донецький апеляційний господарський суд
Постанова

Іменем України

27.06.2018 року справа №908/929/17

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя: судді: при секретарі судового засідання: За участю представників сторін: від апелянта від банкрута Мартюхіна Н.О. Геза Т.Д., Дучал Н.М. Єлфімовій Ю.О. не з'явились; не з'явились;
розглянувши апеляційну скаргу Головного управління ДФС у Запорізькій області, м. Запоріжжя
на ухвалу Господарського суду Запорізької області
від28.07.2017 року
у справі№908/929/17 (суддя В.А. Кричмаржевський)
за заявою боржникаТовариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича компанія "Креатив", м. Запоріжжя
ліквідаторМірошнік І.В., м. Запоріжжя
пробанкрутство

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою Господарського суду Запорізької області від 28.07.2017 року у справі №908/929/17 затверджено звіти ліквідатора про виконану роботу, реєстр вимог кредиторів, ліквідаційний баланс банкрута; банкрута - Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича компанія "Креатив" (далі з текстом - ТОВ "НВК "Креатив") - ліквідовано; провадження у справі припинено.

Не погодившись з ухвалою, постановленою господарським судом першої інстанції, до Донецького апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулось Головне управління ДФС у Запорізькій області, яке просить скасувати ухвалу Гсподарського суду Запорізької області від 28.07.2017 року у справі №908/929/17 та направити справу до суду першої інстанції для продовження розгляду.

Звертаючись до суду з апеляційною скаргою, заявник посилається на порушення і неправильне застосування господарським судом першої інстанції при постановленні ухвали норм матеріального та процесуального права. Зазначає про передчасність ліквідації ТОВ "НВК "Креатив" у зв'язку із неможливістю контролюючого органу заявити додаткові вимоги кредитора, які виникли після порушення провадження у справі про банкрутство. Зокрема, ухвалою слідчого судді Бабушкінського районного суду Дніпропетровської області від 14.11.2016 року у справі №200/19507/16-к призначено проведення позапланової перевірки щодо дотримання ТОВ "НВК "Креатив" вимог митного законодавства України за період з 01.01.2015 року по 28.11.2016 року, за результатами якої встановлені порушення та складено відповідний акт перевірки. При цьому, апелянт зазначає, що за вимогами ч. 13 ст. 354 Митного кодексу України, можливість винесення податкового повідомлення-рішення, у зв'язку із чим право на звернення із кредиторськими вимогами до господарського суду, у податкового органу виникає виключно після набрання законної сили відповідним вироком суду. Проте, такого рішення у кримінальній справі (провадження №0000105), виходячи із листа Прокуратури Дніпропетровської області від 20.12.2017 року, станом на цю дату не прийнято, відтак за наявності встановлених під час податкової перевірки обставин порушення ТОВ "НВК "Креатив" вимог митного законодавства, але до прийняття відповідного вироку суду та набрання ним законної сили, ліквідація банкрута порушить права Головного управління ДФС у Запорізькій області, оскільки позбавить контролюючий орган права заявити додаткові кредиторські вимоги.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.04.2018 року для розгляду апеляційної скарги сформовано колегію суддів, яку визначено у наступному складі: Мартюхіна Н.О. - головуючий (суддя-доповідач), судді Геза Т.Д., Дучал Н.М.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 06.04.2018 року апеляційну скаргу Головного управління ДФС у Запорізькій області залишено без руху на підставі ч. 2 ст. 260 ГПК України у зв'язку із відсутністю доказів направлення апеляційної скарги учасникам справи про банкрутство.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 02.05.2018 року поновлено Головному управлінню ДФС у Запорізькій області процесуальний строк на апеляційне оскарження ухвали Господарського суду Запорізької області від 28.07.2017 року у справі №908/929/17; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Головного управління ДФС у Запорізькій області на ухвалу Господарського суду Запорізької області від 28.07.2017 року у справі №908/929/17; встановлено сторонам строк для подання відзиву з доказами його надсилання апелянту в порядку ст. 263 ГПК України до 17.05.2018 року.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 02.05.2018 року розгляд апеляційної скарги призначено у судовому засіданні на 27.06.2018 року.

До початку розгляду апеляційної скарги по суті ліквідатор не скористався своїм правом на подання відзиву на апеляційну скаргу та не надав його до суду.

Уповноважені представники апелянта - Головного управління ДФС у Запорізькій області та ліквідатор у судове засідання 27.06.2018 року не з'явились, хоча про дату, час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином, про причину неявки суд не повідомили, своїм правом на участь у суді апеляційної інстанції не скористались.

Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України, неявка сторін, або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Зважаючи на те, що в матеріалах справи містяться докази повідомлення всіх учасників судового процесу, а також те, що явка сторін не визнавалася судом обов'язковою, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності представників вказаних сторін, у зв'язку з чим переходить до її розгляду по суті.

Межі перегляду справи в апеляційній інстанції, згідно ч. 1, 2 ст. 269 ГПК України, полягають в тому, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Дослідивши матеріали справи, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази по справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, в межах вимог, передбачених ст. 269 ГПК України, колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду встановила наступне.

Як встановлено господарським судом першої інстанції, не заперечується сторонами та підтверджується матеріалами справи, дослідженими судом апеляційної інстанції:

Згідно витягу з ЄДР юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців та громадських формувань - ТОВ "НВК "Креатив" зареєстроване за адресою: м. Запоріжжя, пр.-т. Соборний, буд. 158-Б, код в ЄДР підприємств та організацій України - 39421711.

16.02.2017 року єдиним учасником (засновником) ТОВ "НВК "Креатив" - ОСОБА_6 прийнято рішення, зафіксоване протоколом загальних зборів №16/02 (а.с.22, т.1), про ліквідацію підприємства, призначення головою ліквідаційної комісії ОСОБА_6, визначено строк для пред'явлення кредиторами своїх вимог - 2 місяці з моменту оприлюднення на офіційному веб-сайті центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців рішення про припинення діяльності товариства; уповноваженою особою за внесення відомостей до Єдиного державного реєстру призначено ОСОБА_6

В ЄДР юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань 16.02.2017 року внесено запис про припинення юридичної особи ТОВ "НВК "Креатив", строк на заявлення кредиторських вимог встановлено до 16.04.2017 року (а.с.27, т.1).

Про ліквідацію ТОВ "НВК "Креатив" головою ліквідаційної комісії боржника були повідомлені за останнім (основним) місцем реєстрації юридичної особи: Запорізька ОДПІ ГУ ДФС у Запорізькій області, ГУ ПФУ у Запорізькій області, Відділення Запорізького ФСС з ТВП, ФСС від НВВ та ПЗ у Запорізькій області, Запорізьке обласне відділення ФСЗІ, Запорізький обласний центр зайнятості, що підтверджується реєстром цінних листів з описом вкладення (а.с.63, т.1).

В передбачений законом строк із заявою з вимогами кредитора до боржника на суму 80000,00 грн. звернулось Приватне підприємство "Приватна юридична фірма "Аракс", м. Запоріжжя (). Зазначені вимоги виникли внаслідок несплати заборгованості за надані юридичні послуги згідно умов Договору №1705/2016 року від 17.05.2016 року (а.с.32-37, т.1).

