КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" липня 2018 р. Справа№ 910/409/18

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Тищенко А.І.

суддів: Скрипки І.М.

Михальської Ю.Б.

при секретарі судового засідання: Ярмак О.В.

За участю представників сторін: згідно протоколу судового засідання від 16.07.2018

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Техморгідрострой Миколаїв"

на рішення

Господарського суду міста Києва

від 28.03.2018 (повне рішення складено 02.04.2018)

у справі №910/409/18 (суддя Босий В.П.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Техморгідрострой Миколаїв"

до Державного підприємства "Адміністрація морських портів"

про стягнення 22 827 869,56 грн.

В С Т А Н О В И В :

Товариство з обмеженою відповідальністю "Техморгідрострой Миколаїв" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Державного підприємства "Адміністрація морських портів" про стягнення 22 827 869,56 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідачем неналежним чином було виконане зобов'язання зі сплати вартості наданих послуг за договором про надання послуг №66-В-АМТУ-15 від 03.08.2015 р. з урахуванням імпортної складової, у зв'язку з чим позивачем заявлено вимогу про стягнення з відповідача заборгованості у розмірі 18 541 519,27 грн., а також пені у розмірі 3 292 087,29 грн. та 3% річних у розмірі 994 263,00 грн. за прострочення виконання грошового зобов'язання.

Рішенням Господарського суду м. Києва від 28.03.2018р. у справі № 910/409/18 у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Техморгідрострой Миколаїв" відмовлено повністю.

Не погодившись з прийнятим рішення суду першої інстанції, позивач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення суду скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю, оскільки вважає, що оскаржуване рішення прийняте з порушенням вимог чинного законодавства України, з неповним з'ясуванням обставин справи, які мають значення для правильного вирішення господарського спору, з неповним дослідженням доказів, що призвело до невідповідності висновків суду обставинам справи, а також вважає, що судом не вірно застосовано норми матеріального права, що потягло за собою неправильне вирішення господарського спору.

Апелянт зазначає, що відмовляючи в задоволені позову, суд виходив з того, що, хоча сторони і передбачили можливість зміни ціни договору у випадку зміни курсу іноземної валюти, проте такі зміни мали бути оформлені відповідними додатковими угодами, підписаними уповноваженими представниками сторін.

Однак сторони договору пунктом 4.6. договору закріпили ціну, випадки (зміна офіційного курсу долара США до гривні більше ніж на 1%) і порядок її зміни (формула розрахунку). Правовою підставою для застосування зміненої ціни при проведенні розрахунків між сторонами є положення п. 4.6 договору і вимога зацікавленої сторони. Виконання жодних формальностей для застосування формули стороною, зацікавленою у здійсненні перерахунку ціни, договором не передбачено.

Крім того, положеннями договору не передбачено порядку та відповідно обов'язку оформлення зміни вартості імпортної складової (у зв'язку з зміною курсу долара США) додатковими угодами, змінений розрахунок не є зміною умов договору, адже сам по собі базується на формулі, закріпленій договором, тобто такий розрахунок вчиняється на виконання умов договору, а не змінює ціну в договорі.

Апелянт зазначає, що під час розгляду справи пояснював, що змушений був іти на вимоги відповідача щодо оформлення сплати імпортної додатковими угодами (1-4), оскільки відповідач відмовлявся їх оплачувати в інший спосіб, що не передбачено положеннями договору.

На думку апелянта суд першої інстанції дійшов невірного висновку про те, що строк дії договору закінчився 31.12.2015 р., у зв'язку із чим позивач звертався до відповідача з пропозицією укладення додаткових угод №№5-7 про зміну ціни договору з початку 2016 року, тобто вже після закінчення його дії.

Апелянт вважає, що суд першої інстанції не звернув увагу на пункт 11.1 договору, згідно якого договір набуває чинності з моменту його укладання і діє до 31.12.2015 р., але у будь-якому разі до повного виконання сторонами своїх зобов'язань, а згідно п.4.6 договору зміна імпортної складової неоплачених послуг може змінюватись, у випадку зміни протягом дії договору офіційного курсу НБУ долара США до гривні у порівнянні з курсом на дату розкриття конкурсних пропозицій більш ніж на 1 %.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Техморгідрострой Миколаїв" у справі № 910/409/18 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Тищенко А.І., суддів Михальської А.І., Майданевич А.Г.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 02.05.2018 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Техморгідрострой Миколаїв" на рішення Господарського суду міста Києва від 28.03.2018 у справі №910/409/18 залишено без руху на підставі ч. 2 ст. 260 ГПК України, надано Товариству з обмеженою відповідальністю "Техморгідрострой Миколаїв" строк для усунення зазначених у цій ухвалі недоліків протягом 10 (десяти) днів з моменту отримання даної ухвали.

