ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.07.2018 справа № 908/2247/17

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: суддів: при секретарі судового засідання:Зубченко І.В., Попков Д.О., Стойка О.В. Голембо І.В.
за участю представників:
від позивача:не з'явився
від відповідача:не з'явився
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" в особі Запорізьких міських електричних мереж, м.Запоріжжя
на рішення господарського суду Запорізької області
від у справі28.03.2018р. (повний текст підписано 06.04.2018р.) №908/2247/17 (суддя Боєва О.С.)
за позовомФізичної особи - підприємця Кулинич Олени Олександрівни, м.Запоріжжя
доПублічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" в особі Запорізьких міських електричних мереж, м.Запоріжжя
проскасування оперативно-господарської санкції
В С Т А Н О В И В:

Фізична особа-підприємець Кулинич Олена Олександрівна, м.Запоріжжя звернулось до господарського суду Донецької області з позовною заявою до Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" в особі Запорізьких міських електричних мереж, м.Запоріжжя про скасування оперативно-господарської санкції.

Рішенням господарського суду Донецької області 28.03.2018р. (повний текст підписано 06.04.2018р.) у справі №908/2247/17 позовні вимоги задоволені, скасувано оперативно-господарську санкцію, застосовану Публічним акціонерним товариством "Запоріжжяобленрего" в особі Запорізьких міських електричних мереж до Фізичної особи - підприємця Кулинич Олени Олександрівни у вигляді нарахування вартості недорахованої електроенергії в розмірі 98871,85грн. на підставі рішення комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ, оформленого протоколом б/н від 31.08.2017р., за результатами розгляду Акта про порушення №000089 від 13.06.2017р.

Приймаючи зазначене рішення господарський суд дійшов висновку, що зважаючи на те, що за наслідками оцінки фактичних обставин справи встановлена незаконність оскаржуваного рішення, суд дійшов висновку, що позовні вимоги про скасування оперативно-господарської санкції, застосованої до Фізичної особи - підприємця Кулинич О.О. у вигляді нарахування вартості недоврахованої електроенергії на підставі рішення комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ за результатами розгляду Акта про порушення ПКЕЕ від 13.06.2017 №000089, є обґрунтованими, доведеними та такими, що підлягають задоволенню.

Не погодившись з прийнятим рішенням Публічне акціонерне товариство "Запоріжжяобленерго" в особі Запорізьких міських електричних мереж звернулося до Донецького апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду та прийняти нове рішення, яким відмовити в позові в повному обсязі.

Підставами для скасування рішення апелянт зазначає, що суд невірно застосував норми Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006р. за №782/12656.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.05.2018р. визначено склад колегії суддів: головуючий суддя - Зубченко І.В., суддів - Попков Д.О., Радіонова О.О.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 16.05.2018р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" в особі Запорізьких міських електричних мереж та зобов'язано позивача до 06.06.2018р. включно надати до Донецького апеляційного господарського суду відзив на апеляційну скаргу з доказами його надсилання скаржнику.

Від Фізичної особи - підприємця Кулинич Олени Олександрівни надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого просить апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" в особі Запорізьких міських електричних мереж залишити без задоволення, рішення господарського суду - без змін.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 19.06.2018р. призначено розгляд справи №908/2247/17 на 03.07.2018р.

Разом з тим, Вищою кваліфікаційною комісією суддів України було призначено проведення співбесіди за результатами дослідження досьє головуючого судді Зубченко І.В. на 03.07.2018р. у межах кваліфікаційного оцінювання на відповідність займаній посаді.

У зв'язку з зазначеним, судове засідання, призначене на 03.07.2018р. у справі №908/2247/17, не відбулося.

Враховуючи обмеженість нормами процесуального права строку розгляду апеляційної скарги, наступне судове засідання відбулося 10.07.2018р., про що сторони були повідомлені шляхом надсилання телефонограм, що підтверджується матеріалами справи.

У зв'язку із перебуванням у відпустці судді - члена колегії Радіонової О.О., з метою дотримання передбаченого законом строку розгляду справи, для розгляду даної справи, на підставі розпорядження керівника апарату суду, в результаті автоматичної зміни сформовано наступний склад колегії суддів: головуючий Зубченко І.В., судді Попков Д.О., Стойка О.В.