За результатами розгляду поданих документів до боржника головою ліквідаційної комісії визнані вимоги на загальну суму 80000,00 грн.

Докази звернення інших кредиторів в матеріалах справи відсутні.

На виконання вимог ч. 1 ст. 111 Цивільного кодексу України, після закінчення строку для пред'явлення вимог кредиторів, головою ліквідаційної комісії складений проміжний ліквідаційний баланс станом на 17.04.2017 року (а.с.53, т.1), який затверджений загальними зборами учасників ТОВ "НВК "Креатив" відповідно до протоколу №17/04-2 від 17.04.2017 року (а.с.54, т.1).

За результатами проведеної інвентаризації 17.04.2017 року головою ліквідаційної комісії встановлена відсутність будь-яких активів (а.с.39-51, т.1), про що свідчить відповідний проміжний ліквідаційний баланс від 17.04.2017 року.

Головою ліквідаційної комісії станом на 24.04.2017 року складено перелік кредиторів ТОВ "НВК "Креатив" (а.с.57, т.1), який містить одного кредитора ТОВ "НВК "Креатив" із визначенням визнаних вимог у розмірі 80000,00 грн.

Відповідно до протоколу Загальних зборів учасників ТОВ "НВК "Креатив" №05/05-17 від 04.05.2017 року призначено особу, відповідальну за проведення ліквідаційної, - Мірошника І.В.

Ухвалою Господарського суду Запорізької області від 24.05.2017 року порушено провадження у справі №908/929/17 про банкрутство ТОВ "НВК "Креатив" та введено мораторій на задоволення вимог кредиторів.

Постановою Господарського суду Запорізької області від 29.05.2017 року у справі №908/929/17 визнано боржника ТОВ "НВК "Креатив" - банкрутом, відкрито ліквідаційну процедуру, ліквідатором банкрута призначено голову ліквідаційної комісії Мірошника І.В.

29.05.2017 року на офіційному веб-сайті Вищого господарського суду України опубліковано оголошення про визнання боржника банкрутом (№43275) (а.с.98, т.1).

24.07.2017 року до Господарського суду Запорізької області надійшов звіт ліквідатора (вих.№15 від 21.07.2017р.) про результати проведення ліквідаційної процедури та ліквідаційний баланс банкрута, з додатками (а.с. 119-204, т.1).

Ухвалою Господарського суду Запорізької області від 28.07.2017 року, як вже зазначалось, затверджено звіт ліквідатора та ліквідаційний баланс ТОВ "НВК "Креатив", банкрута постановлено ліквідувати, а провадження у справі закрити.

Приймаючи оскаржувану ухвалу, суд першої інстанції встановив, що вартості майна боржника - юридичної особи, щодо якої прийнято рішення про ліквідацію, недостатньо для задоволення вимог кредиторів, а саме, загальна сума кредиторських вимог ТОВ "НВК "Креатив" становить 80000,00 грн., за результатами проведеної інвентаризації майна боржника встановлено відсутність у ТОВ "НВК "Креатив" основних засобів, товарно-матеріальних цінностей, грошових коштів на поточному рахунку у банківській установі, відсутність дебіторської заборгованість, що свідчить про неплатоспроможність боржника. Також, судом першої інстанції в ході розгляду даної справи було встановлено дотримання боржником всіх передумов в досудовій процедурі ліквідації ТОВ "НВК "Креатив" для звернення з відповідною заявою до суду, у зв'язку із чим суд дійшов висновку про наявність підстав для порушення провадження у даній справі про банкрутство в порядку норм ст. 95 Закону про банкрутство, а також про визнання боржника банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури у даній справі. Місцевий господарський суд виходив з того, що ліквідатором вжито всіх встановлених Законом України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" заходів по здійсненню та завершенню ліквідаційної процедури, тому дійшов висновку, що ліквідатором в повній мірі виконані обов'язки з розшуку кредиторів банкрута та виявленню майна (активів) банкрута, відтак наявні підстави для закриття провадження у справі.

Заслухавши суддю-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши наявні в матеріалах справи докази, переглянувши справу з урахуванням меж перегляду, визначених в ст. 269 ГПК України, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково, оскаржувану ухвалу скасувати, а провадження у справі №908/929/17 про банкрутство ТОВ "НВК "Креатив" закрити, враховуючи наступне.

Відповідно до ч. 6 ст. 12 ГПК України, господарські суди розглядають справи про банкрутство у порядку, передбаченому цим Кодексом для позовного провадження, з урахуванням особливостей, встановлених Законом України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом".

Провадження у даній справі про банкрутство регулюється Законом України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" (далі за текстом - Закон про банкрутство) від 22.12.2011 року №4212-VI, ГПК України, іншими законодавчими актами України.

Відповідно до ч.ч. 1, 2, 7, 8 ст. 41 Закону про банкрутство, ліквідатор - фізична особа, яка відповідно до судового рішення господарського суду організовує здійснення ліквідаційної процедури боржника, визнаного банкрутом, та забезпечує задоволення вимог кредиторів у встановленому цим Законом порядку. Ліквідатор з дня свого призначення здійснює, зокрема, такі повноваження: виконує функції з управління та розпорядження майном банкрута; проводить інвентаризацію та оцінку майна банкрута; аналізує фінансове становище банкрута; очолює ліквідаційну комісію та формує ліквідаційну масу; пред'являє до третіх осіб вимоги щодо повернення банкруту сум дебіторської заборгованості; подає до суду заяви про визнання недійсними правочинів (договорів) боржника; вживає заходів, спрямованих на пошук, виявлення та повернення майна банкрута, що знаходиться у третіх осіб; продає майно банкрута для задоволення вимог, внесених до реєстру вимог кредиторів, у порядку, передбаченому цим Законом; веде реєстр вимог кредиторів; здійснює інші повноваження, передбачені цим Законом. Під час проведення ліквідаційної процедури ліквідатор зобов'язаний використовувати тільки один рахунок боржника в банківській установі. Інші рахунки, виявлені при проведенні ліквідаційної процедури, підлягають закриттю ліквідатором. Залишки коштів на цих рахунках перераховуються на основний рахунок боржника. Кошти, які надходять при проведенні ліквідаційної процедури, зараховуються на основний рахунок боржника. З основного рахунка здійснюються виплати кредиторам у порядку черговості, визначеному цим Законом. З основного рахунка банкрута проводяться виплати кредиторам, виплати поточних платежів та витрат, пов'язаних із здійсненням ліквідаційної процедури.

Згідно з ч. 1 ст. 42 Закону про банкрутство, усі види майнових активів (майно та майнові права) банкрута, які належать йому на праві власності або господарського відання на дату відкриття ліквідаційної процедури та виявлені в ході ліквідаційної процедури, включаються до складу ліквідаційної маси, за винятком об'єктів житлового фонду, в тому числі гуртожитків, дитячих дошкільних закладів та об'єктів комунальної інфраструктури, що належать юридичній особі - банкруту, які передаються в порядку, встановленому законодавством, до комунальної власності відповідних територіальних громад без додаткових умов і фінансуються в установленому порядку.

