ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 липня 2018 року Справа № 916/36/18
м.Одеса, проспект Шевченка, 29

Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Мишкіної М.А.,

суддів: Будішевської Л.О., Бєляновського В.В.

при секретарі судового засідання Кияшко Р.О.

за участю представників сторін:

від Холдингу «Молдсіндбальнеотур» Т.О.В. не зявився;

від ДП «ПІВДЕНЬ-КУРОРТ-СЕРВІС» - ОСОБА_1 - адвокат, за ордером;

від ТОВ «ОРІЗОНТ-ПАТРІЯ» - не зявився

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Холдингу «Молдсіндбальнеотур» Т.О.В.

на рішення господарського суду Одеської області від 04 квітня 2018 року

у справі №916/36/18

за позовом Холдингу «Молдсіндбальнеотур» Т.О.В.

до Дочірнього підприємства «ПІВДЕНЬ-КУРОРТ-СЕРВІС»

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю «ОРІЗОНТ-ПАТРІЯ»

про виключення учасника зі складу товариства

суддя суду першої інстанції: ОСОБА_2

час і місце ухвалення рішення: 04.04.2018р. о 11:03, м. Одеса, господарський суд Одеської області, зала судових засідань №15

повний текст рішення складений 13.04.2018р.

Сторони та третя особа належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги.

В судовому засіданні 17.07.2018р. згідно ст.233 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

встановив:

03.01.2018р. Холдинг «Молдсіндбальнеотур» Т.О.В. (надалі позивач) звернувся до господарського суду Одеської області з позовом до Дочірнього підприємства «ПІВДЕНЬ-КУРОРТ-СЕРВІС» (надалі - відповідач, ДП «ПІВДЕНЬ-КУРОРТ-СЕРВІС»), в якому просив суд виключити ДП «ПІВДЕНЬ-КУРОРТ-СЕРВІС» зі складу учасників Товариства з обмеженою відповідальністю «ОРІЗОНТ-ПАТРІЯ».

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що він та відповідач є учасниками ТОВ «ОРІЗОНТ-ПАТРІЯ» із часткою у статутному капіталі по 50%. Відповідно до статуту Товариства з обмеженою відповідальністю «ОРІЗОНТ-ПАТРІЯ» учасниками Товариства є: Холдинг «МОЛДСІНДБАЛЬНЕОТУР» Т.О.В. загальною сумою 2740825,00грн., що дорівнює 50% Статутного капіталу, яка складається з нерухомого майна: літ. « 1» - столова, 1972р., загальною площею 2898 кв.м.; літ. « 2» - спальний корпус, 1972р., загальною площею 3832,5 кв.м.; літ. « 3» - лікарняний корпус, 1972р., загальною площею 773,4 кв.м., що розташований за адресою: Одеська область, м. Білгород-Дністровський, смт. Сергіївка, вул. Лесі Українки,2; літ. «А» - головний корпус, 1983-1991 р.р., загальною площею 11443,3 кв.м., що розташований за адресою: Одеська область, м. Білгород-Дністровський, смт. Сергіївка, вул. Гагаріна, 1А ; та Дочірнє підприємство „ПІВДЕНЬ-КУРОРТ-СЕРВІС - грошовий внесок 1000,00 грн. та витрати на ремонтні роботи і поліпшення нерухомого майна та капітальні інвестиції на суму 2740825,00 грн., загальною сумою 2741825,00 грн., що дорівнює 50% Статутного капіталу. Проте станом на день звернення відповідач не виконав свого зобовязання перед ТОВ «ОРІЗОНТ-ПАТРІЯ» - не вніс до статутного капіталу свою частку у розмірі 2741285 грн., що становить 50% статутного капіталу Товариства, чим порушує вимоги ст.11 ЗУ «Про господарські товариства» та перешкоджає виконанню ТОВ «ОРІЗОНТ-ПАТРІЯ» основних завдань. Враховуючи те, що сторони володіють однаковими частками у статутному капіталі ТОВ «ОРІЗОНТ-ПАТРІЯ», позивач не має можливості захистити свої права шляхом скликання загальних зборів та розглянути питання щодо виключання недобросовісного учасника, оскільки для цього потрібно більше 50% голосів.

