номер провадження справи 5/24/18
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.07.2018 Справа № 908/357/18

м. Запоріжжя

Господарський суд Запорізької області у складі судді Проскурякова К.В.

За участю секретаря судового засідання Рачук О.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні господарського суду справу № 908/357/18

за позовом: Фізичної особи-підприємця Ловчикова Юрія Анатолійовича (АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1)

до відповідача: Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (68107, м. Запоріжжя, пр. Соборний, буд. 164; )

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Фізична особа-підприємець Литвиненко Ігоря В'ячеславовича (АДРЕСА_2, ідентифікаційний номер НОМЕР_2)

про визнання недійсним рішення адміністративної колегії

Запорізького обласного територіального відділення

Антимонопольного комітету України «Про порушення

законодавства про захист економічної конкуренції та

накладення штрафу» від 20.11.2017 №39-рш по справі № 02/15-17

за участю представників:

від позивача - ОСОБА_3, ордер серія АА № 029071 від 10.05.2018 року

від відповідача - Голубова І.О., довіреність № 17 від 04.09.2017 року

від третьої особи - ОСОБА_5, довіреність серія № 894 від 05.03.2018 року

СУТЬ СПОРУ:

03.03.2018р. через відділ документального забезпечення господарського суду Запорізької області надійшла позовна заява від 02.03.2018р. Фізичної особи-підприємця Ловчикова Юрія Анатолійовича до Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" від 20.11.2017р. №39-рш по справі № 02/15-17.

03.03.2018р. автоматизованою системою документообігу господарського суду Запорізької області здійснено автоматичний розподіл судової справи між суддями, справу №908/357/18 розподілено судді Проскурякову К.В.

Ухвалою суду від 12.03.2018р. вказану позовну заяву залишено без руху та надано Фізичній особі-підприємцю Ловчикову Ю.А. строк для усунення недоліків терміном 10 днів з дня отримання вказаної ухвали. 04.04.2018р. до господарського суду Запорізької області від ФОП Ловчикова Ю.А. надійшла заява від 02.04.2018р. про усунення недоліків.

Ухвалою Господарського суду Запорізької області від 10.04.2018 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі № 908/357/18 в порядку загального позовного провадження, присвоєно справі номер провадження 5/24/18, підготовче засідання призначено на 10.05.2018 року о 12:00. Також, ухвалою суду від 10.04.2018 року залучено до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Фізичну особу-підприємця Литвиненка Ігоря В'ячеславовича (АДРЕСА_2, ідентифікаційний номер НОМЕР_2).

У судовому засіданні в підготовчому провадженні оголошено перерву до 05.06.2018р. Ухвалою суду від 05.06.2018р. закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 08.06.2018р. об 11-00. У першому судовому засіданні з розгляду справи по суті 08.06.2018р. судом оголошено перерву до 04.07.2018р. об 11-00. У судовому засіданні 04.07.2018р. судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Згідно зі ст. 222 Господарського процесуального кодексу України в судових засіданнях здійснювалося повне фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу - програмно-апаратного комплексу "Оберіг".

Позивач обґрунтовує свої позовні вимоги з підстав, вказаних у позовній заяві, зокрема посилаючись на те, що для визнання дій кількох учасників одних і тих самих відкритих торгів антиконкурентними узгодженими, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), слід обов'язково встановити, які положення Закону України «Про публічні закупівлі» були порушені такими діями. Не порушивши положення Закону України «Про публічні закупівлі», неможливо в принципі спотворити результати передбачених ним процедур. У спірному рішенні відповідача не згадується жодного з положень Закону про публічні закупівлі, які б, па думку відповідача, були порушені учасниками торгів. Отже, жодні зі згаданих у спірному рішенні дій не могли стосуватися спотворення результатів торгів (тендерів). Принцип змагальності поміж принципів здійснення закупівель Законом України «Про публічні закупівлі» не передбачений. Дотримання цього «принципу» не може бути умовою участі суб'єктів господарювання у публічних закупівлях. Відповідач виходить з того, що оскільки учасники процедури закупівель є конкурентами під час участі в торгах, то передбачається змагання між ними з метою здобуття переваги (перемоги) завдяки власним досягненням (зокрема. - найнижчої цінової пропозиції За умови, що товар відповідає технічним умовах замовника) та не вчиняти будь-яких дій, що можуть негативно вплинути на конкуренцію. Ціна тендерної пропозиції сама по собі жодним чином не впливає на змагання між учасниками процедури закупівлі. У процедурі відкритих торгів змагання між учасниками має місце лише не етапі електронного аукціону. На початку проведення електронного аукціону ціни всіх пропозицій розташовуються в електронній системі закупівель у порядку від найвищої до найнижчої без зазначення найменувань учасників. Стартовою ціною визначається найвища ціна (абзац другий частини пертої статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі»). Змагання поміж учасниками в умовах електронного аукціону полягає в повторювальному процесі пониження цін, що проводиться у три етапи в інтерактивному режимі реального часу. Тобто змагання учасників якраз і полягає у зниженні учасником раніше запропонованої ним ціни його тендерної пропозиції. До початку електронного аукціону жодного змагання у процедурі відкритих торгів немає. Проте під час електронного аукціону зниження ціпи - не обов'язок, а право учасника. Відмова учасника від зниження ціни під час електронного аукціону не заборонена законом, не переслідується ним і не вважається антиконкурентною поведінкою «абзац четвертий частини першої етапі 29 Закону України «Про публічні закупівлі». Отже, до початку електронного аукціону найнижча з цін тендерних пропозицій (як і найвища) не надає і не позбавляє жодних переваг учасника, що її висунув. На стадії електронного аукціону в умовах поточного регулювання публічних закупівель взагалі годі уявити будь-які чинники з боку учасників, які б могли негативно вплинути на конкуренцію. Таким чином, дотримання учасниками процедури закупівель «принципу змагальності» не є і не повинно бути умовою їхньої участі у публічних закупівлях. Хибним є і твердження відповідача про те, що «пропозиція, що перемогла, повинна містити конкурентні та заздалегідь невідомі іншому учаснику умови та ціну» (останній абзац с. 2 спірного рішення). Таємність умов і ціни тендерної пропозиції не визначають її переможною, Переможною її роблять зовсім інші чинники: її відповідність всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, визнання цієї пропозиції замовником торгів найбільш економічно вигідною. Обмін інформацією між учасниками торгів не заборонений Законом «Про публічні закупівлі», і законодавство України не передбачає відповідальності за це. На стадіях, які передують електронному аукціону, жодне змагання законодавством не передбачене. На стадії електронного аукціону змагання є правом, а не обов'язком учасника відкритих торгів. Конкуренція учасників не с мстою процедур публічних закупівель. Змагання учасників не є умовою визначення переможця відкритих торгів як процедури публічних закупівель. Обмін інформацією між учасниками па стадії подання тендерних пропозицій не спроможний вплинути (спотворити) результати відкритих торгів, адже скільки не домовляйся з іншим учасником - цим неможливо обмежити іншим особам можливість участі у процедурі торгів, а тому поява стороннього учасника зведе нанівець усі попередні домовленості. За таких умов положеннями Закону України «Про публічні закупівлі» змова кількох учасників була позбавлена будь-якого сенсу, адже поточний механізм відкритих торгів унеможливлює вплив з боку учасників на результат торгів взагалі. Таким чином, погодження поведінки учасників торгів при формуванні тендерних пропозицій не може бути аптиконкурентними узгодженими діями, оскільки в принципі не може призвести до усунення конкуренції, що с обов'язковою ознакою антиконкурентних узгоджених дій відповідно до частини першої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Вважає застосування штрафу до безпідставним, а спірне рішення таким, що підлягає визнанню недійсним як незаконне.

Відповідач у справі 03.05.2018 року надав суду в порядку ст. 165 ГПК України, відзив на позовну заяву, в якому проти позовних вимог заперечує, оскільки вважає позовну заяву необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню, мотивуючи свою позицію наступним.

