Господарський суд
Житомирської області
_________________________________________
______________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Від "12" липня 2018 р. Справа № 910/21061/17

Господарський суд Житомирської області у складі:

судді Лозинської І.В.

секретаря судового засідання: Шевчук - Сингаївської І.Г.

за участю представників сторін:

- від позивача: ОСОБА_1 - представник згідно з ордером серії ЖТ №49103 на надання правової допомоги від 29.01.2018;

- від відповідача: ОСОБА_2 - представник за дов. від 04.10.2017;

- від третьої особи: не прибув.

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерджі ОСОБА_3" (м. Київ)

до Комунального підприємства "Житомирміськгаз" Житомирської міської ради (м. Житомир)

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Публічне акціонерне товариство Акціонерний банк "Південний" (м. Одеса)

про розірвання договору № 2 купівлі - продажу природного газу від 23.08.2017 з 26.09.2017.

ТОВ "Енерджі ОСОБА_3" подано до господарського суду Житомирської області позов, з врахуванням заяви про зміну предмету позову від 16.04.2018, про розірвання договору №2 купівлі-продажу природного газу від 23.08.2017, укладеного з Комунальним підприємством "Житомирміськгаз" Житомирської міської ради, з 26.09.2017, у зв'язку з істотною зміною обставин, пов'язаною із збільшенням ринкової ціни на природний газ, що призвело до збільшення вартості природного газу та відсутністю домовленості з відповідачем стосовно укладення додаткової угоди до договору в частині збільшеної ціни на газ.

Ухвалою від 31.01.2018 господарський суд постановив здійснювати розгляд справи за правилами Закону України від 03.10.2017 №2147-VIII; визначив форму судового процесу як загальне позовне провадження.

Ухвалою від 27.04.2017 господарський суд задоволив заяву позивача про зміну предмета позову (а. с. 175).

Ухвалою від 27.04.2018 господарський суд закрив підготовче провадження та призначив справу до судового розгляду по суті (а. с. 179).

Ухвалою від 19.06.2018 розгляд справи по суті відкладено із застосуванням положень ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950, а також ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини".

Представник позивача в засіданні суду позов підтримав, з врахуванням заяви про зміну предмету позову від 16.04.2018 (а. с. 153 - 156); обгрунтував вимогу розірвання спірного договору саме з 26.09.2017.

Представник відповідача в судовому засіданні проти позову заперечив, посилаючись на відсутність правових підстав розірвання договору, термін дії якого закінчився, з дати, що минула, а також вказуючи, що позивач не надсилав пропозиції щодо розірвання договору, що є імперативною вимогою ст. 188 ГК України, про що зазначив у відзиві від 05.06.2018 (а. с. 183 -188).

ПАТ Акціонерний банк "Південний" до суду повноважного представника не направлено; про розгляд справи третя особа повідомлена належним чином.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши повноважних представників сторін, господарський суд -

ВСТАНОВИВ:

1. Обставини справи, встановлені судом.

Як вбачається з Тендерної документації для процедури закупівлі "Відкриті торги" Комунальне підприємство "Житомирміськгаз" Житомирської міської ради, як замовник, прийняло участь у електронній системі закупівель з метою придбання природного газу код ДК 021:2015 - 09120000-6 "Газове паливо" кількістю 13000,00 тис. м. куб, із терміном поставки з 01.08.2017 по 31.12.20017 (а. с. 98 - 119).

У позовній заяві позивач зазначає, що подав тендерну пропозицію на продаж природного газу 21.07.2017 з ціною 6680,00 грн. з ПДВ за 1000 м. куб. природного газу.

23.08.2017 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Енерджі ОСОБА_3" (продавець/позивач) та Комунальним підприємством "Житомирміськгаз" Житомирської міської ради (покупець/відповідач) укладено договір № 2 купівлі - продажу природного газу (далі - договір) (а. с .14 - 19) згідно з п. 1.1 якого продавець зобов'язався передати у власність покупця, а покупець - прийняти і сплатити на умовах цього договору природний газ "код ДК 021:2015 - 09120000-6 "Газове паливо" (природний газ)" (далі - газ). Продавцем являється ТОВ "Енерджі ОСОБА_3", код ЕІС: 56Х303; покупець не є кінцевим споживачем газу, код ЕІС: 56Х80С.

