ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 червня 2018 року

м. Київ

Справа № 923/714/17

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Катеринчук Л.Й. - головуючий, Пєсков В.Г., Погребняк В.Я.

за участі секретаря судового засідання Кононенко Н.Б.

учасники справи:

позивач за первісним позовом - Приватне акціонерне товариство "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго",

відповідач за первісним позовом - фізична особа-підприємець Богатирьова Ольга Володимирівна,

позивач за зустрічним позовом - фізична особа-підприємець Богатирьова Ольга Володимирівна,

відповідач за зустрічним позовом - Приватне акціонерне товариство "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго"

розглянув касаційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго"

на постанову Одеського апеляційного господарського суду

від 15.03.2018

у складі колегії суддів: Колоколов С.І. (головуючий), Головей В.М., Савицький Я.Ф.

та на рішення Господарського суду Херсонської області

від 27.09.2017

у складі судді Пригузи П.Д.

у справі № 923/714/17

за первісним позовом Приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго"

про стягнення заборгованості

ПРОЦЕДУРА КАСАЦІЙНОГО ПРОВАДЖЕННЯ У ВЕРХОВНОМУ СУДІ

1. 11.04.2018 поштовим відправленням, Приватне акціонерне товариство "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" звернулося безпосередньо до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду із касаційною скаргою на постанову Одеського апеляційного господарського суду від 15.03.2018 та на рішення Господарського суду Херсонської області від 27.09.2017 у справі №923/714/17.

2. Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи №923/714/17 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Катеринчук Л.Й., суддя - Пєсков В.Г., суддя - Погребняк В.Я., що підтверджується протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.04.2018; ухвалою Верховного Суду від 02.05.2018 зазначеною колегією суддів відкрито касаційне провадження у справі №923/714/17 за касаційною скаргою Приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" та призначено її розгляд на 26.06.2018 о 10 год. 30 хв.

3. Позивач за зустрічним позовом - фізична особа-підприємець Богатирьова О.В. надіслала відзив на касаційну скаргу відповідача за первісним позовом.

4. На розгляд суду касаційної інстанції винесено проблему застосування норм матеріального права - статей 26, 27 Закону України "Про електроенергетику", статті 235 Господарського кодексу України (далі - ГК України), пунктів 6.40, 6.41 Правил користування електричною енергією, затверджених Постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 №28 (далі - Правила ПКЕЕ) та процесуального права - статей 73, 74 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) в редакції Закону України №2147-VІІІ від 03.10.2017.

ПРОВАДЖЕННЯ У СУДАХ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

Короткий зміст позовних вимог

5. Приватне акціонерне товариство "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" (позивач) звернулось до Господарського суду Херсонської області з позовною заявою до фізичної особи-підприємця Богатирьової Ольги Володимирівни (відповідач) про стягнення боргу на загальну суму 44 509, 85 грн. вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією за актом порушення ПКЕЕ №130697 від 23.08.2016.

6. Позовні вимоги мотивовано порушенням відповідачем пункту 10.2.26 ПКЕЕ, про що енергопостачальною організацією складено Акт про порушення та на засіданні комісії проведено розрахунок недорахованої електроенергії, відповідно до підпункту 3 пункту 2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії.

7. 15.08.2017 надійшла зустрічна позовна заява фізичної особи-підприємця Богатирьової Ольги Володимирівни до Приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" про визнання недійсним рішення про застосування оперативно-господарських санкцій в розмірі 44 509, 85 грн., оформленого протоколом засідання комісії №19 від 14.02.2017.

8. Позовні вимоги мотивовані тим, що дії відповідача при складанні Акта про порушення ПКЕЕ №130697 від 23.08.2016 є незаконними та не відповідають вимогам чинного законодавства, його складено з порушенням ПКЕЕ, здійснений розрахунок заборгованості недоврахованої електроенергії не відповідає Методиці визначення обсягу та вартості електричної енергії.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

9. 27.09.2017 Господарський суд Херсонської області у задоволенні позовних вимог Приватного акціонерного товариства "ЕК "Херсонобленерго" за первісним позовом відмовив; позовні вимоги за зустрічним позовом задовольнив; визнав недійсним рішення Приватного акціонерного товариства "ЕК "Херсонобленерго" в особі Херсонського МВЕ, оформлене протоколом №19 засідання Комісії від 14.02.2017 про застосування оперативно-господарських санкцій в розмірі 44 509, 85 грн. стосовно фізичної особи-підприємця Богатирьової Ольги Володимирівни; стягнув з Приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" на користь фізичної особи-підприємця Богатирьової Ольги Володимирівни 1 600 грн. судового збору за подання позовної заяви.

