ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

"04" липня 2018 р.м. Одеса Справа № 916/2449/17

Господарський суд Одеської області у складі судді Літвінова С.В.

при секретарі судового засідання Аганіні В. Ю.

за участю представників:

від позивача: Швець К.О. по довіреності;

від відповідача: Гершкулова О.В. по довіреності;

Розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за позовом Фізичної особи-підприємця Панченко Тетяни Володимирівни (АДРЕСА_1, Одеса, 65025) до відповідача: Комунальної установи "ОДЕСРЕКЛАМА" Одеської міської ради (вул. Преображенська, 66, м. Одеса, 65045) про зобов'язання вчинити певні дії

ВСТАНОВИВ:

Фізична особа-підприємець Панченко Тетяна Володимирівна звернулось до господарського суду Одеської області з позовною заявою до Комунального підприємства "ОДЕСРЕКЛАМА" Одеської міської ради про зобов'язання вчинити певні дії, а саме зобов'язати Комунальне підприємство "Одесреклама" Одеської міської ради повернути незаконно демонтовані рекламні конструкції що знаходились за адресою: м. Одеса, вул. Новомиколаївська дорога, 1; м. Одеса, вул. Новомиколаївська дорога, 21 кілометр; м. Одеса, вул. Зої Космодем'янської.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що відповідач незаконно демонтував рекламні конструкції посилаючись на рішення Господарського суду Одеської області №916/3414/16.

20.11.2017 року відповідач надав відзив на позов в якому позовні вимоги не визнає, оскільки Позивач не обґрунтував позовну вимогу, ним не наведено жодних норм законодавства, згідно яких заявлено позовну вимогу, не довів право власності на демонтовані рекламні конструкції, Приписи про усунення порушень не скасовані, а також Позивач не діяв згідно вимог п. 13.9 Правил.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 20.12.2017р. справу № 916/2779/17 прийнято до розгляду за правилами Закону України від 03.10.2017р. № 2147-VIII "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України", який набрав чинності 15.12.2017р., в порядку загального позовного провадження.

05.01.2018року позивач надав відповідь на відзив, відповідно якої не визнає відзив, вважає його безпідставним та необґрунтованим та просить суд задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

22.01.2018року позивач надав заперечення на відповідь на відзив, вважає відповідь на відзив та позовну заяву безпідставними, необгрунтованими, а сама позовна вимога Позивача суперечить діючому законодавству України.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 19.02.2018р. було закрито підготовче провадження та справу призначено по суті.

Розпорядженням керівника апарату № 171 від 23.04.2018 р. "Щодо призначення повторного автоматичного розподілу судової справи", відповідно до п. 9 ст. 32 Господарського процесуального кодексу України, п. 4.2.6 Засад використання автоматизованої системи документообігу в Господарському суді Одеської області, в редакції від 22.12.2017 р. (протокол № 17-13/2017), в зв'язку з перебуванням судді Гуляк Г.І. на тривалому лікарняному з 05.04.2018р., призначено повторний автоматичний розподіл справи № 916/2449/17 та згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено суддю Літвінова С.В. для розгляду справи № 916/2449/17.

Згідно ч.14 ст.32 Господарського процесуального кодексу України у разі зміни складу суду на стадії підготовчого провадження розгляд справи починається спочатку, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом. У разі зміни складу суду на стадії розгляду справи по суті суд повторно розпочинає розгляд справи по суті, крім випадку, коли суд ухвалить рішення про повторне проведення підготовчого провадження.

Суд, розглянувши матеріали справи, дійшов висновку про повторне проведення підготовчого провадження.

Ухвалою суду від 27.04.2018року прийняти справу №916/2449/17 до провадження. Підготовче засідання призначено на "21" травня 2018 р. о 11:00.

Ухвалою суду від 21.05.2018року відкладено підготовче засідання на 06.06.2018року.

21.05.2018року до канцелярії господарського суду Одеської області представником віповідача була надано клопотання (вх.ГСОО№2-2567/18 ) про заміну учасника справи правонаступником, оскільки 11.05.2018 року в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадянських формувань зареєстровано комунальну установу "Одесреклама" Одеської міської ради, утворену в наслідок припинення комунального підприємства "ОДЕСРЕКЛАМА" Одеської міської ради шляхом реорганізації.

Ухвалою суду від 21.05.2018року клопотання Комунального підприємства "ОДЕСРЕКЛАМА" Одеської міської ради від (вх. 2-2567/18 від 21.05.2018року) про заміну учасника справи правонаступником по справі №916/2449/17 - задоволено. Замінено відповідача по справі №916/2449/17 Комунальне підприємство "ОДЕСРЕКЛАМА" Одеської міської ради на Комунальну установу "Одесреклама" Одеської міської ради.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 06.06.2018р. було закрито підготовче провадження та справу призначено по суті.