Щодо розгляду справ про виключення учасника товариства, який не вніс свого внеску до статутного капіталу, в судовому порядку, існує окрема думка судді Конституційного суду України Лилака Д.Д. від 12.03.2013р., відповідно до якої віднесення питання виключення учасника товариства до компетенції загальних зборів Товариства не є перешкодою для його розгляду судом і здійснення у таких справах правосуддя.

З посиланням на приписи ст.ст.3,11,52,59,60 ЗУ «Про господарські товариства», ст.ст.13,144,100(ч.3),145 ЦК України, положення пунктів 10.16, 10.18 Статуту ТОВ «ОРІЗОНТ-ПАТРІЯ» позивач просив суд задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

20.02.2018р. Товариство з обмеженою відповідальністю «ОРІЗОНТ-ПАТРІЯ» подало суду першої інстанції заяву про залучення його до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача.

21.02.2018р. відповідач подав місцевому господарському суду відзив на позов, в якому просив відмовити у задоволенні позову у повному обсязі. У відзиві, зокрема, зазначено, що позивач не надав жодного доказу на підтвердження тих обставин, на які він посилається у позовній заяві; відповідачем здійснювався внесок до статутного капіталу третьої особи у вигляді витрат на ремонтні роботи та поліпшення нерухомого майна, капітальні інвестиції, що зазначається у статуті третьої особи. Дана обставина підтверджується відповідним актом приймання-передавання до статутного капіталу витрат на ремонтні роботи від 01.02.2008р.

Також відповідач у відзиві зазначив, що позивачем пропущений строк звернення до суду (ТОВ «ОРІЗОНТ-ПАТРІЯ» створено у 2008 році, отже строк звернення до суду у позивача сплив у 2009 році) та просив стягнути з позивача на свою користь 25650 грн. судових витрат, які складаються з витрат на правову допомогу адвоката.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 27.02.2018р. залучено до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю «ОРІЗОНТ-ПАТРІЯ» (надалі третя особа, ТОВ «ОРІЗОНТ-ПАТРІЯ», Товариство).

06.03.2018р. третя особа подала місцевому господарському суду письмові пояснення, в яких просила відмовити у задоволенні позову, оскільки внесок у статутний капітал відповідачем внесений.

19.03.2018р. позивач подав суду першої інстанції відповідь на відзив, в якій просив позов задовольнити.

Рішенням господарського суду Одеської області від 04.04.2018р. (суддя Гут С.Ф.) у задоволенні позову відмовлено повністю.

Рішення суду обґрунтоване посиланням на норми ст.ст.1,3,4,58 (ч.1),59,60 ЗУ «Про господарські товариства», ст.ст.100,144,145 ЦК України та вмотивоване наступним. Позивач з 2008 року навіть не робив спробу скликати загальні збори учасників з приводу виключення ДП «ПІВДЕНЬ-КУРОРТ-СЕРВІС» зі складу ТОВ «ОРІЗОНТ-ПАТРІЯ», хоча відповідно до чинного законодавства та Статуту має для цього достатній обєм прав. Надані відповідачем акт приймання-передавання до статутного капіталу витрат на ремонтні роботи, капітальні інвестиції та поліпшення нерухомого майна, що є внеском до статутного капіталу ТОВа «ОРІЗОНТ-ПАТРІЯ» від 01.02.2008р., та акт про відсутність претензій, підписаний 19.04.2017р. між Холдингом «МОЛДСІНДБАЛЬНЕОТУР» Т.О.В. та Дочірнім підприємством „ПІВДЕНЬ-КУРОРТ-СЕРВІС, підтверджують, що відповідач виконав свої зобовязання в частині внеску частки до статутного капіталу. Крім того, відповідач постійно брав участь у загальних зборах учасників ТОВ «ОРІЗОН-ПАТРІЯ», зокрема, у 2017 році була затверджена нова редакція Статуту третьої особи. Також суд в оскаржуваному рішенні з посиланням на норми ст.256 ЦК України та розяснення, які містяться у п.2.2. Постанови Вищого господарського суду України №10 від 29.05.2013р., встановив відсутність порушеного права позивача, а отже - і відсутність підстав для застосування позовної давності.

