ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 липня 2018 року

м. Київ

Справа № 910/13249/17

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Баранець О.М. - головуючий, Вронська Г.О., Стратієнко Л.В.,

обов'язки секретаря судового засідання за дорученням головуючого судді у судовій колегії здійснює помічник судді Гетьман Т.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Державний ощадний банк України"

на рішення Господарського суду міста Києва

у складі судді Демидова В.О.

від 27.11.2017

та на постанову Київського апеляційного господарського суду

у складі колегії суддів Пашкіної С.А., Власова Ю.Л., Калатай Н.Ф.

від 10.04.2018

за позовом Публічного акціонерного товариства "Укртелеком"

до Публічного акціонерного товариства "Державний ощадний банк України",

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, - Публічне акціонерне товариство "Державний експортно-імпортний банк України",

про розірвання договору та визнання зобов'язань за договором припиненими

за участю представників:

позивача: Пашковська Ю.Л.

відповідача: Новік В.М., Саковець А.О.

третьої особи: Мосійчук Я.І.

ВСТАНОВИВ:

У серпні 2017 року Публічне акціонерне товариство "Укртелеком" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Публічного акціонерного товариства "Державний ощадний банк України", в якому з урахуванням заяви від 20.09.2017 про доповнення позовних вимог (зміну предмету позову) просило:

1) розірвати з 12.05.2016 договір купівлі-продажу цінних паперів №6026-ДД/2015 від 15.09.2015, укладений між Публічним акціонерним товариством "Укртелеком" та Публічним акціонерним товариством "Державний ощадний банк України", внаслідок істотної зміни обставин;

2) скасувати (відмінити) операції списання, зарахування та переказу 16.03.2017 облігації серії "С", емітентом яких є Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕСУ", в кількості 1 млн. шт. з рахунку в цінних паперах Публічного акціонерного товариства "Державний ощадний банк України" на рахунок в цінних паперах приватного нотаріуса Лосєва В.В. з позначкою "депозит нотаріуса" на користь Публічного акціонерного товариства "Укртелеком";

3) відновити облік облігацій серії "С", емітентом яких є Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕСУ", в кількості 1 млн. шт. на рахунку в цінних паперах Публічного акціонерного товариства "Державний ощадний банк України" як власника цінних паперів.

4) визнати припиненими з 12.05.2016 зобов'язання Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" за договором купівлі-продажу цінних паперів № 6026ДД/2015 від 15.09.2015 у частині:

- надання розпорядження про зарахування облігацій серії "С", емітентом яких є Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕСУ", у кількості 1 мільйона штук на свій рахунок № 300517-UA40003446 у депозитарній установі ПАТ "ПУМБ" (код МДО 300517) у депозитарній системі ПАТ "НДУ" не пізніше 15.03.2017;

- оплати загальної вартості облігацій серії "С", емітентом яких є Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕСУ" у кількості 1 мільйон штук, визначеної відповідно до пункту 2.1. договору (яка складається з номінальної вартості грн) та накопиченого відсоткового доходу на номінальну вартість одного цінного паперу станом на день оплати, розрахованого з точністю до однієї копійки відповідно до проспекту емісії облігацій емітента Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕСУ", в безготівковій формі не пізніше 15.03.2017 шляхом перерахування грошових коштів на рахунок Публічного акціонерного товариства "Державний ощадний банк України" № 364130201 в АТ "Ощадбанк", код установи банку 300465, код за ЄДРПОУ АТ "Ощадбанк" 00032129.

В якості підстав для розірвання зазначеного договору позивач, керуючись статтею 652 Цивільного кодексу України послався на істотну зміну обставин, якими сторони керувались при укладенні договору, а саме: на те, що Фонд державного майна України не надав згоду на відчуження корпоративних прав Товариства з обмеженою відповідальністю "Тримоб", 100 % яких в статутному капіталі товариства належить позивачу, у зв'язку з чим правочин щодо відчуження корпоративних прав не був вчинений, виручені кошти від якого планувалось за попередніми домовленостями з банками спрямувати на здійснення розрахунків в тому числі і за спірним договором. Позивач вказав на наявність всіх чотирьох умов, визначених частиною 2 статті 652 Цивільного кодексу України, необхідних для розірвання договору.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 27.11.2017, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 10.04.2018, позов задоволено повністю.

