ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 липня 2018 року

м. Київ

Справа № 923/832/17

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Кушнір І.В. - головуючий, Краснов Є.В., Мачульський Г.М.,

За участю секретаря судового засідання Суворкіної Ю.І.

розглянувши касаційну скаргу Акціонерного товариства "Херсонобленерго" на рішення Господарського суду Херсонської області від 09.11.2017 (суддя Павленко Н.А.) та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 31.01.2018 (головуючий суддя: Богатир К.В., Аленін О.Ю., Лашин В.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Рибоводна ферма- ЮВеНТ"

до Акціонерного товариства "Херсонобленерго"

про скасування оперативно-господарської санкції,

За участю представників:

позивача - Бєрьозка Ю.В. - адвокат

відповідача - Анісімов В.В. - представник

ВСТАНОВИВ:

31.08.2017 до Господарського суду Херсонської області надійшла позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю "Рибоводна ферма - ЮВеНТ" до Приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" про скасування оперативно-господарської санкції, застосованої ПрАТ "ЕК "Херсонобленерго", у формі рішення, оформленого протоколом № 79 від 11.07.2017р. засідання комісії відповідача по розгляду акту №131069 від 27.06.2017р. про порушення позивачем Правил користування електричною енергією (надалі по тексту рішення ПКЕЕ), про донарахування вартості спожитої електроенергії внаслідок порушення ПКЕЕ у сумі 1728974,12грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що акт про порушення Правил користування електричною енергією №131069 від 27.06.2017р. складений в присутності осіб, які не є представниками споживача та не є його працівниками. Окрім того, позивач стверджує, що відповідач порушив порядок прийняття рішення про нарахування оперативно-господарської санкції, оскільки ТОВ "Рибоводна ферма - ЮВеНТ" не було належним чином повідомлено про засідання комісії відповідача з розгляду акта про порушення №131069 від 27.06.2017р. та представник позивача не приймав участь у вказаному засіданні. За твердженням позивача, зазначені обставини позбавили ТОВ "Рибоводна ферма - ЮВеНТ" права на висловлення заперечень при прийнятті рішення комісією відповідача з розгляду акта про порушення №131069 від 27.06.2017р. Позивач також зазначає, що з моменту проведення останньої технічної перевірки 24.10.2015р. встановлення споживачем сторонніх пристроїв у прилад обліку без порушення пломб є технічно неможливим, оскільки пломби, якими опломбовано корпус лічильника та розподільчий щиток, у якому знаходиться лічильник, були не пошкодженні. Також згідно із абз. 10 п.2.1. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку, факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства. На думку позивача, він у зв'язку з проведенням перевірки ПАТ "ЕК "Херсонобленерго" за відсутності уповноваженого представника ТОВ "Рибоводна ферма - ЮВеНТ" був позбавлений можливості висловити таку незгоду. Разом з тим, позивач наголошує, що відповідачем не проведено належної експертизи приладу обліку, що, на думку позивача, виключає можливість застосування Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією. ТОВ "Рибоводна ферма - ЮВеНТ" зазначило, що одностороннє зняття відповідачем приладу обліку та одностороннє відкриття опломбованого пакету, в якому прилад обліку надійшов на експертизу, а також подальше зберігання розпакованого приладу обліку саме у відповідача унеможливлює проведення у подальшому будь - яких експертиз, у тому числі судових, з огляду на їх необ'єктивність.

Рішенням Господарського суду Херсонської області від 09.11.2017, залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 31.01.2018, позов задоволено.

Судові рішення мотивовані тим, що акт про порушення ПКЕЕ № 028652 від 14.12.2016 року складено без дотримання вимог п. 6.41 ПКЕЕ та п.п. 4.1, 4.5 Методики, а саме, за відсутності уповноваженого представника позивача (споживача електроенергії). Також споживача не було повідомлено в установленому порядку про дату, час та місце проведення засідання комісії, де приймалося рішення по факту виявленого порушення. Крім того, комісія ПрАТ "ЕК "Херсонобленерго", якою складено акт № 28/06 проведення експертизи лічильника електроенергії від 29.06.2017р., не є спеціалізованою організацією для проведення експертизи лічильника, тому акт не є належним доказом порушення споживачем ПКЕЕ, а саме: вчинення позивачем дій для безоблікового користування електричною енергією. Експертне дослідження лічильника проведено за відсутності належного представника споживача. Розрахунок розміру оперативно - господарської санкції по акту про порушення №131069 від 27.06.2017р. визнано таким, що не відповідає формулі, встановленій у п. 2.5 Методики.

27.02.2018 (згідно з поштовим штампом на конверті) Приватним акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" подано касаційну скаргу на рішення Господарського суду Херсонської області від 09.11.2017 та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 31.01.2018 у справі № 923/832/17 до Касаційного господарського суду.

У касаційній скарзі відповідач просить скасувати рішення Господарського суду Херсонської області від 09.11.2017 та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 31.01.2018 у справі № 923/832/17 та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28.03.2018 року у справі №923/832/17 визначено колегію суддів у складі: Кушнір І.В. (головуючий суддя), судді: Мачульський Г.М., Краснов Є.В.

10.04.2018 суд постановив ухвалу про поновлення Приватному акціонерному товариству "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" строку для подання касаційної скарги, відкриття касаційного провадження за касаційною скаргою та призначення її до розгляду на 18.06.2018, повідомив учасників справи про дату, час і місце розгляду скарги, визначив строк для подання відзиву на касаційну скаргу з доказами надсилання копій відзиву та доданих до нього документів іншим учасникам справи до Касаційного господарського суду до 25.04.2018.

Обґрунтовуючи касаційну скаргу скаржник (Приватне акціонерне товариство "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго", відповідач) зазначає, що рішення судів попередніх інстанцій прийняті з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Відповідач вважає, що суд безпідставно визнав недійсність акту про порушення ПКЕЕ №131069 від 27.06.2017, підписаного з боку споживача ОСОБА_9 та чотирма представниками постачальника у відповідності до вимог п.6.40-6.41 ПКЕЕ, а висновок суду стосовно визнання належним підписання акта про порушення виключно директора чи довірену особу було зроблено без дослідження обставин та наявних доказів у справі у їх сукупності.

Скаржник вказує, що з витягу з ЄДР, наявному в матеріалах справи, вбачається, що засновниками Товариства з обмеженою відповідальністю "Рибоводна ферма-ЮВеНТ" є ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_9 Акт про порушення ПКЕЕ №131069 складено в присутності ОСОБА_9, який є безпосередньо співзасновником Товариства з обмеженою відповідальністю "Рибоводна ферма-ЮВеНТ", та ним же підписано.

