РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

23 липня 2018 року Справа № 903/666/17

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Петухов М.Г., суддя Маціщук А.В. , суддя Олексюк Г.Є.

секретар судового засідання Мазур О.Г.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Волиньгаз Збут"

на рішення господарського суду Волинської області від 27.02.2018р.

(ухвалене о 13:26 год., у м. Луцьку, повний текст складено 07.03.2018р.)

у справі № 903/666/17 (головуючий суддя Шум М.С., суддя Якушева І.О., суддя Слободян О.Г.)

за позовом Луцької місцевої прокуратури Волинської області в інтересах держави в особі Луцької районної ради Волинської області

до відповідачів:

1. Комунального підприємства "Луцький районний центр первинної медико-санітарної допомоги"

2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Волиньгаз Збут"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Управління західного офісу Держаудитслужби у Волинській області

про визнання недійсною процедури закупівлі та договору на постачання природного газу

за участю представників сторін:

від прокуратури - Безпалов А.В.;

від Луцької районної ради Волинської області - не з'явився;

від відповідача КП "Луцький районний центр первинної медико-санітарної допомоги" - не з'явився;

від відповідача ТОВ "Волиньгаз Збут" - Середа О.В.;

від третьої особи Управління західного офісу Держаудитслужби у Волинській області - не з'явився.

ВСТАНОВИВ:

Луцька місцева прокуратура Волинської області в інтересах держави в особі Луцької районної ради Волинської області звернулася з позовом до Комунального закладу "Луцький районний центр первинної медико-санітарної допомоги" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Волиньгаз Збут" про визнання недійсною процедури закупівлі та договору на постачання природного газу укладеного 21.02.2017 р., між КЗ "Луцький районний центр первинної медико-санітарної допомоги" та ТОВ "Волиньгаз Збут' та укладені додаткові угоди від 21.02.2017р., 01.03.2017р.

Позовні вимоги мотивовані тим, що Комунальне підприємство "Луцький районний центр первинної медико-санітарної допомоги" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Волиньгаз Збут" при проведенні процедури закупівлі та укладенні порушено вимоги Закону України "Про публічні закупівлі".

Рішенням господарського суду Волинської області від 27.02.2018 р. у справі № 903/666/17 було позов. Визнано недійсною публічну закупівлю природного газу код ДК 021:2015:09123000-7 - Природний газ, проведену КЗ "Луцький районний центр первинної медико-санітарної допомоги" за переговорною процедурою закупівлі відповідно до оголошення, оприлюдненого на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 14.02.2017 за №UA-2017-02-14-000816-c і оформленого Протоколом про визначення процедури закупівлі на 2017 рік від 02.02.2017 №2, повідомленням про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури від 14.02.2017, Протоколом про визначення переможцем переговорної процедури закупівлі та акцептування пропозиції за результатами застосування переговорної процедури закупівлі № 5 від 14.02.2017р. Визнано недійсним договір на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів, укладений 21.02.2017 р., між КЗ "Луцький районний центр первинної медико-санітарної допомоги" та ТОВ "Волиньгаз Збут' та укладені додаткові угоди від 21.02.2017р., 01.03.2017р.

При ухваленні оскарженого рішення, суд першої інстанції виходив з того, що проведення публічної закупівлі шляхом застосування переговорної процедури на підставі п.2 ст.35 Закону України "Про публічні закупівлі" за наявності конкуренції, є порушенням ст.12, п.2 ст.35 Закону України "Про публічні закупівлі".

