ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

"11" липня 2018 р.м. Одеса Справа № 916/2746/17

За позовом: Фізичної особи-підприємця Нікіфорової Неоніли Василівни;

до відповідача: Публічного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Одесаобленерго»;

про скасування оперативно-господарської санкції у вигляді рішення комісії;

Суддя Оборотова О.Ю.

при секретарі судового засідання Горнович Л.О.

За участю представників сторін:

Від позивача: Нікіфоров В.М., за довіреністю № 1308, від 10.11.2017р.;

Від відповідача: Оляш К.І., за довіреністю № 358, від 07.06.2018р.

ВСТАНОВИВ:

СУТЬ СПОРУ: 13.11.2017р. Фізична особа-підприємець Нікіфорова Неоніла Василівна (надалі - ФОП Нікіфорова Н.В.) звернулась до господарського суду Одеської області з позовною заявою до (надалі - ПАТ «Енергопостачальна компанія «Одесаобленерго») Публічного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Одесаобленерго», відповідно до якої просить суд скасувати оперативно-господарську санкцію у вигляді рішення комісії, оформленого протоколом №47 від 03.10.2017р.

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач зазначає, що оспорюване рішення було прийнято з грубим порушенням ПКЕЕ, є незаконним, та таким, що підлягає скасуванню.

13.11.2017р. до господарського суду Одеської області від ФОП Нікіфорова Н.В. надійшло клопотання про витребування доказів, відповідно до якого позивач просить суд витребувати у Біляївського РЕМ ПАТ «Енергопостачальна компанія «Одесаобленерго» оригінал договору №478 про постачання електричної енергії.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 16.11.2017р. порушено провадження у справі № 916/2746/17 призначено розгляд справи в засіданні суду.

27.11.2017р. від Публічного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Одесаобленерго» до господарського суду Одеської області надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого відповідач заперечує з приводу задоволення позовних вимог, оскільки вважає, що в даному випадку акт про порушення є належним та допустимим доказом по справі, рішення комісії, оформлене протоколом №47 від 03.10.2017р. прийнято з додержанням вимог чинних нормативно-правових актів, а тому позовні вимоги є безпідставними.

Крім цього, відповідачем, в якості додатків було долучено належним чином засвідчену копію договору №478 про постачання електричної енергії, достовірність копії сторонами не заперечується, а тому клопотання ФОП Нікіфорової Н.В. про витребування доказів від 13.11.2017р., залишається без розгляду.

11.12.2017р. від Фізичної особи-підприємця Нікіфорової Неоніли Василівни до господарського суду Одеської області надійшло клопотання про призначення судової електротехнічної експертизи.

11.12.2017р. від Фізичної особи-підприємця Нікіфорової Неоніли Василівни до господарського суду Одеської області надійшли заперечення на відзив, в обґрунтування правової позиції, позивач стверджує, що обставини, які викладені в акті про порушення не підтверджені належними та допустимими доказами. ФОП Нікіфорова Н.В. зазначає, що ніякого впливу електромагнітного поля та намагнічування насправді не було.

14.12.2017р. від Публічного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Одесаобленерго» надійшли заперечення на клопотання про призначення експертизи.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 14.12.2017р. призначено у справі № 916/2746/17 судову електротехнічну експертизу; провадження у справі № 916/3456/16 зупинено до закінчення проведення судової будівельно-технічної експертизи, надіслано матеріали справи № 916/3456/17 на адресу Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

