1.6 має бути з вставленим пристроєм фіксації магнітного впливу (модифікація з літерою М) за умови його відповідності вимогам п. 3 глави 5 розділу X Кодексу газорозподільних систем. Крім цього, зауважено, що ПАТ Сумигаз рекомендує споживачам встановлювати мембранні лічильники з приведенням об'ємів газу до стандартних умов, які не піддаються впливу магнітного поля, мають істотно довший міжповірочний інтервал (8 років проти 5 років для роторних лічильників), а також вищу надійність і довговічність (том 1 а.с. 110).

14.09.2016 р. ПАТ Сумигаз видане споживачеві ОСОБА_1 техніч технічне завдання за № 689 на реконструкцію внутрішньобудинкової системи газопостачання за адресою: АДРЕСА_2 з приєднанням до існуючого внутрішньобудинкового газопроводу низького тиску (том 1 а.с. 111), на підставі якого ФОП ОСОБА_2 було розроблено Робочий проект встановлення лічильника газу.

29.09.2016 Товариством погоджено проект на встановлення лічильника газу G-1.6 ЕГЛ-Т-Т-50-м в житловому будинку (том 1 а.с. 202).

ОСОБА_1 був придбаний лічильник газу побутовий роторного типу РЛ ЕГЛ-Т-50-м G-1.6 2016 року випуску зав. № 43031 виробництва ВАТ Ямпільський приладобудівний завод, включений до Державного реєстру засобів вимірювальної техніки.

07.10.2016 встановлення зазначеного лічильника газу узгоджено виробничо-технічним відділом ПАТ Сумигаз.

У відповідності до погодженої ПАТ Сумигаз документації, роботи з реконструкції внутрішньобудинкової системи газопостачання та встановлення побутового приладу обліку газу було проведено ПП Недригайлів Рембудсервіс, яке має Дозвіл № 482.14.59 від 25.12.2014 р. на виконання робіт з: монтажу, демонтажу, налагодження, ремонту, технічного обслуговування машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки: технологічного устаткування, лінійних частин та їх елементів систем газопостачання природним газом суб'єктів господарювання та населених пунктів на всій території України.

Про початок виконання будівельних робіт по встановленню газових лічильників із виконанням зварювальних робіт за адресою: АДРЕСА_3 ПП Недригайлів Рембудсервіс листом від 19.04.2017 р. № 24 повідомило ПАТ Сумигаз.

26.04.2017 від ПП Недригайлів Рембудсервіс на адресу ПАТ Сумигаз надійшов лист №26 з проханням направити 27.04.2017 представника Товариства для приймання об'єкта після реконструкції системи газопостачання за адресою: м. Суми. вул. Бельгійська, № 21, 23 (том 1 а.с. 219).

Позивач зазначає, що відповідно до п. 3 глави 4 розділу X Кодексу ГРМ власник зобов'язаний направити за 10 робочих днів до дня проведення обстеження іншій стороні (оператору ГРМ) відповідне письмове повідомлення про необхідність її присутності при обстеженні. Власник вузла обліку (ОСОБА_1А.) у квітні 2017 року до ПАТ Сумигаз з даного приводу письмово не звертався. ПП Недригайлів Рембудсервіс не надав Товариству підтвердження наявності відповідних повноважень від власника.

Позивач зазначає, що в порушення п. 1 глави 4 розділу Х Кодексу ГРМ позивачеві як оператору ГРМ зазначеним листом було направлено письмове повідомлення для участі у проведенні первинного обстеження змонтованого (реконструйованого) вузла обліку у визначений підрядною організацією час з порушенням терміну направлення-за 1 робочий день замість необхідних 10 робочих днів та з порушенням вимог щодо субєкта зазначеного права направлення письмового повідомлення, яким є власник споживач ОСОБА_1, а не підрядна організація ПП «Недригайлів»Рембудсервіс» у ПАТ «Сумигаз» були відсутні правові підстави направляти свого представника 27.04.2017 р. для участі у проведенні первинного обстеження змонтованого (реконструйованого) вузла обліку за адресою мешкання споживача ОСОБА_1: м. сумиАДРЕСА_4.

