КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"17" липня 2018 р. Справа№ 910/2659/18
Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого: Отрюха Б.В.
суддів: Михальської Ю.Б.
Тищенко А.І.

Секретар судового засідання: Камінська Т.О.

За участю представників: відповідно до протоколу судового засідання від 17.07.2018.

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Абіт-Текс
на рішення Господарського суду міста Києва від 24.04.2018 (повне рішення складене 15.05.2018)
у справі № 910/2659/18 (суддя Отрош І.М.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Абіт-Текс
до Міністерства оборони України
про внесення змін до договору.
ВСТАНОВИВ:
До Господарського суду міста Києва звернулося з позовом Товариство з обмеженою відповідальністю Абіт-Текс до Міністерства оборони України про внесення змін до договору.
Обгрунтовуючи позовні вимоги, позивач вказав на те, що 05.07.2017 між сторонами було укладено Договір № 286/3/17/186 про поставку для державних потреб матеріально-технічних засобів речової служби, відповідно до умов якого позивач зобов`язався поставити відповідачу допоміжне екіпірування у кількості та строки, встановлені договором.
В ході виконання договору виникли об`єктивні обставини, які відповідно до п. 4 ч. 4 ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі, є підставою для продовження строку виконання зобов`язання з поставки обладнання та внесення відповідних змін до договору, а саме відсутність у контрагента позивача необхідного матеріалу (тканини) для виготовлення допоміжного екіпірування, поставка тканини неналежної якості та притримання субпідрядною організацією готових спальних мішків.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 24.04.2018 у справі №910 /2659/18 у позові відмовлено повністю.
Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції Товариство з обмеженою відповідальністю Абіт-Текс звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 24.04.2018 в повному обсязі. Ухвалити нове рішення задовольнивши позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю Абіт-Текс, шляхом внесення змін в Договір № 286/3/17/186 про поставку для державних потреб матеріально-технічних засобів речової служби (за кошти Державного бюджету України) від 05.07.2017 укладений між ТОВ Абіт-Текс і Міністерством оборони України.
Апеляційна скарга мотивована порушенням місцевим господарським судом норм матеріального і процесуального права та неповним з`ясуванням всіх обставин справи.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу апелянт, наголосив що суд першої інстанції прийшов до висновку, що право сторін (на вимогу заінтересованої сторони) на внесення змін до договору у судовому порядку у випадку істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, передбачено ч.2 ст. 652 ЦК України. При цьому, істотна зміна обставин матиме місце виключно за наявності одночасно умов, передбачених ч. 2 ст. 652 ЦК України, та зміна договору за наявності таких умов у судовому порядку допускається у виняткових випадках, коли розірвання договору суперечить суспільним інтересам або потягне для сторін шкоду, яка значно перевищує затрати, необхідні для виконання договору.
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Абіт-Текс у справі № 910/2659/18 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Отрюха Б.В., суддів Михальської Ю.Б. та Тищенко А.І.
Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 14.06.2018, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю Абіт-Текс та призначено до розгляду на 17.07.2018.
16.07.2018 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від позивача надійшло клопотання про перенесення розгляду справи.
Представник відповідача 17.07.2018 в судовому засіданні заперечував проти доводів апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю Абіт-Текс, просив залишити рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
В судове засідання, призначене на 17.07.2018, повноважні представники позивача не з`явилися.
Колегією суддів враховано, що відповідно до частини 2 статті 120 ГПК України суд повідомляє учасників справи про дату, час і місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії, в свою чергу частиною 3 статті 120 ГПК України передбачено, що виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень.
Відповідно до частини 7 статті 120 ГПК України учасники судового процесу зобов`язані повідомляти суд про зміну свого місцезнаходження чи місця проживання під час розгляду справи.
У разі відсутності заяви про зміну місця проживання ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають офіційної електронної адреси, та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв`язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає.
Згідно із частиною 3 статті 202 ГПК України якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі, неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.
Повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника) незалежно від причин неявки.
Неявки представника в судове засідання, якщо в судове засідання з`явилася особа, яку він представляє, або інший її представник.
Неявки в судове засідання учасника справи, якщо з`явився його представник, крім випадків, коли суд визнав явку учасника справи обов`язковою.
Колегією суддів, враховано, що у силу вимог ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен при вирішенні судом питання щодо його цивільних прав та обов`язків має право на судовий розгляд упродовж розумного строку.
Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції (§ 66 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 у справі Смірнова проти України).
Відповідно до Листа Верховного Суду України головам апеляційних судів України №1-5/45 від 25.01.2006, у цивільних, адміністративних і господарських справах перебіг провадження для цілей статті 6 Конвенції розпочинається з моменту подання позову і закінчується винесенням остаточного рішення у справі.
Критерії оцінювання розумності строку розгляду справи є спільними для всіх категорій справ (цивільних, господарських, адміністративних чи кримінальних). Це складність справи, поведінка заявника та поведінка органів державної влади (насамперед, суду). Відповідальність держави за затягування провадження у справі, як правило, настає у випадку нерегулярного призначення судових засідань, призначення судових засідань з великими інтервалами, затягування при передачі або пересиланні справи з одного суду в інший, невжиття судом заходів до дисциплінування сторін у справі, свідків, експертів, повторне направлення справи на додаткове розслідування чи новий судовий розгляд.
Всі ці обставини судам слід враховувати при розгляді кожної справи, оскільки перевищення розумних строків розгляду справ становить порушення прав, гарантованих пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини, а збільшення кількості звернень до Європейського суду з прав людини не лише погіршує імідж нашої держави на міжнародному рівні, але й призводить до значних втрат державного бюджету.
Відповідно до пункту 2.6.10. Інструкції з діловодства в господарських судах України, затвердженої наказом Державної судової адміністрації України від 20.02.2013 № 28 оригінал судового рішення залишається в матеріалах справи; згідно з пунктом 2.6.15. вказаної Інструкції на звороті у лівому нижньому куті оригіналу процесуального документа, який виготовляється судом та залишається у справі, проставляється відповідний штамп суду з відміткою про відправлення документа, що містить вихідний реєстраційний номер, загальну кількість відправлених примірників документа, дату відправки, підпис працівника, яким вона здійснена та може містити відмітку про отримання копії процесуального документа уповноваженим представником адресата.