В частині вимог відповідача щодо стягнення з позивача на його користь 25650 грн., витрачених для отримання правничої допомоги, суд у рішенні зазначив, що проаналізувавши виконану роботу представником відповідача, а саме адвокатом, перевіривши Додаток №1 до Договору про надання правової (правничої) допомоги, Звіт про надання правової (правничої) допомоги, та розрахунок витрат на правову (правничу) допомогу відповідно до договору №03/02 від 03.02.2018 року, необхідно частково відшкодувати суму 14000 грн. на підставі ст.126 ГПК України.

Не погодившись з оскарженим рішенням, позивач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить його скасувати та постановити нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги скаржник зазначив, що судом першої інстанції було невірно встановлено доведеність внесення відповідачем свого вкладу до статутного капіталу ТОВ «ОРІЗОНТ-ПАТРІЯ». Позивач ніколи не визнавав виконання відповідачем своїх зобовязань як учасника товариства, інакше би даний позов подано не було. Факт внесення відповідачем свого вкладу до статутного капіталу товариства, на думку суду, підтверджується лише актом прийому-передачі внеску, що був укладений між відповідачем та товариством без участі позивача. Судом не було взято до уваги, що виконавчим органом товариства станом на 15.05.2008р. був не генеральний директор одноособово, а дирекція як колегіальний орган. На підтвердження прийняття до статутного капіталу товариства внеску відповідача було надано лише підписаний одноособово генеральним директором акт приймання-передавання. Надана до суду «бухгалтерська довідка» та «фінансовий звіт» не є документами, що підтверджують фактичне внесення вкладу учасником, а є результатом діяльності та «творчості» виключно бухгалтера товариства. Лише докази, що підтвердили б реальні господарські операції, направлені на проведення ремонту відповідачем на суму 2741825 грн., могли би вважатись допустимими у такому випадку, адже відповідач не міг передати до статутного капіталу те, що не було предметом його господарської діяльності. Суд невірно відмовив у позові, посилаючись на те, що позивачем було обрано неправильний спосіб захисту порушеного права. Позивачем вже при поданні позову було зазначено, що проведення загальних зборів, при встановленому у статуті кворумі 60 %, не передбачається можливим. Вимога позивача про виключення відповідача зі складу учасників товариства повязана не просто з тим, що вклад до статутного капіталу товариства не був внесений у визначений законом річний строк, а й з тим, що цей вклад не був внесений відповідачем взагалі. Тобто, порушення відповідачем свого зобовязання про внесення вкладу є триваючим і триває до цього часу. Таким чином, право на захист від триваючих порушень підлягає захисту доти, доки такі порушення тривають, а тому позовна давність у випадку вимоги про виключення учасника, який не вніс свій вклад до статутного капіталу товариства, є такою, що не сплинула. Суд при винесенні оскаржуваного рішення не оцінив належним чином співмірність стягнутих витрат на професійну правничу допомогу зі складністю справи та обсягом виконаних робіт. Відповідачем не надано доказів, фактичного перерахування та фактичного отримання грошових коштів адвокатом, який надавав професійну правничу допомогу. Тобто неможливо встановити чи були фактично витрачені кошти, компенсація яких судом стягнута при розподілі судових витрат.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 14.05.2018р. апеляційну скаргу Холдингу «Молдсіндбальнеотур» Т.О.В. залишено без руху; встановлено скаржнику строк для усунення недоліків апеляційної скарги шляхом зазначення в апеляційній скарзі посадового становища особи, яка підписала апеляційну скаргу - протягом 5 днів з дня вручення копії ухвали про залишення апеляційної скарги без руху; розяснено Холдингу Молдсіндбальнеотур Т.О.В., що у разі невиконання вимог даної ухвали у строк, встановлений судом, апеляційна скарга вважається неподаною та повертається апелянту.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 25.05.2018р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Холдингу Молдсіндбальнеотур Т.О.В.; встановлено іншим учасникам справи строк для подання суду апеляційної інстанції відзиву на апеляційну скаргу до 12.06.2018р.; розяснено учасникам справи їх право в строк до 12.06.2018р. подати до суду будь-які заяви чи клопотання з процесуальних питань (призначення експертизи, витребування доказів, судових доручень щодо збирання доказів, залучення у справі спеціаліста, перекладача, вжиття заходів забезпечення позову, відводів, затвердження мирових угод тощо), оформлені відповідно до ст.170 ГПК України разом з доказами направлення копій таких заяв чи клопотань іншим учасникам справи.

