ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 липня 2018 року м. ОдесаСправа № 916/688/18
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Аленіна О.Ю.

суддів: Богатиря К.В., Таран С.В.

секретар судового засідання Чеголя Є.О.

за участю представників учасників процесу:

від ТОВ Студия анимационного кино Мельница ОСОБА_1 за довіреністю;

від ТОВ ГУРМАН-К ОСОБА_2 за ордером;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Студия анимационного кино Мельница

на рішення господарського суду Одеської області від 17.05.2018 р., яке проголошено суддею Цісельським О.В. у м. Одесі, просп. Шевченка, 29, повний текст складено 25.05.2018 р.

по справі №916/688/18

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Студия анимационного кино Мельница

до Товариства з обмеженою відповідальністю ГУРМАН-К

про стягнення 111 690, 00 грн.

ВСТАНОВИВ

У грудні 2017 р. Товариство з обмеженою відповідальністю Студия анимационного кино Мельница (далі ТОВ Студия анимационного кино Мельница) звернулась до господарського суду Одеської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю ГУРМАН-К (далі ТОВ ГУРМАН-К), в якій просило суд стягнути з відповідача суму компенсації у розмірі 111690 грн., а також витрати по сплаті судового збору.

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач посилається на порушення відповідачем виключних авторських прав ТОВ Студия анимационного кино Мельница шляхом розповсюдження, продажу контрафактного товару із зображення персонажів мультиплікаційного серіалу «Лунтік та його друзі», як частин цього аудіовізуального твору.

Рішенням господарського суду Одеської області від 17.05.2018 позовні вимоги задоволено частково, стягнуто з ТОВ ГУРМАН-К на користь ТОВ Студия анимационного кино Мельница компенсацію у розмірі 24 000 та витрати на оплату судового збору у розмірі 1 762 грн. В іншій частині позову відмовлено.

Судове рішення мотивовано тим, що позивач є власником виключних майнових авторських прав на аудіовізуальний твір - мультиплікаційний серіал "Лунтік і його друзі". Водночас, відповідач не надав суду доказів, які б свідчили про наявність у нього правових підстав для використання аудіовізуального твору - мультиплікаційного серіалу "Лунтік і його друзі", або його частини.

Вирішуючи питання щодо стягнення компенсації та її розміру, місцевий господарський суд зазначив, що факт продажу товару із зображенням персонаж "Лунтік", було зафіксовано неоднаразово. Одночасно, судом першої інстанції відзначено, що виходячи з засад справедливості, добросовісності, розумності як складових елементів загального конституційного принципу верховенства права, а також враховуючи п. 3 розділу ІІ Розділу; Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України", яким визначено, що мінімальна заробітна плата після набрання чинності цим Законом не застосовується як розрахункова величина для визначення посадових окладів та заробітної плати працівників, та інших виплат та до внесення змін до законів України щодо незастосування мінімальної заробітної плати як розрахункової величини вона застосовується у розмірі 1 600,00 грн., обґрунтованим та достатнім є розмір компенсації у вигляді 15 мінімальних заробітних плат, що складає 24 000,00 грн.

Не погодившись із даним рішення до Одеського апеляційного господарського суду звернулось ТОВ Студия анимационного кино Мельница з апеляційною скаргою в якій просить скасувати рішення господарського суду Одеської області від 17.05.2018 по справі №916/688/18 частково та прийняти нове рішення, яким стягнути з ТОВ ГУРМАН-К на користь позивача суму компенсації у розмірі 111690 грн. та судові витрати.

Свої вимоги скаржник обґрунтовує тим, що оскаржуване рішення прийнято з порушенням норм чинного законодавства України, а саме неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, при цьому суд не в повному обсязі зясував обставини по справі, не повно дослідив докази та дійшов неправильного висновку, котрий не відповідає обставинам справи, що в свою чергу призвело до неправильного вирішення спору.

Так посилаючись на зміст оскаржуваного рішення та п.42 постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 04.06.2010 «Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав» апелянт зазначає, що встановивши в оскаржуваному судовому рішенні неодноразове порушення відповідачем виключних авторських прав ТОВ Студия анимационного кино Мельница шляхом продажу товару із зображенням персонажу «Лунтік» суд першої інстанції не взяв до уваги, що при визначенні суми компенсації суд має дослідити, зокрема, тривалість та обсяг порушень (одноразове чи багаторазове використання спірних обєктів).

