ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"16" липня 2018 р. Справа № 921/646/17-г/14

Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії:
Головуючого судді Дубник О.П.
суддів Кравчук Н.М.
Скрипчук О.С.
при секретарі Блонська І.П.

розглянув апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Науково-виробничої фірми (далі - ТОВ НВФ) «Квазар плюс» б/н від 05.04.2018 (вх. № 01-05/1099/18 від 10.04.2018)
на рішення Господарського суду Тернопільської області від 26.02.2018 (суддя Руденко О.В., повний текст складено 15.03.2018)
у справі № 921/646/17-г/14
за позовом: Служби зовнішньої розвідки України, м. Київ
до відповідача ТОВ НВФ «Квазар плюс», с. Острів, Тернопільський район, Тернопільська обл.
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Військова частина № НОМЕР_1 , м. Львів
про стягнення пені за прострочення гарантійного ремонту в розмірі 646 100 грн.

за участю представників:
від позивача: Орлюк В.М.- представник (довіреність в матеріалах справи);
від відповідача: Волошин Ю.І. - адвокат (ордер в матеріалах справи);
від третьої особи: Вовчак Л.А. - представник (довіреність в матеріалах справи).

1.Розгляд справи.
Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 16.04.2018р. (головуючий суддя Дубник О.П., судді: Зварич О.В., Скрипчук О.С.) відкрите апеляційне провадження у справі № 921/646/17-г/14.
Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 05.05.2018р. призначено розгляд справи на 23.05.2018р., однак розгляд справи по суті не розпочато, оскільки за клопотанням відповідача про відкладення розгляду справи, у зв`язку з відрядженням уповноважених представників, відкладено розгляд справи на 06.06.2018р.
Розпорядженням керівника апарату Львівського апеляційного господарського суду №182 від 05.06.2018р. призначено проведення автоматизованої заміни складу колегії суддів у справі № 921/646/17-г/14, у зв`язку з перебуванням у відрядженні судді члена колегії Зварич О.В.
Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.06.2018р. визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя Дубник О.П., судді Кравчук Н.М., Скрипчук О.С.
У судовому засіданні 06.06.2018р. адвокатом ТОВ НВФ «Квазар плюс» Волошиним Ю.І. подано заяву про відвід головуючого судді Дубник О.П. від розгляду даної справи.
Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 06.06.2018 року підстави для відводу головуючого судді Дубник О.П. визнано необґрунтованими, у зв`язку з чим апеляційне провадження у даній справі зупинено на підставі ч.3 ст. 39 ГПК України для вирішення питання про відвід судді Дубник О.П. суддею, який не входить до складу колегії суддів по розгляду справи №921/646/17-г/14.
Для розгляду вказаного питання автоматизованим розподілом визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Якімець Г.Г., судді Бонк Т.Б., Матущак О.І.
Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 11.06.2018р. (головуючий суддя Якімець Г.Г., судді Бонк Т.Б., Матущак О.І.) у справі № 921/646/17-г/14 у задоволенні заяви ТОВ НВФ «Квазар плюс» про відвід головуючого судді Дубник О.П. відмовлено.
Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 13.06.2018р. поновлено провадження у справі та призначено до розгляду на 16.07.2018р.
Відводів іншим суддям та секретарю судового засідання в порядку ст.ст. 35, 36, 37 ГПК України не заявлялось.
У судовому засіданні 16.07.2018р. здійснювалось повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу згідно ст. 222 ГПК України.
2. Вирішення процесуальних питань під час розгляду справи.
Учасниками процесу не заявлено жодних клопотань.
3. Короткий зміст позовних вимог.
Служба зовнішньої розвідки України звернулася до Господарського суду Тернопільської області з позовом до ТОВ НВФ «Квазар плюс» про стягнення пені у розмірі 0,1% від вартості антенної системи за прострочення строку її гарантійного ремонту на 182 дні на загальну суму 646 100,00 грн.
Позовні вимоги обгрунтовані неналежним виконанням ТОВ НВФ «Квазар плюс» умов договору №693/14 від 12.12.2014 про закупівлю товарів за державні кошти в частині своєчасного виконання гарантійних зобов`язань щодо ремонту антенної системи, у зв`язку з чим відповідачу нараховані штрафні санкції.
4.Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 26.02.2018 (суддя Руденко О.В., повний текст складено 15.03.2018) у справі № 921/646/17-г/14, позов Служби зовнішньої розвідки України до відповідача ТОВ НВФ «Квазар плюс», за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Військової частини № НОМЕР_1 про стягнення пені за прострочення гарантійного ремонту антенної системи в розмірі 646 100 грн задоволено. Стягнуто з ТОВ НВФ «Квазар плюс» на користь Служби зовнішньої розвідки України 646 100 грн. пені за період з 19.01.2017 р. по 19.07.2017 р.у розмірі 0,1% від вартості антенної системи за прострочення строку її гарантійного ремонту та 9 691,50 грн. в рахунок повернення судового збору.