20.02.2017р. від Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, надійшло клопотання про надання додаткових матеріалів, необхідних для виконання експертизи, таким чином, суд вважає за необхідне поновити провадження по справі та призначити розгляд клопотання в засіданні суду.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 22.02.2018р. поновлено провадження по справі № 916/2746/17; ухвалено розглядати справу № 916/2746/17 за правилами загального позовного провадження зі стадії підготовчого провадження у справі. Призначено розгляд клопотання Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України в судовому засіданні з викликом представників сторін.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 19.03.2018р. у задоволенні клопотання Публічного акціонерного товариства Енергопостачальна компанія «Одесаобленерго» про витребування у Фізичної особи-підприємця Нікіфорової Неоніли Василівни магніту великої потужності, який використовувався для зупинки електролічильника, як це зафіксовано у Акті про порушення №8001470 від 20.09.2017р. - відмовлено; клопотання Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України - задоволено частково; направлено до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України прилад обліку (лічильник) типу НІК 2301 АП2, вилучений та опечатаний співробітниками ПАТ «Енергопостачальна компанія «Одесаобленерго» під час складання Акту про порушення №8001470 від 20.09.2017р.; продовжено строк проведення експертизи по справі №916/2746/17 на строк який перевищує 90 днів; докази попередньої оплати вартості експертизи було залучено до матеріалів справи 16.03.2018р.;в наданні магніту великої потужності, який використовувався для зупинки електролічильника, як це зафіксовано у Акті про порушення №8001470 від 20.09.2017р. - відмовлено; ухвалено провести призначену ухвалою господарського суду Одеської області 14.12.2017р. судову електротехнічну експертизу за наявними матеріалами; направлеено до Київського науково-дослідницького інституту судових експертиз для проведення експертизи матеріали справи № 916/2746/17 та прилад обліку (лічильник) типу НІК 2301 АП2, вилучений та опечатаний співробітниками ПАТ «Енергопостачальна компанія «Одесаобленерго» під час складання Акту про порушення №8001470 від 20.09.2017р.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 03.05.2018р. апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Одесаобленерго» - задоволено; ухвалу господарського суду Одеської області від 19.03.2018р. у справі №916/2746/17 - скасовано; справу №916/2746/17 повернено до господарського суду Одеської області для подальшого розгляду по наявними в матеріалах справи доказах.

Ухвалою господарського суду Одеської області поновлено від 14.05.2018р. провадження по справі № 916/2746/17 поновлено; призначено розгляд справи в судовому засіданні з викликом представників сторін.

05.06.2018р. від Публічного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Одесаобленерго» надійшло клопотання в порядку ст. 169 ГПК України про відмову у задоволенні клопотання Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 05.06.2018р. у задоволенні клопотання Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України - відмовлено; закрито підготовче провадження у справі № 916/2746/17; призначено справу до судового розгляду по суті в засіданні суду 11.06.2018р. о 12:30.

07.06.2018р. до господарського суду Одеської області від Публічного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Одесаобленерго» надійшло клопотання про визнання причин пропуску встановленого законом процесуального строку на подання доказів поважними та залучення заяви свідка.

22.06.2018р. від ФОП Нікіфорова Н.В. до господарського суду Одеської області надійшли заперечення з приводу поновлення пропуску встановленого законом процесуального строку на подання доказів.

Згідно ст. 207 ГПК України передбачено порядок розгляду заяв та клопотань після початку розгляду справи по суті, а саме:

1. Головуючий з'ясовує, чи мають учасники справи заяви чи клопотання, пов'язані з розглядом справи, які не були заявлені з поважних причин в підготовчому провадженні або в інший строк, визначений судом, та вирішує їх після заслуховування думки інших присутніх у судовому засіданні учасників справи.

2. Суд залишає без розгляду заяви та клопотання, які без поважних причин не були заявлені в підготовчому провадженні або в інший строк, визначений судом.

Суд звертає увагу на те, що ухвалою господарського суду Одеської області від 14.05.2018р. поновлено провадження по справі, ухвалою господарського суду Одеської області від 05.06.2018р. закрито підготовче провадження у справі № 916/2746/17, а тому у відповідача було достатньо часу для того, щоб надати всі необхідні докази до закриття підготовчого провадження, таким чином суд не може визнати причини пропущення встановленого законом процесуального строку на подання доказів поважними.

Отже, суд залишає без розгляду заяву свідка яка подана Публічним акціонерним товариством «Енергопостачальна компанія «Одесаобленерго», оскільки вона не була заявлена в підготовчому провадженні з поважних причин.

Оцінивши наявні в матеріалах справи докази, проаналізувавши встановлені фактичні обставини справи в їх сукупності, заслухавши пояснення учасників справи, суд встановив:

Так, між ПАТ «Одесаобленерго» в особі Біляївського РЕМ та ФОП Нікіфоровою Н.В. укладений договір про постачання електричної енергії № 478 від 22.04.2009р. (надалі - Договір), у відповідності до положень якого ПАТ «Одесаобленерго» постачає електричну енергію на об'єкти споживача, зокрема на об'єкт - «Магазин-бар», розташований за адресою: Одеська обл., Біляївський район, с. Холодна Балка, вул.Санаторна, 2-Г, а ФОП Нікіфорова Н.В. в свою чергу оплачує постачальнику електричної енергії вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами Договору.