Відповідно до ч. 1 - 3 ст. 46 Закону про банкрутство, після завершення всіх розрахунків з кредиторами ліквідатор подає до господарського суду звіт та ліквідаційний баланс, до якого додаються: відомості за результатами інвентаризації майна боржника та перелік ліквідаційної маси; відомості про реалізацію об'єктів ліквідаційної маси з посиланням на укладені договори купівлі-продажу; копії договорів купівлі-продажу та акти приймання-передачі майна; реєстр вимог кредиторів з даними про розміри погашених вимог кредиторів; документи, які підтверджують погашення вимог кредиторів; довідка архівної установи про прийняття документів, які відповідно до закону підлягають довгостроковому зберіганню. Якщо за результатами ліквідаційної процедури після задоволення вимог кредиторів не залишилося майна, господарський суд виносить ухвалу про ліквідацію юридичної особи-банкрута. Якщо ліквідатор не виявив майнових активів, що підлягають включенню до складу ліквідаційної маси, він зобов'язаний подати господарському суду ліквідаційний баланс, який засвідчує відсутність у банкрута майна.

Отже, законодавцем передбачено певну сукупність дій, яку необхідно вчинити в ході ліквідаційної процедури та перелік додатків до звіту ліквідатора, які подаються суду разом із зазначеним звітом та є предметом дослідження в судовому засіданні за підсумками ліквідаційної процедури, яке проводиться за участю кредиторів (комітету кредиторів); подання звіту та ліквідаційного балансу здійснюється ліквідатором за наслідком всіх проведених ним дій в ході ліквідаційної процедури, розгляд та затвердження ліквідаційного балансу судом є обов'язковим предметом судового засідання, за наслідком якого приймається рішення про ліквідацію (припинення) юридичної особи боржника.

Відтак, затверджуючи звіт ліквідатора, господарський суд повинен дати оцінку належності проведення ліквідатором всієї ліквідаційної процедури, дотримання ним черговості задоволення вимог кредиторів, відповідності законодавству складеного ліквідаційного балансу та всіх обов'язкових додатків до звіту ліквідатора, оцінити повноту реалізації ліквідатором активів боржника. Зазначене виключає можливість надання суду копій ліквідаційного балансу та додатків до нього.

Суд першої інстанції встановив, що із поданого ліквідатором звіту про здійснену ним роботу, підтверджується належним чином проведена ліквідаційна процедура, зокрема, рухоме та нерухоме майно, земельні ділянки за боржником не зареєстровані, виконавчі документи на виконанні в органах ДВС не перебувають, майно банкрута, за рахунок якого можливо було б погасити кредиторську заборгованість, відсутнє.

У відповідності до ч. ч. 1, 2 ст. 95 Закону про банкрутство, якщо вартості майна боржника - юридичної особи, щодо якого прийнято рішення про ліквідацію, недостатньо для задоволення вимог кредиторів, така юридична особа ліквідується в порядку, передбаченому цим Законом. У разі виявлення зазначених обставин ліквідатор (ліквідаційна комісія) зобов'язаний звернутися до господарського суду із заявою про порушення справи про банкрутство такої юридичної особи.

Спрощена процедура банкрутства, що передбачена ст. 95 Закону про банкрутство випливає з процедури добровільної ліквідації юридичної особи, тобто ліквідації юридичної особи за рішенням її учасників (власників) або органу, уповноваженого на це установчими документами.

У зв'язку з цим, необхідними передумовами для звернення із заявою про порушення провадження у справі про банкрутство боржника в порядку ст. 95 Закону про банкрутство є дотримання вимог цивільного та господарського законодавства щодо добровільної ліквідації юридичної особи.

Донецький апеляційний господарський суд, переглядаючи ухвалу Господарського суду Запорізької області від 28.07.2017 у справі №908/929/17 про затвердження звіту ліквідатора та ліквідаційного балансу в апеляційному порядку, виходить також із необхідності дослідження обставини дотримання заявником всіх вимог ЦК України, ГК України щодо проведення дій, які передують зверненню до суду із заявою про порушення справи про банкрутство на підставі ст. 95 Закону про банкрутство (зазначений висновок узгоджується з правовою позицією Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, викладеною в постанові від 22.05.2018 року у справі №922/4619/16, від 25.04.2018 року у справі №922/4509/16, від 22.05.2018 року у справі №922/4532/16, від 22.05.2018 року у справі № 922/4580/16, від 08.05.2018 року у справі 922/4497/16).

Рішення про недостатність майнових активів боржника для задоволення вимог кредиторів приймається власником підприємства за результатами складання проміжного ліквідаційного балансу, а складанню проміжного ліквідаційного балансу, в свою чергу, повинно передувати виконання головою ліквідаційної комісії вимог визначених в п. 1 - 8 ст. 111 Цивільного кодексу України, при цьому, виконання вказаних вимог цивільного законодавства в обов'язковому порядку повинно бути підтверджено належними та допустимими доказами в розумінні ст. 32 ГПК України (в редакції на момент винесення оскаржуваної ухвали).

Незалежно від процедури банкрутства боржника при прийнятті постанови про визнання боржника банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури в суді повинен бути доведений факт неоплатності боржника, як того вимагає ст. 205 Господарського кодексу України, відповідно до положень ч. 4 якої суб'єкт господарювання може бути оголошений банкрутом за рішенням суду, у разі неспроможності суб'єкта господарювання через недостатність його майна задовольнити вимоги кредиторів.

Також, відповідно до приписів абз. 3 ст. 1 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" суб'єкт господарської діяльності може бути визнаний банкрутом тільки в разі встановлення господарським судом його неспроможності відновити свою платоспроможність та задовольнити визнані судом вимоги кредиторів не інакше як через застосування ліквідаційної процедури.

В силу принципу диспозитивності, викладеного у ст. 74 ГПК України, збирання доказів у справі не є обов'язком суду. Навпаки, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставі своїх вимог і заперечень.

Частино 2 ст. 91 ГПК України передбачено, що письмові докази подаються в оригіналі або в належним чином засвідченій копії, якщо інше не передбачено цим Кодексом. Якщо для вирішення спору має значення лише частина документа, подається засвідчений витяг з нього.

Згідно витягу з ЄДР юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань - ТОВ "НВК "Креатив" з 28.12.2016 року знаходиться на обліку в Запорізькій ОДПІ ГУ ДФС у Запорізькій області.

Відповідно даних про реєстраційні дії, державна реєстрація юридичної особи - ТОВ "НВК "Креатив" відбулась 02.10.2014 року, та з цього часу (до 28.12.2016р.) юридична особа знаходилась на обліку у державних органів м. Дніпропетровська (перейменовано на м. Дніпро), але в подальшому відбулись зміни.

Так, 22.12.2016 року відбулась зміна керівника ТОВ "НВК "Креатив".

Дослідивши відомості Єдиного державного реєстру судових рішень судом апеляційної інстанції з ухвали слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 30.06.2016 року у справі №201/9321/16-к встановлено, що попередньою юридичною та фактичною адресою Товариство було: м. Дніпропетровськ, вул. Краснопільська, 9. Таким чином, до 28.12.2016 року боржник - ТОВ "НВК "Креатив" знаходився на обліку в ДПІ у Шевченківському районі м. Дніпра.