18.05.2018 через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду на виконання вимог ухвали суду від 02.05.2018 заявником усунуто недоліки апеляційної скарги та подано докази сплати судового збору в сумі 513627,06 грн.: оригінали квитанцій за №5565428 та №5565470 від 17.05.2018.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 21.05.2018 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Техморгідрострой Миколаїв", справу призначено до розгляду на 21.06.2018.

В судовому засіданні 21.06.2018 оголошено перерву у розгляді справи № 910/409/18 на 26.06.2018.

В судовому засіданні 26.06.2018 оголошено перерву у розгляді справи № 910/409/18 на 16.07.2018.

Розпорядженням Керівника апарату Київського апеляційного господарського суду № 09.1-08/1790/18 від 16.07.2018 призначено проведення повторного автоматизованого розподілу справи, в зв'язку перебуванням судді Майданевич А.Г., який не є головуючим суддею ( суддею-доповідачем) у відпустці.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни колегії суддів від 16.07.2017 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Техморгідрострой Миколаїв"

на рішення Господарського суду міста Києва від 28.03.2018 у справі №910/409/18 передано на розгляд колегії суддів Київського апеляційного господарського суду у складі головуючого судді: Тищенко А.І., суддів: Скрипки І.М., Отрюха Б.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 16.07.2017 р. апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Техморгідрострой Миколаїв" прийнято до провадження в складі колегії суддів Київського апеляційного господарського суду головуючий суддя Тищенко А.І., судді: Скрипка І.М., Михальська Ю.Б.

13.06.2018 від представника відповідача через відділ документального забезпечення суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач просить суд залишити рішення Господарського суду м. Києва від 28.03.2018 у справі № 910/408/18 без змін, апеляційну скаргу без задоволення, виходячи з наступних підстав

Зміна імпортної складової, яка визначена п.4.5 договору призводить до зміни ціни договору, яка визначена п.4.1 договору та є зміною умов договору. Враховуючи норми чинного законодавства та положення договору, зміна імпортної складової має оформлюватися додатковою угодою, оформленою в такій самій формі, що і договір.

Зазначене, на думку відповідача підтверджується укладеними між ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" та Державного підприємства "Адміністрація морських портів" додатковими угодами № 1,2,3 до договору, в яких змінювалася імпортна складова наданих послуг шляхом внесення змін до п.4.1 та 4.5 договору.

На думку відповідача, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про недосягнення сторонами згоди на зміну імпортної складової вартості неоплачених послуг, наданих згідно актів надання послуг № 6-Б від 28.01.2016, № 7- Б від 17.02.2016, № 8-Б від 15.03.2016, № 9-Б від 16.05.2016, № 8-М від 04.05.2016, № 10-Б від 16.05.2016.

Відповідач зазначає, що пункт 4.6 договору встановлює, що у випадку зміни протягом дії договору офіційного курсу НБУ долара США до гривні у порівнянні з курсом на дату розкриття конкурсних пропозицій більш ніж на 1%, імпортна складова вартості неоплачених послуг може змінюватися пропорційно зміні офіційного курсу НБУ долара США до гривні на вимогу кожної із сторін.

Відповідно до п. 11.1 договору цей договір набуває чинності з моменту його укладання і діє до 31 грудня 2015 року, але у будь-якому разі до повного виконання сторонами своїх зобов'язань.

Рішенням Київського апеляційного господарського суду від 12.06.2017 у справі № 910/10630/16, залишеним без змін постановою Вищого господарського суду України від 29.08.2017 відмовлено у задоволені позовних вимог ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» до ДП «АМПУ» про внесення змін до Договору від 03.08.2015 № 66-В-АМПУ-15 шляхом встановлення строку дії договору до 26.04.2016.

Відповідач зазначає, що додаткові угоди № 5, 6, 7 про зміну ціни договору та імпортної складової, направлені ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» на адресу ДП «АМПУ» після закінчення строку дії договору, визначеного у п. 11.1 договору. У зв'язку з вищезазначеним, у ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» відсутнє право на зміну імпортної складової вартості неоплачених послуг, що передбачене п. 4.6 договору.