У судовому засіданні 04.07.2018 р. було проголошено вступну та резолютивну частини рішення суду.

Розглянувши матеріали справи та заслухавши пояснення представників сторін, суд встановив.

04 липня 2016 року та 19 жовтня 2016 року за направленнями КП «Одесреклама» Одеської міської ради № 155 від 01.07.2016 р. та № 314 від 01.10.2016 р. було встановлено, що Фізична особа-підприємець Панченко Тетяна Володимирівна розташувала рекламні конструкції: стаціонарні наземні рекламні засоби розмірами Зм х 6м х 2ст за адресою: м. Одеса, вул. Новомиколаївська дорога, 1; м. Одеса, вул. Новомиколаївська дорога, 21 кілометр; м. Одеса, вул. Зої Космодем'янської, про що було складено акти фіксації № 002627 від 04.07.2016 р., № 002628 від 04.07.2016 р. та № 006138 від 19.10.2016 р.

На підставі вказаних актів фіксації управлінням реклами були винесені приписи про усунення порушень № 01-30/2696 від 06.07.2016 року, № 01-30/2697 від 06.07.2016 року та № 01-30/5153 від 19.10.2016 року.

Як зазначає позивач, відповідно до зазначених приписів управління реклами вимагало протягом трьох днів з моменту отримання даного припису демонтувати протиправно розміщенні рекламні конструкції. В свою чергу, позивач - фізична особа-підприємець Панченко Т.В. не отримувала приписів про необхідність демонтажу рекламних конструкцій, тому вона була позбавлена можливості здійснити демонтаж рекламних конструкцій власними силами.

В процесі демонтажу КП «Одесреклама» вилучила рекламні конструкції, що знаходились за адресою: м. Одеса, вул. Новомиколаївська дорога, 1; м. Одеса, вул. Новомиколаївська дорога, 21 кілометр; м. Одеса, вул. Зої Космодем'янської.

Позивач звертає увагу суду, що в провадженні Господарського суду Одеської області (суддя Малярчук І.А.) знаходилась справа № 916/3414/16 за позовом КП «Одесреклама» Одеської міської ради до фізичної особи-підприємця Панченко Тетяни Володимирівни про стягнення 46 815,09 грн. за вимушене проведення демонтажу протиправно розміщених рекламних конструкцій та збитків у вигляді витрат за зберігання демонтованих рекламних конструкцій.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 01.03.2017 р., яке залишено без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 13.04.2017року та постановою ВГСУ від 10.08.2017року, КП «Одесреклама» Одеської міської ради було повністю відмовлене в задоволені позовних вимог.

В свою чергу, позивач стверджує, що неодноразово письмово звертався до відповідача - КП «Одесреклама» з листами, в яких просив повернути позивачу незаконно демонтовані рекламні конструкції, які знаходилися за адресою: м. Одеса, вул. Новомиколаївська дорога, 1; м. Одеса, вул. Новомиколаївська дорога, 21 кілометр; м. Одеса, вул. Зої Космо дем'янської в строк 5 днів з моменту отримання цих листів-вимог та про всі дії повідомляти за зазначеними у листі телефонами. Однак жодної відповіді за зазначеною у листі адресою (АДРЕСА_2) від відповідача позивач - ФОП Панченко Тетяна Володимирівна не отримувала. Рекламні конструкції відповідач не повертає, чим порушує права Позивача.

Враховуючи вищевикладене, позивач звернувся до Господарського суду одеської області з позовною заявою про зобов'язання Комунальне підприємство "Одесреклама" Одеської міської ради повернути незаконно демонтовані рекламні конструкції що знаходились за адресою: м. Одеса, вул. Новомиколаївська дорога, 1; м. Одеса, вул. Новомиколаївська дорога, 21 кілометр; м. Одеса, вул. Зої Космодем'янської.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши представників сторін, суд дійшов наступних висновків.

При вирішенні спору у справі господарський суд повинен з'ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. Статтею 20 Господарського кодексу України передбачено, що кожний суб'єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів.

Частиною 2 статті 4 ГПК України передбачено, що юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Відповідно до ст. 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Виходячи з системного аналізу ст. ст. 15, 16 Цивільного кодексу України, ст. 20 Господарського кодексу України та ст. 4 Господарського процесуального кодексу України, застосування певного способу судового захисту вимагає доведеності належними доказами сукупності таких умов: наявності у позивача певного (інтересу); порушення (невизнання або оспорювання) такого права (інтересу) з боку відповідача; належності обраного способу судового захисту (адекватність наявному порушенню та придатність до застосування як передбаченого законодавством), і відсутність (недоведеність) будь-якої з означених умов унеможливлює задоволення позову.