16.02.2017 року після зміни керівника та місцезнаходження юридичної особи, загальними зборами учасників ТОВ "НВК "Креатив" в особі учасника ОСОБА_6 (100% голосів) прийнято рішення про припинення діяльності юридичної особи шляхом її ліквідації у добровільному порядку та призначення голови ліквідаційної комісії.

З матеріалів справ вбачається, що головою ліквідаційної комісії ОСОБА_6 про припинення діяльності ТОВ "НВК "Креатив" повідомлені органи статистики та доходів і зборів тільки за останнім місцем реєстрації юридичної особи в м. Запоріжжя, хоча до кінця звітного періоду 2016 року боржник перебував також й на обліку в ДПІ у Шевченківському районі м. Дніпра.

Проте, в матеріалах справи відсутні відповіді з вищезазначених державних установ (як за основним місцем обліку та і за додатковим) щодо відсутності чи наявності заборгованості зі сплати податків, зборів, єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування, страхових коштів.

Головою ліквідаційної комісії при зверненні до суду не надано доказів проведення звірки розрахунків по платежам в бюджет, в тому числі відомостей та виписок з електронного кабінету платників податків та обов'язкових платежів, які підтверджують відсутність таких зобов'язань.

За відсутності вказаних відповідей вищезазначених державних установ та податкових органів щодо наявності чи відсутності заборгованості неможливо дійти висновку про правильність внесення головою ліквідаційної комісії відповідних відомостей в проміжний ліквідаційний баланс від 17.04.2017 року.

На момент звернення голови ліквідаційної комісії до суду першої інстанції, відкриття провадження у справі про банкрутство та визнання боржника банкрутом, докази відсутності заборгованості перед бюджетом в матеріалах справи були відсутні.

Довідку Запорізької ОДПІ ГУ ДФС у Запорізькій області б/н від 22.05.2017 року сформовано органом, який здійснює лише сервісні функції, та до якого платником податків подавались нульові декларації без визначення результатів господарської діяльності за попередні звітні періоди. До того ж, із зазначеної довідки не вбачається, що вона складена за результатами проведеної податкової перевірки ТОВ "НВК "Креатив" саме контролюючим органом - Головним управлінням ДФС у Запорізькій області.

При цьому, до матеріалів справи не надано доказів відсутності заборгованості перед бюджетом зі сплати податків, зборів та обов'язкових платежів, сформованої саме контролюючим органом боржника у 2016 році - ДПІ у Шевченківському районі м. Дніпра, а також головою ліквідаційної комісії не повідомлялись про початок добровільної ліквідації державні установи в м. Дніпрі, тобто за попереднім місцем реєстрації та фактичного здійснення господарської діяльності юридичної особи.

Відповідно до ч. 4 ст. 111 Цивільного кодексу України, ліквідаційна комісія (ліквідатор) вживає заходів щодо інвентаризації майна юридичної особи, що припиняється, а також майна її філій та представництв, дочірніх підприємств, господарських товариств, а також майна, що підтверджує її корпоративні права в інших юридичних особах, виявляє та вживає заходів щодо повернення майна, яке перебуває у третіх осіб.

Пунктом 5 Положення про інвентаризацію активів та зобов'язань, затвердженого Наказом Міністерства фінансів України №879 від 02.09.2014 року (надалі Положення про інвентаризацію) встановлено, що інвентаризація проводиться з метою забезпечення достовірності даних бухгалтерського обліку та фінансової звітності підприємства. Під час інвентаризації активів і зобов'язань перевіряються і документально підтверджуються їх наявність, стан, відповідність критеріям визнання і оцінка.

За змістом п. 1 Розділу ІІ Положення про інвентаризацію передбачено, що для проведення інвентаризації на підприємстві розпорядчим документом керівника підприємства створюється інвентаризаційна комісія з представників апарату управління підприємства, бухгалтерської служби (представників аудиторської фірми, централізованої бухгалтерії, суб'єкта підприємницької діяльності - фізичної особи, яка здійснює ведення бухгалтерського обліку на підприємстві на договірних засадах) та досвідчених працівників підприємства, які знають об'єкт інвентаризації, ціни та первинний облік (інженери, технологи, механіки, виконавці робіт, товарознавці, економісти, бухгалтери). Інвентаризаційну комісію очолює керівник підприємства (його заступник) або керівник структурного підрозділу підприємства, уповноважений керівником підприємства.

Відповідно до Наказу №1 від 17.04.2017 року головою ліквідаційної комісії вирішено провести інвентаризацію усіх оборотних активів та основних засобів ТОВ "НВК "Креатив".

Так, відповідно до наступних Актів про інвентаризацію: про проведення інвентаризації майна; звіряльної відомості інвентаризації запасів; результати інвентаризації грошових коштів; наявних коштів, грошових документів, бланків документів суворої звітності; наявності фінансових інвестицій; розрахунків з дебіторами і кредиторами; розрахунків щодо відшкодування матеріальних збитків, сформованих 17.04.2017 року, інвентаризація майна ТОВ "НВК "Креатив" проводилась головою ліквідаційної комісії (засновником) ОСОБА_6 одноособово.

Отже, в порушення вищевказаних вимог Положення про інвентаризацію активів та зобов'язань інвентаризація майна ТОВ "НВК "Креатив" була проведена ліквідатором одноособово, без належного створення інвентаризаційної комісії та без участі матеріально відповідальної особи. При цьому сам ОСОБА_6 став засновником та керівником боржника лише 22.12.2016 року, тобто менше ніж за 2 місяці до початку припинення юридичної особи, проте він не надав відомостей щодо встановлення активів та зобов'язань боржника на момент набуття ним статусу засновника та керівника ТОВ "НВК "Креатив".

Матеріали справи не містять доказів проведення інвентаризації всього майна боржника у відповідності до вимог чинного законодавства, а також відсутні відомості проведення аудиторської перевірки та аудиторський висновок щодо фінансового стану боржника.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що матеріали справи не містять доказів належного проведення головою ліквідаційної комісії боржника інвентаризації майна боржника у відповідності до Положення про інвентаризацію, що свідчить про недотримання ліквідатором приписів ч. 4 ст. 111 Цивільного кодексу України.

Враховуючи відсутність доказів належного проведення інвентаризації всіх активів та зобов'язань боржника, належних доказів вчинення дій щодо отримання відповідей з державних установ щодо відсутності чи наявності заборгованості зі сплати податків, зборів, єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування, страхових коштів, колегія суддів приходить до висновку, що проміжний ліквідаційний баланс ТОВ "НВК "Креатив", складений з неповним встановленням всіх активів та пасивів боржника.

Частиною 10 ст. 111 Цивільного кодексу передбачено, що ліквідаційна комісія (ліквідатор) до моменту затвердження ліквідаційного балансу складає та подає органам доходів і зборів, Пенсійного фонду України та фондів соціального страхування звітність за останній звітний період.

Проте, доказів виконання головою ліквідаційної комісії такого обов'язку, а саме подання органам доходів і зборів, Пенсійного фонду України та фондів соціального страхування звітності протягом 2017 року ліквідатором не надано, що не може свідчити про надання доказів на виконання його обов'язку передбаченого ч. 7 ст. 111 Цивільного кодексу України, обов'язковість надання якого визначена ст. 95 Закону про банкрутство.