Крім того, відповідач звертає увагу суду на те, що п. 5.2 договору визначає, що оплата наданих послуг здійснюється замовником шляхом перерахування грошових коштів на поточний рахунок Виконавця протягом 10 (десяти) банківських днів з дати отримання оригіналу належним чином оформленого рахунку, за умови наявності підписаних сторонами актів наданих послуг та довідок про надання послуг.

Відповідач зазначає, що ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» вимагає сплатити розмір складової відповідно до актів наданих послуг № 6-Б від28.01.2016, № 7-Б від 17.02.2016, № 8-Б від 15.03.2016, № 9-Б від 16.0. 10-Б від 16.05.2016. Проте, зазначені акти наданих послуг підписані в частині наданих послуг з експлуатаційного днопоглиблення підхідних каналів та акваторій Бердянського та Маріупольського морських портів. В частині розрахунків імпортної складової акти не прийняті до оформлення додаткової угоди до договору, про що зазначено в самих актах наданих послуг. В акті №10 від 16.05.2016 взагалі відсутній розрахунок імпортної складової вартості наданих послуг.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши наявні матеріали справи у повному обсязі, перевіривши повноту встановлення обставин справи та їх юридичну оцінку, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вислухавши пояснення представників позивача та відповідача, колегія встановила наступне.

03.08.2015 р. між Товариства з обмеженою відповідальністю "Техморгідрострой Миколаїв" (виконавець) та Державним підприємствои "Адміністрація морських портів" (замовник) було укладено договір про надання послуг № 66-В-АМПУ-15 (надалі - "договір"), відповідно до якого виконавець зобов'язався надати замовнику послуги, зазначені в п. 2.2 цього договору, а замовник - прийняти і оплатити такі послуги.

Умовами п. 2.2 договору сторони визначили найменування послуг: послуги з експлуатаційного днопоглиблення підхідних каналів і акваторій Бердянського та Маріупольського морських портів (далі - послуги). Кількість послуг: визначається згідно виданому замовником технічному завданню в обсязі, що не перевищує 2 200 000 m3, в тому числі: на об'єктах Бердянського морського порту - до 1 400 000 m3; на об'єктах Маріупольського морського порту - до 800 000 m3 (п. 2.3. договору).

Пунктом 4.1 договору визначено, що ціна цього договору становить 241 926 918,65 грн. без ПДВ, сума ПДВ - 48 385 383,73 грн., загальна ціна договору складає 290 312 302,38 грн. з ПДВ. (додаток №1 до договору).

Відповідно до п. 4.2 договору ціна цього договору включає вартість самих послуг, вартість матеріально-технічних ресурсів, необхідних для надання послуг за предметом договору, транспортних витрат, витрат на страхування, навантаження, розвантаження, сплату податків, зборів та інших обов'язкових платежів, усіх інших витрат, необхідних для належного надання послуг за предметом договору.

Згідно з п. 4.3 договору ціна цього договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін шляхом укладення додаткової угоди до цього договору.

За змістом п. 4.5 договору даний пункт буде застосовуватись для учасників-нерезидентів та учасників-резидентів у випадку, якщо вартість наданих послуг буде включати в себе імпортну складову, що підтверджується документально, та погоджується замовником, згідно п. 7 ст. 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель".

Сторони домовились, що імпортна складова, яка складає 79,469% ціни договору (без ПДВ), становить 9 070 353,58 дол. США (додаток №2 до договору), що за офіційним курсом Національного банку України долара США до гривні на дату розкриття конкурсних пропозицій дорівнює у еквіваленті 190 524 763,36 грн. (без ПДВ).

Пунктом 4.6 договору передбачено, що у випадку зміни протягом дії договору офіційного курсу НБУ долара США до гривні у порівнянні з курсом на дату розкриття конкурсних пропозицій більш ніж на 1%, імпортна складова вартості неоплачених послуг може змінюватися пропорційно зміні офіційного курсу долара США до гривні на вимогу кожної із сторін та розраховується за наступною формулою: С = Вх(К2/К1), де: С - імпортна складова неоплаченої вартості послуг в національній валюті України, що підлягає сплаті за даним договором після зміни вартості неоплачених послуг по вищевказаній формулі; В - імпортна складова неоплаченої вартості послуг в національній валюті України, яка підлягає зміні у зв'язку зі зміною офіційного курсу долара США до гривні; К2 - офіційний курс НБУ долара США до гривні на дату здійснення перерахунку вартості (на дату складання акту наданих послуг) за формулою; К1 - офіційний курс НБУ долара США до гривні на дату розкриття конкурсних пропозицій (01.07.2015), що становить 2100,5219 гривень за 100 доларів США (із визначенням вартості за 1 долар США).