Посилаючись на п.3.1.5 договору №5771 від 11.09.2015 відповідач зазначає, що саме за постачальником закріплено пріоритетне право на безперешкодний доступ для проведення перевірки щодо правильності та законності споживання з метою недопущення фактів розкрадання та безоблікового споживання електричної енергії, саме споживач забезпечує доступ до обладнання і відповідно, особа, яка допустила до контрольного огляду чи технічної перевірки обладнання, є представником споживача в розумінні ПКЕЕ та договору.

Крім того, скаржник вважає, що жодним нормативно-правовим актом не передбачено права або обов'язку працівників постачальника під час складання акту про порушення витребовувати правовстановлюючі документи, з'ясовувати обсяг повноважень або зазначати про цей обсяг повноважень безпосередньо в акті про порушення.

Враховуючи, що саме ОСОБА_9 власними ключами відмикав насосну станцію та забезпечував доступ до електролічильника, позивач зазначає, що у працівників Обленерго не було підстав для сумнівів в особі, яка представляє споживача під час перевірки. При цьому відповідач посилається на правову позицію, викладену в постанові Вищого господарського суду України від 01.11.2012 у справі №7/5005/4580/2012.

Враховуючи положення п. 6.41 Правил користування електричною енергією, відповідач вважає, що нормотворець передбачив право підписання акту про порушення, в тому числі і з боку споживача, виключно особою, яка брала участь у контрольному огляді або технічній перевірці, а у разі наявності зловживань з боку споживача щодо відмови від підписання акту про порушення, нормотворець взагалі нівелює вимоги щодо наявності підпису з боку позивача, як довіреної особи, так і взагалі будь-якої особи, визнаючи дійсним акт про порушення за умови підписання останнього трьома працівниками постачальника. При цьому відповідач вказує, що аналогічну правову позицію викладено в постанові Вищого господарського суду України від 19.02.2015 у справі №902/598/14.

На думку скаржника, застосування судом першої інстанції положень "Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії" щодо обов'язку проведення експертизи спеціалізованими організаціями є безпідставним, оскільки спірне рішення, оформлене протоколом комісії №79 від 11.07.2017, є оперативно-господарською санкцією (заходом оперативного впливу), а не рішенням про стягнення збитків.

Крім того, відповідач вважає, що вимоги п.3.1. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, на який посилається суд апеляційної інстанції, застосовуються у разі виявлення порушень Правил користування електричної енергією для населення (ПКЕЕН), а ТОВ РФ "ЮВеНТ" не є побутовим споживачем та порушило вимоги не ПКЕЕН, а положення ПКЕЕ, тобто застосування п.3.1. вказаної Методики до спірних правовідносин свідчить про порушення норм матеріального права.

Скаржник зазначає, що виявлене у ТОВ "Рибоводна ферма-ЮВеНТ" порушення не стосується пошкодження приладів обліку або пломб, тому обов'язку для проведення експертизи у даному випадку у відповідача не виникло, проте Обленерго за власною ініціативою провело експертизу засобу обліку в частині дослідження його відповідності нормованим метрологічним характеристикам та умовам експлуатації. У відповідності до п.3.30 ПКЕЕ в присутності держповірника ОСОБА_12 29.06.2017 складено акт №28/06 проведення експертизи лічильника електроенергії, до якого додано висновок за результатами експертної повірки та протокол повірки. При цьому, відповідач вказує, що в матеріалах справи наявна заява від 29.06.2017 від директора ТОВ "Рибоводна ферма-ЮВеНТ" ОСОБА_10, з якої вбачається, що останній відмовився скористатися своїм правом бути присутнім під час проведення експертизи, попросивши провести експертизу лічильника без його участі. Разом з тим, в матеріалах справи наявна заява свідка, засвідчена приватним нотаріусом О.В. Годованним від 15.01.2018, в якій ОСОБА_10 підтвердив факт того, що 29.06.2017 ним дійсно було написано заяву щодо проведення експертизи лічильника, але заперечив, що 29.06.2017 він перебував на посаді директора ТОВ "Рибоводна ферма-ЮВеНТ". З урахуванням викладеного, скаржник вважає, що інформація, викладена в заяві свідка, суперечить матеріалам справи, а судом апеляційної інстанції було порушено норми ст. 89 ГПК України.

Також скаржник вважає, що арифметичний розрахунок санкції відповідачем здійснено вірно та у відповідності до п. 2.5 Методики, що у свою чергу підтверджує правильність розрахунку розміру застосованої оперативно-господарської санкції.

Відповідач вказує, що п.2.5. Методики передбачено формулу розрахунку: Wдоб = Р х tдоб х Кв, тобто для визначення добового споживання (Wдоб) у порядку п.2.5 Методики потрібно потужність (Р) помножити на час використання електроустановок (tдоб) та помножити на коефіцієнт використання (Кв). З розрахунку Обленерго, наведеного у витязі з протоколу, вбачається, що розрахунок був здійснений наступним чином: 112 кВт х 6 год. х 0,5 = 336 пік, 112 кВт х 7 год. х 0,5 = 392 ніч, 112 кВт х 11 год. х 0,5 = 616 н/пік, де 112 кВт - це потужність згідно умов договору постачання (Р), 6, 7, 11 год. - це тривалість роботи обладнання споживача, яка відповідно до умов договору становить 24 год/доб. (tдоб). Обленерго взято 24 години на добу із розбиттям їх на багатотарифний облік, який передбачено умовами договору, оскільки споживач розраховується за трьома тарифними зонами протягом доби, 0,5 - це коефіцієнт використання, коефіцієнт є сталою величиною та становить меншу величину 0,5 у разі допуску до своїх електроустановок та більша величина 0,75 у разі не допуску (Кв).

Крім того, відповідач заперечує, що режим роботи ТОВ "Рибоводна ферма- ЮВеНТ" сезонний, оскільки відповідно до актів прийому-передачі електричної енергії, позивачем споживання електроенергії здійснювалося протягом всього періоду, за який був здійснений розрахунок.

Від позивача надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому просить відмовити в задоволенні касаційної скарги у повному обсязі.

Ухвалою Верховного Суду від 14.05.2018 відмовлено у задоволенні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Рибоводна ферма - ЮВеНТ" про проведення судового засідання 18.06.2018 в режимі відеоконференції у зв'язку відсутністю технічної можливості.

У судовому засіданні 18.06.2018, у яке з'явився представник відповідача, судом було оголошено перерву до 19.07.2018, про що ухвалою від 18.06.2018 повідомлено учасника справи, який не прибув.

Ухвалою Верховного Суду від 16.07.2018 відмовлено у задоволенні клопотання Приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" про проведення судового засідання 19.07.2018 в режимі відеоконференції у зв'язку відсутністю технічної можливості.