Судові рішення мотивовані тим, що обставини, на які послався позивач в обґрунтування позовних вимог, є істотними в розумінні статті 652 Цивільного кодексу України, оскільки передумовою для укладення спірного договору були попередні домовленості та наміри сторін здійснити розрахунок в тому числі за спірним договором за рахунок коштів, виручених від продажу корпоративних прав Товариства з обмеженою відповідальністю "Тримоб", а відмова Фонду державного майна України погодити продаж корпоративних прав Товариства з обмеженою відповідальністю "Тримоб" позбавила Публічне акціонерне товариство "Укртелеком" юридичної можливості продати корпоративні права Товариства з обмеженою відповідальністю "Тримоб", здійснити розрахунок за спірним договором та є причиною, яку позивач не міг усунути після її виникнення при всій турботливості та обачності, які від нього вимагалися. За висновком судів, станом на кінцеву дату обов'язку позивача сплатити грошові кошти за придбані цінні папери за спірним договором відповідач був повідомлений про неможливість здійснення вказаної операції внаслідок ненастання обумовленої у Меморандумі та погодженої відповідними листами відповідача обставини - надання Фондом державного майна України згоди на відчуження корпоративних прав Товариства з обмеженою відповідальністю "Тримоб", що свідчить про істотну зміну обставин. При цьому суди, визнали доведеним факт наявності всіх чотирьох умов, визначених частиною 2 статті 652 Цивільного кодексу України, необхідних для розірвання спірного договору та керуючись спеціальною нормою частини 5 статті 188 Господарського кодексу України, дійшли висновку, що зобов'язання позивача з надання розпорядження про зарахування облігацій на свій рахунок у депозитарній установі та оплату загальної вартості облігацій за спірним договором у зв'язку з його розірванням підлягають припиненню з моменту відмови Фонду державного майна України погодити угоди щодо відчуження корпоративних прав Товариства з обмеженою відповідальністю "Тримоб". Крім того, суди керуючись частиною 3 статті 652 Цивільного кодексу України застосували наслідки розірвання договору, які просив застосувати позивач.

Відповідач - Публічне акціонерне товариство "Державний ощадний банк України" подав до Касаційного господарського суду касаційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 27.11.2017 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 10.04.2018 та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог. В обґрунтування вимог касаційної скарги заявник посилається на неправильне застосування господарськими судами попередніх інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, зокрема статей 652, 653 Цивільного кодексу України, статті 188 Господарського кодексу України, статті 85 Господарського процесуального кодексу України, в редакції, чинній станом на момент винесення судом першої інстанції рішення у цій справі.

Скаржник зазначає про те, що:

- висновок судів про те, що Меморандум фіксує наміри сторін здійснити розрахунок за спірним договором саме шляхом продажу позивачем корпоративних прав Товариства з обмеженою відповідальністю "Тримоб" суперечить висновку судів про те, що Меморандум не є правочином та не породжує юридичних наслідків. За твердженням скаржника, суди не застосували до спірних правовідносин положення частини 4 статті 635 Цивільного кодексу України та не врахували, що в розумінні зазначеної норми Меморандум не є попереднім договором, не може впливати на дію, зміну, припинення або виконання основного договору, зокрема встановлювати будь-які умови здійснення розрахунків за договором, суди не врахували, що положення підписаного сторонами 15.09.2015 Меморандуму не відтворені в основному договорі (в спірному договорі), а погоджені сторонами в спірному договорі умови розрахунків за облігації не залежать від настання жодних зовнішніх обставин, в тому числі не залежить від надання чи ненадання Фондом державного майна України згоди на продаж позивачем корпоративних прав Товариства з обмеженою відповідальністю "Тримоб";

- суди не надали оцінки доводам відповідача про те, що продаж корпоративних прав Товариства з обмеженою відповідальністю "Тримоб" є лише одним із можливих джерел оплати за облігації, не надали оцінку наявному в матеріалах справи науково-правовому висновку Національної академії правових наук України, в якому здійснено аналіз спірних правовідносин між сторонами договору та зазначено про те, що факт продажу Публічним акціонерним товариством "Укртелеком" корпоративних прав Товариства з обмеженою відповідальністю "Тримоб", враховуючи умови Меморандуму, міг визначити лише спосіб виконання позивачем своїх зобов'язань за договором, проте не є підставою (умовою) для виконання/невиконання своїх зобов'язань;

- суди не навели обґрунтування одночасної наявності чотирьох обов'язкових умов, передбачених статтею 652 Цивільного кодексу України, для розірвання договору та не врахували, що ймовірний продаж позивачем корпоративних прав Товариства з обмеженою відповідальністю "Тримоб" не був обставиною, якою сторони спірного договору керувалися при його укладенні;

