ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" липня 2018 р. Справа № 920/407/18

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Білецька А.М., суддя Гребенюк Н. В., суддя Медуниця О.Є.

секретар судового засідання Кохан Ю.В.

за участю

прокурора - Ногіна О.М.

представників:

позивачів - не з'явилися

відповідачів - не з'явилися

розглянувши у відкритому судовому засіданні, у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Біцака Володимира Юрійовича (вх. № 1248 С/3) на ухвалу господарського суду Сумської області від 05.06.2018 у справі № 920/407/18

за позовом заступника керівника Сумської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі:

1) Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, м. Київ

2) Сумської міської ради, м. Суми

до 1) Департаменту інфраструктури міста Сумської міської ради, м. Суми

2) Фізичної особи-підприємця Біцака Володимира Юрійовича, м. Суми

про визнання недійсними результатів публічної закупівлі та договору про закупівлю,

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою господарського суду Сумської області від 06.06.2018 у справі № 920/407/18 (суддя Котельницька В.Л.) заяву прокурора про вжиття заходів забезпечення позову задоволено та вжито заходи забезпечення позову.

Заборонено Департаменту інфраструктури міста Сумської міської ради та Фізичній особі-підприємцю Біцаку Володимиру Юрійовичу вчиняти дії, пов'язані з виконанням договору на капітальний ремонт електричних мереж вуличного освітлення по проспекту Курському від 15.03.2018 № 107-6, укладеного між Департаментом інфраструктури міста Сумської міської ради та фізичною особою підприємцем Біцаком Володимиром Юрійовичем, а саме:

- заборонено Департаменту інфраструктури міста Сумської міської ради приймати виконані роботи, здійснювати перерахунок коштів на виконання договору, вносити зміни та укладати додаткові угоди до нього, вчиняти інші дії, спрямовані на виконання вказаного договору;

- заборонено Фізичній особі-підприємцю Біцаку Володимиру Юрійовичу вчиняти будь-які дії, пов'язані з виконанням, вносити зміни та укладати додаткові угоди до вказаного договору.

Фізична особа-підприємець Біцак Володимир Юрійович звернувся з апеляційною скаргою на ухвалу господарського суду Сумської області від 06.06.2018 у справі № 920/407/18, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, просить оскаржувану ухвалу скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити заступнику керівника Сумської міської прокуратури в задоволенні заяви про забезпечення позову шляхом заборони вчиняти певні дії.

Апеляційна скарга мотивована посиланням на відсутність підстав у прокурора для подання позову та відповідно для задоволення заяви про забезпечення позову, з огляду на відсутність належних обґрунтувань та доказів про те, що невжиття саме цих засобів забезпечення позову може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду. Апелянт вважає, що висновки суду першої інстанції щодо необхідності застосування заходу забезпечення позову шляхом заборони вчиняти певні дії в зв'язку з закінченням строку виконання підрядних робіт не відповідає нормам ст. 136 ГПК України.

Як зазначає апелянт, оскільки у відповідності до ст. 7 Закону України «Про публічні закупівлі» перевірка наявності документів визначених в абзаці другому частини 2 цієї статті підрозділом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів не проводилась, відповідних запитів та документів з боку Міністерства економічного розвитку і торгівлі України та Сумської міської ради не надходило, в зв'язку з чим відсутній правовий висновок відповідного уповноваженого органу виконавчої влади щодо порушення законодавства при укладанні договору.

Департамент інфраструктури міста Сумської міської ради (1-й відповідач) надав відзив на апеляційну скаргу, в якій зазначає про те, що в порушення вимог ст.ст. 4, 5, 138, 139 заступником керівника Сумської міської прокуратури не було надано суду жодних письмових пояснень з документальним підтвердженням необхідності заборони Департаменту інфраструктури міста Сумської міської ради приймати виконані роботи, здійснювати перерахунок коштів на виконання договору, вносити зміни та укладати додаткові угоди до нього, вчиняти інші дії, спрямовані на виконання вказаного договору та ФОП Біцак Ю.В. вчиняти будь-які дії, пов'язані з виконанням, вносити зміни та укладати додаткові угоди до вказаного договору, а також не доведено, що невжиття таких заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду. 1-й відповідач просить задовольнити апеляційну скаргу 2-го відповідача та скасувати ухвалу господарського суду Сумської області від 05.06.2018 у справі № 920/407/18 про забезпечення позову.

Заступник керівника Сумської місцевої прокуратури (далі, прокурор) надав відзив на апеляційну скаргу, в якому з доводами апеляційної скарги не погоджується, зазначає про наявність підстав для задоволення заяви про забезпечення позову. Прокурор при цьому посилається на встановлені численні порушення під час проведення процедури закупівлі, які призвели до того, що договір про публічну закупівлю за бюджетні кошти укладено за найвищою ціною у порівнянні з іншими учасниками, та з порушенням бюджетного законодавства, що може призвести до зайвого витрачання бюджетних коштів внаслідок взяття бюджетних зобов'язань у надмірному розмірі.