Визнаючи недійсним Договір, суд вказав, що укладення договору купівлі - продажу відбулося за результатами застосування переговорної процедури закупівлі, що відбулася з порушенням ч.2 ст.35 Закону України "Про публічні закупівлі", а тому і договір на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів від 21.02.2017р. укладений між КЗ "Луцький районний центр первинної медико-санітарної допомоги" та ТОВ "Волиньгаз Збут' та укладені додаткові угоди від 21.02.2017р., 01.03.2017р., укладені внаслідок обрання переговорної процедури є такими, що укладені з порушенням норм матеріального права, а відтак підлягають визнанню недійсним.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду першої інстанції, відповідач - Товариство з обмеженою відповідальністю "Волиньгаз Збут" звернулося з апеляційною скаргою до Рівненського апеляційного господарського суду, відповідно до якої просить рішення господарського суду Волинської області від 27.02.2018р. у справі № 903/666/17 скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволені позову.

Скаржник вважає, що рішення господарського суду є незаконним та таким, що прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права.

На підтвердження своїх доводів, скаржник вказує наступне.

Судом першої інстанції не взято до уваги той факт, що сторони договору зупинили його дію на майбутнє шляхом підписання додаткової угоди від 31.08.2017 р., а тому на момент розгляду справи дію договору було припинено, сторонами було укладено новий договір в результаті повторно проведеної процедури відкритих торгів.

Переговорна процедура закупівлі була проведена відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме потреби здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами, якщо заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов'язаних з експлуатацією та обслуговуванням.

Враховуючи вищевикладене, Товариство з обмеженою відповідальністю "Волиньгаз Збут" вважає, що вищевказане судове рішення є незаконним, винесеним з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Від Луцької місцевої прокуратури Волинської області надійшов відзив на апеляційну скаргу відповідача, відповідно до якого просить оскаржене рішення суду першої інстанції залишити без змін, а в задоволенні апеляційної скарги - відмовити.

На спростування доводів, викладених в апеляційній скарзі, вказує на таке:

- Комунальний заклад "Луцький районний центр первинної медико-санітарної допомоги" при проведені процедури закупівлі природнього газу, застосування переговорної процедури обґрунтовувало п. 5 ч. 2 ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі", у зв'язку із відсутністю конкуренції на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладений лише з одним постачальником за відсутності при цьому альтернативи;

- судом першої інстанції зроблено правильні висновки про те, що відповідачами не доведено відсутність альтернативи на ринку природного газу з незалежних від комунального закладу причин або незалежно від його дій чи бездіяльності. Тому будь-який суб'єкт, який мав ліцензію, міг скласти конкуренцію ТОВ "Волиньгаз Збут" на укладення договору на постачання газу за вільними цінами, а відтак тендерний комітет безпідставно обрав переговорну процедуру;

- викладені доводи апелянта про нібито проведення закупівлі, у зв'язку з іншими підставами не підтверджені та не обґрунтовані жодними доказами.

За наведеного вище, Луцька місцева прокуратура Волинської області вважає, що оскаржене рішення є цілком законним, а тому підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.

Комунальний заклад "Луцький районний центр первинної медико-санітарної допомоги" скористався передбаченим правом ст. 263 ГПК України подачі відзиву на апеляційну скаргу.

Відповідно до поданого відзиву, КЗ "Луцький районний центр первинної медико-санітарної допомоги" просить скасувати оскаржене рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким в позові відмовити, з огляду на наступне.

Судом було допущено неправильне застосування норм матеріального права, а саме ст. ст. 36, 37 Закону України "Про публічні закупівлі".

Позивач не подав обґрунтований розрахунок перевищення 10% допустимого законом збільшення загальної суми договору, а здійснив аналіз лише одного додатку до договору, а було укладено 4 додатки, хоча позивач зобов'язаний довести обставини, на які посилається як на підстави обґрунтування позовних вимог.

Судом не здійснено повне з'ясування обставини, що мають значення для справи, а саме, що переговорна процедура закупівлі продукції була здійснена відповідно до статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема пункту 5, згідно якого за наявності потреби здійснити додаткову закупівлю в тог: самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами, якщо заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов'язаних з експлуатацією та обслуговуванням.

Суд не з'ясував всі умови договору від 21.02.2017 р., його повний зміст, зокрема, не враховані всі існуючі додаткові угоди до договору.

