ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А

19 липня 2018 року м. ОдесаСправа № 923/1204/17
Суддя Одеського апеляційного господарського суду: Т.А. Величко

розглянувши заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Генічеськ Плюс" про відвід головуючого суді - Мишкіної М.А. та судді Будішевської Л.О.

в апеляційному провадженні за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Генічеськ Плюс"

на рішення господарського суду Херсонської області від 02 травня 2018 року

у справі №923/1204/17

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Генічеськ Плюс"

до Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Придніпровська залізниця"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Южний термінал"

про усунення перешкод у користуванні майном,

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Херсонської області від 02.05.2018р. (суддя Закурін М.К.) відмовлено у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Генічеськ Плюс" до Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Придніпровська залізниця", третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Южний термінал" про усунення перешкод у здійсненні права власності ТОВ «Генічеськ Плюс», шляхом винесення рішення про визнання незаконним користування Державним підприємством «Придніпровська залізниця» зазначеною залізничною колією 320 погонних метрів, що є власністю ТОВ «Генічеськ Плюс» та зобов'язання відповідача припинити зазначене користування.

Не погодившись з рішенням суду від 02.05.2018р., ТОВ "Генічеськ Плюс" звернулось до Одеського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржене рішення та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 04.06.2018р. (головуючий суддя Мишкіна М.А., судді Будішевська Л.О., Таран С.В.) відкрите апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ «Генічеськ Плюс» та встановлено іншим учасникам справи строк для подання суду апеляційної інстанції відзиву на апеляційну скаргу до 15.06.2018р. згідно з нормами ст.263 ГПК України з наданням з відзивом доказів його направлення іншим учасникам справи.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 19.06.2018р. призначено справу до розгляду на 03.07.2018р. з повідомленням (викликом) учасників справи.

03.07.2018р. судове засідання не відбулось у зв'язку із перебуванням головуючого судді Мишкіної М.А. у відпустці 03.07.2018р. та судді Будішевської Л.О. у відрядженні з 02.07.2018р. по 04.07.2018р.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 05.07.2018р. призначено розгляд справи на 17.07.2018р.

17.07.2018р. директор ТОВ «Генічеськ плюс» подав письмову заяву про відвід головуючому судді Мишкіній М.А. та судді Будішевській Л.О., в обґрунтування якої зазначив наступне. Члени колегії суддів Будішевська Л.О. та Мишкіна М.А. вже розглядали спір між ТОВ «Генічеськ плюс» та ТОВ «Южний термінал» щодо використання майна ТОВ «Генічеськ плюс» а саме залізнична колія протяжністю 320м.п., яка розташована за адресою м. Генічеськ, вул. Леніна 220, що відображено в постанові Одеського апеляційного суду від 12.01.2012р. у справі № 10/105-ПН-10, якою було відмовлено в задоволені апеляційної скарги ТОВ «Генічеськ плюс». Таким чином у членів колегії суддів Будішевської Л.О. та Мишкіної М.А. уже існує чітко сформована позиція щодо використання майна ТОВ «Генічеськ плюс», а саме залізничних колій протяжністю 320 м.п., які розташовані за адресою м. Генічеськ, вул. Леніна 220, ще до початку розгляду справи, що ставить під сумнів упередженість членів колегії суддів.

Також у заяві зазначено, що грубі порушення процесуального закону, допущені у цій справі, викликали у заявника сумніви у неупередженості та об'єктивності зазначених суддів.

Колегія суддів апеляційного господарського суду у складі: Мишкіна М.А., судді Будішевська Л.О., Таран С.В. дійшла висновку про необґрунтованість заявленого відводу, у зв'язку з чим передано справу для визначення автоматизованою системою відповідно до статті 32 Господарського процесуального кодексу України судді, який має вирішити питання про відвід, заявлений позивачем.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.07.2018р. для розгляду заявленого відводу призначено суддю Величко Т.А.

Розглянувши викладені в заяві доводи про відвід, суддя вважає, що підстави для відводу колегії суддів у складі: головуючого судді Мишкіної М.А. та судді Будішевської Л.О. відсутні, виходячи з наступного.

Згідно з ч.ч.1-3, 7-8, 11 ст. 39 ГПК України питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі.

Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість.

Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід. Питання про відвід має бути розглянуто не пізніше двох днів з дня надходження заяви про відвід, а у випадку розгляду заяви про відвід суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід.

Суд вирішує питання про відвід без повідомлення учасників справи. За ініціативою суду питання про відвід може вирішуватися у судовому засіданні з повідомленням учасників справи. Неявка учасників справи у судове засідання, в якому вирішується питання про відвід, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід. За результатами вирішення заяви про відвід суд постановляє ухвалу.

Відповідно до ст. 35 ГПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді. Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу. До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім'ї, родичами між собою чи родичами подружжя. Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Перелік визначених у ст. 35 ГПК України підстав для відводу (самовідводу) судді не є вичерпним, але всі перелічені вище підстави передбачають або наявність заінтересованості судді (прямої чи побічної) в результаті розгляду справи, або скасування/зміни прийнятого за його участі судового рішення, або порушення порядку визначення судді для розгляду справи.

З Комп'ютерної програми «Діловодство спеціалізованого суду» вбачається, що рішенням господарського суд Херсонської області від 10.10.2011р. у справі №10/105-ПН-10 в задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю „Генічеськ Плюс" про зобов'язання не здійснювати дії по використанню майна залізничними коліями загальною довжиною 320 метрів, розташованої за адресою вул. Леніна 220, м. Генічеськ, Генічеського району, Херсонської області, визначеною на схематичному плані за №7 технічного паспорту, яке належить ТОВ „Генічеськ Плюс" на праві власності - відмовлено.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 12.01.2012р. (головуючий суддя Мишкіна М.А., судді Будішевська Л.О., Бєляновський В.В.) апеляційну скаргу ТОВ «Генічеськ Плюс» залишено без задоволення, рішення господарського суду Херсонської області від 10.10.2011 р. залишено без змін.

Таким чином, незгода ТОВ «Генічеськ Плюс» з рішенням, ухваленим під головуванням судді Мишкіної М.А. та за участю судді Будішевської Л.О. при розгляді справи №10/105-ПН-10 у відповідності до приписів ч.4 ст.35 ГПК України не може бути підставою для відводу.

Отже, доводи, наведені у заяві Товариства з обмеженою відповідальністю "Генічеськ Плюс", не є підставою для відводу головуючого суді - Мишкіної М.А. та судді Будішевської Л.О.

Відтак, підстави для задоволення заяви ТОВ "Генічеськ Плюс" відсутні.

Керуючись статтями 35, 38, 39, 234 ГПК, суд -

УХВАЛИВ:

У задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Генічеськ Плюс" про відвід головуючого суді - Мишкіної М.А. та судді Будішевської Л.О. у справі №923/1204/17 відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання і не підлягає оскарженню.

Суддя Т.А. Величко