- суди не застосували положення статті 44 Господарського кодексу України та не врахували, що укладаючи спірний договір, позивач приймав на себе певні економічні ризики, в тому числі ризик неможливості виконання зобов'язань за договором;

- висновок судів про припинення зобов'язань позивача за спірним договором з 12.05.2016, є таким, що зроблений з неправильним застосуванням до спірних правовідносин норм статті 653 Цивільного кодексу України, яка передбачає, що якщо договір розривається у судовому порядку, зобов'язання припиняється з моменту набрання рішенням суду про розірвання договору законної сили;

- висновок судів про необхідність застосування наслідків недійсності правочину при розірвання договору є таким, що суперечить положенням статті 216 Цивільного кодексу України, оспорювані судові рішення в частині застосування наслідків розірвання договору та скасування (відміна) операції списання, зарахування та переказу облігацій та відновлення їх обліку на рахунку в цінних паперах відповідача, як власника цінних паперів протирічить положенням чинного законодавства України про депозитарну діяльність, а саме: пункту 2.4. Регламенту провадження депозитарної діяльності Центрального депозитарію цінних паперів, затвердженого рішенням правління ПАТ "Національний депозитарій України" № 1/11 від 08.08.2014, оскільки зазначена операція за відсутності відповідного розпорядження власника рахунка неможлива.

Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду Баранець О.М. - головуючий, Ткач І.В., Стратієнко Л.В. від 24.05.2018 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Публічного акціонерного товариства "Державний ощадний банк України" на рішення Господарського суду міста Києва від 27.11.2017 та на постанову Київського апеляційного господарського суду від 10.04.2018 у справі №910/13249/17. Призначено до розгляду касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Державний ощадний банк України" на 10.07.2018 о 10 год. 30 хв. у приміщенні Касаційного Господарського суду. Надано учасникам справи строк для подання відзиву на касаційну скаргу до 27.06.2018.

У зв'язку з відпусткою судді Мамалуя О.О. проведено повторний автоматизований розподіл справи № 910/13249/17. Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від 06.07.2018 для розгляду касаційної скарги визначено наступний склад колегії суддів: Баранець О.М. - головуючий, Стратієнко Л.В., Вронська Г.О.

Позивач у відзиві на касаційну скаргу просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 27.11.2017 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 10.04.2018 залишити без змін, посилаючись на те, що суди попередніх інстанцій в повному обсязі встановили всі обставини справи, дослідили всі подані докази та прийняли рішення з правильним застосуванням та додержанням норм матеріального та процесуального права, а доводи касаційної скарги не спростовують правильних висновків судів попередніх інстанцій.

Третя особа відзив на касаційну скаргу не надала.

Колегія суддів, обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши матеріали справи, надану господарськими судами попередніх інстанцій юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування господарськими судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та дотримання норм процесуального права, вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Як встановлено судами попередніх інстанцій, 11.03.2011 між Фондом державного майна України та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕСУ" укладено договір купівлі-продажу пакету акцій ВАТ Укртелеком" за конкурсом №КПП-582, відповідно до умов якого Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕСУ" набуло у власність пакет акцій ВАТ "Укртелеком" кількістю 8 штук простих іменних акцій, випущених у документарній формі, який знерухомлено, що становить 92,791% статутного капіталу товариства. Підпунктом "в" пункту 11.4. договору передбачено, що до повного виконання його умов Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕСУ" повинно забезпечити недопущення продажу (відчуження) всього або значної частини майна Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" без попередньої згоди Фонду державного майна України. Значною частиною майна вважається майно, ринкова вартість якого становить більше ніж 10 відсотків статутного капіталу Публічного акціонерного товариства "Укртелеком".

Рішенням Наглядової ради Публічного акціонерного товариства "Укртелеком", оформленим протоколом № 74 від 30.08.2011, за погодженням з Фондом державного майна України було створено Товариство з обмеженою відповідальністю "Тримоб" з метою його наступного продажу. Публічне акціонерне товариство "Укртелеком" (позивач) є єдиним засновником та учасником Товариства з обмеженою відповідальністю "Тримоб" та володіє 100% корпоративних прав у статутному капіталі зазначеного товариства.