До заяви про порушення справи про банкрутство всупереч наведеної правової норми, взагалі не було додано доказів складання та подання органам доходів і зборів, Пенсійного фонду України та фондів соціального страхування звітності за останній звітний період.

В матеріалах справи також відсутні докази направлення до контролюючих органів первинних документів, регістрів бухгалтерського та податкового обліку, що також підтверджує неповне встановлення всіх активів та пасивів банкрута.

Отже, наведене свідчить про недотримання головою ліквідаційної комісії приписів ч. 7 та 10 ст. 111 Цивільного кодексу України щодо добровільної ліквідації боржника та позбавлення органів державної податкової служби та Пенсійного фонду України, фондів соціального страхування можливості проведення перевірок та визначення наявності або відсутності заборгованості зі сплати податків, зборів, єдиного внеску на загальнообов'язкове державне страхування, страхових коштів до Пенсійного фонду України, Фонду соціального страхування та права заявити свої претензії боржнику (за їх наявності) в досудовій процедурі ліквідації боржника.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що ліквідатором не було вчинено усіх обов'язкових дій, передбачених законом при ліквідації підприємства, а місцевий господарський суд відкриваючи провадження у справі про банкрутство ТОВ "НВК "Креатив" та визнаючи боржника банкрутом формально підійшов до викладених у заяві про порушення провадження у справі про банкрутство обставин, не надавши їм належної правової оцінки та не дослідивши їх, що призвело до передчасного висновку суду першої інстанції про наявність правових підстав для визнання боржника банкрутом, оскільки вказані передумови були відсутні.

Частиною 1 ст. 111 Цивільного кодексу України визначено, що з дати внесення до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців запису про рішення засновників (учасників) юридичної особи, суду або уповноваженого ними органу щодо ліквідації юридичної особи ліквідаційна комісія (ліквідатор) зобов'язана вжити всіх необхідних заходів щодо стягнення дебіторської заборгованості юридичної особи, що ліквідується, та письмово повідомити кожного з боржників про припинення юридичної особи в установлені цим Кодексом строки. Ліквідаційна комісія (ліквідатор) заявляє вимоги та позови про стягнення заборгованості з боржників юридичної особи.

У проміжному ліквідаційному балансі ТОВ "НВК "Креатив" зазначено про відсутність у боржника дебіторської заборгованості.

Водночас, в матеріалах справи відсутні первинні бухгалтерські документи боржника, згідно вимог ст.ст. 8, 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні", в підтвердження факту відсутності дебіторської заборгованості.

Отже, місцевим господарським судом не перевірено та не встановлено, чи вживалися головою ліквідаційної комісії (ліквідатором) заходи щодо виявлення та стягнення дебіторської заборгованості боржника та якими належними та допустимими доказами це підтверджується

Як вбачається з матеріалів справи, правовою передумовою для звернення до господарського суду суду із заявою про порушення провадження у справі про банкрутство для засновника (єдиного учасника) ТОВ "НВК "Креатив" послугувала наявність заборгованості перед Приватним підприємствов "Приватна юридична фірма "Аракс" за Догвором про надання юридичних послуг №1705/2016 від 17.05.2017 року в розмірі 80000,00 грн.

Однак, надаючи правовову кваліфікацію документам, якими зазначений кредитор підтверджував існування боргу, та які послугували для господарського суду першої інстанції підставою вважати наявність такої кредиторської заборгованості обґрунтованою, судом апеляційної інстанції встановлено, що в матеріалах справи міститься фотокопії: Договору №1705/2016 від 17.05.2016 року, Акти прийому-передачі виконаних робіт (наданих послуг) від 30.06.2016 року, від 31.07.2016 року, від 31.08.2016 року, від 30.09.2016 року, Повідомлення про розгляд вимоги кредитора від 30.03.2017 року, які не засвідчені ліквідатором банкрута, що не узгоджується з вимогами ст. 91 ГПК України. При цьому, зі змісту всіх судових рішень у даній справі та протоколів судових засідань не вбачається здійснення судом першої інстанцій огляду оригіналу даних документів у судових засіданнях.

Судова колегія також вважає за необхідне зазначити, що до ч. 4 ст. 11 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", яка має універсальний характер, заява про порушення провадження у справі про банкрутство подається боржником лише за наявності майна, достатнього для покриття судових витрат.

Нормами Закону про банкрутство встановлено додаткову вимогу щодо заяви боржника у разі ініціювання ним провадження у справі про власне банкрутство (у т.ч. за ст. 95 Закону про банкрутство) - обов'язкову наявність у такого заявника майна, достатнього для покриття судових витрат, пов'язаних із здійсненням провадження у справі про банкрутство. У визначенні таких витрат слід враховувати, зокрема, оплату винагороди арбітражному керуючому у мінімальному розмірі не менше ніж за дванадцять місяців його роботи, відшкодування витрат на публікацію оголошень у справі, судового збору, сплаченого кредиторами тощо.

Як вбачається із матеріалів справи, в порушення названих норм, ліквідатором ТОВ "НВК "Креатив" при зверненні із заявою про порушення провадження у даній справі не надано доказів наявності майна, достатнього для покриття судових витрат, пов'язаних із здійсненням провадження у справі про банкрутство.

При цьому, судом першої інстанції було встановлено наявність кредиторської заборгованості ТОВ "НВК "Креатив" у розмірі 80000,00 грн. та повну відсутність-будь-яких активів у Товариства.

Враховуючий встановлений ст. 37 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" строк ліквідаційної процедури та розмір оплати послуг ліквідатора відповідно до ст. 115 Закону, повна відсутність активів у Товариства очевидно виключає можливість покриття боржником судових витрат у даній справі про банкрутство та можливість здійснення судом провадження у справі про його банкрутство в силу імперативних приписів ч. 4 ст. 11 Закону про банкрутство.

Як вбачається із проміжного ліквідаційного балансу станом на 17.04.2018 року всі грошові кошти в касі та на рахунках (залишок грошових коштів), виявлялись були проінвентаризовані, виявлені, встановлена остаточно кредиторська та дебіторська заборгованість боржника. Тобто, остаточно головою ліквідаційної комісії були зафіксовані та відображені наявні активи та пасиви боржника.

Проте, з матеріалів справи вбачається, що при звернення до Господарського суду Запорізької області із заявою про порушення справи про банкрутство 25.04.2017 року було сплачено судовий збір у сумі 16000,00 грн., про що свідчить наявне в матеріалах справи платіжне доручення (квитанція) (а.с.79, т.1), з визначенням платника: ТОВ "НВК "Креатив"

З наведеного слідує, що голова ліквідаційної комісії складаючи ліквідаційний баланс 17.04.2017 року, з визначенням активу 0,00 грн. сплатив вже 25.04.2017 року грошові кошти в загальній сумі 16000,00 грн., у якості судового збору, від імені ТОВ "НВК "Креатив" за відсутності відображення вказаної суми в інвентаризаційному описі та в проміжному ліквідаційному балансі при звернення до суду першої інстанції в порядку процедури добровільної ліквідації за рішенням власника.

