ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" липня 2018 р. Справа № 920/153/17

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Білецька А.М., суддя Здоровко Л.М., суддя Медуниця О.Є.

секретар судового засідання Кохан Ю.В.

за участю представників сторін:

позивача не зявився

відповідача - не зявився

3-ї особи - не зявився

розглянувши у відкритому судовому засіданні, у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Суми (вх. № 1125 С/3) на рішення господарського суду Сумської області від 27.04.2018 у справі № 920/153/17

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Шосткинське підприємство Харківенергоремонт, м. Шостка Сумської області

до Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Суми

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю Вант ЛТД, м. Шостка Сумської області

про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 33 від 30.11.2016 по справі № 02-06/07-2016, -

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням господарського суду Сумської області від 27.04.2018 у справі № 920/153/17 (суддя Сопяненко О.Ю.) позов задоволено.

Визнано недійсним Рішення адміністративної колегії Сумського обласного Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 33 від 30.11.2016 року Про порушення законодавства про захист економічної конкурунції та накладення штрафу.

Стягнуто з Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (вул. Харківська, 30/1, м. Суми, 40035, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Шосткинське підприємство Харківенергоремонт (вул. Гагаріна, 1, м. Шостка, Сумська область, 41107, ) судовий збір в сумі 1 600,00 грн.

Відповідач звернувся з апеляційною скаргою на рішення господарського суду Сумської області від 27.04.2018 у справі № 920/153/17, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову. Відповідач також просить стягнути з позивача на користь Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України судовий збір у розмірі 2 643,00 грн. за подання апеляційної скарги.

Відповідач наголошує на обґрунтованості висновків Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, що ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» та ТОВ «Вант» ЛТД узгоджували свої дії, а отже конкуренція між ними була усунена, яка є необхідною та обовязковою умовою участі у процедурах закупівель за державні кошти, а тому вважає, що Сумське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України обґрунтовано визнало дії ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» та ТОВ «Вант» ЛТД, які полягали у погодженні ними поведінки під час підготовки та участі у процедурі відкритих торгів з предметом закупівлі «Роботи по реконструкції котельні № 3 по вул. Воронізька, 38 та теплових мереж по вул. Горького в м. Шостка (стосовно теплових мереж)», проведеної підприємством комунальної власності Шосткинської міської ради «Управління капітального будівництва», порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, в котрих останні брали участь.

Як зазначає відповідач, подавши свою тендерну пропозицію на участь у відкритих торгах, ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» стало їх учасником, а відхилення замовником під час розкриття тендерних пропозицій учасників тендерної пропозиції позивача з підстав невідповідності умовам документації конкурсних торгів жодним чином не спростовує факту участі ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» у зазначених торгах.

При цьому, відповідач в обґрунтування своєї позиції по справі посилається на висновки Верховного Суду щодо кваліфікації дії субєкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення торгів, де правове значення має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки.

На думку відповідача, позивачем не доведено наявності зазначених у статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підстав для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.11.2016 № 33 у справі № 02-06/07- 2016, а позовна заява ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» не містить жодних доводів, які б спростовували вчинення позивачем та ТОВ «Вант» ЛТД порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, в котрих останні брали участь, та які можуть призвести до обмеження конкуренції.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 12.06.2018 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Суми на рішення господарського суду Сумської області від 27.04.2018 у справі № 920/153/17 та призначено справу до розгляду на 27.06.2018.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 27.06.2018 за клопотанням відповідача розгляд справи відкладено на 11.07.2018.

Позивач, відповідач та третя особа в призначене судове засідання не зявились, про час та місце судового розгляду справи учасники справи були повідомлені належним чином, що підтверджується матеріалами справи.

Відповідно до положень пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Також, відповідно до рішень Європейського суду з прав людини, що набули статусу остаточного, зокрема "Іззетов проти України", "Пискал проти України", "Майстер проти України", "Субот проти України", "Крюков проти України", "Крат проти України", "Сокор проти України", "Кобченко проти України", "Шульга проти України", "Лагун проти України", "Буряк проти України", "ТОВ "ФПК "ГРОСС" проти України", "Гержик проти України" суду потрібно дотримуватись розумного строку для судового провадження.

Розумним, зокрема, вважається строк, що є об'єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту.

З урахуванням практики Європейського суду з прав людини критеріями розумних строків є: правова та фактична складність справи; поведінка заявника, а також інших осіб, які беруть участь у справі, інших учасників процесу; поведінка органів державної влади (насамперед суду); характер процесу та його значення для заявника (справи "Федіна проти України" від 02.09.2010, "Смірнова проти України" від 08.11.2005, "Матіка проти Румунії" від 02.11.2006, "Літоселітіс проти Греції" від 05.02.2004 та інші).

