ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.07.2018м. ДніпроСправа № 904/7936/16

Господарський суд Дніпропетровської області у складі судді Рудь І.А., за участю секретаря судового засідання Гриценко К.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "АРБ ЛТД", м. Дніпро

до Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі", м. Дніпро

про скасування рішення комісії та оперативно-господарської санкці

Представники:

від позивача: ОСОБА_1, дов. №б/н від 01.02.2018, представник; ОСОБА_2, дов. №б/н від 01.02.2018, представник;

від відповідача: ОСОБА_3, дов. №830 від 21.05.2018, представник.

СУТЬ СПОРУ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "АРБ ЛТД" звернулось до господарського суду з позовом, в якому просить скасувати оперативно-господарську санкцію Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго", оформлену протоколом № 8-31 від 31.08.2016 засіданням комісії по розгляду акту про порушення № 102422 від 23.08.2016 щодо нарахування позивачу вартості недооблікованої електричної енергії у сумі 171 288 грн. 03 коп.

Позовні вимоги обґрунтовані неправомірними діями відповідача щодо нарахування санкцій за порушення позивачем ОСОБА_4 користування електричною енергією.

Ухвалою господарського суду від 14.11.2016 (суддя Золотарьова Я.С.) за клопотанням позивача у справі призначено судову експертизу, проведення якої доручено Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім.. ОСОБА_5.

03.03.2018 матеріали справи № 904/7936/16 повернуті на адресу господарського суду із висновком судової електротехнічної експертизи № 147 від 31.01.2018.

Автоматизованою системою документообігу суду, у зв'язку із закінченням у судді Золотарьової Я.С. повноважень щодо здійснення правосуддя, справу № 904/7936/16 передано на розгляд судді Рудь І.А.

Ухвалою господарського суду від 13.03.2018 прийнято справу № 904/7936/16 до розгляду, поновлено провадження у справі, розгляд якої призначено за правилами загального позовного провадження у підготовчому засіданні на 17.04.2018.

02.04.2018 на адресу суду надійшли письмові пояснення позивача від 02.04.2018, в яких останній зазначив, що як вбачається із висновку експерта № 147 від 31.01.2018 пломба №С 12830282 не закривала первинні і/або вторинні кола живлення засобу обліку ТОВ «АРБ ЛТД», приводи і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, лінії зв'язку автоматизованих систем обліку та всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку; порушення цілісності пломби №С 12830282 встановленої на захисній панелі (лист просічка), що знаходилася в РУ-0,4 кВ КТП-6118 не давала споживачу можливість втручатись в роботу облікових електричних мереж та засобів обліку та змінювати їх показники. Таким чином, оскільки наявність правопорушення в діях позивача відсутня, слід визнати незаконним та скасувати оперативно-господарську санкцію, застосовану у формі рішення, оформленого протоколом № 8-31 від 31.08.2016 засідання комісії по розгляду акта про порушення №102422 від 23.08.2016 Дніпропетровським РЕМ Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" про нарахування Товариству з обмеженою відповідальністю «АРБ ЛТД» суми недооблікованої електричної енергії в розмірі 171 288 грн.03 коп.

17.04.2018 представник відповідача надав до суду письмові пояснення від 13.04.2018, в яких зазначив, що висновки, викладені експертом у висновку № 147 від 31.01.2018, на думку відповідача є суперечливими. Так, у дослідницькій частині висновку вказано, що "Порушення цілісності пломби №С12830282, встановленої на захисній панелі (лист просічка), що знаходиться в РУ-0,4 кВ, не давала споживачу можливості втручатись в роботу облікових електричних мереж та засобів обліку та замінювати їх показники, оскільки електрообладнання буде знаходитись під напругою 0,4 кВ та 6(10) кВ". Однак у висновку експерт зазначив про те, що пломба №С12830282 не закрила первинні і/або вторинні кола живлення засобу обліку ТОВ "АРБ ЛТД", приводи і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки на автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на заборах і колодках затискачів, випробувальних блоках, лінії зв'язку автоматизованих систем обліку та всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку. У зв'язку із чим просив суд призначити у справі повторну судову електротехнічну експертизу, проведення якої доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз, поставивши на вирішення експерта питання: чи закривала пломба №С 12830282 первинні і/або вторинні кола живлення засобу обліку ТОВ «АРБ ЛТД», приводи і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, лінії зв'язку автоматизованих систем обліку та всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку?