29.03.2013 загальними зборами учасників Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕСУ" (емітент, відповідач) прийнято рішення про закрите (приватне) розміщення облігації Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕСУ" та 12.04.2013 здійснено випуск іменних, відсоткових простих (незабезпечених) облігацій серії С у бездокументарній формі у кількості 4 610 644 штук номінальною вартістю 1 000 грн. на загальну суму 4 610 644 000,00 грн.

В подальшому Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕСУ" за договорами купівлі-продажу цінних паперів здійснило продаж іменних відсоткових звичайних (незабезпечених) облігацій серії С. Частину облігацій було передано у власність Публічному акціонерному товариству "Державний ощадний банк України".

15.09.2015 між Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕСУ", Публічним акціонерним товариством "Укртелеком", Публічним акціонерним товариством "Укрексімбанк" та Публічним акціонерним товариством "Ощадбанк" було підписано Меморандум, в якому зазначені сторони попередньо домовились зокрема про те, що зазначені банки (кожний окремо) укладуть з Публічним акціонерним товариством "Укртелеком" договори купівлі-продажу належних банку цінних паперів (облігацій серії "С", випущених Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕСУ"), а в забезпечення виконання зобов'язань Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" за договорами купівлі-продажу цінних паперів Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕСУ" як майновий поручитель укладе з банками договір застави належного йому пакету акцій Публічного акціонерного товариства "Укртелеком", який набуде чинності за умови отримання від Фонду державного майна України погодження на заставу відповідного пакету акцій, а також отримання від Фонду державного майна України безумовного погодження на відчуження Публічним акціонерним товариством "Укртелеком" корпоративних прав (частки в статутному капіталі), що складають 100 % статутного капіталу Товариства з обмеженою відповідальністю "Тримоб". Крім того, сторони Меморандуму закріпили домовленості про те, що вся сума коштів, яка буде виручена від продажу корпоративних прав ТОВ "Тримоб" за відповідним договором (угодою), буде спрямована в повному обсязі на придбання/викуп облігацій у Публічного акціонерного товариства "Ощадбанк" та Публічного акціонерного товариства "Укрексімбанк" та погашення зобов'язань Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕСУ" перед Публічним акціонерним товариством "Ощадбанк" та Публічним акціонерним товариством "Укрексімбанк" за облігаціями.

15.09.2015 між Публічним акціонерним товариством "Укртелеком" (покупець, позивач) та Публічним акціонерним товариством "Державний ощадний банк України" (продавець, відповідач) укладено договір купівлі-продажу цінних паперів № 6026-ДД/2015, відповідно до пункту 1.1. якого продавець зобов'язався поставити, а покупець - прийняти та оплатити цінні папери - облігації серії "С", емітентом яких є Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕСУ", у кількості 1 млн. штук номінальною вартістю одного цінного паперу 1000,00 грн.

Сторони у пунктах 2.1., 2.2. договору визначили, що загальна вартість цінних паперів за договором визначається множенням кількості цінних паперів та ціни одного цінного паперу.

Покупець зобов'язаний надати розпорядження про зарахування цінних паперів на користь покупця на визначений договором рахунок покупця у депозитарній системі ПАТ "НДУ" не пізніше 15.03.2017 (пункт 2.3. договору).

Покупець також зобов'язаний після виконання продавцем зобов'язань, передбачених пунктом 2.2. договору, оплатити визначену пунктом 2.1. договору загальну вартість цінних паперів у безготівковій формі не пізніше 15.03.2017 шляхом перерахування грошових коштів на визначений договором рахунок продавця.

Право власності на продані за договором цінні папери переходить до покупця з моменту зарахування цінних паперів на визначений договором рахунок покупця у депозитарній установі ПАТ "ПУМБ" (код МДО 300517) у депозитарній системі ПАТ "НДУ", що підтверджується випискою з такого рахунку, що надає депозитарна установа (пункт 2.7. договору).

За умовами пункту 8.1 договору доповнення, внесення змін або розірвання договору допускаються лише за згодою сторін, а також у випадках, передбачених чинним законодавством України.

На виконання умов договору купівлі-продажу цінних паперів відповідач здійснив переказ облігацій на депозит нотаріуса, про що листом № 5583-05/56/5508/2017-00/вих від 16.03.2017 повідомив позивача.