Як зазначає прокурор, спірний договір укладено 15.03.2018 та передбачає виконання робіт упродовж 120 днів. Таким чином, прокурор вважає, враховуючи значний час для розгляду такої категорії справ, а також можливість оскарження рішення у цій справі в апеляційному порядку, відтак навіть у разі підтвердження судом правильності доводів прокурора та визнання недійсними результатів торгів та укладеного за їх результатами договору, вказане не призведе до реального поновлення порушених інтересів держави та територіальної громади у цій справі, оскільки на час набрання рішенням суду законної сили спірний договір вже може бути виконаним, а після набрання законної сили рішенням суду неможливо повернути витрачені кошти в державний бюджет.

11.07.2018 Департамент інфраструктури міста Сумської міської ради надіслав до Харківського апеляційного господарського суду заяву, в якій просив розглядати справу без його участі в зв'язку з великою завантаженістю та неможливістю прибуття в судове засідання представника Департаменту.

В призначене судове засідання 11.07.2018 представники позивачів та відповідачів не з'явилися, про час та місце судового розгляду справи були повідомлені належним чином, що підтверджується матеріалами справи.

Відповідно до положень пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Також, відповідно до рішень Європейського суду з прав людини, що набули статусу остаточного, зокрема "Іззетов проти України", "Пискал проти України", "Майстер проти України", "Субот проти України", "Крюков проти України", "Крат проти України", "Сокор проти України", "Кобченко проти України", "Шульга проти України", "Лагун проти України", "Буряк проти України", "ТОВ "ФПК "ГРОСС" проти України", "Гержик проти України" суду потрібно дотримуватись розумного строку для судового провадження.

Розумним, зокрема, вважається строк, що є об'єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту.

З урахуванням практики Європейського суду з прав людини критеріями розумних строків є: правова та фактична складність справи; поведінка заявника, а також інших осіб, які беруть участь у справі, інших учасників процесу; поведінка органів державної влади (насамперед суду); характер процесу та його значення для заявника (справи "Федіна проти України" від 02.09.2010, "Смірнова проти України" від 08.11.2005, "Матіка проти Румунії" від 02.11.2006, "Літоселітіс проти Греції" від 05.02.2004 та інші).

Відповідно до ч. 2 ст. 273 ГПК України, апеляційна скарга на ухвалу суду першої інстанції розглядається протягом тридцяти днів з дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження у справі.

Враховуючи викладене, а також зважаючи на те, що явка представників сторін судом обов'язковою не визнавалась, колегія суддів апеляційного господарського суду з урахуванням ст. 120, ст. 202, ст. 270, ч. 2 ст. 273 ГПК України, вважає за можливе розглянути справу за відсутністю представників сторін за наявними в ній матеріалами.

Відповідно до ч.1 ст.271 ГПК України апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

Згідно із ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Судова колегія, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, заслухавши пояснення прокурора, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як свідчать матеріали справи, до господарського суду звернувся заступник керівника Сумської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України та Сумської міської ради з позовом до Департаменту інфраструктури міста Сумської міської ради та Фізичної особи-підприємця Біцака Володимира Юрійовича про: 1) визнання недійсними (незаконними) результатів публічної закупівлі проведеної Департаментом інфраструктури міста Сумської міської ради, оформлених протоколом засідання тендерного комітету від 03.03.2018, згідно якого переможцем відкритих торгів по предмету закупівлі будівельних робіт визначено Фізичну особу-підприємця Біцака Володимира Юрійовича з ціною 3165045,66 грн.; 2) визнання недійсним договору на капітальний ремонт електричних мереж вуличного освітлення по проспекту Курському від 15.03.2018 № 107-6 на суму 3165045,66 грн., укладеного між Департаментом інфраструктури міста Сумської міської ради та Фізичною особою підприємцем Біцаком Володимиром Юрійовичем.

Прокурор подав до суду заяву про вжиття заходів забезпечення позову шляхом: заборони Департаменту інфраструктури міста Сумської міської ради та Фізичній особі-підприємцю Біцаку Володимиру Юрійовичу вчиняти дії, пов'язані з виконанням договору на капітальний ремонт електричних мереж вуличного освітлення по проспекту Курському від 15.03.2018 № 107-6, укладеного між Департаментом інфраструктури міста Сумської міської ради та фізичною особою підприємцем Біцаком Володимиром Юрійовичем, а саме:

- заборони Департаменту інфраструктури міста Сумської міської ради приймати виконані роботи, здійснювати перерахунок коштів на виконання договору, вносити зміни та укладати додаткові угоди до нього, вчиняти інші дії, спрямовані на виконання вказаного договору;

- заборони Фізичній особі-підприємцю Біцаку Володимиру Юрійовичу вчиняти будь-які дії, пов'язані з виконанням, вносити зміни та укладати додаткові угоди до указаного договору.