Представники сторін 10.07.2018р. у судове засідання не з'явились. Від Фізичної особи - підприємця Кулинич Олени Олександрівни надійшло клопотання про відкладення розгляду справи. Представник Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" в особі Запорізьких міських електричних мереж у судове засідання не з'явився, про причини неявки суд не повідомив. Враховуючи належне та своєчасне повідомлення відповідача про дату, час та місце судового засідання, визнання явки його представника у судове засідання необов'язковою та достатність наявних матеріалів справи, з огляду на встановлені строки розгляду апеляційної скарги, відмовляючи у задоволенні клопотання позивача про відкладення розгляду справи, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу по суті без присутності представників сторін.

Відповідно до ст.269 ГПК України, дискреційні повноваження суду апеляційної інстанції щодо обсягів перегляду справ обмежуються доводами та вимогами апеляційної скарги (ч.1). Виключення з цього правила можливе лише у разі, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч.4).

Відповідно до ст.ст.222, 223 ГПК України та п.17.7 Перехідних положень ГПК України фіксування судового процесу за допомогою технічного засобу не здійснювалося, складено протокол судового засідання.

У судовому засіданні 10.07.2018р. проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Розглянувши матеріали господарської справи, апеляційну скаргу, відзив на неї, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права в межах перегляду справи, судова колегія апеляційної інстанції зазначає наступне.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, позивач, на підставі укладеного з Публічним акціонерним товариством «Запоріжжяобленерго» договору №9326 від 13.09.2006р., є споживачем електричної енергії. Згідно з договором оренди №1 від 20.03.2017р. приміщення за адресою АДРЕСА_1, яке належить позивачу на праві власності, передано в оренду ФОП ОСОБА_6

13.06.2017р. представниками відповідача в присутності орендатора проведено контрольну перевірку засобу обліку електричної енергії, за результатами якої складено акт про порушення Правил користування електричною енергією №000089. В Акті зазначено, що споживач порушив ПКЕЕ 3.31, 3.3, 10.2.26, а саме: порушення цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлена пломба Відкритого акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго» 8405648, згідно акту про пломбування від 24.04.2013р. на дообліковій клемній коробці. Акт підписаний орендарем із зауваженнями.

30.10.2017р. позивачем в приміщенні Публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго» нарочно отримано акт про порушення ПКЕЕ №000089 від 13.06.2017р., протокол засідання комісії та рахунок на оплату вартості недоврахованої електричної енергії на суму 98871,85грн.

За твердженнями позивача, при проведені перевірки Фізична особа - підприємець Кулинич Олена Олександрівна присутня не була, орендар не є уповноваженою особою, не наділений правом представляти інтереси споживача - власника приміщення, перед третіми особами та бути відповідальним за електротехнічне господарство, тому представники Публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго» не мали права здійснювати контрольний огляд засобу обліку за відсутності споживача, який є відповідальним за його правильність експлуатації та збереження пломб, пломбувального матеріалу тощо. Згідно з п.п.3.33, 6.41 ПКЕЕ присутність споживача або його представника при проведенні контрольного огляду або технічної перевірки є обов'язковою. За таких обставин, неможливо стверджувати, що проведення контрольного огляду проведено із додержанням вимог законодавства та те, що не було допущено помилок чи інших неправомірних дій. За змістом п.6.41 ПКЕЕ, на який посилається відповідач, акт може бути визнано дійсним якщо він підписаний трьома представниками електропостачальної організації лише за умови відмови споживача від його підписання, а не в разі його відсутності взагалі. З огляду на це, акт №000089 від 13.06.2017р. не є належним та допустимим доказом. У зв'язку з тим, що споживач був позбавлений можливості заявити про свою незгоду із зафіксованим в акті фактом пошкодження пломби, що зобов'язувало б відповідача провести експертизу згідно з п.2.1 Методики № 562, відповідач мав в обов'язковому порядку підтвердити виявлене ним порушення відповідною експертизою, однак експертиза проведена не була. В порушення вимог п.6.431 ПКЕЕ в акті чітко не зазначено суті виявленого порушення - не вказано який саме пломбувальний матеріал та яким чином (розірвано, зігнуто тощо) пошкоджено. Враховуючи, що з моменту встановлення пломби на обліковий прилад, що розташований у підвальному приміщенні, минуло 6,5 років, при підвищеній вологості пломбувальний матеріал міг пошкодитися самостійно від зносу. Відповідно до змісту проколу засідання комісії з розгляду акту про порушення ПКЕЕ від 31.08.2017, на думку відповідача виявлене ним порушення відповідає порушенню, передбаченому п.2.1.2 Методики №562. Проте, даний пункт Методики застосовується у разі виявлення пошкодження або відсутності пломб, наслідком чого є неможливість її використання за цільовим призначенням - для захисту приладу обліку від втручання, та за умови втручання споживача у роботу приладів обліку. В той час як порушення пломби не призводить до неможливості її використання за призначенням, оскільки пошкодження пломбувального матеріалу, яке зафіксовано в акті, не призводить до виходу його з ладу. Факт втручання споживача до роботи приладів обліку, вчинення дій щодо зміни його показів, крадіжки електричної енергії або споживання її без приладів обліку відповідачем не доведено. У зв'язку з цим, застосування відповідачем Методики №562 та здійснення розрахунку вартості недорахованої електроенергії є неправомірним. Крім того, при здійсненні розрахунку відповідачем неправомірно застосовано значення приєднаної потужності для визначення добового обсягу споживання електроенергії протягом робочого часу, неправильно визначено кількість робочих днів у періоді нарахування.