Скаржник також посилається на практику судів касаційної інстанції, зокрема, постанову Верховного Суду від 26.04.2018 по справі №369/508/16-ц, постанову Верховного Суду від 06.03.2018 по справі №922/1448/17, постанову Верховного Суду від 23.05.2018 по справі №922/2464/17 та постанову Вищого господарського суду України від 18.07.2017 по справі №910/27853/15 та зазначає, що суди касаційної інстанції у даних постановах дійшли висновку про те, що при визначені розміру компенсації необхідно також враховувати кожен окремий факт протиправного використання обєктів авторського права, в тому числі неодноразове використання одного й того самого обєкта, а також приписи ч.2 ст. 52 Закону України «Про авторське право та суміжні права».

Апелянт також зазначає, що відповідачем було здійснено реалізацію щонайменше десяти примірників контрафактного товару в пяти універсамах, які знаходяться за різними адресами. До того ж, як підтверджується наявними матеріалами справи, зокрема, відеофіксаціями порушення, що були зроблені в універсамах «Гурман», на полицях універсамів залишилась ще велика кількість цього товару, що на думку апелянта, вказує на значний обсяг порушення, а господарським судом Одеської області стягнуто за таке порушення компенсацію у розмірі 24000 грн., що є неспіврозмірним порушенню.

Також скаржник зазначає, що при визначені розміру компенсації суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні виходив з приписів п.3 розділу II «Прикінцевих та перехідних положень» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України». За твердженням апелянта, у Законі України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України» від 06.12.2016 міститься вичерпний перелік законодавчих актів України до яких внесено зміни щодо застосування мінімальної заробітної плати, проте, до ч.2 ст. 52 Закону України «Про авторське право та суміжні права» даним законом змін внесено не було, «мінімальна заробітна плата» словами «прожитковий мінімум для працездатних осіб» замінена не була. На думку апелянт, зі змісту даного закону вбачається, що він стосується державних соціальних виплат і ніяким чином не кореспондується з компенсацією, що передбачена Законом України «Про авторське право та суміжні права».

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 11.06.2018 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ Студия анимационного кино Мельница на рішення Господарського суду Одеської області від 17.05.2018 у справі №916/688/18 колегією суддів у складі головуючого судді Філінюка І.Г., суддів Богатиря К.В., Таран С.В.

Ухвалою від 19.06.2018 призначено справу до розгляду на 18.07.2018.

20.06.2018 Одеським апеляційним господарським судом отримано відзив на апеляційну скаргу від ТОВ ГУРМАН-К в якому останнє просить залишити оскаржуване рішення без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

У своїх запереченням відповідач зазначає, що твердження апелянта про реалізацію ТОВ ГУРМАН-К щонайменше десяти примірників контрафактного товару не підтверджуються наявними матеріалами справи. Відповідач також зазначає, що Закон України «Про авторське право та суміжні права» не ставить розмір компенсації у пряму залежність від кількості використаних обєктів або їх складових частин, а лише встановлює право на стягнення компенсації виходячи із самого факту вчинення порушення авторського права.

Відповідач вважає, що з урахуванням п.3 розділу II «Прикінцевих та перехідних положень» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України» судом першої інстанції при визначені розміру компенсації необхідно було застосовувати розрахункову величину у розмірі 1600 грн. На думку відповідача, сума компенсації, яка підлягає стягненню на користь позивача складає 16000 грн. (10*1600 грн.).

ТОВ ГУРМАН-К також зазначає, що проведення позивачем відеофіксації в універсамах «Гурман» без погодження з адміністрацією порушує його права на комерційну таємницю, у звязку з тим, що маркетингові здобутки відповідача мають свої особливості, що повязані зі специфічною викладкою товару, планограмами та плануванням приміщення, відносяться до організаційної інформації, що стосується його господарської діяльності. Крім того, проведення відеофіксації, на якій зафіксовано обличчя касира, що працює в універсамі «Гурман», порушує положення ст. 307 ЦК України, так як касир згоду на проведення відеозйомки не надавала.

ОСОБА_3о. керівника апарату Одеського апеляційного господарського суду №858 від 17.07.2018 призначено проведення повторного автоматизованого розподілу судової справи №916/688/18 у звязку із тимчасовою непрацездатністю головуючого судді Філінюка І.Г. з 02.07.2018.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.07.2018 для розгляду апеляційної скарги ТОВ Студия анимационного кино Мельница на рішення господарського суду Одеської області від 17.05.2018 р. у справі №916/688/18 визначено колегію суддів у складі головуючого судді Аленіна О.Ю., суддів Богатиря К.В., Таран С.В.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 17.07.2018 апеляційну скаргу ТОВ Студия анимационного кино Мельница на рішення господарського суду Одеської області від 17.05.2018 р. у справі №916/688/18 прийнято до провадження з призначеним розглядом на 18.07.2018 колегію суддів у складі головуючого судді Аленіна О.Ю., суддів Богатиря К.В., Таран С.В.

