ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А

17 липня 2018 року Справа № 923/1204/17
м.Одеса

Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Мишкіної М.А.,

суддів Будішевської Л.О., Таран С.В.

при секретарі судового засідання Кияшко Р.О.

за участю представників сторін:

від ТОВ "Генічеськ Плюс" - не з'явився;

ПАТ "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Придніпровська залізниця" - ОСОБА_1 - за довіреністю, без належних повноважень;

ТОВ "Южний термінал" - не з'явився

Розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву ТОВ "Генічеськ Плюс" про відвід головуючого судді Мишкіної М.А. та судді Будішевської Л.О. при розгляді апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Генічеськ Плюс"

на рішення господарського суду Херсонської області від 02 травня 2018 року

у справі №923/1204/17

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Генічеськ Плюс"

до Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Придніпровська залізниця"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Южний термінал"

про усунення перешкод у користуванні майном

(предмет спору зазначений згідно оскаржуваного рішення)

встановив:

Рішенням господарського суду Херсонської області від 02.05.2018р. (суддя Закурін М.К.) відмовлено у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Генічеськ Плюс" до Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Придніпровська залізниця", третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Южний термінал" про усунення перешкод у здійсненні права власності ТОВ «Генічеськ Плюс», шляхом винесення рішення про визнання незаконним користування Державним підприємством «Придніпровська залізниця» зазначеною залізничною колією 320 погонних метрів, що є власністю ТОВ «Генічеськ Плюс» та зобов'язання відповідача припинити зазначене користування.

Не погодившись з рішенням суду від 02.05.2018р., ТОВ "Генічеськ Плюс" звернулось до Одеського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржене рішення та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 04.06.2018р. (головуючий суддя Мишкіна М.А., судді Будішевська Л.О., Таран С.В.) відкрите апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ «Генічеськ Плюс» та встановлено іншим учасникам справи строк для подання суду апеляційної інстанції відзиву на апеляційну скаргу до 15.06.2018р. згідно з нормами ст.263 ГПК України з наданням з відзивом доказів його направлення іншим учасникам справи.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 19.06.2018р. призначено справу до розгляду на 03.07.2018р. з повідомленням (викликом) учасників справи.

03.07.2018р. судове засідання не відбулось у зв'язку із перебуванням головуючого судді Мишкіної М.А. у відпустці 03.07.2018р. та судді Будішевської Л.О. у відрядженні з 02.07.2018р. по 04.07.2018р.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 05.07.2018р. призначено розгляд справи на 17.07.2018р.

17.07.2018р. директор ТОВ «Генічеськ плюс» подав письмову заяву про відвід головуючому судді Мишкіній М.А. та судді Будішевській Л.О., в обґрунтування якої зазначив наступне. Члени колегії суддів Будішевська Л.О. та Мишкіна М.А. вже розглядали спір між ТОВ «Генічеськ плюс» та ТОВ «Южний термінал» щодо використання майна ТОВ «Генічеськ плюс» а саме залізнична колія протяжністю 320м.п., яка розташована за адресою м. Генічеськ, вул. Леніна 220, що відображено в постанові Одеського апеляційного суду від 12.01.2012р. у справі № 10/105-ПН-10, якою було відмовлено в задоволені апеляційної скарги ТОВ «Генічеськ плюс». Таким чином у членів колегії суддів Будішевської Л.О. та Мишкіної М.А. уже існує чітко сформована позиція щодо використання майна ТОВ «Генічеськ плюс», а саме залізничних колій протяжністю 320 м.п., які розташовані за адресою м. Генічеськ, вул. Леніна 220, ще до початку розгляду справи, що ставить під сумнів упередженість членів колегії суддів.

Також у заяві зазначено, що грубі порушення процесуального закону, допущені у цій справі, викликали у заявника сумніви у неупередженості та об'єктивності зазначених суддів.

Вивчивши доводи заяви про відвід, колегія суддів дійшла наступного.

Згідно із ст.35 ГПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді. Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу. До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім'ї, родичами між собою чи родичами подружжя. Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Відповідно до ч.ч.1-3, 7-8,11 ст.39 ГПК України питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід. Питання про відвід має бути розглянуто не пізніше двох днів з дня надходження заяви про відвід, а у випадку розгляду заяви про відвід суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід. Суд вирішує питання про відвід без повідомлення учасників справи. За ініціативою суду питання про відвід може вирішуватися у судовому засіданні з повідомленням учасників справи. Неявка учасників справи у судове засідання, в якому вирішується питання про відвід, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід. За результатами вирішення заяви про відвід суд постановляє ухвалу.