Враховуючи викладене, зважаючи на те, що явка представників сторін судом обов'язковою не визнавалась, колегія суддів апеляційного господарського суду з урахуванням ст. 120, ст. 270 ГПК України вважає за можливе розглянути справу за відсутністю учасників справи за наявними в ній матеріалами.

Згідно із ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Судова колегія, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, дійшла до висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги з наступних підстав.

Як свідчать матеріали справи, позивач 20.02.2017 року звернувся до господарського суду з позовом до відповідача, про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 33 від 30.11.2016 року "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким визнано дії позивача - ТОВ "ШП "Харківенергоремонт" та ТОВ "Вант" ЛТД, які полягають у погодженні ними поведінки під час підготовки та участі у процедурі відкритих торгів з предметом закупівлі "Роботи з реконструкції котельні № 3 по вул. Воронізька, 38 та теплових мереж по вул. Горького в м. Шостка (стосовно теплових мереж)", проведеною підприємством комунальної власності Шосткинської міської ради "Управління капітального будівництва" 30.11.2015 року, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, в котрих останні брали участь, які можуть призвести до обмеження конкуренції.

Судом першої інстанції встановлено, що в листопаді 2015 року Підприємством комунальної власності Шосткинської міської ради Управління капітального будівництва (далі - ПКВ Управління капітального будівництва, замовник) було проведено процедуру відкритих торгів з предметом закупівлі Роботи по реконструкції котельні № 3 по вул. Воронізька, 38 та теплових мереж по вул. Горького в м. Шостка (стосовно теплових мереж) (оголошення про проведення процедури закупівлі № 222336, опубліковане в інформаційному бюлетені Вісник державних закупівель від 02.11.2015 року за № 369).

Учасниками процедури закупівлі стали: ТОВ ШП Харківенергоремонт, ТОВ Вант ЛТД, ТОВ Укрспецсервіс, ПП Приватна фірма Будтехсервіс.

За результатом оцінки поданих тендерних пропозицій, які було допущено до оцінки, переможцем процедури відкритих торгів за ціновим критерієм визначено ТОВ Вант ЛТД, з яким і укладено договір підряду від 21.12.2015 року № 1 на виконання робіт по реконструкції котельні № 3 по вул. Воронізька, 38 та теплових мереж по вул. Горького в м. Шостка (стосовно теплових мереж).

При цьому, пропозицію конкурсних торгів позивача - ТОВ ШП Харківенергоремонт було відхилено як таку, що не відповідає умовам документації конкурсних торгів (протокол відхилення пропозиції конкурсних торгів від 03.12.2015 року).

Судом першої інстанції також встановлено, що відповідно до рішення адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 33 від 30.11.2016 року "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", висновки адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, відносно наявності у діях позивача та ТОВ "Вант" ЛТД порушення законодавства про захист економічної конкуренції ґрунтуються на сукупності таких фактів, а саме:

схожості та збіги у оформленні документів, що подавалися учасниками у складі пропозицій конкурсних торгів за відсутності шаблонів замовника, в той час як документи повинні бути підготовлені самостійно та відображати індивідуальні особливості у їх оформленні;

тотожність розрахунків вартості робіт, що є предметом закупівлі, наданих позивачем та ТОВ "Вант" ЛТД, за послідовністю, найменуваннями робіт та їх обсягами, які відповідають проектно-кошторисній документації на такі роботи, яка була розроблена ТОВ "Інститут Шосткапроект" на замовлення позивача та надана лише останньому;

представництво інтересів ТОВ "Вант" ЛТД під час участі у Торгах працівником позивача, яким у лютому 2015 року розроблено кошторисну документацію на виконання робіт з реконструкції теплової мережі по вул. Горького в м. Шостка та який був ознайомлений і візував розрахунки позивача, що були надані для участі у Процедурі закупівлі;

залучення переможцем Торгів - ТОВ "Вант" ЛТД до виконання робіт за договором про закупівлю іншого учасника - позивача, як субпідрядника.

Поєднання наведених фактичних даних в їх сукупності дало підстави адміністративній колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України дійти до висновку про визнання дій позивача та ТОВ "Вант" ЛТД, як антиконкурентних узгоджених, що стосуються спотворення результатів Торгів.

При вирішенні даного господарського спору судом першої інстанції прийнято до уваги висновки, викладені в постанові Вищого господарського суду України від 07.12.2017 року, якою скасовано постанову суду апеляційної інстанції від 13.06.2017 року та рішення суду першої інстанції від 24.04.2017 року скасовано, справу № 920/153/17 передано на новий розгляд до суду першої інстанції в іншому складі суду.