Народним депутатом України ОСОБА_6 листом від 29.11.2016року №04/303/01 було повідомлено Відділення про можливі порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку ФОП Литвиненка І.В. та ФОП Ловчикова Ю.А. під час участі у процедурі відкритих торгів на закупівлю ранців шкільних для дітей молодшого шкільного віку у кількості 364 штуки (код ДК 021:2015:18931100-5 - Рюкзаки, код ДК 016:2010:15.12.1 - Вироби дорожні, шорно-сідельні та упряж і подібні вироби; вироби шкіряні інші), проведених з використанням електронної системи закупівель "Рrоzоrrо" (оголошення про проведення процедури закупівлі розміщено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель - https://рrоzоrrо.gov.uа/tender/UA-2016-07-25-00036б-b), що проводились у липні-серпні 2016 року Комунальною установою "Запорізький обласний центр соціальних служб для сім'ї, дітей та молоді". За результатами дослідження вказаних фактів територіальним відділенням було виявлено ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю товарів. За результатами дослідження пропозицій конкурсних торгів, що були подані ФОП Ловчиковим Ю.А та ФОП Литвиненком І.В. в електронну систему закупівель "Рrоzоrrо" встановлено, що учасники співпрацювали і між ними здійснювався обмін інформацією під час підготовки конкурсних пропозицій. Під час участі у торгах ФОП Ловчиков Ю.А. та ФОП Литвиненко І.В. діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції та необхідною умовою визначення переможця. Погодження поведінки при формуванні своїх конкурентних пропозицій ФОП Ловчиков Ю.А. та ФОП Литвиненко І.В призвело до заміни в торгах конкуренції на координацію поведінки зазначених учасників з метою спотворення видимості конкуренції в межах торгів, що в свою чергу призвело до спотворення їх результатів. Адміністративною колегією Відділення 20.11.2017 року було прийнято рішення № 39-рш, яким дії ФОП Ловчикова Ю.А. та ФОП Литвиненко І.В., що полягали в погодженні своїх конкурсних пропозицій під час участі у Торгах визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів). Вважає, що норми ч. 3 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" стосуються компетенції постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та встановлюють порядок оскарження бездіяльності або дій замовника. Дії ФОП Ловчикова Ю.А. та ФОП Литвиненко І.В. визнано порушенням саме Закону України "Про захист економічної конкуренції", а не порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", тому відповідність або невідповідність обставин, встановлених у рішенні Відділення, відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі" не має правового значення. Обставини, щодо дотримання учасниками Торгів Закону України "Про публічні закупівлі" не входять до предмета доказування в даній справі, оскільки ніяк не пов'язані з наявністю чи відсутністю антиконкурентних узгоджених дій учасників тендеру в розумінні статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" і не стосуються правового регулювання відносин у сфері захисту економічної конкуренції. Відповідність дій позивача та третьої особи вимогам Замовника та вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" не може бути доказом відсутності антиконкурентних узгоджених дій між учасниками. Формальна кількість учасників торгів та відповідність їх пропозицій вимогам Замовника не може бути ототожнена із змагальністю, навіть недосягнення суб'єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Учасники ще на стадії здійснення підготовки своїх пропозицій конкурсних Торгів були обізнані щодо пропозицій один одного та діяли погоджено; участь у Торгах лише створювало видимість конкуренції на зазначених торгах, якої фактично не було. У даному випадку, сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), правове значення у даному випадку має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки з метою створення видимості конкуренції в межах торгів. Позивач не наводить доказів, які б спростовували встановлені Відділенням фактичні обставини справи, а лише вдається до переоцінки доказів, покладених в рішенні Відділення. Зазначає, що між Литвиненком І.В. та Ловчиковим Ю.А. наявний зв'язок за професійною діяльністю, на сайті httр://transit.net.ua/. На всіх стадіях підготовки пропозицій конкурсних Торгів учасники були обізнані щодо участі кожного з них. Твердження ФОП Ловчикова Ю.А. спростовуються їх поясненнями. Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи ст. 1, 5, 6 пункту 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників торгів та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією, така змагальність виключає досліджену у рішенні Відділення нехарактерну тотожність в оформленні, структурі, змісті документів, яка у сукупності з іншими встановленими Відділенням обставинами свідчить про узгоджену поведінку позивача та третьої особи, що призвело до спотворення результатів торгів. На погодженість дій ФОП Ловчикова Ю.А. та ФОП Литвиненко І.В вказує і копіювання учасниками поведінки один одного під час підготовки документів для участі в Торгах, зокрема, одночасне отримання та замовлення довідки з ЄДРЮОФОПГФ, звернення до одного і того ж постачальника ранців (ФОП Лісєєвої О.В.), що неможливо здійснити без обміну інформацією. Бездіяльність ФОП Ловчикова Ю.А. під час Торгів (відсутність на самій процедурі торгів - електронному аукціоні) вказує на його незацікавленість в перемозі, небажанні конкурувати з ФОП Литвиненком І.В. та на подання на Торги ФОП Ловчиковим Ю.А., який не має на меті виграш, "пропозиції прикриття". Сукупність вищенаведених фактів неможливо пояснити випадковим збігом обставин, зазначені факти свідчать про узгодженість дій позивача та третьої особи під час участі у Торгах внаслідок чого конкуренцію між ними було усунуто, а право на укладання договорів було отримано не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати названих торгів. Просить у задоволенні позову відмовити.

10.05.2018 року на адресу суду від позивача надійшла відповідь на відзив на підставі приписів ст. 166 ГПК України, в яких останній зазначає наступне:

За чинним законодавством суть змагання між учасниками відкритих торгів зводиться до їхньої участі в електронному аукціоні, шляхом здійснення якого електронною системою заку півель проводиться оцінка тендерних пропозицій (ч. 1 ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі»). На жодній іншій стадії відкритих торгів жодного змагання не відбувається: учасник в принципі не може досягти жодних переваг над іншими учасниками на інших стадіях відкритих торгів. Отже, чинним законодавством у процедурі відкритих торгів економічна конкуренція поза електронним аукціоном не передбачена і неможлива. Законодавством про здійснення державних закупівель, що діяло до набрання чинності Законом України «Про публічні закупівлі», стадія електронного аукціону не була передбачена. Не існувало й аналогічної стадії. За чинним законодавством сама по собі поінформованість одного учасника торгів про зміст тендерної пропозиції іншого учасника до завершення строку подання тендерних пропозицій в принципі не може надати поінформованому учаснику навіть теоретичної можливості здобуття будь-яких переваг над іншим учасником (учасниками) тому, що докорінно змінилась сама суть змагання (конкуренції") у процедурі відкритих торгів: з конкурсу документів, від участі в якому учасники були усунені, воно стало змаганням самих учасників, які в інтерактивному режимі можуть активно впливати на перебіг торгів, змінювати ціну, яка є критерієм оцінки пропозиції, і саме завдяки цьому здобувати перевагу над іншими учасниками. Перевага може бути досягнута винятково на стадії електронного аукціону. Жодна поведінка учасника до або після електронного аукціону не може у правомірний спосіб вплинути на визначення переможця відкритих торгів, оскільки саме на стадії електронного аукціону законодавчо допускається конкуренція. На час проведення відкритих торгів у липні-серпні 2016 р. вчинення учасниками торгів антиконкурентних узгоджених дій було можливе винятково під час електронного аукціону. Тому предметом доказування у справі про захист економічної конкуренції мали бути ознаки укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-якої Іншої погодженої конкурентної поведінки (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, саме під час електронного аукціону. Між тим, жодних доказів чи інших відомостей щодо поведінки позивача і третьої особи па стадії електронного аукціону відповідач не лише не зібрав, а навіть не робив спроб зібрати. Ні у спірному рішенні відповідача, ні у відзиві на позовну заяву не робиться жодних спроб розкрити: зміст узгодженої поведінки учасників, тобто механізм, за допомогою якого учасники торгів мали намір спотворити результати торгів; спосіб впливу на процедуру відкритих торгів, який би дав змогу учасникам антиконкурентних узгоджених дій виключити конкурс, порівняно з його процедурою, яка передбачена законодавством. Відповідач також усунувся від аналізу причинного зв'язку між узгодженою поведінкою учасників торгів і бажаними чи реальними наслідками у вигляді спотворення результатів торгів (обмеження конкуренції). Неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи, є самостійною І достатньою підставою для визнання рішення АМКУ недійсним згідно зі ст. 59 Закону «Про захист економічної конкуренції». Позивач обставини, викладені відповідачем у відзиві, не визнає, а їх правову оцінку, надану відповідачем, відхиляє.

29.05.2018 року на адресу суду від відповідача надійшли заперечення на відповідь на відзив в порядку ст. 167 ГПК України, в яких останній додатково зазначає наступне:

Встановлені фактичні обставини у конкурентній справі № 02/15-17 підтверджують факт обміну інформацією між Учасниками під час підготовки документації на Торги, внаслідок чого Учасники замінили ризик, що породжує конкуренція, на координацію своєї поведінки, схожість в оформленні документації на Торги, що в своїй сукупності свідчить про узгодженість дій учасників під час підготовки для участі у Торгах, яка призвела в результаті до спотворення результатів торгів. Метою Закону «Про публічні закупівлі» є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції., а також з урахуванням принципу здійснення закупівель (ст. 3): добросовісна конкуренція серед учасників. При цьому створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель передбачає якраз змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку. Змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників торгів та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. В ході проведення електронного аукціону простежувалась стала (незмінна) цінова пропозиція у обох Учасників, що свідчить про фактичну відсутність цінового змагання між Учасниками в день проведення Торгів, так як жоден із Учасників не знижував свою початкову цінову пропозицію. У досліджуваних Торгах брало участь тільки два учасника: ФОП Литвиненко І.В. та ФОП Ловчиков Ю.А. Обидва не знижували ціну в жодному з трьох раундів аукціону. Початкові заявки ціни у обох Учасників ідентичні до оголошених результатів аукціону, зокрема, цінові пропозиції обох Учасників не знизились на кінець проведення, так званого, цінового змагання: у ФОП Ловчикова Ю.А. - 144 508,00 грн., у ФОП Литвиненка І.В. - 144 144,00 грн. Початкова пропозиція ФОП Ловчикова Ю.А. перевищувала ціну переможця (ФОП Литвиненка І.В.) лише на 1,00 грн. за одиницю товару та становила 367 грн. в межах всієї партії поставки товару, і, при цьому, не зменшувалась Ловчиковим Ю.А. під час проведення аукціону. ФОП Ловчиков Ю.А. з цього приводу зазначив, що дана Закупівля для нього була першою, він не був за комп'ютером під час проведення Торгів. Отже, відсутність у ФОП Ловчикова Ю.А. будь-яких намірів конкурувати та здійснювати будь-яке змагання для здобуття перемоги в Торгах свідчить про те, що Учасникам заздалегідь був відомий переможець Торгів.