Вищезазначене стало підставою звернення Фізичної особи - підприємця Кулинич Олени Олександрівни з позовом до суду за захистом порушеного права шляхом скасування оперативно-господарської санкції.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів зазначає наступне.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, 13.09.2006р між Відкритим акціонерним товариством «Запоріжжяобленерго» (нині - Публічне акціонерне товариство «Запоріжжяобленерго») (далі - постачальник) та Приватним підприємцем Кулинич Оленою Олександрівною (далі - споживач) укладений договір №9326 про постачання електричної енергії, відповідно до умов якого постачальник електричної енергії продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю, зазначеною у додатку №1, а споживач оплачує постачальнику електричної енергії вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору. Точки продажу електричної енергії визначаються додатком №2 (п.1).

Відповідно до п.2.1 розділу 2 договору під час виконання його умов, а також при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України, зокрема, Правилами користування електричною енергією (ПКЕЕ), Правилами улаштування електроустановок (ПУЕ) та технічними умовами.

Згідно з п.9.4 договору його укладено на термін до 31.12.2006р. Договір вважається щорічно продовженим на наступний календарний рік якщо за місяць до закінчення терміну його дії жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії.

20.03.2017р. між Кулинич Оленою Олександрівною (далі - орендодавець) та ОСОБА_6 (далі - орендар) укладено договір №1 оренди нежитлового приміщення площею 149,7кв.м. за адресою: АДРЕСА_1, терміном на 1 рік з дня підписання Акту прийому-передачі нежитлового приміщення, який підписано в день укладення договору (п.3.1).

13.06.2017р. представниками Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" складено Акт про порушення №000089, в якому зазначено, що споживач - Приватний підприємець Кулинич Олена Олександрівна, при користуванні електричною енергією у нежитловому приміщенні за адресою: АДРЕСА_1, що здійснюється на підставі договору №9326, порушив п.3.31, 3.3, 10.2.26 ПКЕЕ - порушення цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлена пломба Відкритого акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго» №8405648, згідно акту про пломбування від 24.04.2013р. на дообліковій клемній коробці. Додатками до акту є: №1 - схема електропостачання, №2 - акт технічної перевірки засобів обліку, №3 - акт пломбування. Вказано, що проводилася фото і відеофіксація.

Відповідно до Протоколу засідання комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ від 31.08.2017р. з розгляду Акту №000089 від 13.06.2017р. про порушення Правил користування електричною енергією ПП Кулинич О.О. за адресою АДРЕСА_1, договір №9383 від 13.09.2006р., на підставі п. 2.1.2 Методики, затвердженої постановою НКРЕ №562 від 04.05.2006р. із змінами і доповненнями, комісією за період з 12.01.2017р. по 13.06.2017р. визначено кількість недоврахованої електроенергії - 47275 кВт.г на суму 98871,85грн. При розрахунку враховано акт контрольного огляду від 12.01.2017р. Споживач на засіданні комісії присутній не був.

Відповідно до ст.193 ГК України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Частиною 1 ст.216 ГК України передбачено, що учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Згідно до положень ч. 1, 2 ст.218 ГК України підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання. Учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов'язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення.