Судом першої інстанції встановлено, що пропозицію конкурсних торгів позивача - ТОВ ШП Харківенергоремонт було відхилено як таку, що не відповідає умовам документації конкурсних торгів (протокол відхилення пропозиції конкурсних торгів від 03.12.2015 року), в звязку з чим суд дійшов висновку про те, що ТОВ ШП Харківенергоремонт не був учасником торгів, не був конкурентом на спірних торгах, тобто фактично позивач не міг спотворити результати торгів без участі в таких торгах, в розумінні ч. 1 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України Про захист економічної конкуренції.

За таких обставин, вимоги позивача визнані місцевим господарським судом правомірними, обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню, а рішення антимонопольної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 33 від 30.11.2016 року визнано судом недійсним.

Однак, з такими висновками колегія суддів погодитись не може, виходячи з наступного.

Так, господарський суд Сумської області при винесенні оскаржуваного рішення від 27.04.2018 погодився з такими доводами позивача про те, що «ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» не був учасником торгів, не був конкурентом на спірних торгах, тобто фактично позивач не міг спотворити результати торгів без участі в таких торгах, в розумінні ч. 1 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Проте, такі висновки прямо суперечать Закону України «Про здійснення державних закупівель» від 10.04.2014 № 1197-VII.

Згідно з пунктом 31 частини 1 статті 1 зазначеного закону, учасник процедури закупівлі - фізична особа, у тому числі фізична особа - підприємець, юридична особа (резидент або нерезидент), яка письмово підтвердила намір взяти участь у процедурі закупівлі та/або подала пропозицію конкурсних торгів, або цінову пропозицію, або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Посилання позивача на те, що ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» подало свою тендерну пропозицію на участь у процедурі закупівлі, але воно відповідно до положень частин 4 та 5 статті 28 Закону України «Про здійснення державних закупівель» (в яких вживаються лише поняття «конкурсні торги» та «торги») не було учасником саме відкритих торгів (торгів), оскільки пропозиція позивача була відхилена замовником під час розкриття тендерних пропозицій і не була допущена до оцінки згідно з критеріями тендерної документації, суперечить Закону України «Про здійснення державних закупівель», адже відповідно до частини 1 статті 12 цього Закону відкриті торги є одним з видів процедури закупівлі. Таким чином, будь-які відкриті торги є процедурою закупівлі, а пункт 16 частини 1 статті 1 Закону України «Про здійснення державних закупівель» встановлює тотожність понять «процедура закупівлі» і «торги».

Таким чином, подавши свою тендерну пропозицію на участь у відкритих торгах, що проводилися у листопаді 2015 року підприємством комунальної власності Шосткинської міської ради «Управління капітального будівництва» з предметом закупівлі «Роботи по реконструкції котельні № 3 по вул. Воронізька, 38 та теплових мереж по вул. Горького в м. Шостка (стосовно теплових мереж)» (оголошення про проведення процедури закупівлі № 222336, опубліковане в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» від 02.11.2015 № 369), ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» стало їх учасником. Відхилення ж замовником під час розкриття тендерних пропозицій учасників тендерної пропозиції позивача з підстав невідповідності умовам документації конкурсних торгів жодним чином не спростовує факту участі ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» у зазначених торгах.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що змова (узгоджені дії щодо поведінки на майбутніх торгах) вчиняються субєктами господарювання до моменту розкриття їх тендерних пропозицій, а відтак учасники узгоджених дій спроможні корегувати та передбачити лише свою поведінку, що спрямована на усунення між ними конкуренції, натомість вони не спроможні передбачити дії замовника щодо можливої дискваліфікації одного або всіх учасників прихованої змови. Кваліфікація таких дій відбувається за частиною 1 та пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», що дозволяє кваліфікувати дії у вигляді змови (антиконкурентних узгоджених дій) як у разі настання реальних негативних наслідків для конкуренції, так і тих дій, що можуть призвести до негативних наслідків для конкуренції у вигляді її недопущення, усунення чи обмеження.

Частина 1 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» є загальною нормою, що визначає необхідні критерії (загальні умови) для кваліфікації: дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Частина 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» наповнює ці терміни більш конкретним змістом завдяки наведеним восьми прикладам антиконкурентних узгоджених дій, серед яких зазначено такий вид змови як спотворення результатів торгів. Але в будь - якому випадку всі види порушень, зазначені в частині 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», мають кореспондуватися із частиною 1 цієї ж статті та задовольняти її базові умови, серед яких зазначено, що дії у вигляді змови кваліфікуються як антиконкурентні узгоджені навіть тоді, коли це може призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Колегія суддів при вирішенні даного господарського спору застосовує практику Верховного Суду згідно з частиною 1 статті 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», відповідно до якої Верховний Суд забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.