В судовому засіданні 17.04.2018 оголошувалась перерва до 26.04.2018 для надання позивачем письмових пояснень.

25.04.2018 на адресу суду надійшли заперечення позивача на пояснення відповідача від 24.04.2017, в яких ТОВ "АРБ ЛТД" зазначило, що у висновку експертом надані чіткі відповіді на поставлені судом питання, а відповідач до власного розуміння висновку та шляхом перекручування результатів експертизи й визнання такої позиції судом вірною намагається визнати висновок судової електротехнічної експертизи № 147 від 31.01.2018 суперечним та провести повторну електротехнічну експертизу. При цьому відповідач не в чому саме полягає суперечність та з якими матеріалами справи. Вважає, що відсутні підстави для проведення повторної експертизи, просив у задоволенні клопотання відповідача відмовити.

Представник відповідача в судовому засіданні 26.04.2018 заявив клопотання про виклик в судове засідання судове засідання судового експерта Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. ОСОБА_5 ОСОБА_6 для надання пояснень по суті висновку від 31.01.2018 №147.

Ухвалою господарського суду від 26.04.2018 відмовлено у задоволенні клопотання відповідача про призначення повторної електротехнічної експертизи, задоволене клопотання відповідача про виклик судового експерті, продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів, підготовче засідання відкладене на 31.05.2011; зобов'язано сторони надати до суду перелік питання для експерта Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. ОСОБА_5 ОСОБА_6

30.05.2018 на адресу суду надійшли питання сторін для експерта Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. ОСОБА_5 ОСОБА_6

В підготовчому засіданні 31.05.2018 оголошено перерву до 12.06.2018.

Ухвалою суду від 31.05.2018р. зобовязано судового експерта Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. ОСОБА_5 ОСОБА_6 надати до суду до 05.06.2018 відповіді на наступні питання:

- Чи була технічна можливість підключення кабелю без порушення другої пломби встановленої на захисній панелі (лист просічка), що знаходилась в РУ-0,4 кВ КТП-6118 та під напругою підвести та закріпити електричний провід до струмоведучих частин схеми обліку?

- Яке електрообладнання знаходиться під напругою 0,4 кВ та 6(10) кВ, що перешкоджає втручатись в роботу облікових електричних мереж?

- До яких об'єктів (електричних мереж) закриває доступ захисна панель (лист просічка), встановлена в РУ- 0,4 кВ КТП-6118 (6/0,4 кВ)?

- Чи мало можливість ТОВ "АРБ ЛТД" зняти напругу з КТП №6118 (6/0,4 кВ) без зняття пломб, вказаних у акті про пломбування від 26.02.2014?

Ухвалою господарського суду від 12.06.2018 закрито підготовче провадження, здійснено заміну Публічне акціонерне товариство "ДТЕК Дніпрообленерго" на Акціонерне товариство "ДТЕК Дніпровські електромережі", у звязку зі зміною найменування; справу призначено до судового розгляду по суті в засіданні на 03.07.2018.

26.06.2018 на адресу суду надійшли пояснення експерта ОСОБА_6 до висновку судової електротехнічної експертизи.

У судовому засіданні 03.07.2018 представники позивача просили суд задовольнити позовні вимоги у повному обсязі, представник відповідача проти задоволення позову заперечував.

В порядку ст. 240 ГПК України у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, оцінивши докази в їх сукупності, господарський суд, -

ВСТАНОВИВ:

Відповідач, у відповідності до Закону України „Про електроенергетику та ОСОБА_4 користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ України від 31.07.1996 року № 28, зі змінами та доповненнями, провадить постачання електроенергії її споживачам.

17.02.2014 між Товариством з обмеженою відповідальністю "АРБ ЛТД" (споживач) та Публічним акціонерним товариством "ДТЕК Дніпрообленерго" (постачальник) було укладено договір про постачання електричної енергії № 063337 (далі - договір), відповідно до умов якого постачальник продає електричну енергію споживачу у точці (точках) продажу електричної' енергії (для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю 232,5 кВт, величини якої по об'єктах споживача визначені додатком „Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії", а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору (розділ 1 договору).

Під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (далі ПКЕЕ) (п. 2.1. договору).