Відповідно до п. 2 Договору, під час виконання умов цього Договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України, зокрема Правилами користування електричною енергією, затвердженими в установленому порядку постановою НКРЕ України № 28 від 31.07.1996 р. (надалі - ПКЕЕ).

За умовами п. п. 2.2.5 даного Договору, споживач зобов'язаний забезпечувати безперешкодний доступ уповноважених представників енергопостачальника електричної енергії за пред'явленням службового посвідчення до засобів (систем) обліку електроенергії, вимірювання потужності та контролю показників якості електроенергії.

20.09.2017 року під час перевірки об'єкта споживача, представниками Біляївського РЕМ було виявлено порушення ПКЕЕ, а саме: «Використання магніту великої потужності для зупинки електролічильника. Електроенергія споживається, електролічильником не враховується. Дане порушення викрити під час проведення контрольного огляду або під час проведення технічної перевірки не можливо».

В результаті зазначеної перевірки було складено Акт про порушення ПКЕЕ № 47 від 20.09.2017 р., який був підписаний Нікіфоровим О.М.

Відповідно до Акту про порушення ПКЕЕ № 8001470 від 20.09.2017р., в пункті 9 зазначено наступне: «Комісія постачальника електроенергії з розгляду акта про порушення буде проводити засідання 10.10.2017 року за адресою: м. Біляївка, вул. Генерала Плієва, 1: вівторок, четвер з 10.00 год.». Зазначений акт про порушення був підписаний зі сторони споживача - Нікіфоровим О.М.

11.10.2017 р. на адресу Біляївського РЕМ ПАТ «Одесаобленерго» від ФОП Нікіфорової Н.В. надійшла заява вх. № 3238, у якій споживач просив призначити засідання комісії з розгляду акту про порушення ПКЕЕ на 18.10.2017р.

03.11.2017 р. на засіданні комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією у присутності представника споживача Нікіфорова В.М. було розглянуто Акт про порушення ПКЕЕ № 8001470 від 20.09.2017р., за результатом розгляду якого було вирішено: «Провести перерахунок обсягу та вартості недорахованої електроенергії по дозволеній потужності згідно договору на поставку електроенергії з моменту останньої технічної перевірки (25.03.2017 р.), тобто з 26.03.2017 р. по 20.09.2017р.».

Рішення засідання комісії Біляївського РЕМ було оформлено протоколом № 47 від 03.11.2017р.

Позивач зазначає, що акт від імені споживача ФОП Нікіфорової Н.В. підписано неналежною особою, а саме Нікіфоровим О.М., який не є працівником ФОП Нікіфорової Н.В., а також не має жодних повноважень на представництво інтересів останньої.

Крім цього, ФОП Нікіфорова Н.В. зазначає, що споживача жодним чином не повідомлено про розгляд комісією акту про порушення № 8001470 та рішення прийнято за його відсутності.

Також, позивач стверджує, що, вищезазначений протокол засідання комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергію № 47 від 03 листопада 2017 року підписано не всіма учасниками засідання, зокрема, інженером ГКДДВ, що є суворим порушенням Правил щодо розгляду комісією акту.

ФОП Нікіфорова Н.В. зазначає, що ПАТ «Енергопостачальна компанія «Одесаобленерго» не довело факту втручання споживача в роботу приладів обліку, а відповідно із цим і порушення з боку позивача ПКЕЕ.

Дані обставини зумовили звернення позивача до господарського суду із відповідним позовом, з метою захисту порушених прав та охоронюваних законом інтересів, оскільки за переконанням ФОП Нікіфорової Н.В. вищевказане рішення комісії, оформлене протоколом № 47 від 03 листопада 2017 року, є необґрунтованим та незаконним, винесене у порушення вимог діючого законодавства, внаслідок чого підлягає визнанню неправомірним.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, проаналізувавши наявні у справі докази у сукупності та надавши їм відповідну правову оцінку, суд дійшов наступних висновків:

Стаття 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Відповідно до статті 11 ЦК України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є: 1) договори та інші правочини; 2) створення літературних, художніх творів, винаходів та інших результатів інтелектуальної, творчої діяльності; 3) завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі; 4) інші юридичні факти.

Згідно зі ст. 174 Господарського кодексу України господарські зобов'язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

В силу положень ст.ст. 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Одним із способів захисту цивільних прав та інтересів можуть бути визнання правочину недійсним.