Дана відмітка є підтвердженням належного надсилання копій процесуального документа сторонам судового процесу.
Як вбачається із матеріалів справи, копії ухвали Київського апеляційного господарського суду були надіслані учасникам судового процесу на адреси, зазначені в апеляційній скарзі, що підтверджується відміткою суду на зворотній стороні ухвали.
У випадку нез`явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.
Зважаючи на те, що неявка позивача не перешкоджає всебічному, повному та об`єктивному розгляду справи, а також зважаючи на достатність у матеріалах справи доказів, необхідних для такого всебічного, повного та об`єктивного розгляду всіх обставин справи, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за наявними в ній матеріалами у визначеному Господарсько процесуальним кодексом України порядку.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про відмову в задоволенні клопотання про перенесення розгляду справи та можливість розгляду справи у відсутності представників відповідача, які були належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги.
Колегією суддів на підставі ч. 7 ст. 270 ГПК України надано учасникові судової справи можливість виступити у судових дебатах, яке учасником справи реалізовано.
Згідно з частиною першою статті 270 ГПК у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій Главі.
У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Колегія суддів, розглянувши наявні матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку фактичних обставин даної господарської справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права встановила наступне.
Як вбачається з матеріалів справи, 05.07.2017 між Міністерством оборони України та Товариством з обмеженою відповідальністю Абіт-Текс укладено Договір № 286/3/17/186 про поставку для державних потреб матеріально-технічних засобів речової служби (за кошти Державного бюджету України).
За умовами Договору постачальник зобов`язується у 2017 році поставити замовнику допоміжне екіпірування (3582 мішок спальний), а замовник забезпечити приймання та оплату товару в асортименті, кількості, у строки (терміни), вказані у договорі.
Згідно із пунктом 1.2 Договору номенклатура товару, передбаченого до поставки за договором, вимоги згідно яких виготовляється товар, строки (терміни) виконання договору визначаються специфікацією: найменування товару допоміжне екіпірування 35820000-8 (мішок спальний); вимоги до товару відповідність технічному опису, зразку-еталону та затвердженому робочому зразку; строк поставки 1000 одиниць товару вартість 749 950 грн. 00 коп. у строк до 30.06.2017 включно, 5000 одиниць товару вартістю 3 749 750 грн. 00 коп. у строк до 30.07.2017 включно; загальна вартість товару становить 5 399 640 грн. 00 коп.
Відповідно до пункту 1.3 Договору постачальник самостійно закуповує сировину, матеріали та комплектуючі вироби (матеріали) для виготовлення товару.
Пунктом 3.1 Договору визначено, що товар поставляється згідно з нормативною документацією на предмет постачання. Якість товару, маркування, тара та упаковка повинні відповідати вимогам технічного опису, а також затвердженому робочому зразку. Для своєчасної організації контролю якості Постачальник письмово повідомляє за 10 діб до початку виробництва товару представника Замовника про місце, де виготовляється товар, та забезпечує представникам Замовника можливість перевірки проведення підприємством вхідного контролю сировини та матеріалів, виробництва та остаточного приймання товару якістю та кількості. У разі, якщо Постачальник не є виробником, він надає оригінал Договору або його нотаріально завірену копію із зазначенням фактичного виробника даного товару та забезпечує можливість перевірки його виробництва, контролю якості товару представником Замовника під час виробництва та остаточного контролю якісних та кількісних показників готової партії товару на виробничих потужностях виробника. У разі, якщо даний товар виготовляється за кордоном, перевірка виробничих потужностей, вхідний контроль якості матеріалів та перевірка товару на виробничих потужностях не здійснюється, а проводиться на складі постачальника за показниками, вказаними у Специфікації, та у відповідності до пункту 3.5 Договору.
Відповідно до пункту 3.2 Договору постачальник гарантує доброякісність і надійність товару протягом строку носіння, що визначений у нормах забезпечення, затверджених наказом Міністерства оборони. України від 29.04.2016 № 232 Про речове забезпечення військовослужбовців Збройних Сил України" при дотриманні споживачем умов та правил експлуатації та зберігання, встановлених у діючих керівних документах. Товар, що не відповідає вимогам, встановленим у діючих стандартах, прийманню не підлягає.
Згідно із пунктом 4.1 Договору ціна договору становить 5 399 640 грн. 00 коп.
Пунктом 6.1 Договору визначено, що товар постачається на умовах DDP - склад Замовника відповідно до Міжнародних правил по тлумаченню торговельних термінів Інкотермс у редакції 2010 року згідно з положеннями Договору, встановленими нормами відвантаження у тарі та упаковці, яка забезпечує її збереження під час транспортування, вантажно-розвантажувальних робіт і зберігання в межах термінів, установлених діючими стандартами, тощо.
Відповідно до пункту 1.2 Договору строк поставки товару буде визначений в специфікації Договору.
Пунктом 7.3.1 Договору визначено, що постачальник зобов`язаний забезпечити поставку товару у строки, встановлені договором.
Згідно із пунктами 11.1 Договору договір набирає чинності з дати його підписання сторонами і діє до 31.12.2017 (включно), а в частині проведення розрахунків до повного їх завершення.
Відповідно до пункту 1 частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, договори та інші правочини.
Частиною 1 статті 509 Цивільного кодексу України визначено, що зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
Згідно із частиною 1 статті 265 Господарського кодексу України, за договором поставки одна сторона - постачальник зобов`язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.
Пунктом 5 частини 1 статті 1 Закону України Про публічні закупівлі договір про закупівлю це договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.
Відповідно до частини 1 статті 2 Закону України Про публічні закупівлі цей Закон застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.
Частиною 1 статті 36 Закону України Про публічні закупівлі договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Згідно із частиною 1 статті 2 Закону України Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони цей Закон застосовується Міністерством оборони України та його розвідувальним органом, Міністерством внутрішніх справ України, Службою безпеки України, Національною гвардією України, Національною поліцією України, Державною прикордонною службою України, Службою зовнішньої розвідки України, Державною службою спеціального зв`язку та захисту інформації України, Державною спеціальною службою транспорту, Державною службою України з надзвичайних ситуацій, Управлінням державної охорони України та іншими військовими формуваннями та/або частинами (далі - замовники), які здійснюють закупівлю товарів, робіт і послуг (далі - товари, роботи і послуги) для гарантованого забезпечення потреб оборони в особливий період, у період проведення антитерористичної операції, у період введення надзвичайного стану, якщо вартість товарів і послуг дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень.