Зміна офіційного курсу продажу іноземної валюти підтверджується за даними офіційного веб - сайту НБУ.

Таким чином, сторони у договорі закріпили ціну, випадки (зміна офіційного курсу долара США до гривні більше ніж на 1%) і порядок її зміни (формула розрахунку). Правовою підставою для застосування зміненої ціни при проведенні розрахунків між сторонами є положення п. 4.6 договору і вимога зацікавленої сторони.

Відповідно до п.5.2 договору оплата наданих послуг здійснюється замовником шляхом перерахування грошових коштів на поточний рахунок виконавця протягом 10 (десяти) банківських днів з дати отримання належним чином оформленого рахунку, за умови наявності підписаних сторонами актів наданих послуг та довідок про вартість наданих послуг.

У період з 10.09.2015 р. по 30.12.2015 р. між сторонами укладалися додаткові угоди №№1-4 до Договору, якими, зокрема сторонами вносилися зміни до ціни договору з урахуванням коливання курсу гривні до долара США.

На виконання умов договору позивачем надавалися, а відповідачем приймалися послуги, що підтверджується матеріалами справи та не заперечувалося представниками сторін в судових засіданнях.

Спір у справі виник у зв'язку із неналежним, на думку позивача, виконанням відповідачем зобов'язання з оплати наданих послуг, на загальну суму 18 541 519,27 грн. як відшкодування вартості іноземної складової наданих послуг.

Місцевим господарським судом відмовлено у задоволені позову повністю, виходячи з тих підстав, що сторони хоча і передбачили можливість зміни ціни договору у випадку зміни курсу іноземної валюти, проте такі зміни мали бути оформлені відповідними додатковими угодами, підписаними уповноваженими представниками сторін.

Суд зазначив, що внаслідок зміни курсу іноземної валюти (як в бік зменшення, так і в бік збільшення) між сторонами укладалися додаткові угоди №1 від 10.09.2015 р., №2 від 20.11.2015, №3 від 24.12.2015 р. та №4 від 30.12.2015 р., якими були внесені зміни до ціни договору, та викладено у новій редакції розрахунок імпортної складової неоплачених послуг.

Враховуючи, що договір закінчився 31.12.2015 р., суд першої інстанції прийшов до висновку про недосягнення згоди з боку ДП «Адміністрація морських портів України» на зміну імпортної складової неоплачених послуг, наданих згідно актів надання послуг №6-Б від 28.01.2016 р., №7-Б від 17.02.2016 р., №8-Б від 15.03.2016 р., №9-Б від 16.05.2016 р., №8-М від 04.05.2016 р. та №10-Б від 16.05.2016 р. з огляду на те, що вони були направлені після закінчення строку дії договору (31.12.2015 р.).

Колегія не погоджується з висновком місцевого господарського суду, виходячи з наступних підстав.

Укладний між сторонами договір є договором надання послуг, а тому права та обов'язки сторін визначаються в тому числі положеннями глави 63 Цивільного кодексу України.

Вказаний договір є підставою для виникнення у його сторін господарських зобов'язань, а саме майново-господарських зобов'язань згідно ст. ст. 173, 174, 175 Господарського кодексу України, ст. ст. 11, 202, 509 Цивільного кодексу України, і згідно ст. 629 Цивільного кодексу України є обов'язковим для виконання сторонами.

Частиною 1 ст. 173 Господарського кодексу України визначено, що господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Згідно з ч. 1 ст. 901 Цивільного кодексу України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Як вбачається з матеріалів справи, на виконання умов договору позивач надав відповідачу послуги з експлуатаційного днопоглиблення підхідних каналів акваторій Бердянського та Маріупольського морських портів, за наслідками чого сторонами підписувалися відповідні акти.

Частиною 1 статті 903 Цивільного кодексу України встановлено, що якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов'язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.

Позивач вказує, що відповідачем всупереч умовам Договору не була оплачена вартість імпортної складової за надані послуги на підставі актів №6-Б від 28.01.2016 р., №7-Б від 17.02.2016 р., №8-Б від 15.03.2016 р., №9-Б від 16.05.2016 р., №8-М від 04.05.2016 р. та №10-Б від 16.05.2016 р. на загальну суму 18 541 519,27 грн.