12.06.2018р. ДП «ПІВДЕНЬ-КУРОРТ-СЕРВІС» подало суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу, в якому, зокрема, зазначено наступне.

Враховуючи, що на час підписання акту приймання-передачі внеску санаторій тільки створювався та лише розпочинав господарську діяльність, то у генерального директора не було необхідності приймати на роботу членів дирекції ТОВ «ОРІЗОНТ- ПАТРІЯ». У звязку з чим, дирекції не було, про що було відомо представникам апелянта, оскільки вони приймали регулярну участь у загальних зборах учасників ТОВ «ОРІЗОНТ-ПАТРІЯ». Пунктом 10.25 Статуту встановлено, що генеральний директор, зокрема, розпоряджається відповідно до законодавства та цього Статуту майном товариства, в тому числі коштами, установлює порядок підписання договорів та інших угод від імені товариства. Отже, саме генеральний директор мав право та повинен був підписувати акт приймання-передачі та приймати на баланс санаторію внесок ДП «ПІВДЕНЬ-КУРОРТ-СЕРВІС», в незалежності від наявності чи відсутності прийнятої на роботу дирекції санаторію. Позивачем суду не було надано належних, допустимих, достовірних, достатніх та взагалі жодних доказів тих обставин, на які він посилався у позовній заяві, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про відсутність порушених прав та законних інтересів, на захист яких Холдинг «МОЛДСІНДБАЛЬНЕОТУР» Т.О.В. подало позов. Твердження апелянта, що судом було відмовлено у задоволенні позовної заяви у звязку з тим, що позивачем було обрано неправильний спосіб захисту порушеного права, не відповідає дійсності, оскільки суд прийшов до висновку про відсутність порушених прав та законних інтересів у позивача. При визначені розміру гонорару була врахована складність справи, значення справи для сторін, розмір заявлених позовних вимог, кількість витраченого часу адвоката, обсяг виконаної роботи, фінансовий стан сторін справи та кваліфікація і досвід адвоката. З урахуванням вищезазначених факторів була складена кінцева сума гонорару, яка була сплачена відповідачем адвокату, що підтверджено квитанціями до прибуткових касових ордерів, копії яких надано до суду.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 14.06.2018р. призначено справу до розгляду із повідомленням учасників справи на 25.06.2018р.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 25.06.2018р. розгляд справи був відкладений на 17.07.2018р.

У судове засідання 17.07.2018 р. представники Холдингу «Молдсіндбальнеотур» Т.О.В. та ТОВ «ОРІЗОНТ-ПАТРІЯ» не зявилися і судова колегія, враховуючи їх повідомлення за правилами ст.ст.120, 121 ГПК України шляхом вручення ухвали від 25.06.2018р., думку представника ДП «ПІВДЕНЬ-КУРОРТ-СЕРВІС» та те, що явка учасників процесу не визнавалася обовязковою, ухвалила розглянути скаргу за їх відсутністю.

Представник ДП «ПІВДЕНЬ-КУРОРТ-СЕРВІС» в усних поясненнях, наданих судовому засіданні 17.07.2018 р., заперечив проти доводів апеляційної скарги та просив залишити рішення без змін.

Відповідно до ч.1 ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до ч.4 ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обовязковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Дослідивши матеріали та обставини справи на предмет надання їм попередньою судовою інстанцією належної юридичної оцінки та повноти встановлення обставин, дотримання норм матеріального та процесуального права, згідно з вимогами ст. 269 ГПК України, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з огляду на наступне.

Так, з матеріалів справи вбачається, що 23.01.2008 р. на зборах учасників ТОВ «ОРІЗОНТ- ПАТРІЯ» прийняте рішення про створення ТОВ «ОРІЗОНТ- ПАТРІЯ», затвердження статуту ТОВ «ОРІЗОНТ- ПАТРІЯ», створення його статутного капіталу в розмірі 5481650,00 грн., розподіл внесків учасників товариства; обрання на посаду генерального директора товариства громадянина України ОСОБА_3, а також реєстрацію установчих документів товариства.

Рішення загальних зборів учасників товариства оформлене протоколом №1 від 23.01.2008 р.