Відповідно до частини 2 статті 2 Закону України Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони закупівля товарів, робіт і послуг замовниками, зазначеними у частині першій цієї статті, здійснюється відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі" з урахуванням особливостей, встановлених цим Законом.
Додатком № 1 до Договору сторони погодили, що поставці підлягає товар допоміжне екіпірування (мішок спальний) у кількості 6000 одиниць, у тому числі до 30.06.2017 включно 1000 одиниць, до 30.07.2017 включно 5000 одиниць.
Додатком № 2 до Договору визначено характеристики товару, що підлягає постачанню, зокрема описано його зовнішній вигляд, встановлені розміри до товару, встановлені вимоги до матеріалів виробу.
Крім того, Додатковою угодою № 1 до Договору сторони внесли зміни до пункту 1.2 вказаного договору, зазначивши, що номенклатура товару, передбаченого до поставки за договором, вимоги згідно яких виготовляється товар, строки (терміни) виконання договору визначаються специфікацією: найменування товару допоміжне екіпірування 35820000-8 (мішок спальний); вимоги до товару відповідність технічному опису, зразку-еталону та затвердженому робочому зразку; строк поставки 1000 одиниць товару вартість 749950 грн. 00 коп. у строк до 28.07.2017 включно, 5000 одиниць товару вартістю 3749750 грн. 00 коп. у строк до 25.08.2017 включно; загальна вартість товару становить 5399640 грн. 00 коп.
Додатком № 1 до Договору в редакції Додаткової угоди № 1 від 05.07.2017 сторони погодили, що поставці підлягає товар допоміжне екіпірування (мішок спальний) у кількості 6000 одиниць, у тому числі до 28.07.2017 включно 1000 одиниць, до 25.08.2017 включно 5000 одиниць.
Разом з тим, рішенням Господарського суду міста Києва від 18.10.2017 у справі №910/16702/17 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Абіт-Текс до Міністерства оборони України про внесення змін до договору, яке залишене без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 13.12.2017, позов Товариства з обмеженою відповідальністю Абіт-Текс задоволено; внесено зміни до пункту 1.2 Договору № 286/3/17/186 від 05.07.2017 шляхом викладення його у редакції, відповідно до якої номенклатура товару, передбаченого до поставки за договором, вимоги згідно яких виготовляється товар, строки (терміни) виконання договору визначаються специфікацією: найменування товару допоміжне екіпірування 35820000-8 (мішок спальний); вимоги до товару відповідність технічному опису, зразку-еталону та затвердженому робочому зразку; строк поставки 1000 одиниць товару вартість 749950 грн. 00 коп. у строк до 24.09.2017 включно, 5000 одиниць товару вартістю 3749750 грн. 00 коп. у строк до 22.10.2017 включно; загальна вартість товару становить 5399640 грн. 00 коп.
Відповідні зміни щодо строків поставки товару також були внесені до Рознарядки Міністерства оборони України.
13.11.2017 між сторонами було укладено Додаткову угоду № 2 до Договору № 286/3/17/186 від 05.07.2017, якою сторони дійшли згоди викласти пункт 11.1 договору у новій редакції, зазначивши, що договір набирає чинності з дати його підписання сторонами і діє до 31.03.2018 включно, а в частині проведення розрахунків до їх повного завершення.
З метою виконання своїх зобов`язань за Договором № 286/3/17/186 від 05.07.2017 позивач звернувся до ТОВ Тексіка з листом № 81/1-06/7 від 29.06.2017, в якому просив вказане товариство поставити позивачу тканину плащову арт. у кількості 27700 м.п.
Листом № 23 від 05.07.2017 ТОВ Тексіка повідомила позивача про те, що на даний час вказаного виду тканина як на підприємстві так і в Україні відсутня, орієнтовані строки поставки тканини до 25.07.2017.
Як вбачається з наявної в матеріалах справи видаткової накладної № 8232 від 26.07.2017 що тканина плащова арт. у кількості 27700 м.п. була поставлена ТОВ Тексіка 26.07.2017.
Згідно із актом № 1 від 03.08.2017 про виявлення прихованих недоліків, встановлено, що при обробці тканини плащової арт., поставленої позивачу ТОВ Тексіка, позивачем були виявлені приховані недоліки вказаної тканини у кількості 23000 м.п. (акт підписаний уповноваженими представниками сторін та скріплений печатками юридичних осіб позивача і ТОВ Тексіка).
04.08.2017 позивач звернувся з Листом № 32-08/17 до ТОВ Тексіка та просив невідкладно поставити замість неякісної продукції тканину плащову арт. у кількості 23000 м.п.
09.08.2017 Листом ТОВ Тексіка повідомило позивача про те, що на сьогоднішній день у нього відсутня тканина плащова арт. у кількості 23000 м.п., поставку вказаної тканини в Україну заплановано на листопад 2017 року.
Листом № 55-08/17 від 09.08.2017 позивач звернувся до ТОВ Хіммельтек, а листом № 56-08/17 від 09.08.2017 до ТОВ ШФ Еліт Стиль, в яких просив товариства поставити позивачу тканину плащову арт. у кількості 23000 м.п., або її аналог, однак вказані товариства повідомили позивача про відсутність у них вказаної тканини (її аналогу).
15.11.2017 ТОВ Тексіка згідно із видатковою накладною № 11163 поставило позивачу тканину плащову арт. у кількості 4650 м.п.
05.12.2017 ТОВ Тексіка відповідно до видаткової накладної № 11178 поставило позивачу тканину плащову арт. у кількості 18350 м.п.
Отже, якісний товар (тканину плащову арт. у кількості 23000 м.п.) позивачем було отримано у повному обсязі (23000 м.п.) 05.12.2017.
Згідно із актом приймального контролю якості № 1 від 26.12.2017, складеного представниками позивача та відповідача, позивач поставив відповідачу товар (допоміжне екіпірування (3582 мішок спальний) у кількості 1000 одиниць (повернуто для усунення дефектів 2).
Вищевикладені обставини, як зазначив позивач у позовній заяві, є документально підтвердженими об`єктивними обставинами, що є підставами для перенесення строків поставки позивачем другої партії товару (5000 одиниць товару) на 105 календарних днів з 22.10.2017 строк поставки другої партії товару відповідно до умов договору з урахуванням рішення суду у справі №910/16702/17.