Судове рішення у справі мотивоване ч. 2 ст. 11, ст.ст. 253, 509, 525, 526, 610, ч. 1 ст. 612, ст.ст. 629, 71, Цивільного кодексу України (надалі ЦК України), ч. 1 ст. 173, ст. 174, ч.ч. 1,7 ст. 193, ст.ст. 216, 230, ч.ч. 1, 2 ст. 231, ч.ч. 3, 6 ст. 269 Господарського кодексу України (надалі ГК України) і зроблено висновок, що між сторонами відбулась поставка товару відповідно до погоджених технічних вимог, однак, у подальшому, в межах гарантійного строку замовником були виявлені певні невідповідності товару параметрам, зазначеним в експлуатаційній документації, що унеможливило використання антенної системи за призначенням. Відповідно до умов угоди, 19.12.2016 посадовими особами військової частини було складено акт технічного стану технічних засобів, що втратили працездатність (дефектний акт). Згідно складеного цього ж числа (19.12.2016 року) акта приймання-передачі антенна система передана на ремонт ТОВ НВФ «Квазар плюс». Оскільки відповідачем допущене прострочення виконання не грошового зобов`язання, а саме прострочення виконання зобов`язання щодо проведення гарантійного ремонту поставленого ним товару у строк визначений договором, а закупівля товарів здійснювалась за державні кошти, то заявлені позовні вимоги про стягнення з відповідача пені на підставі п. 11.9. договору та вимог ст. 231 ГК України є правомірними.
5. Короткий зміст вимог апеляційної скарги та аргументи учасників справи.
ТОВ НВФ «Квазар плюс» не погоджується з ухваленим рішенням суду, вважає його прийнятим з порушенням норм матеріального і процесуального права, стверджує, що судом дано невірну оцінку наданим сторонами по справі доказам та поясненням, що призвело до неправильних висновків та прийняття оскаржуваного рішення. Апелянт зазначає, зокрема, що посадовими особами позивача було складено Акт технічного стану технічних засобів, що втратили працездатність (дефектний акт) (без номеру та дати складання) лише 19.12.2016 року, який затверджено командиром військової частини НОМЕР_1 19.12.2016 року та підтверджено представниками Служби зовнішньої розвідки України та Військової частини НОМЕР_1 під час судового засідання 15.01.2018 року. При цьому сам Акт технічного стану технічних засобів, що втратили працездатність (дефектний акт) було вручено директору ТОВ НВФ «Квазар плюс» вже після спливу гарантійного строку, а самі документи складені без вказання дати вже після цього. Ця обставина підтверджується наданою третьою особою по справі Довідкою за матеріалами "Журналу №273 прийому відвідувачів військової частини К1412" від 04.01.2018 року №1. Вказано Довідкою зазначено, що представник ТОВ НВФ «Квазар плюс» Підручний В.Д. був на території режимного об`єкту Військової частини НОМЕР_1 , зокрема, 23.12.2016 року, а до цього - 17.12.2016 року. Тому, вказаний Акт технічного стану технічних засобів, що втратили працездатність (дефектний акт) ніяким чином не міг бути вручений ТОВ НВФ «Квазар плюс» 19.12.2016р року, а документи є фіктивними. Стверджує, що склавши зазначений дефектний акт без виклику представника відповідача, позивач порушив пункт 7.6 Договору, в якому встановлено, що претензії щодо якості товарів, поставлених замовнику, пред`являються виконавцю в письмовій формі з наданням всіх документів, що підтверджують сутність претензії, при цьому виклик представника виконавця з приводу виявленого недоліку обов`язковий, а суд вказавши, що для фіксування несправностей участь виконавця не була необхідною взяв на себе функцію вільного трактування умов договору, оскільки укладена сторонами норма є чіткою і зрозумілою. Зазначає, що виходячи з добрих та сталих взаємовідносин відповідач за власний рахунок, не зважаючи на явні неправильні умови експлуатації товару, що виключає гарантійний ремонт, здійснив повну заміну (а не ремонт) електродвигуна азимутального приводу на аналогічний та пошкоджений підшипник; здійснив позагарантійну перевірку технічних характеристик дзеркальної системи та юстування дзеркальної поверхні антенної системи. З огляду на специфіку та технічні характеристики поставлених за Договором товарів, ремонтні роботи проводилися на території військової частини №К1412, а сам товар - антенна система АС 7,8 м АДЕ (зав. №017) зі складу «Комплексу прийому та аналізу сигналів НВЧ діапазону (за специфікацією)» ніколи з території зазначеної військової частини не виїжджав та фактично не передавався, а суд не надав належної оцінки таким обставинам. Апелянт просить оскаржуване рішення суду скасувати, прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову.

