ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А

19 липня 2018 року Справа № 916/4756/15
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Мишкіної М.А.,

суддів: Будішевської Л.О., Величко Т.А.

при секретарі судового засідання Кияшко Р.О.

за участю представників сторін:

від ТОВ «Техноторг-Лізинг» - Лопушанський І.О. - за довіреністю;

від ПП «Брайловський» - Мокряк О.В. - за довіреністю;

від Приватного нотаріуса Миколаївського міського нотаріального округу Миколаївської області Нікітіна Р.В. - не з'явився;

від Відділу державної виконавчої служби Ширяївського районного управління юстиції Одеської області - не з'явився

Розглянувши у відкритому судовому засіданні питання про призначення додаткової судової економічної експертизи при розгляді

апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Техноторг-Лізинг»

на рішення господарського суду Одеської області від 14 березня 2018 року

у справі №916/4756/15

за первісним позовом Приватного підприємства «Брайловський»

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Техноторг-Лізинг»

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача:

- приватний нотаріус Миколаївського міського нотаріального округу Миколаївської області Нікітін Руслан Володимирович;

- Відділ державної виконавчої служби Ширяївського районного управління юстиції Одеської області

про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Техноторг-Лізинг»

до Приватного підприємства «Брайловський»

про стягнення заборгованості у розмірі 500033,67грн.

встановив:

27.11.2015р. Приватне підприємство «Брайловський» (надалі - позивач, ПП «Брайловський») звернулось до господарського суду Одеської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Техноторг-Лізинг», треті особи приватний нотаріус Миколаївського міського нотаріального округу Миколаївської області Нікітін Руслан Володимирович та Відділ державної виконавчої служби Ширяївського районного управління юстиції Одеської області, в якому просило суд визнати виконавчий напис за №102 від 19.02.2015р., вчинений приватним нотаріусом Миколаївського нотаріального округу Нікітіним Р.В. таким, що не підлягає виконанню.

В обґрунтування позовних вимог ПП «Брайловський» зазначило, що 25.07.2014р. між ПП «Брайловський» (Лізингоодержувач) та відповідачем(лізингодавець) було укладено договір фінансового лізингу №1053, предметом якого є набуття відповідачем у власність і передача у користування позивача трактору NEW HOLLAND,вартістю 1380000грн. За умовами п.2 Договору позивач зобов'язався сплатити відповідачу авансовий платіж 690000грн., а також сплачувати лізингові платежі у розмірі та строки, встановлені договором. Пунктом 11.2 Договору визначені випадки, у яких відповідач моє право відмовитись у односторонньому порядку, проте у будь якому разі повинен повідомити позивача про це у письмовому порядку; відповідно доп.3.3 Договору позивач повинен повернути відповідачу майно протягом 3-х днів з моменту припинення дії Договору або одержання повідомлення про повернення майна.

Відповідач не повідомляв позивача про відмову від Договору та припинення його дії ані до вчинення виконавчого напису нотаріуса (яким витребувано у позивача на корить відповідача майно за Договором №1053), ані після його вчинення., отже договір на даний час є чинним. Навіть після отримання виконавчого напису позивач продовжував сплачувати лізингові платежі та в цілому на виконання умов договору виплатив 1796150грн., отже наявні усі правові підстави для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

З посиланням норми ч.ч.2,3 ст.7 ЗУ «Про фінансовий лізинг», ст.87, ч.1 ст.88 ЗУ «Про нотаріат» позивач просив суд задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

18.12.2015р. ТОВ «Техноторг-Лізинг» подало суду першої інстанції відзив на позов, в якому просило відмовити у задоволенні позову у повному обсязі та зустрічну позовну заяву, в якій просило стягнути з ПП «Брайловський» на свою користь заборгованість у розмірі 500033,67грн., з яких 236014,11 пені, 13588,49грн. - 3% річних та 250431,07грн. інфляційних втрат.

В обґрунтування зустрічного позову ТОВ «Техноторг-Лізинг» зазначило, що воно добросовісно виконало свої зобов'язання за Договором №1053 та передало ПП «Брайловський» предмет договору - трактор NEW HOLLAND. У зв'язку із неналежним виконанням ПП «Брайловський» своїх зобов'язань, позивач за зустрічним позовом 21.01.2015р. направив відповідачу претензію вих. №16 від 21.01.2015р. на суму 703200грн., проте претензія залишена без реагування. Умовами п.10.4 Договору №1053 передбачено нараховування на невиплачені суми за Договором штрафу, що і було зроблено ТОВом «Техноторг-Лізинг». Крім того, на невиплачені суми за Договором були нараховані 3% річних та інфляційні втрати у вищезазначених сумах.