Постачальник зобов'язується виконувати умови цього договору (п. 2.2.1. договору).

Споживач зобов'язується: виконувати умови цього договору; дотримуватися режиму споживання електричної енергії згідно з умовами розділу 5 цього договору та режиму роботи електроустановок споживача, зазначеного в додатку "Перелік об'єктів споживача" (п. 2.3.1. та п. 2.3.2. договору).

Постачальник має право: отримувати від споживача плату за поставлену електричну енергію за роздрібними тарифами, розрахованими згідно з Умовами та правилами здійснення підприємницької діяльності з постачання електричної енергії за регульованим тарифом, та інші платежі, обумовлені цим договором; вимагати відшкодування збитків, завданих постачальнику внаслідок порушення споживачем умов цього договору та чинного законодавства (п. 3.1.1. та п. 3.1.5. договору).

Відповідно до п. 4.2.3. договору споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану відповідно до ОСОБА_5 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 4 травня 2006 року № 562 (далі ОСОБА_5) у разі таких дій споживача:

- самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії;

- пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, пошкодження та (або) зняття пломб з засобів обліку;

- споживання електроенергії поза засобами обліку;

- інших умов, визначених Методикою.

Споживач несе відповідальність за збереження і цілісність встановлених на його території (приміщені) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування (п. 4.2.4. договору).

Споживач не несе відповідальності перед постачальником відповідно до вимог пунктів 4.2.1.- 4.2.7. цього договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини постчальника або внаслідок дії обставин непереборної сили (п. 4.2.8. договору).

Цей договір набирає чинності з 26.02.2014 і укладається на строк до 31.12.2014 (п. 9.8. договору).

Договір вважається щорічно продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов (п. 9.8.1. договору).

23.08.2016 при перевірці дотримання відповідачем ПКЕЕ на об'єкті споживача: м. Дніпропетровськ, вул. Електрична, 6, представниками ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» виявлені порушення ст. 27 Закону України «Про електроенергетику», п. 3.3, 3.31, 6.40 ПКЕЕ, а саме: пошкоджено пломбувальний матеріал на який встановлена пломба № 012830282, пломба встановлена на захисній панелі (лист просічка), яка закривала доступ до рубильників 0,4 кв. Пломба запакована в сейф пакет № 4А00144757.

По даному факту у присутності представника споживача складений ОСОБА_2 про порушення № 102422 від 23.08.2016, який підписаний останнім без зауважень (а.с. 9). Також у вказаному ОСОБА_2 зазначено, що комісія постачальника електроенергії з розгляду складеного акта про порушення буде проводити засідання 31.08.2016 за адресою вул. Ленінградська, 40, к. 105.

Також 23.08.2016 представниками позивача складено акт про усунення порушення "ОСОБА_4 користування електричною енергією" (т. 1 а.с. 11), відповідно до якого було проведено переопломбування.

На підставі вищезазначеного акту про порушення від 23.08.2016р, у відповідності до п. 2.5. за формулою 2.4 ОСОБА_5 обчислення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ОСОБА_4 користування електричною енергією, комісією позивача 31.08.2016 проведено розрахунок суми спричинених позивачу збитків за період з 21.07.2016 по 23.08.2016 (дата усунення порушення) у розмірі 171 288 грн. 03 коп. (протокол № 8-31 від 31.08.2016) (т. 1 а.с. 10).

Відповідно до відмітки в нижній частині протоколу № 8-31 від 31.08.2016 позивач з протоколом ознайомлений, копію протоколу, розрахунку, рахунку отримав. Позивач підписав протокол № 8-31 від 31.08.2016 з відміткою: «з рішенням комісії не згоден».

Позивач наголошує, що відповідно до ОСОБА_2 про порушення № 102422 від 23.08.2016 пошкоджено не саму пломбу, а пломбувальний матеріал, на який встановлена зазначена пломба, також відповідно до вказаного акта представниками відповідача не виявлено явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів.