Відвід - це процесуальний інститут, що містить умови, за яких особа не може брати участі у конкретній справі. Відвід судді в господарському процесі як правова категорія - це висловлена в письмовій формі недовіра судді господарського суду на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі внаслідок виявлення будь-якої особистої прихильності чи упередженості, заявлена учасником розгляду конкретної справи.

В рішенні у справі «Білуха проти України» (Заява №33949/02) від 09.11.2006р. зазначено: «стосовно суб'єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного».

Право на подання заяви про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об'єктивності та неупередженості розгляду справи, оскільки статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини закріплено основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її позову в національному суді і до яких належить розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Відповідно до ч.4 ст.35 ГПК України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

З Комп'ютерної програми «Діловодство спеціалізованого суду» вбачається, що у травні 2010р. Товариство з обмеженою відповідальністю „Генічеськ Плюс" звернулось до господарського суду Херсонської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю „Южний Термінал" про зобов'язання не здійснювати дії по використанню майна залізничними коліями загальною довжиною 320 метрів, розташованої за адресою вул. Леніна 220, м. Генічеськ, Генічеського району, Херсонської області, визначеною на схематичному плані за №7 технічного паспорту, яке належить ТОВ „Генічеськ Плюс" на праві власності (справа №10/105-ПН-10).

Рішенням господарського суд Херсонської області від 10.10.2011р. в задоволенні позову відмовлено. Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 12.01.2012р. (головуючий суддя Мишкіна М.А., судді Будішевська Л.О., Бєляновський В.В.) апеляційну скаргу ТОВ «Генічеськ Плюс» залишено без задоволення, рішення господарського суду Херсонської області від 10.10.2011 р. залишено без змін.

Колегія суддів зазначає, що незгода ТОВ «Генічеськ Плюс» з рішенням, ухваленим під голуванням судді Мишкіної М.А. та за участю судді Будішевської Л.О. (у даному випадку - у справі №10/105-ПН-10) у відповідності до приписів ч.4 ст.35 ГПК України не може бути підставою для відводу.

У своїй заяві про відвід ТОВ «Генічеськ Плюс» посилається на приписи п.5 ч.1 ст.35 ГПК України, відповідно до якого суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді.

Проте, крім доводів стосовно розгляду суддями Мишкіною М.А. та Будішевською Л.О. справи №10/105-ПН-10 ТОВ «Генічеськ Плюс» не наводить жодних інших підстав, які викликали б у нього сумніви щодо упередженості суддів під час розгляду справи №923/1204/17.

Отже відвід ТОВ «Генічеськ плюс» суддям Мишкіній М.А. та Будішевській Л.О. є необґрунтованим.

Згідно із ст.228 ГПК України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадках: 1) перебування учасника справи на альтернативній (невійськовій) службі не за місцем проживання або на строковій військовій службі; 2) призначення судом експертизи; 3) направлення судового доручення щодо збирання доказів у порядку, встановленому статтею 84 цього Кодексу; 4) звернення із судовим дорученням про надання правової допомоги або вручення виклику до суду чи інших документів до іноземного суду або іншого компетентного органу іноземної держави; 5) надходження заяви про відвід судді; 6) прийняття ухвали про тимчасове вилучення доказів державним виконавцем для дослідження судом; 7) перегляду судового рішення у подібних правовідносинах (в іншій справі) у касаційному порядку палатою, об'єднаною палатою, Великою Палатою Верховного Суду. Суд не зупиняє провадження у випадку, встановленому пунктом 1 частини першої цієї статті, якщо відсутня сторона веде справу через свого представника. З питань, зазначених у цій статті, суд постановляє ухвалу.

Колегія суддів вважає за необхідне застосувати норму п.5 ч.1 ст.228 ГПК України, що є правом суду, а не обов'язком для даного випадку, враховуючи, що строк розгляду справи №923/1204/17 спливає 03.08.2018р., та заявлений відвід має бути вирішений в порядку, встановленому ст.39 ГПК України.

Враховуючи, що колегія суддів дійшла висновку про необґрунтованість заявленого відводу головуючому судді Мишкіній М.А. та судді Будішевській Л.О., провадження у справі підлягає зупиненню до вирішення питання про відвід в порядку, передбаченому ч.3 ст.39 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 35,38, 39, 232, 233, 234-236, 240, 228, 229, 281, 283 ГПК України, колегія суддів -

у х в а л и л а :

Визнати необґрунтованим відвід суддям Мишкиній М.А., Будішевській Л.О., заявлений ТОВ «Генічеськ Плюс» у справі №923/1204/17.

Зупинити апеляційне провадження у справі №923/1204/17 до вирішення питання про відвід суддям Мишкіній М.А., Будішевській Л.О.

Ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення згідно ст.235 ГПК України.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали складений 18.07.2018р.

Головуючий суддя Мишкіна М.А.

Суддя Будішевська Л.О.

Суддя Таран С.В.