Відповідно до положень ч.ч.1,2,7 ст. 275 Господарського кодексу України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується. Відпуск енергії без оформлення договору енергопостачання не допускається. Оплата енергії, що відпускається, здійснюється відповідно до умов договору. Договір може передбачати попередню оплату, планові платежі з наступним перерахунком або оплату, що проводиться за вартість прийнятих ресурсів).

Згідно із ч. 2 ст. 26 Закону України «Про електроенергетику» споживач енергії зобов'язаний додержуватись вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії.

Відповідно до ч.1 та ч.2 ст. 27 Закону України «Про електроенергетику» правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці, зокрема, є крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку, порушення правил користування енергією.

Згідно п. 6.41 ПКЕЕ, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недорахованої електричної енергії та суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії та представником споживача.

Що стосується тверджень позивача, що акт про порушення ПКЕЕ був підписаний та складений в присутності не уповноваженого представника споживача, а саме Нікіфорова О.М., суд зазначає наступне.

Слід звернути увагу, що ані Правила користування електричною енергією, ані будь-який інший нормативно-правовий акт не надають постачальнику електричної енергії повноваження витребувати у осіб, які в момент проведення перевірки знаходяться на об'єкті споживача, документи, що підтверджують їх особу та повноваження на представництво інтересів споживача у правовідносинах в постачальником електричної енергії.

Зважаючи на те, що законодавцем чітко не визначено поняття «представник споживача», представником споживача є будь-яка особа, яка в момент проведення представниками постачальника електричної енергії перевірки з приводу дотримання споживачем Правил користування електричною енергією на об'єкті останнього, знаходилась на території споживача, мала доступ до закритих приміщень на об'єкти споживача або представилась працівникам енергопостачальної компанії як представник споживача.

При цьому, ані Правила користування електричною енергією, ані будь-який інший нормативно-правовий акт не передбачають необхідності закріплення повноважень представника споживача в окремому документі.

Зважаючи на те, що законодавцем чітко не визначено поняття «представник споживача», представником споживача є будь-яка особа, яка в момент проведення перевірки представниками постачальника електричної енергії з приводу дотримання споживачем Правил користування електричною енергії є на об'єкті останнього, знаходилась на території споживача, мала доступ до закритих приміщень на об'єкті споживача або представилась працівникам енергопостачальної компанії як представник споживача.

Суд зазначає, що 20.09.2017р. доступ до приладу обліку електричної енергії було забезпечено Нікіфоровим О.М., який був присутній під час проведення перевірки та йому було продемонстровано виявлене порушення Правил користування електричної енергії на об'єкті споживача.

Крім того, відповідно до затвердженого списку осіб, що уповноважені надавати в РЕМ «Акт про об'єми спожитої електричної енергії» і отримувати платіжні документи, Нікіфорова Н.В. уповноважила Нікіфорова О.М. представляти її інтереси у правовідносинах з Біляївським РЕМ (т.1, а.с. 53).

У зв'язку з вказаними обставинами, у представників Біляївського РЕМ не було підстав сумніватись в повноваженнях представника споживача - Нікіфорова О.М., оскільки він допустив їх до перевірки, чого не може зробити інша не уповноважена особа.

Такого ж висновку дійшов Вищий господарський суд України в своїх постановах від 16.03.2016 р. по справі № 910/9619/15, від 22.06.2016 р. по справі № 910/17469/14 та від 12.07.2016 р. по справі № 907/1181/15.

Аналогічна правова позиція міститься в постановах Верховного Суду від 27.03.2018 р. по справі № 916/1385/17, та від 04.04.2018 р. по справі № 910/6959/17.

Крім того, суд зазначає, що позивач не довів незаконність перебування Нікіфорова О.М. на території позивача та безпідставного допущення останнім представників АТ «Одесаобленерго» до проведення перевірки.

Отже, посилання позивача про те, що Акт про порушення ПКЕЕ №8001470 від 20.09.2017р. підписаний не уповноваженою на те особою, або особою, яка не має жодних повноважень на представництво інтересів останньої не приймаються судом.

Відносно тверджень позивача, що споживач не був повідомлений про розгляд Акту про порушення ПКЕЕ № 8001470 від 20.09.2017р. на засіданні комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ, в результаті чого акт було розглянуто за його відсутності, суд зазначає наступне.