Позивач зазначає, що відповідачем в супереч ОСОБА_4 не було виконано ані технічної перевірки, ані експертизи розрахункових засобів обліку, а тому доказів втручання споживача в роботу засобу обліку відповідачем не надано. Відповідно до абзацу 9 п. 2.1 ОСОБА_5 у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи ОСОБА_5 не застосовується. Як вбачається з протоколу № 8-31 від 31.08.2016 засідання комісії по розгляду акта про порушення представник позивача не погодився з нарахуваннями відповідача, однак останнім, на думку позивача, були проігноровані норми законодавства. З огляду на те, що всупереч наведеним положенням ПКЕЕ та ОСОБА_5, не було проведено експертизи засобу обліку відповідною експертною установою, а тому рішення, що викладене в протоколі № 8-31 від 31.08.2016, позивач вважає незаконним та такими, що не підтверджене належними доказами.

Дослідивши наявні матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, оцінивши надані докази в їх сукупності, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню з наступних підстав.

Правовідносини у сфері електроенергетики регулюються Законом України Про електроенергетику, Правилами користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ України від 31.07.1996 №28, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 05.08.1996 за № 417/1442 (з подальшими змінами та доповненнями), Порядком постачання електричної енергії споживачам, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 24.03.1999 № 441, Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ України від 04.05.2006 № 562, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 04.07.2006р. за № 782/12656.

Статтею 26 Закону України "Про електроенергетику" та пунктом 1.3. ОСОБА_4 користування електричною енергією визначено, що споживання електричної енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником; споживач енергії зобовязаний додержуватись вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії; безпечну експлуатацію енергетичних установок споживача та їх належний технічний стан забезпечує сам споживач.

Договір про постачання електричної енергії є основним документом, який регулює відносини між постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, що здійснює свою діяльність на закріпленій території, і споживачем та визначає зміст правових відносин, прав та обов'язків сторін (п. 5.1. ОСОБА_4 користування електричною енергією).

Відповідно до пп. 1), 2), 4), 27) п. 10.2. ОСОБА_4 користування електричною енергією споживач електричної енергії зобов'язаний: користуватися електричною енергією виключно на підставі договору (договорів); оплачувати обсяг спожитої електричної енергії, а також здійснювати інші платежі відповідно до умов договору та рахунків, виставлених на підставі актів про порушення цих ОСОБА_4 та умов договору; додержуватись вимог нормативно-технічних документів та умов договорів; не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані постачальнику електричної енергії (електропередавальній організації), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

У разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до ОСОБА_5 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656 (п. 6.40. ОСОБА_4 користування електричною енергією).

Відповідно до ч. 1 статті 27 Закону України "Про електроенергетику" правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність.

Згідно ч. 2 ст. 27 Закону правопорушеннями в електроенергетиці є: порушення вимог нормативно-правових актів, нормативно-технічних документів, нормативних документів з питань технічної експлуатації електричних станцій і мереж, енергетичного обладнання і мереж суб'єктів електроенергетики та споживачів енергії, виготовлення, монтажу, налагодження та випробування енергоустановок і мереж, виконання проектних робіт на енергоустановках і мережах; крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку; пошкодження приладів обліку; розкомплектування та пошкодження об'єктів електроенергетики, розкрадання майна цих об'єктів; створення перешкод у здійсненні державного енергетичного нагляду та у виконанні робіт, пов'язаних з обслуговуванням об'єктів електроенергетики; порушення правил охорони електричних мереж; порушення правил користування енергією; дії, які перешкоджають оперативному персоналу та посадовим особам об'єктів електроенергетики виконувати свої службові обов'язки; незабезпечення енергією споживачів, що не допускають порушень своїх обов'язків перед енергопостачальниками; припинення або обмеження електропостачання навчального закладу незалежно від форми власності протягом навчального року; невиконання законних вимог національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, щодо подання копій документів, пояснень та іншої інформації; інші правопорушення, передбачені законом.

На підставі п. 6.41 ОСОБА_4 користування електричною енергією, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих ОСОБА_4 або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється двосторонній акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих ОСОБА_4 та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недорахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені (п. 3.3. ПКЕЕ).

Розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері технічного регулювання, а на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації. Пломби з тавром електропередавальної організації мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, приводи і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, лінії зв'язку автоматизованих систем обліку та всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку. Підготовка місць для опломбування здійснюється власником електроустановки згідно з переліком, наданим електропередавальною організацією. Перелік місць пломбування може бути розширений за обґрунтованою пропозицією однієї із сторін (п. 3.31. ПКЕЕ).