Підсумовуючи вказане, КЗ "Луцький районний центр первинної медико-санітарної допомоги" просить скасувати господарського суду Волинської області від 27.02.2018 р. у справі № 903/666/17 та прийняти нове, яким в позові відмовити.

23 липня 2018 року в судовому засіданні Рівненського апеляційного господарського суду представник відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Волиньгаз Збут" підтримала доводи, наведені в апеляційній скарзі, стверджує, що судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення було порушено норми матеріального та процесуального права. З огляду на вказане, вважає, що рішення господарського суду Волинської області від 27.02.2018р. у справі № 903/666/17 слід скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволені позову.

Прокурор в судовому засіданні заявив, що з доводами апелянта не погоджується, вважає їх безпідставними, а оскаржене рішення таким, що відповідає встановленим обставинам справи та нормам закону. З огляду на зазначене, просить суд відмовити в задоволенні апеляційної скарги.

Від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Управління західного офісу Держаудитслужби у Волинській області надійшла заява про розгляд справи без участі представника Управління західного офісу Держаудитслужби у Волинській області.

Окрім того, в судове засідання 22.01.2018 р. не з'явилися представники Луцької районної ради Волинської області та КЗ "Луцький районний центр первинної медико-санітарної допомоги".

Враховуючи приписи ст. ст. 269, 273 ГПК України про межі та строки перегляду справ в апеляційній інстанції, той факт, що Луцька районна рада Волинської області та КЗ "Луцький районний центр первинної медико-санітарної допомоги були належним чином та своєчасно повідомленні про дату, час та місце судового засідання, про що свідчать поштові повідомлення, копія реєстру на відправку рекомендованої поштової кореспонденції від 12.07.2018 р. та витяг з веб-сайту Укрпошта про відстеження поштового відправлення (т. 2, а. с. 78-80), беручи до уваги заяву Управління західного офісу Держаудитслужби у Волинській, а також те, що явка представників сторін в судове засідання обов'язковою не визнавалася, колегія суддів визнала за можливе здійснювати розгляд апеляційної скарги за відсутності представників Луцької районної ради Волинської області, Комунального закладу "Луцький районний центр первинної медико-санітарної допомоги" та Управління західного офісу Держаудитслужби у Волинській області.

Дослідивши матеріали справи, апеляційну скаргу, заслухавши пояснення представника відповідача, прокурора, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при ухвалені рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що в задоволенні апеляційної скарги слід відмовити, а оскаржуване рішення залишити без змін, виходячи з наступного.

Судом апеляційної інстанції встановлено та як убачається з матеріалів справи, що 02.02.2017 р. на засіданні комітету з конкурсних торгів, оформленого протоколом № 2 про визначення процедури закупівлі на 2017 рік було погоджено закупівлю природного газу (4-й знак "категорія" за ДК 021:2015:09123000-7 - Природний газ) за переговорною процедурою закупівлі (т. 1, а. с. 27).

14.02.2017 р. на засідання комітету з конкурсних торгів, оформленого протоколом №5 про визначення переможцем переговорної процедури закупівлі та акцептування пропозиції за результатами застосування переговорної процедури закупівлі ТОВ "Волиньгаз Збут" було оголошено переможцем конкурсу (т. 1, а. с. 28).

Також, 14.02.2017 р. на веб-порталі електронної системи публічних закупівель "Prozorro" КЗ "Луцький районний центр первинної медико-санітарної допомоги" було оприлюднено оголошення № UA-2017-02-14-000816-c, відповідно до якого було повідомлено про застосування з Товариством з обмеженою відповідальністю "Волиньгаз Збут" переговорної процедури. Умова застосування переговорної процедури - п. 2 ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме у зв'язку із відсутністю конкуренції на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладений лише з одним постачальником за відсутності при цьому альтернативи (т. 1, а. с. 25-26).

