ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" липня 2018 р. Справа № 920/355/18

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Терещенко О.І., суддя Сіверін В. І. , суддя Хачатрян В.С.

при секретарі судового засідання Новіковій Ю.В.

позивача не зявився;

відповідача не зявився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу ОСОБА_1 капітального будівництва Сумської обласної державної адміністрації, м. Суми (вх. № 1197С/1-18)

на ухвалу господарського суду Сумської області від 04.06.2018р. у справі №920/355/18, постановлену в приміщенні господарського суду Сумської області (суддя Коваленко О.В.), повний текст якої складено 04.06.2018р.

за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю Універсалбуд-В про забезпечення позову

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Універсалбуд-В, м. Суми

до відповідача ОСОБА_1 капітального будівництва Сумської обласної державної адміністрації, м. Суми

про скасування рішення про відміну торгів

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою господарського суду Сумської області від 04.06.2018р. у справі №920/355/18 заяву Товариства з обмеженою відповідальністю Універсалбуд-В від 31.05.2018 року №45 про забезпечення позову задоволено частково; заборонено ОСОБА_1 капітального будівництва Сумської обласної державної адміністрації вчиняти будь-які дії щодо продовження процедури торгів UA-2018-05-18-002833-а за предметом закупівлі Реконструкція Краснопільської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів Краснопільської районної ради Сумської області по вул. Перемоги, 1 в смт. Краснопілля, Сумської області (інженерні мережі та оздоблення приміщень) до набрання рішенням суду по справі № 920/355/18 законної сили; в іншій частині в задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю Універсалбуд-В від 31.05.2018 року №45 відмовлено.

ОСОБА_1 капітального будівництва Сумської обласної державної адміністрації з ухвалою суду першої інстанції не погодилось та звернулось до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу господарського суду Сумської області від 04.06.2018р. у справі №920/355/18 та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні заяви про забезпечення позову повністю.

Апелянт в обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує про наступне.

Під час прийняття оскаржуваної ухвали місцевий господарський суд не здійснив оцінку обґрунтованості доводів позивача щодо наявності звязку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги.

Місцевий господарський суд не врахував, що розгляд тендерної пропозиції ТОВ «Універсалбуд-В» та визнання його переможцем у відміненій процедурі після поновлення його права на розгляд тендерної пропозиції, має лише ймовірний характер.

Ймовірний характер має визначення переможця у новій процедурі та укладення з ним договору.

Вжиття такого заходу як заборона вчиняти відповідачу дії щодо продовження процедури торгів призводить до реальних негативних майнових наслідків.

Доводи заявника щодо необхідності вжиття заходів забезпечення позову є необгрунтованими, а застосований захід забезпечення позову є не адекватним вимогам, на забезпечення яких його вжито.

Разом з тим, вжиття такого заходу забезпечення позову як заборона вчиняти певні дії щодо продовження процедури торгів призвело до порушення прав і охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу, а саме юридичних осіб, які подали свої пропозиції для участі у новій процедурі закупівлі ТОВ «БК УКР БУД КОМПЛЕКТ», ПП «Приватбудсервіс».

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15.06.2018р. суддею доповідачем по справі №920/355/18 визначено суддю Терещенко О.І. та сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Терещенко О.І., суддя Сіверін В.І., суддя Хачатрян В.С.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 18.06.2018р., з урахуванням ухвали про виправлення описки від 02.07.2018 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 капітального будівництва Сумської обласної державної адміністрації на ухвалу господарського суду Сумської області від 04.06.2018р. у справі №920/355/18; позивачу встановлено строк до 06.07.2018 року на протязі якого він має право подати відзив на апеляційну скаргу; призначено справу до розгляду на 16.07.2018 року.

04.07.2018 року на адресу суду від позивача електронною поштою та 10.07.2018 року до відділу документального забезпечення та контролю суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, оскаржувану ухвалу місцевого господарського суду залишити без змін (вх.№900, вх.№5219), які долучені до матеріалів справи.