15.09.2015 між Публічним акціонерним товариством "Державний експортно-імпортний банк України" як заставодержателем-1, Публічним акціонерним товариством "Державний ощадний банк України" як заставодержателем-2 та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕСУ" як заставодавцем, укладено договір застави № 18315ZL, пунктом 1 якого сторони договору встановили, що заставою за договором забезпечуються вимоги:

1) заставодержателя-1, що випливають з укладеного між заставодержателем-1, як продавцем, та Публічним акціонерним товариством "Укртелеком", як боржником, емітентом, договору купівлі-продажу цінних паперів № 6026-ДД/2015 від 15.09.2015 зі всіма змінами та доповненнями, які укладені та будуть укладені до нього, щодо:

- здійснення боржником 15.03.2017 оплати облігацій серії "С", емітованих заставодавцем, визначених у договорі купівлі-продажу заставодержателя-1, у загальній кількості 1000000 (один мільйон) штук на загальну суму, що складається з номінальної вартості у (один мільярд гривень 00 коп.) та накопиченого відсоткового доходу за облігаціями, розрахованого відповідно до зареєстрованого 12.04.2013 Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку Проспекту емісії Облігацій (зі змінами), починаючи з дати початку відсоткового періоду облігацій, у якому боржником сплачується вартість облігацій, і до відповідної дати здійснення їх оплати, без ПДВ;

- відшкодування боржником збитків, завданих прострочкою виконання, та сплати штрафних санкцій (неустойки, штрафу, пені) відповідно до умов договору купівлі-продажу заставодержателя-1;

2) заставодержателя-2, що випливають з укладеного між заставодержателем-2, як продавцем, та боржником договору купівлі-продажу цінних паперів від 15.09.2015 № 6026-ДД/2015 зі всіма змінами та доповненнями, які укладені та будуть укладені до нього, щодо:

- здійснення боржником 15.03.2017 оплати облігацій серії "С", емітованих заставодавцем, визначених у договорі купівлі-продажу заставодержателя-2, у загальній кількості 1000000 (один мільйон) штук на загальну суму, що складається з номінальної вартості у (один мільярд гривень 00 коп.) та накопиченого відсоткового доходу за облігаціями, розрахованого відповідно до зареєстрованого 12.04.2013 Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку Проспекту емісії Облігацій (зі змінами), починаючи з дати початку відсоткового періоду облігацій, у якому боржником сплачується вартість облігацій, і до відповідної дати здійснення їх оплати, без ПДВ;

- відшкодування боржником збитків, завданих прострочкою виконання, та сплати штрафних санкцій (неустойки, штрафу, пені) відповідно до умов договору купівлі-продажу заставодержателя-2.

Заставодавець, як майновий поручитель боржника, з метою забезпечення встановлених у договорі купівлі-продажу зобов'язань боржника передав у заставу цінні папери: прості іменні акції у бездокументарній формі, емітентом яких є Публічне акціонерне товариство "Укртелеком", у кількості 8 штук номінальною вартістю одного цінного паперу 0,25 грн, номінальною вартістю цінних паперів, що передаються у заставу, у розмірі ,00 грн (частка у статутному капіталі емітента цінних паперів - 92,7906%) (пункт 1.2. договору застави).

Договір застави погоджений Фондом державного майна України, про що на примірнику договору міститься відповідний запис.

28.09.2015 між Публічним акціонерним товариством "Укртелеком", Публічним акціонерним товариством "Укрексімбанк" та Публічним акціонерним товариством "Ощадбанк" укладено попередній договір, відповідно до умов якого сторони зобов'язалися у разі, якщо сума коштів, що буде виручена від продажу корпоративних прав ТОВ "Тримоб" на підставі умов відповідного договору (угоди), перевищуватиме загальний розмір сум, що підлягають сплаті відповідно до договорів купівлі-продажу цінних паперів (облігацій), укладених 15.09.2015, і сум, спрямованих на погашення зобов'язань ТОВ "ЕСУ" перед АТ "Укрексімбанк" та АТ "Ощадбанк" за облігаціями, укласти договори купівлі-продажу між ПАТ "Укртелеком" та АТ "Укрексімбанк", ПАТ "Укртелеком" та АТ "Ощадбанк" на відповідну рівну кількість облігацій.

Однак, Фонд державного майна України листами № 10-33-6739 від 13.04.2016 та № 10-33-8786 від 12.05.2016 повідомив Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕСУ" про відсутність підстав для надання згоди на відчуження корпоративних прав Товариства з обмеженою відповідальністю "Тримоб".

