донецький апеляційний господарський суд
Постанова

Іменем України

25.07.2018 справа №908/107/18

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого (судді-доповідача): суддів ОСОБА_1 ОСОБА_2, ОСОБА_3
справу розглянуто в порядку письмового провадження без виклику учасників справи
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргуКонцерну радіомовлення, радіозвязку та телебачення в особі Запорізької філії Концерну радіомовлення, радіозвязку та телебачення, м. Запоріжжя
на рішення господарського суду Запорізької області
від24.05.2018 (підписано 04.06.2018)
у справі№ 908/107/18 (суддя Носівець В.В.)
за позовомКонцерну радіомовлення, радіозвязку та телебачення в особі Запорізької філії Концерну радіомовлення, радіозвязку та телебачення, м. Запоріжжя
доПублічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго", м. Запоріжжя
проскасування оперативно-господарської санкції
В С Т А Н О В И В:

До господарського суду звернувся Концерн радіомовлення, радіозвязку та телебачення в особі Запорізької філії Концерну радіомовлення, радіозвязку та телебачення, м. Запоріжжя (Позивач) із позовом до Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго", м. Запоріжжя (Відповідач) про скасування оперативно-господарської санкції, оформленої протоколом № 189 засідання комісії з розгляду ОСОБА_4 про порушення ОСОБА_5 користування електричною енергією від 02.01.2018 з розгляду акту про порушення № 000011 від 29.08.2017.

Рішенням господарського суду Запорізької області від 24.05.2018 у задоволенні позовних вимог відмовлено в повному обсязі.

Позивач, не погодившись із рішенням суду, подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення господарського суду скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

В обґрунтування вимог скарги заявник посилається на те, що рішення суду першої інстанції прийнято при неповному зясуванні обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; з невідповідністю висновків, викладених в рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; з порушенням норм матеріального права.

Зокрема, Позивач посилається на те, що судом першої інстанції помилково було здійснено висновок про те, оскільки в даному випадку тип електролічильника передбачає наявність вмонтованого в ньому датчику електромагнітного поля, то такі індикатори впливу постійного/змінного магнітного або електричного полів не могли передаватися Відповідачем Позивачу.

Також Позивач зазначає, що судом першої інстанції не було враховано наданий Позивачем лист НКРЗ від 18.04.2014 № 2404/26/27-14, в якому НКРЗ розяснила, що для застосування ОСОБА_6, індикатори повинні бути сертифіковані (атестовані) у встановленому порядку, що не оспорювалось Позивачем, та навіть для вмонтованих у прилад обліку індикаторів, підтверджено факт встановлення та передачі на збереження Позивачу.

Крім того, Позивач зауважує на наступних обставинах:

- відсутності у особи, яка підписала акт про порушення з боку Позивача, необхідного обсягу повноважень на здійснення такого правочину, на підтвердження чого суду першої інстанції були надані в копіях: робоча інструкція електромонтера станційного радіотелевізійного устаткування 4 розряду РРС Миколаївка ОСОБА_7 та довідка про те, що з 02.07.1977 по теперішній час він обіймає вказану посаду, з огляду на що, Позивач вважає акт про порушення № 000011 від 29.08.2017 таким, що складений в порушення вимог п. 6.41 ОСОБА_5 користування електричною енергією та відповідно не може слугувати належним доказом у справі;

- ані актом про порушення, ані висновком суду першої інстанції не встановлено, які саме дії Позивача призвели до появи на РК дисплеї повідомлення "Error radio";

- ні актом про порушення № 000011 від 29.08.2017, ані актом проведення експертизи лічильника електроенергії від 19.09.2017 не було виявлено факту пошкодження пломб та/або приладів обліку, що обумовлює відсутність підстав для застосування ОСОБА_6 визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією;

- посилання Відповідача про обладнання лічильника датчиком індикатором магнітного поля, як на підставу застосування означеної ОСОБА_6, є безпідставним, оскільки в акті опломбування лічильника не було зазначено жодної інформації про отримання на зберігання індикаторів впливу постійного/змінного магнітного або електричного полів, мова про які йдеться в ОСОБА_6.