З посиланням на норми ст.ст.625, 629, 526, 530, 611, 624, 256 УК України ТОВ «Техноторг-Лізинг» просило задовольнити зустрічні позовні вимоги.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 21.12.2015р. прийнято зустрічну позовну заяву до спільного розгляду з первісним позовом.

27.01.2016р. ПП «Брайловський» подало суду першої інстанції відзив на зустрічну позовну заяву, в якому просило відмовити у задоволенні позову.

ПП «Брайловський» подало місцевому господарському суду клопотання про призначення судової економічної експертизи; ухвалами суду від 18.04.2016р. призначено у справі вищезазначену експертизу, проведення якої доручено Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз зупинено провадження у справі.

04.08.2016р. до господарського суду Одеської області надійшло повідомлення Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз про неможливість надання висновку судової експертизи.

Ухвалою суду першої інстанції від 26.08.2016р. поновлено провадження у справі.

14.09.2016р. ТОВ «Техноторг-Лізинг» подало господарському суду Одеської області додаткові пояснення.

16.09.2016р. ПП «Брайловський» подало місцевому господарському суду клопотання про призначення судової економічної експертизи.

Ухвалами місцевого господарського суду від 07.10.2016р. призначено у справі №916/4756/15 судово-економічну експертизу, проведення якої доручено Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз. На вирішення експерта поставити наступні запитання: «Чи підтверджується документально заборгованість ПП «Брайловський» відповідно до умов договору фінансового лізингу №1053 від 25.07.2014 і у якому розмірі та в які періоди?»; «Який розмір лізингових платежів підлягав сплаті ПП «Брайловський» на підставі договору фінансового лізингу №1053 від 25.07.2014 в період з 25.07.2014 по 01.02.2016?»; «Який розмір додаткової комісії підлягав сплаті ПП «Брайловський» на підставі п. 2.1.4 договору фінансового лізингу №1053 від 25.07.2014 в період з 25.07.2014 по 01.02.2016?»; «Визначити щомісячний розмір грошових зобов'язань ПП «Брайловський» перед ТОВ «Техноторг-Лізинг» в період з 25.07.2014 по 01.02.2016 з наступною розбивкою: лізингові платежі, вартість компенсації активу, ставка лізингодавця?»; «Який розмір штрафних санкцій (пені), 3 % річних і інфляційних втрат, підлягає сплаті ПП «Брайловський» з урахуванням встановлених лізингових платежів, додаткової комісії та здійснених оплат в період з 25.07.2014 по 01.02.2016?»; провадження у справі зупинено.

22.08.2017р. до суду з ОНДІСЕ надійшов висновок судової економічної експертизи №5002/5003 від 30.06.2017р.; ухвалою суду від 28.08.2017р. провадження у справі поновлено.

11.10.2017р. ТОВ «Техноторг-Лізинг» подало господарському суду Одеської області клопотання про виклик у судове засідання для дачі пояснень щодо висновку судової економічної експертизи №5002/5003 від 30.06.2017р. судового експерта Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Крутоголову І.О., яке ухвалою суду від 11.10.2017р. було задоволено судом.

16.03.2018р. ТОВ «Техноторг-Лізинг» подало місцевому господарському суду клопотання про призначення повторної експертизи у справі, у задоволенні якого було відмовлено ухвалою суду від 19.03.2018р.

Рішенням господарського суду Одеської області від 03.04.2018р. (головуючий суддя Желєзна С.П., судді Волков Р.В., Літвінов С.В.) задоволено позов Приватного підприємства «Брайловський» - визнано виконавчий напис приватного нотаріуса Миколаївського міського нотаріального округу Нікітіна Руслана Володимировича № 102 від 19.02.2015р. про витребування від приватного підприємства «Брайловський» та повернення товариству «Техноторг-Лізинг» трактору колісного NEW HOLLAN D T7060, 2014 року випуску, реєстраційний № 46297ВЕ, заводський № ZEBG05412, двигун №001213233, свідоцтво про реєстрацію серії ІС №009086, вартістю 690 000,00 грн. (ВН № 49314130), таким, що не підлягає виконанню; стягнуто з ТОВа «Техноторг-Лізинг» на користь ПП «Брайловський» судовий збір у розмірі 1827грн.; зустрічний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Техноторг-Лізинг» задоволено частково - стягнуто з ПП «Брайловський» на користь ТОВа «Техноторг-Лізинг» пеню у розмірі 9584,25грн., три відсотки річних у розмірі 525,20грн., збитки від інфляції у розмірі 3927,28грн., судовий збір у розмірі 210,55грн.; в решті зустрічного позову відмовлено.