21.02.2017 р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "Волиньгаз Збут" (постачальник) та Комунальним закладом "Луцький районний центр первинної медико-санітарної допомоги" (споживач) було укладено Договір № 114112GGKLAB017 на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів (далі - Договір) (т. 1, а. с. 10-13), відповідно до якого постачальник зобов'язується передати у власність споживачу у 2017 році природній газ, а споживач зобов'язується прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та порядку, що визначені Договором. (т. 1, а. с. 10-13)

Відповідно до п. 1.2. Договору річний плановий обсяг газу - до 32373 тис. куб. м.

Пунктом 3.2 Договору передбачено, що ціна газу становить 7389 грн. 73 коп. за 1000 куб. м., крім того ПДВ 1477 грн. 95 коп., всього з ПДВ 8867 грн. 68 коп.

Згідно п.3.6 Договору, загальна сума Договору складається із місячних сум вартості газу поставленого споживачеві за даним Договором, сума Договору становить 287075 грн.

В подальшому, між відповідачами було укладено додаткові угоди, дві з яких в день укладання Договору.

Відтак, Додатковою угодою №1 від 21.02.2017 р. сторони внесли зміни до Договору збільшили ціну природного газу, визначивши її в розмірі 8128 грн. 71 коп. за 1000 куб. м., крім ПДВ 1625 грн. 74 коп., всього з ПДВ 9754 грн. 45 коп. (т. 1, а. с. 14).

Додатковою угодою №2 21.02.2017 р. сторони внесли зміни до Договору та вдруге збільшили ціну природного газу, визначивши її в розмірі 8470 грн. 20 коп. за 1000 куб. м., крім ПДВ 1694 грн. 04 коп., всього з ПДВ 10164 грн. 24 коп. (т. 1, а. с. 15).

Додатковою угодою № 3 від 01.03.2017 р. сторонами були внесені зміни до Договору в частині вартості газу, а саме визначивши її в розмірі 8135 грн. 20 коп. за 1000 куб. м., крім ПДВ 1627 грн. 04 коп., всього з ПДВ 9762 грн. 24 коп. (т. 1, а. с. 16).

Додатковою угодою № 4 від 31.08.2017 р. сторонами було змінено загальну суму Договору, а саме загальна сума Договору складається із місячних сум вартості газу поставленого споживачеві за даним Договором, сума Договору становить 134298 грн. 10 коп. (т. 1, а. с. 126).

Окрім того, вказаною Додатковою угодою, було викладено п. 11.1 Договору в редакції: "Цей Договір набуває чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення їх підписів печатками сторін і діє в частині постачання газу з 01.01.2017 р. до 31.08.2017 р.".

Відповідно до Додаткової угоди № 5 від 03.11.2017 р. в зв'язку із неоднозначним тлумаченням Додаткової угоди № 4 від 31.08.2017 р. та в зв'язку із виниклою необхідністю, сторони дійшли згоди вважати, що Договір № 114112GGKLAB017 від 21.02.2017 р. розірваний з 31.08.2017 р. (т. 1, а. с. 199).

Аналізуючи встановлені обставини справи та переглядаючи спірні правовідносини на предмет наявності правових підстав для задоволення позовних вимог, суд апеляційної інстанції приймає до уваги наступні положення діючого законодавства з урахуванням фактичних даних справи.

Статтею 2 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що цей Закон застосовується до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень.

Враховуючи, що вартість предмета закупівлі за Договором перевищує 200000 грн., тому до спірних правовідносин застосовується положення Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до п. 20 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" публічною закупівлею є придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Згідно з частиною 1 статті 12 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

Поруч з тим, в суді першої та апеляційної інстанції відповідачі, як підставу застосування переговорної процедури вказують п. 5 ч. 2 ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме потреби здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами, якщо заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов'язаних з експлуатацією та обслуговуванням.