Відповідач правом надання відзиву в суді апеляційної інстанції не скористався.

Ухвалою судової колегії від 05.07.2018 розгляд апеляційної скарги визначено в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи на підставі ч. 10 ст. 270 ГПК України, оскільки предметом спору в даній справі є правомірність застосування Відповідачем до Позивача оперативно-господарської санкції у вигляді рішення комісії Відповідача про нарахування Відповідачу вартості обсягу недоврахованої електроенергії вартістю 32 144,63 грн., що є достатньою підставою до віднесення зазначеного спору до категорії малозначних та розгляду апеляційної скарги без повідомлення сторін згідно до вимог вищенаведеної норми. Інших клопотань від учасників справи не надходило.

Дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено та сторонами не оспорюється наявність наступних обставин справи:

- укладення між сторонами 02.09.2013 договору про постачання електричної енергії № 15 (далі Договір), за умовами р. 1 якого, Позивач зобов'язався продавати електричну енергію Відповідачу для забезпечення потреб електроустановок останнього з приєднаною потужністю, зазначеною у додатку № 1 "Обсяги постачання електричної енергії споживачу", а Відповідач оплачувати Позивачу вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснювати інші платежі згідно з умовами цього договору. Точки продажу електричної енергії визначаються додатком № 2 "Точки продажу електричної енергії споживачу";

- складання 29.08.2017 працівниками Відповідача на обєкті Позивача, за адресою: с. Миколаївка, вул. Ювілейна, буд. 47 акту про порушення № 000011 вимог п. 10.3.1, 10.2.26, 10.2.9 ОСОБА_5 користування електричною енергією у вигляді дій Позивача, які призвели до зміни показів розрахункового засобу обліку, а саме: фіксація індикатором впливу постійного (змінного) електричного поля, що зафіксовано вбудованим в електролічильник індикатором, який підписаний трьома представниками Відповідача та електромеханіком ОСОБА_7 з боку Позивача (а.с. 72-73);

- складання працівниками Відповідача 29.08.2017 акту технічної перевірки засобів обліку електричної енергії до 1000В № 001430, в якому відображено про заміну приладу обліку НІК 2303L АРП1, заводський № 7675017 на об'єкті Позивача на лічильник НІК 2301 АП1, заводський № 0762054, який знаходиться на балансі у ПАТ Відповідача (а.с. 74-75);

- складання представниками Відповідача акту про опломбування елементів розрахункового засобу обліку електричної енергії до 1000 В (а.с. 76-77);

- складання 29.08.2017 працівниками Відповідача, за участю електромеханіка ОСОБА_6, з боку Позивача, акту-повідомлення про направлення на експертизу лічильника електроенергії, за яким лічильник електричної енергії типу НІК 2303L АРП1, заводський № 7675017 направлено на експертизу з метою виявлення втручання в роботу приладу обліку. Для захисту лічильника від зовнішнього втручання до дня проведення експертизи працівником Відповідача додатково опломбовано пломбою № 9433002 сейф-пакет, в якому упаковано лічильник;

- складання Відповідачем акту № 207 проведення експертизи лічильника електроенергії від 19.09.2017, за результатами якої лічильник зав. № 7675017 тип НІК 2303 L АРП1, дата повірки 4 кв. 2015 визнано не придатним до подальшої експлуатації, зазначено про заниження показів шляхом Індикація на РК дисплеї Еrror radio. Витягом з протоколу зафіксовано дані в пам'яті лічильника: 2 події спрацювання датчика ЕМВ. Вказаний акт підписаний працівниками Відповідача та представником ДП "Запоріжжястандартметрологія", з урахуванням особливої думки останнього щодо необхідності проведення додаткової експертизи у науково-дослідному інституті судових експертиз;