Тобто, відповідно до положень Господарського процесуального кодексу України обов'язок доведення факту порушення або оспорювання прав і охоронюваних законом інтересів покладено саме на позивача.

У рішенні Конституційного суду України №18-рп/2004 від 01.12.2004 р. (справа про охоронюваний законом інтерес) визначено поняття "охоронюваний законом інтерес", що вживається в ч. 1 ст. 4 Цивільного процесуального кодексу України та інших законах України у логічно-смисловому зв'язку з поняттям "права", яке треба розуміти як прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом, як зумовлений загальним змістом об'єктивного і прямо не опосередкований у суб'єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об'єктом судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загальноправовим засадам.

Таким чином, вирішуючи спір, суд повинен надати об'єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.

Верховний Суд України у Аналізі практики застосування судами ст. 16 Цивільного кодексу України вказав наступне.

Відповідно до ст. 55 Конституції України, права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань. За положеннями ст. 124 Конституції України, юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі.

Законодавець у ч. 1 ст. 16 Цивільного кодексу України установив, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу, а в ч. 2 цієї статті визначив способи здійснення захисту цивільних справ та інтересів судом.

Цивільне законодавство не містить визначення поняття способів захисту цивільних прав та інтересів. За їх призначенням вони можуть вважатися визначеним законом механізмом матеріально-правових засобів здійснення охорони цивільних прав та інтересів, що приводиться в дію за рішенням суду у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

Особа здійснює свої права вільно на власний розсуд (ст. 12 Цивільного кодексу України).

До прав, які підлягають цивільно-правовому захисту, відносяться всі майнові й особисті немайнові права, які належать суб'єктам цивільного права.

Особа, законний інтерес або право якої порушено, може скористатися способом захисту, який прямо передбачений нормою матеріального права або може скористатися можливістю вибору між декількома способами захисту, якщо це не заборонено законом. Якщо ж спеціальні норми не встановлюють конкретних заходів, то особа має право обрати спосіб із числа передбачених ст. 16 Цивільного кодексу України з урахуванням специфіки порушеного права й характеру правопорушення.

Абзацом 1 ч. 2 ст. 16 ЦК України, визначено способи захисту порушеного права. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом. (абз. 2 ч. 2 ст. 16 ЦК України).

До інших способів судового захисту цивільних прав чи інтересів можна віднести способи, які не охоплюються переліком їх у ст. 16 ЦК України, що визначені окремими законами та договорами або застосування яких випливає із загальних положень про судовий захист.

Типові правила розміщення зовнішньої реклами, передбачають, що регулювання діяльності з розміщення зовнішньої реклами сільська, селищна, міська рада може утворювати відділ, управління, інший виконавчий орган або покладати відповідні функції на існуючий відділ, управління (далі - робочий орган).

Згідно п. 1.5. Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі, в якості робочого органу визначено управління реклами Одеської міської ради, яке уповноважене Одеською міською радою регулювати діяльність з розміщення зовнішньої реклами у межах міста Одеси.

Відповідно до п. 3.1. Правил управління реклами наділено повноваженнями, зокрема, видавати направлення на здійснення перевірок дотримання цих Правил, навати фізичним та юридичним особам обов'язкові до виконання приписи про сунення порушень порядку розміщення зовнішньої реклами, а також Правил благоустрою території міста Одеси в частині утримання і забезпечення належного технічного стану та зовнішнього вигляду рекламних засобів, контролювати виконання цих приписів, надавати направлення на здійснення демонтажу протиправно розмішених рекламних конструкцій.

У відповідності до п. 4.1. Правил, встановлено, що до завдань та функцій КП «Одесреклама» віднесено, зокрема: за направленням робочого органу перевіряти додержання фізичними та юридичними особами вимог цих Правил та надає робочому органу матеріали щодо виявлених порушень; за направленням робочого органу проводити перевірки дотримання фізичними та юридичними особами вимог цих Правил; на підставі направлення робочого органу організовує та/або здійснює власними силами у встановленому порядку демонтаж протиправно розміщених рекламних засобів.

Таким чином, відповідно до Правил та Типових правил робочим органом є управління реклами Одеської міської ради. Саме управлінням реклами наділено повноваженнями виносити приписи з вимогою усунути порушення

Як встановлено судом, Управлінням реклами ОМР винесені приписи на ім'я ФОП Панченко Т.В. про усунення порушень №01-30/2696 від 06.07.2016р., №01-30/2697 від 06.07.2016р..