Відповідно до ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи.

Документами, які є підставою для оприбуткування робіт/послуг є акти прийняття робіт/послуг. Такі документи є підставою для внесення запису в облікові бухгалтерські реєстри.

Первинні документи для надання їм юридичної сили та доказовості, у відповідності до вимог ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" мають бути складені на паперових або машинних носіях і повинні містити такі обов'язкові реквізити: назву документа (форми), дату і місце складання, назву підприємства, від імені якого складено документ, зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції, посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення, особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Відповідно до ч.ч. 5, 7 ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" господарські операції повинні бути відображені в облікових регістрах у тому звітному періоді, в якому вони були здійснені. Відповідальність за несвоєчасне складання первинних документів і регістрів бухгалтерського обліку та недостовірність відображених у них даних несуть особи, які склали та підписали ці документи.

Матеріалами справи підтверджується, що акти надання послуг №6-Б від 28.01.2016 р., №7-Б від 17.02.2016 р., №8-Б від 15.03.2016 р., №9-Б від 16.05.2016 р. та №8-М від 04.05.2016 р. підписані уповноваженим представником відповідача із застереженням стосовно неможливості оплати вартості імпортної складової до підписання додаткової угоди.

Позивач стверджує, що для оформлення зміни імпортної складової не потребувалося укладання додаткових угод. Оплата такої складової повинна здійснюватися на вимогу однієї із сторін та на підставі п. 4.6 договору, який не передбачає укладення додаткових угод щодо нього.

Відповідно до ст. 524 Цивільного кодексу України зобов'язання має бути виражене у грошовій одиниці України - гривні. Сторони можуть визначити грошовий еквівалент зобов'язання в іноземній валюті.

Згідно зі ст. 533 Цивільного кодексу України грошове зобов'язання має бути виконане у гривнях. Якщо у зобов'язанні визначено грошовий еквівалент в іноземній валюті, сума, що підлягає сплаті у гривнях, визначається за офіційним курсом відповідної валюти на день платежу, якщо інший порядок її визначення не встановлений договором або законом чи іншим нормативно-правовим актом.

Отже, положення чинного законодавства не містять заборони на вираження у договорі грошових зобов'язань в іноземній валюті, визначення грошового еквівалента зобов'язання в іноземній валюті, а також на здійснення перерахунку грошового зобов'язання у випадку зміни Національним банком України курсу національної валюти України по відношенню до іноземної валюти.

Відповідно до ч. 1 ст. 652 Цивільного кодексу України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов'язання.

Зміна обставин є істотною, якщо вони змінились настільки, що, якби сторони могли це перебачити, вони не уклали б договір або уклали його на інших умовах.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 632 Цивільного кодексу України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін.

У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування.

Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

Частиною 1 статті 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель" (чинного, на момент укладення договору) договір про закупівлю укладається в письмовій формі відповідно до положень Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до ч. 5 ст. 40 вказаного Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

4) продовження строку дії договору та виконання зобов'язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни у зв'язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу інфляції, зміни курсу іноземної валюти або показників Platts у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни залежно від зміни такого курсу або таких показників, зміни біржових котирувань, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю;

8) зміни умов у зв'язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

Міністерство економічного розвитку і торгівлі України у своїх роз'ясненнях №3302-05/46114-06 від 27.12.2013 р. "Щодо застосування законодавства у сфері державних закупівель" зазначило, що істотні умови договору про закупівлю можуть змінюватися після його підписання у разі, зокрема, зміни ціни у зв'язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу інфляції, зміни курсу іноземної валюти у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни залежно від зміни такого курсу, зміни біржових котирувань, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю. У зв'язку з тим, що зміни у вищезазначених випадках можуть відбуватися як в бік збільшення, так і в бік зменшення, ціна договору про закупівлю може змінюватися в залежності від таких змін.

За змістом п. 4.5 договору даний пункт буде застосовуватись для учасників-нерезидентів та учасників-резидентів у випадку, якщо вартість наданих послуг буде включати в себе імпортну складову, що підтверджується документально, та погоджується замовником, згідно п. 7 ст. 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель". Сторони домовились, що імпортна складова, яка складає 79,469% ціни договору (без ПДВ), становить 9 070 353,58 дол. США (додаток №2 до Договору), що за офіційним курсом Національного банку України долара США до гривні на дату розкриття конкурсних пропозицій дорівнює у еквіваленті 190 524 763,36 грн. (без ПДВ).