Що стосується поставки першої партії товару, то тканина плащова арт. у кількості 27700 м.п. була поставлена ТОВ Тексіка позивачу 26.07.2017, даний факт підтверджується видатковою накладною № 8232 від 26.07.2017.
Відповідно до акту № 1 від 03.08.2017 про виявлення прихованих недоліків, встановлено, що при обробці тканини плащової арт., поставленої позивачу ТОВ Тексіка, позивачем були виявлені приховані недоліки вказаної тканини у кількості 23000 м.п.
Тобто, позивачу було поставлено тканину належної якості у кількості 4700 м.п.
07.07.2017 між Товариством з обмеженою відповідальністю Абіт-Текс та Товариством з обмеженою відповідальністю Формтекс укладено Договір № 34-НП-17 про надання послуг.
Відповідно до якого, виконавець зобов`язується за завданням та виробничими програмами замовника надавати, а замовник оплачувати послуги, вид, кількість, терміни виконання та ціни яких, вказуються у Специфікації надання послуг, на умовах, що викладені у договорі.
Згідно із Специфікацією № 1 до вказаного договору, найменуванням послуг пошиття допоміжного екіпірування 35820000-8 (мішок спальний) у кількості 1000 одиниць термін надання послуг до 24.07.2017 включно.
Пунктом 3.3 Договору № 286/3/17/186 від 05.07.2017 приймальний контроль (якості) товару у постачальника проводиться представником замовника у присутності представника підприємства, відповідального за якість, з перевіркою сертифікату відповідності, висновків державної санітарно-епідеміологічної експертизи Міністерства охорони здоров`я України, кількості, комплектності та дотримання умовного розміро-зросту, відповідності затвердженому робочому зразку, наявності іншої супровідної документації. Рішення щодо направлення представника замовника для здійснення приймального контролю (якості) товарів військового призначення приймається Головним управлінням розвитку та супроводження матеріального забезпечення Збройних Сил України після остаточного визначення місцезнаходження підприємства-виробника товару.
Відповідно до пункту 3.5 Договору № 286/3/17/186 від 05.07.2017 представник замовника здійснює контроль якості товару на всіх стадіях його виробництва та поставок відповідно до нормативних документів і технічної документації. Проводить вибіркову перевірку виробів, а також здійснює відбір (зі складанням відповідного акта) та передачу зразків, комплектуючих в орган з оцінки відповідності (акредитовані Національним агентством з акредитації України спеціалізовані установи, надалі - НААУ) в кількості та за параметрами визначеними нормативними документами на вказаний у Договорі асортимент товару для проведення випробувань та отримання висновку про відповідність (протоколу випробування) згідно з вимогами нормативних документів на визначений асортимент товару.
Згідно із пунктом 3.6 Договору № 286/3/17/186 від 05.07.2017 при позитивних результатах контролю та випробувань на перевірену партію товару представник Замовника ставить відповідне клеймо в місцях нанесення маркування відповідно до нормативно-технічної документації. У разі відсутності місця для нанесення клейма (пломбування), або неприпустимості нанесення клейма (пломбування) на виробах, клейма (пломби) наносяться на кожен примірник акту приймального контролю (якості) та на тару в межах норм приймання матеріально-технічних засобів речової служби.
Пунктом 3.7 Договору № 286/3/17/186 від 05.07.2017 визначено, що приймання товару оформляється актом приймального контролю (якості), який повинен бути складений представником Замовника. Належним чином оформлений і підписаний акт є підтвердженням приймання товару за якістю та направляється Замовнику після відправки товару разом з рахунком-фактурою.
22.09.2017 згідно із актом приймального контролю якості № 1 від, складеного представниками позивача та відповідача, позивач поставив відповідачу товар (допоміжне екіпірування (3582 мішок спальний) у кількості 1000 одиниць.
Відповідно до пункту 6.1 Договору № 286/3/17/186 від 05.07.2017 товар постачається на умовах DDP - склад Замовника відповідно до Міжнародних правил по тлумаченню торговельних термінів "Інкотермс у редакції 2010 року згідно з положеннями Договору, встановленими нормами відвантаження у тарі та упаковці, яка забезпечує її збереження під час транспортування, вантажно-розвантажувальних робіт і зберігання в межах термінів, установлених діючими стандартами, тощо.
Згідно із пунктом 6.2 Договору № 286/3/17/186 від 05.07.2017 місцем поставки товару є об`єднані центри забезпечення Тилу Збройних Сил України (далі - одержувачі Замовника) згідно з рознарядкою та ростовкою Міністерства оборони України, які є невід`ємною частиною Договору, з обов`язковим дотриманням передбачених ними вимог до асортименту, кількості, адреси одержувачів Замовника та черговості відвантажень. Постачальнику надається право, за попередньою письмовою згодою Замовника, на дострокове постачання товару в обсягах, передбачених Договором.
Поставку товару одержувачам Замовника Постачальник зобов`язаний провести з обов`язковим виконанням передбачених вимог щодо асортименту; кількості, сортності виробів, черговості поставок у кожній окремо відвантаженій партії. Поставка товару здійснюється транспортом Постачальника. Витрати щодо перевезення товару до місця приймання одержувачем Замовника, несе Постачальник.
Пункто 6.3 Договору № 286/3/17/186 від 05.07.2017 визначеною датою поставки товару вважається дата вказана одержувачем Замовника у акті приймального контролю якості товару та видатковій накладній Постачальника.
З наведених умов Договору № 286/3/17/186 від 05.07.2017 вбачається, що поставка товару, по суті, відбувається в два етапи: 1) прийняття товару представниками відповідача у постачальника, за наслідками чого складається акт приймального контролю (якості); 2) доставка товару безпосередньо до відповідної військової частини.
Відповідно до акту приймального контролю якості № 1 від 22.09.2017, складеного представниками позивача та відповідача, позивач поставив відповідачу товар (допоміжне екіпірування (3582 мішок спальний) у кількості 1000 одиниць.
Підписання вказаного акту є завершенням першого етапу поставки товару, та позивач повинен був фактично поставити відповідачу (до відповідної військової частини) спальні мішки у кількості 1000 одиниць.