Відповідно до пункту 1 глави 4 розділу X Кодексу ГРМ для проведення первинного обстеження змонтованого (реконструйованого) вузла обліку, який має бути введений в експлуатацію, його власник за 10 робочих днів до дня проведення обстеження направляє іншій стороні (суміжному суб'єкту ринку газу) відповідне письмове повідомлення про необхідність її присутності при обстеженні. Передумовою направлення повідомлення має бути погоджена Оператором ГРМ проектна документація в частині організації (реконструкції) комерційного ВОГ у відповідній точці вимірювання.

Проте, як правомірно зазначив господарський суд першої інстанції, на офіційному веб-сайті ПАТ Сумигаз у розділі Як встановити газовий лічильник наведений відповідний алгоритм дій споживача. Відповідно до п. 6 цього алгоритму заявку на приймання вузла обліку до експлуатації та пуск газу ПАТ Сумигаз подає споживач і монтажна організація за домовленістю між собою. Приймання до експлуатації та пуск газу здійснюють ПАТ Сумигаз та монтажна організація; строк виконання 1 день (www.sm.104.ua/ua/services/gas-equipment/meter-set/id/jak-vstanoviti-gazovij-lichilnic-1780#sub178).

Отже, ознайомившись з інформацією з офіційного веб-сайту Товариства гр. ОСОБА_1 міг розраховувати на прийняття змонтованого вузла обліку до експлуатації та пуск газу до помешкання на підставі заяви монтажної організації протягом 27 квітня 2017 р.

10.05.2017 р. працівники ПАТ Сумигаз здійснювали планово-технічне обслуговування внутрішньобудинкової системи газопостачання та газових приладів у будинку 21 по вул. Бельгійська у м. Суми, в тому числі і квартири споживача ОСОБА_1, та виявили порушення - факт самовільного втручання в систему газопостачання; п. 5.7 Правил безпеки (газові прилади не узаконені); лічильник (ЗВТ) не прийнятий в експлуатацію, про що склали Акт про порушення № 06/1010 від 10.05.2017 р. відносно споживача ОСОБА_1

Як правомірно зазначив господарський суд першої інстанції, ПАТ Сумигаз, володіючи станом на 10.05.2017 р. достовірною інформацією про намір гр. ОСОБА_1 встановити лічильник газу у власній квартирі, розроблення та погодження з Товариством необхідної технічної документації, закінчення монтажних робіт підрядною організацією ПП Недригайлів Рембудсервіс з монтажу лічильника, замість прийняття лічильника до експлуатації проводить перевірку, за наслідками якої виявляє факт самовільного (відповідно до позовної заяви несанкціонованого) втручання в систему газопостачання.

Глави 2 та 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ (зокрема, глава 2; п. п. 2, 5 глави 5 розділу ХІ), на підставі яких працівниками ПАТ Сумигаз 10.05.2017 р. складений Акт про порушення, визначають, що до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих обємів (обсягів) природного газу, належать:

1) наявність несанкціонованого газопроводу;

2) несанкціоноване відновлення газоспоживання;

3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу);

4) несанкціоноване підключення газових приладів на обєкті споживача, який обліковується за нормами споживання;

5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку);

6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.

Жодного з цих порушень під час перевірки у гр. ОСОБА_1 встановлено не було. Вказівка в Акті від 10.05.2017 р. про неузаконені газові прилади є хибною, оскільки відповідно до визначення, що було наведено у Правилах надання населенню послуг з газопостачання, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 09.12.199 р. № 2246 з наступними змінами (втратили чинність згідно з постановою КМУ від 13.07.2016 р. № 442) газові прилади і пристрої це плити, котли, водонагрівачі, регулятори тиску та інше обладнання, що використовується споживачем з метою задоволення своїх побутових потреб у природному газі. Відповідно до Робочого проекту встановлення лічильника газу у квартирі гр. ОСОБА_1 є газовикористовуюче обладнання (газовий прилад) плита газова ПГ-4, наявність якої не потребує в даному випадку узаконення.

Пунктом 8 глави 5 Порядок оформлення Акту про порушення розділу ХІ Кодексу ГРМ передбачено, що Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо нього відповідне рішення.