Таким чином, на підставі п. 7 ч. 5 ст. 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель" сторони домовилися про можливість зміни ціни договору у випадку зміни курсу іноземної валюти по відношенню до гривні.

Відповідно до п.4.6 укладеного договору у випадку зміни протягом дії договору офіційного курсу НБУ долара США до гривні у порівнянні з курсом на дату розкриття конкурсних пропозицій більш ніж на 1 %, імпортна складова вартості неоплачених послуг може змінюватися пропорційно зміні офіційного курсу НБУ долара США до гривні на вимогу кожної із Сторін та розраховується за наступною формулою:

С = В х (К2/К1), де:

С- імпортна складова неоплаченої вартості послуг в національній валюті України, що підлягає сплаті за даним договором після зміни вартості неоплачених послуг по вищевказаній формулі;

В - імпортна складова неоплаченої вартості послуг в національній валюті України, яка підлягає зміні у зв'язку зі зміною офіційного курсу долара США до гривні;

К2 - офіційний курс НБУ долара США до гривні на дату здійснення перерахунку вартості (на дату складання акту наданих послуг) за формулою;

К1 - офіційний курс НБУ долара США до гривні на дату розкриття конкурсних пропозицій, що становить 2100,5219 гривень за 100 доларів США (із визначенням вартості за 1 долар США).

Зміна офіційного курсу продажу іноземної валюти підтверджується за даними офіційного веб-сайту НБУ.

Таким чином, сторони в договорі закріпили ціну, випадки (зміна офіційного курсу долара США до гривні більше ніж на 1%) і порядок її зміни (формула розрахунку). Правовою підставою для застосування зміненої ціни при проведенні розрахунків між сторонами є положення п. 4.6 договору і вимога зацікавленої сторони.

Відповідно до п.5.2 договору, оплата наданих послуг здійснюється замовником шляхом перерахування грошових коштів на поточний рахунок Виконавця протягом 10 (десяти) банківських днів з дати отримання належним чином оформленого рахунку, за умови наявності підписаних сторонами актів наданих послуг та довідок про вартість наданих послуг.

За усталеною практикою документообігу по договору, що склався між сторонами, довідки про вартість наданих послуг у вигляді окремого документа не складались. Вказані відомості вносились в акти наданих послуг (проекти складались виконавцем і направлялись замовнику для погодження і підписання). Прийняття і оплата виконаних робіт (послуг) також здійснювались за актами наданих послуг, підписаних сторонами. Рахунки на оплату, як окремі документи, також не складались.

Пунктом 12.1 договору передбачено, що усі зміни та доповнення до цього договору оформлюються шляхом укладення додаткових угод, за взаємною згодою сторін, у порядку, передбаченому діючим законодавством.

Згідно з п. 13.1.2 договору невід'ємною частиною цього договору є додаток №2 Розрахунок імпортної складової, що входить до ціни договору.

Суд першої інстанції дійшло висновку по те, що хоча сторони і передбачили можливість зміни ціни договору у випадку зміни курсу іноземної валюти, проте такі зміни мали бути оформлені відповідними додатковими угодами, підписаними уповноваженими представниками сторін.

Внаслідок зміни курсу іноземної валюти (як в бік зменшення, так і в бік збільшення) між сторонами укладалися додаткові угоди №1 від 10.09.2015 р., №2 від 20.11.2015 р., №3 від 24.12.2015 р. та №4 від 30.12.2015 р., якими були внесені зміни до ціни договору, та викладено у новій редакції розрахунок імпортної складової неоплачених послуг.

При цьому, додаткові угоди №№5-7 не були підписані уповноваженим представником Підприємства, хоча, як стверджує позивач, супровідними листами №16/2-62 від 29.01.2016 р., №16/2-118 від 29.02.2016 р. та №288 від 29.11.2017 р. направлялися відповідачу для підписання.

Як пояснив представник позивача в судовому засіданні, оформлення зміни імпортної складової додатковою угодою, підписаною повноваженими представниками Сторін, з одного боку, протирічить пункту 4.6 договору (застосування зміни на вимогу однієї із сторін), адже ставить такий змінений розрахунок в залежність від волевиявлення іншої сторони, яка може ухилятись від підписання додаткової угоди і у такий спосіб саботувати застосування зміненого розрахунку.

