ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД СУМСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

м. Суми

23.07.2018 Справа № 920/331/18

Господарський суд Сумської області у складі судді Коваленко О.В., розглянувши матеріали справи №920/331/18

за позовом: Заступника керівника Шосткинської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України (вул. Грушевського, 12/2, м. Київ, 01008, код 37508596),

до відповідачів: 1. Управління освіти Шосткинської міської ради Сумської області (вул. Садовий бульвар, 9, м. Шостка, Сумська область, 41100, код 22978663),

2. Фізичної особи-підприємця Стрельцова Юрія Олександровича (АДРЕСА_1, 41100, код НОМЕР_1)

про визнання рішення тендерного комітету з конкурсних торгів та договору №7-2018 від 12.03.2018 про публічну закупівлю недійсними

за участю представників сторін:

від позивача: не з'явився;

від відповідачів: 1. Бортяш О.В., довіреність №676 від 07.06.2018; 2. не з'явився

прокурор: Вортоломей М.Ф., службове посвідчення №035621 від 07.09.2015

при секретарі судового засідання Молодецькій В.О.

Суть спору: прокурор просить суд визнати незаконним та скасувати протокол засідання тендерного комітету від 27.02.2018 про дискваліфікацію ТОВ «Сумська продуктова компанія»; визнати недійсними результати публічної закупівлі, оформлені повідомленням про намір укласти договір з ФОП Стрельцовим О.Ю.; визнати недійсним договір №7-2018 від 12.03.2018 про закупівлю молока рідкого від 2,5% жирності (пакет) (літр) за бюджетні кошти на суму 1 849 500 грн. 00 коп. з ПДВ, а саме укладеного між відповідачами з урахуванням додаткової угоди до нього №1 від 29.03.2018; припинити зобов'язання за цим договором на майбутнє, а також стягнути з відповідачів витрати по сплаті судового збору на користь прокуратури Сумської області.

Прокурор в судовому засіданні позовні вимоги підтримав у повному обсязі.

Представник позивача в судове засідання не з'явився, письмових пояснень по суті заявлених вимог суду не подав, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, про що свідчить поштове повідомлення в матеріалах справи.

Відповідач 1 в письмовому відзиві №729 від 18.06.2018 проти задоволення позовних вимог заперечував, посилаючись на те, що в матеріалах справи відсутні будь-які докази оскарження учасником торгів - ТОВ «Сумська продуктова компанія» результатів торгів, що підтверджує факт проведення процедури торгів у відповідності до вимог чинного законодавства. Крім того, прокурором не подано доказів того, що укладення спірного договір про закупівлю спрямоване на порушення прав позивача.

Відповідач 2 в судове засідання не з'явився, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, про що свідчить поштове повідомлення в матеріалах справи. В письмовому відзиві №4 від 18.06.2018 проти задоволення вимог прокурора заперечував, посилаючись на те, що прокурором не подано доказів наявності правових підстав для звернення з даним позовом в інтересах держави в особі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, а також зазначив про відсутність з його боку порушень вимог діючого законодавства під час проведення торгів та укладення договору про закупівлю.

Від прокурора надійшла відповідь №104-4483вих18 від 10.07.2018 на відзиви відповідачів, в якій він зазначає про те, що відсутність скарг інших учасників закупівлі не свідчить про відсутність порушення законодавства з боку відповідачів. Крім того, зазначив про те, що порушення процедури державних закупівель та укладення відповідних договорів унеможливлює раціональне та ефективне використання державних коштів та порушує фінансово-економічні основи держави і може спричинити істотну шкоду її інтересам.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення прокурора та представника відповідача 1, суд встановив:

Прокурором у позовній заяві №104-2837вих18 від 05.05.2018 серед переліку учасників справи було зазначено третю особу - Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області.

Зі змісту ч.1 ст. 50 ГПК України вбачається, що треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до закінчення підготовчого провадження у справі або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження, у разі коли рішення у справі може вплинути на їхні права або обов'язки щодо однієї із сторін. Їх може бути залучено до участі у справі також за заявою учасників справи.

Якщо суд при вирішенні питання про відкриття провадження у справі або при підготовці справи до розгляду встановить, що рішення господарського суду може вплинути на права та обов'язки осіб, які не є стороною у справі, суд залучає таких осіб до участі у справі як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору (ч.2 цієї ж статті).