Згідно з п. 1.3 договору плановий обсяг газу, який продавець зобов'язується передати, а покупець - прийняти та оплатити, складає 13000,00 тис. м. куб.

Загальна вартість газу, який продавець передає покупцю, визначається загальною вартістю обсягу фактично переданого газу на підставі актів приймання - передачі газу, вказаних в п. 3.3 договору (п. 1.4 договору) .

Відповідно до п. 2.1, 2.2 договору ціна 1000 м. куб. газу, що передається, складає 5566,67 грн. без ПДВ, крім того ПДВ 20% - грн., 1113,33 грн., разом з ПДВ - 6680 грн; вартість газу, що передається за умовами цього договору, складає 72366666,7грн., крім того ПДВ - 14473333,3 грн., загальна вартість разом з ПДВ - 86840000 грн.

Сторонами погоджено у п. 2.3 договору, що у разі набрання чинності змін до законодавчих актів, що регулюють питання бази для нарахування ПДВ, а також інших змін у законодавстві з питань ринку газу, сторони зобов'язуються прийняти до виконання вказані зміни та узгодити їх шляхом підписання відповідної додаткової угоди до даного договору.

Оплата загальної вартості газу проводиться на поточний рахунок продавця (п. 2.2 договору).

Пунктом 2.5 договору закріплено, що покупець буде здійснювати оплату на підставі актів прийому-передачі, вказаних у п. 3.3 договору, в яких зазначається фактично переданий обсяг газу та його загальну вартість до 07-го числа місяця, що слідує за звітним, але в будь-якому випадку, не пізніше 90 календарних днів з дати передачі товару (природний газ).

Відповідно до п. 2.8 договору, сума договору не повинна відрізнятись від ціни пропозиції, в тому числі за одиницю товару, окрім випадків, визначених Законом України "Про публічні закупівлі".

Попередня оплата на закупівлю природного газу не передбачена. Покупець сплачує за поставлений газ продавцем виключно на підставі акту приймання - передачі газу (п. 2.10 договору).

Передача фактичного обсягу газу за звітний місяць оформляється сторонами актом прийому - передачі газу (п. 3.3 договору).

Згідно з п. 3.4 договору продавець протягом 10 робочих днів з дати укладення договору зобов'язаний передати у власність покупцю 1000,00 тис. м. куб. газу.

Залишок обсягу газу, визначеного п. 1.3 договору, продавець зобов'язаний передати у власність покупцю в термін до 30.09.2017.

Згідно з п. 4.2.7 договору покупець зобов'язаний надати продавцю заявку щодо обсягів планового місячного обсягу постачання газу не пізніше десяти робочих днів до початку першого дня місяця поставки.

У п. 9.5 договору сторонами погоджено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема: зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 % у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. (Зміна ціни за одиницю газу здійснюється з урахуванням зміни прейскуранту на природний газ із ресурсів НАК "Нафтогаз України" у відповідному періоді, що публікується на офіційному сайті НАК "Нафтогаз України", для споживачів, які не підпадають під дію Положення про покладення спеціальних обов'язків на суб'єктів ринку природного газу). При цьому ціна за одиницю газу змінюється пропорційно зміні визначеної прейскурантом на природний газ із ресурсів НАК "Нафтогаз України"; зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни, в тому числі і за таким розрахунком:

- у разі зміни офіційного курсу євро або долара США, встановленого Національним банком України (НБУ), більш ніж на 3 % щодо такого курсу на момент подання тендерної пропозиції, вартість не оплаченого раніше товару згідно договору може бути змінена на величину, пропорційну зміні такого курсу.