10. Судом встановлено, що правовідносини між сторонами спору врегульовано договором про постачання електричної енергії №4335 від 01.12.2008. До договору укладено додаткову угоду від 25.05.2010 з додатками, якою визначено умови договору, зокрема, що електрична енергія постачається в межах дозволеної потужності 25,0 кВт до магазину-кафе, за адресою: м. Херсон, вул. Миру, 47, споживач зобов'язувався сплачувати її вартість.

11. Працівниками ПАТ "ЕК "Херсонобленерго" 02.07.2016 на об'єкті споживача було здійснено технічну перевірку приладу обліку споживача, про що складено відповідні акти. Згідно з Актом технічної перевірки від 07.07.2016, в якому здійснено виправлення дати на 01.07.2016 (т. 1, а.с. 59) зазначено, що лічильник встановлено на трьох гвинтах, стан корпусу лічильника "без цілісних пошкоджень, але візуально має затертості від магніту, додатково встановлено магніт… стан проводів кіл обліку без пошкоджень".

Також, з Акта про опломбування та встановлення індикаторів від 02.07.2016 (т. 1, а.с. 57) вбачається, що при проведенні робіт на лічильник споживача №0227260 знято та встановлено пломби, а також додатково встановлені індикатори магнітних полів.

12. 23.08.2016 працівниками ПАТ "ЕК "Херсонобленерго" складено Акт про порушення за №130697 (т. 1, а.с. 53), за змістом якого зазначено, що споживач: "порушив п. 10.2.26 ПКЕЕ пошкодження приладу обліку, що відповідає пп 2.1.3. Методики пошкодження приладу обліку тип НІК 2301АП1, № 0227260…, а саме виявлено пошкодження: герметичність корпусу електролічильника має на з'єднаній частині тріщину в корпусі в місці кріплення пломбувальних гвинтів, що свідчить про явні ознаки втручання в параметри розрахункового засобу обліку. Електроенергія споживається, але не враховується повному обсязі та не сплачується. Акт порушення складено згідно п. 6.41 ПКЕЕ." Інших порушень в Акті не зазначається. У вказаному акті про порушення від 23.08.2016 зазначено, що лічильник поміщено в поліетиленовий цільногерметичний пакет та опломбовано.

13. Відповідно до Висновку експертного дослідження за №1454-К від 28.12.2016, здійсненого Херсонським НДЕКЦ МВС України (т. 1, а.с. 64-81), за результатами дослідження лічильника НІК 2301, №0227260, що упакований у цільний поліетиленовий пакет та опломбований пломбою енергопостачальника, зроблено висновок: "електролічильник НІК 2301 №0227260, містить механічні пошкодження, у вигляді відокремлення гнізда для верхнього стяжного гвинта кріплення кожуха до цоколя, сліди розпливу речовини прозорого кольору в місцях з'єднання кожуха з цоколем, а також сліди пошкодження у вигляді хаотично розташованих подряпин з потертостями експлуатаційного та виробничого характеру".

14. Судом досліджено зазначені акти технічної перевірки від 07.07.2016 (з виправленнями дати), де вказано про те, що лічильник встановлено на трьох гвинтах, стан корпусу лічильника "без цілісних пошкоджень, але візуально має затертості"; а також Акт про опломбування та встановлення індикаторів від 02.07.2016, згідно з яким при проведенні робіт працівниками ПАТ "ЕК "Херсонобленерго" на лічильник споживача №0227260 знято та встановлено пломби, а також додатково встановлені індикатори магнітних полів; та Акт про порушення за №130697 від 23.08.2016, відповідно до якого "…виявлено пошкодження герметичності корпусу електролічильника, на з'єднаній частині тріщина в корпусі в місці кріплення пломбувальних гвинтів…" суд зазначив, що працівниками ПАТ "ЕК "Херсонобленерго" з лічильником відповідача здійснювалися роботи по встановленню та зняттю пломбувальних матеріалів, а також індикаторів впливу магнітних полів.