Згідно ч. 3 ст. 50 ГПК України у заявах про залучення третіх осіб і у заявах третіх осіб про вступ у справу на стороні позивача або відповідача зазначається, на яких підставах третіх осіб належить залучити до участі у справі.

Відповідно до п. 2 резолютивної частини ухвали господарського суду Сумської області у справі №920/331/18 прокурору було запропоновано подати письмові обґрунтування щодо доцільності залучення до участі в розгляді справи в якості третьої особи без самостійних вимог щодо предмету спору Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області.

В письмових поясненнях №104-4484вих 18 від 10.07.2018 прокурор серед підстав залучення третьої особи зазначив, що управлінням Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області в ході проведення моніторингу закупівлі як органом, уповноваженим здійснювати фінансовий контроль, були виявлені порушення процедури закупівлі.

Суд приходить до висновку про те, що прокурором не наведено правових підстав для залучення до участі в розгляді справи третьої особи без самостійних вимог щодо предмету спору управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області та не зазначено, на які саме права чи обов'язки такої особи та яким чином може вплинути рішення суду у справі.

В обґрунтування позовних вимог прокурор посилається на те, що Шосткинською місцевою прокуратурою Сумської області за результатами вивчення стану законності у сфері публічних закупівель, встановлено, що Управлінням освіти Шосткинської міської ради 06.02.2018 на веб-порталі Уповноваженого органу оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів щодо закупівлі молока рідкого від 2,5% (пакет) (літр) за ДК 021:2015:15510000-6 - молоко та вершки. У відкритих торгах взяли участь 3 учасники: ТОВ «Сумська продуктова компанія», ФОП Стрельцов Ю.О., ФОП Залозник В.В. За результатами електронного аукціону автоматичною системою переможцем визначено ТОВ «Сумська продуктова компанія» з ціновою пропозицією 1 307 950 грн., в той час як згідно з протоколом засідання тендерного комітету Управління освіти Шосткинської міської ради від 27.02.2018 пропозицію ТОВ «Сумська продуктова компанія» дискваліфіковано з відкритих торгів згідно Закону України «Про публічні закупівлі». Наступним учасником з найбільш економічно вигідною пропозицією у розмірі 1 849 500 гри. був ФОП Стрельцов Ю.О., з яким у подальшому і укладено договір №7-2018 від 12.03.2018 про закупівлю молока рідкого від 2,5% жирності (пакет) (літр). Беручи до уваги те, що вказана закупівля була проведена з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі», на думку прокурора, вбачаються підстави для визнання незаконним та скасування відповідного рішення тендерного комітету та визнання недійсними результатів торгів, оскільки це унеможливлює раціональне та ефективне використання державних коштів і створює загрозу інтересам держави у подальшому.

Крім того, оскільки органом, уповноваженим державою здійснювати функції у спірних правовідносинах, - Міністерством економічного розвитку і торгівлі України, не вжито заходів щодо оскарження результатів вищезгаданої закупівлі та договору, укладеного за наслідками її проведення в судовому порядку, прокурор вбачає правові підстави для звернення з даним позовом в інтересах держави в особі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України для захисту порушеного права.

Згідно ч. 3 ст. 4 ГПК України до господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює, зокрема, представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Згідно зі статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини сторонами цивільного розгляду є позивач і відповідач, які мають рівні права, включаючи право на юридичну допомогу. Підтримка прокуратурою однієї зі сторін може бути виправдана за певних умов, наприклад, з метою захисту вразливих осіб, які вважаються не здатними захистити свої інтереси самостійно, або в разі, якщо правопорушення зачіпає велику кількість людей, або якщо вимагають захисту реальні державні інтереси або майно (KOROLEV v. RUSSIA (no. 2), № 5447/03, § 33, ЄСПЛ, від 01 квітня 2010 року; MENCHINSKAYA v. RUSSIA, № 42454/02, § 35, ЄСПЛ, від 15 січня 2009 року).

Зі змісту ч.3 ст. 53 ГПК України вбачається, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу (ч.4 цієї ж статті).