Відповідно до п. 6.42 ПКЕЕ, на підставі акта про порушення уповноваженими представниками постачальника електричної енергії під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недорахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів про порушення створюється постачальником електричної енергії має складатись не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії. Споживач має бути повідомлений про час та дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії.

Як вбачається із самого Акту про порушення ПКЕЕ № 8001470 від 20.09.2017р., зокрема в пункті 9 зазначено наступне: «Комісія постачальника електроенергії з розгляду акта про порушення буде проводити засідання 10.10.2017 року за адресою: м. Біляївка, вул. Генерала Плієва, 1: вівторок, четвер з 10.00 год.». Зазначений акт про порушення був підписаний зі сторони представника споживача - Нікіфоровим О.М. (т.1, а.с. 35).

11.10.2017р. на адресу Біляївського РЕМ ПАТ «Одесаобленерго» особисто від ФОП Нікіфорової Н.В. надійшла заява вх. № 3238, у якій споживач просив призначити засідання комісії з розгляду акту про порушення ПКЕЕ на 18.10.2017 р. (т.1, а.с. 54).

Відповідач зазначає, що у телефонному режимі, 17.10.2017р. представник Біляївського РЕМ повідомив споживача про необхідність особистої участі на комісії з розгляду акту про порушення в Біляївському РЕМ, втім останній зазначив про не можливість такої участі через стан здоров'я. У зв'язку з чим, розгляд даного акту було призначено на 03.11.2017р. Дані обставини не спростовано позивачем.

03.11.2017р. на засіданні комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією у присутності представника споживача Нікіфорова В.М. було розглянуто Акт про порушення ПКЕЕ № 8001470 від 20.09.2017 р., за результатом розгляду якого було вирішено: «Провести перерахунок обсягу та вартості недорахованої електроенергії по дозволеній потужності згідно договору на поставку електроенергії з моменту останньої технічної перевірки (25.03.2017 р.), тобто з 26.03.2017 р. по 20.09.2017р.». (т.1, а.с. 36)

Системний аналіз доказів зводиться до того, що позивач був належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду акту про порушення ПКЕЕ № 8001470 від 20.09.2017р. а тому суд не приймає до уваги правову позицію позивача з приводу того, що відповідачем порушено процедуру повідомлення споживача про проведення засідання комісії з розгляду актів про порушення.

Відповідно до п. 6.42 ПКЕЕ, рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недорахованої електричної енергії та/або збитків. (т.1, а.с. 37)

Рішення засідання комісії Біляївського РЕМ було оформлено протоколом № 47 від 03.11.2017 р., із яким представник споживача був ознайомлений та копію якого отримав нарочно, про що свідчить підпис останнього на даному протоколі (т.1, а.с. 36).

Зважаючи на наведені обставини, доводи позивача відносно того, що Акт про порушення ПКЕЕ у порушення п. 6.42 ПКЕЕ розглядався за його відсутності не відповідають дійсності.

Відносно посилань позивача на те, що протокол засідання комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ № 47 від 03.11.2017р. підписано не всіма учасниками засідання, суд звертає увагу, що підписи всіх членів комісії містяться в протоколі засідання (т.1, а.с. 36).

Щодо стосується посилань позивача, що ПАТ «Одесаобленерго» не підтвердило факту втручання споживача в роботу приладів обліку, суд зазначає наступне.

Посилання позивача на необхідність доведення факту втручання в роботу приладу обліку є безпідставними, оскільки встановлення вказаних обставин не входить в предмет доказування по даній справі.

03.05.2018р. постановою Одеського апеляційного господарського суду у справі №916/2746/17 було задоволено апеляційну скаргу АТ «Одесаобленерго» та скасовано ухвалу господарського суду Одеської області від 19.03.2018 р. в даній справі.