Як було встановлено судом апеляційної інстанції вище, КЗ "Луцький районний центр первинної медико-санітарної допомоги" обґрунтовував застосування переговорної процедури п. 2 ч. 2 ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі".

Відтак, відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі" переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.

Враховуючи викладене, твердження апелянта, що переговорну процедуру було застосовано на підставі п. 5 ч. 2 ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі" не приймаються судом до уваги, а тому слід встановити правомірність застосування переговорної процедури на підставі п. 2 ч. 2 ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі"

Судом першої інстанції було вірно вказано, що у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а тому при підготовці обґрунтувань щодо застосування вказаної процедури має посилатися на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність підстав для її застосування.

Згідно із ст. 7 Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності" ліцензуванню підлягає господарська діяльність на ринку природного газу, яка ліцензується з урахуванням особливостей, визначених Законом України "Про ринок природного газу".

Преамбулою Закону України "Про ринок природного газу" передбачено, що цей Закон визначає правові засади функціонування ринку природного газу України, заснованого на принципах вільної конкуренції, належного захисту прав споживачів та безпеки постачання природного газу, а також здатного до інтеграції з ринками природного газу держав - сторін Енергетичного Співтовариства, у тому числі шляхом створення регіональних ринків природного газу.

Відповідно до п. 28 ст.1 Закону України "Про ринок природного газу" постачання природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і полягає в реалізації природного газу безпосередньо споживачам на підставі укладених з ними договорів.

Згідно з п. 3 Договору розрахунки за поставлений споживачеві газ здійснюється за цінами, що вільно встановлюються між постачальником та споживачем.

Постачальник природного газу (далі - постачальник) - суб'єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із постачання природного газу (п. 27 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про ринок природного газу".

За приписами ч. 2 ст. 12 Закону України "Про ринок природного газу" постачання природного газу здійснюється за цінами, що вільно встановлюються між постачальником та споживачем, крім випадків, передбачених цим Законом.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 13 Закону України "Про ринок природного газу" споживач має право, зокрема, на вільний вибір постачальника.

Окрім того, перелік суб'єктів господарської діяльності, які мають ліцензії з постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за регульованим тарифом розміщено на офіційному веб-порталі НКРЕКП - http://www.nerc.gov.ua.

Фактом підтвердженням відсутності конкуренції може бути включення учасника до переліку суб'єктів природних монополій, який розміщений на веб-порталі Антимонопольного комітету України http://www.amc.gov.ua.

В той же час, відповідач - ТОВ "Волиньгаз Збут" (код 39589216) відсутній у зведеному переліку суб'єктів природних монополій .

Підсумовуючи вказане, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду вважає за необхідне відмітити, що Комунальним закладом "Луцький районний центр первинної медико-санітарної допомоги" на час проведення переговорної процедури не було не доведено відсутність альтернативи ТОВ " Волиньгаз Збут " на ринку природного газу, а тому застосування в даному випадку п. 2 ч. 2 ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі" є порушенням законодавства.

Згідно із ч. 1 ст. 202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Відповідно до ч. 1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

За приписами ч. ч. 1-3, 5, 6 ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам, особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності, волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі, правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним, правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Враховуючи вищевикладене, позовна вимога про визнання недійсною публічної закупівлі природного газу код ДК 021:2015:09123000-7 - Природний газ, проведену Комунальним Закладом "Луцький районний центр первинної медико-санітарної допомоги" за переговорною процедурою закупівлі відповідно до оголошення, оприлюдненого на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 14.02.2017 за №UA-2017-02-14-000816-c і оформленого Протоколом про визначення процедури закупівлі на 2017 рік від 02.02.2017 №2, повідомленням про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури від 14.02.2017, Протоколом про визначення переможцем переговорної процедури закупівлі та акцептування пропозиції за результатами застосування переговорної процедури закупівлі №5 від 14.02.2017р. підлягає до задоволення.