При складанні Акту про порушення представник Оператора ГРМ зазначає в ньому про необхідність споживача (несанкціонованого споживача) бути присутнім на засіданні комісії, на якому буде розглянуто складений акт про порушення, та визначає: 1) місцезнаходження комісії з розгляду актів про порушення; 2) дату та орієнтовний час проведення засідання комісії, на якому буде розглядатися складений акт про порушення; 3) контактний телефон особи Оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо часу та місця засідання комісії).

В Акті про порушення від 10.05.2017 р. дата та час розгляду порушення на засіданні комісії оператора ГРМ не визначений, інформація про розгляд зазначеного Акту комісією ПАТ Сумигаз відсутня.

12.05.2017 р. представниками ПАТ Сумигаз складено два акти: Акт монтажу/демонтажу побутового лічильника б/н від 12.05.2017 та Акт на припинення обмеження розподілу природного газу б/н від 12.05.2017 р. (том 1 а.с. 113, 114).

Позивач зазначає, що 12.05.2017 р. під час роботи комісії з введення в експлуатацію встановленого побутового лічильника газу виявлено, що порушення, зафіксовані в Акті про порушення № 06/1010 від 10.05.2017 р., не усунуті, побутовий лічильник газу змонтований з численними порушеннями вимог ДБН В.2.5-20-2001 Газопостачання та Правил безпеки систем газопостачання (п. п. 4.1 та 4.8. глави IV). 12.05.2017 споживачем ОСОБА_1, в порушення вимог ДБН В.2.5-20-2001 Газопостачання (Додаток Щ (обов'язковий), який регламентує особливості приймання закінчених будівництвом об'єктів систем газопостачання, Кодексу ГРМ (п. 4 глави 4 розділу X) не було надано повного комплекту документів, визначених ДБН та Кодексом ГРМ, можливість проведення робіт з випробування на щільність та герметичність системи газопостачання виключалась.

Отже, 12.05.2017 р. (через 10 робочих днів після отримання ПП Недригайлів Рембудсервіс повідомлення від 26.04.2017 р.) до споживача ОСОБА_1 прибула комісія з введення в експлуатацію встановленого побутового лічильника газу, хоча, як наведено вище, позивач зазначає про відсутність підстав для такого прибуття у звязку з направленням зазначеного повідомлення з порушенням терміну направлення та з порушенням вимог щодо субєкта зазначеного права.

Позивачем у позовній заяві наведені порушення: монтаж побутового лічильник газу з численними порушеннями та ненадання повного комплекту документів. Проте, в Акті на припинення обмеження розподілу природного газу б/н від 12.05.2017 р. єдиною підставою припинення газопостачання споживача ОСОБА_1 є самовільне підключення газових приладів.

Відповідно до п. 5.7 Правил безпеки систем газопостачання, затверджених наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України

15.05.2015 № 285, підлягає відключенню від системи газопостачання обладнання житлових і громадських будинків із встановленням заглушки за умови:

наявності витоків газу;

несправної автоматики безпеки;

несправностей оголовків димових і вентиляційних каналів;

відсутності тяги в димових і вентиляційних каналах;

самовільного підключення газових приладів і пристроїв споживача до системи газопостачання;

не забезпечення власником (балансоутримувачем та/або орендарем (наймачем)) технічного обслуговування згідно з вимогами пункту 5.4 цієї глави;

не відповідності системи газопостачання житлового будинку проектній та виконавчо-технічній документації.

Як правомірно зазначив господарський суд першої інстанції, змонтований ПП Недригайлів Рембудсервіс на замовлення гр. ОСОБА_1 побутовий лічильник газу, монтаж якого на думку позивача здійснений з порушенням, не є газовим приладом або пристроєм. Лічильник газу, відповідно до визначення, наведеного в Правилах безпеки систем газопостачання, - це засіб вимірювальної техніки, який використовується для вимірювання, запамятовування та відображення обєму газу, що проходить через нього. Помилковим є також твердження працівників позивача про самовільне підключення газових приладів, з якими працівники ПАТ Сумигаз ототожнюють встановлений побутовий лічильник газу, оскільки у споживача ОСОБА_1 наявні технічні умови, робочий проект та погодження оператора ГРМ на ці роботи.