Представник позивача зазначив, що позивач змушений був іти на вимоги відповідача щодо оформлення сплати імпортної додатковими угодами (1-4), оскільки останні відмовлялись їх оплачувати в інший спосіб. При цьому положеннями договору не передбачено порядку та відповідно обов'язку оформлення зміни вартості імпортної складової (у зв'язку з зміною курсу долара США) додатковими угодами, змінений розрахунок не є зміною умов договору, адже сам по собі базується на формулі, закріпленій договором, тобто такий розрахунок вчиняється на виконання умов договору, а не змінює ціну в Договорі.

Крім того, суд дійшов до невірного висновку про обізнаність позивача із необхідністю укладення додаткових угод для зміни такої істотної умови договору як його ціна, а також відсутність досягнення сторонами згоди щодо такої зміни під час підписання актів надання послуг №6-Б від 28.01.2016 р., №7-Б від 17.02.2016 р., №8-Б від 15.03.2016 р., №9-Б від 16.05.2016р.

Суд прийшов до такого висновку, виходячи з того, що між сторонами були підписані коригуючі акти надання послуг до актів 6-Б від 28.01.2016 р., №7-Б від 17.02.2016 р., №8-Б від 15.03.2016 р., №9-Б від 16.05.2016 р., згідно яких, сторони погодили виключити з актів суми зміни імпортної складової у зв'язку з відсутністю належного оформлення зміни істотної умови договору.

Однак коригуючі акти були підписані в один день - 13.05.2018 р., як пояснив представник позивача, у зв'язку з вимогою відповідача виключити за актів наданих послуг суму імпортної складової, оскільки б зворотному разі не будуть оплачені послуги по останньому акту наданих послуг - 10- Б від 16.05.2016 р.

У зв'язку з чим, в акті 10- Б від 16.05.2016 р. позивач в подальшому не зазначав суму зміни імпортної складової, однак це жодним чином не означає про необґрунтованість вимог по стягненню вартості зміни імпортної складової, оскільки договором не передбачається обов'язковість включення зміни вартості імпортної складової в акт надання послуг.

В формулі розрахунку імпортної складової (С = В х (К2/К1)) зазначено, що К2 - офіційний курс НБУ долара США до гривні на дату здійснення перерахунку вартості (на дату складання акту наданих послуг). Тобто, дата складання акту наданих послуг є невід'ємним елементом формули розрахунку зміни імпортної складової, оскільки на дату складання акту визначається офіційний курс НБУ долара США до гривні.

Враховуючи вищевикладене, колегія приходить до висновку про те, що відсутність вартості зміни імпортної складової в актах наданих послуг (укладення корегуючих актів) жодним чином не свідчить про відсутність обов'язку відповідача здійснити виплату такої зміни, оскільки підставою для виплати є вимога однієї із сторін, і така вимога може бути зазначена як в актах, так і в інших документах (проектах додаткових угод, розрахунках імпортної складової неоплачених послуг, супровідних листах та ін.), оскільки договором не визначено порядок та форму пред'явлення такої вимоги.

Окремо слід зазначити, що суд дійшов до необґрунтованого висновку про те, що строк дії Договору закінчився 31.12.2015 р., у зв'язку з чим, позивач звертався до відповідача з пропозицією укладення додаткових угод №№5-7 про зміну ціни договору з початку 2016 року, тобто вже після закінчення його дії.

В 2016 році Товариство звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Підприємства про внесення змін до договору шляхом встановлення строку дії договору до 26.04.2016 р.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 29.08.2016 р. у справі №910/10630/16 позовні вимоги товариства задоволено, внесено зміни до п. 11.1 договору у відповідності до п. 6.1 договору та "Календарного графіку", який є додатком №22 до договору №66-В- АМПУ-15 від 03.08.15 р. шляхом встановлення строку дії договору до 26.04.2016 р.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 12.06.2017 р., залишеною без змін постановою Вищого господарського суду України від 29.08.2017 р., в задоволенні позову товариства до підприємства відмовлено.

Скасовуючи рішення першої інстанції у справі № 910/10630/16, колегія суддів дійшла висновку про те, що товариством документально не підтверджено виникнення об'єктивних обставин, які можуть бути підставою для продовження строку дії, укладеного між сторонами, договору.

Разом з тим, відповідно до п. 11.1 договору, цей договір набуває чинності з моменту його укладання і діє до 31.12.2015 р., але у будь-якому разі до повного виконання сторонами своїх зобов'язань.