Служба зовнішньої розвідки України у відзиві на апеляційну скаргу просить залишити апеляційну скаргу ТОВ НВФ «Квазар плюс» без задоволення, а оскаржуване рішення суду залишити без змін. Зазначає, що дефектний акт, серед інших реквізитів містить штамп з реєстраційним номером 8/2/1/1/1405 та дату реєстрації 19.12.2016, а твердження відповідача про вручення дефектного акту (без номеру та дати складання) директору ТОВ НВФ «Квазар плюс» після спливу гарантійного строку не відповідають дійсності, оскільки розбіжність між датами відвідування об`єкту військової частини НОМЕР_1 директором ТОВ НВФ «Квазар плюс» (17.12.2016 - субота, 23.12.2016) та датою реєстрації дефектного акту (19.12.2016 - понеділок) пояснюється вимогами ведення діловодства, за якими реєстрації підлягає виконаний документ, тобто підписаний відповідними посадовими особами або сторонами та затверджений командиром військової частини НОМЕР_1 . Стверджує, що оскільки антенну систему, на яку складено дефектний акт, змонтовано на території віддаленого об`єкту військової частини НОМЕР_1 , що не має ділянки реєстрації режимно-секретного підрозділу, то реєстрація дефектного акту була проведена в робочий день 19.12.2016. Посилається на те, що за умовами договору, для фіксування недоліків участь відповідача не була необхідною, а у позивача існувало лише зобов`язання невідкладно повідомити про виявлені недоліки відповідача. Саме на виконання вказаного зобов`язання (пункт 7.6 Договору) 19.12.2016 було складено акт приймання-передачі, за яким антенна система передана на ремонт відповідачеві, а зі сторони відповідача даний акт підписано керівником ТОВ НВФ «Квазар плюс», тобто особою наділеною необхідним обсягом повноважень для вчинення даної дії, без будь-яких письмових застережень, а вказані обставини підтверджують обізнаність керівника ТОВ НВФ «Квазар плюс» з технічним станом антенної системи, тобто виконання позивачем вимог пункту 7.6 договору. Стверджує, що документів, що б вказували на порушення замовником правил експлуатації антенної системи з моменту укладення договору і станом на день розгляду справи у суді, відповідач не надав, а у акті прийому - передачі на ремонт від 19.12.2016 відсутні зауваження щодо порушення умов експлуатації антенної системи. Зазначає, що позивач не висував заперечень щодо демонтажу антенної системи для проведення гарантійного ремонту але враховуючи те, що антенна система є великогабаритною капітальною спорудою та у зв`язку з обмеженістю відповідача у часі виконання гарантійного ремонту, останнім було прийнято погоджене з керівництвом військової частини НОМЕР_1 рішення про усунення виявлених недоліків за місцем її монтажу.
6. Обставини справи, встановлені судами першої та апеляційної інстанції.
Зі справи вбачається, що 12 грудня 2014 року між Службою зовнішньої розвідки України (замовник) та ТОВ НВФ «Квазар плюс» (виконавець) було укладено договір №693/14 про закупівлю товарів за державні кошти (далі - Договір), відповідно до п.1.1 якого виконавець зобов`язувався поставити замовникові товари зазначені в специфікації (Додаток №1), а замовник - прийняти їх та оплатити (а.с. 16-19).
Згідно п. 1.2 Договору найменування товарів - Антени та антенні відбивачі будь-якого типу й частини до них; частини радіо - та телепередавальної апаратури та телевізійних камер, код 26.30.4 Державного класифікатора продукції та послуг ДК 016:2010: Спеціальне обладнання для прийому та обробки супутникових каналів зв`язку: Лот №1: Комплекс прийому та аналізу сигналів НВЧ діапазону (за специфікацією), апаратура спеціального призначення, яка використовується для потреб зв`язку спеціального призначення (далі товари).
Відповідно до п. 2.1 Договору якість, комплектність, технічні характеристики товарів зазначені у технічних вимогах до Антен та антенних відбивачів будь-якого типу й частини до них; частин радіо- та телепередавальної апаратури та телевізійних камер, код 26.30.4 Державного класифікатора продукції та послуг ДК 016:2010: Спеціального обладнання для прийому та обробки супутникових каналів зв`язку: Лот №1: Комплексу прийому та аналізу сигналів НВЧ діапазону (за специфікацією) (реєстр. №20/3/2489 від 04.12.2014), які є невід`ємною частиною договору та сформовані на підставі пропозиції конкурсних торгів, наданої їх учасником переможцем виконавцем за цим договором.
Ціна цього договору становить 3 550 000 грн., у тому числі ПДВ 20% - 591 666,67 грн. (п.3.1 Договору).
Згідно з п.п.4.1, 4.2 Договору розрахунки проводяться шляхом оплати замовником всіх поставлених товарів після пред`явлення виконавцем рахунка на оплату товарів та підписання представником замовника акта приймання-передачі товарів (видаткової накладної на поставлені товари). Замовник проводить розрахунки за поставлені товари протягом 7 робочих днів з дня підписання представником замовника акту приймання-передачі товарів (накладної).
