ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"18" липня 2018 р. Справа № 924/262/18

Господарський суд Хмельницької області у складі судді Гладюка Ю.В. при секретарі судового засідання Сарело Р.О., розглянувши матеріали справи

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю „Аймакс-Груп, м. Черкаси

до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Хмельницький

про визнання частково недійсним рішення адміністративної колегії Хмельницького територіального відділення Антимонопольного комітету України №8-р/к від 26.02.2018р. у справі №03-06/18-17

Представники сторін:

від позивача - ОСОБА_1 за довіреністю

- ОСОБА_2 за довіреністю

від відповідача - ОСОБА_3 за довіреністю

встановив:

Позивач звернувся із позовом, згідно якого просить суд визнати недійсним п. 1 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №8-р/к від 26.02.2018р. у справі №03-06/18-17 „Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу в частині визнання дій ПП „Аймакс-Груп, м. Черкаси порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів, а також визнати недійсним п.3 резолютивної частини вказаного рішення в частині накладення на ПП „Аймакс-Груп штрафу у розмірі 68 000 грн. за вчинення порушення, передбаченого п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону „Про захист економічної конкуренції.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що під час прийняття оскаржуваного рішення відповідачем зроблений хибний висновок стосовно того, що ТОВ „Чернігівський автозавод та ПП „Аймакс-Груп узгоджували свою поведінку щодо подання пропозицій під час підготовки та участі у торгах, що є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів. При цьому, в оскаржуваному рішенні відповідач не доводить факту вчинення позивачем антиконкурентних узгоджених дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, зокрема дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Позивач також не погоджується із висновками, викладеними у спірному рішення №8-р/к від 26.02.2018р. стосовно того, що відсутність дій позивача по пониженню вартості своєї тендерної пропозиції під час торгів є порушенням законодавств про захист економічної конкуренції. Також, відсутність попередньо-придбаного товару, що є предметом закупівлі, не є перешкодою для участі у тендері, оскільки Закон України „Про публічні закупівлі не містить такої вимоги як наявність права власності на товар, а лише вказує про можливість поставити відповідний товар.

Крім того, стверджує, що відповідачем не доведено у спірному рішенні, в чому безпосередньо є схожість документів на фотокопіях (обидва учасника пропонували однаковий за своїми характеристиками товар), та яким чином це підтверджує ознаки змови учасників закупівлі. При цьому, будь-які експертизи стосовно доведення схожості документів відповідач не проводив.

Позивач стверджує, що ПП „Аймакс-Груп та ПАТ „Чернігівський автозавод не повязані будь-якими відносинами контролю у розумінні статті 1 Закону України „Про захист економічної конкуренції та ст. 1 Закону України „Про публічні закупівлі, є вільним у виборі контрагентів, і в 2016 р. прийняло участь у 50 процедурах закупівель із різними учасниками, у тому числі із ПАТ „Чернігівський автозавод.

Не погоджується із твердженням відповідача стосовно того, що надання учасниками ідентичних експертних висновків Свідоцтва про присвоєння ідентифікаційного коду виробника може свідчити про узгоджені антиконкурентні дії, оскільки такий висновок готувався науково-дослідним інститутом в єдиній формі та видавався всім реалізаторам даного виду продукції на їх вимогу. Відтак, доводи відповідача про ніби-то спільну підготовку учасниками пропозицій в силу надання копії однакового за змістом документу, вважає надуманими.

Також, посилання відповідача на наявність між позивачем та ПАТ „Чернігівський автозавод підписаного договору комісії від 01.07.2015р. №7-Ч-К/15, відповідно до умов якого комісіонер може продавати транспортні засоби відповідно до вказівок комітента, не може підтверджувати узгодженість дій між учасниками тендеру, оскільки такі умови передбачені ст. 1014 ЦК та є обовязковими для договорів комісії.

Відтак стверджує, що висновки, викладені відповідачем в оскаржуваному рішенні, не підкріпленні належними доказами та базуються виключно на припущеннях контролюючого органу, оскільки не містять доказів негативного впливу на стан конкуренції під час проведення державної закупівлі автомобілів, а деякі ознаки схожості в оформленні окремих документів не є єдиним достатнім доказом антиконкурентних узгоджених дій.

У додаткових письмових поясненнях від 14.05.2018р., від 24.05.2018р. підтвердив позовні вимоги, посилаючись на безпідставність прийнятого відповідачем рішення, просить визнати останнє недійсним в частині визнання дій позивача порушенням законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу у розмірі 68 000 грн. за вчинення порушення, передбаченого п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону „Про захист економічної конкуренції.