Доказів отримання боржником наявних грошових коштів в сумі 16000,00 грн. станом на 17.04.2017 року, документального оформлення та обліку вказаної суми матеріали справи не містять.

Таким чином, колегія суддів прийшла до висновку, що внесені грошові кошти в касу, для сплати судового збору за подання заяви про порушення справи про банкрутство, в розмірі 16000,00 грн., взагалі не відображені в обліку та в проміжному ліквідаційному балансі боржника.

Рух цих коштів відбувався поза межами процедури ліквідації, що суперечить положенням п. 8 - 10 ст. 111 Цивільного кодексу України.

Отже, судом першої інстанції належним чином не було перевірено дотримання заявником всіх передбачених Законом про банкрутство дій, що передують зверненню до суду із заявою про визнання боржника банкрутом на підставі ст. 95 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", у зв'язку з чим колегія суддів приходить до висновку про безпідставне порушення судом першої інстанції провадження у даній справі про банкрутство.

Разом з цим, судова колегі констатує також про інші порушення процесуального права, які допущені місцевим господарським судом.

Ліквідатором боржника, що ліквідується власником, може бути голова ліквідаційної комісії або арбітражний керуючий, який призначається в порядку, встановленому Законом для призначення розпорядника майна, тобто кандидатура арбітражного керуючого на призначення ліквідатором визначається судом за допомогою автоматизованої системи з відбору кандидатів на призначення арбітражного керуючого у справах про банкрутство (ч. 2 ст. 95 Закону про банкрутство).

Призначення голови ліквідаційної комісії ліквідатором боржника, що ліквідується власником, здійснюється господарським судом у виняткових випадках (в залежності від конкретних обставин справи), оскільки голова ліквідаційної комісії (ліквідатор) підпадає під ознаки заінтересованої особи стосовно боржника і, відповідно до ч. 6 ст. 95 Закону про банкрутство, несе солідарну відповідальність за незадоволення вимог кредиторів.

Таким чином, законодавством про банкрутство не передбачено винятків щодо вчинення суддею електронного запиту щодо автоматичного визначення кандидатури арбітражного керуючого на призначення ліквідатором підприємства-боржника, зокрема, в порядку ст. 95 Закону про банкрутство (висновок Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, викладений у постанові від 06.02.2018 року при розгляді справи №908/433/17).

Отже, місцевий господарський суд, призначаючи ліквідатором у даній справі Мірошника І.В., який виконував обов`язки ліквідатора ТОВ "НВК "Креатив" в досудовому порядку ліквідації та призначений єдиним власником банкрута, також не дотримався приписів ст. 114 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" щодо визначення кандидатури ліквідатора із застосуванням автоматизованої системи з числа осіб, внесених до Єдиного реєстру арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів) України.

Щодо права Головного управління ДФС у Запорізькій області на апеляційне оскарження ухвали Господарського суду Запорізької області від 28.07.2017 року у справі №908/929/17, колегія суддів зазначає наступне.

Статтею 55 Конституції України встановлено, що кожному гарантується право на судовий захист, апеляційне та касаційне оскарження.

Пункт 8 ч. 3 ст. 129 Конституції України встановлює серед основних засад судочинства, зокрема, забезпечення апеляційного та касаційного оскарження рішення суду, крім випадків, встановлених законом.

Вказана конституційна норма конкретизована законодавцем у ст. 14 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", згідно з якою учасники судового процесу та інші особи мають право на апеляційний перегляд справи та у визначених законом випадках - на касаційне оскарження судового рішення.

Частиною 1 ст. 254 ГПК України визначено, що учасники справи, які не брали участь у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов'язки, мають право подати апеляційну скаргу на рішення суду.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" учасники у справі про банкрутство - сторони, забезпечені кредитори, арбітражний керуючий (розпорядник майна, керуючий санацією, ліквідатор), власник майна (орган, уповноважений управляти майном) боржника, державний орган з питань банкрутства, Фонд державного майна України, представник органу місцевого самоврядування, представник працівників боржника, уповноважена особа засновників (учасників, акціонерів) боржника, а також у випадках, передбачених цим Законом, інші особи, які беруть участь у провадженні у справі про банкрутство.

При цьому, колегія суддів враховує, що вищевказаний перелік учасників провадження у справі про банкрутство не є вичерпним, оскільки до учасників справи про банкрутство названа стаття відносить також інших осіб, які у випадках, передбачених Законом про банкрутство, беруть участь у провадженні у справі про банкрутство.

Відкриття та в подальшому завершення ліквідаційної процедури відповідно до ст. 95 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" має наслідком завершення підприємницької діяльності боржника, що унеможливлює виникнення нових податкових зобов'язань.

Законодавством визначено умови, за наявності яких особа набуває правового статусу учасника провадження у справі про банкрутство, а також допускає участь у справі про банкрутство інших, крім кредиторів, осіб, чиї інтереси можуть порушуватися в ході здійснення провадження у справі про банкрутство.

Відповідно до ч. 1 ст. 95 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", якщо вартості майна боржника - юридичної особи, щодо якого прийнято рішення про ліквідацію, недостатньо для задоволення вимог кредиторів, така юридична особа ліквідується в порядку, передбаченому цим Законом. У разі виявлення зазначених обставин ліквідатор (ліквідаційна комісія) зобов'язаний звернутися до господарського суду із заявою про порушення справи про банкрутство такої юридичної особи.

Обов'язковою умовою звернення до господарського суду із заявою про порушення справи про банкрутство є дотримання боржником порядку ліквідації юридичної особи відповідно до законодавства України.

Відповідно до ч. 7 ст. 111 Цивільного кодексу України, для проведення перевірок та визначення наявності або відсутності заборгованості із сплати податків, зборів, єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування, страхових коштів до Пенсійного фонду України, фондів соціального страхування ліквідаційна комісія (ліквідатор) забезпечує своєчасне надання органам доходів і зборів та Пенсійного фонду України, фондів соціального страхування документів юридичної особи (її філій, представництв), у тому числі первинних документів, регістрів бухгалтерського та податкового обліку.

До моменту затвердження ліквідаційного балансу ліквідаційна комісія (ліквідатор) складає та подає органам доходів і зборів, Пенсійного фонду України та фондів соціального страхування звітність за останній звітний період.

Статтею 78 Податкового Кодексу України, передбачено порядок проведення документальних позапланових перевірок, зокрема, відповідно до п.п.78.1.7 документальна позапланова перевірка здійснюється якщо розпочато процедуру реорганізації юридичної особи (крім перетворення), припинення юридичної особи або підприємницької діяльності фізичної особи - підприємця, закриття постійного представництва чи відокремленого підрозділу юридичної особи, в тому числі іноземної компанії, організації, порушено провадження у справі про визнання банкрутом платника податків або подано заяву про зняття з обліку платника податків.

Порядком обліку платників податків і зборів (затвердженим Наказом Міністерства фінансів України №1588 від 09.12.2011р.) встановлено, що взяттю на облік або реєстрації в органах державної податкової служби підлягають усі платники податків.