У судовому засіданні від 18.07.2018 р. представник апелянта підтримав вимоги апеляційної скарги та наполягав на її задоволенні.

Представник відповідача надав пояснення згідно з якими не погоджуються з апеляційною скаргою вважає, що її слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Відповідно до ст. 240 ГПК України у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши представників учасників справи, перевіривши наявні матеріали справи на предмет їх юридичної оцінки господарським судом Одеської області та проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ТОВ Студия анимационного кино Мельница не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ст.4 ГПК України право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням

Завданням суду при здійсненні правосуддя є захист гарантованих Конституцією України та законами, прав і законних інтересів юридичних осіб.

За змістом положень вказаних норм, правом на предявлення позову до господарського суду наділені, зокрема, юридичні особи, а суд шляхом вчинення провадження у справах здійснює захист осіб, права і охоронювані законом інтереси яких порушені або оспорюються.

Встановивши наявність у особи, яка звернулася з позовом, субєктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, на захист яких подано позов, суд зясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорювання і відповідно ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу у захисті, встановивши безпідставність та необґрунтованість заявлених вимог.

ОСОБА_3 своїм правом на захист є диспозитивною нормою цивільного законодавства, яке полягає у наданні особі, яка вважає свої права порушеними, невизнаними або оспорюваними, можливості застосувати способи захисту, визначені законом або договором.

Згідно з п. а ч. 1 ст. 50 Закону України Про авторське право і суміжні права порушенням авторського права і (або) суміжних прав, що дає підстави для судового захисту, є вчинення будь-якою особою дій, які порушують особисті немайнові права суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав, визначені статтями 14 і 38 цього Закону, та їх майнові права, визначені статтями 15, 39, 40 і 41 цього Закону, з урахуванням передбачених статтями 21-25, 42 і 43 цього Закону обмежень майнових прав.

Передбачені статтею 16 ЦК України загальні способи захисту цивільних прав та інтересів поширюються на захист авторського права і (або) суміжних прав, зазначений перелік не є вичерпним. Спеціальні способи захисту авторського права і (або) суміжних прав передбачені статтею 432 ЦК України та статтею 52 Закону України Про авторське право і суміжні права, зокрема, стягнення компенсації як окремий спосіб такого захисту.

Так, предметом позову у даній справі є матеріально-правова вимога позивача до відповідача, а підставою посилання на належне йому право, юридичні факти, що призвели до порушення цього права, та правове обґрунтування необхідності його захисту.

Як встановлено судом, позовні вимоги ТОВ Студия анимационного кино Мельница направлені на стягнення з відповідача суми компенсації у розмірі 111690 грн., у звязку із порушенням останнім виключних авторських прав позивача розповсюдженням контрафактних товарів, на яких незаконно (без дозволу позивача) розміщено малюнок із зображенням персонажу "Лунтік", як частини аудіовізуального твору мультиплікаційного серіалу "Лунтік і його друзі".

Відповідно до ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

При цьому, предметом доведення по справі про стягнення компенсації за порушення авторського права є, по-перше, належність позивачу авторського права та/або суміжних прав чи права на їх захист, а також факт використання об'єктів даних прав відповідачем, по-друге, додержання відповідачем вимог Цивільного кодексу України і Закону України "Про авторське право і суміжні права" при використанні ним твору та/або об'єкту суміжних прав; в іншому разі фізична або юридична особа визнається порушником авторського права та/або суміжних прав, і для неї настають наслідки, передбачені цими законодавчими актами.

Оцінюючи належність ТОВ Студия анимационного кино Мельница авторського права на аудіовізуальний твір мультиплікаційний серіал " Лунтік і його друзі" та його персонажів, суд зазначає наступне.

Статтею 435 Цивільного кодексу України встановлено, що первинним суб'єктом авторського права є автор твору. За відсутності доказів іншого автором твору вважається фізична особа, зазначена звичайним способом як автор на оригіналі або примірнику твору (презумпція авторства). Суб'єктами авторського права є також інші фізичні та юридичні особи, які набули прав на твори відповідно до договору або закону.

Згідно до статті 15 Закону України "Про авторське право і суміжні права" до майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) належать: виключне право на використання твору, а також виключне право на дозвіл або заборону використання твору іншими особами. Майнові права автора (чи іншої особи, яка має авторське право) можуть бути передані (відчужені) іншій особі згідно з положеннями статті 31 цього Закону, після чого ця особа стає суб'єктом авторського права.