15. Суд погодився з твердженнями відповідача, що виявлені під час виконання технологічного завдання працівниками ПАТ "ЕК "Херсонобленерго", а також зазначені у Висновку експерта "сліди пошкодження у вигляді хаотично розташованих подряпин з потертостями" мають походження "експлуатаційного та виробничого характеру". Такі пошкодження дійсно могли виникнути при здійсненні робіт працівниками ПАТ "ЕК "Херсонобленерго". Суд зазначив, що як вказано в Акті про порушення за №130697 від 23.08.2016, було "…виявлено пошкодження герметичності корпусу електролічильника, на з'єднаній частині тріщина в корпусі в місці кріплення пломбувальних гвинтів…", що не конкретизує видимі тріщини, створює враження, що тріщини є на усіх трьох пломбувальних гвинтах. В поліетиленовий пакет було запаковано лічильник з "пошкодженням герметичності корпусу", якого експертом не виявлено, натомість на експертизу доставлено лічильник з відокремленим гніздом для верхнього стяжного гвинта кріплення кожуха до цоколя.

16. Суд також прийняв до уваги зауваження відповідача про те, що відокремлення гнізда до верхнього стяжного гвинта кріплення, як зазначено у Висновку експерта, свідчить про прикладання до лічильника надлишкового механічного зусилля, котре перевищує максимальну опірність полімеру до руйнування, могло виникнути (відривання або відбиття гнізда до верхнього стяжного гвинта кріплення), через неправильне транспортування та зберігання лічильника у поліетиленовому пакеті з дня його вилучення до дня передачі його експертній установі.

17. Суд зазначив, що вимоги до транспортування лічильників визначені їх виробником відповідно до пункту 7 Керівництва з експлуатації ААШХ.411152.007 РЭ, ЛІЧИЛЬНИКИ ЕЛЕКТРИЧНОЇ ЕНЕРГІЇ НІК 2301, (підпункт 7.1) - підготовлений до пакування лічильник поміщають в тару - коробку з гофрованого картону за ГОСТ 7373. /Видавництво ТОВ "НІК-ЕЛЕКТРОНІКА" м. Київ 2012/ та дійшов висновку, що зазначені "сліди пошкодження …експлуатаційного та виробничого характеру", могли виникнути при здійсненні відповідних робіт працівниками ПАТ "ЕК "Херсонобленерго", а також відокремлення гнізда до верхнього стяжного гвинта кріплення, яке виникло після упакування лічильника за час транспортування його від споживача до експертної установи в поліетиленовому пакеті, не свідчать про пошкодження засобу обліку споживачем з метою впливу на механізм обліку. Суд зазначив, що пунктом 2 Висновку експерта вказано, що питання про наявність в корпусі лічильника сторонніх предметів у порівнянні із зразком, виходить за межі компетенції експерта.

18. Отже, питання про втручання споживачем в роботу засобу обліку не вивчалося до дня засідання Комісії електропостачальника та не доводилося у цій справі первісним позивачем - ПАТ "ЕК "Херсонобленерго", він обмежився посиланням на виявлені пошкодження, як на підставу нарахування адміністративно-господарської санкції.

19. В акті про порушення №130697 від 23.08.2016 в графі "порушив" зазначено, що споживач при користуванні електричною енергією пошкодив герметичність корпусу електролічильника, що свідчить про явне втручання в параметри розрахункового засобу обліку з метою безоблікового користування електричною енергією споживачем.

20. Пунктом 6.40 Правил користування електричною енергією передбачені порушення, на підставі яких складається Акт про порушення ПКЕЕ. Акт про порушення складається у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених в місцях, вказаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів; перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої Постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562.

21. Судом зазначено, що при огляді лічильника відповідача та описанні порушень не виявлено будь-яких пошкоджень чи зриву пломб, установлених в місцях, вказаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, що опосередковано вказує на відсутність ознак втручання в засіб (систему) обліку. Під час проведення досліджень та технічної перевірки працівниками ПАТ "ЕК "Херсонобленерго" ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів на приладі обліку виявлено не було, пристроїв для зниження показів в роботі лічильника вилучено не було (немає відображення в акті про порушення), на приладі обліку відповідно до пункту 2 Акта про порушення знаходились непошкоджені пломби та магнітні індикатори, встановлені на нього самими ж працівниками ПАТ "ЕК "Херсонобленерго".