Разом з тим, у клопотанні про проведення судового засідання 19.07.2018 в режимі відеоконференції відповідач просив змінити найменування відповідача з Приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" на Акціонерне товариство "Херсонобленерго". До клопотання додані копії виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань та витягу зі Статуту Акціонерного товариства "Херсонобленерго".

Суд вважає за можливе клопотання відповідача про зміну найменування задовольнити, змінити найменування відповідача з Приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" на Акціонерне товариство "Херсонобленерго".

У судове засідання 19.07.2018 з'явилися представники сторін.

У судовому засіданні представник відповідача підтримав касаційну скаргу.

Представник позивача виклав заперечення проти касаційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, які з'явилися в судове засідання, перевіривши наведені обставини, Верховний Суд в межах перегляду справи у касаційній інстанції, обговоривши доводи касаційної скарги, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи застосування попередніми судовими інстанціями норм матеріального та процесуального права при ухваленні зазначеного судового рішення, вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Згідно зі ст.300 Господарського процесуального кодексу України:

"1. Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

2. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

3. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається.

4. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права."

З урахуванням викладеного, судом не приймаються та не розглядаються доводи скаржника, пов'язані з переоцінкою доказів, визнанням доведеними/ недоведеними або встановленням по новому обставин справи.

Як встановлено судами першої та апеляційної інстанцій 11 вересня 2015 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "Рибоводна ферма - ЮВеНТ", як споживачем, та Публічним акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" (нове найменування Приватне акціонерне товариство "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго"), як постачальником, було укладено договір про постачання електричної енергії № 5771 (далі по тексту - Договір № 5771).

Згідно розділу 1 Договору № 5771, постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з дозволеною потужністю 112.00кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) ним електричної енергії та здійснює інші платежі за умовами цього договору.

Відповідно до п. 2.1. Договору № 5771, під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ).

Відповідно до п. 2.3.2. Договору № 5771, споживач зобов'язується дотримуватися режиму споживання електричної енергії згідно з умовами розділу 5 цього договору та режиму роботи електроустановки.

Розділом 4 Договору № 5771 визначено відповідальність сторін.

Згідно п. 4.2.3. Договору № 5771, споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 4 травня 2006року № 562, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача:

- самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії;

- пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку;

- споживання електроенергії поза засобами обліку;

- інших умов, визначених Методикою.

Пунктом 4.2.4. Договору № 5771 визначено, що споживач не несе відповідальності перед постачальником відповідно до вимог пунктів 4.2.1-4.2.3 цього договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини постачальника або внаслідок дії обставин непереборної сили.

Відповідно до п. 7.1. Договору № 5771, облік електроенергії, спожитої споживачем та (або) споживачами, приєднаними до електричних мереж споживача, здійснюється згідно з вимогами ПУЕ та ПКЕЕ. У разі порушення споживачем вимог нормативно-технічних документів щодо встановлення та експлуатації засобів обліку, їх покази не використовуються при розрахунках за спожиту електроенергію, а обсяги спожитої електроенергії визначаються постачальником шляхом розрахунку згідно з вимогами Додатка № 2 до даного Договору "Порядок розрахунків та графік зняття показів засобів обліку електричної енергії та подання їх до електропостачальної організації".

Згідно п. 9.4. Договору № 5771, цей договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2015р. Договір вважається продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії, або перегляд його умов. Але не більш ніж до 06.03.2018р., згідно договору зберігання державного майна.

Договір про постачання електричної енергії № 5771 від 11.09.2015р. підписаний Постачальником - ПАТ "ЕК "Херсонобленерго", Споживачем - ТОВ "Рибоводна ферма-ЮВеНТ", підписи скріплені печатками підприємств.

В матеріалах справи міститься акт технічної перевірки приладів обліку від 21.10.2015р., згідно якого виконано технічну перевірку приладів обліку ТОВ "Рибоводна ферма-ЮВеНТ" (гідротехнічні споруди ставів, в межах Балківської с/р), лічильник EMS 132.31.4 № 443094 встановлений 21.10.2015р., опломбований пломбами енергопостачальника та містить відбиток пломби держповірника. В означеному акті міститься висновок щодо схеми обліку та стану приладів обліку: опломбовано та закрито доступ до приладу обліку та до облікових кіл; схема обліку зібрана вірно.

27 червня 2017р. відповідачем під час проведення перевірки гідротехнічних споруд рибацьких ставів за адресою: с. Софіївка, тер. Балківської сільської ради, персоналом ХМВЕ в особі начальника ХМВЕ, заступника начальника ХМВЕ, інженера інспектора та інспектора, за участю, як зазначено в акті про порушення ПКЕЕ від 27.06.2017р. №131069 в графі "за участю споживача (уповноваженої ним особи)", ОСОБА_14 та ОСОБА_9 поряд з прізвищем якого зазначено-засновник, було виявлено порушення правил користування електричною енергією, а саме (мовою оригіналу): "порушення п. 10.2.26 ПКЕЕ п. 10.2.4, інші дії споживача для безоблікового користування електричною енергією. Споживач з метою безоблікового користування вмонтував додатковий пристрій в лічильник типу EMS № 443094. Струм навантаження по фазі А - 3,2 мА, В-3,2мА, С-44 мА. Енергія споживалась, а лічильником не враховувалась та не сплачувалась. Акт складено згідно п. 6.41 ПКЕЕ.".

Складений акт за результатами виявленого порушення ПКЕЕ підписаний чотирма представниками постачальника електричної енергії, а також в графі "з актом про порушення ознайомлений споживач або уповноважена ним особа" вказано ОСОБА_9 та ОСОБА_14 та містяться підписи.

В акті про порушення № 131069 також зазначено, що прилад обліку № 443094 знятий, укладений у пакет, пакет опломбований пломбою № С38812264ПАХОЕ та вилучений представниками енергопостачальника, замінений при перевірці, опломбований.

Прилад обліку - лічильник зав. № 443094 типу EMS 132.31.4 був направлений на експертизу до ПрАТ ЕК "Херсонобленерго".

Комісія ПрАТ ЕК "Херсонобленерго" у складі першого заступника комерційного директора, інженера МС, фахівців СЗЕ, та представника Держспоживстандарту склали акт № 28/06 від 29.06.2017р. про проведення експертизи лічильника електроенергії. В акті також зазначено, що експертиза проводилась у присутності споживача ТОВ "Рибоводна ферма - ЮВеНТ" в особі директора ОСОБА_10, однак у графі означеного акту "споживач" відсутній підпис ОСОБА_10 та відсутнє зазначення про відмову ОСОБА_10 від підпису акта проведення експертизи лічильника електроенергії.