Виключне право на використання твору автором (чи іншою особою, яка має авторське право) дозволяє йому використовувати твір у будь-якій формі і будь-яким способом.

У відповідності до наявного у матеріалах справи Прокатного посвідчення Федерального агентства культури і кінематографії Державного реєстру кіно і відеофільмів від 21.11.2006 року, кіновідеофільм «Лунтік і його друзі» випущено в Російській федерації в 2006 році, а права на фільм належать ТОВ Студия анимационного кино Мельница на строк дії авторського права на твір (т.1, а.с. 30).

Згідно з безстроковим Посвідченням національного фільму Міністерства культури Російської федерації №10998 продюсером анімаційного фільму «Лунтік і його друзі» (перші 389 серій) є ТОВ Студия анимационного кино Мельница (т.1, а.с. 31-32).

За визначенням, наведеним у статті 1 Закону України "Про авторське право і суміжні права", аудіовізуальний твір - твір, що фіксується на певному матеріальному носії (кіноплівці, магнітній плівці чи магнітному диску, компакт-диску тощо) у вигляді серії послідовних кадрів (зображень) чи аналогових або дискретних сигналів, які відображають (закодовують) рухомі зображення (як із звуковим супроводом, так і без нього), і сприйняття якого є можливим виключно за допомогою того чи іншого виду екрана (кіноекрана, телевізійного екрана тощо), на якому рухомі зображення візуально відображаються за допомогою певних технічних засобів. Видами аудіовізуального твору є кінофільми, телефільми, відеофільми, діафільми, слайдофільми тощо, які можуть бути ігровими, анімаційними (мультиплікаційними), неігровими чи іншими.

Стаття 8 Закону України "Про авторське право і суміжні права", встановлює, що об'єктами авторського права є твори у галузі науки, літератури і мистецтва, в тому числі аудіовізуальні твори.

За змістом ст. 9 Закону України "Про авторське право і суміжні права" частина твору, яка може використовуватись самостійно, розглядається як твір і охороняється відповідно до цього закону.

Враховуючи вищевикладене, суд доходить висновку про наявність у позивача виключних майнових авторських прав на аудіовізуальний твір мультиплікаційний серіал «Лунтік і його друзі», а отже і наявність права захищати свої права, у тому числі шляхом звернення до суду з позовом.

Звертаючись із позовом до суду першої інстанції, позивач зазначив, що ТОВ Студия анимационного кино Мельница стало відомо, що в універсамах «Гурман», які знаходяться за адресами м. Одеса, вул. Базарна, 74, м. Одеса, вул. Успенська, 87, м. Одеса, вул. Пастера, 34, м. Одеса, вул. Армейська, 8в, м. Одеса, вул. Сонячна, 10 в яких здійснює свою підприємницьку діяльність відповідач, незаконного розповсюджується контрафактний товар з зображенням персонажів аудіовізуального твору - мультиплікаційного серіалу «Лунтік і його друзі».

Представником позивача 18.09.2017, 19.09.2017, 20.09.2017 та 10.10.2017 було придбано товари у вищевказаних універсамах «Гурман», що підтверджується відповідними чеками у яких зазначається субєкт підприємницької діяльності ТОВ «ГУРМАН-К», місце здійснення підприємницької діяльності крамниця «Гурман» та назва товару кук.пал.Мульти Пути (М+Д) с сюрпр. (т.1, а.с. 51-55).

У своєму позові ТОВ Студия анимационного кино Мельница зазначає, що на реалізованому товарі незаконно, без дозволу позивача відтворено зображення персонажу «Лунтік», як самостійної складової частини аудіовізуального твору мультиплікаційного серіалу «Лунтік і його друзі», права на який належать ТОВ Студия анимационного кино Мельница.

Представник ТОВ Студия анимационного кино Мельница звернувся з листом до відповідача щодо припинення порушення авторського права та мирового врегулювання спору, що підтверджується описом вкладення до листа та фіскальним чеком ПАТ «Укрпошта» від 31.10.2017 (т.1, а.с. 56-60). Проте даний лист відповідачем було проігноровано та відповідь на адресу позивача не надходила.

Посилаючись на вказані обставини та норми чинного законодавства, ТОВ Студия анимационного кино Мельница звернулась до господарського суду Одеської області із відповідним позовом про стягнення компенсації відповідно до ст.52 Закону України "Про авторське право та суміжні права".

Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції зазначив, що позивач є власником виключних майнових авторських прав на аудіовізуальний твір - мультиплікаційний серіал "Лунтік і його друзі", у той час як відповідач не надав доказів, які б свідчили про наявність у нього правових підстав для використання аудіовізуального твору - мультиплікаційного серіалу "Лунтік і його друзі", або його частини. Посилаючись на п. 3 розділу ІІ Розділу; Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України" та неодноразовий продаж відповідачем товару із зображенням персонаж "Лунтік", а також виходячи з засад справедливості, добросовісності, розумності як складових елементів загального конституційного принципу верховенства права, можливість стягнення з порушника надмірних грошових сум, як компенсації за порушення авторського права спотворює її дійсне правове призначення, оскільки із засобу захисту компенсація перетворюється на джерело отримання субєктом авторського або суміжного права невиправданих додаткових прибутків, суд першої інстанції дійшов висновку, що з огляду на спрямованість застосовуваних судом компенсаційних заходів на захист порушеного права (заходи, що застосовуються, мають компенсувати збитки автора і зробити економічно недоцільними (унеможливити) подібні дії винної особи в майбутньому), обґрунтованим та достатнім розмір компенсації у вигляді 15 мінімальних заробітних плат, що складає 24 000,00 грн.

Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду погоджується з таким висновком місцевого господарського суду з наступних підстав.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.418 ЦК України право інтелектуальної власності - це право особи на результат інтелектуальної, творчої діяльності або на інший об'єкт права інтелектуальної власності, визначений цим Кодексом та іншим законом. Право інтелектуальної власності становлять особисті немайнові права інтелектуальної власності та (або) майнові права інтелектуальної власності, зміст яких щодо певних об'єктів права інтелектуальної власності визначається цим Кодексом та іншим законом.

Особа, яка має виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності, може використовувати цей об'єкт на власний розсуд, з додержанням при цьому прав інших осіб; використання об'єкта права інтелектуальної власності іншою особою здійснюється з дозволу особи, яка має виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності, крім випадків правомірного використання без такого дозволу, передбачених цим Кодексом та іншим законом; умови надання дозволу (видачі ліцензії) на використання об'єкта права інтелектуальної власності можуть бути визначені ліцензійним договором, який укладається з додержанням вимог цього Кодексу та іншого закону (ч.ч. 2-4 ст. 426 ЦК України).

Відповідно до п.2 ч.1 ст.441 ЦК України використанням твору є його відтворення будь-яким способом та у будь-якій формі.

Згідно із ст.1 Закону Украни "Про авторське право і суміжна права" аудіовізуальний твір - твір, що фіксується на певному матеріальному носії (кіноплівці, магнітній плівці чи магнітному диску, компакт-диску тощо) у вигляді серії послідовних кадрів (зображень) чи аналогових або дискретних сигналів, які відображають (закодовують) рухомі зображення (як із звуковим супроводом, так і без нього), і сприйняття якого є можливим виключно за допомогою того чи іншого виду екрана (кіноекрана, телевізійного екрана тощо), на якому рухомі зображення візуально відображаються за допомогою певних технічних засобів. Видами аудіовізуального твору є кінофільми, телефільми, відеофільми, діафільми, слайдофільми тощо, які можуть бути ігровими, анімаційними (мультиплікаційними), неігровими чи іншими.

Статтею 443 Цивільного кодексу України встановлено, що використання твору здійснюється лише за згодою автора, крім випадків правомірного використання твору без такої згоди, встановлених цим Кодексом та іншим законом.

Згідно із ст.440 ЦК України майновими правами інтелектуальної власності на твір є: 1) право на використання твору; 2) виключне право дозволяти використання твору; 3) право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке використання; 4) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом. Майнові права на твір належать його авторові, якщо інше не встановлено договором чи законом.