Згідно положень п.4.6 договору зміна імпортної складової неоплачених послуг може змінюватись, у випадку зміни протягом дії договору офіційного курсу НБУ долара США до гривні у порівнянні з курсом на дату розкриття конкурсних пропозицій більш ніж на 1 %.

Відповідно до ст. 193 ГК України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Зазначене також кореспондується зі ст.ст. 525, 526 ЦК України відповідно до яких зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно зі ст. 610 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання). Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом (ст. 612 ЦК України).

Таким чином, договір не припинився 31.12.2015 р., а продовжував діяти до повного виконання сторонами своїх зобов'язань, що свідчить про наявність у відповідача обов'язку оплатити позивачу вартість імпортної складової неоплачених послуг.

Відповідно до положень ст. 236 ГПК України, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.

Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Належне мотивування судового рішення - це стандарт Європейський суд з прав людини (ЄСПЛ), напрацьований за результатами розгляду заяв про порушення права на справедливий суд. Аналіз практики ЄСПЛ щодо застосування статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі - Конвенція) свідчить, що право на мотивоване судове рішення є частиною загального права людини на справедливий і публічний розгляд справи.

Ціль мотивування судового рішення полягає в тому, щоб продемонструвати і довести, передусім, сторонам, що суд справді почув їхні позиції, а не проігнорував їх. По-друге, мотивоване судове рішення надає сторонам змогу вирішити питання про доцільність його оскарження. По-третє, належне мотивування судового рішення забезпечує ефективний апеляційний перегляд справи. По-четверте, тільки мотивоване судове рішення забезпечує можливість здійснювати суспільний контроль за правосуддям.

ЄСПЛ у своїх рішеннях послідовно констатує, що пункт 1 статті 6 Конвенції дійсно вимагає, щоб суди мотивували висновки в рішеннях. Хоча ЄСПЛ і наголошує, що ця вимога не означає обов'язку суду надавати детальну відповідь на кожен аргумент; таке питання вирішується виключно у світлі обставин конкретної справи, однак така свобода національних судів у сфері оцінки доказів, аргументації й мотивування судових рішень не повинна сприйматися як дозвіл для суду поводитися з доводами свавільно й на власний розсуд та без наведення відповідних мотивів визначати, чи заслуговує будь-який довід сторони конфлікту того, щоб бути окремо прокоментованим у судовому рішенні. Навпаки, така дискреція зобов'язує суд у кожній конкретній справі надзвичайно ретельно підходити до оцінки всіх, без винятку, доказів і доводів якраз для того, щоб визначити з них ті, що обов'язково потребують особливої уваги та наведення в рішенні відповідних аргументів «за» чи «проти» їх прийняття.

Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному та повному і об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Апелянтом належними та допустимими доказами доведено суду факту порушення його прав та охоронюваних законом інтересів, а, отже, місцевий господарський суд дійшов неправомірного висновку, що позовні вимоги є безпідставними та не підлягають задоволенню.

Оцінюючи вищевикладені обставини справи, колегія приходить до висновку, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Техморгідрострой Миколаїв" підлягає задоволенню, рішення Господарського суду м. Києва підлягає скасуванню, позовні вимоги підлягають задоволенню у повному обсязі.

В зв'язку з скасуванням рішення місцевого суду витрати позивача по сплаті судового збору слід покласти на позивача відповідно до 129 ГПК України.

Керуючись статтями 267, 270, 273, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Техморгідрострой Миколаїв" на рішення Господарського суду міста Києва від 28.03.2018 у справі № 910/409/18 задовольнити.

Рішення Господарського суду міста Києва від 28.03.2018 у справі № 910/409/18 скасувати.

Прийняти нове рішення.

Позовні вимоги задовольнити повністю.

Стягнути з Державного підприємства "Адміністрація морських портів" (01135, м. Київ, проспект Перемоги,14, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Техморгідрострой Миколаїв" (54030, м. Миколаїв, вул. Артилерійська, 19/1, ) 18 541 519, 27 грн. заборгованості, 3 929 087, 29 грн. пені, 994 263,00 грн. 3% річних, 342 418,04 грн. витрат по сплаті судового збору за подання позовної заяви, 513 627, 06 грн. витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

Видати наказ.

Видачу наказу доручити Господарському суду м. Києва.

Матеріали справи № 910/409/18 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку відповідно до ст. 286-291 ГПК України.

Головуючий суддя А.І. Тищенко

Судді І.М. Скрипка

Ю.Б. Михальська