Відповідно до акту проведення експертизи лічильника електроенергії № 28/06 від 29.06.2017р. було проведено експертизу вилученого відповідачем лічильника зав. № 443094 типу EMS 132.31.4, та здійснено висновок, що за результатами проведеної експертизи лічильник № 443094 типу EMS 132.31.4., дата повірки 2013р., визнано непридатним для подальшої експлуатації. Також в акті зазначено, що при розкритті корпусу лічильника було виявлено сторонній пристрій, який має антену та керується за допомогою радіосигналу. Пульт керування пристроєм не вилучено разом з лічильником. Пристрій підключено до внутрішньої схеми лічильника до вихідних вимірювальних кіл, що дає змогу впливати на покази лічильника при споживанні електричної енергії споживачем. Пломби свинцеві мають не чіткий відтиск та потребують додаткових досліджень. Лічильник не придатний до подальшої експлуатації.

Згідно витягу з протоколу № 79 від 11.07.2017р. засідання комісії відповідача, розрахунок по акту про порушення №131069 від 27.06.2017р. було вирішено провести згідно з п.2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією. У графі означеного витягу з протоколу "Вид порушення" зазначено 2.1.3 дії споживача, що призвели до зміни показів приладу обліку.

Комісією було вирішено провести нарахування з дати технічної перевірки (21.10.2015р.) до дня усунення порушення (21.06.2017р.); величина розрахункового добового обсягу споживання електроенергії визначена згідно дозволеної потужності, зазначеної в договорі; коефіцієнт використання застосовано 0,5. Відповідно до означеного витягу з протоколу комісії до позивача застосовано оперативно-господарську санкцію у сумі 1728974,12грн. вартості необлікованої електричної енергії.

Суд апеляційної інстанції погодився з висновком суду першої інстанції щодо задоволення позову з наступних підстав.

Згідно з п. 6.40 Правил користування електричною енергією у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів, перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 року №562 (надалі по тексту рішення Методика).

Відповідно до п. 6.41 Правил користування електричною енергією, який кореспондується з розділом 4 Методики, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору, на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляються актом про порушення ПКЕЕ. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу не облікованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії. Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Отже, нормативним актом встановлено як процедуру, так і вимоги для оформлення акту порушень ПКЕЕ, однією з яких є складання акту в присутності уповноваженого представника споживача і його підписання ним.

Крім того, відповідно до абз. 3 п. 4.1. Методики, у разі відмови споживача від підписання акта про порушення про це зазначається в акті. Акт про порушення без підпису споживача вважається дійсним, якщо його підписали три представники енергопостачальника.

Згідно з п. 4.5 Методики акт про порушення складається у двох примірниках у присутності споживача або уповноваженого представника споживача в разі виявлення порушень ПКЕЕ.

Таким чином, акт про порушення у сфері енергопостачання оформлюється із обов'язковим залученням повноважного представника споживача, якому надано право, крім участі в процесі перевірки, подавати пояснення і зауваження стосовно тексту акта та дій посадових осіб енергопостачальної організації.

Колегія суддів апеляційного господарського суду погодилася з висновками суду першої інстанції про відсутність уповноваженого представника позивача Товариства з обмеженою відповідальністю "Рибоводна ферма - ЮВеНТ" при проведенні перевірки та складанні акту, виходячи з наступного.

Як зазначено в акті про порушення № 131069 від 27.06.2017р., перевірка здійснена за участю споживача (уповноваженої ним особи) - ОСОБА_14 та ОСОБА_9

22.01.2018р. до Одеського апеляційного господарського суду, на виконання вимог ухвали Одеського апеляційного господарського суду від 04.12.2017р., Товариством з обмеженою відповідальністю "Рибоводна ферма - ЮВеНТ" надано належним чином засвідчену копію статуту Товариства з обмеженою відповідальністю "Рибоводна ферма - ЮВеНТ" (далі по тексту - Статут), який був чинний на день проведення перевірки.

На підставі наведених в постанові пунктів Статуту та ст. 92 Цивільного кодексу України, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що у відповідності до статуту Товариства з обмеженою відповідальністю "Рибоводна ферма - ЮВеНТ" лише директор, або інша особа за дорученням директора Товариства має право представляти інтереси Товариства.

В позовній заяві Товариство з обмеженою відповідальністю "Рибоводна ферма- ЮВеНТ" зазначило, що ОСОБА_14 та ОСОБА_9, які підписали акт про порушення, не мали відповідних повноважень та не були працівниками позивача. Доказів спростування даної інформації матеріали справи не містять, тобто відсутні будь-які докази того, що станом на день складання акту про порушення ОСОБА_14 або ОСОБА_9 виконували повноваження директора Товариства з обмеженою відповідальністю "Рибоводна ферма-ЮВеНТ", або мали належну довіреність на представництво інтересів позивача перед третіми особами, в тому числі перед ПрАТ "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго", за винятком довіреності від 04.01.2017 за підписом директора ТОВ "Рибоводна ферма-ЮВеНТ" Є.С. Зоря, якою останній уповноважує ОСОБА_10 здавати звіти до ПАТ "ЕК "Херсонобленерго" про спожиту електроенергію, заявки на встановлення лімітів споживання електроенергії, а також отримувати рахунки на оплату та іншу кореспонденцію. Вказаною довіреністю керівник споживача надає обмежені та окремо визначені повноваження ОСОБА_10 на представництво прав та інтересів ТОВ "Рибоводна ферма-ЮВеНТ" перед енергопостачальником, серед яких відсутні повноваження представляти споживача під час контрольних перевірок та підписувати акти про порушення, бути присутнім під час проведення засідання комісії та надавати згоду від імені споживача щодо результатів такої перевірки, бути присутнім під час повірки лічильника та погоджувати висновки експертних досліджень.

Таким чином, колегія суддів апеляційного господарського суду погодилася з висновками суду першої інстанції, що відповідачем Приватним акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" в порушення вимог п. 6.41 ПКЕЕ проведено огляд та складено акт про порушення № 131069 від 27.06.2017р. за відсутністю належного представника споживача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Рибоводна ферма - ЮВеНТ". Тобто акт про порушення ПКЕЕ №131069 від 27.06.2017р. складено без дотримання вимог п. 6.41 ПКЕЕ та п.п. 4.1, 4.5 Методики, а саме, за відсутності уповноваженого представника позивача (споживача електроенергії).