Як зазначено прокурором, є підстави вважати про наявність численних порушень під час проведення вказаної закупівлі, які призвели до того, що договір про публічну закупівлю за бюджетні кошти укладено за найвищою ціною у порівнянні з іншими учасниками, до того ж з порушенням бюджетного законодавства, що може призвести до зайвого витрачання коштів бюджету внаслідок взяття бюджетних зобов'язань у надмірному розмірі (більше ніж наявне фінансування на відповідні цілі).

Спірний договір укладено 15.03.2018 та передбачає виконання робіт упродовж 120 днів. Таким чином, враховуючи значний час (не менше 60 днів), передбачений ГПК України, для розгляду такої категорії справ, а також можливість оскарження рішення у цій справі в апеляційному порядку, відтак навіть у разі підтвердження судом правильності доводів прокурора та визнання недійсними результатів торгів та укладеного за їх результатами договору вказане не призведе до реального поновлення порушених інтересів держави та територіальної громади у цій справі (запобігання необгрунтованому витрачанню бюджетних коштів), оскільки на час набрання рішенням суду законної сили спірний договір вже може бути виконаним.

Суд першої інстанції дійшов висновку про задоволення заяви прокурора та вжиття заходів забезпечення позову на підставі ст. 136 ГПК України та з огляду на наведені прокурором доводи.

Однак, колегія суддів не може погодитися з такими висновками суду першої інстанції, оскільки задовольняючи у повному обсязі вимоги заяви прокурора про забезпечення позову, суд першої інстанції здійснив лише формальне посилання на доводи прокурора, і не навів жодного обґрунтування наявності правових підстав (з посиланням на відповідні докази) для застосування заходів забезпечення позову у вигляді заборони відповідачам вчиняти дії, а також шляхом заборони відповідачу та іншим особам вчиняти певні дії, пов'язані з виконанням договору на капітальний ремонт електричних мереж вуличного освітлення по проспекту Курському від 15.03.2018 № 107-6, укладеного між Департаментом інфраструктури міста Сумської міської ради та фізичною особою підприємцем Біцаком Володимиром Юрійовичем. Ухвала суду, що оскаржується, не містить висновків щодо оцінки доказів, поданих прокурором в обґрунтування наявності фактичних обставин, з якими закон пов'язує застосування відповідних заходів забезпечення позову з урахуванням розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову, забезпечення збалансованості інтересів сторін. Також суд першої інстанції, задовольнивши заяву прокурора про забезпечення позову, не звернув увагу на те, що вжиті судом заходи до забезпечення позову є фактично тотожними задоволенню заявлених позовних вимог.

За змістом частини 2 ст. 136 ГПК України забезпечення позову допускається як до пред'явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Обґрунтування необхідності забезпечення позову полягає у доказуванні обставин, з якими пов'язано вирішення питання про забезпечення позову. Забезпечення позову застосовується як гарантія задоволення законних вимог позивача.

У вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: - розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; - забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; - наявності зв'язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; - імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; - запобігання порушенню у зв'язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

Отже, з урахуванням загальних вимог, передбачених статтею 73 Господарського процесуального кодексу України, обов'язковим є подання доказів наявності фактичних обставин, з якими пов'язується застосування певного заходу до забезпечення позову.

У п.4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 22.12.06 № 9 "Про практику застосування судами цивільного процесуального законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову" зазначено, що розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд (суддя) має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, з'ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам.

При встановленні зазначеної відповідності слід враховувати, що вжиті заходи не повинні перешкоджати господарській діяльності юридичної особи або фізичної особи, яка здійснює таку діяльність і зареєстрована відповідно до закону як підприємець.

Згідно з п.9 Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.11 №16, господарський суд не повинен вживати таких заходів до забезпечення позову, які фактично є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.

Предметом спору у даній справі є вимоги прокурора про визнання недійсним рішення відповідача - Департаменту інфраструктури міста Сумської міської ради, оформленого протоколом засідання тендерного комітету від 03.03.2018, згідно якого переможцем відкритих торгів по предмету закупівлі будівельних робіт "ДСТУ БД 1.1.-1:2013:Капітальний ремонт електричних мереж вуличного освітлення по проспекту Курському (ДК 021:2015-45453000-7 капітальний ремонт і реставрація) та також укладеного договору про закупівлю товару за державні кошти від 15.03.2018 № 107-6 на суму 3165045,66 грн.