Як вбачається зі змісту наявного в матеріалах справи протоколу установчих зборів товариства №1 від 23.01.2008 р. (а.с. 170), учасниками товариства ДП «ПІВДЕНЬ-КУРОРТ-СЕРВІС» та Холдинг Молдсіндбальнеотур Т.О.В., зокрема, було створено статутний капітал ТОВ «ОРІЗОНТ-ПАТРІЯ» у розмірі 5481650,00 грн. та визначено, що вклади учасників в статутний капітал товариства становлять:

- учасника ДП «ПІВДЕНЬ-КУРОРТ-СЕРВІС» 50%, що дорівнює 2740825 грн.;

- учасника Холдингу Молдсіндбальнеотур Т.О.В. 50%, що дорівнює 2740825 грн.

Державну реєстрацію юридичної особи ТОВ «ОРІЗОНТ-ПАТРІЯ» було проведено 05.02.2008р.

Відповідно до п.7.1 статуту ТОВ «ОРІЗОНТ-ПАТРІЯ» для забезпечення діяльності товариства статутний капітал може утворюватися із грошових коштів, матеріальних цінностей (будинки, споруди, обладнання, тощо), прав користування землею, водою та іншими природними ресурсами, а також будь-якими майновими правами (у тому числі на інтелектуальну власність).

Розподіл статутного капіталу між учасниками, згідно до п.7.3 статуту, відбувається наступним чином:

- ДП «ПІВДЕНЬ-КУРОРТ-СЕРВІС» 2741825,00 грн., що становить 50% статутного капіталу товариства, у вигляді грошового внеску у розмірі 1000 грн. та витрат на ремонтні роботи і поліпшення нерухомого майна, капітальні інвестиції, що є внеском до статутного капіталу;

- Холдинг Молдсіндбальнеотур Т.О.В. здійснює свій внесок наступним майном:

- Літ. 1 - столова, 1972 р., загальною площею 2898,00 кв.м.;

- Літ. 2 - спальний корпус, 1972 р., загальною площею 3832,5 кв.м.;

- Літ. 3 лікарняний корпус, 1972 р., площею 773,4 кв.м., що розташовані за адресою: Одеська область, м. Білгород-Дністровський, смт. Сергіївка, вул. Лесі Українки,2, та

- Літ. А головний корпус, 1983-1991р.р., площею 11443,3 кв.м., що розташований за адресою: Одеська область, м. Білгород-Дністровський, смт. Сергіївка, вул. Гагаріна,1а, що складає 2740825 грн., що становить 50% статутного капіталу.

Як вірно вказано місцевим судом, предметом даної справи є матеріально-правова вимога позивача до відповідача про виключення останнього зі складу учасників ТОВ «ОРІЗОНТ-ПАТРІЯ», у звязку з невиконанням ним своїх зобовязань перед товариством щодо внесення вкладу до статутного капіталу товариства.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, місцевий господарський суд виходив з того, що питання про виключення ДП «ПІВДЕНЬ-КУРОРТ-СЕРВІС» зі складу учасників ТОВ «ОРІЗОНТ-ПАТРІЯ» може бути вирішено виключно на загальних зборах учасників товариства, а не в судовому порядку.

Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду погоджується з таким висновком, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 1 Закону України Про господарські товариства господарськими товариствами визнаються підприємства, установи, організації, створені на засадах угоди юридичними особами і громадянами шляхом об'єднання їх майна та підприємницької діяльності з метою одержання прибутку.

Згідно зі ст. 89 ГК України, управління діяльністю господарського товариства здійснюють його органи та посадові особи, склад і порядок обрання (призначення) яких визначається залежно від виду товариства, а у визначених законом випадках - учасники товариства.

Відповідно до ст. 97 ЦК України органами управління товариством є загальні збори його учасників і виконавчий орган, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до ч.3 ст. 100 ЦК України учасник товариства у випадках, встановлених установчими документами або законом, може бути виключений з товариства.

Відповідно до ст. 64 Закону України Про господарські товариства учасника товариства з обмеженою відповідальністю, який систематично не виконує або неналежним чином виконує обов'язки, або перешкоджає своїми діями досягненню цілей товариства, може бути виключено з товариства на основі рішення, за яке проголосували учасники, що володіють у сукупності більш як 50 відсотками загальної кількості голосів учасників товариства. При цьому, цей учасник (його представник) участі у голосуванні не бере.

Виключення учасника товариства - є формою відповідальності його перед товариством за невиконання обов'язків, передбачених установчими документами або законом.