Згідно з положеннями пункту 2.1 та 3.1 Методики, ця Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного з урахуванням вимог ПКЕЕ та ПКЕЕН, в разі:

1) пошкодження або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕН, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування приладів обліку, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку);

2) пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр електропередавальної організації або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про збереження пломб, складеному в порядку, установленому ПКЕЕН, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування приладів обліку, установлення індикаторів та передачу на збереження приладів обліку електричної енергії, відповідних пломб та індикаторів;

3) пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо);

4) порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - порушення пломб), або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку);

5) пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів.

Факт втручання споживача в роботу приладів обліку, факт пошкодження пломб та/або приладів обліку має бути підтверджений експертизою.

До отримання енергопостачальником результатів експертизи (у визначених цією Методикою випадках) ця Методика не застосовується.

При цьому, відповідно до роз'яснення Держспоживстандарту від 15.02.2010р. № 1443/02-13 територіальні органи Держспоживстандарту проводять експертну повірку та надають висновок в акті проведення експертизи згідно Положення про проведення експертизи приладів обліку електричної енергії у побутових споживачів, затвердженого наказом Міністерства палива та енергетики України від 21.06.2003 № 322, тільки в частині щодо визначення фактичних метрологічних характеристик приладів обліку електроенергії.

Відповідно до пункту 3 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.2006 р. № 122, факти пошкодження приладів (систем) обліку, пломб на приладах, а також факти втручання в їх роботу, що призвели до заниження показань, встановлюються спеціалізованими організаціями (підприємствами), які мають право на проведення відповідної перевірки, із залученням представників Держспоживстандарту.

Об'єм робіт з проведення перевірки метрологічних характеристик приладу обліку територіальними органами Держспоживстандарту України регламентується вимогами ДСТУ 2708 "Повірка засобів вимірювальної техніки. Організація та порядок проведення", розділ Експертна повірка.

Пошкодження приладів обліку, пломб, а також факти втручання в їх роботу здійснюються спеціалізованими організаціями (криміналістичні центри МВС України, Науково-дослідні інститути судових експертиз тощо), які мають право на виконання таких робіт.

Крім цього спеціалізовані експертизи приладів обліку здійснюються спеціалізованими організаціями в межах їх компетенції.

Враховуючи те, що питання необхідності проведення експертизи приладу обліку спеціалізованими організаціями, які мають право на виконання таких робіт, передбачено постановами Кабінету Міністрів України від 26.07.1999 № 1357 та від 08.02.2006 № 122, факт втручання споживача в роботу приладу обліку має бути підтверджено відповідною експертизою.

Таким чином, до моменту встановлення факту втручання споживачів в роботу приладів обліку енергопостачальник не має підстав для здійснення нарахувань відповідно до Методики без наявності відповідних висновків спеціалізованих організацій.

В матеріалах справи міститься акт № 28/06 від 29.06.2017р. проведення експертизи лічильника. Ознайомившись з даним актом колегія суддів апеляційного господарського суду зазначила наступне.

Відповідно до акту проведення експертизи лічильника електроенергії № 28/06 від 29.06.2017р. було проведено експертизу вилученого відповідачем лічильника зав. № 443094 типу EMS 132.31.4, та здійснено висновок, що за результатами проведеної експертизи лічильник № 443094 типу EMS 132.31.4., дата повірки 2013р., визнано непридатним для подальшої експлуатації. Також в акті зазначено, що при розкритті корпусу лічильника було виявлено сторонній пристрій, який має антену та керується за допомогою радіосигналу. Пульт керування пристроєм не вилучено разом з лічильником. Пристрій підключено до внутрішньої схеми лічильника до вихідних вимірювальних кіл, що дає змогу впливати на покази лічильника при споживанні електричної енергії споживачем. Пломби свинцеві мають не чіткий відтиск та потребують додаткових досліджень. Лічильник не придатний до подальшої експлуатації.

Відповідно до пункту 1.2 Правил КЕЕ експертиза засобу обліку - це комплекс заходів, які здійснюються з метою отримання даних, зокрема, щодо відповідності засобів обліку метрологічним характеристикам та умовам експлуатації.

Згідно з п. 6.38 ПКЕЕ за результатами технічної перевірки розрахункового приладу обліку складається акт, в якому зазначаються виявлені недоліки. У разі потреби, проводиться експертиза відповідних засобів обліку. Якщо експертиза виявить втручання споживача в роботу засобів обліку, споживачу проводиться перерахунок кількості спожитої електричної енергії відповідно до законодавства України.

Відповідно до п. 3.30 ПКЕЕ, експертиза засобу обліку в частині дослідження його відповідності нормованим метрологічним характеристикам та умовам експлуатації здійснюється у присутності уповноважених представників власника засобу обліку або організації, яка відповідає за його збереження, постачальника електричної енергії, електропередавальної організації, представника територіального органу, уповноваженого центральним органом виконавчої влади у сфері метрології на проведення державних приймальних і контрольних випробувань і повірки засобів вимірювальної техніки та на проведення атестації методик виконання вимірювань, що використовуються у сфері та/або поза сферою поширення державного метрологічного нагляду. Експертиза засобу обліку в частині дослідження матеріалів, речовин, з яких виготовлені засіб обліку та/або пломби, здійснюється спеціалізованими організаціями, які мають право на виконання таких робіт.

До акту № 28/06 від 29.06.2017р. проведення експертизи лічильника додано Висновок від 29.06.2017р. за результатами експертної повірки лічильника EMS 132.31.4 № 443094 (підписаний держповірником).

У Висновку зазначено, що лічильник електричної енергії типу EMS 132.31.4 № 443094, який належить ТОВ "Рибоводна ферма-ЮВеНТ" не придатний до застосування. Причина непридатності: при розкритті корпусу лічильника було виявлено сторонній пристрій який можливо має вплив на правильну роботу лічильника.

У висновку зазначено, що до нього також надається протокол повірки, з якого вбачається що лічильник електричної енергії типу EMS 132.31.4 є придатний до експлуатації.