А оскаржуваною ухвалою заборонено Департаменту інфраструктури міста Сумської міської ради приймати виконані роботи, здійснювати перерахунок коштів на виконання договору, вносити зміни та укладати додаткові угоди до нього, вчиняти інші дії, спрямовані на виконання вказаного договору; та заборони Фізичній особі-підприємцю Біцаку Володимиру Юрійовичу вчиняти будь-які дії, пов'язані з виконанням, вносити зміни та укладати додаткові угоди до указаного договору.

Тобто, в даному випадку заходи забезпечення позову, про які йдеться в ухвалі суду, є фактично тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, оскільки фактично унеможливлюють подальше вчинення відповідних дій, пов'язаних з виконання договірних зобов'язань між сторонами.

Колегія суддів зазначає, що достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов'язується застосування певного виду забезпечення позову. Про такі обставини може свідчити вчинення відповідачем дій, спрямованих на ухилення від виконання зобов'язання після пред'явлення вимоги чи подання позову до суду (реалізація майна чи підготовчі дії до його реалізації, витрачання коштів не для здійснення розрахунків з позивачем, укладення договорів поруки чи застави за наявності невиконаного спірного зобов'язання тощо). Саме лише посилання в заяві на потенційну можливість ухилення відповідача від виконання судового рішення без наведення відповідного обґрунтування не є достатньою підставою для задоволення відповідної заяви.

Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється господарським судом, зокрема, з урахуванням співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, з вартістю майна, на яке вимагається накладення арешту, або майнових наслідків заборони відповідачеві вчиняти певні дії.

Однак, прокурором не обґрунтовано належними доказами з документальним підтвердженням необхідності заборони Департаменту інфраструктури міста Сумської міської ради приймати виконані роботи, здійснювати перерахунок коштів на виконання договору, вносити зміни та укладати додаткові угоди до нього, вчиняти інші дії, спрямовані на виконання вказаного договору та ФОП Біцак Ю.В. вчиняти будь-які дії, пов'язані з виконанням, вносити зміни та укладати додаткові угоди до вказаного договору, а також не доведено, що невжиття таких заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду.

Отже, на думку колегії суддів, наведене в оскаржуваній ухвалі про забезпечення позову мотивування щодо наявності підстав для задоволення заяви про забезпечення позову не можна визнати достатньо обґрунтованим. Судова колегія зазначає, що і матеріали справи не містять належних доказів та відповідних даних, на підтвердження того, що невжиття заходів до забезпечення позову може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду.

Вирішуючи питання про забезпечення позову, суд має брати до уваги інтереси не тільки позивача, а й інших осіб, права яких можуть бути порушені у зв'язку із застосуванням відповідних заходів, оскільки обмеження можливості господарюючого суб'єкта користуватися та розпоряджатися власним майном (в тому числі грошовими коштами) іноді призводить до незворотних наслідків.

Колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції при винесенні оскарженої ухвали наведеним правовим положенням юридичного аналізу в контексті спірних правовідносин надано не було, в той час, як у даному випадку необхідно було враховувати вказані норми в комплексі.

Відповідно до роз'яснень Пленуму Верховного Суду України, викладених у п. 1 Постанови від 29.12.76 № 11 "Про судове рішення", рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши всі обставини справи, вирішив справу у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин.

На підставі викладеного колегія суддів вважає, що заяву прокурора про вжиття заходів до забезпечення позову було задоволено судом першої інстанції без дослідження в повному обсязі обставин справи та норм чинного законодавства, що призвело до прийняття оскарженої ухвали з помилковим застосуванням норм права, що є підставою для скасування ухвали господарського суду господарського суду Сумської області від 05.06.2018 у справі № 920/407/18 про забезпечення позову.

Керуючись ст.ст. 254, 269, 271, ст. 275, 280, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Біцака Володимира Юрійовича, м. Суми задовольнити.

Ухвалу господарського суду Харківської ухвалу господарського суду Сумської області від 05.06.2018 у справі № 920/407/18 про забезпечення позову скасувати.

В задоволенні заяви прокурора про вжиття заходів забезпечення позову шляхом: заборони Департаменту інфраструктури міста Сумської міської ради та Фізичній особі-підприємцю Біцаку Володимиру Юрійовичу вчиняти дії, пов'язані з виконанням договору на капітальний ремонт електричних мереж вуличного освітлення по проспекту Курському від 15.03.2018 № 107-6, укладеного між Департаментом інфраструктури міста Сумської міської ради та фізичною особою підприємцем Біцаком Володимиром Юрійовичем, відмовити.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів.

Повний текст постанови складено 16.07.2018.

Головуючий суддя Білецька А.М.

Суддя Гребенюк Н. В.

Суддя Медуниця О.Є.