На відміну від виходу з товариства, виключення має примусовий характер і не залежить від бажання учасника. Воно можливе лише за наявності підстав, визначених законом та установчими документами.

Відповідно до ч.1 ст. 58 Закону України Про господарські товариства, норми якої кореспондуються зі ст. 145 ЦК України, вищим органом товариства з обмеженою відповідальністю є загальні збори учасників. Вони складаються з учасників товариства або призначених ними представників.

Компетенція загальних зборів учасників товариства з обмеженою відповідальністю визначена ст. 59 Закону України Про господарські товариства та ст. 145 ЦК України, згідно яких до компетенції зборів товариства з обмеженою відповідальністю належить виключення учасника з товариства.

Отже, законодавством у сфері діяльності господарських товариств встановлено, що виключення учасника з товариства з обмеженою відповідальністю належить до компетенції зборів учасників товариства з обмеженою відповідальністю. Про виключення з товариства з обмеженою відповідальністю будь-кого з його учасників має бути прийнято відповідне рішення на загальних зборах учасників ТОВ в порядку, передбаченому вказаним Законом.

У п.4 п.29 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2008 р. №13 Про практику розгляду судами корпоративних спорів господарським судам розяснено, що виключення учасника з ТОВ відповідно до Закону України Про господарські товариства належить до компетенції зборів ТОВ, а не суду.

У п.4.24 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 25.02.2016 р. №4 Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з корпоративних правовідносин розяснено, що під час вирішення спорів, пов'язаних з виключенням учасників з господарських товариств, господарським судам слід враховувати, що прийняття рішення про виключення учасника з господарського товариства законом віднесено до компетенції загальних зборів учасників цих товариств, а не суду. Виключення учасника з товариства судом є втручанням у господарську діяльність товариства, а тому суд не має права брати на себе функції органів управління товариством; суд перевіряє обґрунтованість та законність прийняття рішення про виключення учасника у разі подання ним позову про визнання такого рішення недійсним.

Аналогічні положення містяться і в п.п.9 п.10.2 статуту ТОВ «ОРІЗОНТ-ПАТРІЯ».

Проте, матеріали справи свідчать, що рішення загальних зборів щодо виключення ДП «ПІВДЕНЬ-КУРОРТ-СЕРВІС» зі складу учасників ТОВ «ОРІЗОНТ-ПАТРІЯ» не приймалось. Тому, позовні вимоги щодо виключення ДП «ПІВДЕНЬ-КУРОРТ-СЕРВІС» зі складу учасників Товариства є фактично втручанням в його діяльність. При цьому, суд не має права перебирати на себе функції органів управління товариством.

При обґрунтуванні правової позиції звернення до суду з позовними вимогами про виключення учасника зі складу товариства, позивач посилався на окрему думку судді Конституційного Суду України Лилак Д.Д. від 12.03.2013 р. у справі за конституційним зверненням ТОВ Ліхтнер Бетон Львів щодо офіційного тлумачення положень частини четвертої статті 58, частини першої статті 64 Закону України Про господарські товариства щодо підтвердження можливості розгляду судом позовів про виключення учасника зі складу ТОВ.

З приводу цього місцевим судом обґрунтовано зазначене, що відповідно до постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012р. №6 Про судове рішення, господарським судам надано роз'яснення, що в мотивувальній частині рішення суд може зазначити про урахування ним рішення Конституційного Суду України про офіційне тлумачення Конституції та законів України, які підлягають застосуванню в даній справі, а також рішення про відповідність Основному Закону України нормативно-правових актів, зазначених у пункті 1 частини першої статті 150 Конституції України, якими сторони обґрунтовують свої вимоги або заперечення, але окрема думка судді не породжує юридичних наслідків, а тому не може застосовуватись у мотивувальній частині рішення суду в якості підтвердження доводів сторін та не може вважатись джерелом права.

Разом з тим, даючи оцінку наданим відповідачем в обґрунтування своїх заперечень доказам, суд першої інстанції дійшов висновку про безпідставність тверджень позивача щодо невиконання ДП «ПІВДЕНЬ-КУРОРТ-СЕРВІС» свого обовязку щодо внесення частки до статутного капіталу ТОВ «ОРІЗОНТ- ПАТРІЯ».