Рішення суду в частині вирішення первісного позову обґрунтовано посиланнями на норми ч.2 ст.509, ст.530, ч.1 ст.806, ст.610, ЦК України, ст.ст.1,16,7 ЗУ «Про фінансовий лізинг», ст.87 ч.1 ст.88 ЗУ «Про нотаріат», п.3.1 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України №296/5 від 22.02.2012р., п.8 Постанови Кабінету міністрів України №1172 від 29.06.1999р. та вмотивовано наступним. Право вимагати від лізингоодержувача повернення предмета лізингу у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса виникає лише у випадку відмови лізингодавця від договору лізингу, відмова від якого вважається вчиненою з моменту коли інша сторона довідалась про неї. Тобто, праву вимагати повернення предмету лізингу передує відмова від договору. Проте, з огляду на відсутність в матеріалах справи взагалі будь-яких доказів на підтвердження відмови ТОВ „Техноторг-Лізинг" від договору фінансового лізингу №1053 від 25.07.2014р. до моменту вчинення виконавчого напису нотаріуса, суд дійшов висновку, що у ТОВ „Техноторг-Лізинг" не виникло право вимагати повернення предмета лізингу. Суд критично оцінює доводи відповідача, яким під час розгляду справи було наголошено про передбачене умовами договору фінансового лізингу №1053 від 25.07.2014р. (п. 11.2) право лізингодавця вимагати повернення предмета лізингу без відмови від договору, оскільки дане питання безпосередньо врегульовано законом, не підлягає довільному тлумаченню а також не може бути змінене за домовленістю сторін. Сам по собі факт повернення об'єкта лізингу лізингодавцю має наслідком припинення договірних відносин з фінансового лізингу виходячи із правової природи даного різновиду правовідносин. Більш того, припинення дії договору фінансового лізингу №1053 від 25.07.2014р. у випадку повернення предмету лізингу передбачено умовами пункту 11.4.3. цього договору, що дозволяє суду зробити висновок про суперечливість наведених умов укладеної між сторонами угоди. Крім того, нотаріусом було вчинено виконавчий напис про повернення майна за відсутності документу, передбаченого п. 8 Постанови Кабінету Міністрів України „Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" від 29.06.199р. №1172, а саме рахунка з відміткою про несплату платежів після вручення письмового повідомлення. При цьому, суд зауважує, що відповідачем не було надано суду жодного доказу на підтвердження вручення письмового повідомлення ПП „Брайловський", яким під час розгляду справи заперечувався факт отримання як претензії №16 від 21.01.2015р., так і рахунку №СПФ 006/21012015 від 21.01.2015р. на суму 703200,00грн. тому первісні позовні вимоги підлягають задоволенню.

В частині зустрічного позову суд послався на норми ст.230 ГК України, ч.1 ст.549, ч.3 ст.1 ст.611, ст.ст.546 -548, ч.2 ст.615, ч.2 ст.625, ч.2 ст.617 ЦК України ст.ст.1,3 ЗУ «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань» та зазначив наступне. Умовами п. п. 10.4, 10.5 договору фінансового лізингу №1053 від 25.07.2014р. визначено, що за порушення Лізингоодержувачем строків виконання своїх грошових зобов'язань за цим договором останній сплачує Лізингодавцю пеню у розмірі 1% від суми заборгованості за кожен день прострочення. За порушення Лізингоодержувачем строків виконання своїх грошових зобов'язань більш ніж на 7 календарних днів, Лізингоодержувач додатково до пені, передбаченої п. 10.4 цього договору сплачує Лізингодавцю штраф у розмірі 15% від вартості предмету лізингу згідно п. 1.2 цього договору.