10.05.2018 року на адресу суду від третьої особи у справі - ФОП Литвиненка І.В. надійшли пояснення щодо позову та відзиву, в яких він, зокрема, погоджуючись з позицією позивача, стверджує, що перевага одного суб'єкта господарювання над іншими у процедурі відкритих торгів досягається у вигляді перемоги (здобуття статусу переможця процедури закупівлі). Для здобуття статусу переможця відкритих торгів потрібен збіг трьох умов: відповідність тендерної пропозиції такого учасника всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації; визнання його тендерної пропозиції найбільш економічно вигідною; повідомлення такому учаснику замовником про намір укласти договір про закупівлю. Зазначає, що до початку електронного аукціону (початку стадії оцінки конкурсних пропозицій) зміст тендерної пропозиції не дає і в принципі не може надати учаснику жодних переваг над іншими учасниками, а отже до початку електронного аукціону конкуренція між учасниками торгів неможлива. Отже, за нині чинним порядком проведення процедури відкритих торгів до початку електронного аукціону неможливо вчинити антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів. Обізнаність одного учасника торгів про зміст тендерної пропозиції іншого учасника до початку електронного аукціону в принципі не може призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Але ще до моменту початку електронного аукціону всі учасники торгів вже мають можливість ознайомитись з цінами усіх без винятку тендерних пропозицій (ч. 1 ст. 29 Закону «Про публічні закупівлі»). Жодних доказів антиконкурентних узгоджених дій учасників торгів на стадії електронного аукціону (відколи власно і починається змагання (конкуренція) учасників торгів) і на подальших стадіях (послідовність яких дає змогу визначити переможця відкритих торгів) відповідач не зібрав і не навів. Зниження цін на стадії електронного аукціону є правом, а не обов'язком учасника. Жоден учасник не зобов'язаний знижувати ціну своєї тендерної пропозиції лише для того, щоб забезпечити змагання заради змагання, якщо він відразу запропонував найнижчу ціну, яку тільки міг собі дозволити запропонувати. Відносини, які виникають на підставі Закону «Про публічні закупівлі», що передують електронному аукціону, не впливають і не можуть вплинути на економічну конкуренцію на території України (на цьому етапі конкуренція неможлива), тому на них не поширюється дія Закону «Про захист економічної конкуренції». Натомість відповідач обґрунтовує свої заперечення винятково судовою практикою, що склалась під час дії Закону «Про здійснення державних закупівель», який втратив чинність на підставі Закону «Про публічні закупівлі». Закони мають принципові розбіжності щодо регулювання процедури відкритих торгів. за Законом «Про здійснення державних закупівель» після закінчення строку для подання пропозицій конкурсних торгів жодного змагання (конкуренції) між учасниками вже не відбувалося. Замовник здійснював розгляд та оцінку пропозицій, поданих учасниками, зміст яких вже не міг бути змінений. Таким чином, змагання між учасниками здійснювалось винятково на стадії подання пропозицій конкурсних торгів, яка тривала у межах строку подання пропозицій, зазначеного в оголошенні про проведення процедури відкритих торгів. Тому один учасник міг здобути перевагу над іншими винятково за рахунок кращих умов пропозиції конкурсних торгів, що могло бути забезпечене лише таємністю пропозицій до моменту їх розкриття. Поведінка учасників торгів на стадії подання тендерних пропозицій не є конкурентною, на цій стадії неможливе змагання сторін. Для кваліфікації поведінки учасників торгів як антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, доказуванню підлягає наявність наміру учасників торгів скоординувати поведінку саме на стадії електронного аукціону (де потенційно можливе змагання учасників), а не на стадії підготовки тендерної документації чи подання тендерних пропозицій (коли змагання учасників виключене), але відповідач взагалі не досліджував поведінку учасників на стадії електронного аукціону. Зазначає, що створення конкурентного середовища - це мета правового регулювання у сфері публічних закупівель, і аж ніяк не засіб, за допомогою якого здійснюється вибір серед тендерних пропозицій. Конкурентне середовище існує не між учасниками конкретних торгів, а є характеристикою сфери публічних закупівель в цілому і залежить від обсягу і змісту правового регулювання відносин у сфері публічних закупівель. Узгоджена поведінка учасників не відповідає суті конкурсу на стадії, коли Існує сам конкурс, на етапі, коли має відбуватися змагання, яке усувається. На стадії подання документів конкурс, змагання, конкуренція - неможливі. Вважає, що жодних ознак антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів відкритих торгів, у діях учасників торгів, які відбулись у липні-серпні 2016 р., не вбачається.

Також 05.06.2018 року від позивача на адресу суду надійшли додаткові пояснення по справі на заперечення відповідача від 24.05.2018р., в яких він, зокрема, зазначає, що відповідач безпідставно ототожнює конкурентне середовище і принцип добросовісної конкуренції з обов'язком кожного учасника відкритих торгів знижувати ціну під страхом бути звинуваченим у спотворенні результатів торгів. Змісту поняття «конкурентне середовище» не має нічого спільного з середовищем (сукупністю) конкурентів, метою яких є змагання між собою. Створення конкурентного середовища - це мета правового регулювання у сфері публічних закупівель, і аж ніяк не засіб, за допомогою якого здійснюється вибір серед тендерних пропозицій. Конкурентне середовище існує не між учасниками конкретних торгів, а є характеристикою сфери публічних закупівель в цілому і залежить від обсягу і змісту правового регулювання відносин у сфері публічних закупівель. Стверджуючи, що обмін інформацією між учасниками на стадії подання тендерних пропозицій спотворює кращу пропозицію як об'єктивний результат конкуренції між учасниками, відповідач, по-перше, не бере до уваги, що на стадії подання тендерних пропозицій не існує самої конкуренції, не відбувається і не може відбутися жодного змагання між учасниками, а, по-друге, вважає об'єктивним результатом процедури закупівель своє припущення про готовність і бажання учасників знижувати ціни своїх тендерних пропозицій. Узгоджена поведінка учасників не відповідає суті конкурсу на стадії, коли існує сам конкурс, на етапі, коли має відбуватися змагання, яке усувається, тобто на стадії електронного аукціону. На стадії ж подання тендерних пропозицій конкурс, змагання, конкуренція - неможливі. Обмін інформацією між учасниками на стадії підготовки тендерних пропозицій в умовах чинного Закону України «Про публічні закупівлі» не може спотворити результати торгів. На стадії підготовки тендерних пропозицій в учасника немає навіть гіпотетичної змоги досягти будь-якої переваги над іншими учасниками. Законодавство про публічні закупівлі не передбачає обов'язку учасника знижувати ціну тендерної пропозиції як умову участі у процедурі відкритих торгів, не передбачає обов'язку учасника торгів змагатися з іншими учасниками на стадії електронного аукціону. Відмова учасника від зниження ціни тендерної пропозиції не означає його участі в антиконкурентних узгоджених діях. Обмін інформацією між учасниками на стадії підготовки тендерних пропозицій не може жодним чином вплинути на результати торгів чи забезпечити перевагу одного учасника над іншими. Наявність професійних та дружніх стосунків між Учасниками також не є ознакою анти конкурентних узгоджених дій між ними. Обмін інформацією між учасниками на стадії підготовки тендерних пропозицій взагалі не може свідчити про координацію їхньої поведінки на стадії електронного аукціону. Для цього слід було дослідити поведінку учасників саме під час електронного аукціону. Сама по собі відмова учасника від зниження ціни під час електронного аукці ону не свідчить про антиконкурентні дії такого учасника. Відповідач не заперечив, що ціни обох тендерних пропозицій були ринковими і конкурентними. Чинне законодавство про публічні закупівлі не покладає на учасників відкритих торгів обов'язку готувати свої тендерні пропозиції таємно від інших учасників. Сама по собі обізнаність одного учасника про умови тендерної пропозиції іншого на стадії підготовки тендерних пропозицій не впливає на конкуренцію між ними. Змагання між учасниками не забезпечується таємністю інформації про умови тендерних пропозицій, ніякої таємниці немає, адже умови тендерних пропозицій повинні відповідати тендерній документації, в якій усі вимоги до тендерних пропозицій вже зазначені, отже, конкуренція при підготовці тендерних пропозицій між учасниками неможлива. Твердження відповідача в оскаржуваному рішенні, про те, що під час проведення торгів пропозиція, що перемогла, мала містити конкурентні та заздалегідь невідомі іншому учаснику умови та ціну, взагалі прямо суперечить Закону про публічні закупівлі, адже ще до початку однієї з проміжних стадій процедури відкритих торгів - електронного аукціону - інформація про ціну підлягає обов'язковому автоматичному розкриттю згідно з вимогами закону. Вважає, що завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації, допомога одним учасником іншому в заповненні довідки про товар; оформленні документів, що вимагаються замовником у тендерній документації; замовленні, оплаті та отриманні витягів з відкритого джерела - Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців, громадських формувань; завантаженні документів, що вимагаються замовником у тендерній документації, через авторизований електронний майданчик (засіб доступу до електронної системи закупівель) - не є протиправним і в принципі не може спотворити результати відкритих торгів, адже ці відомості не надають жодному учаснику навіть умовних переваг над іншими учасниками відкритих торгів, оскільки заповнення цих відомостей є стандартизованим обов'язком кожного учасника, і саме з цією метою закон передбачає їх заповнення у вигляді електронних форм. Закон України «Про публічні закупівлі» не визначає змагання учасників умовою визначення переможця. Додержання процедур, установлених законом, є єдиним способом визначення переможця, що є метою конкурентного відбору учасників у процесі тендеру (торгів) (п. 28 ч. 1 ст. 1 Закону). Переможець торгів визначається за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції (ч. 6 ст. 28 Закону про публічні закупівлі). Змагання в тому значенні, як його розуміє відповідач у спірному рішенні, не визначається законодавцем умовою добросовісної конкуренції серед учасників як принципу здійснення закупівель (ст. З Закону України «Про публічні закупівлі»). Змагання учасників не є ані абсолютною метою, ані обов'язком учасників процедур публічних закупівель. Публічні закупівлі можуть здійснюватися і на ринках, де відсутня конкуренція та альтернатива, з метою чого передбачено таку процедуру як переговорна процедура закупівлі. Фактична неучасть учасника торгів в електронному аукціоні не свідчить про антиконкурентні дії такого учасника. Закон не зобов'язує учасника брати участь в електронному аукці оні, не зобов'язує учасника знижувати ціну своєї тендерної пропозиції на стадії електронного аукціону. В судових засіданнях та у судових дебатах 04.07.2018 року представник позивача підтримав позовні вимоги та наполягав на їх задоволенні, представник відповідача проти позову заперечив, а представник третьої особи підтримав свою позицію, викладену в письмових поясненнях.

З'ясувавши фактичні обставини справи, дослідивши у судовому засіданні надані сторонами докази на їх підтвердження, надавши правову кваліфікацію відносинам сторін і виходячи з фактів, встановлених у процесі розгляду справи, приймаючи до уваги доводи позивача та заперечення відповідача, пояснення третьої особи, суд встановив:

20.11.2017 року адміністративною колегією Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення № 39-рш у справі № 02/15-17, яким встановлено наступне.

Народним депутатом України ОСОБА_6 листом від 29.11.2016 № 04/303/01 було повідомлено Запорізьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України про можливі порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку ФОП Литвиненка І.В. та ФОП Ловчикова Ю.А. під час участі у процедурі відкритих торгів на закупівлю ранців шкільних для дітей молодшого шкільного віку у кількості 364 штуки (код ДК 021:2015:18931100-5 - Рюкзаки, код ДК 016:2010:15.12.1 - Вироби дорожні, шорно-сідельні та упряж і подібні вироби; вироби шкіряні інші), проведених з використанням електронної системи закупівель «Prozorro» (оголошення про проведення процедури закупівлі розміщено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель - https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2016-07-25-000366-b) (далі - Торги, Закупівлі), що проводились у липні-серпні 2016 року комунальною установою «Запорізький обласний центр соціальних служб для сім'ї, дітей та молоді» (далі - Замовник)

За результатами дослідження фактів, викладених в цьому зверненні, територіальним відділенням було виявлено ознаки порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю товарів.

Розпорядженням адміністративної колегії територіального відділення від 28.04.2017 № 30-р було розпочато провадження у справі № 02/15-17, про що ФОП Литвиненко І.В. та ФОП Ловчиков Ю.А. були повідомлені листами від 28.04.2017 № 02-18/05-1039 та № 02-18/05-1040 відповідно.