Статтею 235 ГК України передбачено, що за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором. Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.237 ГК України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії є оперативно-господарською санкцією. Аналогічна позиція викладена в Постанові Верховного Суду України від 16.05.2011р. у справі № 2-28/2397-2010, предметом позову в якій було визнання недійсним рішення комісії енергопостачальника.

Згідно зі ст.77 Закону України «Про ринок електричної енергії» учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку електричної енергії, зокрема, є: пошкодження приладів обліку, використання приладів обліку електричної енергії, неповірених або неатестованих в установленому порядку; пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра тощо; несанкціоноване втручання в роботу об'єктів електроенергетики.

За приписами ч.1 ст.73, ч.1 ст.74, ч.1 ст.77 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до ст.86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Судом встановлено, що за умовами пункту 4.2.3 договору про постачання електричної енергії №9326 від 13.09.2006р., встановлено, що споживач сплачує постачальникові електричної енергії вартість недоврахованої електричної енергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання, зокрема у разі таких дій споживача: пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку.

Споживач не несе відповідальність перед постачальником електричної енергії відповідно до вимог пунктів 4.2.1 - 4.3.2 цього договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини постачальника або внаслідок дії обставин непереборної сили (п. 4.2.4 договору).

Відповідно до п.1.1. Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України № 28 від 31.07.96р. (із подальшими змінами), далі -ПКЕЕ, ними регулюються взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії). Дія цих Правил поширюється на всіх юридичних осіб та фізичних осіб (крім населення).

Згідно з п.6.41 ПКЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Як зазначено в акті про порушення ПКЕЕ №000089, він був складений за участю трьох представників ПАТ «Запоріжжяобленерго» та ОСОБА_6 - орендаря ПП Кулинич О.О. Акт вказаною особою не підписаний, однак в графі зауважень до акту зазначено, що на дообліковій з'єднувальній коробці було дві пломби, одна з яких мала пошкодження, що на думку орендаря пов'язано зі спливом строку служби, інша пломба повністю ціла, пошкоджень коробки немає.

За змістом Акту технічної перевірки від 13.06.2017р., що є додатком №1 до акту про порушення №000089, доступ до облікових струмоведучих частин відсутній, до дооблікових - наявний в місці порушеної пломби, зауважень до роботи засобів обліку немає; засоби обліку придатні до експлуатації в якості розрахункових. Згідно з Актом про пломбування елементів розрахункового засобу обліку від 13.06.2017р. (додаток №3 до акту), вказано, що знято пломбу номер 1115010 клемної кришки лічильника електроенергії 0110512, замість якої встановлено пломбу номер 16413548. Також в графі встановлення пломб на дообліковій коробці зазначено номери чотирьох пломб ПАТ «Запоріжжяоленерго»: 16413545, 16413544, 16413546, 16443547, а також пломби, які встановлені раніше та не знімалися: 21056554, 12-0052737, 12-0052736.

Згідно з п.6.42 ПКЕЕ на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків. Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. У разі звернення до суду впродовж 10 робочих днів з дня вручення протоколу споживачу, останній має право не оплачувати виставлені рахунки до вирішення спірних питань у судовому порядку.

Відповідно до Протоколу засідання комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ від 31.08.2017р. з розгляду Акту №000089 від 13.06.2017р. про порушення Правил користування електричною енергією Споживач на засіданні комісії присутній не був.

В матеріалах справи міститься копія листа ПАТ «Запоріжжяобленерго» від 03.08.2017р. №55/44-7460, на ім'я ПП Кулинич О.О. на адресу: м.Запоріжжя, вул.Курська, 32, що була вказана споживачем у договорі про постачання електроенергії №9326, та про зміну якої, як вказує відповідач, споживач не повідомляв. Даним листом повідомлялося про засідання комісії з розгляду актів, призначеного на 31.08.2017р. На підтвердження направлення цього повідомлення на вказану адресу, відповідачем надано копії реєстру №3 відправленої кореспонденції з відбитком штемпеля від 04.08.2017р. та службового чеку відділення поштового зв'язку.

Також відповідачем до матеріалів справи додано копію реєстру відправленої кореспонденції рекомендованих листів з повідомленням, з відбитком поштового штемпеля 01.09.2017р., про направлення ПП Кулинич О.О. протоколу, розрахунку та рахунку по акту №000089 від 13.06.2017р. При цьому, адресою направлення в реєстрі, а також на поштовому конверті та повідомленні про вручення вказано: м.Запоріжжя, вул. Курська, 2. Належних доказів на підтвердження того, що позивач знаходився за вказаною адресою, відповідачем не надано.

