ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 липня 2018 року м. ОдесаСправа № 923/77/18
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача ОСОБА_1,

суддів В.В. Бєляновського, Т.А. Величко,

секретар судового засідання О.В. Клименко,

представники сторін 09.07.2018р. в судове засідання не з'явилися, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства Енергопостачальна компанія Херсонобленерго в особі Херсонського міжрайонного відділення енергозбуту ПрАТ ЕК Херсонобленерго

на рішення господарського суду Херсонської області від 27.03.2018р., прийняте суддею В.В. Литвиновою о 13:04 год., м. Херсон, повний текст складено 03.04.2018р.

у справі №923/77/18

за позовом Фермерського господарства Мамрак

до Приватного акціонерного товариства Енергопостачальна компанія Херсонобленерго в особі Херсонського міжрайонного відділення енергозбуту ПрАТ ЕК Херсонобленерго

про скасування протоколу №141 від 05.12.2017р. по рішенню комісії по розгляду акту про порушення правил користування електричною енергією,

встановив:

30.01.2018р. до господарського суду Херсонської області надійшла позовна заява Фермерського господарства "Мамрак" до Приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" в особі Херсонського міжрайонного відділення енергозбуту ПрАТ "ЕК "Херсонобленерго" про скасування протоколу №141 від 05.12.2017р. за рішенням комісії по розгляду акту від 09.03.2017р. №130840 про порушення Правил користування електричною енергією.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що ФГ Мамрак не було допущено порушення Правил користування електричною енергією, про які зазначив відповідач в оскарженому протоколі. За твердженням позивача, відповідачем не доведено факту втручання фермерським господарством в роботу приладу обліку електричної енергії і будь - які пошкодження приладу обліку відсутні, у звязку з чим правові підстави для нарахування йому санкцій відсутні. Також ФГ Мамрак у позові наполягало на тому, що акт збереження пломб та акт технічної перевірки у нього відсутні, опломбування електролічильника здійснювалось без нього, відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії, пломб та індикаторів відповідно до акту про опломбування та встановлення індикаторів на нього не покладалась.

У відзиві на позовну заяву відповідач просив відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі у звязку з їх необґрунтованістю.

Рішенням господарського суду Херсонської області від 27.03.2018р., підписаним 03.04.2018р. суддею В.В. Литвиновою, позовні вимоги задоволено в повному обсязі: скасовано оперативно-господарську санкцію Приватного акціонерного товариства Енергопостачальна компанія Херсонобленерго, застосовану до Фермерського господарства Мамрак, оформлену протоколом №141 від 05.12.2017р. за рішенням комісії Приватного акціонерного товариства Енергопостачальна компанія Херсонобленерго щодо розгляду акту про порушення Правил користування електричною енергією від 09.03.2017р. №130840.

Судове рішення мотивовано обґрунтованістю та доведеністю позовних вимог.

Не погодившись з рішенням суду, відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив його скасувати та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, неповне зясування обставин справи, а також помилковість висновків суду.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач послався на необґрунтованість та безпідставність апеляційної скарги та просив суд рішення місцевого господарського суду залишити без змін, а апеляційну скаргу-без задоволення.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 08.05.2018р. скаржнику поновлено пропущений процесуальний строк на подання апеляційної скарги та відкрито апеляційне провадження у даній справі.

24.05.2018р. ухвалою суду апеляційної інстанції призначено справу до розгляду в судовому засіданні на 12.06.2018р.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 30.05.2018р. розгляд справи перенесено на 21.06.2018р. о 10:30 год. у зв'язку з тим, що суддя-доповідач ОСОБА_1 з 10.06.2018р. по 12.06.2018р. перебував у відрядженні.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 21.06.2018р. розгляд справи відкладено на 09.07.2018р. у зв'язку з відсутністю у представників сторін, які прибули у судове засідання суду апеляційної інстанції, встановлених ст.ст. 16, 58, 60 ГПК України повноважень на представництво.

26.06.2018р. від відповідача надійшло клопотання про заміну найменування Приватного акціонерного товариства Енергопостачальна компанія Херсонобленерго в особі Херсонського міжрайонного відділення енергозбуту ПрАТ ЕК Херсонобленерго на Акціонерне товариство Херсонобленерго. Одночасно скаржник просив провести судове засідання в режимі відеоконференції.

Судова колегія, розглянувши клопотання відповідача, ухвалила здійснити заміну найменування Приватного акціонерного товариства Енергопостачальна компанія Херсонобленерго в особі Херсонського міжрайонного відділення енергозбуту ПрАТ ЕК Херсонобленерго на Акціонерне товариство Херсонобленерго.

Щодо клопотання про проведення судового засідання в режимі відеоконференції, судова колегія вказане клопотання відхилила з огляду на те, що в попереднє судове засідання 21.06.2018р. представники сторін з'явилися без належних повноваження, у зв'язку з чим розгляд справи відкладено в звичайному режимі.

Дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального і процесуального права в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційна інстанція встановила наступне.