Європейський суд з прав людини зауважує, що національні суди мають вибирати способи такого тлумачення, які зазвичай можуть включати акти законодавства, відповідну практику, наукові дослідження тощо (VOLOVIK v. UKRAINE, № 15123/03, § 45, ЄСПЛ, 06 грудня 2007 року).

Тлумачення пункту 3 частини першої ст.131-1 Конституції України, з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, свідчить, що прокурор може представляти інтереси держави в суді тільки у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (пункт 3 частини другої статті 129 Конституції України).

У пункті 3 частини першої ст.131-1 Конституції України міститься відсилання до окремого закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким є Закон України «Про прокуратуру».

Підстави для здійснення прокурором представництва держави в суді визначені у ч. 3 та 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру».

Відповідно до абзацу 1 та 2 частини 3 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Відповідно до ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов'язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб'єкта владних повноважень.

Абзацем 6 п. 1 постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання участі прокурора у розгляді справ, підвідомчих господарським судам» від 23.03.2017 № 7 (із змінами) роз'яснено, що право прокурора на здійснення представництва в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави виникає у випадках нездійснення або неналежного здійснення захисту інтересів органом державної влади, органом місцевого самоврядування або іншим суб'єктом владних повноважень, до компетенції якого віднесено відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Інтереси держави мають чітко формулюватися й умотивовуватися прокурором. Звертаючись до суду, прокурор повинен обґрунтувати наявність підстав для здійснення представництва у порядку, передбаченому ч. 2 або 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру». Слід враховувати, що прокурор зобов'язаний попередньо, до звернення до суду із представництвом інтересів держави або громадянина, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб'єкта владних повноважень. Зазначені обставини повинні перевірятися судом при зверненні прокурора з відповідною заявою або скаргою до суду (абз. 2 п. 3 вказаної постанови).

Не допускається здійснення прокурором представництва в суді інтересів держави в особі державних компаній, а також у правовідносинах, пов'язаних із виборчим процесом, проведенням референдумів, діяльністю Верховної Ради України, Президента України, створенням та діяльністю засобів масової інформації, а також політичних партій, релігійних організацій, організацій, що здійснюють професійне самоврядування, та інших громадських об'єднань. Представництво в суді інтересів держави в особі Кабінету Міністрів України та Національного банку України може здійснюватися прокурором Генеральної прокуратури України або регіональної прокуратури виключно за письмовою вказівкою чи наказом Генерального прокурора України або його першого заступника чи заступника відповідно до компетенції.

Відповідно до абз. 1, 2 ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Таким чином, прокурор має право здійснювати в господарському суді представництво законних інтересів держави в особі органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб'єкта владних повноважень, за виключенням державних компаній.

Слід враховувати, що прокурор зобов'язаний попередньо, до звернення до суду із представництвом інтересів держави або громадянина, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб'єкта владних повноважень. Зазначені обставини повинні перевірятися судом при зверненні прокурора з відповідною заявою або скаргою до суду. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи його законним представником або суб'єктом владних повноважень.

У випадках неправильного визначення прокурором позивача, тобто органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, господарський суд на підставі пункту 1 частини першої статті 63 Господарського процесуального кодексу України (у редакції, чинній до 15.12.2017 року) повертає таку позовну заяву і додані до неї документи без розгляду.

Якщо господарський суд помилково порушив провадження у справі за позовом прокурора, в якій неправильно визначено позивача за вимогами про захист інтересів держави, такий позов підлягає залишенню без розгляду відповідно до пункту 1 частини першої статті 81 Господарського процесуального кодексу України (у редакції, чинній до 15.12.2017 року).

Судом встановлено, що позовну заяву прокурором подано в інтересах держави в особі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, яка є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері державних закупівель.

Статтею 28 Закону України «Про центральні органи виконавчої влади» визначено, що міністерства, інші центральні органи виконавчої влади та їх територіальні органи звертаються до суду, якщо це необхідно для здійснення їхніх повноважень у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.

Відповідно до абз.7 п. 1, п. 3 Положення про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 № 459 до одного із основних завдань Мінекономрозвитку віднесено забезпечення формування та реалізації державної політики у сфері державних та публічних закупівель.