Так, Верховним судом у постанові від 04.04.2018 у справі № 914/532/17 зазначено, що для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Разом з тим попередні судові інстанції, приймаючи оскаржувані судові рішення, не врахували того, що вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і, безпідставно ототожнивши формальну кількість учасників торгів та їх пропозиції із змагальністю, неправильно застосували пункт 4 частини другої статті 6 Закону № 2210, внаслідок чого помилково залишили поза увагою те, що в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення Відділенням наведено в Рішенні АМК, і саме вони підлягали дослідженню та оцінці. При підтвердженні ж їх вони могли бути достатніми для висновків Відділення, викладених у Рішенні АМК.

Крім того, безпідставним є посилання місцевого суду на пункт 8.3 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", оскільки Відділення кваліфікувало порушення позивача за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210».

Аналогічні правові позиції викладені в постанові Верховного Суду від 27.03.2018 у справі № 922/5614/15.

Згідно з частиною 6 статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права».

Виходячи з викладеного, посилання позивача та суду першої інстанції на те, що «ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» не був учасником торгів, не був конкурентом на спірних торгах, тобто фактично позивач не міг спотворити результати торгів без участі в таких торгах, не спростовують відповідних висновків АМК за фактичними обставинами та не враховують ні дійсного правового змісту антиконкуретних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (де правове значення має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки), ані меж виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України (зокрема щодо правової кваліфікації наявної події). Отже, в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення Відділенням наведено в Рішенні АМК, і саме вони підлягали дослідженню та оцінці.

Обставини справи свідчать про те, що у листопаді 2015 року Підприємством комунальної власності Шосткинської міської ради Управління капітального будівництва (Замовник) було проведено процедуру відкритих торгів з предметом закупівлі Роботи по реконструкції котельні № 3 по вул. Воронізька, 38 та теплових мереж по вул. Горького в м. Шостка (стосовно теплових мереж) (оголошення про проведення процедури закупівлі № 222336, опубліковане в інформаційному бюлетені Вісник державних закупівель від 02.11.2015 № 369).

За результатом оцінки поданих тендерних пропозицій, які було допущено до оцінки, переможцем процедури відкритих торгів за ціновим критерієм визначено ТОВ Вант ЛТД, з яким і укладено договір підряду від 21.12.2015 № 1 на виконання робіт по реконструкції котельні № 3 по вул. Воронізька, 38 та теплових мереж по вул. Горького в м. Шостка (стосовно теплових мереж).

Як вбачається з матеріалів справи, Рішенням адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.11.2016 № 33 Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу визнано дії позивача та Товариства з обмеженою відповідальністю Вант ЛТД, які полягають у погодженні ними поведінки під час підготовки та участі у процедурі відкритих торгів з предметом закупівлі Роботи по реконструкції котельні № 3 по вул. Воронізька, 38 та теплових мереж по вул. Горького в м. Шостка (стосовно теплових мереж), проведеною підприємством комунальної власності Шосткинської міської ради Управління капітального будівництва 30.11.2015, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, в котрих останні брали участь, які можуть призвести до обмеження конкуренції.

Відповідно до статті 52 Закону України Про захист економічної конкуренції за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене у пункті 2 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 33 від 30.11.2016, на позивача накладено штраф у розмірі 68000,00 грн. (пункт 3 резолютивної частини рішення).

Проаналізувавши матеріали процедури закупівлі, Сумським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України встановлено обставини, які свідчать про те, що двоє з учасників торгів, а саме ТОВ ШП Харківенергоремонт та ТОВ Вант ЛТД узгодили між собою поведінку в Торгах.

Зовнішні ознаки узгодженої поведінки між учасниками торгів, а саме ТОВ ШП Харківенергоремонт та ТОВ Вант ЛТД полягають у наступному.

У складі власних тендерних пропозицій учасники процедури закупівлі ТОВ ШП Харківенергоремонт та ТОВ Вант ЛТД подали такі документи, у оформленні та змісті яких спостерігаються спільні особливості оформлення і викладення інформації та помилки, зокрема:

1) титульні аркуші конвертів, у яких ТОВ ШП Харківенергоремонт та ТОВ Вант ЛТД подавали Замовнику власні пропозиції, мають аналогічне структурне розташування тексту на аркуші, сформоване за єдиним шаблоном (аркуш 3 Рішення адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 33 від 30.11.2016), що відрізняється від структури розміщення тексту на титульних аркушах конвертів, у яких подавали власні тендерні пропозиції інші учасники Торгів;

2) реєстри документів, що надавалися учасником у складі тендерної пропозиції, у обох зазначених суб'єктів господарювання (ТОВ ШП Харківенергоремонт та ТОВ Вант ЛТД):

- мають однакову назву Перелік наданих документів ТОВ Шосткинське підприємство Харківенергоремонт/ТОВ Вант ЛТД на закупівлю робіт по реконструкції котельні № 3 по вул. Воронізька, 38 та теплових мереж по вул. Горького в м.Шостка (стосовно теплових мереж);

- однаково оформлено у вигляді таблиці з трьома колонками, які мають однакові назви: № з/п, Предмет закупівлі (договору), назва об'єктів, Сторінки;

- мають аналогічну за змістом документів послідовність їх розташування у реєстрі та, відповідно, послідовність формування у тендерну пропозицію.