У зв'язку з фактичною відсутністю можливості здійснити відчуження корпоративних прав Товариства з обмеженою відповідальністю "Тримоб" та виконати умови договору купівлі-продажу позивач звернувся до відповідача з листом № 651-вих-80D731-80D114-2017 від 14.03.2017, в якому повідомив відповідача, як продавця за договором купівлі-продажу, що відкладальною умовою для виконання зобов'язання за договором було вчинення позивачем правочину щодо продажу корпоративних прав Товариства з обмеженою відповідальністю "Тримоб" і позивач вжив усіх залежних від нього заходів для продажу корпоративних прав ТОВ "Тримоб", однак Фонд державного майна України не надав згоди на їх відчуження. З посиланням на вказані обставини позивач повідомив відповідача у справі про те, що його зобов'язання як покупця за договором купівлі-продажу є такими, що не настали і, таким чином, у позивача не було підстав для прийняття цінних паперів на свій рахунок.

12.07.2017 позивач звернувся до відповідача з листом № 1912-вих-80D731-80С313-2017, в якому посилаючись на те, що Фонд державного майна України відмовив погодити угоду про продаж корпоративних прав Товариства з обмеженою відповідальністю "Тримоб" та у позивача відсутня можливість забезпечити виконання договору, запропонував відповідачу:

- розірвати з 12.05.2016 договір купівлі-продажу цінних паперів №6026-ДД/2015 від 15.09.2015 внаслідок істотної зміни обставин;

- скасувати (відмінити) операції списання, зарахування та переказу 16.03.2017 облігації серії "С", емітентом яких є Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕСУ" в кількості 1 млн. шт. з рахунку в цінних паперах Публічного акціонерного товариства "Державний ощадний банк України" на рахунках в цінних паперах приватного нотаріуса Лосєва В.В. з позначкою "депозит нотаріуса" на користь ПАТ "Укртелеком";

- відновити облік облігацій серії "С", емітентом яких є Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕСУ", в кількості 1 млн. шт. на рахунку в цінних паперах Публічного акціонерного товариства "Державний ощадний банк України" як власника цінних паперів.

Однак, між Публічним акціонерним товариством "Укртелеком" та Публічним акціонерним товариством "Державний ощадний банк України" не було досягнуто згоди щодо розірвання договору купівлі-продажу цінних паперів №6026-ДД/2015 від 15.09.2015, у зв'язку з чим Публічне акціонерне товариство "Укртелеком" звернулось до господарського суду з позовом у цій справі про розірвання з 12.05.2016 договору купівлі-продажу цінних паперів №6026-ДД/2015 від 15.09.2015, укладеного між Публічним акціонерним товариством "Укртелеком" та Публічним акціонерним товариством "Державний ощадний банк України", внаслідок істотної зміни обставин та визнати зобов'язання Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" за зазначеним договором припиненими.

Відповідно до частини 1 статті 652 Цивільного кодексу України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов'язання.

Зміна обставин є істотною, якщо вони змінились настільки, що, якби сторони могли це перебачити, вони не уклали б договір або уклали його на інших умовах.

Відповідно до частини 2 статті 652 Цивільного кодексу України якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Отже, закон пов'язує можливість розірвання договору безпосередньо не з наявністю істотної зміни обставин, а з наявністю чотирьох умов, визначених частиною 2 статті 652 Цивільного кодексу України, при істотній зміні обставин.

Задовольняючи позовні вимоги у цій справі, суди попередніх інстанцій виходили з того, що обставини, на які послався позивач в обґрунтування позовних вимог, є істотними в розумінні статті 652 Цивільного кодексу України, оскільки передумовою для укладення спірного договору були попередні домовленості та наміри сторін здійснити розрахунок за спірним договором за рахунок коштів, виручених від продажу корпоративних прав Товариства з обмеженою відповідальністю "Тримоб", і ці наміри були зафіксовані в Меморандумі від 15.09.2015 та в попередньому договорі від 28.09.2015, підписаними між Публічним акціонерним товариством "Укртелеком", Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕСУ", Публічним акціонерним товариством "Державним експортно-імпортний банк" та Публічним акціонерним товариством "Державний ощадний банк України", а відмова Фонду державного майна України погодити продаж корпоративних прав Товариства з обмеженою відповідальністю "Тримоб" позбавила Публічне акціонерне товариство "Укртелеком" юридичної можливості продати корпоративні права Товариства з обмеженою відповідальністю "Тримоб" здійснити розрахунок за спірним договором та є причиною, яку позивач не міг усунути після її виникнення при всій турботливості та обачності, які від нього вимагалися.

Однак, зазначені висновки судів є передчасними та такими, що зроблені з неправильним застосуванням до спірних правовідносин норм матеріального права.