Відповідно до п. 6.40 ОСОБА_4 користування електричною енергією позивач визначив обсяг та вартість недооблікованої активної електричної енергії за пунктом 2.5, по формулі 2.4 ОСОБА_5 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією (далі - ОСОБА_5).

Відповідно до пп. 1-3 п. 2.1. Методики, Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ ( z0417-96 ) та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ:

1) порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - порушення пломб), або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку);

2) пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів;

3) пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

Згідно з п. 2.5. Методики у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 2.1 цієї ОСОБА_5, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W, кВт · год) визначається за формулою:

W доб = P · t доб · K в (формула 2.4)

де: P - потужність (кВт), визначена як:

а) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

б) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення ПКЕЕ ( z0417-96 ) струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення ПКЕЕ, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

в) дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в Договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність);

t - тривалість роботи обладнання протягом доби (год.)

K (K) - коефіцієнт використання струмоприймачів в в.i.

За розрахунком позивача добовий обсяг позаоблікового споживання активної електричної енергії склав 2400 кВт*год. Періодом для нарахування загального обсягу позаобліково спожитої активної електричної енергії, як передбачено Методикою, взято сумарну кількість днів за період з 21.07.2016р. (остання перевірка) по 23.08.2016р. (день усунення порушення). Згідно розрахунку позивача вартість недорахованої енергії становить 171 288 грн. 03 коп.

Як встановлено судом, ОСОБА_2 про порушення від 23.08.2016 № 102422 містить інформацію про порушення позивачем вимог ст. 27 Закону України Про електроенергетику", п. п. 3.3, 3.31, 6.40 ОСОБА_4 користування електричною енергією, а саме: пошкоджено пломбувальний матеріал на який встановлена пломба № 012830282, пломба встановлена на захисній панелі (лист просічка), яка закривала доступ до рубильників 0,4 кв.

Відповідно до ст.. 237 Господарського кодексу України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною.

Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно - господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції зацікавлена сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Підстави та порядок застосування спірної санкції зазначені в ОСОБА_4 користування електричною енергією, які затверджені постановою ОСОБА_7 комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 року №28.

Господарський суд зазначає, що в ОСОБА_2 про порушення від 23.08.2016 № 102422 відповідач вказує лише про пошкодження пломбувального матеріалу, на який встановлена пломба № 012830282. Однак, фактичного втручання споживача в роботу приладів обліку або пошкодження приладів обліку, які призвели до зміни показників приладу відповідачем у вказаному акті не зафіксовано. Також відповідачем не вказано, що дані ознаки є явними, як вказано в п. 6.40 ПКЕЕ.

Згідно з п. 1.2. ОСОБА_4 користування електричною енергією недоврахована електрична енергія - обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом, але не врахований розрахунковими засобами обліку або врахований неправильно.

В розумінні п.1.2 ОСОБА_4 користування електричною енергією, вимог ОСОБА_5, вартість невдорахованої електричної енергії, на відміну від штрафної санкції, має компенсаторну, а не караючу функцію, оскільки виходячи з особливостей споживчих якостей та фізико-технічних характеристик електричної енергії, як товару, лише розрахунковим шляхом на підставі ОСОБА_5 можливо визначити розмір її неправомірно спожитого обсягу внаслідок неврахування або невірного врахування приладами обліку.

Сам по собі факт пошкодження пломби, її пломбувального матеріалу (або взагалі відсутність пломби), без аналізу можливості безоблікового споживання внаслідок такого порушення, не тягне за собою застосування вимог ОСОБА_5 та нарахування обсягу та вартості електроенергії, не облікованої внаслідок порушення ОСОБА_4, оскільки за своєю правовою природою спірна сума не є штрафною санкцією.

Пунктом 1.1 ОСОБА_5 визначено, що вона встановлює порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ОСОБА_4 користування електричною енергією.

З огляду на п. 2.1. Методики вона застосовується за одночасного існування двох умов: порушення цілісності пломб та, як наслідок, втручання споживача в роботу приладів обліку; пошкодження приладів обліку, які призвели до зміни показів приладів обліку.