При цьому, аналогічні документи інших учасників торгів, ПФ Будтехсервіс та ТОВ УкрСпецСервіс, відрізняються як від оформлення ТОВ ШП Харківенергоремонт та ТОВ Вант ЛТД, так і між собою, що встановлено адміністративною колегією Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України та відображено у Рішенні № 33 від 30.11.2016.

3) пропозиції конкурсних торгів ТОВ ШП Харківенергоремонт та ТОВ Вант ЛТД оформлено аналогічно, що також відрізняє їх від шаблону замовника, наведеного у додатку 1 до документації конкурсних торгів. Шаблон замовника передбачав у формі нумерованого списку надати відомості про учасника (як то повне найменування, адреса, телефон, керівник, форма власності, уповноважений представник, тощо) та вказати загальну ціну пропозиції. На відміну від інших двох учасників, ТОВ ШП Харківенергоремонт та ТОВ Вант ЛТД відступили від шаблону замовника, не вказавши у власних пропозиціях інформації про акцепт, строки дії пропозиції та строки укладення договору про закупівлю;

4) надані ТОВ ШП Харківенергоремонт та ТОВ Вант ЛТД у складі власних тендерних пропозицій істотні умови договору та основні умови договору не відповідають встановленому замовником у документації конкурсних торгів шаблону, при цьому ТОВ УкрСпецСервіс та ПФ Будтехсервіс у складі власних тендерних пропозицій в якості проекту договору надали текст істотних умов договору та основних умов договору відповідно до шаблонів замовника, наведених у документації конкурсних торгів.

За своїм змістовим наповненням та розподілом тексту на розділи проекти договору підряду, надані ТОВ ШП Харківенергоремонт та ТОВ Вант ЛТД у складі власних тендерних пропозицій, аналогічні до договорів підряду, що укладалися між ТОВ ШП Харківенергоремонт та ПКВ Управління капітального будівництва у попередні роки.

Отже, при підготовці проекту договору для участі у процедурі закупівлі ТОВ ШП Харківенергоремонт за основу використовувало шаблони договорів підряду, що укладалися ним раніше із замовником. При цьому, як обґрунтовано встановлено адміністративною колегією Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України ТОВ ШП Харківенергоремонт не мало цивільно-правових відносин з ПКВ Управління капітального будівництва, отже, останнє не має внутрішніх (самостійно розроблених) шаблонних форм договорів підряду (на виконання будівельних, ремонтних робіт), що використовуються у договірних відносинах з бюджетними організаціями.

Вказане свідчить про те, що при підготовці проекту договору для подання у складі тендерної пропозиції для участі у торгах ТОВ Вант ЛТД використовувало шаблони договорів підряду, наявні у ТОВ ШП Харківенергоремонт.

5) у складі власних тендерних пропозицій ТОВ ШП Харківенергоремонт та ТОВ Вант ЛТД надали документи, сформовані за єдиним шаблоном, які мають аналогічне розміщення тексту на сторінці та містять аналогічний текст, та які за цими ознаками відрізняються від аналогічних документів інших двох учасників торгів ТОВ УкрСпецСервіс та ПФ Будтехсервіс, зокрема:

- довідки ТОВ ШП Харківенергоремонт та ТОВ Вант ЛТД про відсутність заборгованості з податків і зборів, що контролюються органами державної податкової служби;

- довідки ТОВ ШП Харківенергоремонт та ТОВ Вант ЛТД про відсутність заборгованості за кредитами;

- довідки ТОВ ШП Харківенергоремонт та ТОВ Вант ЛТД про залучення субпідрядних організацій аналогічно оформлено у вигляді таблиці з 3 колонками, які мають однакові назви;

- плани фінансування робіт ТОВ ШП Харківенергоремонт та ТОВ Вант ЛТД аналогічно оформлено у вигляді таблиці з розподілом інформації на періоди року та капітальні вкладення, які в свою чергу розподілено на суми усього та на фінансування будівельно-монтажних робіт, які між собою не відрізняються;

- плани-графіки виконання робіт ТОВ ШП Харківенергоремонт та ТОВ Вант ЛТД аналогічно оформлено у вигляді таблиці з розподілом інформації на найменування робіт (демонтаж існуючої теплової мережі, земляні роботи, загальнобудівельні роботи, улаштування каналу, улаштування теплових камер, розбирання асфальтового покриття, відновлення асфальтового покриття, відновлення доріг, прокладання теплової мережі, улаштування обладнання теплової камери, демонтаж існуючих труб, укладання футлярів) та термін виконання робіт (щодо кожного виду робіт перелічено місяці 2015 та 2016 років);