22. Також, місцевий господарський суд зазначив, що системний аналіз приписів пункту 6.40 ПКЕЕ та пунктів 2.1, 3.1 Методики, свідчить про те, що Акт про порушення повинен засвідчувати виявлені представниками постачальника електричної енергії пошкодження, які є очевидними (явними, безспірними), як то: зрив пломб або пошкодження відбитків тавр на цих пломбах; пошкодження розрахункових засобів обліку; явних (видимих) ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів, якими є, наприклад, розбите скло, через яке можливо зупинити механізм обліку споживання; пошкодження цілісності корпусу, через яке можливо зупинити або змінити параметри обліку споживання; від'єднання проводів, яке унеможливлює (зупиняє, зменшує) облік, а також подібні явні (очевидні), що не потребують доказування. У такому разі Правилами КЕЕ вина споживача презюмується.

23. За Актом, що розглядається у цій справі, суд не встановив явних (очевидних, видимих неозброєним оком, безспірних) ознак втручання в прилад обліку. Застосований в Акті термін "очевидні" відноситься до підтверджених експертизою видимих пошкоджень експлуатаційного та виробничого характеру, а також до непідтвердженого експертизою порушення герметичності корпусу.

24. Враховуючи те, що питання необхідності проведення експертизи приладу обліку спеціалізованими організаціями, які мають право на виконання таких робіт, передбачено Постановами Кабінету Міністрів України від 26.07.1999 №1357 та від 08.02.2006 №122, факт втручання споживача в роботу приладу обліку має бути підтверджено відповідною експертизою. До моменту встановлення факту втручання споживачів в роботу приладів обліку енергопостачальник не має підстав для здійснення нарахувань відповідно до Методики без наявності відповідних висновків спеціалізованих організацій.

25. Дослідивши висновок експертного дослідження Херсонського НДЕКЦ №1454-К від 28.12.2016, суд встановив, що він не містить даних щодо явних ознак втручання у будь-який спосіб в параметри розрахункового засобу обліку - електролічильника з метою зміни його показів, таке питання експертом не досліджувалось.

26. За таких обставин, суд дійшов висновку, що Акт про порушення від 23.08.2016 і розрахунок по Акту Комісії від 14.02.2017 вартості необлікованої електричної енергії є необґрунтованим та безпідставним через недоведеність факту порушення споживачем Правил ПКЕЕ та обставин втручання у роботу приладу обліку.

Враховуючи зазначене, суд першої інстанції відмовив у задоволенні первісного позову та задовольнив зустрічну позовну заяву.

Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції

27. Не погодившись з таким рішенням, ПрАТ "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" звернулось до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просило скасувати рішення Господарського суду Херсонської області від 27.09.2017.

28. 15.03.2018 Одеський апеляційний господарський суд залишив без задоволення апеляційну скаргу, а рішення Господарського суду Херсонської області від 27.09.2017 без змін. Переглянувши справу в повному обсязі, апеляційний суд повністю погодився із встановленням фактичних обставин та висновками експертизи.

29. Апеляційний господарський суд погодився з висновками суду першої інстанції та зазначив, що висновок експертного дослідження Херсонського НДЕКЦ №1454-К від 28.12.2016 не містить даних щодо явних ознак втручання в будь-який спосіб в параметри розрахункового засобу обліку - електролічильника з метою зміни його показів та таке питання взагалі експертним шляхом не досліджувалось, з чого випливає, що встановлене в Акті про порушення від 23.08.2016 самовільне внесення фізичною особою конструктивних змін в лічильник тип НІК 2301 №00227260, що дозволяє здійснити відключення облікового механізму, є нічим не підтвердженим припущенням, як і визначення метою цього втручання "крадіжка фактично спожитої електроенергії".

30. Також, апеляційний суд зазначив, що визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачем Правил користування електричною енергією, проводиться згідно з положеннями розділу З ПКЕЕ, на пункти якого розрахунок по Акту про порушення посилання не містить.

31. Також, на думку суду, енергопостачальною організацією неправомірно та з порушенням пунктів 2.4, 2.5 Методики взято при розрахунку максимально дозволену договірну потужність у 25 кВт, яка не може бути покладена в основу визначення потужності та відповідно до Акта технічної перевірки приладів обліку від 01.07.2016 №184392 представниками позивача була виміряна потужність, яка склала 13,6 кВт. В самому Акті про порушення ПКЕЕ від 23.08.2016 на момент перевірки та його складання навантаження струмоприймачів склало 23,76 кВт.