Даною постановою Одеського апеляційного господарського суду від 03.05.218 р. по справі № 916/2746/17, встановлено факт відсутності доцільності та дійсної потреби у проведенні експертизи зокрема: «за аналізом матеріалів справи вбачається відсутність підстав для призначення судової електротехнічної експертизи взагалі, а також неможливість проведення такої експертизи». Одеським апеляційним господарським судом у постанові від 03.05.2018 р. також було вирішено повернути дану справу № 916/2746/17 до господарського суду Одеської області для подальшого її розгляду по суті за наявними у матеріалах справи доказами. (т.1, а.с. 187-199)

Крім цього, суд звертає увагу, що зафіксоване в Акті про порушення ПКЕЕ № 8001470 від 20.09.2017р., порушення: «Використання магніту великої потужності для зупинки електролічильника. Електроенергія споживається, електролічильником не враховується. Дане порушення викрити під час проведення контрольного огляду або під час проведення технічної перевірки не можливо», було виявлено відповідальними працівниками АТ «Одесаобленерго», тому за відсутності доказів спростування такого порушення позивачем та з огляду на встановлення судом неможливості проведення експертизи, є закінченим складом правопорушення, передбаченого п. 6.40 ПКЕЕ.

Відповідного висновку дійшов господарський суд Одеської області у рішенні по справі №916/4491/14 від 27.01.2015 р., залишеному без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 14.05.2015 р.

Виходячи з приписів положень п. 2.1. Методики, факт втручання у роботу засобу обліку підлягає доведенню лише у випадках виявлення у споживача порушень, визначених в п.п. 1 п. 2.1. Методики, у вигляді пошкодження пломб на засобі обліку.

Проте, порушення, яке було виявлено у позивача відноситься до порушень, які визначені у п.п. 3 п. 2.1. Методики, а отже відсутня необхідність доводити факт втручання споживача в роботу засобу обліку.

Відповідно до п. 4.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ України № 562 від 04.05.2006р. (із змінами та доповненнями) (надалі - Методика), факт виявлених представниками енергопостачальника електричної енергії за регульованим тарифом (надалі - енергопостачальник) порушень споживачем вимог ПКЕЕ або ПКЕЕН оформлюється актом про порушення.

Цим же пунктом Методики визначено, що споживачі та представники енергопостачальника під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото та відеозйомку для фіксації виявлених порушень, про що зазначається в акті про порушення.

Поруч із цим, як вбачається з Акту про порушення ПКЕЕ № 8001470 до даного акту додаються фото та відеоматеріали, які підтверджують, що 20.09.2017р. під час перевірки вищевказаного об'єкту споживача представниками Біляївського РЕМ у присутності уповноваженого представника споживача було виявлено порушення ПКЕЕ, а саме: «Використання магніту великої потужності для зупинки електролічильника. Електроенергія споживається, електролічильником не враховується. (т.1, а.с. 55-65). Дане порушення викрити під час проведення контрольного огляду або під час проведення технічної перевірки неможливо.

Суд зазначає, що матеріали фотофіксації, та відеозапис, який був досліджений у судовому засіданні можуть вважатися належними та допустимими доказами по справі, оскільки суд має можливість встановити, на якому саме лічильнику був встановлений сторонній пристрій.

З огляду на вищезазначене, твердження позивача, що: «невідомий металевий предмет на робочому місці касира магазину жодним чином не підтверджує факт його використання» є недостовірними та необґрунтованими.

Підпунктом 3 п. 2.1 Методики визначено, що ця Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та у разі виявлення порушення ПКЕЕ, зокрема пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів ( у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазо зсувного трансформатора тощо).

Розрахунок суми вартості недорахованої електричної енергії був проведений на підставі п.2.5 Методики з дати технічної перевірки, з врахуванням дозволеної потужності струмоприймачів та годин і днів роботи споживача (т.1, а.с. 45).

Розрахункове добове споживання визначається за формулою: Wдоб. = Р *t доб. * К вик., де

Р - потужність (кВт), визначена, як дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в Договорі;

t - тривалість роботи обладнання протягом доби (год.), визначається на підставі Договору;

К (К) - коефіцієнт використання струмоприймачів. За умови згоди сторін коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним К = 0,5. У разі недосягнення такої згоди та за умови не допуску споживачем представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складення переліку струмоприймачів, про що має бути зазначено в акті про порушення, коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним К = 0,75.

Кількість днів у періоді, за який має здійснюватись перерахунок (Д, день) визначається згідно п. 2.6 Методики за формулою: Д пер. = Д пор. + Д усун., де:

Д пор. - кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки (у разі коди технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду приладу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

Якщо споживач встановив пристрій, що занижує покази приладу обліку, вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, Д пор. визначається виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки, або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття прав власності або користування (у разі якщо технічна перевірка у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності на об'єкт до дати виявлення порушення не проводилась), але не більше ніж за три роки;

Д усун. - кількість робочих днів споживача від дня виявлення порушення до дня його усунення або від дня виявлення порушення до дня припинення електропостачання через невиконання споживачем припису чи вимоги щодо усунення порушення.