Листом № 75 від 23.09.2017 Товариство з обмеженою відповідальністю Формтекс повідомило позивача про те, що у зв`язку з невиконанням позивачем обов`язку щодо оплати за виконані товариством роботи, товариство вирішило притримати поставку товару (мішків спальних у кількості 1000 одиниць) до погашення боргу у розмірі 375000 грн. 00 коп.
25.09.2017 листом вих. № 94-09/17 позивач повідомив Товариство з обмеженою відповідальністю Формтекс, що на підставі статті 601 Цивільного кодексу України зобов`язання щодо оплати ним спальних мішків припинились на суму 257700 грн. 00 коп. (у зв`язку із зарахуванням зустрічних однорідних вимог) та заборгованість становить 117300 грн. 00 коп., у зв`язку з чим просив негайно передати виготовлені спальні мішки у кількості 1000 одиниць.
21.12.2017 листом вих. № 115 Товариство з обмеженою відповідальністю Формтекс повідомило позивача про те, що притримання товару припиняється з 22.12.2017.
Таким чином, поставку першої партії товару (спальних мішків у кількості 1000 одиниць) після приймання вказаного товару за якістю 22.09.2017 позивачем фактично виконано 22.12.2017, тобто через 91 день.
12.02.2018 листом № 25-02/18 позивач повідомив відповідача про виникнення обставин, які є підставами для продовження строку виконання позивачем обов`язку з поставки товару.
Оскільки позивач позбавлений був можливості виконати свої зобов`язання з поставки товару (другої партії) протягом 105 календарних днів (з наведених обставин), на думку позивача наявні підстави для перенесення строків поставки другої партії товару на 105 календарних днів, тобто до 04.02.2018 включно, шляхом внесення відповідних змін до умов Договору № 286/3/17/186 від 05.07.2017.
Крім того, у зв`язку з тим, що Товариством з обмеженою відповідальністю Формтекс було притримано товар (мішки спальні у кількості 1000 одиниць) до 22.12.2017, на думку позивача, вказані обставини є підставами про перенесення строків поставки першої партії товару на 91 календарний день, тобто до 24.12.2017 включно шляхом внесення відповідних змін до Договору № 286/3/17/186 від 05.07.2017.
12.02.2018 позивач у листі № 25-02/18 просив відповідача продовжити строк поставки товару за Договором № 286/3/17/186 від 05.07.2017 на 91 календарний день (щодо першої партії товару) до 24.12.2017 включно, та на 105 календарних днів (щодо другої партії товару) до 04.02.2018 включно.
Разом з вказаним листом на адресу відповідача позивачем було надіслано примірник відповідної додаткової угоди до Договору № 286/3/17/186 від 05.07.2017 про продовження строків поставки товару.
З огляду на ненадходження від відповідача відповіді на вказаний лист, звертаючись з даним позовом до суду, позивач просив суд внести зміни до Договору № 286/3/17/186 про поставку для державних потреб матеріально-технічних засобів речової служби (за кошти Державного бюджету України) від 05.07.2017 шляхом викладення його в наступній редакції 9відповідно до прохальної частини позовної заяви): - пункт 1.2 договору: номенклатура товару, передбаченого до поставки за договором, вимоги згідно яких виготовляється товар, строки (терміни) виконання договору визначаються специфікацією: найменування товару допоміжне екіпірування 35820000-8 (мішок спальний); вимоги до товару відповідність технічному опису, зразку-еталону та затвердженому робочому зразку; строк поставки 1000 одиниць товару вартість 749950 грн. 00 коп. у строк до 24.12.2017 включно, 5000 одиниць товару вартістю 3749750 грн. 00 коп. у строк до 04.02.2018 включно; загальна вартість товару становить 5399640 грн. 00 коп.;
- в рознарядці Міністерства оборони України за Специфікацією (додаток № 1 до договору від 05.07.2017 № 286/3/17/186) в частині визначення строків поставки встановити строк: до 24.12.2017 (включно) 1000 шт., до 04.02.2018 (включно) 5000 шт..
Частиною 1 статті 16 Цивільного кодексу України визначено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
Згідно із пунктом 6 частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України способом захисту цивільних прав та інтересів, зокрема, є зміна правовідношення.
Відповідно до частини 2 статті 20 Господарського кодексу України кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси захищаються шляхом, зокрема зміни господарських правовідносин.
Пунктом 1 частини 1 статті 20 Господарського процесуального кодексу України визначено, що господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають у зв`язку із здійсненням господарської діяльності (крім справ, передбачених частиною другою цієї статті), та інші справи у визначених законом випадках, зокрема справи у спорах, що виникають при укладанні, зміні, розірванні і виконанні правочинів у господарській діяльності, крім правочинів, стороною яких є фізична особа, яка не є підприємцем, а також у спорах щодо правочинів, укладених для забезпечення виконання зобов`язання, сторонами якого є юридичні особи та (або) фізичні особи підприємці.
Згідно із частиною 1 статті 179 Господарського кодексу України майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями.
Відповідно до частини 3 статті 179 Господарського кодексу України укладення господарського договору є обов`язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов`язком для суб`єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов`язковості укладення договору для певних категорій суб`єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.
Частиною 5 статті 179 Господарського кодексу України визначено, що зміст договору, що укладається на підставі державного замовлення, повинен відповідати цьому замовленню.
Згідно із частиною 1 статті 180 Господарського кодексу України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства.
Відповідно до частини 1 статті 628 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
Частиною 2 статті 180 Господарського кодексу України господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.
Згідно із частиною 1 статті 638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Відповідно до частини 3 статті 180 Господарського кодексу України при укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору
Частиною 1 статті 183 Господарського кодексу України визначено, що договори за державним замовленням укладаються між визначеними законом суб`єктами господарювання - виконавцями державного замовлення та державними замовниками, що уповноважені від імені держави укладати договори (державні контракти), в яких визначаються господарські зобов`язання сторін та регулюються відносини замовника з виконавцем щодо виконання державного замовлення.
Згідно із статтею 629 Цивільного кодексу України договір є обов`язковим для виконання сторонами.
Відповідно до частини 1 статті 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.
Частинами 2, 3 статті 188 Господарського кодексу України визначено, що сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду.
Згідно із частиною 4 статті 188 Господарського кодексу України у разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.
Тобто, нормами статті 188 Господарського кодексу України визначено процедурний порядок розгляду сторонами пропозицій щодо внесення змін до договору та передачі спору на розгляд суду у випадку недосягнення сторонами згоди щодо внесення змін до договору.