Відповідно до п.5.1 Договору термін поставки товарів до 22.12.2014 з урахуванням виконання виконавцем робіт з встановлення та налаштування обладнання, проведення відповідних монтажних та пусконалагоджувальних робіт, у тому числі підключення до системи електричного живлення на об`єктах, визначених Замовником, введення обладнання в експлуатацію, а також проведення виконавцем навчання персоналу замовника.
Місцем поставки товарів сторони визначили м. Львів (п.5.2 Договору).
Відповідно до п.п.5.3 Договору приймання товарів здійснюється комісією з перевірки за кількістю та якістю, яка проводить перевірку відповідності товарів технічним вимогам.
Згідно з п. 5.6 Договору за підсумками роботи комісії складається акт приймання-передачі продукції (товарів) за кількістю та якістю і акт приймання - передачі товарів (накладна).
Відповідно до п.5.8. Договору датою виконання виконавцем зобов`язань щодо поставки товарів є дата акта приймання-передачі товарів (накладної).
Виконавець зобов`язаний забезпечити гарантійне обслуговування, гарантійний ремонт та/або гарантійну заміну товарів або їх складових частин (підпункт 6.3.3 п. 6.3 Договору ).
Відповідно до п.7.6 Договору претензії щодо якості товарів, поставлених замовнику, пред`являються виконавцю в письмовій формі з наданням всіх документів, що підтверджують сутність претензії. Виклик представника Виконавця з приводу виявленого недоліку обов`язковий .
Згідно п.10.1 Договору він набирає чинності з моменту його підписання і діє щодо виконання бюджетних зобов`язань до 31.12.2014, а стосовно виконання інших зобов`язань, взятих сторонами за цим договором - до їх повного виконання.
Відповідно до п. 11.1. Договору виконавець гарантує відповідність товарів вимогам, зазначених у технічних вимогах, здійснює їх гарантійне обслуговування, гарантійний ремонт та/або гарантійну зміну товарів чи їх складових частин.
Згідно з п. 11.2 Договору гарантійний строк товарів становить 24 календарних місяці і починає обчислюватися від дати підписання акта приймання-передачі продукції (товарів) за кількістю та якістю, про що виконавцем робиться запис у відповідному розділі формуляра, який скріплюється печаткою виконавця.
Відповідно до п. 11.3. Договору гарантійний строк на комплектуючі вироби і складові частини товарів вважається рівним гарантійному строку на основний виріб і починає спливати одночасно з ним.
Згідно з п. 11.5 Договору виконавець бере на себе зобов`язання протягом гарантійного строку усунути виявлені дефекти протягом 30 календарних днів у разі, коли вони не є наслідком порушення правил експлуатації або зберігання товарів.
Відповідно до п.11.6. Договору строк гарантійного ремонту або заміни товарів (комплектуючих виробів і складових частин товарів) починає обчислюватись з моменту передачі товарів за актом приймання-передачі товарів (накладної) на гарантійний ремонт та закінчується з моменту повернення товарів з ремонту, що оформлюється актом приймання - передачі товарів (накладної). До акту приймання-передачі товарів (накладної) додається акт виконаних робіт за формою, встановленою замовником.
Перелік поставленого товару та його характеристики визначені у специфікації (Додаток 1) та Технічних вимогах до антен та антенних відбивачів будь-якого типу частини до них, які були укладені до договору №693/14 від 12.12.2014 (а.с. 20-27).
Згідно підписаного сторонами акту приймання-передачі продукції (товарів) за кількістю та якістю від 22.12.2014, підписаного членами комісій від замовника та виконавця, підтверджується прийняття замовником товару на загальну суму 3 550 000 грн. (а.с. 28-29). Відповідно до його змісту поставлений товар відповідає усім технічним вимогам. Стан тари, упаковки, маркування, пломби в момент огляду продукції були без пошкоджень.
19.12.2016 було складено акт технічного стану технічних засобів, що втратили працездатність (дефектний акт) (а.с. 30-31). Під час огляду технічного засобу комісією констатовано, що при проведенні експлуатації зафіксовані погіршення технічних характеристик "Антенної системи АС 7,8 м АДЕ", заводський номер 017, зі складу "Комплексу прийому та аналізу сигналів НВЧ діапазону (за специфікацією)", що не відповідають параметрам, зазначеним у експлуатаційній документації, а саме:
1) невідповідність ширини діаграми спрямованості, рівня перших бічних пелюстків та коефіцієнту підсилення в KU-діапазоні;
2) невідповідність діапазону робочих температур, при температурі навколишнього середовища - 5 градусів по Цельсію, спостерігається обмерзання азимутального приводу;
3) невідповідність допустимої робочої швидкості вітру, при швидкості вітру більше 10 м/с (відповідно до експлуатаційної документації має бути не менше 30м/с) неможливе здійснення стабільного приймання сигналів від супутників-ретрансляторів. Крім того, наявність люфту азимутального приводу опорно-повторного пристрою привела до деформації та пошкодження підшипника електромеханічного приводу по азимуту.