Таким чином, висновки викладені в акті № 28/06 від 29.06.2017р. проведення експертизи лічильника, Висновок від 29.06.2017р. за результатами експертної повірки лічильника та протокол повірки містять суперечливі дані, в одному документі лічильник непридатний до застосування, в протоколі повірки, на якому засновані усі вихідні дані висновку експертного дослідження, той же лічильник придатний до експлуатації. Також в наданих матеріалах відсутні конкретні посилання за рахунок якого втручання прилад обліку став непридатним до експлуатації, не визначено який саме вплив було здійснено на лічильник і які наслідки мав даний вплив при обліку спожитої електричної енергії. Наявність стороннього пристрою усередині лічильника може бути з вини споживача у разі доведення його втручання у роботу цього лічильника, а це можливо у разі пошкодження або зірвання пломб на лічильнику. У даному випадку факт зірвання або пошкодження пломб енергопостачальником не доведено, актом порушення не зафіксовано. Наявність стороннього пристрою було виявлено тільки при розкритті корпусу лічильника енергопостачальником під час проведення перевірки та експертного дослідження, що ставить під сумнів можливість втручання в роботу лічильника сторонніх осіб без пошкодження пломб та розкриття корпусу. У матеріалах справи є акт технічної перевірки приладів обліку від 21.10.2015р., згідно якого виконано технічну перевірку приладів обліку ТОВ "Рибоводна ферма-ЮВеНТ" (гідротехнічні споруди ставів, в межах Балківської с/р), лічильник EMS 132.31.4 № 443094 встановлений 21.10.2015р., опломбований пломбами енергопостачальника та містить відбиток пломби держповірника. В означеному акті міститься висновок щодо схеми обліку та стану приладів обліку: опломбовано та закрито доступ до приладу обліку та до облікових кіл; схема обліку зібрана вірно. Вказаним актом енергопостачальник підтверджує факт того, що лічильник був в належному стані переданий споживачу, опломбований та закритий доступ до приладу обліку та облікових кіл. Для несанкціонованого доступу до приладу обліку або облікових кіл споживач повинен зняти/замінити пломби та відкрити доступ, що не встановлено вказаним актом перевірки. Пломби не пройшли будь-якого дослідження на предмет їх відповідності, висновку про їх невідповідність також немає.

Окремо колегія суддів оцінила висновок експертного дослідження "виявлено сторонній пристрій який можливо має вплив на правильну роботу лічильника". Припущення особи, яка проводила дослідження у даному випадку не може прийматися до уваги як належний доказ того, що ним встановлено конкретні факти втручання в роботу приладу обліку, що призвели до заниження показань. Не зазначено як цей пристрій впливає на роботу лічильника, не досліджено саме заниження показань приладу обліку від наявності стороннього пристрою.

Враховуючи вищевикладене, а також, що комісія ПрАТ "ЕК "Херсонобленерго", якою складено акт №28/06 проведення експертизи лічильника електроенергії від 29.06.2017р., не є спеціалізованою організацією для проведення експертизи лічильника, означений акт не може бути належним доказом порушення споживачем ПКЕЕ, а саме: вчинення позивачем дій для безоблікового користування електричною енергією.

З огляду на викладене, акт про порушення № 131069 від 27.06.2017р. був складений із порушенням діючого законодавства, а тому не може вважатись належним та допустимим доказом порушення споживачем ПКЕЕ.

За змістом норм пунктів 6.40-6.42 ПКЕЕ за своєю правовою природою акт про порушення ПКЕЕ є лише фіксацією факту порушення, яке було виявлено при проведенні перевірки дотримання споживачем ПКЕЕ. Підставою для перерахунку обсягу спожитої електроенергії та нарахування плати за недовраховану електроенергію є факт порушення ПКЕЕ.

Разом з тим, оскільки на підставі акта про порушення, у якому зафіксовано факт порушення ПКЕЕ, уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків, чинність акту є важливим фактором при вирішенні спору щодо скасування оперативно-господарської санкції.

Враховуючи означене, недоліки акту про порушення суд оцінює у сукупності з усіма доказами та обставинами справи.

Відповідно до п.6.42 ПКЕЕ на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначається обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії.

Рішення комісії оформлюється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків. Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. На період розгляду судом спірних питань щодо порушення споживачем цих Правил обмеження та відключення електропостачання такого споживача, пов'язане з оскаржуваним фактом порушення, не здійснюється .

Суд критично оцінив доводи відповідача про те, що позивач був належним чином повідомлений про засідання комісії відповідача з розгляду акта про порушення, оскільки про дату засідання комісії було зазначено в акті про порушення № 131069 від 27.06.2017р. (про конкретний час засідання комісії взагалі не зазначено), який підписаний засновником ТОВ "Рибоводна ферма - ЮВеНТ" - ОСОБА_14 і йому наданий другий примірник акта про порушення.

Враховуючи, що акт про порушення №131069 від 27.06.2017р. був складений за відсутності уповноваженого представника споживача, то належним повідомленням ТОВ "Рибоводна ферма - ЮВеНТ" про час і місце засідання комісії енергопостачальника з розгляду акта про порушення є надіслане на юридичну адресу позивача повідомлення про засідання комісії, яке в матеріалах справи відсутнє і позивачем було зазначено, що такого повідомлення позивача, енергопостачальником не було здійснено.

Зазначення в акті, який складений за відсутності споживача про дату засідання комісії і не надіслання на адресу споживача повідомлення про час та місце засідання комісії, тим самим позбавило споживача його законного права брати участь у засіданні комісії енергопостачальника.

Так, розмір оперативно - господарської санкції відповідно до п. 6.42 ПКЕЕ визначається на засіданні комісії і саме на підставі акта про порушення ПКЕЕ. Законодавцем не передбачені випадки, коли енергопостачальна компанія не повинна повідомляти споживача про засідання комісії з розгляду акта про порушення ПКЕЕ, а отже у зв'язку зі складанням акта про порушення № 131069 від 27.06.2017р. за відсутності уповноваженого представника споживача, ТОВ "Рибоводна ферма - ЮВеНТ" мало бути повідомлене відповідно до положень п.6.42 ПКЕЕ про засідання комісії з розгляду акта про порушення № 131069 від 27.06.2017р., оскільки саме на цьому засіданні комісії було визначено розмір оперативно -господарської санкції, яка застосовується до ТОВ "Рибоводна ферма - ЮВеНТ". Будучи не обізнаним про засідання комісії відповідача з розгляду акта про порушення № 131069 від 27.06.2017р., ТОВ "Рибоводна ферма-ЮВеНТ" було позбавлено можливості надати свої пояснення та доводи щодо складеного акта про порушення ПКЕЕ.

Комісія постачальника з розгляду актів про порушення ПКЕЕ при накладенні оперативно-господарської санкції керується Методикою, згідно якої за відповідною формулою визначає обсяг недорахованої електричної енергії, та розмір оперативно-господарської санкції у виді вартості недоврахованої електроенергії є невід'ємною складовою такої санкції, однією з її ідентифікуючих ознак.

Суд першої інстанції зазначив, що розрахунок розміру оперативно - господарської санкції по акту про порушення №131069 від 27.06.2017р. судом перевірено, визнано таким, що не відповідає формулі, встановленій у п. 2.5 Методики.

Так, п.2.1 Методики визначено випадки порушення ПКЕЕ, при яких застосовується Методика, зокрема підпунктом 3 передбачено, що Методика застосовується на підставі акта про порушення у разі пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо)

Відповідно до п.2.3 Методики, 2.3. Розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється зокрема, за величиною розрахункового добового споживання електричної енергії (W доб, кВт·год.).