- прийняття комісією Відповідача з розгляду актів про порушення ОСОБА_5 користування електричної енергії 02.01.2018 рішення про виконання розрахунку недоврахованої електричної енергії по акту згідно підпункту 3 пункту 2.1. ОСОБА_8, за період роботи з 28.07.2017 по 29.08.2017, що становить 31 день, що передували складанню акту, з урахуванням часу роботи 12 год. 7 днів у тиждень, обсягом 15284 кВт/год. на суму 32 144,63 грн.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, Позивач посилається на те, що оперативно-господарська санкція, що оформлена протоколом №189 засідання комісії з розгляду ОСОБА_4 про порушення ОСОБА_5 користування електричною енергією від 02.01.2018 є неправомірною та підлягає скасуванню, оскільки у разі встановлення на об'єкті Позивача на приладі обліку індикатора або приладу обліку із вмонтованим індикатором, Відповідач мав передати на збереження Позивачу (крім приладу обліку та пломб, встановлених на ньому) цей індикатор, про що (шляхом зазначення номеру індикатора) мало бути зазначено в акті про пломбування або в іншому відповідному документі. Проте, згідно акту про пломбування від 02.08.2016, зокрема, у стовбці "Номер індикатора дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів" зазначено "відс.", у стовбці "Наявність та стан вбудованого в електролічильник індикатора дії впливу" зазначено прочерки, що в свою чергу свідчить про відсутність підтвердження факту встановлення та передання Відповідачем на збереження Позивачу індикатора або приладу обліку із вмонтованим індикатором та унеможливлює застосування Відповідачем до Позивача підпункту 3 п. 2.1 ОСОБА_6.

Крім того, Позивач зауважував на тому, що акт про порушення № 000011 від 29.08.2017 складено з порушенням п.п. 3.30, 6.41 ОСОБА_5 користування електричною енергією, оскільки вказаний акт підписано з боку Позивача електромонтером станційного радіотелевізійного устаткування ОСОБА_7, який дійсно є працівником Позивача, однак, повноваження на право представництва інтересів позивача та право підпису актів про порушення від імені Позивача, як це передбачено п. 6.41. ОСОБА_5 користування електричною енергією, у останнього відсутні. Нормативно обґрунтовує свої вимоги ст.ст. 237, 509, 525, 526, 527, 530, 625, 631 ЦК України та ст.ст. 193, 216, 230 ГК України.

Відповідач, заперечуючи проти позовних вимог, посилався на те, що порушення, яке виявлене на обєкті Позивача було зафіксовано вбудованим в лічильник датчиком електромагнітних полів з індикацією на екрані лічильника "Еrror radio".

Він посилається на підпункт 9 п. 10.2 ОСОБА_5, яким встановлений обов'язок споживача забезпечувати функціонування власних розрахункових засобів обліку електричної енергії відповідно до вимог нормативно-технічних документів та паспортних даних заводу-виробника відповідних засобів обліку.

За твердженням Відповідача, доводи Позивача щодо неправомірності оперативно-господарської санкції, оформленої протоколом № 189 засідання комісії від 02.01.2018, внаслідок неможливості застосування Відповідачем ОСОБА_8 є безпідставними, а посилання на відсутність підтвердження факту встановлення та передачі на збереження індикатора і відсутність в ОСОБА_6 порядку фіксації можливого впливу електромагнітного поля суперечать чинному законодавству в сфері електроенергетики та спростовуються наданими до матеріалів справи доказами.

Зазначив, що в акті № 207 про проведення експертизи лічильника електроенергії від 19.09.2017 зафіксовані дані в пам'яті лічильника, які підтверджують наявність впливу на лічильник електромагнітного поля напруженістю, що перевищує порогові значення, а саме зафіксовано 2 події спрацювання. У відповідності до Настанови з експлуатації лічильника електричної енергії НІК 2303L АРП1 фіксація повідомлення "Еггог гаdіо" у пам'яті лічильника у журналі подій формування запису про спрацювання двох разів датчика електромагнітного впливу свідчать про вплив на даний прилад електромагнітного поля з напруженістю більше 10 В/м в діапазоні частот від 80 до 500 МГц протягом більше 3 секунд кожного разу. Крім того, в ОСОБА_4 № 207 проведення експертизи лічильника електроенергії від 19.09.2017 викладений висновок експертизи лічильника зав. № 7675017, тип НІК 2303L АРП1, згідно якого зниження показників лічильника здійснювалось таким чином: - Індикація на РК дисплеї "Еrror radio", проведено вичитку даних з лічильника (графік навантажень) та список подій. Вважає, що доводити факт зміни показів приладу обліку при даному порушенні Відповідачем не потрібно, оскільки це не вимагається ОСОБА_8, а повідомлення на дисплеї лічильника "Еrror radio" свідчить про спрацювання датчика електромагнітного поля та факт впливу на лічильник