Відповідно до частини 1 та пункту 2 частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Частиною 1 статті 626 Цивільного кодексу України встановлено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Відповідно до частини 1 статті 635 Цивільного кодексу України попереднім є договір, сторони якого зобов'язуються протягом певного строку (у певний термін) укласти договір в майбутньому (основний договір) на умовах, встановлених попереднім договором.

Подібні положення містяться також в частині 1 статті 182 Господарського кодексу України.

Частиною 4 статті 635 Цивільного кодексу України передбачено, що договір про наміри (протокол про наміри тощо), якщо в ньому немає волевиявлення сторін щодо надання йому сили попереднього договору, не вважається попереднім договором.

В частині 6 статті 182 Господарського кодексу України передбачено, що угода сторін про наміри (протокол про наміри тощо) не визнається попереднім договором і не породжує юридичних наслідків.

Отже, стаття 635 Цивільного кодексу України та стаття 182 Господарського кодексу України розрізняють два поняття - попередній договір і угода сторін про наміри (протокол про наміри, меморандум тощо).

При укладенні попереднього договору необхідно погодження всіх його істотних умов, до яких належать всі істотні умови основного договору, оскільки відсутність хоча б однієї з істотних умов майбутнього договору виключає можливість кваліфікувати відносини між сторонами як договірні. Угоди про наміри, протоколи про наміри, меморандуми тощо не є договорами і не породжують зобов'язання укласти в майбутньому основний договір. Тобто різниця між попереднім договором та угодою сторін про наміри полягає в тому, що угода про наміри, на відміну від попереднього договору, фактично не породжує для сторін ніяких правових наслідків.

Судами попередніх інстанцій правильно встановлено, що підписаний 15.09.2015 між Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕСУ", Публічним акціонерним товариством "Укртелеком", Публічним акціонерним товариством "Укрексімбанк" та Публічним акціонерним товариством "Ощадбанк" Меморандум не є ні попереднім договором, ні правочином в розумінні статті 626 Цивільного кодексу України та статті 182 Господарського кодексу України, який породжує юридичні наслідки, оскільки не містить волевиявлення сторін щодо надання йому сили попереднього договору, не містить положень, які б свідчили про набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків його сторін в результаті його підписання. Однак, зазначивши про те, що в Меморандумі зафіксовано намір сторін здійснити розрахунок за спірним договором саме шляхом продажу позивачем корпоративних прав Товариства з обмеженою відповідальністю "Тримоб", суди не врахували, що закріплені наміри не породжують для сторін жодних правових наслідки та, відповідно не можуть впливати на дію, зміну, припинення або виконання основного договору, зокрема його умов щодо здійснення розрахунків.

Колегія суддів зазначає, що закріплення сторонами в договорах про наміри, протоколах, меморандумах тощо певних намірів не означає того, що вони будуть закріплені в основному договорі. Лише у разі, якщо такі наміри знайдуть своє відображення в положеннях основного договору, вони будуть мати юридичне значення, як умови договору.

Однак, суди попередніх інстанцій не врахували наведеного та не дослідили чи були відтворені положення підписаного сторонами 15.09.2015 Меморандуму в основному договорі (в спірному договорі), чи містить основний договір (спірного договору купівлі-продажу цінних паперів № 6026-ДД/2015 від 15.09.2015) умови, в яких був би закріплений намір сторін здійснити розрахунок за придбані цінні папери за рахунок коштів, виручених від продажу корпоративних прав Товариства з обмеженою діяльністю "Тримоб". Суди не дослідили, на яких умовах розрахунку було укладено спірний договір, чи залежав визначений в договорі порядок розрахунків від певних умов та/або обставин, зокрема від надання чи ненадання Фондом державного майна України згоди на продаж позивачем корпоративних прав ТОВ "Тримоб" та чи залежало взагалі укладення спірного договору від обставин продажу позивачем корпоративних прав Товариства з обмеженою діяльністю "Тримоб".

Не встановивши зазначені вище обставини, суди не з'ясували чи відбулась взагалі зміна обставин, якими сторони керувались при укладенні спірного договору, чи є вона істотною.

Суди попередніх інстанцій також не дослідили належним чином наявності чотирьох умов, визначених частиною 2 статті 652 Цивільного кодексу України, при істотній зміні обставин, з якими закон пов'язує можливість розірвання договору, в оспорюваних рішенні та постанові лише зазначено про доведеність факту наявності таких умов та не наведено належного обґрунтування такого висновку.