Взяття на облік в органах державної податкової служби юридичних осіб, їх відокремлених підрозділів, а також самозайнятих осіб здійснюється незалежно від наявності обов'язку щодо сплати того або іншого податку та збору.

У відповідності до п. 1.4. вказаного Порядку, з метою проведення податкового контролю платники податків підлягають реєстрації або взяттю на облік у контролюючих органах за місцезнаходженням юридичних осіб, відокремлених підрозділів юридичних осіб, місцем проживання осіб (основне місце обліку), а також за місцем розташування (реєстрації) їх підрозділів, рухомого та нерухомого майна, об'єктів оподаткування або об'єктів, які пов'язані з оподаткуванням або через які провадиться діяльність (неосновне місце обліку).

Платник податків зобов'язаний стати на облік у відповідних контролюючих органах за основним та неосновним місцями обліку, повідомляти про всі об'єкти оподаткування і об'єкти, пов'язані з оподаткуванням, контролюючі органи за основним місцем обліку.

Якщо відповідно до законодавства в платника податків, крім обов'язків щодо подання податкових декларацій (розрахунків, звітів) та/або нарахування, утримання або сплати (перерахування) податків, зборів на території адміністративно-територіальної одиниці за своїм місцезнаходженням, виникають такі обов'язки на території іншої адміністративно-територіальної одиниці, то такий платник податків зобов'язаний стати на облік за таким неосновним місцем обліку у відповідному контролюючому органі (пункт 7.1. Порядку)

У контролюючому органі за неосновним місцем обліку платник податків сплачує всі податки та збори, які згідно із законодавством мають сплачуватись на території адміністративно-територіальної одиниці, що відповідає неосновному місцю обліку, щодо таких податків подає податкові декларації (розрахунки, звіти) та виконує інші обов'язки платника податків, а контролюючий орган стосовно платника податків здійснює адміністрування таких податків, зборів (пункт 7.3. Порядку).

Згідно з пунктами 11.1, 11.5. та 11.9 Порядку, платник податків зобов'язаний повідомляти контролюючі органи за місцем обліку такого платника про його ліквідацію або реорганізацію протягом трьох робочих днів з дня прийняття відповідного рішення (крім випадків, коли обов'язок здійснювати таке повідомлення покладено законом на орган державної реєстрації).

У зв'язку з ліквідацією або реорганізацією платника податків контролюючі органи розпочинають та проводять процедури, передбачені цим розділом, у разі одержання хоча б одного з таких документів (відомостей):

- заяви за формою № 8-ОПП від платника податків, поданої згідно з п. 11.2-11.4 цього розділу;

- відомостей державного реєстратора про внесення до Єдиного державного реєстру запису про рішення засновників (учасників) юридичної особи, уповноваженого ними органу про припинення юридичної особи;

- відомостей з Єдиного державного реєстру чи ЄДРПОУ, повідомлення органу державної реєстрації про припинення (закриття) відокремленого підрозділу;

- судових рішень або відомостей з Єдиного державного реєстру, іншої інформації щодо прийняття судом рішень про порушення провадження у справі про банкрутство чи визнання банкрутом платника податків, порушення справи або прийняття рішення судом про припинення юридичної особи, визнання недійсною державної реєстрації чи установчих документів платника податків, зміну мети установи, реорганізацію платника податків.

У разі отримання документів згідно з п.п. 11.1-11.4 цього розділу та/або якщо розпочато процедуру реорганізації юридичної особи (крім перетворення), припинення юридичної особи, припинення (закриття) постійного представництва чи відокремленого підрозділу юридичної особи, в тому числі іноземної компанії, організації, порушено провадження у справі про визнання банкрутом платника податків або подано заяву про зняття з обліку платника податків, контролюючим органом приймається рішення про проведення (не проведення за підставами, встановленими п.п. 11.11 та 11.12 цього розділу) документальної позапланової перевірки платника податків, який перебуває на обліку в такому органі.

З вищенаведених приписів вбачається обов'язок платника податків стати на облік у відповідних контролюючих органах як за основним так і за неосновним місцями обліку, а також, в разі припинення юридичної особи та порушення провадження у справі про банкрутство, повідомити контролюючий орган з метою прийняття ним рішення про проведення (не проведення) документальної позапланової перевірки платника податків, який перебуває на обліку в такому органі.

Так, з 01.01.2017 року набрали чинності зміни до Податкового кодексу України, що визначають розмежування повноважень контролюючих органів, відповідно до яких державні податкові інспекції не мають повноважень щодо адміністрування податків, зборів, платежів, у т.ч. проведення перевірок та звірок платників податків; контролю за своєчасністю подання платниками податків та платниками єдиного внеску передбаченої законом звітності, своєчасністю, достовірністю, повнотою нарахування та сплати податків, зборів, платежів; повноважень здійснювати погашення податкового боргу, стягувати своєчасно ненараховані та/або несплачені суми єдиного внеску та інших платежів.

Вказані повноваження з 01.01.2017 року належать виключно обласним та центральним органам Державної фіскальної служби України.

Нові засади розподілу повноважень також відображені у листі ДФС України від 17.01.2017 року за №1005/7/99-99-14-03-03-17 "Про організацію перевірок у 2017 році", що розміщений на офіційному веб-сайті ДФС України.

Таким чином, з 01.01.2017 року податкові інспекції місцевого рівня, втратили усі контролюючі функції, крім сервісних, визначених у ст. 193 Податкового кодексу України, та всі функції передбачені Податковим законодавством покладено на орган фіскальної служби обласного та центрального рівня.

Матеріали справи не містять доказів забезпечення головою ліквідаційної комісії своєчасного надання органам доходів і зборів первинних документів, регістрів бухгалтерського та податкового обліку ТОВ "НВК "Креатив" на виконання ч. 7 ст. 111 Цивільного кодексу України.

Відповідної довідки контролюючого органу (до 01.01.2017р.) - ДПІ у Шевченківському районі ГУ ДФС м. Дніпра про відсутність заборгованоті перед Державним бюджетом, в т.ч. за результатами проведної податкової перевірки, матеріали справи не містять та головою ліквідаційної комісії до суду першої інстанції не подавалось.

При цьому, об'єктивне встановлення наявності або відсутності податкового боргу можливе лише виключно після проведення податкової перевірки до 01.01.2017 року ДПІ у Шевченківському районі ГУ ДФС м. Дніпра, в подальшому головним управлінням ДФС у Дніпропетровській області, а не лише констатація факту Запорізької ОДПІ ГУ ДФС у Запорізькій області (органу, який з 01.01.2017 року здійснює лише сервісні функції по обслуговуванню платників податків) про відсутність податкового боргу зробленої на підставі самостійно поданих боржником податкових декларацій лише за 2 місяці із "0" показником. Тобто, така інформація відображена лише за узгодженими (визначеними платником податків самостійно) податковими зобов'язаннями.

Довідки наявні в матеріалах справи не приймаються судом апеляційної інстанції до уваги, оскільки вони складені та надані боржнику за наявним обліком, а не за наслідком проведеної перевірки.

В матеріалах справи відсутні докази подання головою ліквідаційної комісії первинних документів для проведення перевірки, а також не міститься відповідних відомостей щодо проведення податкової перевірки.