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з мотивів того, що у відповідності до Настанови лічильника фіксація повідомлення "Еrror radio" у пам'яті лічильника у журналі подій формування запису про спрацювання двох разів датчика електромагнітного впливу свідчать про вплив на даний прилад електромагнітного поля з напруженістю більше 10 В/м в діапазоні частот від 80 до 500 МГц протягом більше 3 секунд кожного разу. Причиною появи на РКІ дисплеї приладу обліку повідомлення "Еrror radio" та формування у журналі подій запису про спрацювання датчика електромагнітного поля є дія на лічильник електромагнітного поля з такими характеристиками, що перевищують порогові значення та викликають спрацювання вбудованого датчика електромагнітного випромінювання високої частоти, отже вплив на прилад обліку Позивача підтверджується повідомленням на дисплеї лічильника "Еrror radio" і свідчить про порушення позивачем господарського зобов'язання, що є достатнім для застосування оперативно-господарської санкції. За тих же мотивів судом були відхилені доводи Позивача про відсутність ОСОБА_6 порядку фіксації можливого впливу електромагнітного поля, оскільки в даному випадку фіксація повідомлення Еrror radio у пам'яті лічильника у журналі подій формування запису про спрацювання двох разів датчика електромагнітного впливу і свідчить про вплив на даний прилад електромагнітного поля.

Також судом першої інстанції за мотивами недоведеності були відхилені доводи Позивача про відсутність у особи, яка підписала акт про порушення повноважень на вчинення такого правочину, оскільки у Договорі та додатках до нього відповідальну особу за енергопостачання з боку Позивача не визначено.

Відмова у задоволенні позовних вимог стала підставою до звернення з апеляційною скрагою.

ОСОБА_4 до ч.ч. 1, 2 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Судова колегія погоджується з доводами суду першої інстанції щодо визначення кола правового регулювання спірних відносин, що охоплює норми Договору, Господарського та Цивільного Кодексів, а також діючого на момент виявлення порушення та застосування спірної санкції законодавства у сфері електроенергетики, зокрема, Закону України "Про електроенергетику" та ОСОБА_5 користування електричною енергією користування електричною енергією затверджених постановою НКРЕ № 28 від 31.07.1996 в редакції, що діяла на момент проведення перевірки (далі ОСОБА_5).

Разом з тим, судова колегія не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні позовних вимог, оскільки суд першої інстанції безпідставно встановив факт вчинення Позивачем порушення ОСОБА_5, не досліджуючи належність та допустимість наданих Відповідачем доказів в підтвердження такого факту, за наступних підстав.

Предметом позовних вимог Позивача в даній справі є скасування оперативно-господарської санкції, оформленої протоколом № 189 від 02.01.2018 засідання комісії з розгляду ОСОБА_4 про порушення ОСОБА_5 користування електричною енергією № 000011 від 29.08.2017.

За змістом ч.ч. 1, 2 ст. 237 ГК України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання.

Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції зацікавлена сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Підстави та порядок застосування вказаної санкції зазначені в ОСОБА_5 користування електричною енергією затверджених постановою НКРЕ № 28 від 31.07.1996 в редакції, що діяла на момент проведення перевірки (далі ОСОБА_5).

За змістом п. 6.40 ОСОБА_5, у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до ОСОБА_6 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за N 782/12656 (далі ОСОБА_6).

ОСОБА_4 п. 1.1 ОСОБА_6, підставою до її застосування є факт порушення Позивачем ОСОБА_5.

Щодо доведення факт порушення.

