ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.07.2018м. ДніпроСправа № 904/1832/18

Господарський суд Дніпропетровської області у складі судді Петренко Н.Е. за участю секретаря судового засідання Сирота М.О. розглянувши у відкритому судовому засіданні у спрощеному провадженні справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ПОНТЕМ.УА", м. Київ

до Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради, м. Дніпро

про стягнення збитків у розмірі 5 000,00 грн.

Представники:

від позивача: не з'явився;

від відповідача: ОСОБА_1, довіреність № 13/1-47 від 12.06.2017.

СУТЬ СПОРУ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "ПОНТЕМ.УА" ( далі - позивач) звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради (далі - відповідач) про стягнення збитків у розмірі 5 000,00 грн.

Ухвалою суду від 22.05.2018 відкрито провадження у справі, розгляд справи вирішено здійснювати за правилами спрощеного позовного провадження. Розгляд справи по суті призначено на 07.06.2018.

04.06.2018 від позивача до суду надійшла заява про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції. Також позивачем зазначено, що найближчим судом, до якого може прибути представник позивача для участі у судовому засіданні в режимі відеоконференції, є Господарський суд м. Києва.

Оскільки 07.06.2018 згідно відомостей з електронного майданчика відеоконференцій, зал відеоконференції у Господарському суді Дніпропетровської області буде зайнятий, ухвалою суду від 05.06.2018 відмовлено у задоволенні клопотання.

06.06.2018 від позивача надійшло клопотання про перенесення розгляду справи у зв'язку з неможливістю представника прибути у судове засідання, а також про участь у наступному судовому засіданні в режимі відеоконференції.

07.06.2018 від відповідача надійшов відзив на позов.

Ухвалою суду від 07.06.2018 судове засідання відкладено на 21.06.2018.

Ухвалою суду від 12.06.2018 у задоволенні клопотання про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції відмовлено у зв'язку з технічною неможливістю.

19.06.2018 від позивача надійшло клопотання про перенесення розгляду справи у зв'язку із зайнятістю в іншому судовому засіданні у м.Києві, а також про участь у наступному судовому засіданні в режимі відеоконференції.

Ухвалою суду від 21.06.2018 відкладено розгляд справи на 11.07.2018.

Ухвалою суду від 26.06.2018 відмовлено у задоволенні клопотання позивача про участь у судовому засіданні 11.07.2018 в режимі відеоконференції.

05.07.2018 від позивача до суду електронною поштою надійшла заява про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції, про неможливість прибути у судове засідання 11.07.2018 та призначення розгляду справи на іншу дату.

11.07.2018 у судове засідання повноважний представник позивача не з'явився, відповідач забезпечив явку свого представника.

Відповідно до ст. 248 Господарського процесуального кодексу України, суд розглядає справи у порядку спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів з дня відкриття провадження у справі.

Оскільки провадження у даній справі відкрито 22.05.2018, строк розгляду справи закінчується 21.07.2018.

Позивач тричі у судові засідання явку свого представника не забезпечив.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 202 Господарського процесуального кодексу України, якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника) незалежно від причин неявки.

У зв'язку з викладеним суд вважає за можливе розглянути справу за відсутності повноважного представника позивача.

11.07.2018 у судовому засіданні повноважний представник відповідача просив суд відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі у зв'язку з їх необґрунтованістю.

У судовому засіданні 11.07.2018 оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши доводи повноважного представника відповідача, господарський суд, -

ВСТАНОВИВ:

В обґрунтування позовних вимог позивач вказує, що 09.11.2017 на веб-порталі Уповноваженого органу Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради (далі - Замовник) було оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю послуг з організації харчування (послуг з харчування для загальноосвітніх навчальних закладів, дитячих дошкільних установ та інших установ) за № ІІА-2017-11-09-003058-е на загальну суму 310 040 915,01 грн. без ПДВ.

29.01.2018 Замовником було опубліковано зміни до Тендерної документації шляхом її викладення в новій редакції та Додатком 4 до неї.

Після ознайомлення із змістом Тендерної документації у новій редакції та Додатку 4 до неї, позивачем було виявлено, що замовником не були виконані вимоги Антимонопольного комітету України та зазначені документи не відповідають вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» та іншим нормативним актам, які є обов'язковими до виконання, у зв'язку з чим 31.01.2018 позивачем була подана скарга до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України. Даною скаргою позивач вимагав привести Тендерну документацію у відповідність до вимог чинного законодавства, привести у відповідність між собою умови Тендерної документації та зміст Додатку 4 «Проект договору».

Рішенням Антимонопольного комітету України № 1507-р/пк-пз від 20.02.2018 скаргу позивача від 31.01.2018 було задоволено у повному обсязі. Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України, керуючись статтями 8 та 18 Закону України «Про публічні закупівлі» постановила зобов'язати Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі «ДК 021-2015 (СРV): 55320000-9. Послуги з харчування для загальноосвітніх навчальних закладів, дитячих дошкільних установ», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2017-11-09-003058-c, з метою усунення дискримінаційних умов, що порушують законні права та інтереси учасників.