Процедура банкрутства в порядку ст. 95 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" є спеціальною, в розумінні цього закону, встановлює певні передумови порушення такого провадження, а виконання і дотримання цих передумов законодавцем передбачає взаємодію боржника (в особі ліквідатора, ліквідаційної комісії) з контролюючими органами, зокрема податковими.

Відповідно до п.п. 37.3., 37.3.1. Податкового кодексу України підставами для припинення податкового обов'язку, крім його виконання є, зокрема, ліквідація юридичної особи.

Тобто, зважаючи на відсутність доказів забезпечення своєчасного надання головою ліквідаційної комісії до контролюючого органу первинних документів, регістрів бухгалтерського та податкового обліку для проведення податкової перевірки, ліквідація ТОВ "НВК "Креатив" у даній справі про банкруство позбавить Головне управління ДФС у Запорізькій області права та можливості, як контролюючого органу (в силу змін до Податкового кодексу України, чинних з 01.01.2017 року), на проведення такої перевірки, на визначення наявності або відсутності податкових зобов'язань та заборгованості перед Державним бюджетом України.

Сама лише довідка Запорізької ОДПІ ГУ ДФС у Запорізькій області від 22.05.2017 року не може свідчити про дотримання права саме контролюючого органу - Головного управління ДФС у Запорізькій області на проведення перевірки відносно боржника.

Крім того, судом апеляційної інстанції з Єдиного державного реєстру судових рішень встановлено, що ухвалою Слідчого судді Бабушкінського районного суду Дніпропетровської області від 14.11.2016 року у справі №200/19507/16-к надано дозвіл на проведення, в межах кримінального провадження № 0000105, документальної перевірки дотримання вимог законодавства України з питань державної митної справи, у тому числі своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати митних платежів за всіма імпортними операціями, проведеними упродовж 2015 - 2016 р.р. ТОВ НВК "Креатив" (); службової перевірки законності дій службових осіб Дніпропетровської митниці ДФС при проведенні митного оформлення товарів в режимі імпорт, які надходили упродовж 2015 - 2016 р.р. на адресу ТОВ НВК "Креатив" та позапланової перевірки фінансово-господарської діяльності ТОВ НВК "Креатив" () з питань правильності нарахування податкових зобов'язань, валютного, податкового законодавства, за період упродовж 2015 - 2016 років, встановлення ознак фіктивності серед контрагентів, відсутності поставок товарів (робіт, послуг) по ланцюгу постачання, що призводить до потрапляння коштів до тіньового сектора економіки; а також достовірності, повноти нарахування та сплати усіх передбачених податків та зборів, фактичного проведення фінансово-господарських операцій.

Доказів закриття кримінального провадження, відкритих за ознаками кримінальних правопорушень, пов'язаних з фінансово-господарською діяльністю у сфері податкового законодавства, відносно ТОВ "НВК "Креатив", а також доказів проведення податкової перевірки, головою ліквідаційної комісії суду не надано.

Таким чином, взявши до уваги вищевказані обставини справи щодо відсутність доказів забезпечення подання до контролюючого органу первинних документів бухгалтерського та податкового обліку для проведення податкової перевірки, ліквідація ТОВ "НВК "Креатив" у даному випадку призведе до ухилення боржника від кримінальної відповідальності, а також від сплати митних податків та зборів.

Враховуючи наведене, судова колегія дійшла до висновку, що зважаючи на особливості процедури банкрутства в даному випадку (в порядку ст. 95 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом"), правовий статус фіскальної служби, як контролюючого органу, передбачений нормами цивільного та податкового законодавства (із змінами від 01.01.2017 року в частині розподілу функціональних повноважень), зміну місця реєстрації юридичної особи - боржника (з м. Дніпра до м. Запоріжжя), враховуючи доводи апеляційної скарги стосовно знаходження боржника, як платника податку, за неосновним місцем обліку в ДПІ Шевченківському районі ГУ ДФС м. Дніпра до кінця звітнього пероду (2016 року) та докази, надані апелянтом на підтвердження своїх вимог та заперечень, колегія суддів вважає, що Головне управління ДФС у Запорізькій області, як особа, яка має правовий статус контролюючого органу хоча і не набула статусу кредитора у справі про банкрутство, але оскаржувана ухвала стосується її прав, інтересів та обов'язків.

При цьому, колегія суддів враховує, що неподання ліквідаційною комісією в процедурі досудової ліквідації боржника контролюючому органу первинних документів, регістрів бухгалтерського та податкового обліку для проведення перевірки наявності у боржника заборгованості зі сплати податкових платежів порушує право органу ДФС на проведення перевірки боржника як платника податків (висновок Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, викладений в постанові від 31.01.2018 року у справі №911/2510/17).

Разом з тим, судова колегія апеляційної інстанції вважажє за необхідне відзначити, що на момент розгляду даної справи діють положення ГПК України в редакції, чинній з 15.12.2017 року, відповідно до ч. 1 ст. 269 якого визначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. У даному випадку застосуванню підлягають положення ч. 4 наведеної статті, за змістом яких, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

З огляду на вищевикладене, місцевий господарський суд не забезпечив дотримання вимог чинного законодавства щодо всебічного, повного та об'єктивного дослідження усіх фактичних обставин, враховуючи, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній та додатково поданими доказами та перевіряє законність і обгрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, керуючись принципами розумності, справедливості та законності, з урахуванням вимог цивільного та господарського законодавства, а також Закону про банкрутство, у зв'язку із передчасністю та безпідставністю порушення провадження у справі про банкрутство, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга Головного управління ДФС у Запорізькій області підлягає частковому задоволенню (заявник просив направити справу на розгляд до суду першої інстанції), ухвала Господарського суду Запорізької області від 28.07.2017 року у справі №908/929/17 - скасуванню, а провадження у справі №908/929/17 про банкрутство ТОВ "НВК "Креатив" підлягає закриттю на підставі п. 11 ч. 1 ст. 83 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", оскільки господарським судом не встановлені ознаки неплатоспроможності боржника, передбачені ст. 95 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом".

Керуючись ст.ст. 269, 270, 271, 275, 277, 281 - 284 ГПК України, а також п. 11 ч. 1 ст. 83 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", Донецький апеляційний господарський суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Головного управління ДФС у Запорізькій області на ухвалу Господарського суду Запорізької області від 28.07.2017 року у справі №908/929/17 - задовольнити частково.

Ухвалу Господарського суду Запорізької області від 28.07.2017 року у справі №908/929/17 - скасувати.

Провадження у справі №905/929/17 про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича компанія "Креатив", м. Запоріжжя - закрити.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення її повного тексту.

Дану постанову направити державному реєстратору за місцем знаходження боржника - Департаменту реєстраційних послуг Запорізької міської ради (69002, м. Запоріжжя, вул. Олександрівська, буд. 84) для внесення до Єдиного державного реєстру відповідного запису про судове рішення, яким закрито провадження у справі про банкрутство, та для відновлення стану юридичної особи - Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича компанія "Креатив" () в Єдиному державному реєстрі.

Головуючий Н.О. Мартюхіна

Судді Т.Д. Геза

Н.М. Дучал

(Повний текст постанови складено 04.07.2018 року).