УЗАГАЛЬНЕНІ ДОВОДИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи скаржника (відповідача за зустрічним позовом у справі)

32. Скаржник доводив, що судами першої та апеляційної інстанцій в порушення вимог статей 74, 75 ГПК України допущено вибіркову оцінку доказів, не в повній мірі досліджено матеріали справи, що мало наслідком хибні висновки про те, що Акт про порушення від 23.08.2016 та розрахунок по Акту Комісії від 14.02.2017 вартості необлікованої електричної енергії є необґрунтованим та безпідставним через недоведеність факту порушення споживачем певного припису ПКЕЕ та обставин втручання в роботу приладу обліку.

33. Скаржник посилається на те, що висновки судів ґрунтуються на припущеннях щодо пошкодження приладу обліку з вини відповідача за первісним позовом при його зберіганні та перевезенні для проведення експертизи; були зроблені без дослідження всіх обставин справи та належних доказів.

34. Скаржник зазначає про неправильне застосування судами постанови Кабінету Міністрів України від 26.07.1999 №1357.

Доводи інших учасників справи

35. Позивач за зустрічним позовом у відзиві погодився з висновками судів першої та апеляційної інстанцій та зазначив про безпідставність доводів касаційної скарги.

НОРМИ ПРАВА, ЩО ПІДЛЯГАЮТЬ ЗАСТОСУВАННЮ

36. Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод

Стаття 6 - кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру.

37. Цивільний кодекс України

Частина 2 статті 509 - зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Частина 1 та пункт 1 частини 2 статті 11 - цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Частина 1 статті 714 - за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов'язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов'язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

38. Господарський кодекс України

Частина 1 статті 216 - учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Частина 1 статті 218 - підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.

Стаття 235 - за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Частина 2 статті 275 - окремим видом договору енергопостачання є договір про постачання електричної енергії споживачу. Особливості постачання електричної енергії споживачам та вимоги до договору про постачання електричної енергії встановлюються законами України "Про засади функціонування ринку електричної енергії України" та "Про електроенергетику".

39. Закон України "Про електроенергетику"

Стаття 1 - споживачі енергії це - суб'єкти господарської діяльності та фізичні особи, що використовують енергію для власних потреб на підставі договору про її продаж та купівлю.

Стаття 26 - споживання енергії можливо лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов'язаний додержуватися вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії. Безпечну експлуатацію енергетичних установок споживача та їх належний технічний стан забезпечує сам споживач. Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України. Правила користування електричною і тепловою енергією для населення затверджуються Кабінетом Міністрів України. Споживач енергії несе відповідальність за шкоду, заподіяну енергопостачальнику внаслідок невідповідності технічного стану електроустановок споживача та/або схеми живлення споживача вимогам нормативно-технічних документів, згідно з умовами договору.

Абзац 3 частини 2 статті 27 - правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, пошкодження приладів обліку.

40. Правила користування електричною енергією (далі - Правила), затверджені Постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України №28 від 31.07.1996

Пункт 5.1. - договір про постачання електричної енергії є основним документом, який регулює відносини між постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, що здійснює свою діяльність на закріпленій території, і споживачем та визначає зміст правових відносин, прав та обов'язків сторін. Споживання електричної енергії без договору не допускається.

Пункт 6.40. - у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів, перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за №782/12656.

Пункт 6.41 - у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється двосторонній акт порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

41. Методика визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затверджена постановою НКРЕ №562 від 04.05.2006

Пункт 1.2 - у разі своєчасного (до виявлення порушення представниками енергопостачальника) письмового повідомлення споживачем енергопостачальника про виявлені ним пошкодження приладів (систем) обліку, пошкодження або зрив пломб та за відсутності явних ознак втручання в роботу приладів (систем) обліку Методика не застосовується.

Пункт 2.1 - методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ:…

3) пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу, тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо);

Пункт 2.1.2 - методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення, зокрема, пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів;

Пункт 3.1. - ця Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного з урахуванням вимог ПКЕЕН, та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕН:…

3) пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, використання фазозсувного трансформатора тощо (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу (власнику або наймачу об'єкта) приладів обліку, установлених пломб та індикаторів);

Частини 3-6 пункту 3.1 Методики :

Факт втручання споживача в роботу приладів обліку, факт пошкодження пломб та/або приладів обліку має бути підтверджений експертизою.