Проте, після вищевказаного Рішення АМКУ від 20.02.2018 ніяких змін до умов Тендерної документації Замовником зроблено не було. Натомість, 15.03.2018 Замовник Протоколом (рішенням) уповноваженої особи про відміну торгів № 766, торги скасував на підставі частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII у зв'язку з відсутністю подальшої потреби в закупівлі послуг.

Відповідно до ч. 1 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» за подання скарги до органу оскарження справляється плата. Розмір плати визначається Кабінетом Міністрів України. Постановою КМУ від 23.03.2016 № 291 встановлено, що за подання скарги до органу оскарження відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» справляється плата в таких розмірах: 5 000,00 грн. (п'ять тисяч гривень 00 коп.) у разі оскарження процедури закупівлі товарів або послуг.

Позивач вважає, що Замовник, в особі Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради, своїми незаконними діями, що безпосередньо порушують норми та принципи Закону України «Про публічні закупівлі» та інших чинних нормативно-правових актів, що регулюють діяльність у сфері публічних закупівель, лишив можливості позивача брати участь в даних закупівлях і стати їх переможцем, шляхом запропонування найбільш економічно вигідної цінової пропозиції для економії коштів Державного бюджету України. Внаслідок даних протиправних рішень, дій та бездіяльності Замовника, порушень основоположних принципів публічних закупівель, позивач змушено подав скаргу на закупівлю UА-2017-11-09-003058-с, в результаті чого поніс збитки у розмірі 5 000,00 грн. задля усунення дискримінаційних вимог та умов тендерної документації, захисту та відновлення своїх законних прав та інтересів на участь у публічних закупівлях.

Відповідач скористався наданим йому правом на судовий захист, надав суду відзив на позов, у якому зазначив, що позовні вимоги не визнає в повному обсязі з огляду на наступне.

Як вказав відповідач, позивачем не було подано тендерну пропозицію, у зв'язку з чим він не є учасником процедури закупівлі у розумінні п. 35 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі", за яким учасник процедури закупівлі - фізична особа, у тому числі фізична особа - підприємець, юридична особа (резидент або нерезидент), яка подала тендерну пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі

Таким чином, відповідач вважає, що право позивача взяти участь у процедурі закупівлі і стати її переможцем, не порушувалося. Рішення щодо відхилення тендерної пропозиції позивача замовником не приймалося.

Також вказав, що згідно п. 4 ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі" позивач мав право не подавати у складі тендерної пропозиції документи, що на його думку, не передбачені законодавством для учасників, відповідно до ч. 2 п. 4 ст. 16 Закону, відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником. Проте, позивач скористався своїм правом на подачу відповідної скарги в порядку, передбаченому ст. 18 вказаного Закону, за що і сплатив грошові кошти у розмірі 5 000 гривень.

У зв'язку з цим, відповідач вважає, що його діями не було завдано шкоди інтересам позивача.

Дослідивши наявні матеріали справи, заслухавши пояснення повноважного представника відповідача, оцінивши надані докази в їх сукупності, суд дійшов висновку, що позовні вимоги не підлягають задоволенню у повному обсязі з наступних підстав.

Відповідно до ст. 22 Цивільного кодексу України, збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Частиною 2 статті 224 Господарського кодексу України, передбачено, що під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила правопорушення, в силу ч. 1 ст. 225 Господарського кодексу України, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

У відповідності до ч. 1 ст. 1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала

Згідно з ч 1. ст. 1173 ЦК України шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні ними своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цих органів.

Судом встановлено, що 09.11.2017 на веб-порталі Уповноваженого органу Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради було оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю послуг з організації харчування (послуг з харчування для загальноосвітніх навчальних закладів, дитячих дошкільних установ та інших установ) за № ІІА-2017-11-09-003058-е на загальну суму 310 040 915,01 грн. без ПДВ.

29.01.2018 Замовником було опубліковано зміни до Тендерної документації шляхом її викладення в новій редакції та Додатком 4 до неї.

Після ознайомлення із змістом Тендерної документації у новій редакції та Додатку 4 до неї, позивачем було виявлено, що замовником не були виконані вимоги Антимонопольного комітету України та зазначені документи не відповідають вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» та іншим нормативним актам, які є обов'язковими до виконання, у зв'язку з чим 31.01.2018 позивачем була подана скарга до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України щодо приведення Тендерної документації у відповідність до вимог чинного законодавства, приведення у відповідність між собою умов Тендерної документації та зміст Додатку 4 «Проект договору».

Рішенням Антимонопольного комітету України № 1507-р/пк-пз від 20.02.2018 скаргу позивача від 31.01.2018 було задоволено в повному обсязі та постановлено зобов'язати Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі «ДК 021-2015 (СРV): 55320000-9. Послуги з харчування для загальноосвітніх навчальних закладів, дитячих дошкільних установ», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2017-11-09-003058-c, з метою усунення дискримінаційних умов, що порушують законні права та інтереси учасників.