Як вбачається з пояснень обох сторін, протокол засідання комісії від 31.08.2017р. розрахунок вартості недорахованої електроенергії та рахунок на оплату отримано Фізичною особою - підприємцем Кулинич О.О. 30.10.2017р. нарочно. Позивач своєю заявою від 09.11.2017р. повідомив Публічне акціонерне товариство «Запоріжжяобленерго» про незгоду з рішенням комісії та намір звернутися до господарського суду Запорізької області щодо його оскарження. Заява, згідно з відміткою в нижньому правому кутку, одержана відповідачем 10.11.2017р. за вхідним номером №10741.

Як зазначено вище, позивач отримав рішення комісії 30.10.2017р. (інші належні докази його направлення або вручення позивачу в матеріалах справи відсутні) та 10.11.2017р. повідомив відповідача про незгоду з цим рішенням та свій намір звернутися до суду.

Відповідно до п.6.40 Правил у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006р. №562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656 (далі - Методика).

Недоврахована електрична енергія - обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом, але не врахований розрахунковими засобами обліку або врахований неправильно (п. 1.2 ПКЕЕ).

Відповідно до п.п. 1.2, 2.1 Методики, вона застосовується постачальником електричної енергії за регульованим тарифом (електропередавальною організацією) при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об'єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку. Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення порушень ПКЕЕ.

З протоколу засідання комісії з розгляду Актів про порушення ПКЕЕ від 31.08.2017р. вбачається, що за результатами розгляду акту про порушення №000089 від 13.06.2017р., визначено, що зафіксоване в ньому порушення відповідає п.2.1.2 вищезазначеної Методики.

Так, за змістом пункту 2.1.2 Методики, вона застосовується у разі виявлення такого порушення: пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів.

В Акті про порушення ПКЕЕ №000089 від 13.06.р. зафіксовано порушення пунктів 3.31, 3.3, 10.2.26 ПКЕЕ, а саме: порушення цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлена пломба ВАТ «Запоріжжяобленерго» №8405648, згідно акту про пломбування від 24.04.2013р. на дообліковій клемній коробці.

Згідно з п.3.31 Правил користування електричною енергією, розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері технічного регулювання, а на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації. Пломби з тавром електропередавальної організації мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, приводи і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, лінії зв'язку автоматизованих систем обліку та всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку.

Відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені (п.3.3 Правил).

Згідно з п.п.26 пункту 10.2 Правил Споживач електричної енергії зобов'язаний забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

В матеріалах справи міститься копія складеного представниками Постачальника електричної енергії Акту про пломбування елементів розрахункового засобу обліку електричної енергії від 22.02.2011р., згідно з яким був опломбований засіб обліку в приміщенні магазину продуктів по АДРЕСА_1. Встановлено пломби ВАТ «ЗОЕ» на затискній кришці лічильника (321056553), огороджені ввідного автомату (21056554), та по дві пломби на коробках: А47880 і А47881, 8405648 і 8405700. Акт підписаний споживачем ПП Кулинич О.О., на якого покладено обов'язок зі збереження встановлених пломб.

Згідно з актом про пломбування від 03.11.2011р., за вказаною адресою, виконано пломбування розрахункового засобу обліку АРП2 №0110512: на затискній кришці встановлена пломба 1115010 та вказано, що автоматичний вимикач опломбований пломбою №21056554, дооблікові ланцюги пломбами: А47880, А47881, 8405700, 8405648 згідно попереднього акту пломбування. Корпус лічильника опломбований пломбою-наліпкою 1196043 заводу-виробника. Акт підписаний споживачем ПП Кулинич.

Згідно з актом №4643 про пломбування елементів розрахункового засобу обліку від 24.04.2013р. розрахунковий засіб обліку №0110512 із пломбою 1115010 на затискній кришці лічильника, опломбовано з'єднання кожуха лічильника з його корпусом двома пломбами-наліпками №№12-0052736, 12-0522737. Вказано, раніше встановлені пломби автоматичного вимикача: 21056554, коробки: А47880, А47881, 8405648, 8405700.