У разі визнання споживачем факту втручання в роботу приладів обліку, факту зумисного пошкодження пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи тавр про повірку приладів обліку (у разі встановлення таких пломб та зазначення їх в акті про збереження пломб, складеному в порядку, установленому ПКЕЕН, який підтверджує факт установлення і передачу на збереження приладів обліку і пломб), факту зумисного пошкодження приладів обліку, про що окремо зазначається в акті про порушення, підтвердження експертизою зазначених порушень ПКЕЕН необов'язкове.

До отримання енергопостачальником результатів експертизи (у визначених цією Методикою випадках) ця Методика не застосовується.

У разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 1 цього пункту, нарахування збитків за актом про порушення не здійснюється у випадку порушення енергопостачальником термінів повірки приладів обліку.

42. Господарський процесуальний кодекс України в редакції Закону України №2147-VІІІ від 03.10.2017

Стаття 73 - доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Стаття 74 - кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов'язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов'язків щодо доказів.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

А. Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої та апеляційної інстанцій

А.1. Щодо меж розгляду справи судом касаційної інстанції

43. З огляду на повноваження касаційного суду відповідно до статті 300 ГПК України, Суд зазначає про неприйнятність доводів скаржника про неналежну оцінку того чи іншого доказу у справі, разом з тим, його доводи про порушення норм матеріального права - статті 235 ГК України, статті 27 Закону України "Про електроенергетику" та норм процесуального права - статей 74, 75, 76, 86 ГПК України в редакції з 15.12.2017, є прийнятними.

А.2. Юридична оцінка доводів касаційної скарги та висновків судів

44. Системний аналіз положень статей 218, 235, 275 ГК України та статті 27 Закону України "Про електроенергетику" дозволяє зробити висновок про те, що оперативно-господарські санкції до сторони господарських правовідносин можна застосувати тільки тоді, коли така сторона вчинила правопорушення у сфері господарювання. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором. Особливості постачання електричної енергії споживачам та вимоги до договору про постачання електричної енергії встановлюються Законами України "Про засади функціонування ринку електричної енергії України" та "Про електроенергетику".

45. Законом України "Про електроенергетику" (стаття 26) визначено відповідальність споживача енергії як за порушення умов договору з енергопостачальником, так за порушення правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України. Одним з правопорушень в електроенергетиці є пошкодження приладів обліку. Отже, встановлення такого правопорушення є самостійною підставою для застосування щодо порушника оперативно-господарських санкцій.

46. Поняття "пошкодження приладів обліку електроенергії" розтлумачено Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, згідно з якою пошкодженням приладів обліку є розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо. Отже, законодавцем не визначено обмеженого переліку ознак, які характеризують поняття "пошкодження приладів обліку" (пункт 2.1 Методики). Також, зазначеним нормативним актом передбачено процедуру застосування оперативно-господарських санкцій за таке правопорушення, згідно з якою санкції застосовуються на підставі акта про порушення, складеного з урахуванням вимог ПКЕЕН, та в разі виявлення пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо); факт пошкодження приладів обліку має бути підтверджений експертизою або особистим визнанням споживачем факту зумисного пошкодження приладів обліку з відповідним відображенням про це в акті про порушення; до отримання енергопостачальником результатів експертизи (у визначених цією Методикою випадках) ця Методика не застосовується; у разі виявлення в споживача порушень, зазначених у підпункті 1 цього пункту (пункт 3.1. Методики), нарахування збитків за актом про порушення не здійснюється у випадку порушення енергопостачальником термінів повірки приладів обліку.

47. Отже, встановлення судами обставин непідтвердження експертизою факту пошкодження приладу обліку та відсутність факту визнання споживачем в акті перевірки факту зумисного пошкодження приладу обліку свідчить про недоведення складу господарського правопорушення, яке може бути підставою для застосування до суб'єкта господарювання оперативно-господарських санкцій.

48. Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що відповідно до Акта про правопорушення №130697 від 23.08.2016 зазначено таке порушення споживача: "п. 10.2.26 Правил, пошкодження приладу обліку, а саме, геометричного корпусу", споживач своєї вини у зазначеному порушенні згідно з Актом не визнав.