Відповідач у відзиві від 04.05.2018р. із позовними вимогами не погодився, посилаючись на п.14 постанови Пленуму ВГС України №15 від 26.12.2011р. „Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства, відповідно до якого для кваліфікації узгоджених антиконкурентних дій не є обовязковим настання негативних наслідків у формі обмеження конкуренції, достатнім є встановлення самого факту вчинення узгоджених антиконкурентних дій (ч.2 ст. 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції).

Посилається на те, що позивач помилково ототожнює поняття „ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання, про яке зазначається в п. 8.3 постанови Пленуму і на підставі якого суди базували свої рішення, із поняттям „ідентичність документів, стиль оформлення, однакові відступи (про яке зазначає відділення в своєму рішенні). Вказує, що п. 8.3 постанови Пленуму стосується застосування судами ч. 3 ст. 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції, а не ч.2 ст. 6 цього Закону, тобто мова не йде про вчинення схожих дій, що само по собі є цілком самостійним порушенням, у спірному рішенні йдеться про вчинення антиконкурентних узгоджених дій.

Відповідач стверджує, що аналізом тендерних учасників було встановлено, що ТОВ „Чернігівський автозавод та позивач узгоджували свою поведінку щодо подання тендерних пропозицій під час підготовки та участі у торгах, що підтверджено встановленими обставинами та документами. При цьому, учасники торгів подавали ідентичні документи та висновки, які вказують про їх узгоджену поведінку, а також про перебування учасників у цивільно-правових відносинах, про що свідчить договір комісії від 01.07.2015р. на реалізацію транспортних засобів, який діяв на момент підготовки та проведення процедури закупівлі.

Посилаючись на вимоги ст. 1 Закону України „Про захист економічної конкуренції відповідач вказує, що пов'язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб'єкта господарювання, отже відповідач стверджує, що ТОВ „Чернігівський автозавод та позивач є пов'язаними особами у розумінні статті 1 зазначеного Закону.

Крім того, відповідач посилається на лист ТОВ „Чернігівський автозавод від 18.10.2017р. №1199, за замістом якого слідує, що позивач не звертався письмово для передачі транспортних засобів на реалізацію згідно договору комісії, а листом від 25.01.2016р. просив вказати на можливість передати на реалізацію транспортні засоби. При цьому, ТОВ „Чернігівський автозавод зазначеним листом від 18.10.2017р. повідомило відділення, що в 2015-2016 роках жодного транспортного засобу позивач не реалізував. Дане підтверджує, що позивач не мав у наявності предмет закупівлі на момент проведення торгів. Це може вказувати на той факт, що позивач не був зацікавлений у виграші у зазначеному тендері та подав тендерну пропозицію прикриття.

Відтак, відповідач стверджує, що зазначені дії позивача та ТОВ „Чернігівський автозавод, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та проведення у жовтні-листопаді 2016 року відділом освіти, культури, спорту і туризму Китайгородської сільської ради процедури відкритих торгів, вважає порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п.1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів.

Просить також врахувати, що для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов'язковим наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. За таких обставин, вважає викладені у спірному рішення висновки правомірними, просить відмовити у позові.

Представники позивача в судовому засіданні позов підтримали з наведених вище підстав.

Представник відповідача в засіданні суду із позовними вимогами не погодився, наполягає на правомірності прийнятого рішення, просить відмовити у позові.

Розглядом матеріалів справи встановлено.

10.11.2016р. Відділом освіти, культури, спорту і туризму Китайгородської сільської ради було проведено процедуру відкритих торгів №UА-2016-10-24-001189-b щодо закупівлі автомобілів для перевезення не менше ніж 10 людей (код ДК 021:2015-34121000-1 „Міські та туристичні автобуси„ (автобус спеціалізований для перевезення школярів, код ДК 016:2-1-29.10.3). Відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів №UА-2016-10-24-001189-b кінцевий строк подання тендерних пропозицій був встановлений до 12:00 год. 09.11.2016р.

Згідно з реєстром отриманих тендерних пропозицій для участі у процедурі конкурсних торгів свої пропозиції подали двоє суб'єктів господарювання, а саме: ПП „Аймакс-груп, м. Чернігів та ПрАТ „Чернігівський автозавод, м. Чернігів.

Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету від 11.11.2016р. №7 переможцем відкритих торгів було визнано Приватне акціонерне товариство „Чернігівський автозавод, м. Чернігів, пропозиція конкурсних торгів якого була найбільш економічно вигідною, вартість предмету закупівлі 1 550 000,00 грн. (з ПДВ).

Згідно листа від 11.09.2017р. Територіального відділення АКУ за вих.№01-27/11-1822 від ПП „Аймакс-груп було витребувано тендерну документацію та інші документи відкритих торгів №UА-2016-10-24-001189-b щодо закупівлі автомобілів для перевезення.

Хмельницьким обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України на виконання доручення Антимонопольного комітету України від 16.02.2017р. №13-01/52 щодо дослідження питання дотримання законодавства про захист економічної конкуренції на ринку шкільних автобусів та діяльності учасників ринку на предмет дотримання вимог законодавства про захист економічної конкуренції, здійснено державний контроль за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції у сфері публічних закупівель у Хмельницькій області.

За результатами дослідження в діях ПАТ „Чернігівський автозавод та ПП „Амакс-груп були виявлені ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Розпорядженням адміністративної колегії відділення від 17.03.2017р. №19-рп/к розпочато розгляд справи №03-06/18-17 відносно ПАТ „Чернігівський автозавод та ПП „Аймакс-груп за дії, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та проведення у жовтні-листопаді 2016р. відділом освіти, культури, спорту і туризму Китайгородської сільської ради відкритих торгів №UА-2016-10-24-001189-b щодо закупівлі автомобілів для перевезення не менше ніж 10 людей (код ДК 016:2-1-29.10.3) і містять ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст. 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів.

Рішенням адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 26.02.2018р. №8-р/к визнано дії ТОВ „Чернігівський автозавод та ПП „Аймакс-груп порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України „Про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів. За вчинення порушення відповідно до абз.2 ч.2 ст.52 Закону України „Про захист економічної конкуренції на ПП „Аймакс-груп накладено штраф у розмірі 68000,00 грн.

Здійснивши аналіз тендерних пропозицій учасників, відповідачем було встановлено, що ТОВ „Чернігівський автозавод та ПП „Аймакс-груп узгоджували свою поведінку щодо подання тендерних пропозицій під час підготовки та участі у торгах наступним чином:

1. Згідно листа ПП „Аймакс-груп від 29.09.2017р. №29-1 слідує, що останнє на момент проведення торгів у наявності (придбаний) предмет закупівлі не мало. У разі перемоги у зазначеній процедурі закупівлі ПП „Аймак-груп планувало здійснити придбання предмету закупівлі у ПАТ „Чернігівський автозавод. Зважаючи на те, що ПП „Аймакс-груп не приймало участі в аукціоні та на момент проведення торгів не мало у наявності предмету закупівлі, відповідач робить висновок про те, що підприємство було технічним учасником тендеру та подало тендерну пропозицію прикриття.

2. Аналізом поданої ПП „Аймакс-груп та ПАТ „Чернігівський автозавод тендерної документації (додаток 2 „Тендерна пропозиція) встановлено, що учасники додатково подали у табличній формі інформацію про технічні характеристики предмету закупівлі, яка має однакові особливості оформлення та зміст. Аналогічність оформлення вказаних документів, які надійшли з пропозицією учасників вказує на те, що учасники спільно готували пропозиції конкурсних торгів та обмінювались інформацією під час підготовки до участі у торгах.

3. Аналізом поданих учасниками Гарантійних листів у довільній формі встановлено, що вони є однаковими за оформленням, зокрема: в обох випадках документ містить однаковий текст, зміст тощо. Зроблений висновок про те, що такі однакові особливості оформлення не випливають з вимог замовника та не встановленні державними чи іншими стандартами.

4. Здійснивши монітори публічних закупівель, які проводились протягом 2016р. з використанням системи публічних закупівель „Ргоzorro встановлено, що ТОВ „Чернігівський автозавод та ПП „Аймакс-груп спільно брали участь в 11 закупівлях згідно таблиці 2, у зазначених тендерних процедурах ПП „Аймакс-груп жодного разу не здійснив пониження своєї цінової пропозиції, хоча різниця з іншим учасником тендеру (ПАТ „Чернігівський автозавод) складала в межах 400-500 грн. Зроблено висновок про те, що учасники були обізнані щодо цінових пропозицій один одного, що свідчить про те, що під час участі у процедурі закупівлі учасники не змагались між собою, а діяли узгоджено. Зазначено, що ПП „Аймакс-груп є технічним учасником тендеру та подало тендерну пропозицію прикриття.