- довідки ТОВ ШП Харківенергоремонт та ТОВ Вант ЛТД щодо гарантійного терміну на виконані роботи містять аналогічний текст: ТОВ ШП Харківенергоремонт/Вант ЛТД гарантує якість закінчених робіт і змонтованих конструкцій, досягнення показників, визначених у договорі та проектно-кошторисній документації, і можливість їх експлуатації протягом гарантійного терміну, який становить 5 років, який відрізняється від змісту аналогічного документу ТОВ УкрСпецСервіс: Гарантійний термін на виконані ТОВ УкрСпецСервіс роботи, відповідно до статті 884 Цивільного кодексу України, становить десять років від дня прийняття об'єкта Замовником.

Водночас, як обґрунтовано зазначає Сумське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, згідно з вимогами замовника такі довідки мали бути складені учасниками у довільній формі (пункт 6 розділу 3 Документації конкурсних торгів), а схожості в оформленні документів, що подавалися ТОВ ШП Харківенергоремонт та ТОВ Вант ЛТД для участі у торгах, характер та кількість збігів і помилок у них свідчать про те, що при підготовці зазначених вище документів учасники допомагали один одному. При цьому, за поясненнями працівників цих суб'єктів господарювання, Сумським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України встановлено, що треті особи (суб'єкти господарювання, фізичні особи, які не є їх працівниками тощо) до підготовки або збору документів для участі у процедурі закупівлі не залучалися.

Наведені у рішенні адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 33 від 30.11.2016 по справі № 02-06/07-2016 фактичні обставини справи свідчать про спільну підготовку пропозицій конкурсних торгів ТОВ ШП Харківенергоремонт та ТОВ Вант ЛТД, адже, пропозиції конкурсних торгів учасників повинні були відрізнятись одна від іншої у разі, якщо б учасники торгів готували їх окремо один від іншого, без обміну інформацією, оскільки мали б відображати їх індивідуальні, творчі, суб'єктивні підходи до підготовки своїх пропозицій.

Справжність змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях конкурсних торгів. Зокрема, учасники торгів під час підготовки своїх пропозиції конкурсних торгів конкурують між собою та повинні формувати пропозиції самостійно (незалежно від інших учасників). Враховуючи зазначене, пропозиція конкурсних торгів, що перемогла, повинна містити конкурентні та заздалегідь невідомі іншим учасникам умови.

Факт підготовки пропозицій ТОВ ШП Харківенергоремонт та ТОВ Вант ЛТД однією особою у повній мірі підтверджується доказами, зібраними Сумським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України в ході проведення позапланової перевірки, а саме протоколами надання пояснень начальника відділу договірної та кошторисної роботи ОСОБА_1, яка зазначила, що як керівник відділу, ознайомившись, візувала та підписувала документи, що готувалися для участі ТОВ ШП Харківенергоремонт у Процедурі закупівлі та відносяться до її компетенції. Згідно з документами, наданими ТОВ ШП Харківенергоремонт у складі власної тендерної пропозиції, ОСОБА_1 була ознайомлена та підписувала розрахунки вартості робіт з реконструкції котельні № 3 по вул. Воронізька, 38 та теплових мереж по вул. Горького в м. Шостка (стосовно теплових мереж), надані ТОВ ШП Харківенергоремонт для участі у Торгах, а саме: локальний кошторис на загальнобудівельні роботи, локальний кошторис на прокладання трубопроводів та обладнання теплових мереж, відомості ресурсів до цих кошторисів, розрахункову вартість експлуатації 1 машино-години машин, розрахунки загальновиробничих витрат до кошторисів, розрахунок коштів на покриття адміністративних витрат будівельно-монтажних організацій, розрахунок кошторисного прибутку.

При розкритті пропозицій конкурсних торгів, проведеному 30.11.2015 о 13-00 год., ОСОБА_1 представляла інтереси ТОВ Вант ЛТД на підставі довіреності від 27.11.2015 №205.

З цих обставин, колегія суддів апеляційної інстанції вважає обґрунтованими посилання Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про те, що за наведених вище умов, не може бути мови про справжню конкуренцію між ТОВ ШП Харківенергоремонт та ТОВ Вант ЛТД, оскільки працівник одного з учасників Торгів (ТОВ ШП Харківенергоремонт), який займає керівну відповідальну посаду начальника відділу договірної та кошторисної роботи, була ознайомлена з розрахунками вартості робіт (ціною пропозиції), що є предметом закупівлі, цього суб'єкта господарювання та його ціновою пропозицією, одночасно представляла інтереси іншого учасника - ТОВ Вант ЛТД при розкритті пропозицій конкурсних торгів, а отже була ознайомлена з його ціновою пропозицією.