КП „Одесреклама" складено акти проведення демонтажу №650 від 11.08.2016р., №658 від 11.08.2016р., №994 від 28.10.2016р., згідно яких демонтовано рекламні конструкції за адресами: Новомиколаївська дорога,1, Новомиколаївська дорога, 21 км, вул.Зої Космодем`янської, та вказано про відсутність власника конструкцій під час демонтажу.

Відповідно до п. 1.2. Правил КП "Одесреклама" - комунальне підприємство "Одесреклама", створене для реалізації господарської компетенції органів місцевого самоврядування у сфері зовнішньої реклами, виконання інших завдань та функцій, визначених цими Правилами, іншими актами органів місцевого самоврядування та міського голови.

Згідно з п. 13.9. Правил повернення демонтованого рекламного засобу розповсюджувачу зовнішньої реклами здійснюється на підставі його письмової заяви, шо подається до КП "Одесреклама" у довільній формі. До заяви обов'язково додаються документи, що підтверджують право власності заявника на демонтований рекламний засіб.

Протягом семи днів з дня отримання заяви КП "Одесреклама" готує розрахунок витрат на проведення демонтажу рекламного засобу та його зберігання й вручає його розповсюджувачу зовнішньої реклами.

Видача рекламних засобів здійснюється протягом двох днів з дня отримання документа, що підтверджує внесення розповсюджувачем зовнішньої реклами плати в рахунок відшкодування витрат на проведення демонтажу рекламного засобу.

Видача конструкцій здійснюється за актом приймання-передачі, один з яких видається власнику рекламного засобу, а інший залишається в КП "Одесреклама". У випадку отримання конструкцій уповноваженою особою власника до акта приймання-передачі додається також копія документа, що підтверджує право такої особи на вчинення відповідних дій від імені власника рекламного засобу.

Повернення рекламних засобів без відшкодування витрат КП "Одесреклама" на проведення демонтажу не допускається.

Як і в позовній заяві так і у відповіді на відзив позивач посилається виключно лише на рішення судів у справі № 916/3414/16, відповідно до даних рішень відповідачу було відмовлено у задоволенні позовних вимог, проте відмова судами у задоволенні позовних вимог не відміняє дію приписів.

Суд звертає увагу сторін на те, що позивачу було відомо, що управлінням реклами Одеської міської ради були винесені приписи про усунення порушень як на момент винесення приписів, демонтажу рекламних конструкцій, так і на момент розгляду справи про стягнення збитків.

Проте, позивачем не були оскаржені зазначені приписи ні на момент винесення приписів, ні на момент розгляду справи.

Таким чином, позивачем було визнано правомірність винесення вказаних приписів, а самі приписи є діючими та винесені у відповідності до вимог чинного законодавства України.

Підставою винесення припису було розміщення рекламних конструкцій з порушенням вимог чинного законодавства, а саме: розміщення рекламних засобів без дозволів на розміщення зовнішньої реклами. Тобто, позивачем було порушено ст. 16 Закону України "Про рекламу", п. 3 Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України № 2067 від 29.12.2003 року та у п. 6.1. Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі у новій редакції (із змінами та доповненнями). Крім го, п. 24 Типових правил передбачено, що виданий у встановленому порядку дозвіл с підставою для розміщення зовнішньої реклами.

Посилання Позивача на рішення суду по справі №916/3414є безпідставним, оскільки у вказаних рішеннях не встановлено судом, що Приписи про усунення порушень скасовані те, що вони є протиправними.

Крім того, позивач у позовній заяві не вказав правові підстави, тобто нормативно-правове обґрунтування обставин позову, відповідно до якого заявляє вимогу про зобов'язання вчинити певні дії.

Враховуючи вищевикладене, суд в задоволені позову Фізичної особи-підприємця Панченко Тетяни Володимирівни до Комунальної установи "ОДЕСРЕКЛАМА" Одеської міської ради про зобов'язання вчинити певні дії, відмовляє.

Згідно з ч.1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. У відповідності до ч.1 ст.73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Судові витрати по сплаті судового збору покласти на позивача згідно ст.129 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 73, 74, 79, 86, 129, 232, 233, 236-238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

В И Р І Ш И В:

1. В задоволені позову Фізичної особи-підприємця Панченко Тетяни Володимирівни до відповідача: Комунальної установи "ОДЕСРЕКЛАМА" Одеської міської ради про зобов'язання вчинити певні дії - відмовити повністю.

2. Судові витрати покласти на позивача.

Повне рішення складено 16 липня 2018 р.

Відповідно до ст. 241 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя С.В. Літвінов