За результатами збору та аналізу доказів у справі № 02/15-17, встановлено, що КУ «Запорізький обласний центр соціальних служб для сім'ї, дітей та молоді» (, адреса: 69037, м. Запоріжжя, вул. Рекордна, буд. 24) у липні-серпні 2016 року проведено процедуру закупівлі ранців шкільних для дітей молодшого шкільного віку у кількості 364 штуки через електронну систему закупівель «Prozorro».

Оголошення про проведення процедури закупівлі через систему електронних торгів було розміщено 25.07.2016, а 04.08.2016 проведено електронний аукціон у три раунди та обрано найнижчу цінову пропозицію. Згідно з документацією конкурсних Торгів, очікувана вартість закупівлі - 145 849 грн. з ПДВ, розмір мінімального кроку пониження ціни - 729 грн. (0,5 %).

Пропозиції конкурсних торгів на закупівлю ранців шкільних для дітей молодшого шкільного віку надали два суб'єкти господарювання:

- 02.08.2016 ФОП Ловчиков Ю.А. з ціновою пропозицією - 144 508,00 грн. з ПДВ;

- 03.08.2016 ФОП Литвиненко І.В. з ціновою пропозицією - 144 144,00 грн. з ПДВ.

За результатами аукціону переможцем Торгів («виконавцем») визначено ФОП Литвиненка І.В. з нижчою ціновою пропозицією - 144 144,00 грн. як найбільш вигідною. Протоколом про закупівлю від 17.08.2016 № 6 вирішено визнати закупівлю ранців шкільних для дітей молодшого шкільного віку такою, що відбулась, та укласти договір поставки з переможцем торгів. Договір поставки від 17.08.2016 № 36-04/16 про закупівлю ранців шкільних за державні кошти укладено Замовником з ФОП Литвиненком І.В.

ФОП Литвиненко І.В. зареєстрований Виконавчим комітетом Запорізької міської ради 13.07.2009 за № 0052318 як фізична особа-підприємець. Відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 01.08.2016 за № , одним із видів економічної діяльності ФОП Литвиненка І.В. є: «Неспеціалізована оптова торгівля» (код за КВЕД 46.90).

ФОП Ловчиков Ю.А. зареєстрований Департаментом реєстраційних послуг Запорізької міської ради 14.06.2016 за № 0087511 як фізична особа-підприємець. Відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 01.08.2016 за № , одним із видів економічної діяльності ФОП Ловчикова Ю.А. є «Неспеціалізована оптова торгівля» (код за КВЕД 46.90).

ФОП Литвиненко І.В. та ФОП Ловчиков Ю.А. є конкурентами під час участі у Торгах.

За результатами дослідження пропозицій конкурсних торгів, що були подані ФОП Литвиненком І.В. та ФОП Ловчиковим Ю.А. в електронну систему закупівель «Prozorro», встановлено, що Учасники співпрацювали і між ними здійснювався обмін інформацією під час підготовки конкурсних пропозицій. Зазначене підтверджується наступним.

І. У зверненні Народного депутата України ОСОБА_6 щодо ймовірних ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій з боку ФОП Литвиненка І.В. та ФОП Ловчикова Ю.А. під час участі у відкритих торгах із закупівлі ранців шкільних для дітей молодшого шкільного віку зазначено інформацію про те, що ФОП Литвиненко І.В. та ФОП Ловчиков Ю.А. співпрацюють у сфері зовнішньої реклами та розважальних заходів (івентів). Литвиненко І.В. очолює громадську організацію «Запорізька обласна ліга клубу веселих та кмітливих» і є незмінним ведучим Запорізької відкритої ліги Клубу веселих та кмітливих (КВК). Юрій Ловчиков разом з Ігорем Литвиненком виступали в одній команді клубу веселих та кмітливих «Запоріжжя - Кривий Ріг Транзит» (далі - команда КВК «Запоріжжя - Кривий ріг Транзит»). Пізніше вони заснували концертне агентство «Transit Production», де Ловчиков Ю.А. був директором.

Територіальним відділенням було досліджено вказане питання через мережу Інтернет та встановлено, що за численними посиланнями, зокрема, на сайтах: http://www.transit.net.ua, http://www.zabor.zp.ua/Prazdnik/podrobno/f_Transit.htm, http://misto.zp.ua/business/firm_short_ 887.html тощо дійсно розміщено інформацію про концертне агенство, творче об'єднання "Transit Production" - «Транзит-Продакшн» (далі - ТО «Транзит-Продакшн»), в якому директором є Ловчиков Ю.А., ведучим - Литвиненко І.В. (досвід проведення заходів з 2001 року).

Відтак, між Литвиненком І.В. та Ловчиковим Ю.А. наявний зв'язок за професійною діяльністю завдяки стійким дружнім стосункам, який передбачає обізнаність у напрямках господарської діяльності один одного і, в тому числі, стосовно участі у публічних закупівлях. Відповідно, ФОП Литвиненко І.В. та ФОП Ловчиков Ю.А. мають змогу узгоджувати свої дії під час участі в одних торгах на користь виграшу одного з них, що призвело до спотворення результатів Торгів.

ІІ. В ході розгляду справи № 02/15-17 територіальним відділенням було встановлено, що при підготовці та подачі тендерних пропозицій ФОП Ловчиковим Ю.А. та ФОП Литвиненком І.В. на Торги має місце ряд фактів, які свідчать про відсутність існування реальної конкуренції між Учасниками, а саме:

1. ФОП Литвиненком І.В., і ФОП Ловчиковим Ю.А. подано в складі конкурсної документації на Торги схоже сформовані за змістовим наповненням та графічним оформленням інформаційні довідки про типи ранців шкільних для дівчат та хлопців у вигляді таблиці, яка містить однакові артикули, найменування, фото ранців та розташовані в однаковій послідовності.

Безпосередньо на сайті www.prozorro.gov.ua в розділі «Роз'яснення до процедури» (підзаголовок «Запитання до процедури») на запитання Учасника (від 26.07.2016 о 17:01 год): «Ранцы для мальчиков или для девочек, если для тех и тех то в каком количестве» - мова оригіналу - Замовник надав відповідь: «Для мальчиков и девочек по 157 штук, унисекс - 50 штук». Однак, в довідках обох Учасників було запропоновано ранці тільки для дівчат і для хлопців.

Обидва учасника надали пояснення щодо цих обставин, що ці дані були сформовані ними за допомогою сайту інтернет-магазину «Офіс престиж» (ФОП Лісєєва О.В.).

При цьому, на сайті інтернет-магазину «Офіс престиж» представлено набагато більший асортимент ранців шкільних різного типу. Однак, з поміж великого числа ранців представлених в інтернет-магазині, обома Учасниками було обрано однакові ранці.

Крім того, ФОП Литвиненко І.В. та ФОП Ловчиков Ю.А. надали однакові супровідні документи до ранців шкільних в якості сертифіката якості товару (висновок санітарно-епідеміологічної експертизи від 07.02.2014 № 05.03.02-03/9454), який було отримано від постачальника ранців - ФОП Лісєєвої О.В., яка є власницею інтернет-магазину «Офіс Престиж».

ФОП Литвиненко І.В., листом повідомив територіальне відділення, що висновок санітарно-епідеміологічної експертизи він отримав безпосередньо у ФОП Лісєєвої О.В. (магазин «Офіс Престиж») за усним зверненням.

ФОП Ловчиков Ю.А, листом повідомив територіальне відділення, що висновок санітарно-епідеміологічної експертизи він отримав від «Офіс Престиж» Укрпоштою.

Водночас, ФОП Лісєєва О.В. на вимогу територіального відділення листом вих. від 18.05.2017 № 1, пояснила, що сканкопію висновку санітарно-епідеміологічної експертизи ФОП Лісєєва О.В. надіслала на електронну скриньку ІНФОРМАЦІЯ_1 на запит ФОП Литвиненка І.В. в серпні 2016 року. ФОП Ловчикову Ю.А. висновок санітарно-епідеміологічної експертизи не надсилався. Тобто, ФОП Ловчиков Ю.А. міг отримати копію висновку санітарно-епідеміологічної експертизи у ФОП Литвиненка І.В.

Ринок ранців шкільних є конкурентним, який широко представлений як на ринку електронного бізнесу в мережі Інтернет, так і на ринку товарів роздрібної та оптової торгівлі в традиційному розумінні. Однак, обидва Учасника пропонували ранці шкільні одного й того самого постачальника, а саме: інтернет-магазину «Офіс престиж» в м. Одеса (ФОП Лісєєвої О.В.).

Вищезазначене свідчить, що документи готувались однією особою або між Учасниками здійснювався обмін інформацією під час підготовки конкурсної документації.

2. Згідно з Додатком № 2 «Вимоги до кваліфікації Учасників та спосіб їх підтвердження» до Оголошення, учасники повинні надати в складі своєї пропозиції документ (довідку) про контактну інформацію. Шаблонної форми вказаної довідки Замовником не встановлено, а отже ці відомості мають подаватись в довільній формі.

ФОП Литвиненком І.В. та ФОП Ловчиковим Ю.А. було надано схоже оформлені довідки на фірмових бланках. Так, у верхній частині розміщено інформацію про назву суб'єкта господарювання (фізична особа - підприємець, прізвище, ім'я, по батькові), реквізити суб'єкта господарювання (номер свідоцтва про державну реєстрацію, групу та відсоток платника єдиного податку, індивідуальний податковий номер, юридичну адресу, банківські реквізити, розрахунковий рахунок). При цьому, обома Учасниками вказані відомості розміщено в однаковій послідовності, з однаковим скороченням окремих слів та пунктуацією.

В центральній частині довідок в два рядки (однаково: через строчку, без абзаців, з помилкою в слові «телефона» замість - «телефону») зазначено:

- ФОП Литвиненком І. В.:

« Керівництво: Литвиненко Ігор Вячеславович

Контактний номер телефона: НОМЕР_5 »;

- ФОП Ловчиковим Ю. А:

« Керівництво: Ловчиков Юрій Анатолійович

Контактний номер телефона: НОМЕР_6 »

В нижній частині довідок розміщено в однаковій послідовності відтиск печатки, підпис, прізвище та ініціали керівника.

Однакове оформлення вищенаведених довідок ФОП Ловчиковим Ю.А. та ФОП Литвиненком І.В. свідчить про те, що документи готувалися однією особою або між учасниками здійснювався обмін інформацією під час підготовки тендерної документації.