Згідно з п. 4 гл. 4 розділу Х Кодексу ГРМ на дату первинного обстеження вузла обліку на місці його монтажу власником вузла обліку надається така документація:

1) для комерційного ВОГ на базі побутового лічильника газу:

робочий проект на вузол обліку, погоджений Оператором ГРМ;

технічні умови щодо приєднання або реконструкції вузла обліку;

акт розмежування балансової належності та експлуатаційної відповідальності сторін;

оригінал паспорта на лічильник газу;

оригінал свідоцтва про повірку лічильника газу;

оригінал паспорта на фільтр газу (за його наявності);

паспорт та експлуатаційні документи на газове обладнання.

Господарським судом першої інстанції при дослідженні доказів у даній справі, зокрема перегляді наданих позивачем відеозаписів, правомірно встановлено, що акт розмежування балансової належності та експлуатаційної відповідальності сторін у ОСОБА_1 відсутній, оскільки такий Акт не надавався ПАТ Сумигаз.

Позивачем зазначено, що ані під час роботи комісії, ані під час перевірки працездатності лічильника споживачем не було надано підтвердження атестації лічильника з вмонтованим магнітним індикатором.

Позивач зазначає, що відповідно до Правил безпеки систем газопостачання будівельно-монтажна організація зобов'язана провести випробовування на щільність та герметичність системи газопостачання за умови обов'язкової присутності представника ПАТ Сумигаз та за участю власника. Виключно за позитивними результатами випробувань, ПАТ Сумигаз приймає в експлуатацію побутовий лічильник газу та здійснює пуск газу на газові прилади. Враховуючи, що 12.05.2017 споживачем ОСОБА_1, в порушення вимог ДБН В.2.5-20 001 Газопостачання, Кодексу ГРМ, не було надано повного комплекту документів, визначених ДБН та Кодексом ГРМ, порушення, зафіксовані у акті про порушення від 10.05.2017, усунуто не були, випробування на щільність та герметичність системи газопостачання Оператором ГРМ не було проведено, і, як наслідок, можливість прийняття об'єкту після реконструкції в експлуатацію та здійснення пуску газу повністю виключалась. В той же день лічильник газу G-1.6 ЕГЛ-Т-Т-50-м, зав. № 0043031 був демонтований для перевірки працездатності вузла обліку, відповідно до пункту 7 глави 4 розділу X Кодексу ГРМ (Акт монтажу/демонтажу побутового лічильника газу від 12.05.2017 р.).

За результатами перевірки працездатності вузла обліку G-1.6 ЕГЛ-Т-Т-50-м, зав. № 0043031, яка проводилась 15.05.2017 р. ДП Сумистандартметрологія, державним повірником було видано довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки від 15.05.2017 № С2369 через невідповідності зовнішнього вигляду (наявність тріщини скла облікового механізму) та наявність метрологічної похибки, яка більше, ніж нормована. Додатково ПАТ Сумигаз був складений Акт про непридатність для подальшої експлуатації та ремонту побутового лічильника газу № 2369 від 15.05.2017 р. (том 1 а.с. 123-125).

Проте, як правомірно зазначено господарськимм судом першої інстанції, на фотографіях, зроблених позивачем 12.05.2017 р. у помешканні гр. ОСОБА_1, тріщина скла облікового механізму, як зазначено у довідці про непридатність, відсутня (том 1 а.с.115-122). При дослідженні відеозапису подій 12.05.2017 р. пошкодження скла лічильника також не виявлено.

Зважаючи на наведене, суд першої інстанції правомірно зазначив про безпідставність доводів позивача щодо невідповідності обставинам справи висновків адміністративної колегії про недопущення ПАТ Сумигаз встановлення лічильників роторного типу, що ставить у нерівні умови виробників приладів обліку газу та обмежує вільний вибір споживачів.

Адміністративною колегією Сумського обласного відділення у рішенні № 10 зазначено, що на законодавчому рівні забезпечена можливість споживача вільно обирати між внесеними до Реєстру засобів вимірювальної техніки як за технічними характеристиками, так і за виробниками.

Незважаючи не рекомендації щодо встановлення лічильника мембранного типу, надані ПАТ Сумигаз у листі від 05.08.2016 р. № 36/959, споживач ОСОБА_1 придбав і встановив лічильник роторного типу виробництва ПАТ Ямпільський приладобудівний завод.