Разом з цим, адміністративною колегією Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України встановлено тотожність розрахунків вартості робіт з реконструкції котельні № 3 по вул. Воронізька, 38 та теплових мереж по вул. Горького в м. Шостка (стосовно теплових мереж), наданих ТОВ ШП Харківенергоремонт та ТОВ Вант ЛТД для участі у Процедурі закупівлі, за послідовністю, найменуваннями робіт та їх обсягами, які відповідають проектно-кошторисній документації на такі роботи, яка була розроблена ТОВ Інститут Шосткапроект на замовлення ТОВ ШП Харківенергоремонт та надана лише останньому; представництво інтересів ТОВ Вант ЛТД під час участі у Торгах працівником ТОВ ШП Харківенергоремонт, який у лютому 2015 року розробляв кошторисну документацію на виконання робіт з реконструкції теплової мережі по вул. Горького в м. Шостка та який був ознайомлений і візував розрахунки ТОВ ШП Харківенергоремонт, що були надані для участі у Процедурі закупівлі, свідчать про те, що розрахунок вартості робіт для ТОВ Вант ЛТД здійснював інший учасник торгів - ТОВ ШП Харківенергоремонт або ж ТОВ ШП Харківенергоремонт надавало власні розрахунки для ознайомлення ТОВ Вант ЛТД.

Сумським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України також встановлено, що до виконання комплексу робіт з реконструкції котельні № 3 по вул. Воронізька, 38 та теплових мереж по вул. Горького в м. Шостка (стосовно теплових мереж) ТОВ Вант ЛТД залучило ТОВ ШП Харківенергоремонт на підставі договору субпідряду від 21.12.2015 № 505. У грудні 2015 року у межах цього договору ТОВ ШП Харківенергоремонт виконано робіт на суму 79 682,49 грн.

За поясненням ТОВ Вант ЛТД (лист від 28.03.2016 № 18), останнє мало намір залучати ТОВ ШП Харківенергоремонт як субпідрядника на підставі усної домовленості щодо можливого його залучення в майбутньому для виконання земляних, загальнобудівельних та монтажних робіт у межах виконання комплексу робіт, що є предметом закупівлі.

Відповідно до пункту 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Проведення торгів, аукціонів дає можливість обрати на конкурсі найкращого кандидата та укласти договори на закупівлю товарів з тим, хто запропонує найкращу, максимально низьку ціну та найкращу якість, що повністю відповідає вимогам торгів. Така позиція повністю відповідає принципам ефективної конкуренції на основі показників діяльності та власних досягнень суб'єктів господарювання. Угоди, рішення або інші форми узгоджених дій, які не відповідають основному принципу конкуренції, відносяться до порушень правил конкуренції.

Це проявляється тоді, коли учасники торгів організовують несправжнє змагання, після якого вигоди або право на договір дістанеться одному з учасників узгоджених дій.

Відповідно до пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності) (частина третя статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Встановлені адміністративною колегією схожості та спільні особливості оформлення у документах, що надавалися ТОВ ШП Харківенергоремонт та ТОВ Вант ЛТД у складі власних тендерних пропозицій, однакові їх розрахунки вартості робіт з реконструкції котельні № 3 по вул. Воронізька, 38 та теплових мереж по вул. Горького в м. Шостка (стосовно теплових мереж) не можуть бути пояснені об'єктивними зовнішніми факторами, наприклад: використання шаблонів, наданих замовником у документації конкурсних торгів; підготовка таких документів третьою особою на замовлення кожного з цих учасників; використання при здійсненні розрахунку вартості робіт технічних вимог, що визначалися замовником у документації конкурсних торгів. Спростування існування інших, крім антиконкурентних узгоджених дій, факторів (умов), які впливали б на поведінку цих суб'єктів господарювання у формуванні ними своїх тендерних пропозицій, наведено вище.

В даному спірному випадку обмін між учасниками тендерною інформацією носить не випадковий характер, а у сукупності всіх обставин справи свідчить про узгодженість дій позивача та третьої особи з метою усунення конкуренції при проведенні конкурсних торгів.

Разом з тим, встановлені Сумським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України обставини справи № 02-06/07-2016 виключають можливість того, що пропозиції учасників готувались кожним з них самостійно чи окремо та без обміну між собою інформацією, а є результатом домовленостей між ними, що свідчить про погоджену поведінку Учасників під час підготовки своїх пропозицій до участі у процедурі закупівлі.

Такі дії ТОВ ШП Харківенергоремонт та ТОВ Вант ЛТД призвели до усунення конкуренції між ними, наявність якої є необхідною умовою під час проведення торгів, внаслідок чого право на укладення договору за результатами торгів учасниками отримано не на конкурентних засадах, чим були спотворені результати цих торгів.