Розрахунок проводиться за такою формулою:

Нова ціна товару = стара ціна товару х (поточний курс євро або долара США /Курс євро або долара США на день розкриття пропозиції конкурсних торгів).

Поточним курсом євро або долара США сторони домовилися вважати офіційний курс євро або долара США, встановлений НБУ на день підписання відповідної додаткової угоди або на день поставки товару і підписання видаткової накладної або акту приймання-передачі.

Курс євро на момент розкриття пропозиції конкурсних торгів (03.08.2017) становив 30,6421 грн. за один євро.

Курс долара США на момент розкриття пропозиції конкурсних торгів (03.08.2017) становив 25,9042 грн. за один долар США.

Однак, як вказує позивач, з моменту подачі тендерної пропозиції ринкова ціна на природний газ значно змінилась, що призвело до збільшення вартості природного газу, тобто, відбулась істотна зміна обставин у вигляді збільшення вартості предмету договору через незалежні від позивача причини, впливати на які останній не має можливості.

У позовній заяві, посилаючись на дані, розміщені в таблиці, позивач наголошує, що вартість газу за серпень 2017 року зросла більше ніж на 10 %.

30.08.2017 позивач направив відповідачу лист №2017/08-85 (а. с. 20) з пропозицією підписати додаткову угоду №2 (а. с. 21) до вказаного договору про збільшення вартості природного газу до 7348,00 грн. з ПДВ за 1000 м. куб. Вказаний лист 31.08.2017 отримав директор відповідача ОСОБА_4, про що є його власноручний напис та підпис на примірнику листа. Проте відповіді на зазначений лист відповідач не надав, додаткова угода № 2 залишилась не підписаною.

06.09.2017 позивач листом № 2017/06-09 (а. с. 22) звернувся до відповідача з відповідним обґрунтуванням підвищення ціни газу до 7549,00 грн. з ПДВ за 1000 м. куб. та пропозицією укласти додаткову угоду № 3 до договору (а. с. 23). Лист 06.09.2017 також отримав директор відповідача ОСОБА_4, що підтверджується його підписом. Але відповіді на зазначений лист відповідач не надав, додаткова угода № 3 залишилась не підписаною.

Враховуючи викладені обставини, позивач вважає, що договір купівлі-продажу природного газу №2 від 23.08.2017 підлягає розірванню на підставі ч. 2 ст. 652 ЦК України з 26.09.2017, тобто з часу істотної зміни обставин у вигляді збільшення вартості предмету договору. При цьому, позивач виходить з того, що 06.09.2017 відповідач отримав лист про зміну істотних умов договору шляхом підписання додаткової угоди №3, був повідомлений про зміну істотних обставин, але зміни протягом 20 календарних днів з дня отримання пропозиції, до 26.09.2017 не були внесені.

Таким чином, підставою для звернення позивача до суду з позовною заявою стала істотна зміна обставин, пов'язана із збільшенням ринкової ціни на природний газ, що призвело до збільшення вартості природного газу та відсутністю домовленості з відповідачем стосовно укладення додаткової угоди до договору в частині збільшеної ціни на газ.

2. Норми права (нормативно - правові акти), які застосував суд.

Відповідно до пункту 1 ч. 2 ст.11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків є, зокрема, договори та інші правочини.

Закон України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Згідно з частиною 2 ст. 22 Закону тендерна документація повинна містити, зокрема, проект договору про закупівлю з обов'язковим зазначенням порядку змін його умов.

Як визначено ч. 6 ст. 36 Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Частиною 1 ст. 638 ЦК України передбачено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Водночас порядок зміни умов договору про закупівлю визначається замовником самостійно та з дотриманням вимог законодавства.

Відповідно до ч.4 ст. 36 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобовязань сторонами в повному обсязі, крім випадків, визначених у цій частині цієї статті Закону.

Отже, Законом встановлено імперативну норму, згідно якої зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися у випадках, визначеною ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

У роз'ясненні Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06 "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" зазначено, що істотні умови договору про закупівлю змінюються у випадку зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Рlatts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Крім того вказано, що у залежності від коливання ціни товару на ринку, сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов'язання згідно з таким договором з урахуванням зазначених змін.