Після того, як ПАТ Сумигаз було відмовлено споживачу у прийнятті на облік лічильника зав. № 0043031, самим ОСОБА_1 було ініційовано проведення 2-х позачергових перевірок приладу обліку G-1.6 ЕГЛ-Т-Т-50-м, зав. № 0043031, за результатами яких зазначений лічильник визнано придатним до експлуатації згідно з протоколами повірки від 04.07.2017 р., здійсненої ДП Вінницястандартметрологія, та від 12.07.2017 р. - ДП Івано-Франківський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації.

Пояснення позивача стосовно того, що не виключений факт проведення споживачем ремонту лічильника зав. № 0043031, є припущенням ПАТ Сумигаз, оскільки завод-виробник у листі від 07.07.2017 р. за № 373 повідомляв, що факт втручання в лічильник газу можливо зчитати контактним чи безконтактним способом або направити ЗВТ на експертизу виробнику (том 1 а.с. 128-129).

Також, Інженерно-впровадницька фірма Темпо, яка є Головною науковою установою Мінпромполітики України з питань науково-технічного забезпечення за напрямком: вимірювання об'єму і об'ємної витрати газу, у листі від 08.06.2017 р. № 25-01 зазначила, що лічильники газу роторні з електронним відліковим пристроєм ЕГЛ випускаються ПАТ Ямпільський приладобудівний завод за технічними умовами ТУ У 33.2-7-2004, узгодженими з головним споживачем НАК Нафтогаз України. Технічні вимоги, викладені у цьому ТУ, відповідають вимогам, наведеним в ДСТУ 8599:2015 та у додатку 4 Технічного регламенту засобів вимірювальної техніки. За результатами державних контрольних випробувань цих лічильників, проведених ДП Вінницястандартметрологія у 2015 році, було видано сертифікат затвердження типу засобів вимірювальної техніки і сертифікат відповідності типу на дані лічильники (том 1 а.с. 207-208).

У зв'язку з неприйняттям на облік лічильнику газу зав. № 0043031 споживач ОСОБА_1 у відповідності до погодженої ПАТ Сумигаз проектної документації придбав інший лічильник роторного типу G -1.6 ЕГЛ-Т-Т-50-м, зав. № 0071915, який відповідно до протоколів повірки від 14.07.2017 р. ДП Вінницястандартметрологія та від 19.07.2017 р. ДП Укрметртестстандарт визнаний придатним до експлуатації.

Проте, новий лічильник зав. № 0071915, що визнаний державною повіркою придатним до експлуатації за результатами вхідного контролю ПАТ Сумигаз згідно з Актом обстеження № 1048 від 10.08.2017 р. визнаний таким, що не відповідає вимогам ТУ У 32.2-7-2004, не відповідає вимогам Кодексу газорозподільних систем, не може використовуватись для комерційних розрахунків за використаний природний газ (том 1 а.с. 211).

При цьому, газопостачання квартири гр. ОСОБА_1, припинене 12.05.2017 р., оператором ГРМ (ПАТ Сумигаз) не відновлено на час прийняття рішення суду першої інстанції.

Виходячи з наведеного, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку, про відповідність обставинам справи висновку відповідача, викладеного у оспорюваному рішенні № 10, що дії ПАТ Сумигаз з визнання двох лічильників роторного типу G-1.6 ЕГЛ-Т-Т-50-м, виробництва ПАТ Ямпільський приладобудівний завод, непридатними до експлуатації, призводять до ущемлення прав побутового споживача на вільний вибір засобів обліку природного газу, внесених до відповідного Реєстру, за конкурентними цінами, що в свою чергу, має наслідки на суміжному конкурентному ринку приладів обліку природного газу та може призвести до усунення з ринку субєктів господарювання, що здійснюють виробництво та реалізацію лічильників роторного типу, та як наслідок, до обмеження конкуренції на вказаних ринках.

Зазначений висновок підтверджується також наступними обставинами.

Про наявність перешкод (заборону) у встановленні мешканцями м. Суми роторних лічильників газу було зазначено в Петиціях від 26.08.2016 р. Вимагаємо від Сумської міської ради звернутись до ПАТ Сумигаз щодо надання безкоштовно дозволів і технічної документації для встановлення індивідуальних роторних лічильників газу та від 10.04.2017 р. Повернення під контроль місцевої громади газорозподільчих мереж, які знаходились в оперативному управлінні газового(их) монополіста, розміщених на веб-сайті Єдина система місцевих петицій (www.e-dem.in.ua/sumy).