Відповідно до висновку судово-економічної експертизи №5002/5003 від 30.06.2017р. підтвердженою є пеня у розмірі 9584,25грн. Умовами договору фінансового лізингу №1053 від 25.07.2014р. ТОВ „Техноторг-Лізинг" передбачено право останнього а не обов'язок, здійснювати перерахування лізингових платежів, у зв'язку з чим, розрахунок штрафних санкцій повинен проводитись з урахуванням даних бухгалтерського обліку відповідача, яким в одноособовому порядку і проводилися зарахування платежів на власний розсуд за визначеними договором видами. З огляду на викладене, приймаючи до уваги висновки судово-економічної експертизи №5002/5003 від 30.06.2017р., господарський суд дійшов висновку про наявність правових підстав для стягнення із ПП „Брайловський" на користь ТОВ „Техноторг-Лізинг" пені у розмірі 9 584,25 грн., що має наслідком необхідність часткового задоволення заявлених зустрічних вимог у названій частині. Перевіривши здійснений відповідачем розрахунок трьох відсотків річних та збитків від інфляції, враховуючи наведені по тексту рішення вище висновки при визначенні розміру пені, господарський суд дійшов висновку про наявність правових підстав для стягнення із ПП „Брайловський" на користь ТОВ „Техноторг-Лізинг" трьох відсотків річних у розмірі 525,20 грн. та збитків від інфляції у розмірі 3 927,28 грн., розмір яких визначений відповідно до висновку судово-економічної експертизи №5002/5003 від 30.06.2017р. Отже зустрічні позовні вимоги ТОВ „Техноторг-Лізинг" підлягають частковому задоволенню шляхом присудження до стягнення на користь відповідача пені у розмірі 9 584,25 грн., трьох відсотків річних у розмірі 525,20 грн., збитків від інфляції у розмірі 3 927,28 грн. В решті зустрічних позовних вимог слід відмовити.

Не погодившись з рішенням суду від 03.04.2017р., ТОВ «Техноторг-Лізинг» звернулось до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати оскаржене рішення повністю та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ПП «Брайловський» відмовити, зустрічний позов ТОВ «Техноторг- Лізинг» задовольнити у повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги скаржник зазначив, що рішення прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права; рішення підлягає скасуванню з наступних підстав:

- позивач за первісним позовом не виконував у повному обсязі свої зобов'язання за Договором №1053 та керуючись п.11.2 Договору, ТОВ «Техноторг-Лізинг» направило ПП «Брайловський» претензію №16 від 21.01.2015р., що містила вимогу ТОВа «Техноторг- Лізинг» перерахувати на рахунок відповідача суму заборгованості за договором фінансового лізингу №1053 від 25.07.2014р. у розмірі 703 200,00 грн. у строк до 02.02.2015р. Крім того, претензія містила вимогу про повернення предмету лізингу, у разі несплати зазначеної суми заборгованості у строк до 02.02.2015 р. та попередження про намір розірвання договору в односторонньому порядку у разі ігнорування вимог претензії.

ПП „Брайловський" дану претензію проігнорувало, не здійснило належних платежів і отриману у користування техніку не повернуло;

- оскільки ПП «Брайловський» вимоги претензії не виконало, предмет Лізингу у порядку п.3.3. не повернуло, ТОВ «Техноторг-Лізинг» було змушене в примусовому порядку повернути собі предмет лізингу;

- в оскаржуваному рішенні суд першої інстанції, аналізуючи зміст ст. 7 ЗУ «Про фінансовий лізинг», дійшов до висновку, що право вимагати від лізингоодержувача повернення предмета лізингу у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса виникає лише у випадку відмови лізингодавця від договору лізингу, відмова від якого вважається вчиненою з моменту коли інша сторона довідалась про неї. Тобто, праву вимагати повернення предмету лізингу передує відмова від договору, отже у ТОВ „Техноторг-Лізинг" не виникло право вимагати повернення предмета лізингу». Однак, такі висновки суду не ґрунтуються на нормах чинного законодавства;

- позивач і відповідач п. 11.2 договору фінансового лізингу №1053 від 25.07.2014р. передбачили, що Лізингодавець має право вимагати повернення йому предмета лізингу, письмово повідомивши про це Лізингоодержувача, зокрема, якщо Лізингоодержувач не сплатив платежі, передбачені п, п. 2.1.1-1.1.4 цього договору або сплатив їх не у повному обсязі і прострочка по оплаті складає більше 30 календарних днів, що і мало місце. зазначення альтернативних дій Лізингодавця в п.11.2 договору фінансового лізингу №1053 від 25.07.2014р. не суперечить вимогам ЗУ „Про фінансовий лізинг" та відповідає основному принципу договірного права - свобода договору;

- суд в оскаржуваному рішенні не врахував презумпцію правомірності правочину;