Пунктом 2.5 Методики встановлено, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 п.2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W доб, кВт·год) визначається за формулою Wдоб = P х tдоб х Kв.

Так, у витягу з протоколу №79 від 11.07.2017р., яким оформлено рішення комісії відповідача з розгляду акту про порушення ПКЕЕ №131069 від 27.06.2017р., зазначено у графі вид порушення "2.1.3 дії споживача, що призвели до зміни показів приладу обліку", також зазначено, що рахунок проведено згідно з п.2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричної енергії. Окрім того, зазначена формула, за якою проводився розрахунок: W доб с.п. = Pс.п. * tвик.с.п. * kвик, де:

Pс.п. потужність самовільного підключення =112;

t вик.с.п. год/добу час самовільного підключення протягом доби =11 (пік =6, ніч=7, н/пік=11);

k вик. коефіцієнт використання =0,5;

Wдоб.с.п. добове споживання ніч=392, пік=336; н/пік=616;

Період розрахунку з 21.10.2015р. по 27.06.2017р.

Поряд з цим, п.2.5 Методики передбачено визначення Wдоб - величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу, і саме ця величина визначається у формулі при розрахунку вартості не облікованої електричної енергії у разі такого порушення ПКЕЕ, як інші дії споживача, що призвели до зміни показів приладу обліку. Пунктом 2.5 Методики не передбачено визначення W доб с.п - величини, яка визначається у разі порушення ПКЕЕ передбаченого підпунктом 5 пункту 2.1 Методики, а саме уразі самовільного підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі енергопостачальника.

Формулою, яка зазначена в п. 2.5 Методики, є формула : W доб = P · t доб · K в,

Враховуючи, що енергопостачальником при розрахунку обсягу і вартості необлікованої електричної енергії була застосована формула, яка не застосовується при даному виді порушення ПКЕЕ (інші дії споживача, що призвели до зміни показів приладу обліку) для визначення обсягу та вартості недооблікованої електричної енергії, а, отже, і визначити правильність застосування всіх інших величин неможливо.

Посилання на пункт Методики, в якому зазначена формула, яка застосовується для визначення обсягу та вартості не облікованої електричної енергії при такому виді порушення ПКЕЕ, як інші дії споживача, що призвели до зміни показів приладу обліку, але застосування при цьому іншої формули, яка застосовується при самовільному підключенні не відповідає вимогам Методики і порядку визначення обсягу і вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення ПКЕЕ.

Твердження відповідача про те, що букви, зазначені поряд з величинами у формулі, не впливають на правильність показників та правильність розрахунку обсягу і вартості не облікованої електричної енергії не доведено жодним доказом.

Відтак, зроблений відповідачем розрахунок вартості недоврахованої електричної енергії, з урахуванням викладеного, слід вважати недостовірним і таким, що складений з порушенням п. 2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією.

Окрім того, відповідно до п.2.5 Методики кількість днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок (Д пер., день), визначається за формулою

Дпер=Дпор+Дусун,

де: Д пор - кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки (у разі коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду приладу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

Якщо споживач встановив пристрій, що занижує покази приладу обліку, вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, Д пор визначається, виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки, або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття прав власності або користування (у разі якщо технічна перевірка у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності на об'єкт до дати виявлення порушення не проводилась), але не більше ніж за три роки.

При визначенні періоду, за який має здійснюватись перерахунок, відповідачем не було враховано, що відповідно до додатку №5 до договору про постачання електроенергії №5771 від 11.09.2015р. режим роботи ТОВ "Рибоводна ферма - ЮВеНТ" сезонний.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що саме рішення відповідача за результатами розгляду акту про порушення також суперечить п.2.5 Методики, оскільки розрахунок зроблено на підставі неналежних показників (величин) і неналежної формули.

Розглядаючи доводи касаційної скарги та заперечення на неї колегія суддів касаційного суду відмічає наступне.

Відповідно до абз.1-5 п.6.41. Правил користування електричною енергією, чинних на момент перевірки:

"6.41. У разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача.

У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації)."

Відповідно до п.4.5 Методики акт про порушення складається у двох примірниках у присутності споживача або уповноваженого представника споживача в разі виявлення порушень ПКЕЕ.

Судами попередніх інстанцій встановлено, і це не заперечується позивачем, в т.ч. у відзиві на касаційну скаргу, що саме ОСОБА_9, який є одним з засновників Позивача, фактично допустив в приміщення для перевірки перевіряючих, шляхом відкриття ключами насосної станції, де знаходився лічильник електроенергії.

При цьому, судами попередніх інстанцій зазначено, що складений акт за результатами виявленого порушення ПКЕЕ підписаний чотирма представниками постачальника електричної енергії, а також в графі "з актом про порушення ознайомлений споживач або уповноважена ним особа" вказано ОСОБА_9 та ОСОБА_14 та містяться підписи.

За вищевикладених обставин, колегія суддів погоджується з доводами відповідача, що в даному випадку підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії акт перевірки є дійсним відповідно до п.5 п.6.41. Правил користування електричною енергією, а отже є допустимим доказом порушення, скоєного позивачем.

Разом з тим, оскільки, як встановлено судами попередніх інстанцій, в акті про порушення № 131069 від 27.06.2017р., який підписаний засновником ТОВ "Рибоводна ферма - ЮВеНТ" - ОСОБА_9, зазначено дату засідання комісії, проте, конкретний час засідання комісії взагалі не зазначено, суд касаційної інстанції погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що позивач не був належним чином повідомлений про засідання комісії відповідача з розгляду акта про порушення.

Крім того, як вірно зазначено судами першої та апеляційної інстанції, відповідно до пункту 3 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.2006р. №122, факти пошкодження приладів (систем) обліку, пломб на приладах, а також факти втручання в їх роботу, що призвели до заниження показань, встановлюються спеціалізованими організаціями (підприємствами), які мають право на проведення відповідної перевірки, із залученням представників Держспоживстандарту.

При цьому, суд касаційної інстанції вважає необґрунтованими доводи відповідача, що він діяв відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 за N562, яка має відмінний від вищевказаного, затвердженого постановою Кабміну Порядку, об'єкт правового регулювання, з наступних підстав.

Як зазначено у постанові Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 за N562 "Про затвердження Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією", дану Методику затверджено відповідно до Закону України "Про електроенергетику", Положення про Національну комісію регулювання електроенергетики України, затвердженого Указом Президента України від 14.03.95 N 213, та на виконання постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.2006 N 122 "Про затвердження Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії".