Адміністративна колегія Сумського обласного територіального відділення АМК України у рішенні № 10 проаналізувала також правомірність дій ПАТ Сумигаз, які полягали у створенні перешкод для діяльності суб'єктів господарювання, які здійснюють встановлення лічильників роторного типу. Встановлено, що дозволи на виконання робіт з монтажу, демонтажу, налагодження, ремонту, технічного обслуговування машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, в тому числі, елементів систем газопостачання природним і зрідженим газом, мають у Сумській області 59 суб'єктів господарювання, з яких здійснюють відповідні роботи 37.

Відповідач досліджував взаємовідносини ПАТ Сумигаз з прийняття проведених будівельно-монтажних робіт по встановленню побутових лічильників газу та прийняття цих лічильників на облік з суб'єктами господарювання, та у рішенні № 10, зокрема, зазначив, що ТОВ Укргазінжиніринг, ПП Будівельник-газ повідомляли, що ПАТ Сумигаз про необхідність прийняття побудованих/реконструйованих об'єктів до експлуатації повідомляється телефонограммою, під час такого обстеження представникам Товариства надаються проект та виконавчо-технічна документація. ТОВ Гольфстрім-Суми повідомило, що протягом 2016-2017 р.р. ПАТ Сумигаз прийняті на абонентський облік лічильники газу G 1,6 Самгаз, встановлені цим Товариством за кошти споживачів (том 1 а.с. 135-136).

Аналіз наданої ПАТ Сумигаз в ході перевірки Сумським обласним територіальним відділенням інформації показав, що протягом 2016 року та січня-жовтня 2017 року від побутових споживачів на абонентський облік Товариства було прийнято лише лічильники мембранного типу.

Зазначений висновок відповідачем зроблено на підставі інформації, наданої самим позивачем (ПАТ «Сумигаз»).Іншої інформації позивач відповідачеві в ході зазначеної перевірки не надавав.

Зокрема на вимогу ухвали суду апеляційної інстанції відповідач надав наступні документи.

Лист ПАТ «Сумигаз» від 18.12.2016 р. № Sm-ЛВ-1741 1216 , в якому позивач на вимогу відповідача від 22.11.2016 р. № 02-10/1874 «Щодо надання інформації» повідомив останнього, що на абонентський облік Товариства на протязі січня-жовтня 2016 року було прийнято 810 лічильників газу, встановлених за кошти споживачів, і при цьому всі зазначені лічильники є лічильниками мембранного типу.

Лист ПАТ «Сумигаз» від 22.02.2017 р. № Sm007-СП-1110-0217, в якому ПАТ «Сумигаз» надало відповідачеві уточнену інформацію щодо кількості прийнятих на протязі січня-жовтня 2016 року на абонентський облік Товариства лічильників газу, зазначивши про 2160 таких лічильників.При цьому ПАТ «Сумигаз» зазначила, що ця цифра окрім встановлених підрядними організаціями лічильників, включає лічильники, які прийняті на абонентський облік в рамках надання послуг з приєднання до газорозподільної системи, тощо.

Позивач надав додаткові пояснення, в яких зазначив, зокрема про те, що протягом 2016-2017 років ним знімалися для проведення повірки лічильники газу і після повірки ті самі лічильники були прийняті в експлуатацію, тобто не були замінені на лічильники мембранного типу. На підтвердження зазначеного позивач надав акти прийняття в експлуатацію вузла обліку газу та акти пломбування по 4-х обєктах

Крім цього позивач зазначає, що ним протягом 2016-2017років було прийнято в експлуатацію 99 лічильники,що не є лічильниками мембранного типу, 24 з яких є лічильниками роторного типу (КВР,СМ8Арсенал).На підтвердження прийняття лічильників роторного типу в експлуатацію позивач надав копії актів обстеження вузла обліку газу, актів приймання комерційного вузла обліку природного газу в експлуатацію, актів пломбування комерційного вузла обліку газу.

Проте, позивачем не надано доказів, що він надавав відповідну інформацію відповідачеві до прийняття оспорюваного рішення № 10 від 05.10.2017 р. .