Зі змісту наведених норм ОСОБА_4 та Методики вбачається, що постачальник електричної енергії набуває право визначити обсяг спожитої електричної енергії на підставі ОСОБА_5, необлікованої внаслідок порушення споживачами ОСОБА_4 користування електричною енергією лише при наявності з боку споживача протиправних дій, спрямованих на приховування реального обсягу електричної енергії.

Відповідачем не подано до суду жодних належних доказів, які підтверджують факт втручання позивача в роботу приладів обліку або пошкодження приладу обліку, які призвели до зміни показів приладів обліку.

До таких висновків суд дійшов, зокрема, з огляду на висновки Вищого господарського суду України, викладені у постанові від 30.11.2017, згідно із якими п. 2.1. Методики може застосовуватися лише при одночасному існуванні двох умов: порушення цілісності пломб та, як наслідок, втручання споживача в роботу приладів обліку; пошкодження приладів обліку, які призвели до зміни показів приладів обліку.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Вищого господарського суду України №910/33031/15 від 17.08.2016 та №910/31876/15 від 07.09.2016.

Також судом враховано, що на звернення позивача до Державної інспекції з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії у Дніпропетровській області щодо законності дій представників відповідача при складанні ОСОБА_2 про порушення від 23.08.2016 № 102422, листом № 25-13/16-1873 від 07.11.2016 Державна повідомила, що за результатами безпосереднього огляду електроустановки ТОВ «АРБ ЛТД» (КТП 6118) за адресою: вул. Електрична, 6 та на підставі документів, наданих ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго», інспекцією Держенергонагляду встановлено:

- ОСОБА_2 про пломбування засобів обліку ТОВ «АРБ ЛТД» (КТП 6118) від 26.02.2014, підписаний споживачем без зауважень. В акті зазначено, що споживачем прийнято пломби на збереження (10 пломб). Інформації щодо контролю споживачем наявності пломб не надано;

- на захисній панелі (лист просічка), що знаходилась в РУ-0,4 кВ КТП-6118 представниками ДМЕМ ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» було встановлено дві пломби;

- захисна панель (лист просічка), що знаходилась в РУ-0,4 кВ КТП-6118 та була опломбована представниками ДМЕМ ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго», не передбачена конструкцією КТП і була встановлена з порушенням безпеки обслуговування (закривала доступ до ручок комутаційних апаратів та можливість виконувати оперативні перемикання персоналу споживача електричної енергії ТОВ «АРБ ЛТД»);

- встановлена панель не закривала доступ до дооблікових струмопровідних частин РУ-0,4 кВ КТП-6118 оскільки знаходилась в нижній частині РУ-0,4 кВ, а ввідний комутаційний апарат та засоби обліку встановлені на висоті більш 1,5 м від землі та опломбовані. Друга пломба не була пошкоджена, демонтувати захисну панель (лист просічка) без її пошкодження не було можливості.

ОСОБА_7 комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики від 21.10.2013 № 7312/26/47-13, у зв'язку із численними зверненнями для надання роз'яснення щодо необхідності проведення спеціалізованої експертизи приладу обліку електричної енергії, у разі виявлення представниками енергопостачальника порушень споживачами ПКЕЕ та ПКЕЕН, ОСОБА_7 комісія повідомила наступне.

Енергопостачальні компанії не наділені повноваженнями робити висновки щодо того, чи пошкоджені пломби на приладах обліку чи ні, або встановлювати факт втручання в роботу приладів обліку.

Згідно з положеннями пункту 1.2 ОСОБА_4 користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ від 31.07.1996 № 28 (із змінами) (далі - ПКЕЕ), експертиза засобу обліку - це комплекс заходів, які здійснюються з метою отримання даних щодо цілісності пломб, якими опломбовується засіб обліку, їх відповідності пломбам заінтересованих організацій, відповідності засобу обліку метрологічним характеристикам та умовам експлуатації.

Так, відповідно до положень пунктів 6.41 ПКЕЕ та 53 ПКЕЕН, у разі виявлення уповноваженим представником енергопостачальника, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень правил користування електричною енергією або умов договору на місці виявлення порушення у присутності споживача оформляється акт порушень.

Розрахунок проведених нарахувань з посиланням на відповідні пункти ПКЕЕ або ПКЕЕН та ОСОБА_5 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562 (далі - ОСОБА_5).