Суд апеляційної інстанції зазначає, що наведені вище обставини щодо виключної компетенції загальних зборів учасників товариства були достатньою підставою для відмови в позові а тому у суду при розгляді даної справи не було потреби вдаватися до дослідження обставин, пов'язаних з формуванням статутного капіталу ТОВ «ОРІЗОНТ-ПАТРІЯ» та належності виконання учасниками своїх обовязків по внесенню вкладів до статутного капіталу товариства, необхідним та достатнім було застосування лише наведених приписів Цивільного кодексу України, Закону України Про господарські товариства та статуту товариства.

Однак, судова колегія вважає за необхідне зазначити, що критично оцінює надані відповідачем докази внесення вкладу до статутного капіталу, з огляду на наступне.

Акт про відсутність претензій від 19.04.2017 р., складений та підписаний ДП «ПІВДЕНЬ-КУРОРТ-СЕРВІС» та Холдингом Молдсіндбальнеотур Т.О.В., не відноситься до предмету розгляду цієї справи, оскільки в ньому йдеться про відсутність будь-яких претензій між сторонами щодо нерухомого майна, відсутність майнових і фінансових претензій станом на 30.03.2017 р., тобто така домовленість не стосується корпоративних прав сторін та спірного питання взагалі, оскільки Акт складений учасниками ТОВ «ОРІЗОНТ-ПАТРІЯ» без самого Товариства, хоча саме третьої особи стосується питання формування статутного капіталу.

Акт приймання передавання до статутного капіталу витрат на ремонтні роботи і поліпшення нерухомого майна, капітальні інвестиції, що є внеском до статутного капіталу ТОВ «ОРІЗОНТ-ПАТРІЯ» від 01.02.2008 р. також не може достеменно свідчити про здійснення наведених дій, оскільки кожну з них повинні підтверджувати первинні бухгалтерські документи (накладні) та відповідні договори із зазначенням дат та вартості проведення робіт та вчинення інвестицій.

Бухгалтерська довідка від 05.02.2018 р. та фінансовий звіт станом на 01.01.2009 р. складені одноособово ТОВ «ОРІЗОНТ-ПАТРІЯ» та також не можуть підтверджувати, які саме і на яку суму ремонтні роботи і поліпшення нерухомого майна зроблені ДП «ПІВДЕНЬ-КУРОРТ-СЕРВІС», вартість капітальних інвестицій, що є внеском до статутного капіталу ТОВ «ОРІЗОНТ-ПАТРІЯ».

Акт приймання-передавання складений 01.02.2008р., тобто датою, що передує даті проведення державної реєстрації юридичної особи ТОВ «ОРІЗОНТ-ПАТРІЯ» (05.02.2018р.), тому виходячи із вимог ст.76 ГПК України щодо належності доказів не спроможний доводити обставину внесення відповідачем свого внеску до статутного капіталу юридичної особи ТОВ «ОРІЗОНТ-ПАТРІЯ», яке станом на 01.02.2008р. не існувало.

Більш того, у Витязі з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань станом на 29.12.2017р., що міститься у матеріалах справи, та у Витязі з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань станом на 16.07.2018р., що зроблений апеляційним судом, відсутні дані про дату закінчення формування статутного капіталу.

Враховуючи наведене, з мотивувальної частини рішення підлягають виключенню положення, що стосуються внесення ДП «ПІВДЕНЬ-КУРОРТ-СЕРВІС» своєї частки до статутного фонду ТОВ «ОРІЗОНТ-ПАТРІЯ».

Зазначені положення, що виключаються з мотивувальної частини рішення, не впливають на правильність прийнятого по суті спору рішення, проте їх наявність призведе до невірного сприйняття судового рішення щодо згаданих обставин.

Відповідно до п.2 ч.1 ст. 275 ГПК України за результатами розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Згідно з ч.ч.1,4 ст. 277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

Щодо строку позовної давності, про застосування якого було зазначено представником відповідача у своєму відзиві на позов, місцевий суд зазначив, що згідно зі ст. 256 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

У п.2.2. постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування позовної давності у вирішенні господарських спорів" від 29.05.2013 р. №10 зазначено, що за змістом частини першої статті 261 ЦК України позовна давність застосовується лише за наявності порушення права особи. Отже, перш ніж застосовувати позовну давність, господарський суд повинен з'ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. У разі коли такі право чи інтерес не порушені, суд відмовляє в позові з підстав його необґрунтованості. І лише якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла і про це зроблено заяву іншою стороною у справі, суд відмовляє в позові, у зв'язку зі спливом позовної давності - за відсутності наведених позивачем поважних причин її пропущення.

Судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції відносно необхідності відмови у позові з підстав його необґрунтованості та відсутності у звязку із цим підстав для застосування позовної давності.

Доводи апеляційної скарги щодо не надання місцевим господарським судом при винесенні рішення належної оцінки співмірності стягнутих витрат на професійну правничу допомогу із складністю справи та обсягом виконаних робіт, відхиляються судовою колегією з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов'язаних з розглядом справи. Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом. До витрат, пов'язаних з розглядом справи, належать витрати: 1) на професійну правничу допомогу; 2) пов'язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи; 3) пов'язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; 4) пов'язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.

Згідно зі ст. 126 ГПК України витрати, пов'язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов'язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат. Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи. У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами. Обов'язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Відповідачем на підтвердження судових витрат на професійну правничу допомогу надано договір про надання правової (правничої) допомоги № 03/02 від 03 лютого 2018 року, додаток №1 до вказаного договору, звіт про надану правову (правничу) допомогу відповідно до договору від 20 лютого 2018 року, розрахунок витрат на правову (правничу) допомогу від 20 лютого 2018 року.

Згідно ч.ч.5,8 ст.129 ГПК України під час вирішення питання про розподіл судових витрат суд враховує: 1) чи пов'язані ці витрати з розглядом справи; 2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, у тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; 3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, безпідставне завищення позивачем позовних вимог тощо; 4) дії сторони щодо досудового вирішення спору та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялись. Розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв'язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п'яти днів після ухвалення рішення суду, за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

Відповідно до п.2 ч.4 ст. 129 ГПК України інші судові витрати, пов'язані з розглядом справи, покладаються у разі відмови в позові - на позивача.

Враховуючи, що за результатами розгляду справи судом в задоволенні позову відмовлено у повному обсязі, перевіривши документи, надані на підтвердження надання правової допомоги, колегія суддів вважає їх достатніми та робить висновок, що суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про часткове задоволення вимог про сплату судових витрат, понесених відповідачем у зв'язку з розглядом даної справи на правову допомогу, у сумі 14000 грн.

Отже, з урахуванням викладених висновків, рішення суду першої інстанції підлягає зміні шляхом виключення з мотивувальної частини висновку про формування статутного капіталу ТОВ «ОРІЗОНТ-ПАТРІЯ» внесенням частки ДП «ПІВДЕНЬ-КУРОРТ-СЕРВІС» 50 процентів на суму 2740825,00 грн., а скарга Холдингу Молдсіндбальнеотур Т.О.В. - частковому задоволенню на підставі п.2 ч.1 ст.277 ГПК України, оскільки такий висновок зроблений при недоведеності обставин, які суд визнав встановленими.

Згідно ч.1 ст.282, ст.129 ГПК України апеляційний господарський суд покладає витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви на позивача, та присуджує до стягнення з відповідача на користь скаржника 1200грн. з суми судового збору, сплаченого за подання апеляційної скарги, оскільки останню частково задоволено судом.

Керуючись ст.ст.129,232,233,235,236,240,269,270,275,277,281-284 ГПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу задовольнити частково.

Рішення господарського суду Одеської області від 04.04.2018 р. у справі №916/36/18 змінити, виключивши з тексту мотивувальної частини рішення висновок про формування статутного капіталу ТОВ «ОРІЗОНТ-ПАТРІЯ» внесенням частки ДП «ПІВДЕНЬ-КУРОРТ-СЕРВІС» 50 процентів на суму 2740825,00 грн.

Стягнути з ДП «ПІВДЕНЬ-КУРОРТ-СЕРВІС» на користь Холдинг Молдсіндбальнеотур Т.О.В. 1200 грн. витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

Постанова в порядку ст.282 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття згідно ст.284 ГПК України.

Постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення згідно положень ст.ст.286,287 ГПК України.

Повна постанова складена 23 липня 2018 року.

Головуючий суддя Мишкіна М.А.

Суддя Будішевська Л.О.

Суддя Бєляновський В.В.