Підстави для зміни або розірвання договору зазначені у ст. 651 Цивільного кодексу України. Порядок зміни та розірвання господарських договорів, передбачений ст. 188 Господарського кодексу України.

Так, за ст. 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.

Разом з тим, передбачене ст. 188 ГК України надсилання іншій стороні пропозицій про розірвання договору є необов'язковою умовою, оскільки згідно з рішенням Конституційного Суду України від 09.07.2002 №15-пр/2002 недотримання позивачем вимог даної норми закону щодо обов'язку надсилання іншій стороні пропозицій про розірвання договору в разі виникнення такої необхідності є правом, а не обов'язком особи, яка добровільно, виходячи з власних інтересів, його використовує, та не позбавляє позивача права звернутися за захистом порушеного права шляхом подання позову до відповідача про розірвання договору.

За ч. 1 ст. 652 ЦК України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов'язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Позивач посилається як на підставу позовних вимог - збільшення вартості природного газу як істотну зміну обставин.

Частиною 2 ст.652 ЦК України передбачено, що якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов:

1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане;

2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися;

3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору;

4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Зміна договору у зв'язку з істотною зміною обставин допускається за рішенням суду у виняткових випадках, коли розірвання договору суперечить суспільним інтересам або потягне для сторін шкоду, яка значно перевищує затрати, необхідні для виконання договору на умовах, змінених судом (ч. 4 ст. 652 ЦК України).

3. Висновок суду щодо заявлених позовних вимог.

З наведених вище норм вбачається, що закон пов'язує можливість зміни договору безпосередньо не із наявністю істотної зміни обставин, а із наявністю чотирьох умов, визначених ч. 2 ст. 652 ЦК України, при істотній зміні обставин.

Пропонуючи замовнику найнижчу ціну 6680,00 грн. з ПДВ за 1000 м. куб. природного газу на підставі тендерної пропозиції, позивач міг передбачити збільшення вартості природного газу у зв'язку із зміною офіційного курсу гривні та коливанням ціни на ринку.

Стаття 188 ГК України надає стороні договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду.

Як визначено ст. 253 ЦК України перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов'язано його початок.

Отже, двадцятиденний строк для надання відповіді починається з 07.09.2017. Відповідно, 26.09.2017 є останнім днем, коли відповідач повинен був повідомити про розгляд листа від 06.09.2017 з пропозицією підписання додаткової угоди №3 до договору №2 від 23.08.2017, тому вимога щодо розірвання договору з 26.09.2017 є безпідставною.

Також господарський суд вважає за необхідне звернути увагу позивача на таке.

За приписами ст. 193 ГК України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом (частина 1). Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу, (частина 2). Не допускаються одностороння відмова від виконання зобов'язань (частина 7).

Згідно з ч. 5 ст. 188 ГК України якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.

Частиною 3 ст. 653 ЦК України унормовано, серед іншого, що якщо договір змінюється або розривається у судовому порядку, зобов'язання змінюється або припиняється з моменту набрання рішенням суду про зміну або розірвання договору законної сили.

Таким чином, виходячи із зазначених норм частини 5 статті 188 ГК України, частини 3 статті 653 ЦК України, суду не надано право розірвати договір у минулому. При повній відмові від договору, зобов'язання сторін за цим договором припиняється у подальшому, на майбутнє.

За приписами статей 76, 77 ГПК України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Стаття 74 ГПК України передбачає, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів

Враховуючи викладене, у задоволенні позовних вимог слід відмовити.

Судовий збір на підставі ст. 129 ГПК України покладається на позивача.

Керуючись. ст. ст. 123, 129, 233, 236-238, 240, 241 Господарського процесуального Кодексу України, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

У позові відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено 19.07.2018.

Суддя Лозинська І.В.

Віддрукувати:

1 - в справу

2 - 3 - сторонам

4- третій особі