3. Згідно з вимогами Замовника, Учасник мав надати найбільш вигідну цінову пропозицію. Цінова пропозиція повинна бути надана Учасниками відповідно до форми наведеної у додатку 4 до Оголошення (малюнок 5) (далі - Шаблон).

Обома Учасниками у складі пропозицій на Торги надані форми цінової пропозиції, що заповнені з однаковими змістовими, граматичними помилками та відрізняються від встановленого Замовником Шаблону (малюнки 6 та 7).

Так, вказаний документ у Учасників має назву «Цінова пропозиція», в той час як у Замовника - «Форма цінової пропозиції».

В графі, де необхідно було зазначити загальну вартість цифрами та літерами, ФОП Литвиненком І. В. і ФОП Ловчиковим Ю. А. вказано (з однаковими порушеннями правил правопису української мови і сучасного діловодства) в дужках вартість прописом, починаючи з великої літери, замість зазначення вартості літерами в дужках з маленької літери.

Згідно з Шаблоном, в нижній частині цінової пропозиції необхідно зазначити (зліва направо) «посада особи, розшифрування підпису (П.І.Б.», підпис» (див. малюнок 5). Тобто, Учасниками, за умов дотримання вимог Замовника щодо оформлення цінової пропозиції, повинно бути зазначено: «ФОП Литвиненко І.В. (або Ловчиков Ю.А.) підпис»

Натомість, обома Учасниками вказану частину цінових пропозицій однаково оформлено «ФОП підпис Литвиненко І.В. (або Ловчиков Ю.А.)», що не відповідає вимогам Шаблону Замовника.

Крім того, в цінових пропозиціях обох Учасників синхронно пропущено уточнююче позначення «розшифрування підпису (П.І.Б.)», яке наведено Замовником в Шаблоні, в той час як інші уточнюючі позначення Замовника, що містяться в Шаблоні («назва учасника», «вказати загальну вартість цифрами та літерами», «посада особи», «підпис»), ФОП Ловчиковим Ю. А. та ФОП Литвиненком І. В. перенесено в свої цінові пропозиції без змін та пропущень.

Отже, ФОП Литвиненко І.В. та ФОП Ловчиков Ю.А. в однаковий спосіб оформлювали документи, що повинні були складатись безпосередньо учасниками у складі пропозицій конкурсних торгів у Торгах.

Схожості в заповненні вищезазначених форм цінових пропозицій ФОП Ловчикова Ю.А. та ФОП Литвиненка І.В., які є відмінними від Шаблону, свідчить про те, що Учасниками здійснювався обмін інформацією під час підготовки цього документа або документ готувався однією особою.

Загальну вартість предмету закупівлі обидва Учасника визначали виходячи з загальної кількості рюкзаків - 362 шт.

В своїх поясненнях щодо причини застосування при розрахунку вартості предмета закупівлі кількості рюкзаків у розмірі 362 шт.:

- ФОП Ловчиков Ю.А. зазначив, що не може пригадати чому саме була визначена така кількість товару,

- ФОП Литвиненко І.В. вказав, що в зв'язку з тим, що спочатку в оголошенні про проведення Торгів не було зазначено кількості ранців, при початкових розрахунках вартість предмету закупівлі здійснювалась на 362 рюкзаки.

Проте, з кількістю рюкзаків можна було визначитись, виходячи з:

- даних, розміщених Замовником на сторінці «Кабінет замовника» (https://zakupki.prom.ua) в розділі «Список позицій» - 364 шт.;

- даних, наведених в Оголошенні про проведення закупівлі через систему електронних торгів від 25.07.2016 (розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість закупівлі товару - 145849 грн. 00 коп., вартість закупівлі не має перевищувати 400 грн. за одиницю предмету закупівлі);

- роз'яснень до процедури від 26.07.2016 ( для мальчиков и девочек по 157 шт., унисекс - 50 шт. (мова оригіналу)).

При цьому, відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, подано цінові пропозиції було: ФОП Ловчиковим Ю. А. - 02.08.2016, ФОП Литвиненком І. В. - 03.08.2016.

Отже, синхронне визначення загальної вартості предмету закупівлі, виходячи з однакової кількості рюкзаків - 362 шт., що не відповідає вимогам Замовника (364 шт.), може свідчити про недотримання Учасниками умов щодо самостійного (незалежного один від одного) формування своїх тендерних пропозицій, та відповідно такі пропозиції відображали заздалегідь відому обом Учасникам ціну.

4. В ході проведення електронного аукціону простежувалась стала (незмінна) цінова пропозиція у обох Учасників, що свідчить про фактичну відсутність цінового змагання між Учасниками в день проведення Торгів, так як жоден із Учасників не знижував свою початкову цінову пропозицію.

Так, процедурою електронної системи закупівель (Торгів) «Прозорро» передбачено змагання Учасників Торгів в електронному аукціоні, який проводився у три раунди, з кожним раундом Учасники могли знижувати ціну з метою отримання конкурентної переваги в режимі «он-лайн» для здобуття перемоги в Торгах. Автоматично електронною системою за підсумками аукціону проводиться конкурентний відбір (визначення) переможця торгів з найбільш економічно вигідною пропозицією.

На сайті www.prozorro.gov.ua в розділі «Інформація про процедуру» вказано дату та час початку аукціону, що проводиться в інтерактивній формі, а саме: «Початок аукціону: 04.08.2016 о 12:02 год».

У досліджуваних Торгах брало участь тільки два учасника: ФОП Литвиненко І.В. та ФОП Ловчиков Ю.А. Обидва не знижували ціну в жодному з трьох раундів аукціону. Початкові заявки ціни у обох Учасників ідентичні до оголошених результатів аукціону, зокрема, цінові пропозиції обох Учасників не знизились на кінець проведення, так званого, цінового змагання: у ФОП Ловчикова Ю.А. - 144 508,00 грн., у ФОП Литвиненка І.В. - 144 144,00 грн.

Початкова пропозиція ФОП Ловчикова Ю.А. перевищувала ціну переможця (ФОП Литвиненка І.В.) лише на 1,00 грн за одиницю товару та становила 367 грн. в межах всієї партії поставки товару, і, при цьому, не зменшувалась Ловчиковим Ю.А. під час проведення аукціону.

ФОП Ловчиков Ю.А. з цього приводу зазначив, що дана Закупівля для нього була першою, він не був за комп'ютером під час проведення Торгів.

Проте, якщо учасник торгів зацікавлений у перемозі та невпевнений, що його цінова пропозиція є нижчою за цінову пропозицію конкурента (відсутня інформація про цінову пропозицію конкурента), він знайде можливість у визначений Замовником час зайти на сайт та прийняти участь у торгах.

Отже, відсутність у ФОП Ловчикова Ю.А. будь-яких намірів конкурувати та здійснювати будь-яке змагання для здобуття перемоги в Торгах свідчить про те, що Учасникам заздалегідь був відомий переможець Торгів

5. Згідно з Законом України «Про публічні закупівлі», учасники, при прийнятті участі в процедурі закупівель, завантажують електронні файли до системи «Прозорро» через авторизовані електронні майданчики. Замовником не було передбачено певних вимог до заголовків (назв) сторінок електронних документів, які подаються в складі тендерної пропозиції до системи «Прозорро».

При подачі конкурсної документації в електронному вигляді на електронний майданчик zakupki.prom.ua ФОП Литвиненко І.В. та ФОП Ловчиков Ю.А. розмістили окремі документи під однаковими заголовками буквами латинського алфавіту.

Крім того, в діях ФОП Литвиненка І.В. та ФОП Ловчикова Ю.А. простежується синхронна закономірність при упорядкуванні ними латиницею найменувань електронних документів.

Наведені факти схожості свідчать про відсутність підготовки Учасниками конкурсних пропозицій в незалежних умовах.

6. Як ФОП Литвиненком І.В., так і ФОП Ловчиковим Ю.А. документи конкурсної пропозиції завантажувались в електронну систему окремо по одній сторінці. Ніхто з Учасників не формував для завантаження скановані копії документів одним файлом, який вміщує декілька сторінок одразу. Можливим варіантом було б розмістити скановані копії тих довідок, свідоцтв і т.ін., що складаються з декількох сторінок, під спільним заголовком в одному документі.

Зазначене, свідчить, що між Учасниками здійснювався обмін інформацією при підготовці (скануванні) та завантаженні (найменуванні) документів тендерної пропозиції на Торги.

7. Для розміщення учасниками процедури закупівель конкурсної документації в електронну систему «Прозорро» функціонують різні авторизовані електронні майданчики, такі як: www.dzo.com.ua; public-bid.com.ua; platform.zakupkipro.com; smarttender.biz; tender.uub.com.ua; newtend.com/#m-gos; zakupki.prom.ua; dz.ubiz.ua; lp.zakupki.com.ua; www.tender-online.com.ua та інші.

Учасники розміщували конкурсні пропозиції в електронну систему «Прозорро» через один і той самий авторизований електронний майданчик zakupki.prom.ua (за існування десятків найменувань таких майданчиків вибір ФОП Литвиненка І.В. та ФОП Ловчикова Ю.А. зупинився одночасно на zakupki.prom.ua).

В одну дату 27.07.2016, в один і той самий час 10:27 (10:28) з різницею в одну хвилину було направлено запит на формування рахунку до ТОВ «Закупки.Пром.УА» з боку ФОП Литвиненка І.В. та ФОП Ловчикова Ю.А., що свідчить про узгоджену поведінку Учасників.

8. Одним із учасників Торгів: ФОП Литвиненком І.В. було отримано і оплачено необхідний для участі у Закупівлях документ, а саме: витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців, громадських формувань органу державної влади, одразу як для фізичної особи-підприємця Литвиненка І.В. (тобто, себе), так і для фізичної особи-підприємця Ловчикова Ю.А. (учасника-конкурента) (що підтверджує, що підготовкою обох тендерних пропозицій займався один учасник - Литвиненко І.В. та заперечує існування чесної конкуренції в умовах незалежності та закритості процедури підготовки тендерної пропозиції кожним Учасником окремо).

Надані Учасниками у складі конкурсної документації копії витягів з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців, громадських формувань органу державної влади (далі - Витяги) були отримані фізичною особою-підприємцем Литвиненком І.В.:

- для ФОП Литвиненка І.В.- 01.08.2016 о 16:16 за № .

- для ФОП Ловчикова Ю. А. - 01.08.2016 о 16:25 за № .