Щодо позовних вимог про визнання недійсним Договору від 21.02.2017р. та укладених Додаткових угод від 21.02.2017 р., 01.03.2017 р., судом апеляційної інстанції береться до уваги наступне.

За приписами ст.207 ГК України, господарське зобов'язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб'єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Предметом спірного Договору є передача газу споживачу у 2017 році, а споживач зобов'язується прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та порядку, що визначені Договором.

Як було встановлено судом апеляційної інстанції вище, пунктом 3.2 Договору, сторонами було погоджену ціну газу в розмірі 7389 грн. 73 коп. за 1000 куб. м., крім того ПДВ 1477 грн. 95 коп., всього з ПДВ 8867 грн. 68 коп.

Додатковою угодою №1 від 21.02.2017 р. сторони внесли зміни до Договору збільшили ціну природного газу, визначивши її в розмірі 8128 грн. 71 коп. за 1000 куб. м., крім ПДВ 1625 грн. 74 коп., всього з ПДВ 9754 грн. 45 коп. (т. 1, а. с. 14).

Додатковою угодою №2 21.02.2017 р. сторони внесли зміни до Договору та вдруге збільшили ціну природного газу, визначивши її в розмірі 8470 грн. 20 коп. за 1000 куб. м., крім ПДВ 1694 грн. 04 коп., всього з ПДВ 10164 грн. 24 коп. (т. 1, а. с. 15).

Додатковою угодою № 3 від 01.03.2017 р. сторонами були внесені зміни до Договору в частині вартості газу, а саме визначивши її в розмірі 8135 грн. 20 коп. за 1000 куб. м., крім ПДВ 1627 грн. 04 коп., всього з ПДВ 9762 грн. 24 коп. (т. 1, а. с. 16).

Додатковою угодою № 4 від 31.08.2017 р. сторонами було змінено загальну суму Договору, а саме загальна сума Договору складається із місячних сум вартості газу поставленого споживачеві за даним Договором, сума Договору становить 134298 грн. 10 коп. (т. 1, а. с. 126).

Відповідно до ч. 4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі", умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Враховуючи положення ч. 4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" та п. 3.2. Договору допускається зміна ціни на газ в межах 10 %, а саме 738 грн. 97 коп. ( 7389 грн. 73 коп. х 10% ) за 1000 куб. м.

Однак, судом апеляційної інстанції також було встановлено, що сторони Додатковими угодами №1, № 2 від 21.02.2017 р., № 3 від 01.03.2017 р. змінювали ціну природного газу за 1000 куб. м.

Зокрема, в день укладання Договору - 21.02.2017 р. відповідачі двома Додатковими угодами двічі змінювали ціну природного газу за 1000 куб. м., у зв'язку із чим ціна природного газу зросла з 7389 грн. 73 коп. за 1000 куб. м. до 8470 грн. 20 коп. за 1000 куб. м., тобто ціна зросла на 1080 грн. 47 коп. за 1000 куб. м., що становить 14,62% від ціни вставленої в Договорі - 738 грн. 97 коп. за 1000 куб. м.

Вказане свідчить про порушення відповідачами частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до ст.37 Закону України "Про публічні закупівлі", договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини 4 ст.36 цього Закону.

Підсумовуючи вказане, а саме, що укладення договору купівлі - продажу відбулося за результатами застосування переговорної процедури закупівлі, що відбулася з порушенням ч.2 ст.35 Закону України "Про публічні закупівлі", порушення сторонами Договору ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", Договір на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів № 114112GGKLAB017 від 21.02.2017р. укладений між Комунальним закладом "Луцький районний центр первинної медико-санітарної допомоги" та ТОВ "Волиньгаз Збут" та укладені Додаткові угоди від 21.02.2017р., 01.03.2017р., підлягають визнанню недійсними.