Згідно з п. 4 Положення Мінекономрозвитку України відповідно до покладених на нього завдань формує та реалізовує державну політику у сфері державних закупівель, зокрема, розробляє та затверджує відповідні нормативно-правові акти; здійснює проведення моніторингу та аналізу системи державних закупівель; надає роз'яснення щодо застосування законодавства у сфері державних закупівель; здійснює в установленому порядку погодження застосування процедури закупівлі в одного учасника; погоджує навчальні програми з підготовки спеціалістів у сфері закупівель та підвищення їх кваліфікації; забезпечує видання безоплатного державного офіційного друкованого видання з питань державних закупівель, безоплатного міжнародного інформаційного видання з питань державних закупівель та функціонування безоплатного веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель; формує державне замовлення па постачання продукції для державних потреб і координує роботу державних замовників щодо його розміщення та виконання.

Суд приходить до висновку про те, що Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, в особі якого в інтересах держави звернувся заступник керівника Шосткинської місцевої прокуратури Сумської області з даним позовом до суду, має підстави і можливість для самостійного захисту своїх прав щодо спірної публічної закупівлі.

Саме лише посилання у позовній заяві прокурора на те, що орган, уповноважений здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, неналежним чином здійснює відповідні повноваження захисту державних інтересів, не достатньо для прийняття судом рішення в такому спорі по суті, оскільки за змістом абз. 2 ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді виключно після підтвердження судом правових підстав для представництва.

У такому разі прокурор повинен надати відповідні докази відповідно до вимог ст.ст. 73, 74, 76, 77 Господарського процесуального кодексу України (зокрема: докази внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань про вчинене кримінальне правопорушення на підставі ст. 367 Кримінального кодексу України (службова недбалість); вирок суду щодо службових осіб; докази накладення дисциплінарних стягнень на державних службовця, які займають посаду державної служби в органі державної влади та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, за невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків.

Аналогічну правову позицію викладено у постановах Вищого господарського суду України від 02.11.2016 у справі № 923/1006/15, від 02.08.2017 у справі № 922/2885/16.

Не здійснення захисту виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб'єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається. Здійснення захисту неналежним чином виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

Суд звертає увагу, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб'єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб'єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб'єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Відповідно статті 7 ГПК України правосуддя у господарських судах здійснюється на засадах рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово декларував позицію про те, що вже сама присутність прокурора на судовому процесі на боці однієї зі сторін ставить під загрозу принцип рівності та справедливий баланс між сторонами, участь прокурора може створювати відчуття нерівності у сторони (пункти 30-33 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Менчинська проти Росії», пункт 53 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Мартіні проти Франції»).

Таким чином, участь прокурора у судовому процесі має бути обґрунтована, не допускається здійснення прокурором представництва інтересів у суді особи або органу без наявності чіткого та законного обґрунтування необхідності такої участі, оскільки інакше буде порушено принцип рівності сторін при розгляді господарського спору.

Прокурор не може вважатися альтернативним суб'єктом звернення до суду і замінювати належного суб'єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку про те, що у даній справі немає передбачених законом виключних випадків, коли прокурор може звернутися до суду за захистом інтересів держави, а твердження заступника керівника Шосткинської місцевої прокуратури Сумської області, що Міністерство економічного розвитку і торгівлі України неналежним чином здійснює захист свої прав є безпідставним.

Відповідно до п. 1 ч.1 ст. 226 Господарського процесуального кодексу України суд залишає позов без розгляду, якщо позов подано особою, яка не має процесуальної дієздатності.

Враховуючи викладене вище, суд дійшов висновку про залишення позовної заяви без розгляду на підставі п.1 ч.1 ст. 226 Господарського процесуального кодексу України, оскільки прокурор, звертаючись до суду із позовом в особі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, не обґрунтував наявності підстав для здійснення такого представництва інтересів держави в суді.

Керуючись ст. 185, 226, 234, 235 Господарського процесуального кодексу України,

УХВАЛИВ:

1. Позовну заяву Заступника керівника Шосткинської місцевої прокуратури № 104-2837вих18 від 05.05.2018 залишити без розгляду.

2. Копію ухвали направити сторонам у справі.

Ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення та може бути оскаржена в апеляційному порядку, встановленому статтями 255-257 ГПК України.

Повний текст ухвали підписано 25.07.2018

Суддя О.В. Коваленко