ФОП Литвиненко І.В. повідомив територіальному відділенню, що запит на отримання Витягу зробив в електронній формі на сайті Міністерства юстиції України, та надав копію довідки ПАТ КБ «Приватбанк» від 16.02.2017 № 920128, якою підтверджується, що Литвиненко Ігор Вячеславович:

- на дату 01.08.16 в 16:18 з картки НОМЕР_7 здійснив успішний платіж в сумі 53,00 грн в рахунок одержувача: Державна або суспільна організація: PORTMONE-IRC, KYIV;

- на дату 01.08.16 в 16:27 з картки НОМЕР_7 здійснив другий успішний платіж в сумі 53,00 грн в рахунок одержувача: Державна або суспільна організація: PORTMONE-IRC, KYIV.

Тобто, запити на отримання Витягів направлялися однією особою - Литвиненком І.В. в одну дату з різницею в часі між отриманням відповіді і оплатою запитів на отримання витягів стосовно Литвиненка та Ловчикова у 9 хвилин.

Це підтверджується і інформацією від ДП «Національні інформаційні системи» (лист від 29.03.2017 № 1399/08.2-08).

Так, ІР-адреса, з якої було а) сформовано запити на отримання витягів, б) оплачено та в) отримано витяги стосовно ФОП Литвиненка І.В. та ФОП Ловчикова Ю.А. збігається: 130.180.218.203; формування витягу для обох учасників відбулось в одну дату: 01.08.2016; час формування запиту (різниця в часі 11 хв), оплати (різниця в часі 9 хв) та отримання витягу (різниця в часі 9 хв) щодо Литвиненка І.В. становить 16:12:58, 16:16:55, 16:18:50, щодо Ловчикова Ю.А. - 16:23:21, 16:25:40, 16:27:05, відповідно.

Вищевказані витяги були оплачені за допомогою електронної платіжної системи «Портмоне» з одного терміналу: 309763, одного номера картки: 521857******3465, що підтверджується квитанціями про сплату.

Даний факт свідчить про співпрацю Учасників під час підготовки конкурсної документації на Торги.

З огляду на встановлені вище факти, відповідач дійшов висновку, що вони свідчать про те, що поведінка ФОП Литвиненка І.В. та ФОП Ловчикова Ю.А. була погодженою та не мала на меті ведення конкурентної боротьби під час участі у Торгах (за результатами Торгів, переможцем визнано - ФОП Литвиненко І.В., а ФОП Ловчиков Ю.А. брав участь у публічних закупівлях в ролі удаваного конкурента в оголошених Торгах для штучного створення ситуації конкуренції).

Отже, під час участі у торгах ФОП Литвиненко І.В., а ФОП Ловчиков Ю.А. діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції та необхідною умовою визначення переможця.

Посилаючись на ч. 28 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі», статтю 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» зазначає, що погодження поведінки при формуванні своїх конкурентних пропозицій ФОП Литвиненко І.В та ФОП Ловчикова Ю.А. в торгах призвело до заміни конкуренції на координацію поведінки зазначених учасників з метою спотворення видимості конкуренції в межах торгів, що в свою чергу призвело до спотворення їх результатів.

Враховуючи вищезазначене, дії ФОП Литвиненка І.В. та ФОП Ловчикова Ю.А., що полягали в погодженні своїх конкурсних пропозицій під час участі у торгах, проведених у липні-серпні 2016 року комунальною установою «Запорізький обласний центр соціальних служб для сім'ї, дітей та молоді», щодо закупівлі ранців шкільних для дітей молодшого шкільного віку в кількості 364 штуки: код ДК 021:2015:18931100-5 - Рюкзаки, код ДК 016:2010: 15.12.1 - Вироби дорожні, шорно-сідельні та упряж і подібні вироби; вироби шкіряні інші (оголошення про проведення процедури закупівлі розміщено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель - https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2016-07-25-000366-b), є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

Відповідно до пункту 26 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19 квітня 1994 року № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 6 травня 1994 року за № 90/299 (у редакції розпорядження Антимонопольного комітету України від 14 березня 2012 року №169-р, (зі змінами), територіальним відділенням були надіслані ФОП Литвиненко І.В. (листом від 21.07.2017 № 02-18/02-1637) та ФОП Ловчикову Ю.А. (листом від 31.07.2017 № 02-18/02-1636) витяги з подання від 28.07.2017 № 02/-113-спр про попередні висновки по справі № 02/15-17.

На подання про попередні висновки від 28.07.2017 № 02-113-спр по справі № 02/15-17 Учасники не визнали факт вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та надали свої заперечення, з якими територіальне відділення не погодилось та зазначило, що заперечення ФОП Литвиненка та ФОП Ловчикова Ю.А не спростовують висновків територіального відділення щодо вчинення ФОП Литвиненком та ФОП Ловчиковим Ю.А під час їх участі в липні-серпні 2016 року в процедурі торгів щодо закупівлі товару за кодом ДК 021:2015:18931100-5 антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), що за приписами пункту 1 статті 50, пункту 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Враховуючи вимоги ч. 2 статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та даних податкових декларацій платника єдиного податку фізичної особи - підприємця за 2016 рік, згідно з якими загальна сума доходу за 2016 рік складає: - у ФОП Ловчикова Ю. А - 1 142 265 грн.; - у ФОП Литвиненка І. В - 377 890 грн., а також ті факти, що ФОП Ловчиков Ю.А та ФОП Литвиненко І.В. порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій вчинили вперше; розмір цінової пропозиції на Торги встановлено ФОП Ловчиковим Ю.А - 144 508,00 грн. з ПДВ., ФОП Литвиненко І.В.- 144 144,00 грн. з ПДВ.; співпрацювали з територіальним відділенням під час розгляду справи, керуючись статтею 14 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», статтею 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції», пунктом 11 Положення про територіальне відділення Антимонопольного комітету України, затвердженого розпорядженням Антимонопольного комітету України від 23 лютого 2001 року № 32-р, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 30 березня 2001 року за № 291/5482 (зі змінами), пунктами 31, 32 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19 квітня 1994 року №5, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 6 травня 1994 року за № 90/299 (у редакції розпорядження Антимонопольного комітету України від 14 березня 2012 року № 169-р) (із змінами), адміністративна колегія Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України вирішила:

1. Визнати дії фізичної особи-підприємця Литвиненка Ігоря Вячеславовича та фізичної особи-підприємця Ловчикова Юрія Анатолійовича, що полягали в погодженні своїх конкурсних пропозицій під час участі у торгах, проведених у липні-серпні 2016 року комунальною установою «Запорізький обласний центр соціальних служб для сім'ї, дітей та молоді», щодо закупівлі ранців шкільних для дітей молодшого шкільного віку в кількості 364 штуки: код ДК 021:2015:18931100-5 - Рюкзаки, код ДК 016:2010: 15.12.1 - Вироби дорожні, шорно-сідельні та упряж і подібні вироби; вироби шкіряні інші (оголошення про проведення процедури закупівлі розміщено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель - https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2016-07-25-000366-b), порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

2. Відповідно до частини 2 статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за вчинення порушення, зазначеного у пункті 1 цього рішення накласти штраф:

- на фізичну особу-підприємця Литвиненка Ігоря Вячеславовича - у розмірі 21 000 (двадцять одна тисяча) грн.;

- на фізичну особу-підприємця Ловчикова Юрія Анатолійовича - у розмірі 21 000 (двадцять одна тисяча) грн.

Відповідно до ч. 1 ст. 60 Закону N 2210-III заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.

Позивач, не погоджуючись з прийнятим відповідачем рішенням, скористався своїм правом на його оскарження, звернувшись 03.03.2018р. до господарського суду Запорізької області з цим позовом.

Частиною 1 ст. 59 Закону N 2210-III передбачено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Статтею 1 цього Закону передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов'язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Відповідно пункту 4 частини другої статті 6 Закону N 2210-III, спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів є антиконкурентними узгодженими діями, які в свою чергу відповідно до пункту 1 статті 50 Закону N 2210-III є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Підпунктом 28 пункту 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (в редакції, чинній на момент прийняття Відділенням оскаржуваного рішення) визначено, що тендер (торги) - це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим Законом.

Пунктом 3 статті 7 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (в редакції, чинній на момент прийняття Відділенням оскаржуваного рішення) визначено, що Антимонопольний комітет України здійснює контроль у сфері публічних закупівель в межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Стаття 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" (пункти 1, 5) від 26.11.1993 року № 3659-XII визначає основні завдання Антимонопольного комітету України до яких, зокрема, відноситься:

- здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції;;

- здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.

Приписами ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", "Про державну допомогу суб'єктам господарювання", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Водночас згідно з частиною другою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

За приписом частини першої статті 59 Закону підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до законодавства у сфері здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади однією з цілей проведення конкурсних торгів є досягнення оптимального і раціонального використання державних коштів. Зазначена мета досягається шляхом створення конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише тоді, коли вона запропонована у справжніх умовах змагальності. Погоджена поведінка між учасниками торгів усуває між ними змагальність, конкуренцію, і спотворюючи її об'єктивний результат - кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання цієї пропозиції, на очікуваний замовником найбільший ефективний для нього результат.

Матеріали свідчать, що оскаржуване в даній справі рішення Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було прийняте за результатами дослідження пропозицій конкурсних торгів, проведених з використанням електронної системи закупівель "Прозоро". При цьому відкриті торги на закупівлю ранців шкільних для дітей молодшого шкільного віку у кількості 364 штуки (код ДК 021:2015:18931100-5 - Рюкзаки, код ДК 016:2010:15.12.1 - Вироби дорожні, шорно-сідельні та упряж і подібні вироби; вироби шкіряні інші), проводилися Замовником - Комунальною установою "Запорізький обласний центр соціальних служб для сім'ї, дітей та молоді".

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України "Про публічні закупівлі".

В преамбулі вказаного Закону зазначено, що метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до статті 1 Закону N 2210-III економічна конкуренція характеризується як "змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання".

Частиною 2 статті 4 Закону N 2210-III передбачено, що суб'єкти господарювання, органи влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю зобов'язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких неправомірних дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію.

Згідно з пунктом 1 статті 50 Закону N 2210-III порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Частиною першою статті 5 Закону N 2210-III передбачено, що узгодженими діями є, зокрема, укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, об'єднання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання, або вступ до такого об'єднання. Частиною другою цієї статті встановлено, що особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до частини першої статті 6 Закону N 2210-III антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення чи обмеження конкуренції, а пунктом 4 частини другої цієї статті встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями визначаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, тендерів.