5. В ході аналізу тендерних пропозицій учасників було встановлено, що ПП „Аймакс-груп у своїй пропозиції для замовника надав лист „авторизація виробника ПАТ „Чернігівський автозавод від 18.01.2016р. №09/1, відповідно до якого ПАТ „Чернігівський автозавод уповноважує ПП „Аймакс-груп подавати пропозиції конкурсних торгів із метою постачання транспортних засобів для потреб їх поставки замовникам торгів згідно договору про закупівлю протягом 2016р. Зроблено висновок про те, що ТОВ „Чернігівський автозавод фактично уповноважило ПП „Аймакс-груп представляти інтереси товариства підчас конкурсних торгів. Вказані обставини свідчать про співпрацю між господарюючими субєктами, про обмін інформацією між ними при підготовці пропозицій із конкурсних торгів та узгодження ціни предмета закупівлі.

6. Для підтвердження якості продукції обидва учасники надали ідентичні експертні висновки, що свідчить про ділові та економічні звязки між учасниками.

7. Відповідно до листа ПАТ Чернігівський автозавод від 26.09.2017р. №1111, листа ПП „Аймакс-Груп від 29.09.2017р. №29-1 слідує, що протягом 2016р. останні знаходились у цивільно-правових відносинах, про що свідчить укладений договір комісії від 01.07.2015р. №7-Ч-К/15 на реалізацію транспортних засобів (чинний на момент підготовки та проведення процедури закупівлі), згідно якого комісіонер (ПП „Аймакс-груп самостійно здійснює необхідну комерційно-маркетингову роботу, віднаходить покупця на продукцію комітента, виконує переддоговірну роботу та укладає із покупцем договір купівлі-продажу зі 100% попередньою оплатою (додаток №1), у відповідності до вказівок комітента (ПАТ „Чернігівський автозавод) на найбільш вигідних для нього умовах. Зроблено висновок про тісну співпрацю між суб'єктами господарювання, про обмін інформацією між цими суб'єктами господарювання при підготовці пропозицій з конкурсних торгів та узгодження ціни предмету закупівлі.

8. Листом ПП „Аймакс-груп від 29.09.2017р. №29-1 повідомило відділення, що у випадку перемоги у відкритих торгах щодо закупівлі автомобілів для перевезення не менше ніж 10 людей, підприємством планувалось здійснити придбання автобуса марки „Еталон моделі А079 за ціною 1457843,40 грн. у ПАТ „Чернігівський автозавод згідно укладеного договору комісії №7-Ч-Л-К/15 на реалізацію транспортних засобів від 01.07.2015р. у відповідності до гарантійного листа від 28.01.2016р. №41.

Відтак, зазначено, що ПП „Аймакс-груп не мало у наявності предмет закупівлі на момент проведення торгів, а лише зверталось із листом від 25.01.2016р. №24 до ПАТ „Чернігівський автозавод про можливість передачі транспортного засобу для реалізації. Зроблено висновок про те, що ПП „Аймакс-груп не було зацікавлено у виграші в зазначеному тендері та подало тендерну пропозицію прикриття.

На підставі зазначених фактів відповідачем констатовано, що зібрані докази вказують на узгоджену поведінку зі сторони позивача та ПАТ „Чернігівський автозавод при підготовці пропозиції з конкурсних торгів та відсутність змагальності у торгах, наслідком якої є спотворення конкуренції, що обмежує замовника у виборі цінових пропозицій учасників, які мали б бути запропоновані в умовах добросовісної конкуренції. Погоджена поведінка суб'єктів господарювання (учасників торгів) усуває змагальність (конкуренцію) між ними і, як наслідок, призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише при справжніх умовах змагальності.

В матеріали справи позивачем подано Тендерну документацію для процедури закупівлі автомобілів відділу освіти, культури, спорту та туризму Китайгородської сільської ради (затверджено рішенням тендерного комітету, протокол №6 від 24.10.2016р.), яка була предметом дослідження відповідача у рішенні адміністративної комісії від 28.02.2018р. №48-р/к.