- висновок суду про те, що нотаріусом було вчинено виконавчий напис про повернення майна за відсутності документу, передбаченого п. 8 Постанови Кабінету Міністрів України „Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" від 29 червня 1999 р. N 1172, а саме рахунка з відміткою про несплату платежів після вручення письмового повідомлення не є підставою для задоволення позову ПП «Брайловський», оскільки жодною нормою законодавства не передбачено подання нотаріусу повідомлення про вручення боржнику як окремого документа, адже достатньо лише рахунка відправленого боржнику з відміткою про несплату платежів, яка здійснюється Лізингодавцем самостійно після вручення рахунка адресату;

- з урахуванням того, що поштове відправлення із претензією та рахунком на оплату боргу відсилалося, але не поверталося від ПП «Брайловський» до ТОВ «Техноторг-Лізинг», підстав вважати, що останнє не було вручене у суду першої інстанції не було;

- судом невірно було визначено розмір пені, трьох відсотків річних та збитків від інфляції за зустрічним позовом;

- в процесі розгляду справи скаржник неодноразово звертав увагу суду першої інстанції на хибність експертних висновків, особливо в частині визначення розміру штрафних санкцій. відповідь експерта у Висновку по визначенню пені, 3% річних, інфляційних збитків лише підтверджує те, що «дослідження» здійснено без розуміння правової природи цих категорій;

- 16.03.2018р. відповідачем було подано клопотання про призначення повторної експертизи по справі, однак, ухвалою господарського суду Одеської області від 19 березня 2018 р. по справі № 916/4756/15 ТОВ „Техноторг-Лізинг" у задоволенні клопотання про призначення повторної експертизи відмовлено

- всупереч своїм же висновкам по питанню 1, стосовно того, що заборгованість з платежів мала місце в сумі 246 031, 76 грн., експерт розраховує пеню, 3% річних, інфляційні збитки із суми 575 грн.(сума першого лізингового платежу). Жодного обґрунтування такого розрахунку експертом не наведено;

- незважаючи на очевидну невірність розрахунків штрафних санкцій експертом, суд першої інстанції прийняв висновки експерта як належні та не врахував розрахунок наданий скаржником, що заявлявся разом із зустрічною позовною заявою, чим порушив вимоги ст.86 ГПК України.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 14.05.2018р. апеляційну скаргу ТОва «Техноторг-Лізинг залишено без руху; ухвалою суду від 21.05.2018р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Техноторг-Лізинг на рішення господарського суду Одеської області від 03.04.2018р. у справі №916/4756/15.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 12.06.2018р. призначено справу до розгляду із повідомленням учасників справи.

В засіданні суду апеляційної інстанції 19.07.2018р. судом на обговорення поставлене питання щодо необхідності призначення по справі додаткової економічної експертизи.

Представник ТОВ «Техноторг-Лізинг» підтримав призначення у справі додаткової експертизи.

Представник ПП «Брайловський» заперечував проти призначення експертизи.

Приватний нотаріус Миколаївського міського нотаріального округу Миколаївської області Нікітін Р.В. та Відділ державної виконавчої служби Ширяївського районного управління юстиції Одеської області своїх представників в засідання суду апеляційної інстанції не направили.

Відповідно до ст.73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Згідно із ст.99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів. У разі необхідності суд може призначити декілька експертиз, додаткову чи повторну експертизу. При призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза). Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз'яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов'язаний мотивувати таке відхилення або зміну. Питання, які ставляться експерту, і його висновок з них не можуть виходити за межі спеціальних знань експерта. Призначений судом експерт невідкладно повинен повідомити суд про неможливість проведення ним експертизи через відсутність у нього необхідних знань або без залучення інших експертів.

Відповідно до ст.1 ЗУ „Про судову експертизу" судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду. Водночас і згідно з частиною першою статті 41 ГПК експертиза призначається для з'ясування питань, що потребують спеціальних знань. Із сукупності наведених норм матеріального і процесуального права вбачається, що неприпустимо ставити перед судовими експертами правові питання, вирішення яких чинним законодавством віднесено до компетенції суду, зокрема, про відповідність окремих нормативних актів вимогам закону, про правову оцінку дій сторін тощо. Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.