Згідно пропозиції комісії щодо встановлення якісного (технічного) та кількісного стану (у т.ч. передачі, відчуження) "Антенна система АС 7,8 м АДЕ", заводський номер 017, зі складу "Комплексу прийому та аналізу сигналів НВЧ діапазону (за специфікацією)" несправна, потребує ремонту силами ТОВ НВФ «Квазар плюс».
19.12.2016 складено акт приймання-передачі антенної системи АС 7,8 м АДЕ, заводський номер 017, зі складу "Комплексу прийому та аналізу сигналів НВЧ діапазону (за специфікацією)" та передано останню на ремонт від ВЧ К1412, м. Львів до ТОВ НВФ «Квазар плюс» м. Тернопіль (а.с. 32). Актом встановлено, що об`єкт технічним умовам не відповідає.
Враховуючи умови укладеного договору, виявлені дефекти мали бути усунуті Виконавцем до 18.01.2017 включно. Однак, за твердженням позивача, відповідач свої зобов`язання не виконав.
Замовник стверджує, що на електронну адресу відповідача надсилав листа від 20.12.2016. Доказів надсилання листів від 10.03.2017, 23.05.2017, 10.06.2017 з вимогою виконати гарантійні зобов`язання та попередженнями про відповідальність за їх несвоєчасне виконання матеріали справи не містять. (а.с. 33-36).
Позивачем на адресу відповідача направлялась претензія №5/3/869ПБ від 20.06.2017 з вимогою, зважаючи на прострочення строку виконання гарантійного ремонту тривалістю 145 днів (19.01.2017 по 12.06.2017) відповідно до умов договору, сплатити 514 750 грн. пені (а.с. 37-41).
У відповідь на претензію відповідачем було направлено лист №801 від 01.08.2017, в якому ТОВ НВФ «Квазар плюс» пропонує провести переговори та консультації для усунення всіх непорозумінь (а.с. 46-47).
Враховуючи п.11.11 Договору, позивачем обрахована пеня за прострочення строку гарантійного ремонту антенної системи за період 19.01.2017 по 19.07.2017 в сумі 646 100 грн. згідно доданого до позовної заяви розрахунку від 12.09.2017р. (а.с. 48).
7. Норми права та мотиви, якими суд апеляційної інстанції керувався при прийнятті постанови, висновки суду.
Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.
Відповідно до п.1 ч.2 ст.11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Згідно ч. 1 ст. 627 ЦК України відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Відповідно до ч. 1 ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
Згідно ст. 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 712 ЦК України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
12 грудня 2014 року між Службою зовнішньої розвідки України (замовник) та ТОВ НВФ «Квазар плюс» (виконавець) було укладено договір №693/14 про закупівлю товарів за державні кошти, відповідно до п.1.1 якого виконавець зобов`язувався поставити замовникові товари зазначені в специфікації (Додаток №1), а замовник - прийняти їх та оплатити. Згідно п. 1.2 Договору найменування товарів - Антени та антенні відбивачі будь-якого типу й частини до них; частини радіо - та телепередавальної апаратури та телевізійних камер, код 26.30.4 Державного класифікатора продукції та послуг ДК 016:2010: Спеціальне обладнання для прийому та обробки супутникових каналів зв`язку: Лот №1: Комплекс прийому та аналізу сигналів НВЧ діапазону (за специфікацією), апаратура спеціального призначення, яка використовується для потреб зв`язку спеціального призначення.
Тобто, як вірно визначив місцевий господарський суд, за своєю правовою природою укладений між сторонами договір є договором поставки, правове регулювання якого визначене параграфом 3 глави 54 ЦК України.
Згідно акту приймання-передачі продукції (товарів) за кількістю та якістю від 22.12.2014, замовником було прийнято товар згідно укладеного Договору на загальну суму 3 550 000 грн., який відповідає усім технічним вимогам, а стан тари, упаковки, маркування, пломби в момент огляду продукції були без пошкоджень (а.с. 28-29).
Відповідно до п. 11.1. Договору виконавець гарантує відповідність товарів вимогам, зазначених у технічних вимогах, здійснює їх гарантійне обслуговування, гарантійний ремонт та/або гарантійну зміну товарів чи їх складових частин.
Згідно з п. 11.2 Договору гарантійний строк товарів становить 24 календарних місяці і починає обчислюватися від дати підписання акта приймання-передачі продукції (товарів) за кількістю та якістю, про що виконавцем робиться запис у відповідному розділі формуляра, який скріплюється печаткою виконавця.
Відповідно до п. 11.3. Договору гарантійний строк на комплектуючі вироби і складові частини товарів вважається рівним гарантійному строку на основний виріб і починає спливати одночасно з ним.
У межах гарантійного строку замовником були виявлені певні невідповідності товару параметрам, зазначеним в експлуатаційній документації, що унеможливило використання антенної системи за призначенням.