Змістом рішення комісії Відповідача саме порушення, за яке останнім застосована до Ползивача оперативно-господарська санкція не визначена (а.с.66), проте з акту про порушення вбачається, що таким порушенням Відповідач вважає дії споживача що призвели до зміни показів розрахункового приладу обліку у вигляді «фіксації індикатором впливу постійного (змінного) електричного поля, що зафіксовано вбудованим в електролічильник індикатором».

Позивач заперечує факт вчинення порушення, стверджує про незмінність стану засобу обліку та індикаторів з моменту його опломбування, а також зауважує на відсутності у особи, яка підписала акт про порушення з боку Позивача, необхідного обсягу повноважень на здійснення правочину з визнання факту порушення.

Також Позивач наголошував на тому, що посилання Відповідача про обладнання лічильника датчиком індикатором магнітного поля, як на підставу застосування означеної ОСОБА_6, є безпідставним, оскільки в акті опломбування лічильника не було зазначено жодної інформації про отримання на зберігання індикаторів впливу постійного/змінного магнітного або електричного полів, мова про які йдеться в ОСОБА_6.

Згідно до змісту п.2.1 п/п 3 ОСОБА_6 (посилання на які місить рішення Відповідача), вона застосовується, зокрема, в разі пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

Отже за змістом цього пункту складом порушення має бути вчинення дій споживача що призвели до зміни показів приладу обліку, а сам факт фіксації індикатором може слугувати лише доказом вчинення таких дій, але не є окремою та достатньою кваліфікацією такого порушення.

Акт про порушення не тільки не містить конктретизацію дій, які інкримінуються Позивачу, актом не зафіксовано навіть факту змін показів приладу обліку, а також обставин порушення стану опломбування або цілісності самого лічильника.

Отже зазнчений акт не містить обставин, на підставі яких можна зробити висновок навіть про існування такого порушення, а також того, що таке порушення могло бути вчинене саме Позивачем.

Крім того, судова колегія вважає обгрунтованими доводи апеляційної скарги в частині не передання Відповідачем на збереження Позивачу індикатора за наступних обставин.

Пунктом 3.7 ОСОБА_5 передбачено, що для розрахункового обліку електричної енергії мають використовуватися засоби обліку, які пройшли повірку і відповідають вимогам Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність" та іншим нормативно-правовим актам, що містять вимоги до таких засобів вимірювальної техніки.

Так, в паспорті лічільника Позивача типу NIK 2303L АРП1….Е (ААХШ.411152.020-03 ПС (14U0) визначено, що він призначений для вимірювання активної енергії в прямому і реактивної енергії в прямому і зворотному напрямах в трифазних колах змінного струму, відповідає вимогам ГОСТ 30207, ДСТУ ІЕС 62053-21, ДСТУ ІЕС 62053-23 та ТУ У 33.2-6:2007, внесений до державного реєстру засобів вимірюваної техніки, допущених до застосування в Україні під номером У2541.

В зазаначеному реестрі під даним номером У2541 (2013 рік) зазначений засіб вимірюваної техніки сертіфікований у якості лічільника електричної енергії.

Згідно до п.2.3., 2.4. паспорту, при впливі на лічильник електромагнітного поля спрацьовує датчик електромагнітного поля. Про наявність датчика електромагнітного поля свідчить умовне позначення C. Виконання лічильника 23031 Е не має підсвічування РКІ.

Також в додаткових відомостях паспорт містить зауваження, що лічильник має нерозємний корпус із захистом від магнітних та радіозавад.

За змістом п.3.32 ОСОБА_5, при пломбуванні та/або встановленні індикаторів та приладів обліку з вмонтованими індикаторами оформляється акт про пломбування та встановлення індикаторів. В акті про пломбування та встановлення індикаторів мають бути зазначені: місце встановлення кожної пломби та/або індикаторів, сторона, яка їх встановила, сторона, відповідальна за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб і індикаторів на них. Акт про пломбування та встановлення індикаторів підписується керівниками або уповноваженими особами сторін, які брали участь у пломбуванні приладу обліку.";

Вимоги щодо таких індикаторів міститься також в п.п.1.3-1.4 ОСОБА_6, за змістом яких енергопостачальником з метою запобігання розкраданню електричної енергії на прилади обліку електричної енергії споживача можуть бути встановлені індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (далі - індикатори). Індикатори встановлюються споживачу безоплатно відповідно до затверджених графіків. На вимогу споживача електричної енергії під час встановлення представниками енергопостачальника індикаторів на прилад обліку на такі індикатори або прилади обліку (у разі встановлення приладів обліку з вмонтованим індикатором) мають надаватися копії сертифіката про сертифікацію та/або свідоцтва про атестацію цих індикаторів або приладів обліку.