Відповідно до ч.ч.1-3 ст.15 Закону України "Про авторське право і суміжні права" до майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) належать: а) виключне право на використання твору; б) виключне право на дозвіл або заборону використання твору іншими особами. Майнові права автора (чи іншої особи, яка має авторське право) можуть бути передані (відчужені) іншій особі згідно з положеннями статті 31 цього Закону, після чого ця особа стає суб'єктом авторського права. Виключне право на використання твору автором (чи іншою особою, яка має авторське право) дозволяє йому використовувати твір у будь-якій формі і будь-яким способом. Виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти:1) відтворення творів; 2) публічне виконання і публічне сповіщення творів; 3) публічну демонстрацію і публічний показ; 4) будь-яке повторне оприлюднення творів, якщо воно здійснюється іншою організацією, ніж та, що здійснила перше оприлюднення; 5) переклади творів; 6) переробки, адаптації, аранжування та інші подібні зміни творів; 7) включення творів як складових частин до збірників, антологій, енциклопедій тощо; 8) розповсюдження творів шляхом першого продажу, відчуження іншим способом або шляхом здавання в майновий найм чи у прокат та шляхом іншої передачі до першого продажу примірників твору; 9) подання своїх творів до загального відома публіки таким чином, що її представники можуть здійснити доступ до творів з будь-якого місця і у будь-який час за їх власним вибором; 10) здавання в майновий найм і (або) комерційний прокат після першого продажу, відчуження іншим способом оригіналу або примірників аудіовізуальних творів, комп'ютерних програм, баз даних, музичних творів у нотній формі, а також творів, зафіксованих у фонограмі чи відеограмі або у формі, яку зчитує комп'ютер; 11) імпорт примірників творів. Цей перелік не є вичерпним.

Відповідно до ч.1 ст.31 Закону України "Про авторське право і суміжні права" автор (чи інша особа, яка має авторське право) може передати свої майнові права, зазначені у статті 15 цього Закону, будь-якій іншій особі повністю чи частково. Передача майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) оформляється авторським договором. Майнові права, що передаються за авторським договором, мають бути у ньому визначені. Майнові права, не зазначені в авторському договорі як відчужувані, вважаються такими, що не передані.

Частиною другою статті 32 Закону України "Про авторське право і суміжні права" передбачено, що використання твору будь-якою особою допускається виключно на основі авторського договору, за винятком випадків правомірного використання, передбачених статтями 21 - 25 цього Закону.

Частиною 1 статті 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права" встановлено, що за захистом свого авторського права і (або) суміжних прав суб'єкти авторського права та суміжних прав мають право звертатися в установленому порядку до суду та інших органів відповідно до їх компетенції.

У вирішенні питання про те, якій стороні належить доводити обставини, що мають значення для справи про захист авторського права чи суміжних прав, слід враховувати таке: 1) позивач, зокрема, повинен довести належність йому авторського права та/або суміжних прав чи права на їх захист, а також факт використання об'єктів даних прав відповідачем; 2) відповідач має довести додержання ним вимог Цивільного кодексу України і Закону України "Про авторське право і суміжні права" при використанні ним твору та/або об'єкту суміжних прав; в іншому разі фізична або юридична особа визнається порушником авторського права та/або суміжних прав, і для неї настають наслідки, передбачені цими законодавчими актами. Крім того, відповідач повинен спростувати визначену цивільним законодавством презумпцію винного заподіяння шкоди (статті 614, 1166 ЦК України) (Пункт 29 Постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 р. №12 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності").

Отже, судова колегія вважає, що розглянувши спір по суті, місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку про правомірність звернення ТОВ Студия анимационного кино Мельница до суду з відповідним позовом, відсутності жодних доказів, які б свідчили про наявність у відповідача правових підстав для використання частини аудіовізуального твору - мультиплікаційного серіалу "Лунтік і його друзі" персонажу "Лунтік" та про порушення відповідачем виключних авторських прав позивача.

Щодо визначення розміру компенсації, що підлягає стягненню з відповідача колегія суддів зазначає наступне.

Так, порушення права інтелектуальної власності, в тому числі невизнання цього права чи посягання на нього, тягне за собою відповідальність, встановлену Цивільним кодексом України, законом чи договором (ст.431 ЦК України).

Відповідно до п. "г" ч.1, п "г" ч.2 ст.52 Закону України "Про авторське право і суміжні права" при порушеннях будь-якою особою авторського права і (або) суміжних прав суб'єкти авторського права і (або) суміжних прав мають право подавати позови про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду, або стягнення доходу, отриманого порушником внаслідок порушення ним авторського права і (або) суміжних прав, або виплату компенсацій. Суд має право постановити рішення чи ухвалу про виплату компенсації, що визначається судом, у розмірі від 10 до 50000 мінімальних заробітних плат, замість відшкодування збитків або стягнення доходу. При визначенні компенсації, яка має бути виплачена замість відшкодування збитків чи стягнення доходу, суд зобов'язаний у встановлених пунктом "г" цієї частини межах визначити розмір компенсації, враховуючи обсяг порушення та (або) наміри відповідача.