Дані для розрахунку:

Дозволена потужність об'єкту споживача складає Р=11,4 кВ, режим роботи = 12 годин на добу, 30/31 днів у місяці (Додаток 2 до договору). Коефіцієнт використання прийнятий за 0,5.

Д пер. = Д пор. - визначено як кількість робочих днів від дня останньої технічної перевірки (25.03.2017р.) до дня виявлення порушення, яким є день складання акту 20.09.2017р.

Перевіривши розрахунок ПАТ «Енергопостачальна компанія «Одесаобленерго» суд зазначає, що даний розрахунок відповідає вимогам чинних нормативно-правових актів. Крім цього, будь-яких зауважень позивача, щодо самого способу нарахування, або неправильного застосування формули не надано.

Відповідно до п. 3 ст. 235 ГК України, оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання.

Крім того, положення Правил користування електричною енергією та Методики також не містять обов'язку постачальника електричної енергії доводити вину споживача у вчиненні порушення Правил.

Таким чином, сам факт виявлення у споживача порушення Правил є підставою для застосування до нього оперативно господарської-санкції на підставі Методики, незалежно від наявності вини споживача у вчиненні такого порушення.

Факт порушення позивачем Правил, зафіксований в Акті № 036050 від 22.10.2016р., який не було спростовано під час проведення засідання комісії за участю представника позивача, що свідчить про правомірність нарахування вартості необлікованої електричної енергії.

Враховуючи вищезазначене, суд зазначає, що Акт про порушення №8001470 від 20.09.2017р. та процедура його складання не містять ніяких порушень, які б спростовували його дійсність, достовірність та законність. В акті про порушення міститься достатньо даних, необхідних для встановлення суті правопорушення та визначення обсягу не облікованої електроенергії.

У відповідності до положень п. 6.40, 6.41, 6.42 Правила користування електричною енергією, затверджених в установленому порядку постановою НКРЕ України № 28 від 31.07.1996 р. та п.2.1, 4.1, 4.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ України № 562 від 04.05.2006 р. (із змінами та доповненнями) (надалі - Методика), саме Акт про порушення ПКЕЕ виступає у спірних правовідносинах доказом наявності факту порушення, за яким здійснюється донарахування обсягу та вартості електричної енергії, а тому до його змісту, форми та порядку складення встановлені певні умови його дійсності.

Згідно абз. 2 пп «в» п. 2.4 постанови Пленуму Вищого Господарського суду України від 16.12.2015 р. № 3, дефекти акта перевірки не можуть спростовувати факту порушення, якщо він знайшов своє підтвердження в сукупності всіх інших доказів.

Аналогічної позиції дійшов Вищий Господарський суд у постанові від 10.04.2017р. по справі № 924/1002/16.

Крім цього, суд звертає увагу, що статтею 74 ГПК України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Тягар доказування правової позиції покладений на позивача, однак, в порушення вимог ст. 74 ГПК, позивачем не надано не доведено належними та допустимими доказами відсутність у нього порушень ПКЕЕ у вигляді «використання магніту великої потужності для зупинки електролічильника» з метою недообліку обсягу спожитої електричної енергії.

Разом з тим, ст. 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Підсумовуючи вищезазначене, позов Фізичної особи-підприємця Нікіфорової Неоніли Василівни не підлягає задоволенню, оскільки, ані при складанні акту про порушення, ані при розгляді даного акту на засіданні комісії не було порушено норми чинних нормативно-правових актів.

Судові витрати зі сплати судового збору за подання позовної заяви відповідно до приписів ст. 129 ГПК України покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст. 13, 73, 74, 76, 86, 129, 232, 233, 237, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позовних вимог Фізичної особи-підприємця Нікіфорової Неоніли Василівни до відповідача Публічного акціонерного товариства «Енергопостачальна «Одесаобленерго» компанія про скасування оперативно-господарської санкції у вигляді рішення комісії - відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Одеського апеляційного господарського суду через господарський суд Одеської області шляхом подачі апеляційної скарги протягом 20 днів з дня його проголошення.

Повний текст рішення складено та підписано 23 липня 2018р.

Суддя О.Ю. Оборотова