Зі змісту оскаржуваного в даній справі рішення Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України вбачається, що воно приймалося за повідомленням народного депутата України ОСОБА_6 та, зокрема, мотивоване тим, що територіальним відділенням було досліджено питання щодо співпраці ФОП Литвиненко І.В. та ФОП Ловчиков Ю.А. у сфері зовнішньої реклами та розважальних заходів (івентів), а саме: через мережу Інтернет та встановлено, що за численними посиланнями, зокрема, на сайтах:

http://www/transit.net.ua,

http://www.zabor.zp.ua/Prazdnik/podrobno/f_Transit.htm, http://misto.zp.ua/business/firm_short_887/html,

на яких дійсно розміщено інформацію про концертне агентство, творче об'єднання "Transit Production" - "Транзит-Продакшн" (далі - ТО "Транзит-Продакшн"), в якому директором є Ловчиков Ю.А., ведучим - Литвиненко І.В. (досвід проведення заходів з 2001 року).

Проте, доказів на підтвердження вказаних обставин Запорізьким обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України суду не надано. Факт знайомства між собою позивач та третя особа у своїх заявах по суті справи не спростували та проти нього не заперечували.

Оцінюючи вказані обставини, суд зазначає, що сам по собі факт знайомства між собою обох учасників торгів, їх спільна робота у минулому не є порушенням антиконкурентного законодавства при здійсненні тендерних закупівель.

Тому висновок відповідача про те, що наявний сам по собі зв'язок між Литвиненком І.В. та Ловчиковим Ю.А. за професійною діяльністю завдяки стійким дружнім стосункам, який передбачає обізнаність у напрямках господарської діяльності один одного і, в тому числі, стосовно участі у публічних закупівлях, що на думку відповідача вказувало на те , що ці особи мають змогу узгоджувати свої дії під час участі в одних торгах на користь виграшу одного з них, що призвело до спотворення результатів Торгів, не свідчить про порушення антиконкурентного законодавства.

Однак, враховуючи наведені вище норми, для визнання територіальним відділенням вчиненим порушення законодавства про захист економічної конкуренції необхідним та достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Зокрема, в рішенні Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 39-рш від 20.11.2017 року у справі № 02/15-17 зазначено, що учасники торгів співпрацювали і між ними здійснювався обмін інформацією під час підготовки конкурсних пропозицій.

Як вбачається з заперечень ФОП Литвиненка І.В. від 15.08.2017 року він визнав факт того, що знайомий з Ловчиковим Ю.А., а також факт того, що провадив власну господарську діяльність у сфері розваг у творчому об'єднанні "Транзит-Продакшн". Також зазначив, що вирішив в липні 2016 року взяти участь у торгах в системі "Прозоро", а наприкінці липня до нього завітав Ловчиков Ю.А., який теж зацікавився та почав розпитувати про функціонування системи "Прозоро". Разом з тим ФОП Литвиненко І.В. зазначив, що Ловчиков Ю.А. попросив поділитись сформованим пакетом документів для участі у торгах для пристосування під власні потреби. Також вказує, що Ловчиков Ю.А. звернувся до нього з проханням продемонструвати йому як можна отримувати довідки з ЄДРЮОФОПГФ в електронній формі, не відвідуючи державного реєстратора. Вказує, що оскільки витяг є платним довелося оплатити його зі своєї платіжної карти, вартість довідки Ловчиков Ю.А. одразу віддав готівкою. Поряд з цим вказує, що очевидно Ловчиков Ю.А., отримавши від Литвиненка І.В. частину документації вирішив не витрачати час на її переробку під якійсь інший тендер і взяти участь у торгах.

Також в матеріалах справи містяться заперечення ФОП Ловчикова Ю.А., в яких останній зазначає, що дізнався про існування системи торгів "Прозорро" у 2016 році. Вказує, що влітку цього ж року йому стало відомо про те, що його знайомий Литвиненко І.В. має намір взяти участь у торгах в даній системі. Пояснює, що зацікавився та попросив Литвиненка І.В. розповісти про дану систему, проте зі слів інформація не сприймалась тому попросив останнього показати на комп'ютері основні принципи роботи в системі та детальніше розповісти про правила проведення торгів. Також ФОП Ловчиков Ю.А. вказує, що вирішив самостійно спробувати прийняти участь у торгах, для чого попросив Литвиненко скопіювати собі зразки підготовлених ним документів, щоб не повторювати вже вчинені ним дії та помилки. Разом з тим зазначає, що оскільки не мав досвіду роботи в системі "Прозорро" вирішив прийняти участь в тих же торгах, що і Литвиненко, оскільки ступінь готовності його документів була достатньо високою. Також вказує, що в подальшому завантаження файлів на сайт здійснював сам, орієнтуючись на зразки, отримані від Литвиненко.

Таким чином, ФОП Литвиненко І.В. та ФОП Ловчиков Ю.А. підтвердили, що вони є знайомими, що ФОП Ловчиков Ю.А. скористався скопійованими у ФОП Литвиненка І.В. зразками підготовлених ним документів для формування документації, необхідної для участі у відкритих торгах на закупівлю ранців шкільних для дітей шкільного віку, а також підтвердили, що приймали участь у одних і тих самих торгах.

Вказане свідчить про те, що між ними відбувався обмін інформацією, що в свою чергу свідчить про співпрацю між ними під час підготовки конкурсної документації на Торги, а отже відсутність будь-яких намірів конкурувати між собою.

Саме у зв'язку з встановленням Запорізьким обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України в рішенні факту співпраці між учасниками та здійснення ними обміну інформацією під час підготовки конкурсних торгів у вказаному рішенні також були встановлені непоодинокі обставини, які свідчать про відсутність існування реальної конкуренції між учасниками, а саме:

а) однакові за оформленням та змістом довідки про типи ранців шкільних для дівчат та хлопців ФОП Литвиненка І.В. та ФОП Ловчикова Ю.А., які, до того ж, не відповідають критеріям Замовника щодо зовнішнього вигляду ранців;

б) розрахунок вартості товару на кількість у 362 од. замість 364 од. (згідно вимог Замовника) як ФОП Литвиненком І.В., так і ФОП Ловчиковим Ю.А.;

в) вибір одного й того самого постачальника товару в м. Одеса (інтернет-магазин "Офіс престиж", ФОП Лісєєва О.В.) за умов високо конкурентного ринку ранців шкільних, в тому числі в м. Запоріжжя;

г) однакове оформлення документів в конкурсних пропозиціях на Торги, які повинні надаватись в довільній формі, та оформлення Учасниками документів з однаковим відхиленнями від Шаблону Замовника;

ґ) використання одного й того ж авторизованого електронного майданчика при наявності десятків інших майданчиків;

д) розміщення Учасниками електронних документів на авторизованому електронному майданчику під однаковими заголовками;

є) запит, оплата та отримання витягів з Єдиного державного реєстру юридичних, фізичних осіб-підприємців, громадських формувань органу державної влади однією особою - Литвиненком І.В., як для себе, так і для іншого учасника - ФОП Ловчикова Ю.А.;

є) наявність професійних та дружніх стосунків між Учасниками свідчить про те, що поведінка ФОП Литвиненка І.В. та ФОП Ловчикова Ю.А. була погодженою та не мала на меті ведення конкурентної боротьби під час участі у Торгах (за результатами Торгів, переможцем визнано - ФОП Литвиненко І.В., а ФОП Ловчиков Ю.А. брав участь у публічних закупівлях в ролі удаваного конкурента в оголошених Торгах для штучного створення ситуації конкуренції).

При цьому доказами на підтвердження антиконкурентних узгоджених дій між ФОП Литвиненка І.В. та ФОП Ловчикова Ю.А. є не тільки схожість їх конкурсної документації, а також інші фактичні дані, які надали відповідачу підстави для висновку про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Враховуючи викладене суд дійшов висновку, що узгодивши свої дії під час підготовки документації для участі у Торгах шляхом обміну інформацією під час підготовки документації на Торги, Учасники замінили ризик, що породжує конкуренція, на координацію своєї поведінки, яка призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення Замовником Торгів. Зазначені порушення підтверджуються зібраними та дослідженими відповідачем доказами, яки були предметом дослідження суду під час розгляду цієї справи.

Суд зазначає, що справжність змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях конкурсних торгів. Змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону N 2210-III передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. Така змагальність виключає встановлені територіальним відділенням АМК обставини, що свідчать про узгоджену поведінку Позивача під час підготовки пропозицій конкурсних торгів.

Враховуючи зазначене, пропозиція конкурсних торгів, що перемогла, повинна містити конкурентні та заздалегідь невідомі іншим учасникам умови.

У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх пропозицій на торги усувається конкуренція між ними, оскільки Замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані учасниками торгів. Якщо учасники Торгів замінять конкуренцію на координацію Замовник не отримує результат, який би він мав отримати в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорості на всіх стадіях закупівель та добросовісної конкуренції серед учасників, що необхідно для забезпечення ефективності використання державний коштів та дотримання умов торгів.

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку, що визначено ст. ст. 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Відповідно до ст. 41 Закону N 2210-III доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов'язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв'язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Відповідно до ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили згідно вимог ч. 2 статті 86 ГПК України. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Згідно з частиною першою статті 59 Закону N 2210-III підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Позивачем не надано доказів, які б спростували висновки відповідача, встановлені при прийнятті оскаржуваного рішення, таким чином позивач не довів наявності передбачених чинних законодавством підстав для визнання рішення відповідача № 39-рш від 20.11.2017 року у справі № 02/15-17 недійсним.

Натомість, відповідач належними та допустимими доказами довів суду встановленими фактичними обставинами у справі № 02/15-17 факт обміну інформацією між Учасниками під час підготовки документації на торги, внаслідок чого Учасники замінили ризик, що породжує конкуренція, на координацію своєї поведінки, схожість в оформленні документації на торги, що в своїй сукупності свідчить про узгодженість дій учасників під час підготовки для участі у торгах, яка призвела в результаті до спотворення результатів торгів.