19.12.2016 було складено акт технічного стану технічних засобів, що втратили працездатність (дефектний акт) (а.с. 30-31). Під час огляду технічного засобу комісією констатовано, що при проведенні експлуатації зафіксовані погіршення технічних характеристик "Антенної системи АС 7,8 м АДЕ", заводський номер 017, зі складу "Комплексу прийому та аналізу сигналів НВЧ діапазону (за специфікацією)", що не відповідають параметрам, зазначеним у експлуатаційній документації, а саме: 1) невідповідність ширини діаграми спрямованості, рівня перших бічних пелюстків та коефіцієнту підсилення в KU-діапазоні; 2) невідповідність діапазону робочих температур, при температурі навколишнього середовища - 5 градусів по Цельсію, спостерігається обмерзання азимутального приводу; 3) невідповідність допустимої робочої швидкості вітру, при швидкості вітру більше 10 м/с (відповідно до експлуатаційної документації має бути не менше 30м/с) неможливе здійснення стабільного приймання сигналів від супутників-ретрансляторів. Крім того, наявність люфту азимутального приводу опорно-повторного пристрою привела до деформації та пошкодження підшипника електромеханічного приводу по азимуту.
У апеляційній скарзі апелянт зазначає, що посадовими особами позивача було складено Акт технічного стану технічних засобів, що втратили працездатність (дефектний акт) (без номеру та дати складання) лише 19.12.2016 року, що затверджено командиром військової частини НОМЕР_1 19.12.2016 року та підтверджено представниками Служби зовнішньої розвідки України та Військової частини НОМЕР_1 під час судового засідання 15.01.2018 року. При цьому сам Акт технічного стану технічних засобів, що втратили працездатність (дефектний акт) було вручено директору ТОВ НВФ «Квазар плюс» вже після спливу гарантійного строку, а самі документи складені без вказання дати вже після цього. Ця обставина підтверджується наданою третьою особою по справі Довідкою за матеріалами "Журналу №273 прийому відвідувачів військової частини К1412" від 04.01.2018 року №1. Вказано Довідкою зазначено, що представник ТОВ НВФ «Квазар плюс» Підручний В.Д. був на території режимного об`єкту Військової частини НОМЕР_1 , зокрема, 23.12.2016 року, а до цього - 17.12.2016 року. Тому, вказаний Акт технічного стану технічних засобів, що втратили працездатність (дефектний акт) ніяким чином не міг бути вручений ТОВ НВФ «Квазар плюс» 19.12.2016р року, а документи є фіктивними.
Такі доводи апелянта спростовуються наступним. Так, даний акт технічного стану технічних засобів, що втратили працездатність (дефектний акт) містить штамп з реєстраційним номером 8/2/1/1/1405 та дату реєстрації 19.12.2016. Як зазначає позивач, розбіжність між датами відвідування об`єкту військової частини НОМЕР_1 директором ТОВ НВФ «Квазар плюс» (17.12.2016 - субота, 23.12.2016) та датою реєстрації дефектного акту (19.12.2016 - понеділок) пояснюється вимогами ведення діловодства, за якими реєстрації підлягає виконаний документ, тобто підписаний відповідними посадовими особами або сторонами та затверджений командиром військової частини НОМЕР_1 , а оскільки антенну систему, на яку складено дефектний акт, змонтовано на території віддаленого об`єкту військової частини НОМЕР_1 , що не має ділянки реєстрації режимно-секретного підрозділу, то реєстрація дефектного акту була проведена в робочий день 19.12.2016. Також необґрунтованими є доводи апелянта про фіктивність документу, оскільки дефектний акт містить підписи голови та членів комісії.
Також апелянт стверджує, що склавши зазначений дефектний акт без виклику представника відповідача, позивач порушив пункт 7.6 Договору, в якому встановлено, що претензії щодо якості товарів, поставлених замовнику, пред`являються виконавцю в письмовій формі з наданням всіх документів, що підтверджують сутність претензії, при цьому виклик представника виконавця з приводу виявленого недоліку обов`язковий, а суд вказавши, що для фіксування несправностей участь виконавця не була необхідною взяв на себе функцію вільного трактування умов договору, оскільки укладена сторонами норма є чіткою і зрозумілою.
Відповідно до п.7.6 Договору претензії щодо якості товарів, поставлених замовнику, пред`являються виконавцю в письмовій формі з наданням всіх документів, що підтверджують сутність претензії. Виклик представника Виконавця з приводу виявленого недоліку обов`язковий. Суд зазначає, що у Договорі відсутні умови щодо обов`язкової участі відповідача для фіксування недоліків та складення дефектного акту, а п. 7.6 Договору передбачено обов`язковий виклик виконавця з приводу вже виявленого недоліку. Обізнаність відповідача з приводу виявленого недоліку слідує також з підписання акта приймання-передачі антенної системи від 19.12.2016 без зауважень.