Згідно з положеннями пункту 2.1 та 3.1 ОСОБА_5, ця ОСОБА_5 застосовується на підставі акта про порушення, складеного з урахуванням вимог ПКЕЕ та ПКЕЕН:

1) пошкодження або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕН, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування приладів обліку, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку);

2) пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр електропередавальної організації або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про збереження пломб, складеному в порядку, установленому ПКЕЕН, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування приладів обліку, установлення індикаторів та передачу на збереження приладів обліку електричної енергії, відповідних пломб та індикаторів;

3) пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо);

4) порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - порушення пломб), або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку);

5) пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів.

Факт втручання споживача в роботу приладів обліку, факт пошкодження пломб та/або приладів обліку має бути підтверджений експертизою. До отримання енергопостачальником результатів експертизи (у визначених цією Методикою випадках) ця ОСОБА_5 не застосовується.

Відповідно до п. 3 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.2006 № 122, факти пошкодження приладів (систем) обліку, пломб на приладах, а також факти втручання в їх роботу, що призвели до заниження показань, встановлюються спеціалізованими організаціями (підприємствами), які мають право на проведення відповідної перевірки, із залученням представників Держспоживстандарту.

Об'єм робіт з проведення перевірки метрологічних характеристик приладу обліку територіальними органами Держспоживстандарту України регламентується вимогами ДСТУ 2708 "Повірка засобів вимірювальної техніки. Організація та порядок проведення", розділ Експертна повірка.

Пошкодження приладів обліку, пломб, а також факти втручання в їх роботу здійснюються спеціалізованими організаціями (криміналістичні центри МВС України, науково-дослідні інститути судових експертиз тощо), які мають право на виконання таких робіт.

Крім цього, експертизи приладів обліку здійснюються спеціалізованими організаціями в межах їх компетенції.

Враховуючи те, що питання необхідності проведення експертизи приладу обліку спеціалізованими організаціями, які мають право на виконання таких робіт, передбачено постановами Кабінету Міністрів України від 26.07.1999 № 1357 та від 08.02.2006 № 122, факт втручання споживача в роботу приладу обліку має бути підтверджено висновком відповідної експертизи, проведеної спеціалізованою організацією. Енергопостачальник не має підстав для здійснення нарахувань відповідно до ОСОБА_5 без наявності відповідних висновків спеціалізованих організацій.

Крім того, за клопотанням позивача у справі призначено судову експертизу, проведення якої доручено Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім.. ОСОБА_5. На розгляд експерта поставлено наступні питання:

- чи закривала пломба №С12830282 первинні і/або вторинні кола живлення засобу обліку ТОВ "АРБ ЛТД", приводи і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, лінії зв'язку автоматизованих систем обліку та всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку?

- чи могло порушення цілісності пломби №С12830282, встановленої на захисній панелі (лист просічка), що знаходилась в РУ-0,4 кВ, надати споживачу можливість втручатись в роботу облікових електричних мереж та засобів обліку та змінювати їх показники?

До Господарського суду Дніпропетровської області надійшов висновок судової електротехнічної експертизи № 147 від 31.01.2018 (т. 2 а.с. 2-8), відповідно до якого експертизою встановлено:

- пломба №С 12830282 не закривала первинні і/або вторинні кола живлення засобу обліку ТОВ «АРБ ЛТД», приводи і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, лінії зв'язку автоматизованих систем обліку та всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку.

- порушення цілісності пломби № С12830282, встановленої на захисній панелі (лист просічка), що знаходилась в РУ-0,4 кВ, не давала споживачу можливість втручатись в роботу облікових електричних мереж та засобів обліку та змінювати їх показники.

Господарський суд зазначає, що ухвалою суду від 31.05.2018 зобовязано судового експерта Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. ОСОБА_5 ОСОБА_6 надати до суду відповіді на наступні питання:

- Чи була технічна можливість підключення кабелю без порушення другої пломби встановленої на захисній панелі (лист просічка), що знаходилась в РУ-0,4 кВ КТП-6118 та під напругою підвести та закріпити електричний провід до струмоведучих частин схеми обліку?

- Яке електрообладнання знаходиться під напругою 0,4 кВ та 6(10) кВ, що перешкоджає втручатись в роботу облікових електричних мереж?

- До яких об'єктів (електричних мереж) закриває доступ захисна панель (лист просічка), встановлена в РУ- 0,4 кВ КТП-6118 (6/0,4 кВ)?