13.07.2018 року на адресу суду, електронною поштою від відповідача надійшло клопотання про розгляд справи за відсутності представника. Також, відповідач просить задовольнити апеляційну скаргу (вх.№5396), яке долучено до матеріалів справи.

В судове засідання 16.07.2018 року представники сторін не зявились, хоча належним чином повідомлені про час та місце розгляду справи, про що свідчать повідомлення про вручення поштових відправлень №431, №440, проте не скористалися своїм правом на участь у судовому засіданні.

Зважаючи на те, що в ході апеляційного розгляду справи судом апеляційної інстанції було створено сторонам необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства зокрема, було надано достатньо часу та створено відповідні можливості для реалізації кожним учасником своїх процесуальних прав, передбачених статтею 42 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів вважає за можливе закінчити розгляд апеляційної скарги в даному судовому засіданні.

Переглянувши справу за наявними у ній та додатково поданими доказами та перевіривши законність і обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з огляду на наступне.

Після ратифікації Верховною радою України Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, остання, відповідно до статті 9 Конституції України набула статусу частини національного законодавства.

З прийняттям у 2006 році Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», Конвенція та практика Суду застосовується судами України як джерело права.

Відповідно до частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

У рішеннях Європейського суду з прав людини у справах «Ryabykh v.Russia» від 24.07.2003 року, «Svitlana Naumenko v. Ukraine» від 09.11.2014 року зазначено, що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване частиною 1 статті 6 Конвенції, повинно тлумачитись у світлі Преамбули Конвенції, яка проголошує верховенство права спільною спадщиною Високих Договірних Сторін.

Як вбачається з матеріалів справи, до господарського суду Сумської області звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю Універсалбуд-В з позовом до відповідача ОСОБА_1 капітального будівництва Сумської обласної державної адміністрації про скасування рішення ОСОБА_1 капітального будівництва Сумської обласної державної адміністрації про відміну торгів № UA-2018-04-05-000274-b, оформлене протоколом тендерного комітету ОСОБА_1 капітального будівництва Сумської обласної державної адміністрації № 21 від 08.05.2018 року, а також про стягнення з відповідача судових витрат.

31.05.2018 року на адресу господарського суду Сумської області надійшла заява Товариства з обмеженою відповідальністю Універсалбуд-В про забезпечення позову, в якій позивач просив заборонити ОСОБА_1 капітального будівництва Сумської обласної державної адміністрації вчиняти будь-які дії щодо продовження процедури торгів UA-2018-05-18-002833-а за предметом закупівлі Реконструкція Краснопільської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів Краснопільської районної ради Сумської області по вул. Перемоги, 1 в смт. Краснопілля, Сумської області (інженерні мережі та оздоблення приміщень) до набрання рішенням суду по справі № 920/355/18 законної сили та заборонити ОСОБА_1 капітального будівництва Сумської обласної державної адміністрації вчиняти будь-які дії по проведенню процедури закупівлі за державні кошти за предметом закупівлі Реконструкція Краснопільської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів Краснопільської районної ради Сумської області по вул. Перемоги, 1 в смт. Краснопілля, Сумської області (інженерні мережі та оздоблення приміщень) до набрання рішенням суду по справі № 920/355/18 законної сили.

В обґрунтування вказаної заяви останній посилається на те, що невжиття заходів до забезпечення позову у вигляді заборони вчиняти будь-які дії щодо продовження процедури зазначених закупівель може утруднити або унеможливити виконання рішення суду.

Предметом даного спору є визнання незаконним та скасування рішення про відміну торгів за предметом закупівлі «Реконструкція Краснопільської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів Краснопільської районної ради Сумської області по вул. Перемоги, 1 в смт. Краснопілля, Сумської області (інженерні мережі та оздоблення приміщень)», з урахуванням ДСТУ Б Д.1.1- 1:2013 Правила визначення вартості будівництва.