Як зазначає відповідач та не заперечується позивачем, протягом всього 2016 року та 2017 року, та в процесі розгляду відповідачем справи № 02-06/08-2017 і до прийняття 05.10.2017 р. оспорюваного рішення № 10, позивачем не надавалося інформації, в тому числі у запереченях на подання з попередніми висновками, або будь-яких доказів про прийняття ним на абонентський облік лічильників газу іншого ніж мембранного типу.Натомість, як зазначено вище, сам позивач надав інформацію про прийняття у 2016 році на абонентський облік лічильників лише мембранного типу.

Окрім зазначеного, Територіальним відділенням також встановлено, що у разі визнання за результатами періодичної повірки лічильників роторного типу непридатними до подальшої експлуатації та ремонту, на заміну їм встановлюються та приймаються на облік Товариства виключно лічильники мембранного типу.

Адміністративна колегія Сумського обласного тервідділення АМК у рішенні № 10 проаналізувала також правомірність дій ПАТ Сумигаз, які полягали у створенні перешкод для діяльності суб'єктів господарювання, які здійснюють встановлення лічильників роторного типу. Встановлено, що дозволи на виконання робіт з монтажу, демонтажу, налагодження, ремонту, технічного обслуговування машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, в тому числі, елементів систем газопостачання природним і зрідженим газом, мають у Сумській області 59 суб'єктів господарювання, з яких здійснюють відповідні роботи 37.

Відповідач досліжував взаємовідносини ПАТ Сумигаз з прийняття проведених будівельно-монтажних робіт по встановленню побутових лічильників газу та прийняття цих лічильників на облік з суб'єктами господарювання, та у рішенні № 10, зокрема, зазначив, що ТОВ Укргазінжиніринг, ПП Будівельник-газ повідомляли, що ПАТ Сумигаз про необхідність прийняття побудованих/реконструйованих об'єктів до експлуатації повідомляється телефонограммою, під час такого обстеження представникам Товариства надаються проект та виконавчо-технічна документація. ТОВ Гольфстрім-Суми повідомило, що протягом 2016-2017 р.р. ПАТ Сумигаз прийняті на абонентський облік лічильники газу G 1,6 Самгаз, встановлені цим Товариством за кошти споживачів (том 1 а.с. 135-136).

Інший підхід ПАТ Сумигаз до ПП Недригайлів Рембудсервіс, яке погодилося виконати роботи з монтажу лічильника роторного типу, призводить до обмеження господарської діяльності під час встановлення лічильників роторного типу та усунення ПП Недригайлів Рембудсервіс з ринку цих послуг. У рішенні Адміністративної колегії Сумського обласного тервідділення АМК зазначено, що певна кількість мешканців м. Суми має намір та бажання встановити у своїх помешканнях лічильники газу роторного типу та вже звернулися з цього приводу до ПП Недригайлів Рембудсервіс, проте за умови наявності невирішеного спору щодо прийняття на облік лічильника, встановленого ОСОБА_1, роботи з встановлення лічильників призупинені.

ТОВ БВКК Федорченко, ТОВ Каскад-16, ТОВ Сумиспецмонтаж, ТОВ Ромнигазбуд, ТОВ Теплоспецпідряд надали на адресу Сумського обласного тервідділення АМК інформацію, що ними протягом 2016 2017 р.р. робот из монтажу лічильників газу побутовим споживачам не здійснювалися (том 1 а.с. 133-134, 138-139, 145). Зазначене звужує коло субєктів господарювання, що конкурують на ринку будівельно-монтажних робіт зі встановлення побутових лічильників газу т підтверджує позицію відповідача щодо усунення з ринку ППНедригайлів Рембудсервіс.

Таким чином, висновки, викладені в рішенні господарського суду першої інстанції відповідають вимогам законодавства та фактичним обставинам справи, а мотиви заявника скарги, з яких вони оспорюються не можуть бути підставою для його скасування.

Виходячи з викладеного та керуючись ст. 129, п. 1 ч. 1 статті 275, статтею 276, статтями 282, 283, 284 Господарського процесуального кодексу України,

ПОСТАНОВИЛА:

Рішення господарського суду Сумської області від 03.04.2018 р. у справі № 920/1202/17 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 20-ти днів.

Головуючий суддя Пушай В.І.

Суддя Гребенюк Н. В.

Суддя Істоміна О.А.