У визначенні розміру такої компенсації господарським судам необхідно виходити з конкретних обставин справи і загальних засад цивільного законодавства, встановлених статтею 3 ЦК України, зокрема, справедливості, добросовісності та розумності. Розмір компенсації визначається судом у межах заявлених вимог у залежності від характеру порушення, ступеня вини відповідача та інших обставин. Зокрема, враховується: тривалість порушення та його обсяг (одно- або багаторазове використання об'єкта авторського права); передбачуваний розмір збитків потерпілої особи; розмір доходу, отриманого внаслідок правопорушення; кількість потерпілих осіб; наміри відповідача; наявність раніше вчинених відповідачем порушень виключного права даного позивача; можливість відновлення попереднього стану та необхідні для цього зусилля тощо. Відповідні мотиви визначення розміру компенсації мають бути наведені в судовому рішенні. У визначенні суми компенсації господарський суд має виходити з того розміру мінімальної заробітної плати, який установлено на час прийняття судом відповідного рішення. (п.51.3 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 р. №12 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності").

У пункті 42 постанови Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 №5 "Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав" зазначено, що розмір компенсації визначається судом у межах заявлених вимог у залежності від характеру порушення, ступеню вини відповідача та інших обставин. Зокрема, враховується: тривалість порушення та його обсяг (одно- або багаторазове використання об'єкта авторського права); передбачуваний розмір збитків потерпілої особи; розмір доходу, отриманого внаслідок правопорушення; кількість потерпілих осіб; наміри відповідача; наявність раніше вчинених відповідачем порушень виключного права даного позивача; можливість відновлення попереднього стану та необхідні для цього зусилля тощо. Відповідні мотиви визначення розміру компенсації мають бути наведені в судовому рішенні. Розмір компенсації визначається судом виходячи з позовних вимог, однак не може бути меншим від 10 і не може перевищувати 50000 мінімальних заробітних плат (пункт "г" частини другої статті 52 Закону №3792-XII), які встановлені законом на час ухвалення рішення у справі.

Приписи Цивільного кодексу України та Закону України "Про авторське право і суміжні права" не ставлять розмір компенсації у залежність від кількості використаних об'єктів або їх складових частин (не містять приписів стосовно залежності розміру компенсації), а лише встановлюють право стягнення компенсації, виходячи з самого факту вчинення порушення авторського права. Інші обставини (стосовно систематичності вчинення порушень, їх (його) обсягу, кількості неправомірно використаних об'єктів тощо), в свою чергу, повинні враховуватися судом у визначенні суми компенсації в кожному конкретному випадку, виходячи з меж, встановлених статтею 52 Закону. (Оглядовий лист Вищого господарського суду України №01-06/417/2012 від 04.04.2012 р. "Про деякі питання практики застосування господарськими судами законодавства про захист прав на об'єкти інтелектуальної власності (за матеріалами справ, розглянутих у касаційному порядку Вищим господарським судом України)).

Так, судова колегія відзначає, що встановлені фактичні обставини справи свідчать про вчинення відповідачем єдиного триваючого порушення прав позивача на персонаж "Лунтік" із аудіовізуального твору "Лунтік та його друзі", придбання представником позивача товарів із використаним зображенням персонажу "Лунтік" 18.09.2017, 19.09.2017, 20.09.2017 та 10.10.2017 у єдиній мережі магазинів «Гурман», де здійснює свою підприємницьку діяльність відповідач, знаходилося у межах такого єдиного триваючого порушення, кількість фіксацій єдиного триваючого порушення позивачем не впливає на кількість порушень відповідачем, яке залишається єдиним триваючим порушенням для нього, кількість товарних чеків фіксацій фактів порушення товару залежить виключно від волі самого позивача і не є свідченням наявності відповідної кількості порушень з боку відповідача, у період між здійсненням фіксацій фактів порушення (неодноразовим придбанням товарів за окремими чеками), позивач не звертався до відповідача з попередженням (претензією) про припинення порушення його прав. Колегією суддів також приймається до уваги те, що позивач знаючи про порушення своїх прав з боку відповідача щонайменше з 18.09.2017 (перше придбання контрафактного товару), звернувся до відповідача з листом щодо припинення порушення авторського права та мирового врегулювання спору лише 31.10.2017.

Колегія суддів відзначає, що за інших обставин, стягнення компенсації може призвести до штучного збільшення кількості порушень, та, відповідно, до необґрунтованого стягнення компенсації у визначеному позивачем розмірі.

З врахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає, що з огляду на спрямованість застосовуваних судом компенсаційних заходів на захист порушеного права, з урахуванням загальних засад цивільного законодавства - справедливості, добросовісності, розумності, вчинення відповідачем єдиного триваючого порушення, достатнім є розмір компенсації у розмірі 15 мінімальних заробітних плат, що є більшим ані ж передбачений ст.52 Закону України "Про авторське право і суміжні права" мінімальний розмір компенсації та в той же час стягнення компенсації у такому розмірі, на думку колегії суддів, не призведе до штучного збільшення кількості порушень, та, відповідно, до необґрунтованого стягнення компенсації у визначеному позивачем розмірі.