- Чи мало можливість ТОВ "АРБ ЛТД" зняти напругу з КТП №6118 (6/0,4 кВ) без зняття пломб, вказаних у акті про пломбування від 26.02.2014?

До господарського суду надійшли пояснення до висновку судової електротехнічної експертизи № 147 від 31.01.2018 (т. 2 а.с. 67-68), в яких надав відповіді:

- з першого питання: технічна можливість підключення кабелю без порушення другої пломби встановленої на захисній панелі (лист просічка), що знаходиться в РУ 0,4 кВ в КТП-6118 та під напругою підвести та закріпити електричний провід до струмоведучих частин схеми обліку була відсутня.

- з другого питання: електрообладнання, яке знаходиться під напругою 0,4 кВ та 6 (10) кВ, що перешкоджає втручатися в роботу облікових електричних мереж потрібно дивитися схему електричну-принципову даної КТП та схему розстановки електрообладнання заводу-виробника.

- з третього питання: захисна панель (лист просічка), яка встановлена в РУ 6 кВ в КТП-6118, захищає, доступ до електрообладнання 6 кВ (кабель вводу, масляного трансформатор, рубильники).

- з четвертого питання: електрообслуговуючий персонал ТОВ «АРБ ЛТД» не мав можливість зняти напругу з КТП №6118 (6/0,4 кВ) без зняття пломб, вказаних у акті про пломбування від 26.02.2014, оскільки не мав доступу до комірки ТП-6кВ.

Згідно із ч. 1 ст. 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України).

Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи (ч. 3 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України).

За приписами ст. 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно із положеннями ст. ст. 78, 79 Господарського процесуального кодексу України достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

З урахуванням вищевикладеного, суд вважає що, господарський суд дійшов висновку, що факт порушення позивачем ОСОБА_4 користування електричною енергією відповідачем належним чином не доведений, а рішення комісії, оформлене протоколом засідання комісії від № 8-31 від 31.08.2016, на якому розглянуто ОСОБА_2 про порушення № 102422 від 23.08.2016, прийняте з порушенням вимог закону, а отже підлягає скасуванню.

Враховуючи вищевикладене, позовні вимоги про скасування оперативно-господарської санкції Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго", оформленої протоколом № 8-31 від 31.08.2016 засіданням комісії по розгляду акту про порушення № 102422 від 23.08.2016 щодо нарахування позивачу вартості недооблікованої електричної енергії у сумі 171 288 грн. 03 коп., є обґрунтованими і підлягають задоволенню.

Заперечення відповідача спростовуються матеріалами справи або не впливають та не спростовують вищенаведеної правової оцінки матеріалів, обставин справи згідно з вимогами закону, тому не можуть бути прийняті господарським судом.

Згідно ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати у справі покладаються на відповідача.

Керуючись ст. ст. 2, 73, 74, 76, 77-79, 86, 91, 129, 233, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити повністю.

Скасувати оперативно-господарську санкцію Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" (49107, м. Дніпро, Запорізьке шосе, 22, код 23359034) в особі структурної одиниці Дніпропетровських міських електричних мереж (49000, м. Дніпро, вул. Князя Ярослава Мудрого, 40, код 00130777) застосовану до Товариства з обмеженою відповідальністю "АРБ ЛТД" (49034, АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер 38198180) на підставі рішення комісії по розгляду акту № 102422 від 23.08.2016р. про порушення користування електроенергією, оформленого протоколом № 8-31 від 31.08.2016 р. на суму 171 288 грн. 03коп. (сто сімдесят одна тисяча двісті вісімдесят вісім гривень 03 копійки).

Стягнути з Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" (49107, м. Дніпро, шосе Запорізьке, буд. 22, ідентифікаційний номер 23359034) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "АРБ ЛТД" (49034, АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер 38198180) 1 378 грн. 00 коп. (одну тисячу триста сімдесят вісім грн. 00 коп.) витрат по сплаті судового збору.

Рішення набирає законної сили після закінчення двадцятиденного строку з дня складання повного судового рішення і може бути оскаржено до Дніпропетровського апеляційного господарського суду через Господарський суд Дніпропетровської області.

Суддя І.А. Рудь

Повне рішення складено 13.07.2018