Згідно із п.п. 1.2.3 п.1.2 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998р. №53/5 (надалі - Інструкція) основними видами (підвидами) експертизи, є: економічна.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 07.10.2016р. призначено у справі №916/4756/15 судово-економічну експертизу, проведення якої доручено Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз; на вирішення експерта поставлено наступне запитання: „Чи підтверджується документально заборгованість Приватного підприємства "Брайловський" відповідно до умов договору фінансового лізингу № 1053 від 25.07.2014 і у якому розмірі та в які періоди ?"; „Який розмір лізингових платежів підлягав сплаті Приватному підприємству „Брайловський" на підставі договору фінансового лізингу № 1053 від 25.07.2014 в період з 25.07.2014 по 01.02.2016 ?"; „Який розмір додаткової комісії підлягав сплаті Приватному підприємству „Брайловський" на підставі п. 2.1.4 договору фінансового лізингу № 1053 від 25.07.2014 в період з 25.07.2014 по 01.02.2016?";

„Визначити щомісячний розмір грошових зобов'язань Приватного підприємства «Брайловський" перед ТОВ „Техноторг-Лізинг" в період з 25.07.2014 по 01.02.2016" з наступною розбивкою: лізингові платежі, вартість компенсації активу, ставка лізингодавця?"; „Який розмір штрафних санкцій (пені), 3 % річних і інфляційних втрат, підлягає сплаті Приватному підприємству „Брайловський" з урахуванням встановлених лізингових платежів, додаткової комісії та здійснених оплат в період з 25.07.2014 по 01.02.2016?"

30.06.2017р. судовим експертом Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Крутоголовою І.О. складено Висновок №5002/5003 судової економічної експертизи за матеріалами господарської справи №91/4756/15, відповідно до якого:

По першому питанню:

Проведеними дослідженнями за наданими матеріалами заборгованість ПП „Брайловський" перед ТОВ „Техноторг-Лізинг" по Договору у фінансового лізингу №1053 від 25.07.2014р. за період з 25.07.2014р. по 01.02.2016р. станом на 01.02.2016р. у сумі 246031,76грн., за видами заборгованості:

- компенсація вартості активу в сумі 236 569,00 грн. (1380000,00-1143431,00)

- ставка лізингодавця в сумі 9462,76грн.

По другому питанню.

Проведеними дослідженнями за наданими матеріалами справи за період з 25.07.2014р. по 01.02.2016 р. згідно умов Договору фінансового лізингу №1053 від 25.07.2014 р. підтверджується розмір лізингових платежів в сумі 1525409,40грн.

По третьому питанню.

Проведеними дослідженнями за наданими матеріалами справи за період з 25.07.2014р. по 01.02.2016 р. згідно умов Договору фінансового лізингу №1053 від 25.07.2014 р. підтверджується розмір додаткової комісії лізингодавця згідно п.2.1.4 Договору в сумі 558497,36грн.

По четвертому питанню.

Проведеними дослідженнями за наданими матеріалами справи за період з 25.07.2014р. по 01.02.2016р. згідно умов Договору фінансового лізингу №1053 від 25.07.2014р. підтверджується розмір грошових зобов'язань ПП Брайловський» перед ТОВ «Техноторг-Лізинг» в сумі 835409,40грн. з наступною розбивкою:

-компенсація вартості активу в сумі 690000,00грн.;

-ставка лізингодавця в сумі 145409,40грн.;

-лізингові платежі в сумі 835409,40грн.

По п'ятому питанню.

Проведеними дослідженнями за наданими матеріалами справи за період з 25.07.2014р. по 01.02.2016р. згідно Договору фінансового лізингу №1053 від 25.07.2014р. розмір штрафних санкцій (пені), 3% річних та інфляційних втрат підтверджується в сумі 14036,73 грн., з якої:

- пеня в сумі 9584,25грн.;

- 3% річних в сумі 525,20грн.;

- інфляційні втрати в сумі 3927,28 грн., а не як зазначено у зустрічній позовній заяві.

Різниця в сумі 485996,94 грн. (500033,67грн. - 14036,73 грн.) виникла у зв'язку з тим, що ТОВ «Техноторг-Лізинг» розрахував штрафні санкції з суми 690000,00грн., а не 575,00грн., як зазначено у Розрахунку лізингових платежів зі зміненими ставками лізингових платежів (т.1,а.с.127) та відображено у бухгалтерському обліку ТОВ «Техноторг-Лізинг».

Суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні повністю погодився із сумами нарахованих пені, інфляційних втрат та 3% річних, зазначеними у висновку експерта №5002/5003 та задовольнив вищезазначені позовні вимоги саме у сумах, зазначених в експертному висновку.

Разом з цим, звертаючись до суду із зустрічним позовом, ТОВ «Техноторг-Лізинг» вказувало, що просить суд стягнути з ПП «Брайловський» на свою користь:

- пеню згідно 10.4 Договору від 25.07.2014р. за період з 26.08.2014р. по 25.08.2015р. - 236014,11грн.;

- 3% річних за період з 26.08.2014р. по 25.08.2015р. - 13588,49грн.;

- інфляційні втрати за період з 25.11.2014р. по 25.08.2015р. - 250431,07грн.