Висновки адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, що викладені у рішенні № 33 від 30.11.2016 по справі № 02-06/07-2016, відносно наявності у діях ТОВ Шосткинське підприємство Харківенергоремонт (далі ТОВ ШП Харківенергоремонт) та ТОВ Вант ЛТД порушення законодавства про захист економічної конкуренції ґрунтуються на сукупності таких фактів, а саме:

- схожості та збіги у оформленні документів, що подавалися учасниками у складі пропозицій конкурсних торгів за відсутності шаблонів замовника, в той час як документи повинні бути підготовлені самостійно та відображати індивідуальні особливості у їх оформленні;

- тотожність розрахунків вартості робіт, що є предметом закупівлі, наданих ТОВ ШП Харківенергоремонт та ТОВ Вант ЛТД, за послідовністю, найменуваннями робіт та їх обсягами, які відповідають проектно-кошторисній документації на такі роботи, яка була розроблена ТОВ Інститут Шосткапроект на замовлення ТОВ ШП Харківенергоремонт та надана лише останньому;

- представництво інтересів ТОВ Вант ЛТД під час участі у Торгах працівником ТОВ ШП Харківенергоремонт, яким у лютому 2015 року розроблено кошторисну документацію на виконання робіт з реконструкції теплової мережі по вул. Горького в м. Шостка та який був ознайомлений і візував розрахунки ТОВ ШП Харківенергоремонт, що були надані для участі у Процедурі закупівлі;

- залучення переможцем Торгів - ТОВ Вант ЛТД до виконання робіт за договором про закупівлю іншого учасника - ТОВ ШП Харківенергоремонт, як субпідрядника.

При прийнятті рішення Сумським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України доводилась (в сукупності встановлених обставин та зібраних доказів у справі) погоджена конкурентна поведінка учасників торгів, яка стосується спотворення їх результатів.

Отже, в такому випадку, сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і негативним наслідком є саме спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). Правове значення в даному випадку має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки з метою створення видимості конкуренції в межах торгів.

Поєднання наведених фактичних даних в їх сукупності дало підстави адміністративній колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України дійти до правомірного висновку про визнання дій ТОВ ШП Харківенергоремонт та ТОВ Вант ЛТД, як антиконкурентних узгоджених, що стосуються спотворення результатів Торгів.

Вищевикладені обставини свідчать про обґрунтованість висновків адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, що викладені в рішенні № 33 від 30.11.2016 по справі № 02-06/07-2016, оскільки ТОВ ШП Харківенергоремонт та ТОВ Вант ЛТД узгоджували свої дії, а отже конкуренція між ними була усунена, яка є необхідною та обов'язковою умовою участі у процедурах закупівель за державні кошти, а тому дії ТОВ ШП Харківенергоремонт та ТОВ Вант ЛТД, які полягали у погодженні ними поведінки під час підготовки та участі у процедурі відкритих торгів з предметом закупівлі Роботи по реконструкції котельні № 3 по вул. Воронізька, 38 та теплових мереж по вул. Горького в м. Шостка (стосовно теплових мереж), проведеної підприємством комунальної власності Шосткинської міської ради Управління капітального будівництва, обґрунтовано визнані порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, в котрих останні брали участь.

Підсумовуючи вищезазначене, доводи позивача спростовуються доказами, які містяться у матеріалах справи та свідчать про те, що при прийнятті спірного рішення № 33 від 30.11.2016 адміністративною колегією Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було з'ясовано обставини, які мають значення для справи № 02-06/07-2016; висновки, викладені в рішенні № 33 від 30.11.2016, відповідають обставинам справи, а тому правові підстави для визнання його недійсним відсутні.

З урахуванням викладеного, а також беручи до уваги, що висновки суду першої інстанції щодо наявності підстав для визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України не відповідають фактичним обставинам справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга відповідача підлягає задоволенню, рішення господарського суду Сумської області від 27.04.2018 у справі № 920/153/17 підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 254, 269, 273, п. 2 ч. 1 ст. 275, ч. 1 ст. 277, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задовольнити.

Рішення господарського суду Сумської області від 27.04.2018 у справі № 920/153/17 скасувати та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Шосткинське підприємство Харківенергоремонт (вул. Гагаріна, 1, м. Шостка, Сумська область, 41107, ) на користь Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (вул. Харківська, 30/1, м. Суми, 40035, ) 2400,00 грн. витрат по сплаті судового збору за розгляд апеляційної скарги.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів в порядку ст.ст. 286-291 ГПК України.

Повний текст постанови складено 16.07.2018.

Головуючий суддя Білецька А.М.

Суддя Здоровко Л.М.

Суддя Медуниця О.Є.