Вказане рішення не має для суду преюдиційного характеру в розумінні статті 75 Господарського процесуального кодексу України, водночас приймається судом як належний доказ для зясування обставин у справі.

Після вищевказаного Рішення АМКУ від 20.02.2018 змін до умов Тендерної документації Замовником внесено не було, та 15.03.2018 Протоколом (рішенням) уповноваженої особи про відміну торгів № 766 скасовано торги у зв'язку з відсутністю подальшої потреби в закупівлі послуг.

Відповідно до ч. 1 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» за подання скарги до органу оскарження справляється плата. Розмір плати визначається Кабінетом Міністрів України. Постановою КМУ від 23.03.2016 № 291 встановлено, що за подання скарги до органу оскарження відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» справляється плата в таких розмірах: 5 000,00 грн. (п'ять тисяч гривень 00 коп.) у разі оскарження процедури закупівлі товарів або послуг. Згідно платіжного доручення № 1619 від 31.01.2018 позивачем було сплачено за подання скарги 5 000,00 грн. (а.с.14).

Позивач вважає, що заявлена до стягнення сума витрат за подання скарг задля усунення дискримінаційних вимог та умов тендерної документації, захисту та відновлення своїх законних прав та інтересів на участь у публічних закупівлях є його збитками.

Проте позивачем не надано суду доказів, що він дійсно мав намір взяти участь у процедурі закупівлі, не доведено, що ним було подано тендерну пропозицію, та таку тендерну пропозицію було відхилено відповідачем з підстав, зазначених у рішенні Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 21.12.2017 №9033-р/пк-пз.

Також, як передбачено ч. 4 ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі", документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.

Проте позивачем жодних документів для участі у процедурі закупівлі не подавалося.

Разом з тим, як вбачається з пояснень відповідача, з 04.12.2017 закупівля фактично була заблокована шляхом подання скарг до Антимонопольного комітету України та подальше блокування закупівлі суб'єктами господарювання шляхом подання скарг до Антимонопольного комітету України призвело б до порушення обов'язку відповідача встановленого пунктом 3 Закону України "Про освіту", а саме: забезпечення безоплатним гарячим харчуванням дітей-сиріт, дітей, позбавлених батьківського піклування, дітей з особливими освітніми потребами, які навчаються у спеціальних та інклюзивних класах (групах), дітей із сімей, які отримують допомогу відповідно до Закону України "Про державну соціальну допомогу малозабезпечених сім'ям".

Відповідно до пунктів 1 та 2 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відміняє торги в разі, зокрема, відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг, неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель.

Протоколом (рішенням) уповноваженої особи (замовника, відповідача) про відміну торгів №766 скасовано торги на підставі частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", у зв'язку із відсутністю подальшої потреби в закупівлі послуг.

Таким чином, відповідачем відмінено закупівлю, що блокується, та оголошено нові закупівлі послуг з організації харчування у дошкільних та загальноосвітніх закладах освіти щодо кожного закладу освіти окремо відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі".

Як вбачається, позивач також не скористався своїм правом та не прийняв участь у нових торгах із закупівлі послуг та не подав тендерну документацію, у зв'язку з чим він не є учасником процедури закупівлі в розумінні пункту 35 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі".

Таким чином, позивачем не доведено, що встановленням відповідачем дискримінаційних умов при проведенні процедури закупівлі, було порушено саме права чи законні інтереси позивача.

Відповідно до ч. 1. ст. 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Статтею 76 ГПК України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Згідно ч. 1 ст. 77 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Відповідно до ч. 1 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

При цьому, належністю доказів є спроможність фактичних даних містити інформацію щодо обставин, що входять до предмета доказування, слугувати аргументами (посилками) у процесі встановлення об'єктивної істини.

Таким чином, суд дійшов висновку, що позивачем не доведено факт протиправних дій відповідача по відношенню до позивача, якими останньому була завдана шкода.

У зв'язку з викладеним позовні вимоги позивача задоволенню не підлягають.

Згідно ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати по справі покладаються на позивача.

Керуючись статтями 2, 73, 74, 76-79, 86, 91, 124, 129, 233, 236-238, 240-241, 252 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "ПОНТЕМ.УА" (02088, м. Київ, вул. Євгена Харченка, буд. 55, офіс 53, ) до Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради (49000, м. Дніпро, пр-т Дмитра Яворницького, 75, ) про стягнення збитків у розмірі 5 000,00 грн. - відмовити у повному обсязі.

Судові витрати покласти на позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "ПОНТЕМ.УА" (02088, м. Київ, вул. Євгена Харченка, буд. 55, офіс 53, ).

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення подається протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту рішення. Апеляційна скарга подається до Дніпропетровського апеляційного господарського суду через Господарський суд Дніпропетровської області.

Відповідно до п.17.5 Розділу ХІ Перехідних положень ГПК України, до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Повне рішення складено 13.07.2018.

Суддя ОСОБА_2