Суди не дослідили, чим підтверджується те, що в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане (перша умова, визначена частиною 2 статті 652 Цивільного кодексу України), не з'ясували чи усвідомлювали сторони при укладенні спірного договору та чи допускали ймовірність ненастання таких обставин - ненадання Фондом державного майна України згоди на відчуження корпоративних прав Товариства з обмеженою відповідальністю "Тримоб". У зв'язку з цим слід зазначити, що суди не дослідили належним чином умови Меморандуму від 15.09.2015, зокрема пункт 4, та не з'ясували, чи є засвідчені в ньому наміри сторін безумовними чи можливо такі наміри побудовані на ймовірних припущеннях щодо настання певних обставин.

Колегія суддів не погоджується з висновком судів попередніх інстанцій про наявність четвертої умови, необхідної для розірвання договору, а саме про те, що заінтересована сторона не несе ризик зміни обставин. Зазначений висновок зроблений без застосування до спірних правовідносин положень 42, 44 Господарського кодексу України.

Водночас, відповідно до статей 42, 44 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку. Підприємництво здійснюється, зокрема, на основі принципів комерційного розрахунку та власного комерційного ризику.

Таким чином, у разі здійснення підприємницької діяльності особа має усвідомлювати, що така господарська діяльність здійснюється нею на власний ризик, особа має здійснювати власний комерційний розрахунок щодо наслідків здійснення відповідних дій, самостійно розраховувати ризики настання несприятливих наслідків в результаті тих чи інших її дій та самостійно приймати рішення про вчинення (чи утриматись від) таких дій. Отже, позивач при здійсненні своєї господарської діяльності, укладаючи спірний договір приймав на себе певні економічні ризики, в тому числі ризик неможливості виконання зобов'язань за договором, що також підтверджується фактом укладення між позивачем та відповідачем договору застави в забезпечення виконання зобов'язань позивача за спірним договором, а тому ризик істотної зміни обставин несе позивач, як заінтересована сторона.

Однак, наведеного не було враховано судами попередніх інстанцій. При цьому, поза увагою судів залишись обставини того, що стало підставою для відмови Фондом державного майна України у наданні дозволу на відчуження корпоративних прав Товариства з обмеженою відповідальністю "Тримоб".

За таких обставин, колегія суддів Касаційного господарського суду приходить до висновку про те, що в порушення принципу повноти зазначені обставини не були встановлені судами попередніх інстанцій під час прийняття оскаржуваних рішення та постанови, були неправильно застосовані до спірних правовідносин норми матеріального що підлягають застосуванню, та порушено норми процесуального права, у зв'язку з чим суди попередніх інстанцій дійшли передчасних висновків, а оскаржувані рішення та постанову не можна визнати законними та обґрунтованими.

Передбачені процесуальним законом межі перегляду справи в касаційній інстанції не дають суду касаційної інстанції права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішеннях судів чи відхилені ними, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази. Встановлення обставин справи, оцінка доказів виходить за межі перегляду справи в порядку касації.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 308 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд.

Згідно з частинами 3, 4, 6 статті 310 Господарського процесуального кодексу України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо: суд не дослідив зібрані у справі докази. Справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом. У всіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.

З огляду на те, що суди попередніх інстанцій допустили неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, враховуючи межі перегляду справи в касаційній інстанції, Касаційний господарський суд дійшов висновку, що рішення Господарського суду міста Києва від 27.11.2017 та постанова Київського апеляційного господарського суду від 10.04.2018 підлягають скасуванню, а справа передачі на новий розгляд до господарського суду першої інстанції.

Під час нового розгляду справи суду необхідно врахувати вищевикладене, вжити всі передбачені законом засоби для всебічного, повного і об'єктивного встановлення обставин справи, перевірити доводи, на яких ґрунтуються вимоги та заперечення сторін, дати їм належну юридичну оцінку, і в залежності від встановлених обставин вирішити спір у відповідності з нормами чинного законодавства, що підлягають застосуванню до даних правовідносин, з ухваленням законного й обґрунтованого судового рішення.

Керуючись статтями 300, 301, 308, 310, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Суд - ,

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Державний ощадний банк України" задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 27.11.2017 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 10.04.2018 у справі № 910/13249/17 скасувати.

3. Справу № 910/13249/17 передати на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

4. Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий О. Баранець

Судді Г. Вронська

Л. Стратієнко