19.12.2016 було складено акт приймання-передачі антенної системи АС 7,8 м АДЕ, заводський номер 017, зі складу "Комплексу прийому та аналізу сигналів НВЧ діапазону (за специфікацією)" та передано останню на ремонт від військової частини НОМЕР_1 , м. Львів до ТОВ НВФ «Квазар плюс» м. Тернопіль (а.с. 32). Актом встановлено, що об`єкт технічним умовам не відповідає. Даний підписаний директором ТОВ НВФ «Квазар плюс» та скріплений печаткою підприємства.
Відповідно до ч.6 ст.269 ГК України, постачальник (виробник) зобов`язаний за свій рахунок усунути дефекти виробу, виявлені протягом гарантійного строку, або замінити товари, якщо не доведе, що дефекти виникли внаслідок порушення покупцем (споживачем) правил експлуатації або зберігання виробу.
Як вбачається з акту приймання-передачі продукції (товарів) за кількістю та якістю від 22.12.2014, комісія замовника здійснила приймання в експлуатацію від виконавця антени та антени відбивачів будь-якого типу й частини до них. Згідно ст.253 ЦК України перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок, а тому перебіг гарантійного строку розпочався 23.12.2014 та тривав по 23.12.2016 року включно.
Апелянт зазначає, що виходячи з добрих та сталих взаємовідносин відповідач за власний рахунок, не зважаючи на явні неправильні умови експлуатації товару, що виключає гарантійний ремонт, здійснив повну заміну (а не ремонт) електродвигуна азимутального приводу на аналогічний та пошкоджений підшипник; здійснив позагарантійну перевірку технічних характеристик дзеркальної системи та юстування дзеркальної поверхні антенної системи.
Однак, на підтвердження доводів щодо явних неправильних умов експлуатації товару відповідачем не долучено до матеріалів справи жодних доказів, а у акті прийому - передачі антенної системи від 19.12.2016 відсутні зауваження щодо порушення умов експлуатації антенної системи. Крім того, згідно п.9 Технічних вимог до антен та антенних відбивачів, антенні системи забезпечують цілодобову експлуатацію з плановою перевіркою технічного стану 1 раз на рік, а у матеріалах справи відсутні складені за наслідками таких перевірок документів, що б вказували на порушення замовником правил експлуатації антенної системи з моменту укладення договору.
ТОВ НВК «Квазар плюс» власними коштами оплатило вартість запчастин, що використовувалися при спірному ремонті (накладна №28 від 23.12.2016 та видаткова накладна №1213 від 21.01.2014, а.с. 70,71), що свідчить про вчинення виконавцем дій (оплати за електродвигун та підшипники, виконання робіт із їхньої заміни), щодо початку проведення ремонтних робіт.
Згідно з п. 11.5 Договору виконавець бере на себе зобов`язання протягом гарантійного строку усунути виявлені дефекти протягом 30 календарних днів у разі, коли вони не є наслідком порушення правил експлуатації або зберігання товарів.
Відповідно до п.11.6. Договору строк гарантійного ремонту або заміни товарів (комплектуючих виробів і складових частин товарів) починає обчислюватись з моменту передачі товарів за актом приймання-передачі товарів (накладної) на гарантійний ремонт та закінчується з моменту повернення товарів з ремонту, що оформлюється актом приймання - передачі товарів (накладної). До акту приймання-передачі товарів (накладної) додається акт виконаних робіт за формою, встановленою замовником.
Однак, відповідач свої зобов`язання не виконав, оскільки виявлені дефекти мали бути усунуті виконавцем до 18.01.2017 включно.
Згідно листа позивача від 20.09.2017 №20/1/1662 вбачається, що гарантійний ремонт було проведено лише частково, було проведено ряд заходів (а.с. 69), що дало можливість використовувати окремі технічні можливості антенної системи в процесі її експлуатації. Позивач вказує, що використання даного обладнання в повному обсязі без проведення ремонту є неможливим.
Як вірно встановлено судом першої інстанції, в матеріалах справи немає підписаного сторонами та визначеного Договором ні акту приймання - передачі товару з гарантійного ремонту, ні акту виконаних робіт.
Відповідно до п.11.8 Договору, у випадку виникнення необхідності щодо подовження строку гарантійного ремонту або заміни товарів (комплектуючих виробів і складових частин товарів), виконавець повинен письмово з обґрунтуванням звернутися до замовника з відповідною пропозицією. Замовник може одноразово, до 30 календарних днів подовжити строк усунення недоліків.
Докази звернення відповідача щодо подовження строку гарантійного ремонту або заміни товарів у матеріалах справи відсутні.