Проте, будь-яке інше нормативно-технічне обґрунтування існування таких індикаторів, їх спектра дії та інших характеристик, в тому числі, відображення їх у відповідних ДСТУ на даний момент відсутнє, зазначений індикатор не є засобом вимірювальної техніки в розумінні ст. 1 Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність", він також не є обєктом, що підлягає обовязковій сертифікації, а отже і передбаченого законом порядку його сертифікації на даний момент не існує.

Отже виходячи із заначених норм та обставин справи, судова колегія дійшла висновків, що:

-вбудований в лічільник датчик магнітного поля не є тотожним визначенню «індикатор дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів»;

-спірний прилад обліку сертифікований лише у якості засобу вимірюваної техніки як «лічільник електричної енергії»;

- доказу сертіфікації вбудованого датчику магнітного поля у якості «індикатору дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів» в розумінні вищенаведених вимог Приавл та ОСОБА_8 як окремого засобу фіксації відповідного порушення протягом розгляду справи не встановлено.

Судова колегія важає безпідставним посилання Відповідача та суду першої інстанції на наявну в матеріалах справи «Настанову з експлуатації лічильників електричної енергії типу НІК 2303L…Е», оскільки, по-перше- за своєю правовою природою цей документ не має обовязкового характеру, по друге- вона не має відношення до встановленого Позивачем лічильника, що виготовлений та сертифікований, не містить посилання на джерело її виготовлення.

Щодо правомірності проведення Відповідачем експертизи спірного приладу.

Судова колегія не приймає до уваги наданий Відповідачем акт від № 207 проведення експертизи лічильника електроенергії від 19.09.2017, оскільки він всупереч вимог п.п. 3.28-3.30 ОСОБА_5 складений саме Відповідачем, а не незалежною експертною установою.

Згідно п. 3.28. ОСОБА_5, споживач або постачальник електричної енергії має право звернутись до територіальних органів Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики або акредитованих метрологічних служб з метою позачергової повірки засобів обліку, а також до електропередавальної організації (оператора даних комерційного обліку) для позачергової технічної перевірки та/або перевірки програмування засобів обліку, схем їх підключення, правильності роботи, ремонту, заміни або експертизи.

Пунктом 3.30. ОСОБА_5, експертиза засобу обліку в частині дослідження його відповідності нормованим метрологічним характеристикам та умовам експлуатації здійснюється у присутності уповноважених представників власника засобу обліку або організації, яка відповідає за його збереження, постачальника електричної енергії, електропередавальної організації, представника територіального органу, уповноваженого центральним органом виконавчої влади у сфері метрології на проведення державних приймальних і контрольних випробувань і повірки засобів вимірювальної техніки та на проведення атестації методик виконання вимірювань, що використовуються у сфері та/або поза сферою поширення державного метрологічного нагляду.

Експертиза засобу обліку в частині дослідження матеріалів, речовин, з яких виготовлені засіб обліку та/або пломби, здійснюється спеціалізованими організаціями, які мають право на виконання таких робіт.

Числові та описові дані, отримані під час експертизи, висновки зазначаються у відповідному документі.

ОСОБА_4 від 19.09.2017 таким вимогам не відповідає, оскільки дослідження спірного приладу обліку проведено ним, як зацікавленою особою, тому вказаний акт не може бути належним та допустимім доказом вчинення Позивачем порушення.

Присутність при цьому працівника ДП "Запоріжжястандартметрлогія" не робить цей акт легітимним, підстави такої присутності в акті не зазначені.