В той же час, відповідачем оголошено про проведення нової закупівлі Реконструкція Краснопільської загальноосвітньої школи I-III ступенів Краснопільської районної ради Сумської області по вул. Перемоги, 1 в смт. Краснопілля, Сумської області (інженерні мережі та оздоблення приміщень), електронний аукціон призначено на 04 червня 2018 року.

Задоволення позову про відміну процедури торгів матиме наслідком подальший розгляд пропозиції ТОВ Універсалбуд-В, який є учасником, наступним у черзі. У разі ж, якщо процедура закупівлі не буде зупинена, це унеможливить ефективний захист та поновлення порушених прав, інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду в межах розгляду даної справи.

04.06.2018 року господарським судом Сумської області постановлено оскаржувану ухвалу.

Місцевий господарський суд, частково задовольняючи заяву позивача про забезпечення позову, виходив з того, що невжиття заходів забезпечення позову у вигляді заборони ОСОБА_1 капітального будівництва Сумської обласної державної адміністрації вчиняти будь-які дії щодо продовження процедури торгів UA-2018-05-18-002833-а за предметом закупівлі Реконструкція Краснопільської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів Краснопільської районної ради Сумської області по вул. Перемоги, 1 в смт. Краснопілля, Сумської області (інженерні мережі та оздоблення приміщень) до набрання рішенням суду по справі № 920/355/18 законної сили, може унеможливити поновлення порушеного права заявника, за захистом якого він звернувся до суду з позовом про скасування рішення ОСОБА_1 капітального будівництва Сумської обласної державної адміністрації про відміну торгів № UA-2018-04-05-000274-b, оформленого протоколом тендерного комітету ОСОБА_1 капітального будівництва Сумської обласної державної адміністрації № 21 від 08.05.2018 року, оскільки задоволення позову про відміну процедури торгів матиме наслідком подальший розгляд наступної найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції з переліку учасників, а саме пропозиції ТОВ Універсалбуд-В.

Колегія суддів з такими висновками господарського суду першої інстанції не погоджується та зазначає про таке.

Статтею 136 ГПК України передбачено, що господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред'явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Відповідно до статті 137 ГПК України позов забезпечується: накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб; забороною відповідачу вчиняти певні дії; встановленням обов'язку вчинити певні дії; забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов'язання; зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку; зупиненням продажу майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно, або про виключення його з опису і про зняття з нього арешту; передачею речі, що є предметом спору, на зберігання іншій особі, яка не має інтересу в результаті вирішення спору; зупиненням митного оформлення товарів чи предметів, що містять об'єкти інтелектуальної власності;арештом морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги; іншими заходами, необхідними для забезпечення ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів, якщо такий захист або поновлення не забезпечуються заходами, зазначеними у пунктах 1 - 9 цієї частини.

У вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову;забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв'язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; ймовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів;запобігання порушенню у зв'язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов'язується застосування певного виду забезпечення позову. Про такі обставини може свідчити вчинення відповідачем дій, спрямованих на ухилення від виконання зобов'язання після пред'явлення вимоги чи подання позову до суду (реалізація майна чи підготовчі дії до його реалізації, витрачання коштів не для здійснення розрахунків з позивачем, укладення договорів поруки чи застави за наявності невиконаного спірного зобов'язання тощо). Саме лише посилання в заяві на потенційну можливість ухилення відповідача від виконання судового рішення без наведення відповідного обґрунтування не є достатньою підставою для задоволення відповідної заяви.

Отже, заява про забезпечення позову повинна бути обґрунтованою з поданням належних і допустимих доказів, що підтверджують можливість виникнення в подальшому ускладнень при виконанні судового рішення.

Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов'язується застосування певного виду забезпечення позову.