Разом з тим, суд касаційної інстанції погоджується з доводами відповідача, що вимоги п.3.1. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, на який посилається суд апеляційної інстанції, застосовуються у разі виявлення порушень Правил користування електричної енергією для населення (ПКЕЕН), а ТОВ РФ "ЮВеНТ" не є побутовим споживачем та порушило вимоги не ПКЕЕН, а положення ПКЕЕ, тобто застосування п.3.1. вказаної Методики до спірних правовідносин є невірним.

Також, суд касаційної інстанції приймає до уваги, що судами попередніх інстанцій на підставі власної оцінки доказів було встановлено, що висновки викладені в акті № 28/06 від 29.06.2017р. проведення експертизи лічильника, Висновок від 29.06.2017р. за результатами експертної повірки лічильника та протокол повірки містять суперечливі дані, в одному документі лічильник непридатний до застосування, в протоколі повірки, на якому засновані усі вихідні дані висновку експертного дослідження, той же лічильник придатний до експлуатації. Також в наданих матеріалах відсутні конкретні посилання за рахунок якого втручання прилад обліку став непридатним до експлуатації, не визначено який саме вплив було здійснено на лічильник і які наслідки мав даний вплив при обліку спожитої електричної енергії. Наявність стороннього пристрою усередині лічильника може бути з вини споживача у разі доведення його втручання у роботу цього лічильника, а це можливо у разі пошкодження або зірвання пломб на лічильнику. У даному випадку факт зірвання або пошкодження пломб енергопостачальником не доведено, актом порушення не зафіксовано. Наявність стороннього пристрою було виявлено тільки при розкритті корпусу лічильника енергопостачальником під час проведення перевірки та експертного дослідження, що ставить під сумнів можливість втручання в роботу лічильника сторонніх осіб без пошкодження пломб та розкриття корпусу. У матеріалах справи є акт технічної перевірки приладів обліку від 21.10.2015р., згідно якого виконано технічну перевірку приладів обліку ТОВ "Рибоводна ферма-ЮВеНТ" (гідротехнічні споруди ставів, в межах Балківської с/р), лічильник EMS 132.31.4 № 443094 встановлений 21.10.2015р., опломбований пломбами енергопостачальника та містить відбиток пломби держповірника. В означеному акті міститься висновок щодо схеми обліку та стану приладів обліку: опломбовано та закрито доступ до приладу обліку та до облікових кіл; схема обліку зібрана вірно. Вказаним актом енергопостачальник підтверджує факт того, що лічильник був в належному стані переданий споживачу, опломбований та закритий доступ до приладу обліку та облікових кіл. Для несанкціонованого доступу до приладу обліку або облікових кіл споживач повинен зняти/замінити пломби та відкрити доступ, що не встановлено вказаним актом перевірки. Пломби не пройшли будь-якого дослідження на предмет їх відповідності, висновку про їх невідповідність також немає.

Окремо колегія суддів апеляційного суду оцінила висновок експертного дослідження "виявлено сторонній пристрій який можливо має вплив на правильну роботу лічильника". Припущення особи, яка проводила дослідження у даному випадку не може прийматися до уваги як належний доказ того, що ним встановлено конкретні факти втручання в роботу приладу обліку, що призвели до заниження показань. Не зазначено як цей пристрій впливає на роботу лічильника, не досліджено саме заниження показань приладу обліку від наявності стороннього пристрою.

Враховуючи вищевикладене, а також, що комісія ПрАТ "ЕК "Херсонобленерго", якою складено акт №28/06 проведення експертизи лічильника електроенергії від 29.06.2017р., не є спеціалізованою організацією для проведення експертизи лічильника, суди попередніх інстанцій дійшли обґрунтованого висновку, що означений акт не може бути належним доказом порушення споживачем ПКЕЕ, а саме: вчинення позивачем дій для безоблікового користування електричною енергією.

При цьому, доводи скаржника, що виявлене у ТОВ "Рибоводна ферма-ЮВеНТ" порушення не стосується пошкодження приладів обліку або пломб, тому обов'язку для проведення експертизи у даному випадку у відповідача не виникло, проте Обленерго за власною ініціативою провело експертизу засобу обліку в частині дослідження його відповідності нормованим метрологічним характеристикам та умовам експлуатації, суд касаційної інстанції вважає необґрунтованими, оскільки як встановлено судами попередніх інстанцій, в акті про порушення ПКЕЕ від 27.06.2017р. №131069 було виявлено порушення правил користування електричною енергією, а саме (мовою оригіналу): "порушення п. 10.2.26 ПКЕЕ п. 10.2.4, інші дії споживача для безоблікового користування електричною енергією. Споживач з метою безоблікового користування вмонтував додатковий пристрій в лічильник типу EMS № 443094. Струм навантаження по фазі А - 3,2 мА, В-3,2мА, С-44 мА. Енергія споживалась, а лічильником не враховувалась та не сплачувалась."

Крім того, судами першої та апеляційної інстанції встановлено, що формула розрахунку розміру оперативно - господарської санкції по акту про порушення №131069 від 27.06.2017р., зазначена у витязі з протоколу №79 від 11.07.2017р., яким оформлено рішення комісії відповідача з розгляду акту про порушення ПКЕЕ №131069 від 27.06.2017р., не відповідає формулі, встановленій у п. 2.5 Методики, яка застосовується для визначення обсягу та вартості не облікованої електричної енергії при такому виді порушення ПКЕЕ.

З урахуванням того, що розрахунок розміру оперативно - господарської санкції має проводитися саме на підставі відповідної формули, колегія суддів касаційного суду вважає необґрунтованими доводи скаржника, що судами мав перевірятися сам арифметичний розрахунок, а не зазначена у відповідному витязі з протоколу відповідача формула, на підставі якої такий розрахунок зроблений.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.308 Господарського процесуального кодексу України

"Суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право:

1) залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення."

Згідно з ч.1 ст.309 зазначеного Кодексу:

"Суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права."

З урахуванням викладеного, суд доходить висновку про необхідність залишити касаційну скаргу Акціонерного товариства "Херсонобленерго" без задоволення, а судові рішення - без змін.

У зв'язку з тим, що суд відмовляє у задоволенні касаційної скарги та залишає без змін раніше ухвалені судові рішення, суд покладає на Акціонерне товариство "Херсонобленерго" витрати зі сплати судового збору за подання касаційної скарги.

Керуючись статтями 129, 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 ГПК України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Акціонерного товариства "Херсонобленерго" на рішення Господарського суду Херсонської області від 09.11.2017 та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 31.01.2018 у справі № 923/832/17 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Херсонської області від 09.11.2017 та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 31.01.2018 у справі № 923/832/17 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий І. Кушнір

Судді Є. Краснов

Г. Мачульський