Позивач, не погоджуючись із висновками адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, звернувся із позовом про визнання н6едійсним п. 1 резолютивної частини рішення №8-р/к від 26.02.2018р. в частині визнання дій ПП „Аймакс-Груп, м. Черкаси порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів, а також п.3 резолютивної частини вказаного рішення в частині накладення на ПП „Аймакс-Груп штрафу у розмірі 68 000 грн. за вчинення порушення, передбаченого п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону „Про захист економічної конкуренції.

Аналізуючи надані докази, оцінюючи їх у сукупності, до уваги приймається наступне.

Відповідно до ст. 3 Закону України „Про Антимонопольний комітет України основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; контроль за концентрацією, узгодженими діями суб'єктів господарювання та регулюванням цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб'єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.

Нормами ст. 7 Закону України „Про Антимонопольний комітет України визначено повноваження Антимонопольного комітету у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами (п.1); приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції (п.2); визначати наявність або відсутність контролю між суб'єктами господарювання або їх частинами та склад групи суб'єктів господарювання, що є єдиним суб'єктом господарювання (п.12).

Згідно зі ст.1 Закону України „Про захист економічної конкуренції економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; контроль - вирішальний вплив однієї чи декількох пов'язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб'єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною;

Пов'язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб'єкта господарювання. Зокрема, пов'язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

Пунктом 1 ч.1 ст. 50 вказаного Закону встановлено, що крім іншого, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 5 Закону України „Про захист економічної конкуренції узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Як передбачено ч. 1 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Як встановлено рішенням адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №8-р/к від 26.02.2018р. у справі №03-06/18-17, аналіз документації з конкурсних торгів та зібрані докази вказують на узгоджену поведінку учасників торгів, якими є позивач ПП „Аймакс-груп та ПАТ „Чернігівський автозавод при підготовці пропозиції з конкурсних торгів та відсутність змагальності у торгах, наслідком якої є спотворення конкуренції, що обмежило замовника у виборі цінових пропозицій учасників, які мали б бути запропоновані в умовах добросовісної конкуренції.

Судом враховується, що погоджена поведінка учасників торгів усуває змагальність (конкуренцію) між ними і як наслідок, призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише при справжніх умовах змагальності.

При прийнятті рішення №8-р/к від 26.02.2018р. відповідачем було встановлено, що зазначені учасники для участі в торгах в складі своїх пропозицій подавали стилістично та орфографічно однаково оформлені документи, для яких встановлювалась довільна форма, не передбачена зразками тендерної документації замовника, що передбачало самостійну ініціативу кожного учасника у написанні та оформленні даних документів.

З приводу посилання позивача на те, що схожість в оформленні документів при підготовці торгів не свідчить про узгодженість поведінки учасників, і це не можна розцінювати як антиконкурентні узгоджені дії, то судом враховується таке.

Відповідно до правової позиції відображеної в п. 8.2 постанови Пленуму ВГС України №15 від 26.12.2011р. „Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства, для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод).

Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. Крім того, для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції) або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України „Про захист економічної конкуренції, статті 4, 6, 8, 15-1, 16, 17 і 18 Закону України „Про захист від недобросовісної конкуренції) (п. 14 вказаної постанови Пленуму).

Судом враховується, що під час підготовки до участі у торгах учасники мали на власний розсуд оформити документи, що входять до складу пропозиції, що зумовило б індивідуальні особливості кожного документу підготовленого кожним окремим учасником.

Натомість, подані учасниками документи мають однакові особливості оформлення без встановлення конкретних вимог до них замовником, а наявність таких збігів свідчить про обмін інформацією на стадії підготовки учасниками своїх пропозицій, а обмін інформацією на стадії підготовки пропозицій свідчить про узгоджену поведінку учасників.

Судом звертається увага на те, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 пункту 1 Закону України „Про захист економічної конкуренції передбачає самостійні та незалежні дії кожного з учасників торгів та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; така змагальність виключає тотожність в оформленні, структурі, змісті документів, яка у сукупності з іншими встановленими обставинами свідчить про узгоджену поведінку позивача, що призвело до спотворення результатів торгів.

Судом також враховується, що крім схожості документів за змістом, формою та стилістично, відповідачем зафіксовано й інші обставини, які підтверджують узгодженість поведінки позивача та ТОВ „Чернігівський автозавод під час підготовки та участі у торгах, а саме:

- протягом 2016р. ПП „Аймакс-груп та ТОВ „Чернігівський автозавод спільно брали участь в 11 закупівлях, за результатами яких позивач не здійснював пониження своєї цінової пропозиції із різницею в ціні з іншим учасником тендеру (ПАТ „Чернігівський автозавод) в межах 400-500 грн.