Про такі обставини може свідчити вчинення відповідачем дій, спрямованих на ухилення від виконання зобов'язання після пред'явлення вимоги чи подання позову до суду (реалізація майна чи підготовчі дії до його реалізації, витрачання коштів не для здійснення розрахунків з позивачем, укладення договорів поруки чи застави за наявності невиконаного спірного зобов'язання тощо).

Водночас, адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється господарським судом, зокрема, з урахуванням співвідношення права (інтересу), про захист якого просить заявник, з вартістю майна, на яке вимагається накладення арешту, або майнових наслідків заборони відповідачеві вчиняти певні дії. Обрані заходи до забезпечення позову не повинні мати наслідком повне припинення господарської діяльності суб'єкта господарювання, якщо така діяльність, у свою чергу, не призводитиме до погіршення стану належного відповідачеві майна чи зниження його вартості.

Так, предметом позову у даній справі є визнання незаконним та скасування рішення про відміну торгів за предметом закупівлі «Реконструкція Краснопільської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів Краснопільської районної ради Сумської області по вул. Перемоги, 1 в смт. Краснопілля, Сумської області (інженерні мережі та оздоблення приміщень)» з урахуванням ДСТУ Б Д.1.1- 1:2013 Правила визначення вартості будівництва.

Місцевий господарський суд приймаючи оскаржувану ухвалу не здійснив оцінку обґрунтованості доводів позивача щодо наявності звязку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги.

Також, місцевий господарський суд не врахував, що розгляд тендерної пропозиції ТОВ «Універсалбуд-В» та визнання його переможцем у відміненій процедурі після поновлення його права на розгляд тендерної пропозиції, має лише ймовірний характер.

Таким чином, ймовірний характер має визначення переможця у новій процедурі та укладення з ним договору.

Вжиття такого заходу як заборона вчиняти відповідачу дії щодо продовження процедури торгів призводить до реальних негативних майнових наслідків.

Разом з тим, приймаючи оскаржувану ухвалу про забезпечення позову господарський суд першої інстанції не зазначив яка саме ймовірність утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття заходів забезпечення позову.

Отже, забороняючи ОСОБА_1 капітального будівництва Сумської обласної державної адміністрації вчиняти будь-які дії щодо продовження процедури торгів UA-2018-05-18-002833-а за предметом закупівлі Реконструкція Краснопільської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів Краснопільської районної ради Сумської області по вул. Перемоги, 1 в смт. Краснопілля, Сумської області (інженерні мережі та оздоблення приміщень) до набрання рішенням суду по справі № 920/355/18 законної сили, господарський суд першої інстанції не встановив беззаперечних обставин, які є підставою для вжиття заходів забезпечення позову та не зазначив причинно наслідкового звязку між наведеними обставинами та необхідністю вжиття заходів забезпечення позову.

Розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з'ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам.

Вирішуючи питання про забезпечення позову, суд має брати до уваги інтереси не тільки позивача, а й інших осіб, права яких можуть бути порушені у зв'язку із застосуванням відповідних заходів.

За таких обставин, позивачем при зверненні до господарського суду першої інстанції з заявою про забезпечення позову шляхом заборони ОСОБА_1 капітального будівництва Сумської обласної державної адміністрації вчиняти будь-які дії щодо продовження процедури торгів до набрання рішенням суду по справі № 920/355/18 законної сили, не було доведено належними та допустимими доказами наявність фактичних обставин, з якими пов'язується застосування певного виду забезпечення позову.

А таким чином, за відсутності встановлення вказаних обставин, вжиті господарським судом першої інстанції заходи забезпечення позову не можна визнати обґрунтованими і адекватними, здійсненими з дотриманням збалансованості інтересів сторін.