Відповідно до ч.3 ст.207 ГК України, виконання господарського зобов'язання, визнаного судом недійсним повністю або в частині, припиняється повністю або в частині з дня набрання рішенням суду законної сили як таке, що вважається недійсним з моменту його виникнення. У разі якщо за змістом зобов'язання воно може бути припинено лише на майбутнє, таке зобов'язання визнається недійсним і припиняється на майбутнє.

Враховуючи вищевикладене та беручи до уваги зміст Договору на постачання природного газу № 114112GGKLAB017 від 21.02.2017р. від 21.02.2017р. зобов'язання за цим Договором може бути припинено лише на майбутнє, оскільки неможливо повернути усе одержане за ним (здійснено споживання природного газу).

Посилання апелянта на те, що сторони Договору зупинили його дію на майбутнє шляхом підписання додаткової угоди від 31.08.2017 р., а тому на момент розгляду справи дію договору було припинено, колегія суддів бере до уваги наступне.

Судом апеляційної інстанції вище було встановлено, що Додатковою угодою № 4 від 31.08.2017 р., було викладено п. 11.1 Договору в редакції: "Цей Договір набуває чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення їх підписів печатками сторін і діє в частині постачання газу з 01.01.2017 р. до 31.08.2017 р.".

Відповідно до Додаткової угоди № 5 від 03.11.2017 р. в зв'язку із неоднозначним тлумаченням Додаткової угоди № 4 від 31.08.2017 р. та в зв'язку із виниклою необхідністю, сторони дійшли згоди вважати, що Договір № 114112GGKLAB017 від 21.02.2017 р. розірваний з 31.08.2017 р. (т. 1, а. с. 199).

Відповідачі зазначають, що оскільки ними був розірваний оспорюваний Договір, то позовні вимоги прокуратури є безпідставними.

В той же час, як було роз'яснено в п. п. 2.6, 2.13 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 29.05.2013 р. №11 "Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними", розірвання сторонами договору, виконаного повністю або частково, не позбавляє сторони права на звернення в майбутньому з позовом про визнання такого договору недійсним. Наслідком визнання правочину недійсним не може бути його розірвання, оскільки відповідні вимоги є за своїм правовим характером взаємовиключними.

Тобто, навіть у випадку припинення дії договору, в майбутньому можливе звернення до суду з позовом про визнання такого договору недійсним, а тому судом першої інстанції було правомірно відхилено клопотання відповідачів про закриття провадження у справі.

Враховуючи вищевикладене, позовні вимоги Луцької місцевої прокуратури Волинської області в інтересах держави в особі Луцької районної ради Волинської області до КЗ "Луцький районний центр первинної медико-санітарної допомоги" та ТОВ "Волиньгаз Збут" про визнання недійсною процедури закупівлі та договору на постачання природного газу є обґрунтованими, а тому судом першої інстанції було ухвалено обґрунтоване рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Відповідно до ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказі.

В силу приписів ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Натомість, скаржником не надано достатніх належних та допустимих доказів у розумінні ст. ст. 75, 76 ГПК України на підтвердження своєї правової позиції, викладеної в апеляційній скарзі.

Зважаючи на вказане, судова колегія зазначає, що доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують встановлених обставин справи, не підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами, а тому не приймаються судом апеляційної інстанції до уваги.

Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи, що рішення господарського суду Волинської області від 27.02.2018р. у справі № 903/666/17 прийняте за повного з'ясуванням усіх обставин, його слід залишити без змін, а апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Волиньгаз Збут" - без задоволення.

Керуючись статтями 269, 270, 273, 275-279, 282 ГПК України, Рівненський апеляційний господарський суд, -

УХВАЛИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Волиньгаз Збут" залишити без задоволення, а рішення господарського суду Волинської області від 27.02.2018р. у справі № 903/666/17 - без змін.

2. Справу № 903/666/17 повернути в господарський суд Волинської області.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у випадках, строках та порядку встановлених статтями 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складений "26" липня 2018 р.

Головуючий суддя Петухов М.Г.

Суддя Маціщук А.В.

Суддя Олексюк Г.Є.