Відносно доводів позивача та третьої особи у справі про те, що обмін інформацією між учасниками торгів не заборонений Законом «Про публічні закупівлі», і законодавство України не передбачає відповідальності за це, а на стадіях, які передують електронному аукціону, жодне змагання законодавством не передбачене, суд зазначає, що обізнаність одного учасника про наміри іншого на стадії підготовки документації для участі у торгах та факт обміну інформацією між ними під час підготовки такої документації свідчать про погодження дій учасниками, що усуває конкуренцію між ними та конкурентне середовище у сфері публічних закупівель, а отже утворює порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, результатом яких є спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Судом встановлено, що дії позивача та третьої особи визнано порушенням саме Закону України "Про захист економічної конкуренції", а не порушенням вимог Закону України "Про публічні купівлі", оскільки перелік порушень законодавства про захист економічної конкуренції визначає саме Закон України "Про захист економічної конкуренції" і в ньому не мітиться будь-яких обмежень відносно його застосування до електронних торгів, які проводяться відповідно до вимог Закону України "Про публічні купівлі".

При цьому пунктом 5 ч. 1 ст. 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" (пункти 1, 5) визначено, що основним завданням Антимонопольного комітету України зокрема, є: здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.

Приписами ст. 5 цього ж Закону встановлено, що Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", "Про державну допомогу суб'єктам господарювання", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Тобто здійснюючи контроль щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель Антимонопольний комітет України та його органи керуються нормами Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Твердження позивача про те, що змагання допускається не в усіх процедурах, передбачених Законом "Про публічні закупівлі" судом приймається до уваги з урахуванням того, що метою казаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції., а також з урахуванням принципу здійснення закупівель (ст. 3): добросовісна конкуренція серед учасників. При цьому створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель передбачає якраз змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Як вказувалося вище, змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників торгів та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Пункт 28 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" дає визначення, що тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі), а згідно зі ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" конкуренція це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товару на ринку.

Питання щодо наявності/відсутності антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів відноситься до виключною компетенції відповідного органу Антимонопольного комітету та вирішується ним за результатами збирання та аналізу доказів у справі та відповідно є дискреційними повноваженнями органів Антимонопольного комітету України.

Для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій, не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (ч.2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Твердження позивача про те, що виявлені відповідачем обставини жодним чином не могли вплинути на обмеження конкуренції під час проведення торгів є необґрунтованими та безпідставними, оскільки внаслідок дій учасників торгів конкурентне середовище між ними було відсутнє (усунуто), тобто не створено конкурентне середовище у сфері закупівель та не дотримано принципу добросовісної конкуренції.

Принцип змагальності у сфері здійснення закупівель випливає з принципів, встановлених ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: добросовісної конкуренції серед учасників та прозорості на всіх стадіях закупівель, а також мети вказаного закону - забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель.

Висновок позивача про те, що нині чинні правила публічних закупівель унеможливлюють спотворення результатів торгів з боку учасників, спростовуються доказами, наданими до справи, та обставинами, викладеними у оскаржуваному рішенні відповідача, на підставі якого дії позивача було визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції та накладено штраф.

Обставини бездіяльності ФОП Ловчикова Ю.А. під час Торгів (відсутність на самій процедурі торгів - електронному аукціоні) щодо його незацікавленість в перемозі, небажанні конкурувати з ФОП Литвиненком І.В. встановлені оскаржуваним рішенням Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 20.11.2017 року № 39-рш у справі № 02/15-17, зокрема: в ході проведення електронного аукціону простежувалась стала (незмінна) цінова пропозиція у обох Учасників, що свідчить про фактичну відсутність цінового змагання між Учасниками в день проведення Торгів, так як жоден із Учасників не знижував свою початкову цінову пропозицію.

Так, процедурою електронної системи закупівель (Торгів) «Прозорро» передбачено змагання Учасників Торгів в електронному аукціоні, який проводився у три раунди, з кожним раундом Учасники могли знижувати ціну з метою отримання конкурентної переваги в режимі «он-лайн» для здобуття перемоги в Торгах. Автоматично електронною системою за підсумками аукціону проводиться конкурентний відбір (визначення) переможця торгів з найбільш економічно вигідною пропозицією.

На сайті www.prozorro.gov.ua в розділі «Інформація про процедуру» вказано дату та час початку аукціону, що проводиться в інтерактивній формі, а саме: «Початок аукціону: 04.08.2016 о 12:02 год».

У досліджуваних Торгах брало участь тільки два учасника: ФОП Литвиненко І.В. та ФОП Ловчиков Ю.А. Обидва не знижували ціну в жодному з трьох раундів аукціону. Початкові заявки ціни у обох Учасників ідентичні до оголошених результатів аукціону, зокрема, цінові пропозиції обох Учасників не знизились на кінець проведення, так званого, цінового змагання: у ФОП Ловчикова Ю.А. - 144 508,00 грн., у ФОП Литвиненка І.В. - 144 144,00 грн.

Початкова пропозиція ФОП Ловчикова Ю.А. перевищувала ціну переможця (ФОП Литвиненка І.В.) лише на 1,00 грн. за одиницю товару та становила 367 грн. в межах всієї партії поставки товару, і, при цьому, не зменшувалась Ловчиковим Ю.А. під час проведення аукціону.

ФОП Ловчиков Ю.А. з цього приводу зазначив, що дана Закупівля для нього була першою, він не був за комп'ютером під час проведення Торгів.

Проте, як вірно зазначив відповідач у спірному рішенні, якщо учасник торгів зацікавлений у перемозі та невпевнений, що його цінова пропозиція є нижчою за цінову пропозицію конкурента (відсутня інформація про цінову пропозицію конкурента), він мав можливість у визначений Замовником час зайти на сайт та взяти участь у торгах.

Суд погоджується з висновками відповідача, що відсутність у ФОП Ловчикова Ю.А. будь-яких намірів конкурувати та здійснювати будь-яке змагання для здобуття перемоги в Торгах свідчить про те, що Учасниками між собою заздалегідь був визначений переможець Торгів і вони своєю поведінкою сприяли настанню бажаного для них результату.

Враховуючи вищевикладене, твердження позивача про відсутність доказів щодо узгодженої поведінки позивача і третьої особи на стадії електронного аукціону спростовуються в т.ч. вищенаведеними фактами, а тому не приймаються судом до уваги.

Усі інші доводи позивача та третьої особи стосуються їх власного тлумачення норм законодавства і також не спростовують встановлені оскаржуваним рішенням відповідача факти порушення з їх боку антиконкурентного законодавства.

Відповідно до частини першої статті 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» будь-яка погоджена поведінка є узгодженими діями.

Частиною першою статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до усунення конкуренції, є антиконкурентними узгодженими діями.

Антиконкурентними узгодженими діями відповідно до пункту 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначаються, зокрема, узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів. Вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно із цим законом.

Частиною другою статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за вчинення зазначеного порушення передбачена відповідальність у вигляді накладання штрафу у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Згідно з податковими деклараціями платника єдиного податку фізичної особи - підприємця Ловчикова Ю. А за 2016 рік, загальна сума доходу за 2016 рік складає 1 142 265 (один мільйон сто сорок дві тисячі двісті шістдесят п'ять) грн. При визначенні розміру штрафу відповідачем враховано, що ФОП Ловчиков Ю.А та ФОП Литвиненко І.В. порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій вчинили вперше; розмір цінової пропозиції на Торги встановлено ФОП Ловчиковим Ю.А - 144 508,00 грн з ПДВ., ФОП Литвиненко І.В.- 144 144,00 грн. з ПДВ..

Враховуючи викладене суд дійшов висновку, що відповідач обґрунтовано і правомірно рішенням № 39-рш від 20.11.2017 року визнав дії Фізичної особи-підприємця Ловчикова Юрія Анатолійовича та Фізичної особи-підприємця Литвиненка Ігоря Вячеславовича, що полягали в погодженні своїх конкурсних пропозицій під час участі у торгах, проведених у липні-серпні 2016 року комунальною установою "Запорізький обласний центр соціальних служб для сім'ї, дітей та молоді", щодо закупівлі ранців шкільних для дітей молодшого шкільного віку в кількості 364 штуки: код 021:2015:18931100-5 - Рюкзаки, код ДК 016:2010: 15.12.1 - Вироби дорожні, шорно-сідельні та упряж і подібні вироби; вироби шкіряні інші (оголошення про проведення процедури закупівлі розміщено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель - https://ргоzоrrо.gov.uа/tender/UA-2016-07-25-00036б-b), порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), та відповідно до частини 2 статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» наклав штрафи, зокрема, на позивача - у розмірі 21 000 грн.

При цьому суд також враховує, що зі змісту оскаржуваного в даній справі рішення від 20.11.2017 року № 39-рш вбачається, що воно прийнято відносно двох суб'єктів (учасників торгів): Фізичної особи-підприємця Литвиненка Ігоря Вячеславовича та Фізичної особи-підприємця Ловчикова Юрія Анатолійовича.

Однак, в прохальній частині позову позивач - Ловчиков Ю.А. просить визнати недійсним вказане рішення повністю, в т.ч. щодо ФОП Литвиненка І.В. Вказане суперечить вимогам ч. 2 ст. 4 ГПК України, якою встановлено, що юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Крім цього, господарським судом Запорізькій області 03.05.2018р. розглянуто позовну заяву ФОП Литвиненка І.В. до Запорізького тервідділення Антимонопольного комітету України, за участі 3 особи ФОП Ловчикова Ю.А. про визнання недійсним рішення № 39-рш від 20.11.2017р., рішенням від 03.05.20187р. у справі № 908/193/18 у задоволенні позову відмовлено.

З огляду на викладене, рішення № 39-рш від 20.11.2017 року прийнято відповідачем на підставі норм чинного законодавства і в межах його компетенції, при повному з'ясуванні всіх обставин справи, а отже підстави для визнання його недійсним відсутні, а позовні вимоги є такими, що не підлягають задоволенню.

Витрати по сплаті судового збору в сумі 1762,00 грн., відповідно до вимог п. 2 ч. 4 ст. 129 ГПК України, покладаються на позивача.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 7, 8, 73, 74, 86, 129, 236, 238, 240, 241 ГПК України, суд

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позовних вимог Фізичної особи-підприємця Ловчикова Юрія Анатолійовича (69104 АДРЕСА_1; код ЄДРПОУ - НОМЕР_1) до Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (68107, м. Запоріжжя, пр. Соборний, буд. 164; ) про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" від 20.11.2017 року № 39-рш у справі № 02/15-17 відмовити.

Повне рішення складено - 16.07.2018 року

Суддя К.В. Проскуряков

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 241 ГПК України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Згідно з ч. 1 ст. 256 ГПК України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.