В додатки до зустрічної позовної заяви ТОВ «Техноторг-Лізинг» було надано розрахунок заборгованості ПП «Брайловський», відповідно до якого пеня та 3% річних розраховані за період часу з 26.08.2014р. по 25.08.2015р. а інфляційні втрати - з 25.11.2014р. по 25.08.2015р.

В матеріалах справи міститься розрахунок лізингових платежів (Додаток №1 до договору фінансового лізингу №1053 від 25.07.2014р.) - т.1, а.с.23 (лізинговий платіж на загальну суму 692931грн. із розбивкою на 12 місяців та строки оплати) та розрахунок лізингових платежів, доданий ТОВ «Техноторг-Лізинг» в додатки до зустрічної позовної заяви - т.1, а.с.127 (лізинговий платіж на загальну суму 594109,02грн. із розбивкою на 17 місяців та строки оплати).

Дослідивши висновок судового експерта №5002/5003 колегія суддів встановила, що висновок фактично не містить відповіді щодо питання, яке є предметом позову за зустрічним позовом - стягнення з ПП «Брайловський» на користь ТОВ «Техноторг-Лізинг» пені, трьох відсотків річних та інфляційних втрат за зазначені позивачем за зустрічним позовом періоди, вищезазначені суми розраховані експертом за період з 25.07.2014р. по 01.02.2016р., що істотно виходить за межі позовних вимог за зустрічним позовом.

Відповідно до ч.1 ст.270 ГПК України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.

Згідно із ч.1 ст.252 ГПК України розгляд справи у порядку спрощеного позовного провадження здійснюється судом за правилами, встановленими цим Кодексом для розгляду справи в порядку загального позовного провадження, з особливостями, визначеними у цій главі.

Відповідно до п.п.1.2.11 п.1.2 розділу І Інструкції №53/5 згідно з процесуальним законодавством України експертами виконуються первинні, додаткові, повторні, комісійні та комплексні експертизи. Первинною є експертиза, коли об'єкт досліджується вперше. Додатковою є експертиза, якщо для вирішення питань щодо об'єкта, який досліджувався під час проведення первинної експертизи, необхідно провести додаткові дослідження або дослідити додаткові матеріли (зразки для порівняльного дослідження, вихідні дані тощо), які не були надані експертові під час проведення первинної експертизи.

Відповідно до роз'яснень, які містяться у пунктах 15, 15.2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» частинами третьою і четвертою статті 42 ГПК передбачено право господарського суду призначити додаткову або повторну судову експертизу. У цих випадках господарський суд має виходити з такого. Додаткова експертиза призначається судом після розгляду ним висновку первинної експертизи, якщо виявиться, що усунути неповноту або неясність висновку в судовому засіданні шляхом заслуховування експерта неможливо. Висновок експерта визнається неповним, якщо досліджено не всі надані йому об'єкти або не дано вичерпних відповідей на всі поставлені перед експертом питання. Висновок експерта визнається неясним, якщо він викладений нечітко або носить непевний, неконкретний характер. В ухвалі про призначення додаткової експертизи необхідно чітко зазначити, які саме висновки експерта суд вважає неповними чи неясними або які обставини зумовили необхідність розширення експертного дослідження. Така судова експертиза може призначатись як з ініціативи суду, так і за клопотанням учасників судового процесу, а її проведення може бути доручено тому ж або іншому експерту. Якщо необхідно здійснити дослідження нових об'єктів або з інших обставин справи, призначається нова, а не повторна експертиза.

Розглянувши висновок експертизи у судовому засіданні із заслуховуванням пояснень учасників справи з цього приводу, зокрема, пояснення представника скаржника, що ґрунтуються на доводах апеляційної скарги стосовно невірного розрахунку експертом розміру штрафних санкцій та інших сум за зустрічним позовом, колегія суддів дійшла висновку, що усунути неповноту висновку експертизи шляхом заслуховування експерта неможливо.

Відповідно до ч.2 ст.99 ГПК України у разі необхідності суд може призначити декілька експертиз, додаткову чи повторну експертизу.

Відповідно до ч.1 ст. 107 ГПК України якщо висновок експерта є неповним або неясним, за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи суд може призначити додаткову експертизу, яка доручається тому самому або іншому експерту (експертам).