Тоді як, загальні матеріальні підстави (передбачені нормами матеріального права) внесення змін до договору, в тому числі в судовому порядку, визначені нормами статтей 651, 652 Цивільного кодексу України.
Частиною 1 статті 651 Цивільного кодексу України визначено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.
Таким чином, за загальним правилом, зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.
Відповідно до частини 2 статті 651 Цивільного кодексу України договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.
Тобто, позовні вимоги позивача зводяться до внесення змін до Договору № 286/3/17/186 від 05.07.2017 в частині строків поставки товару, що є істотними умовами вказаного договору.
Пунктом 9.5 Договору № 286/3/17/186 від 05.07.2017 визначено, що продовження строку (терміну) виконання зобов`язань (постачання товару, виконання робіт, надання послуг) можливе у випадку істотної зміни обставин, які впливають на можливість виконання своїх обов`язав за договором у разі, якщо вони змінились настільки, що якби сторонами могли це передбачити, вони не укладали б договір, або уклали б його на інших умовах. У разі істотної зміни обставин, якими сторони керувались при укладенні договору, він може бути змінений або розірваний за згодою сторін.
Згідно із пунктом 9.6 Договору № 286/3/17/186 від 05.07.2017 доказом виникнення істотної зміни обставин, які впливають на можливість виконання своїх обов`язків за договором, є відповідний документ, виданий Торгово-промисловою палатою України та уповноваженими нею регіональними торгово-промисловими палатами.
Відповідно до пункту 12.5 Договору № 286/3/17/186 від 05.07.2017 зміни і доповнення до цього договору вносяться тільки у письмовій формі шляхом укладення відповідних додаткових угод, які будуть додаватися до тексту цього договору як невід`ємні його частини.
Тобто, умовами Договору № 286/3/17/186 від 05.07.2017 передбачено, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувались при укладенні договору, договір може бути змінений за згодою сторін шляхом укладення додаткових угод.
Разом з тим, право сторін (на вимогу заінтересованої сторони) на внесення змін до договору у судовому порядку у випадку істотної зміни обставин, якими сторони керувались при укладенні договору, передбачено частиною 2 статті 652 Цивільного кодексу України.
При цьому, істотна зміна обставин матиме місце виключно за наявності одночасно умов, передбачених частиною 2 статті 652 Цивільного кодексу України, та зміна договору за наявності таких умов у судовому порядку допускається у виняткових випадках, коли розірвання договору суперечить суспільним інтересам або потягне для сторін шкоду, яка значно перевищує затрати, необхідні для виконання договору.
Пунктом 10.2 Договору № 286/3/17/186 від 05.07.2017 визначено, що у разі недосягнення сторонами згоди спори (розбіжності) вирішуються у судовому порядку.
Вказані у пункті 10.2 умови договору є загальними та передбачають право сторін вирішити спір у судовому порядку, тобто передбачають і так гарантоване законом право на звернення до суду з огляду на поширення юрисдикції судів на всі спори про право, та, по суті, відображають у загальному вигляді процедурний порядок передачі спору на розгляд суду у випадку недосягнення сторонами згоди щодо внесення змін до договору, конкретизований нормами ст. 188 Господарського кодексу України.
При цьому, умови пункта 10.2 договору не є умовами, що свідчать про те, що сторони передбачили можливість внесення змін до договору в частині зміни строків поставки товару саме за рішенням суду.
Згідно із частиною 4 статті 36 Закону України Про публічні закупівлі умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; 5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); 6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.
Як вже зазначалося, за своєю правовою природою Договір № 286/3/17/186 від 05.07.2017 є договором про закупівлю, а отже до нього застосовуються обмеження (в частині внесення змін до договору), які встановлені у частині 4 статті 36 Закону України Про публічні закупівлі, враховуючи особливу природу та елемент публічності у правовому регулюванні відносин у сфері публічних закупівель.
Пунктом 4 частини 4 статті 36 Закону України Про публічні закупівлі визначено, що внесення змін до істотних умов договору про закупівлю щодо продовження строку виконання зобов`язань щодо передання товару (строків поставки товару) у період з дати його укладення до повного виконання сторонами не допускається - крім випадку продовження такого строку у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі.
Тобто, вказаною нормою закону передбачено виключні випадки, коли сторони за взаємною згодою мають право на внесення змін до істотних умов договору про публічні закупівлі у період після укладення (підписання) такого договору та до повного його виконання, так як імперативним приписом вказаного закону встановлено, що, за загальним правилом, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону переможця процедури закупівлі. Тоді як, для інших договорів передбачено право сторін на внесення змін до умов договору протягом всього періоду з моменту укладення та до моменту повного виконання зобов`язання.
Таким чином, можна зробити висновок, що приписи ч. 4 ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі спрямовані на здійснення правового регулювання виключно правовідносин, які складаються між сторонами договору про публічні закупівлі у випадку внесення змін до умов такого договору за згодою сторін, та вказані норми не можна розглядати як такі, що передбачають право сторін на внесення змін до істотних умов договору за рішенням суду на вимогу однієї зі сторін відповідно до ч. 2 ст. 651 Цивільного кодексу України (в інших випадках, передбачених законом), так як логіка законодавця при визначенні правових підстав для внесення змін до договору за рішенням суду полягає в обмеженні можливості застосування такого механізму а саме виключно з підстав, встановлених ст. 651, 652 ЦК України. Враховуючи, що в основі правового регулювання договірних відносин у сфері публічних закупівель лежить принцип обмеження договірної свободи, право сторін такого договору на внесення змін у судовому порядку має ще більш вузьку правову можливість застосування у порівнянні з іншими приватно-правовими договорами, а не навпаки.
Право сторін на внесення змін до договору у судовому порядку на вимогу заінтересованої сторони як виняток із загального принципу договірного регулювання - виникає лише у випадках, передбачених законом (у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувались при укладенні договору; у разі істотного порушення договору другою стороною; в інших випадках, встановлених законом) або договором.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивач (враховуючи предмет та підстави позову) не має права на захист своїх прав/інтересів в обраний ним спосіб шляхом внесення змін до договору про закупівлі у судовому порядку за рішенням суду, так як враховуючи правову природу Договору № 286/3/17/186 від 05.07.2017 (договір про закупівлі) з наведених позивачем підстав зміни до вказаного договору щодо строків виконання позивачем зобов`язання з поставки товару можуть бути внесені виключно за згодою сторін (шляхом укладення відповідної додаткової угоди).