07.07.2006р. між Фермерським господарством «Мамрак» (споживач) та Публічним акціонерним товариством «Енергопостачальна компанія «Херсонобленерго» (постачальник) укладено договір №20810 про постачання електричної енергії.

24.04.2017р. сторони уклали додаткову угоду №1 до договору від 07.07.2006р. №20810.

09.03.2017р. за результатами перевірки представниками відповідача складено акт №130840 про порушення, в якому зазначено, що споживач при користуванні електричною енергією за адресою: Херсонська область, Білозерський район, с.Музиківка порушив пункт 10.2.26 Правил користування електричною енергією.

З наявної в матеріалах справи копії акту про порушення №130840 від 09.03.2017 року вбачається, що при перевірці виявлено порушення цілісності гвинтів кожуху лічильника і клемної кришки лічильників та зафіксовано порушення щодо пошкодження приладу обліку та пошкодження індикатора магнітного поля №М9482997, на індикаторі проявився напис «opened» «вскрито», що свідчить про відклеювання індикатора.

Керівник Фермерського господарства «Мамрак» в акті про порушення зазначив про те, що не погоджується з актом та зазначив, що лічильник проходив перевірку в 2016 році, втручання до приладів обліку не було.

Відповідач в акті про порушення зазначив, що комісія постачальника електроенергії з розгляду складеного акту проводитиме засідання 04.04.2017р. о 14-00 год. за адресою: м.Херсон, вул.Пестеля,5, II-й поверх, каб.№3.

Як вбачається з Витягу з протоколу комісії №141 від 05.12.2017р., рішення комісії, оформлене протоколом №71 від 20.06.2017р., в частині донарахування ФГ «Мамрак» вартості недорахованої електричної енергії в сумі 347329,68 грн. скасовано та прийнято нове, яким визначено провести нарахування відповідно до п.2.1.2. Методики за 6 місяців, що передували дню виявлення порушення, до дня усунення порушення; величина розрахункового добового обсягу споживання електроенергії визначена виходячи з дозволеної потужності відповідно умов договору; тривалість роботи обладнання протягом доби прийнято рівним 24 год.; Кв=0,5.

Ухвалою господарського суду Херсонської області від 11.01.2018р. у справі №923/1064/17 за позовом Фермерського господарства «Мамрак» до Приватного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Херсонобленерго» про скасування рішення комісії, оформленого протоколом №71 від 20.06.2017р. закрито провадження у зв'язку з тим, що рішення комісії, оформлене протоколом №71 від 20.06.2017р., відповідачем скасовано, а тому відсутній предмет спору.

Позивач не погоджуючись із застосуванням до нього оперативно-господарських санкцій звернувся до суду з відповідним позовом.

Відповідно до статті 26 Закону України "Про електроенергетику" споживання електроенергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов'язаний додержуватися вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії. Безпечну експлуатацію енергетичних установок споживача та їх належний технічний стан забезпечує сам споживач. Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником, Правил користування електричною та тепловою енергією, виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України.

Частиною 2 статті 27 Закону України "Про електроенергетику" визначені види правопорушень в електроенергетиці.

Відповідно до частини 6 статті 27 Закону України "Про електроенергетику" суб'єкти господарської діяльності несуть відповідальність за правопорушення в електроенергетиці. Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики, на підставі акта перевірки, оформленого в установленому порядку, за наявності порушень, передбачених цією статтею, видають у межах своєї компетенції суб'єктам господарської діяльності постанови або розпорядження про накладення штрафів за встановленою формою. Оскарження дій щодо накладення штрафів провадиться у судовому порядку.

Статтею 216 Господарського кодексу України встановлено, що учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором. Застосування господарських санкцій повинно гарантувати захист прав і законних інтересів громадян, організацій та держави, в тому числі відшкодування збитків учасникам господарських відносин, завданих внаслідок правопорушення, та забезпечувати правопорядок у сфері господарювання.

Відповідно до статті 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень господарських зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Статтею 237 Господарського кодексу України визначено, що підставою для застосування оперативно - господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно- господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно - господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Таким чином, за приписами статей 235 - 237 Господарського кодексу України оперативно - господарські санкції застосовують безпосередньо самі суб'єкти господарських відносин в оперативному порядку, тобто без звернення до судових або інших уповноважених органів, і без згоди іншої сторони зобов'язання. Крім того, до суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції зацікавлена сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Підстави та порядок застосування вказаної санкції зазначені в Правилах користування електричною енергією затверджених постановою НКРЕ від 31.07.1996 року № 28 в редакції, що діяла на момент проведення перевірки.

Згідно з п.6.40 Правил користування електричною енергією у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 року №562 (надалі по тексту рішення Методика).