З цих підстав слід призначити у справі додаткову економічну експертизу із пропозицією експерту Крутоголовій І.О. надати відповіді на питання, що уточнюють висновки проведеної експертизи в контексті меж позовних вимог за зустрічним позовом та його підстав.

Представники сторін своїх пропозицій щодо змісту таких питань не висловили.

Згідно із ч.ч.1,2 ст.103 ГПК України експертиза проводиться у судовому засіданні або поза межами суду, якщо це потрібно у зв'язку з характером досліджень, або якщо об'єкт досліджень неможливо доставити до суду, або якщо експертиза проводиться за замовленням учасника справи. У разі якщо суд призначив проведення експертизи експертній установі, керівник такої установи доручає проведення експертизи одному або декільком експертам. Ці експерти надають висновок від свого імені і несуть за нього особисту відповідальність.

Виходячи з викладеного, колегія суддів вважає за необхідне призначити у справі №916/4756/15 додаткову судову економічну експертизу з дорученням її проведення експерту Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України Крутоголовій І.О.

Витрати по оплаті проведення судової експертизи покладаються на ПП «Брайловський» (ініціатора клопотання про проведення судової економічної експертизи в суді першої інстанції та визначення кола питань).

Відповідно до п.2 ч.1 ст. 228 ГПК України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку призначення експертизи.

Колегія суддів вважає за необхідне зупинити апеляційне провадження до отримання висновку додаткової експертизи (на час її проведення) та/або повернення матеріалів справи до Одеського апеляційного господарського суду з власної ініціативи.

Керуючись ст.ст. 73,99, 100, 103, 228, 229, 232-236, 270, 281 ГПК України колегія суддів -

у х в а л и л а:

Призначити у справі №916/4756/15 додаткову судову економічну експертизу, проведення якої доручити судовому експерту Крутоголовій І.О. Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

На вирішення експертом поставити наступні питання:

1. Який розмір заборгованості ПП «Брайловський» перед ТОВ «Техноторг-Лізинг» за лізинговими платежами існував станом на 26.08.2014р., станом на 25.08.2015р. та станом на 25.11.2014р. за договором фінансового лізингу №1053 від 25.07.2014р.:

- виходячи із розрахунку лізингових платежів у Додатку №1 до договору №1053 від 25.07.2014р. (том1, а.с.23);

- виходячи із розрахунку лізингових платежів, наявного на аркуші справи 127, том 1.

2. Який розмір пені, 3%річних підлягає нарахуванню лізингоодержувачу за період прострочення сплати лізингових платежів з 26.08.2014р. по 25.08.2015р., інфляційних втрат за період прострочення 25.11.2014р. по 25.08.2015р., виходячи із встановлених експертом сум заборгованості (відповідно до пункту 1) ПП «Брайловський» перед ТОВ «Техноторг-Лізинг»?

Попередити судового експерта Крутоголову І.О. про кримінальну відповідальність за ст.ст.384, 385 КК України за надання завідомо неправдивого висновку та за відмову від поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків.

Витрати по оплаті додаткової судової економічної експертизи покласти на ПП «Брайловський».

Надати в розпорядження експерта матеріали справи №916/4756/15.

Копію ухвали направити сторонам та Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

Зобов'язати ПП «Брайловський» сплатити рахунок за проведення додаткової експертизи протягом 5 робочих днів з дня його отримання.

Апеляційне провадження у справі №916/4756/15 зупинити до отримання висновку експертизи (на час її проведення) та/або повернення матеріалів справи до Одеського апеляційного господарського суду.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення згідно ст.235 ГПК України.

Згідно ст.286, п.3 ч.1 ст.287 ГПК України судом касаційної інстанції у господарських справах є Верховний Суд. Учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов'язки, мають право подати касаційну скаргу на: ухвали суду апеляційної інстанції про відмову у відкритті або закриття апеляційного провадження, про повернення апеляційної скарги, про зупинення провадження, щодо забезпечення позову, заміни заходу забезпечення позову, щодо зустрічного забезпечення, про відмову ухвалити додаткове рішення, про роз'яснення рішення чи відмову у роз'ясненні рішення, про внесення або відмову у внесенні виправлень у рішення, про повернення заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами, про відмову у відкритті провадження за нововиявленими або виключними обставинами, про заміну сторони у справі, про накладення штрафу в порядку процесуального примусу, окремі ухвали.

Згідно ч.1 ст.288 ГПК України касаційна скарга на судове рішення подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст ухвали складений 23.07.2018р.

Головуючий суддя Мишкіна М.А.

Суддя Будішевська Л.О.

Суддя Величко Т.А.