При цьому, слід зазначити наступне.
Відповідно до пункту 4 частини 4 статті 36 Закону України Про публічні закупівлі істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім, зокрема випадку продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі.
Об`єктивні обставини, про які йде мова у вказаній нормі, за своєю правовою природою мають бути такими, що не залежать від волі постачальника товару, не могли бути передбачені при всій обачності та турботливості, та не охоплюються поняттям звичайного ризику підприємницької діяльності. В протилежному випадку матиме місце зловживання постачальником своїм правом на продовження строків виконання зобов`язань, зокрема, у формі штучного створення ситуації уникнення останнім господарсько-правової відповідальності за прострочення виконання зобов`язання.
Ті обставини, на які посилається позивач у позовній заяві як на підставу для внесення змін до Договору № 286/3/17/186 від 05.07.2017 в частині строків поставки товару, за своєю природою не є об`єктивними обставинами, які унеможливлюють належне (своєчасне) виконання зобов`язання постачальником товару, а мають характер звичайних ризиків підприємницької діяльності та могли бути ним передбачені при укладенні договору.
Так, притримання товару контрагентом позивача Товариством з обмеженою відповідальністю Формтекс у зв`язку з невиконанням позивачем обов`язку з оплати за виготовлення вказаним товариством спальних мішків у кількості 1000 одиниць напряму зумовлене суб`єктивною поведінкою (бездіяльністю) позивача щодо неоплати готової продукції, а тому не може бути об`єктивною обставиною яка не залежить від волі позивача, яка вплинула на прострочення виконання позивачем свого обов`язку з поставки товару.
Крім того, необґрунтованими є посилання позивача на відсутність належної тканини (в тому числі поставку позивачу тканини неналежної якості) в Україні для виготовлення товару, так як звернення позивача лише до трьох постачальників такинини (ТОВ Тексіка, ТОВ Хіммельтек, ТОВ ШФ Еліт Стиль) та отримання відповіді про відсутність такої тканини та про її отримання у пізніші строки, не є достатнім доказом у підтвердження обставин відсутності на ринку збуту (зокрема, в межах території України) необхідної сировини для виготовлення продукції, та зокрема, доказом у підтвердження неможливості отримання такої тканини у більш ранні строки від інших постачальників (ніж ті, на які позивач просить відстрочити виконання зобов`язання), а отже не є об`єктивною обставиною, що призвела до прострочення виконання позивачем обов`язку з поставки, так як на постачальник товару бере на себе відповідальність та всі пов`язані з нею ризики щодо своєчасного забезпечення готовності продукції належної якості.
Зокрема, звернення позивача лише до трьох постачальників тканини не є достатнім аргументом щодо відсутності необхідної тканини у будь-яких інших постачальників та в Україні в цілому, а позивачем, при цьому, не доведено вчинення ним всіх можливих дій для максимально короткого строку поставки тканини.
За таких обставин, посилання позивача на вказані обставини як на об`єктивні обставини, що спричинили прострочення виконання ним обов`язку з поставки товару, є необґрунтованими, про що вірно вказав суд першої інстанції.
Що стосується Висновку про виникнення і існування документально підтверджених об`єктивних обставин №ЧК-63 від 08.02.2018, складеного Торгово-промисловою палатою України, як на існування об`єктивних обставин, суд зазначає таке.
Зі змісту копії Висновку про виникнення і існування документально підтверджених об`єктивних обставин №ЧК-63 від 08.02.2018, складеного Торгово-промисловою палатою України, вбачається, що унеможливлення виконання зобов`язань, передбачених умовами Договору про поставку для державних потреб матеріально-технічних засобів речової служби (за кошти Державного бюджету України) № 286/3/17/186 від 05.07.2017р., укладеного між Міністерством оборони України (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю АБІТ-ТЕКС (Постачальник), спричинено виникненням документально підтверджених об`єктивних обставин, які сторони не передбачили та не могли передбачити, зокрема: виявлення та наявність на необхідній для виготовлення продукції тканині дефектів прихованого характеру та подальшу відсутність такої тканини в період часу включно з 03.08.2017 р. по 15.11.2017 р., тобто протягом 105 календарних днів щодо поставки другої партії товару (5000 шт. до 22.10.2017 р.); документально підтверджені об`єктивні обставини, що спричинили продовження строку виконання зобов`язань щодо передання товару мають об`єктивний невідворотний характер, який в даних умовах не залежить від волі, бажань і дій Товариства з обмеженою відповідальністю АБІТ-ТЕКС і свідчить про прямий причинно-наслідковий зв`язок з фактом унеможливлення виконання зобов`язань за Договором про поставку для державних потреб матеріально-технічних засобів речової служби (за кошти Державного бюджету України) №286/3/17/186 від 05.07.2017, укладеного між Міністерством оборони України (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю АБІТ-ТЕКС (Постачальник), ідентифікаційний код юридичної особи 39830791, у термін до 22.10.2017 р., щодо поставки другої партії товару (5000 шт..); такі документально підтверджені об`єктивні обставини, що спричинили продовження строку виконання зобов`язань щодо передання товару, згідно з положеннями статті 36 Закону України Про публічні закупівлі зумовлюють право сторін за договором вимагати перегляду та внесення змін до договору, зокрема: надає право Товариству з обмеженою відповідальністю АБІТ-ТЕКС вимагати відстрочення поставки та встановлення його після 22.10.2017 р. щодо поставки другої (5000 шт.) партії товару, а у разі недосягнення згоди між сторонами щодо приведення договору у відповідність з документально підтвердженими об`єктивними обставинами, договір може бути змінений за рішенням суду.
Відповідно до частини 3 статті 14 Закону України Про торгово-промислові палати в Україні Торгово-промислова палата України засвідчує форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили), а також торговельні та портові звичаї, прийняті в Україні, за зверненнями суб`єктів господарської діяльності та фізичних осіб.