Відповідно до п. 6.41 Правил користування електричною енергією, який кореспондується з розділом 4 Методики, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору, на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляються актом про порушення ПКЕЕ. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу не облікованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії. Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Відповідно до п. 10.2 ПКЕЕ споживач електричної енергії зобов'язаний: користуватися електричною енергією виключно на підставі договору (договорів) (п. 1); оплачувати обсяг спожитої електричної енергії, а також здійснювати інші платежі відповідно до умов договору та рахунків, виставлених на підставі актів про порушення цих Правил та умов договору (п. 2); додержуватись вимог нормативно-технічних документів та умов договорів (п. 4); забезпечувати функціонування власних розрахункових засобів обліку електричної енергії відповідно до вимог нормативно-технічних документів та паспортних даних заводу-виробника відповідних засобів обліку (п. 9); забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування(п.26).

Згідно з п.3.32 ПКЕЕ, п.1.3, п.1.4, п.2.1 Методики з метою запобігання розкраданню електричної енергії на прилади обліку електричної енергії споживача енергопостачальником можуть бути встановлені індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (далі - індикатори).

Пунктом 2.1 Методики визначено, що вона застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення, зокрема, такого порушення ПКЕЕ: пп. 2 - пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів.

У пункті 2.5 Методики визначено, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W, кВт год) визначається за формулою доб W = P t K, (2.4), де: P - потужність (кВт), - тривалість роботи обладнання протягом доби (год.), в (Kв.і) - коефіцієнт використання струмоприймачів.

Недоврахована електрична енергія - обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом, але не врахований розрахунковими засобами обліку або врахований неправильно (п. 1.2 ПКЕЕ).

Отже, з огляду на вищевикладені приписи Методики, остання застосовується постачальником електричної енергії з метою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення ПКЕЕ та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об'єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку.

Відповідно до розрахунку по акту про порушення №130840 від 09.03.2017р. за період з 09.09.2016р. по 09.03.2017р. сума недорахованої електричної енергії склала 347329,68 грн.

Як зазначено вище, в акті про порушення від 09.03.2017р. №130840 зазначено, що споживач порушив п.10.2.26 ПКЕЕ, відповідно до якого споживач електричної енергії зобов'язаний забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування. Про індикатори магнітного впливу в цьому пункті ПКЕЕ мова не йде.

В акті вказано, що пломба С22826713 - кожух і клемна кришка лічильника №271927 не пошкоджені, пломба С22826715-доступ до трансформаторів струму не пошкоджена, індикатор магнітного поля №М9482997 пошкоджений- відклеювання індикатора.

Щодо спрацювання індикатора в акті взагалі нічого не зазначено, отже, відклеювання індикатора не свідчить про втручання в прилад обліку лічильника споживача у зв'язку з чим не є підставою для застосування господарської санкції.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду про відсутність доказів впливу на прилад обліку та явних ознак втручання позивача у роботу та параметри розрахункового приладу обліку електричної енергії, які призвели до зміни показів приладів обліку.

Будь-які докази, які б свідчили про вплив позивачем на прилад обліку чи втручання у роботу та параметри розрахункового приладу обліку електричної енергії, які призвели до зміни показів приладів обліку в матеріалах справи відсутні.

Отже, факт фіксації пошкодження індикатору впливу магнітного поля, його відклеювання не є окремим порушенням та не свідчить про втручання у прилад обліку, що призвело до зміни показів приладів обліку.

Посилання скаржника на те, що порушення у вигляді пошкодження або відсутності індикаторі є окремим порушенням, що відповідає п.п.2 п. 2.1 Методики та жодним чином не пов'язане з п.п. 1 та 3 п. 2.1 Методики судова колегія до уваги не приймає з огляду на наступне.

Як зазначалося вище, пп. 2 п. 2.1 Методики визначено, що в разі виявлення пошкодження або відсутність пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів.

З акту про заміну приладів обліку і пломбування №171893 додатку до договору №о/р 20810 вбачається, що пломби та індикатори магнітного поля на зберігання позивачу не передавалися, а тому відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії, пломб та індикаторів відповідно до акта про опломбування та встановлення індикаторів на позивача не покладалась.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про недоведеність порушення споживачем ПКЕЕ у зв'язку з чим, відсутні підстави для застосування до позивача оперативно-господарської санкції.

За таких обставин, доводи апеляційної скарги спростовуються вищенаведеним, тоді як матеріали справи свідчать про те, що приймаючи рішення про задоволення позовних вимог, господарський суд першої інстанції всебічно, повно та обєктивно дослідив матеріали справи в їх сукупності, дав вірну юридичну оцінку обставинам справи та прийняв рішення, яке відповідає вимогам закону та обставинам справи.

Витрати по сплаті судового збору за апеляційний перегляд справи покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 269,270,276,281-284 Господарського процесуального кодексу

України, суд

постановив:

Змінити найменування Приватного акціонерного товариства Енергопостачальна компанія Херсонобленерго в особі Херсонського міжрайонного відділення енергозбуту ПрАТ ЕК Херсонобленерго на Акціонерне товариство Херсонобленерго.

Рішення господарського суду господарського суду Херсонської області від 27.03.2018р. залишити без змін, а апеляційну скаргу-без задоволення.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду у випадках і строки передбачені ст.ст.287, 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено 13.07.2018

ОСОБА_2 ОСОБА_1

Суддя В.В. Бєляновський

Суддя Т.А. Величко