49. Судами встановлено, що згідно Висновку експертного дослідження Херсонського НДЕКЦ №1454-К від 28.12.2016 не міститься даних щодо втручання в будь-який спосіб в параметри розрахункового засобу обліку-електролічильника з метою зміни його показників та таке питання взагалі експертним шляхом не досліджувалося. Також, місцевий суд дійшов висновку про те, що наявні на корпусі лічильника подряпини експлуатаційного та виробничого характеру, що підтверджено пунктом 1 Висновку експертного дослідження, не пов'язані з умисним пошкодженням приладу обліку, а є наслідком його тривалої експлуатації, пошкодження одного з кріплень електролічильника могло мати місце в результаті його неналежного транспортування до експертної установи, що не пов'язано з порушенням споживачем умов договору електропостачання.

50. Разом з тим, судами не дано повної оцінки Висновку експертного дослідження Херсонського НДЕКЦ №1454-К від 28.12.2016, згідно з абзацом 2 пункту 1 резолютивної частини висновку вбачається: "Характер описаних слідів (відокремлення гнізда для верхнього стяжного гвинта кріплення кожуха до цоколя; наявність нерівної поверхні, відколів та тріщин полімеру в місцях де раніше з'єднувалося верхнє гніздо з цоколем) свідчить про те, що дані механічні пошкодження утворені шляхом розколювання (розламування) полімерного матеріалу, з якого виготовлений кожух електролічильника, внаслідок впливу механічного зусилля на полімер з подальшою його деформацією та руйнуванням, обумовленими крихкістю полімерного матеріалу. Руйнування полімеру свідчить про прикладання до нього надлишкового механічного зусилля, котре перевищує максимальну опірність полімеру до руйнування" (т. 1, а.с. 64-71).

Отже "відокремлення гнізда кріплення кожуха до цоколя електролічильника", яке встановлено висновком експерта, є очевидним порушенням цілісності корпусу електролічильника, на що суди першої та апеляційної інстанцій увагу не звернули та не дали зазначеному висновку експерта належної оцінки.

51. Також, суди не звернули увагу на те, що згідно з Актом про порушення №130697 від 23.08.2016 описано наявність тріщин в місцях кріплення пломбувальних гвинтів, а на схемі, яку містить Акт, зафіксовано місце пошкодження герметичності приладу обліку, що виключає можливість виникнення такого пошкодження, яке встановлено експертизою (відокремлення гнізда для верхнього стяжного гвинта кріплення кожуха до цоколя), під час транспортування цього приладу до експертної установи.

52. З огляду на таке, Верховний Суд вважає, що судами було допущено вибіркову оцінку доказів у справі та порушено вимоги процесуального закону щодо оцінки обставин справи за сукупністю наданих доказів, зокрема, вимоги статті 86 ГПК України.

53. Згідно з Рішенням ЄСПЛ у справі "Мала проти України" в контексті забезпечення права на справедливий суд (стаття 1 Конвенції) зазначено про необхідність дотримання судами принципу належного здійснення правосуддя, в рішеннях судів мають бути належним чином викладені підстави, на яких вони ґрунтуються. Обсяг цього обов'язку щодо обґрунтування рішення може бути різним залежно від характеру самого рішення і має визначатись з урахуванням обставин відповідної справи. ЄСПЛ зазначено, що ненадання апеляційним судом жодних оцінок аргументові заявниці, що мав ключове значення для результатів провадження не відповідає принципу справедливості, закріпленому в статті 6 Конвенції.

Б. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

54. З огляду на таке, колегія суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду вважає, що ненадання в повній мірі оцінки висновку експерта у даній справі, який має ключове значення для її справедливого розгляду, порушило принцип справедливості судового провадження, рішення судів першої та апеляційної інстанцій слід скасувати, а справу №923/714/17 направити на новий розгляд до Господарського суду Херсонської області.

При новому розгляді судам належить забезпечити сторонам рівні умови для встановлення фактичних обставин, в повній мірі дослідити надані сторонами докази та дійти висновку про можливість застосування щодо відповідача за первісним позовом оперативно-господарських санкцій за порушення умов договору електропостачання.

В. Судові витрати

55. У зв'язку з тим, що розгляд спору не завершено, а справа направлена на новий розгляд до місцевого господарського суду, розподілу судових витрат у цій справі Верховний Суд не здійснює.

На підставі викладеного та керуючись статтями 240, 308, 310, 315 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" задовольнити частково.

2. Постанову Одеського апеляційного господарського суду від 15.03.2018 та рішення Господарського суду Херсонської області від 27.09.2017 у справі №923/714/17 скасувати.

Справу №923/714/17 направити на новий розгляд до Господарського суду Херсонської області.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий Л.Й. Катеринчук

Судді В.Г. Пєсков

В.Я. Погребняк