Згідно із частиною 2 статті 14-1 Закону України Про торгово-промислові палати в Україні форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) є надзвичайні та невідворотні обставини, що об`єктивно унеможливлюють виконання зобов`язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов`язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами, а саме: загроза війни, збройний конфлікт або серйозна погроза такого конфлікту, включаючи але не обмежуючись ворожими атаками, блокадами, військовим ембарго, дії іноземного ворога, загальна військова мобілізація, військові дії, оголошена та неоголошена війна, дії суспільного ворога, збурення, акти тероризму, диверсії, піратства, безлади, вторгнення, блокада, революція, заколот, повстання, масові заворушення, введення комендантської години, експропріація, примусове вилучення, захоплення підприємств, реквізиція, громадська демонстрація, блокада, страйк, аварія, протиправні дії третіх осіб, пожежа, вибух, тривалі перерви в роботі транспорту, регламентовані умовами відповідних рішень та актами державних органів влади, закриття морських проток, ембарго, заборона (обмеження) експорту/імпорту тощо, а також викликані винятковими погодними умовами і стихійним лихом, а саме: епідемія, сильний шторм, циклон, ураган, торнадо, буревій, повінь, нагромадження снігу, ожеледь, град, заморозки, замерзання моря, проток, портів, перевалів, землетрус, блискавка, пожежа, посуха, просідання і зсув ґрунту, інші стихійні лиха тощо.
Тобто, торгово-промислова палата засвідчує наявність обставин, що об`єктивно унеможливлюють виконання зобов`язань (надзвичайні та невідворотні обставини форс-мажорні обставини).
Тоді як, притримання товару контрагентом позивача Товариством з обмеженою відповідальністю Формтекс у зв`язку з невиконанням позивачем обов`язку з оплати за виготовлення вказаним товариством спальних мішків у кількості 1000 одиниць, відсутність належної тканини (в тому числі поставку позивачу тканини неналежної якості) в Україні для виготовлення товару, та звернення позивача лише до трьох постачальників тканини не є об`єктивними обставинами, існування яких призвело до порушення позивачем строків поставки товару, у зв`язку з чим суд критично оцінює висновок Торгово-промисловою палатою України у сукупності з усіма наявними у справі доказами.
При цьому, суд зазначає, що у відповідності до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визнається право людини на доступ до правосудді, а відповідно до статті 13 - на ефективний спосіб захисту прав, і це означає, що особа має право пред`явити в суді таку вимогу на захист цивільного права, яка відповідає змісту порушеного права та характеру правовідношення.
Суд зазначає, що надаючи правову оцінку належності обраного зацікавленою особою способу захисту, необхідно також зважати й на його ефективність з точки зору ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
У п. 145 рішення від 15 листопада 1996 року у справі Чахал проти Об`єднаного Королівства (Chahal v. the United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни. Таким чином, суть цієї статті зводиться до вимоги надати людині такі міри правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави - учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов`язань. Крім того, Суд указав на те, що за деяких обставин вимоги ст. 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, що передбачаються національним правом.
Стаття 13 Конвенції вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності небезпідставної заяви за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування. Зміст зобов`язань за ст. 13 також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Тим не менше, засіб захисту, що вимагається згаданою статтею повинен бути ефективним як у законі, так і на практиці, зокрема, у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (п. 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі Афанасьєв проти України від 5 квітня 2005 року (заява № 38722/02)).
Суд зазначає, що у кінцевому результаті ефективний спосіб захисту прав повинен забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування, тобто такий захист повинен бути повним, та забезпечувати таким чином мету здійснення правосуддя та принцип процесуальної економії (забезпечити відсутність необхідності звернення до суду для вжиття додаткових засобів захисту).
З метою встановлення ефективності способу захисту, який був обраний позивачем шляхом визначення позивачем предмету позову, суд повинен дослідити підстави позову та з`ясувати суть порушеного права.
Тобто, позивачем жодним чином не обґрунтовано ефективності обраного ним способу захисту, з огляду на те, що строки поставки товару, щодо яких позивач просить суд внести зміни до Договору № 286/3/17/186 від 05.07.2017 (строк поставки 1000 одиниць товару вартість 749950 грн. 00 коп. у строк до 24.12.2017 включно, 5000 одиниць товару вартістю 3749750 грн. 00 коп. у строк до 04.02.2018 включно) станом на дату звернення позивача з даним позовом до суду (06.03.2018) вже минули.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову у позові Товариства з обмеженою відповідальністю Абіт-Текс до Міністерства оборони України про внесення змін до Договору № 286/3/17/186 про поставку для державних потреб матеріально-технічних засобів речової служби за кошти Державного бюджету України від 05.07.2017.
Доводи, які наведені скаржником в апеляційній скарзі, судовою колегією до уваги не приймаються з огляду на те, що вони є необґрунтованими та такими, що спростовуються матеріалами справи.
Колегія суддів зазначає, що враховуючи положення ч. 1 ст. 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 № 475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7, 11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 № 3477-IV (3477-15) "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.
У рішенні Суду у справі Трофимчук проти України no. 4241/03 від 28.10.2010 Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін.
У відповідності з п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч. 1 ст. 86 ГПК України).
Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ст. 76 ГПК України).
Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, що їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї (ч. 8 ст. 80 ГПК України).
Таким чином, апелянтом не надано до суду належних і допустимих доказів на підтвердження тих обставин, на які він посилається в апеляційній скарзі.
Отже, підсумовуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що оскаржуване рішення суду прийнято у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права, підстав його скасовувати або змінювати не вбачається, а доводи апеляційної скарги ґрунтуються на припущеннях та зводяться до намагань здійснити переоцінку обставин справи, вірно встановлених судом першої інстанції.
Таким чином, апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю Абіт-Текс на рішення Господарського суду міста Києва від 24.04.2018 у справі № 910/2659/18 задоволенню не підлягає. Рішення Господарського суду міста Києва від 24.04.2018 у справі № 910/2659/18 підлягає залишенню без змін.
Судові витрати розподіляються відповідно до вимог статті 129 Господарського процесуального кодексу України.
Керуючись статтями 129, 267-270, 273, 275, 276, 281-285 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд
ПОСТАНОВИВ :
Апеляційну скаргу Товариства з додатковою відповідальністю Абіт-Текс залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду міста Києва від 24.04.2018 у справі № 910/2659/18 залишити без змін.

Матеріали справи № 910/2659/18 повернути до суду першої інстанції.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Касаційна скарга на судове рішення подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскржується, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Повний текст складено та підписано 20.07.2018.

Головуючий суддя Б.В. Отрюх

Судді Ю.Б. Михальська

А.І. Тищенко