Отже, висновок місцевого господарського суду про часткове задоволення заяви про забезпечення позову не відповідає принципам справедливого судового розгляду у контексті частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

Щодо заборони ОСОБА_1 капітального будівництва Сумської обласної державної адміністрації вчиняти будь-які дії по проведенню процедури закупівлі за державні кошти за предметом закупівлі «Реконструкція Краснопільської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів Краснопільської районної ради Сумської області по вул. Перемоги, 1 в смт. Краснопілля, Сумської області (інженерні мережі та оздоблення приміщень)» до набрання рішенням суду по справі № 920/355/18 законної сили, колегія суддів погоджується з вірним висновком місцевого господарського суду про те, що дана вимога є необґрунтованою та задоволенню не підлягає, оскільки подальша процедура закупівлі за державні кошти є похідною і не може бути здійснена без проведення процедури електронних торгів.

За таких обставин, оскаржувана ухвала в частині заборони ОСОБА_1 капітального будівництва Сумської обласної державної адміністрації вчиняти будь-які дії щодо продовження процедури торгів підлягає скасуванню, як така, що прийнята при неповному зясуванні обставин справи та недоведеністю обставин, що мають значення для справи, а в задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю Універсалбуд-В від 31.05.2018 року №45 про забезпечення позову в цій частині слід відмовити; в решті оскаржувану ухвалу слід залишити без змін.

Відповідно до статті 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Стаття 74 Господарського процесуального кодексу України встановлює, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Гарантуючи право на справедливий судовий розгляд, стаття 6 Конвенції в той же час не встановлює жодних правил щодо допустимості доказів або їх оцінки, що є предметом регулювання в першу чергу національного законодавства та оцінки національними судами (рішення Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України, no. 4241/03 від 28.10.2010р.)

Питання справедливості розгляду не обовязково постає у разі відсутності будь-яких інших матеріалів на підтвердження отриманих доказів, слід мати на увазі, що у разі, якщо доказ має дуже вагомий характер і якщо відсутній ризик його недостовірності, необхідність у підтверджувальних доказах відповідно зменшується (рішення Європейського суду з прав людини у справі Яременко проти України, no. 32092/02 від 12.06.2008р.)

Таким чином, доводи викладені в апеляційній скарзі знайшли своє часткове підтвердження при апеляційному перегляді оскаржуваної ухвали, у звязку з чим апеляційну скаргу слід задовольнити частково.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, судовий збір за подання апеляційної скарги покладається на позивача.

Керуючись ст. ст. 269, 270, ч.2 ст. 275, п. 1, 2 ч. 1 статті 277, 282 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 капітального будівництва Сумської обласної державної адміністрації, м. Суми задовольнити частково.

Ухвалу господарського суду Сумської області від 04.06.2018р. у справі №920/355/18 в частині заборони ОСОБА_1 капітального будівництва Сумської обласної державної адміністрації (вул. Шишкарівська, буд. 9, м. Суми, 40000, код 040014045) вчиняти будь-які дії щодо продовження процедури торгів UA-2018-05-18-002833-а за предметом закупівлі Реконструкція Краснопільської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів Краснопільської районної ради Сумської області по вул. Перемоги, 1 в смт. Краснопілля, Сумської області (інженерні мережі та оздоблення приміщень) до набрання рішенням суду по справі № 920/355/18 законної сили (абазаци 2, 4), скасувати; в задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю Універсалбуд-В від 31.05.2018 року №45 про забезпечення позову в цій частині відмовити.

В решті (абзац 3) ухвалу господарського суду Сумської області від 04.06.2018р. у справі №920/355/18 залишити без змін.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Універсалбуд-В, м. Суми (40021, м. Суми, пров. Громадянський, 8, ) на користь ОСОБА_1 капітального будівництва Сумської обласної державної адміністрації, м. Суми (40000, м. Суми, вул. Шишкарівська, 9, ) 1762,00 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду у строк протягом двадцяти днів з дня її проголошення, який обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 19.07.2018 року.

Головуючий суддя Терещенко О.І.

Суддя Сіверін В. І.

Суддя Хачатрян В.С.