Громадянин ОСОБА_6, який на момент складення акту про порушення знаходився в орендованому ним приміщенні за адресою м.Запоріжжя, АДРЕСА_1, на підставі договору оренди нежитлового приміщення від 20.03.2017р., укладеного з власником цього приміщення - Кулинич О.О., акт про порушення не підписував, проте, виклав у ньому свої зауваження, згідно із якими вказав, що пломба має пошкодження, що на його думку пов'язано зі спливом строку її служби. Про обставини, що мали місце при проведені огляду та складенні 13.06.2017 акту про порушення працівниками ЗМЕМ ПАТ «Запоріжжяобленерго», викладено ОСОБА_6 у нотаріально посвідченій заяві від 29.01.2018р., яка надана позивачем і долучена до матеріалів справи в якості показань свідка.

Згідно з п.6.1.3 договору оренди нежитлового приміщення встановлено, що орендар зобов'язаний дотримуватись правил користування електричною енергією та устаткуванням.

Таким чином, особа, яка на законній правовій підставі перебувала у приміщенні, в якому розташований розрахунковий засіб обліку електричної енергії, виклала зауваження, що по суті є вираженням незгоди із зафіксованим в акті порушенням.

За змістом п.2.1 Методики визначено, що у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства. До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.

Експертиза засобу обліку - комплекс заходів, які здійснюються з метою отримання даних щодо цілісності пломб, якими опломбовується засіб обліку, їх відповідності пломбам заінтересованих організацій, відповідності засобу обліку метрологічним характеристикам та умовам експлуатації. Експертиза засобу обліку в частині дослідження матеріалів, речовин, з яких виготовлені засіб обліку та/або пломби, здійснюється спеціалізованими організаціями, які мають право на виконання таких робіт (п.п.1.2, 3.30 ПКЕЕ).

За змістом пунктів 6.37, 6.38 ПКЕЕ у разі виникнення сумніву з боку постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) у роботі розрахункових засобів обліку постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) виконує позапланову технічну перевірку розрахункових засобів обліку. За результатами технічної перевірки складається акт, в якому зазначаються виявлені недоліки. У разі потреби проводиться експертиза відповідних засобів обліку. Якщо експертиза виявить втручання споживача в роботу засобів обліку, споживачу проводиться перерахунок кількості спожитої електричної енергії відповідно до законодавства України.

В Акті про порушення ПКЕЕ №00089 від 13.06.2017р. зафіксовано порушення цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлена пломба ВАТ «Запоріжжяобленерго» № 8405648 на дообліковій клемній коробці. При цьому, в акті не відображено яким саме чином порушено пломбувальний матеріал (пломбу). Зокрема, не зазначено чи мало порушення механічний характер свідомого навмисного втручання або виникло внаслідок зносу чи впливу несприятливих умов навколишнього середовища.

Як слідує із змісту заяв по суті спору та пояснень сторін, пломба із виявленим порушенням, в день складення Акту про порушення ПКЕЕ №000089 була знята представниками енергопостачальної організації та замінена на іншу. Наразі встановити місцезнаходження, знятої представниками енергопостачальної організації, пломби не можливо: як зазначив представник відповідача пломба залишалась у споживача, як зазначив споживач - пломби у нього немає і енергопостачальна організація споживачу пломбу не передавала.

Відповідна експертиза, що могла б встановити характер порушення цілісності пломбувального матеріалу та, як наслідок, підтвердити чи спростувати вчинення споживачем правопорушення, не проводилася. За змістом Акту технічної перевірки від 13.06.2017р., що є додатком №1 до акту про порушення, вказано, що зауважень до роботи засобів обліку немає, засоби обліку придатні до експлуатації в якості розрахункових.

ПАТ «Запоріжжяобленерго» при здійсненні розрахунку недорахованої електроенергії згідно Акту про порушення ПКЕЕ №000089 необґрунтовано вказано про відповідність порушення пункту 2.1.2 Методики, оскільки зафіксоване у вказаному Акті порушення відповідає змісту пункту 2.1.1 Методики, а саме: порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - порушення пломб), або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку).

В той час, як застосований відповідачем пункт 2.1.2 Методики, передбачає наявність іншого правопорушення - пошкодження або відсутності пломб, у випадку чого не було б необхідності доведення факту втручання в роботу лічильника.