Крім того, інженер ОСОБА_9, як спеціаліст ДП "Запоріжжястандартметрологія", взагалі ані підтвердив ані спростував факт вчинення Позивачем інкримінуємого йому порушення, а старший майстер ДРПО ПАТ "ЗОЕ" ОСОБА_10 та слюсар з КВП та А ДРПО ПАТ "ЗОЕ" ОСОБА_11, які є працівниками Відповідача, згідно до вимог п. 3.28 ОСОБА_5 лише мають право звернутись до відповідних територіальних органів Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики або акредитованих метрологічних служб з метою, зокрема, для позачергової технічної перевірки та/або перевірки програмування засобів обліку, правильності роботи або експертизи, але не мають права встановлювати пошкодження та висновки стосовно спірного приладу обліку (вбудованого в нього індикатора).

Отже зазначений доказ навіть не містить висновку державного повірника щодо непридатності приладу до подальшої експлуатації, а також невідповідності техніко метрологічних характретристик засобу вимогам в сфері метрології.

Ніяких даних про те, що встановлені пломби або стан лічильника, або взагалі шафи обліку, в якій встановлений спірний лічильник, є порушеними матеріали справи не містять, а навпаки, спростовуються змістом самого акту про порушення від 29.08.2017, отже питання щодо можливості втручання/невтручання можливо вирішувати тільки за результатами проведеної експертизи.

З матеріалів справи вбачається, що сумніви у правильності роботи приладу обліку виникли саме у Відповідача, тому саме він був зобовязаний забезпечити проведення відповідної експертизи приладу обліку NIK 2303L АРП1 зав. № 7675017, проте ані сам Відповідач не звернувся до компетентних установ щодо проведення незалежної фахової експертизи, ані заявив відповідного клопотання в суді першої інстанції.

Отже зазначений акт «експертизи» не може бути розцінений у якості експертного висновку за вищевказаними підставами.

За таких обставин, судова колегія вважає, що факт відсутності втручання Позивача в роботу приладу обліку та вчинення будь-яких дій по зміні його показів, а також відсутності доказів зміни показів такого приладу взагалі унеможливлює нарахування з цього приводу вартості недоврахованої електроенергії на підставі вимог п. 2.1.3 ОСОБА_6.

Щодо доводів апеляційної скарги в частині підписання акту про порушення з боку Позивача не уповноваженою на здійснення такого правочину особою.

ОСОБА_4 до п. 6.41. ОСОБА_5 у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих ОСОБА_5 або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється двосторонній акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих ОСОБА_5 та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Оскільки діючим на момент перевірки законодавством в сфері електроенергетики не встановлено спеціальних вимог щодо представництва, це питання має вирішуватись із врахуванням вимог ч. 3 ст. 237, ч. 1 ст. 238 Цивільного кодексу України, відповідно до яких представництво виникає на підставі договору, закону, акта органу юридичної особи та з інших підстав, встановлених актами цивільного законодавства. Представник може бути уповноважений на вчинення лише тих правочинів, право на вчинення яких має особа, яку він представляє.

Як вбачається, по-перше, ОСОБА_7, який обіймає посаду електромонтера станційного радіотелевізійного устаткування 4 розряду, не наділений повноваженнями на здійснення будь-яких правочинів від імені Позивача, в т.ч. визнавати/не визнавати якісь обставини, які тягнуть за собою настання певних наслідків, а по-друге навіть наявність у зазначеної особи нього спеціальних знань не надає йому права погоджувати/не погоджувати будь-які правочини від імені Позивача за відсутності необхідного обсягу повноважень.

Будь-яких документів в підтвердження того факту, що ОСОБА_7 є уповноваженим представником Позивача, Відповідачем суду не надано, судова колегія вважає, що перевірка здійснена за відсутності уповноваженого представника Позивача, тому складання акту про порушення за таких обставин не може бути розцінено у якості згоди Позивача з ввчиненням порушення.

Наявність при проведенні перевірки представників Відповідача у будь-якій кількості також не робить цей акт легітимним, оскільки ОСОБА_7 не є уповноваженим представником Позивача, а тому його присутність при проведенні перевірки не має правового значення в розумінні вимог п.п.6.41-6.43 ОСОБА_5.