Висновок: учасники були обізнані щодо цінових пропозицій один одного та під час участі у процедурі закупівлі не змагались між собою, а діяли узгоджено.

- із змісту листа авторизація виробника ПАТ „Чернігівський автозавод від 18.01.2016р. №09/1 слідує, що останній уповноважує ПП „Аймакс-груп подавати пропозиції конкурсних торгів із метою постачання транспортних засобів для потреб їх поставки замовникам торгів згідно договору про закупівлю протягом 2016р.

Висновок: ТОВ „Чернігівський автозавод уповноважило позивача представляти інтереси товариства під час конкурсних торгів, що свідчить про співпрацю між учасниками, про обмін інформацією між ними при підготовці пропозицій із конкурсних торгів.

- наявність договору комісії від 01.07.2015р. №7-Ч-К/15 на реалізацію транспортних засобів (чинний на момент підготовки та проведення торгів), згідно якого комісіонер (ПП „Аймакс-груп) самостійно здійснює необхідну комерційно-маркетингову роботу, віднаходить покупця на продукцію комітента (ПАТ „Чернігівський автозавод), виконує переддоговірну роботу та укладає із покупцем договір купівлі-продажу зі 100% попередньою оплатою у відповідності до вказівок комітента на найбільш вигідних для нього умовах. Згідно п.п. 2.8, 2.11, 2.13 договору комісії передбачено: узгодження витрат із комітентом, реалізація транспортних засобів покупця за погодженням із комітентом, у випадку участі у відкритих торгах позивача обовязкова згода комітента.

Висновок: учасники торгів перебувають у цивільно-правових відносинах, повязані господарськими договорами, що свідчить про обмін інформацією між ними при підготовці пропозицій з конкурсних торгів, про погодження між ними ціни предмету закупівлі.

- із змісту листа ПП „Аймакс-груп від 29.09.2017р. №29-1 (наданий відповідачу) слідує, що у випадку перемоги у відкритих торгах, останнім планувалось здійснити придбання автобуса марки „Еталон моделі А079 за ціною 1457843,40 грн. у ПАТ „Чернігівський автозавод згідно укладеного договору комісії №7-Ч-Л-К/15 на реалізацію транспортних засобів від 01.07.2015р. у відповідності до гарантійного листа від 28.01.2016р. №41.

Висновок: ПП „Аймакс-груп не зацікавлено у виграші в тендері, оскільки на момент проведення торгів позивач не мав автомобіль у наявності, а лише звертався із листом від 25.01.2016р. №24 до ПАТ „Чернігівський автозавод про можливість передачі транспортного засобу на реалізацію.

Таким чином, для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим, достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Відтак, узгоджена поведінка учасників торгів, яким є ПП „Аймакс-груп та ПАТ „Чернігівський автозавод не відповідала суті конкурсу, і негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (саме через узгодження поведінки учасниками).

Правове значення в даному випадку має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки з метою створення видимості конкуренції в межах тендеру. Негативним наслідком узгодження поведінки учасників є факт спотворення результатів торгів, який є достатнім для висновків про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Статтею 59 Закону України „Про захист економічної конкуренції визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відтак, позивачем не спростовано належними і допустимими доказами висновки відділення адміністративної колегії стосовно протиправної узгодженої поведінки учасників під час проведення тендеру, не доведено наявність підстав для визнання частково недійсним рішення відповідача.

Згідно частини 1 статті 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Частинами 1, 3 статті 74 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Відповідно до статті 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили (частини 1, 2 статті 86 ГПК України).

Враховуючи вищенаведене, у позові необхідно відмовити.

Згідно ст. 129 ГПК України, витрати по оплаті судового збору покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст. 232, 233, 236, 237, 238, 240 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ВИРІШИВ:

У позові відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. (ч.1, 2 ст. 241 ГПК України).

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. (ч.1 ст. 256 ГПК України).

Повне рішення складено 23.07.2018р.

Суддя Ю.В. Гладюк

Віддрук. 3 прим. :

1 - до справи,

2 - позивачу (18002, м. Черкаси, б-р Шевченка, 242/1, к. 708),- рек. з пов.

3 - відповідачу (29000, м. Хмельницький, вул. Героїв Майдану, 54) - рек. з пов.