Судова колегія не приймає до уваги посилання апелянта на постанови Верховного Суду від 26.04.2017 у справі №369/508/16-ц, від 06.03.2018 по справі №922/1448/17, від 23.05.2018 по справі №922/2464/17 та Вищого господарського суду України від 18.07.2017 по справі №910/27853/15 у яких, як стверджує апелянт, суди касаційної інстанції дійшли висновків про необхідність врахування кожного окремого факту протиправного використання обєктів авторського права, в тому числі неодноразове використання одного й того самого обєкта.

Так у відповідності до ч. 4 ст. 236 ГПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Разом з цим вказані апелянтом постанови не містять висновків не врахування яких, буде мати наслідки прийняття необґрунтованого рішення. Колегія суддів відзначає, що зі змісту зазначених постанов Верховного Суду не вбачається висновків про необхідність врахування кожного окремого факту протиправного використання обєктів авторського права.

Натомість у постанові від 06.02.2018 у справі №910/5103/17 Верховний Суд скасовуючи рішення місцевого господарського суду та постанову апеляційного суду та направляючи справу на новий розгляд до суду першої інстанції, зазначив, що судами першої та апеляційної інстанцій не було встановлено чи мало місце декілька самостійних порушень майнових авторських прав позивача з боку відповідача або єдине триваюче порушення протягом певного періоду часу. Крім того судом касаційної інстанції було зауважено, що кількість порушень з боку відповідача прав позивача не може залежати лише від кількості фіксацій фактів придбання окремих примірників відповідного товару.

Колегія суддів також вважає необґрунтованими посилання апелянта на те, що у Законі України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України» від 06.12.2016 міститься вичерпний перелік законодавчих актів України до яких внесено зміни щодо застосування мінімальної заробітної плати, проте, до ч.2 ст. 52 Закону України «Про авторське право та суміжні права» даним законом змін внесено не було, «мінімальна заробітна плата» словами «прожитковий мінімум для працездатних осіб» замінена не була, а тому судом першої інстанції безпідставно розраховано розмір компенсації виходячи із розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Так, відповідно до пункту 3 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України" мінімальна заробітна плата після набрання чинності цим Законом не застосовується як розрахункова величина для визначення посадових окладів та заробітної плати працівників, та інших виплат. До внесення змін до законів України щодо незастосування мінімальної заробітної плати як розрахункової величини вона застосовується у розмірі 1600,00 грн.

Виплата компенсації за порушення майнових авторських прав підпадає під ознаки "інших виплат", про які йдеться у Законі України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України", тобто розмір мінімальної заробітної плати, визначений Законом України "Про авторське право і суміжні права" на час прийняття рішення у справі, не підлягав застосуванню як розрахункова величина при визначенні компенсації. Зазначеним спростовується твердження апелянта про наявність підстав для застосування мінімальної заробітної плати як розрахункової величини у визначенні суми компенсації, яка підлягає стягненню з відповідача.

Даний висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду викладеною у постановах від 27.03.2018 у справі №910/8915/17, від 13.02.2018 у справі №921/113/17-г/17.

З врахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає, що з огляду на спрямованість застосовуваних судом компенсаційних заходів на захист порушеного права, з урахуванням загальних засад цивільного законодавства - справедливості, добросовісності, розумності, вчинення відповідачем єдиного триваючого порушення, розмір компенсації, що підлягає стягненню з відповідача на користь ТОВ Студия анимационного кино Мельница складає 24000 грн. (15*1600 грн.).

Інших доводів, які можуть бути підставою для скасування оскаржуваного судового рішення апелянтом не наведено.

Статтею 276 ГПК України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на викладене судова колегія вважає, що рішення господарського суду Одеської області від 17.05.2018 р. у справі №916/688/18 є законним, обґрунтованим та таким, що прийнято з додержання норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за апеляційний перегляд судового рішення покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Рішення господарського суду Одеської області від 17.05.2018 р. у справі №916/688/18 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Постанова, згідно ст. 284 ГПК України, набуває законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного суду у випадках передбачених Господарським процесуальним кодексом України.

Повний текст постанови складено та підписано 23.07.2018 р.

Головуючий суддя Аленін О.Ю.

Суддя Богатир К.В.

Суддя Таран С.В.