Отже, в даному ж випадку, доведення втручання споживача (Фізичної особи-підпримця Кулинич О.О.) до роботи приладу обліку є обов'язковим та, з урахуванням вищевикладених обставин справи, могло бути можливим за умови проведення відповідної експертизи. Застосування відповідачем загального поняття щодо «пошкодження» пломб та у зв'язку із цим пункту 2.1.2 Методики є необґрунтованим, оскільки зміст зафіксованого в Акті порушення повністю відповідає змісту пункту 2.1.1 Методики.

За змістом Акту технічної перевірки від 13.06.2017р., що є додатком №1 до Акту про порушення №000089, вказано, що зауважень до роботи засобів обліку немає, засоби обліку придатні до експлуатації в якості розрахункових.

Разом з тим, на підставі Акту про порушення ПКЕЕ №000089 відповідач, за наявності незгоди з боку споживача та відсутності висновку експертизи, прийняв рішення, оформлене протоколом засідання комісії з розгляду Актів про порушення ПКЕЕ від 31.08.2017р., про нарахування позивачу суми недорахованої електричної енергії на підставі Методики.

Слід також зазначити, що пломба 8405648, на якій виявлено порушення, була встановлена на дообліковій клемній коробці, тобто на пристрої, що закриває коло живлення засобу обліку. Порушення пломби, встановленої безпосередньо на затискній кришці лічильника, згідно з актом №000089, виявлено не було.

Так, в Акті про порушення ПКЕЕ №000089 від 13.06.2017р. зафіксовано порушення цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлена пломба ВАТ «Запоріжжяобленерго» №8405648 згідно акту про пломбування від 24.04.13 на дообліковій клемній коробці. В акті також вказано, що на приладі обліку заводський номер 0110512, пломби з номерами 8405700, 1115010, 1105655, 1105654, А47880, А47881 не порушені.

Разом з тим, в акті про пломбування від 13.06.2017р., який є додатком №3 до акту порушення №000089, вказано, що знято пломбу 1115010, розташовану на клемній кришці лічильника № 0110512, замість якої встановлено іншу пломбу. Дані про те, що було знято пломбу 8405648, розташовану на дообліковій коробці, у складених відповідачем документах (додатках до акту про порушення ПКЕЕ), відсутні. Згідно з Актом про порушення ПКЕЕ №000089 під час перевірки проводилася фото і відеофіксація. В матеріали справи відповідні матеріали відповідачем не надано.

Враховуючи в сукупності усі вищевикладені обставини, суд прийшов до висновку, що нарахування позивачу оплати за недораховану електроенергію, здійснене згідно з оскаржуваним рішенням комісії з розгляду Актів про порушення ПКЕЕ, оформленим протоколом від 31.08.2017р., на підставі Акту про порушення №000089 від 13.06.2017р., є безпідставним.

Що стосується зауважень, викладених у скарзі, суд зазначає, що вони фактично зводяться до переоцінки доказів, які досліджені судом першої інстанції.

На підставі вищезазначеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що господарський суд, приймаючи оскаржуване рішення, повністю дослідив обставини, які мають значення для справи, правильно застосував норми матеріального та процесуального права, а тому підстави для скасування або зміни вказаного рішення відсутні.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновками суду попередньої інстанцій щодо задоволення позову.

Відповідно до ст.276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду погоджується з висновками місцевого господарського суду, які відповідають матеріалам справи та чинному законодавству, у зв'язку з чим підстав для скасування чи зміни оскаржуваного судового рішення та задоволення вимог апеляційної скарги за наведеними в ній мотивами не вбачається, що за змістом ст.129 ГПК України має наслідком віднесення на рахунок скаржника витрат зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст.129, 269, 270, 273, 275, 276, 281, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" в особі Запорізьких міських електричних мереж, м.Запоріжжя на рішення господарського суду Запорізької області від 28.03.2018р. (повний текст підписано 06.04.2018р.) у справі №908/2247/17 - залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Запорізької області від 28.03.2018р. (повний текст підписано 06.04.2018р.) у справі №908/2247/17 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду через Донецький апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дня проголошення судового рішення або складання повного судового рішення.

У судовому засіданні 10.07.2018р. проголошено вступну та резолютивну частину постанови.

Повний текст постанови складено та підписано 13.07.2018р.

Головуючий І.В. Зубченко

Судді Д.О. Попков

О.В. Стойка

Надруковано 6 прим.: 1- позивачу; 2 - відповідачу;1- до справи; 1- ДАГС; 1 - ГСЗО