На підставі вищенаведеного, судова колегія не приймає акт про порушення у якості належного доказу здійснення Позивачем порушення, оскільки цей акт складений лише працівниками Відповідача, які є зацікавленими особами, та в порушення встановлених Правилами приписів, тому і не може бути підставою до застосування вимог ОСОБА_6.

Доказів згоди Позивача із виявленим Відповідачем порушенням, навіть за замовчуванням, матеріали справи не містять.

Виходячи з вищенаведеного судова колегія вважає безпідставним застосування до Позивача оперативно-господарської санкції у вигляді нарахування суми недоврахованої електричної енергії в розмірі 32 144,63 грн. через недоведеність факту вчинення Позивачем порушення ОСОБА_5 користування електричною енергією, а отже і вимоги Позивача про скасування оперативно-господарської санкції протоколу № 189 від 02.01.2018 засідання комісії з розгляду ОСОБА_4 про порушення ОСОБА_5 користування електричною енергією № 000011 від 29.08.2017 підлягають задоволенню.

З урахуванням вищевикладеного, судова колегія Донецького апеляційного господарського суду дійшла висновку, що відповідно до вимог п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 104 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду Запорізької області від 24.05.2018 у справі № 908/107/18 слід скасувати через неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи та встановлення обставин, що не підтверджуються матеріалами справи.

По справі слід прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги Фізичної особи-підприємця Концерну радіомовлення, радіозвязку та телебачення в особі Запорізької філії Концерну радіомовлення, радіозвязку та телебачення, м. Запоріжжя до Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго", м. Запоріжжя та скасувати рішення комісії відповідача по розгляду акта № 000011 від 29.08.2017 про порушення споживачем ОСОБА_5 користування електричною енергією, що викладено в протоколі № 189 від 02.01.2018.

ОСОБА_4 до вимог ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати за подання позовної заяви та апеляційної скарги слід покласти на Відповідача, стягнувши з останнього на користь Позивача судовий збір за подання позовної заяви в розмірі 1 762,00 грн., за подання апеляційної скарги в розмірі 2 643,00 грн.

Керуючись ст.ст. 270, 275, 277, 282 Господарського процесуального кодексу України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Концерну радіомовлення, радіозвязку та телебачення в особі Запорізької філії Концерну радіомовлення, радіозвязку та телебачення, м. Запоріжжя задовольнити.

Рішення господарського суду Запорізької області 24.05.2018 у справі № 908/107/18 скасувати.

Прийняти нове рішення, яким позовні вимоги Концерну радіомовлення, радіозвязку та телебачення в особі Запорізької філії Концерну радіомовлення, радіозвязку та телебачення, м. Запоріжжя до Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго", м. Запоріжжя задовольнити.

Скасувати рішення комісії Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" по розгляду акту порушення правил користування електричною енергією № 000011 від 29.08.2017, яке оформлене протоколом № 189 від 02.01.2018.

Судові витрати, понесені у звязку з переглядом справи в судах першої та апеляційної інстанцій покласти на Публічне акціонерне товариство "Запоріжжяобленерго", м. Запоріжжя.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" в особі Запорізьких міських електричних мереж (69035, м. Запоріжжя, вул. Сталеварів, буд. 14, ) на користь Концерну радіомовлення, радіозвязку та телебачення в особі Запорізької філії Концерну радіомовлення, радіозвязку та телебачення (69057, м. Запоріжжя, вул. Олександра Матросова, буд. 24-А, 7) судовий збір за подання позовної заяви в розмірі 1 762,00 грн., судовий збір за подання апеляційної скарги в розмірі 2 643,00 грн.

Зобов'язати господарський суд Запорізької області видати відповідний наказ.

Постанову може бути оскаржено до Верховного Суду у касаційному порядку через Донецький апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дня проголошення судового рішення або складання повного судового рішення.

Повний текст постанови складено та підписано 25.07.2018р.

Головуючий (суддя-доповідач) О.В. Стойка

Судді І.В. Зубченко

ОСОБА_3