Доводи апелянта про те, що з огляду на специфіку та технічні характеристики поставлених за Договором товарів, ремонтні роботи проводилися на території військової частини №К1412, а сам товар - антенна система АС 7,8 м АДЕ (зав. №017) зі складу «Комплексу прийому та аналізу сигналів НВЧ діапазону (за специфікацією)» ніколи з території зазначеної військової частини не виїжджав та фактично не передавався, не заперечуються позивачем. Так позивач зазначає, що не висував заперечень щодо демонтажу антенної системи для проведення гарантійного ремонту але враховуючи те, що антенна система є великогабаритною капітальною спорудою та у зв`язку з обмеженістю відповідача у часі виконання гарантійного ремонту, останнім було прийнято погоджене з керівництвом військової частини НОМЕР_1 рішення про усунення виявлених недоліків за місцем її монтажу. Однак суд апеляційної інстанції вважає, що дана обставина не впливає на можливість проведення гарантійного ремонту антенної системи, оскільки відповідачу було забезпечено доступ до неї на території військової частини, неможливість своєчасно провести гарантійний ремонт саме з підстав знаходження її на території режимного об`єкту відповідач не надав. Також слід відзначити, що зауваження апелянта до очевидної описки на стор.4 дефектного акту щодо найменування антенної системи з огляду на висновки, викладені у даному акті вище, не є підставою для звільнення відповідача від відповідальності.
Згідно ч. 1 ст. 193 ГК України до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ст. 525 ЦК України, одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Відповідно до ч. 1 ст. 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Згідно ст. 610 ЦК України, порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Частиною 1 ст. 612 ЦК України встановлено, що боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.
Згідно п.п. 11.9., 11.10. Договору у разі коли дефекти у погоджений сторонами строк не усунено, виконавець за кожен день прострочення строку гарантійного ремонту або заміни товарів (комплектуючих виробів і складових частин товарів) неналежної якості сплачує Замовнику неустойку у формі пені в розмірі 0,1% від вартості товарів. Нарахування пені за прострочення строку гарантійного ремонту або заміни товарів (комплектуючих виробів і складових частин товарів) неналежної якості припиняється в день прийняття товарів представниками Замовника за актом приймання-передачі у відповідності до технічних вимог.
Відповідно до п. 11.11 Договору нарахування пені за прострочення строку гарантійного ремонту або заміни товарів (комплектуючих виробів і складових частин товарів) неналежної якості припиняється через 6 календарних місяців від дня, коли таке зобов`язання мало бути виконаним.
Відповідно до ч.1 ст. 174 ГК України передбачено, що господарські зобов`язання можуть виникати безпосередньо із закону або іншого нормативно-правового акта, що регулює господарську діяльність; з акту управління господарською діяльністю; з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.
Відповідно до ст.230 ГК України, у разі невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити штрафні санкції ( неустойку, пеню, штраф).
Штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання (ч.1 ст.230 ГК України).
Згідно ч. 2 ст. 231 ГК України, у разі якщо порушено господарське зобов`язання, в якому хоча б одна сторона є суб`єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов`язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов`язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, у таких розмірах: за порушення умов зобов`язання щодо якості (комплектності) товарів (робіт, послуг) стягується штраф у розмірі двадцяти відсотків вартості неякісних (некомплектних) товарів (робіт, послуг); за порушення строків виконання зобов`язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості.
Заявлені позовні вимоги про стягнення з відповідача пені на підставі п. 11.9. Договору та вимог ст. 231 ГК України є обґрунтованими, оскільки відповідачем допущене прострочення виконання не грошового зобов`язання, а саме прострочення виконання зобов`язання щодо проведення гарантійного ремонту поставленого ним товару у строк визначений договором, а закупівля товарів здійснювалась за державні кошти.
Здійснений позивачем розрахунок пені на суму 646 100 грн. за період з 19.01.2017 по 19.07.2017 перевірений судом апеляційної інстанції та є арифметично вірним.
Таким чином, з огляду на зазначене, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про наявність правових підстав для задоволення позову та стягнення з ТОВ НВФ «Квазар плюс» на користь Служби зовнішньої розвідки України 646 100 грн. пені у розмірі 0,1% від вартості товару за прострочення строку гарантійного ремонту згідно договору №693/14 від 12.12.20014р. про закупівлю товарів за державні кошти.
Згідно ч. 3 ст. 269 ГПК України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Відповідно до ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Згідно ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Відповідно до ч.ч. 1,2 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Доводи, викладені скаржником у апеляційній скарзі, спростовуються вищенаведеними аналізом матеріалів справи та нормами матеріального і процесуального права.
8. Судові витрати.
Згідно п.2 ч.1 ст.129 ГПК України судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Відповідно до п. 1 ч.4 ст.129 ГПК України інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються у разі задоволення позову - на відповідача. Таким чином, судові витрати за розгляд апеляційної скарги слід покласти на відповідача.

Керуючись ст. ст. 86, 129, 252, 269, 270, 275, 276, 281, 282 ГПК України, Львівський апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Тернопільської області від 26.02.2018р. у цій справі без змін.
2. Судові витрати покласти на ТОВ НВФ «Квазар плюс».
3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку згідно з ст.ст. 287, 288 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 23.07.2018р.

Головуючий суддя Дубник О.П.

Суддя Кравчук Н.М.

Суддя Скрипчук О.С.