ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
___________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"08" липня 2018 р. Cправа № 902/108/18

Господарський суд Вінницької області у складі судді Нешик О.С., при секретарі судового засідання Павловій Т.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду матеріали справи

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Еверест", м.Вінниця

до Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Вінниця

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору на стороні відповідача товариство з обмеженою відповідальністю "Воля-Кабель", м.Київ

про визнання протиправним та скасування рішення

за участю представників:

позивача, ОСОБА_1, діє згідно ордеру;

відповідача, ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, діють за довіреностями;

третьої особи - не з'явився

В С Т А Н О В И В :

У провадженні господарського суду Вінницької області знаходиться справа №902/108/18 за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Еверест" про визнання протиправним та скасування рішення Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №38-рш від 26.12.2017 у справі №03-18/05-17.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що відповідачем при прийнятті рішення 38-рш від 26.12.2017 неповно з'ясовано обставини, які мають значення для справи, не доведено обставин порушення товариством з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Еверест" вимог конкурентного законодавства, неправильно застосовано норми матеріального права.

Ухвалою суду від 19.03.2018 постановлено відкрити провадження у справі №902/108/18, розгляд справи здійснити за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання у справі призначити на 24 квітня 2018 року.

05.04.2018 представником відповідача було подано через відділ діловодства суду відзив на позов. У відзиві відповідачем висловлено заперечення проти задоволення позовних вимог, з огляду на відповідність оспорюваного товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Еверест" рішення адміністративної колегії Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України вимогам чинного законодавства.

Ухвалою суду від 24.04.2018 постановлено залучити до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору на стороні відповідача ТОВ "Воля-Кабель"; продовжити строк підготовчого провадження у справі №902/108/18 на 30 днів; розгляд підготовчого судового засідання відкласти до 24 травня 2018 року.

В судовому засіданні 24.05.2018 судом оголошено перерву до 12.06.2018.

12.06.2018 до суду від ТОВ "Воля-Кабель" надійшля пояснення, у яких третя особа проти позову заперечує, зазначає про наявність всіх ознак вчинення ТОВ "Телерадіокомпанія "Еверест" порушення Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" у вигляді схилення до бойкоту суб'єкта господарювання (ТОВ "Воля-Кабель") щляхом спонукання інших осіб до відмови від установлення договірних зв'язків із цим суб'єктом господарювання, до невиконання (розірвання) договірних зобов'язань перед цим суб'єктом господарювання, вважає рішення Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №38-рш від 26.12.2017 у справі №03-18/05-17 законним та правомірним та просить у позові відмовити.

Ухвалою суду від 12.06.2018 постановлено закрити підготовче провадження у справі №902/108/18, призначити справу №902/108/18 до розгляду по суті, повідомити учасникам справи, що розгляд справи по суті відбудеться 03.07.2018.

У судовому засіданні 03.07.2018 судом оголошено перерву до 04.07.2018 р.

На визначену судом дату з'явились представники сторін. Представник позивача підтримав позов в позовному обсязі. Представники відповідача заперечували проти позовних вимог.

Третя особа правом участі у судових засіданнях 03.07.2018, 04.07.2018 не скористалась. Про дату, місце та час розгляду справи (03.07.2018) була повідомлена завчасно та належним чином ухвалою суду від 12.06.2018, про що свідчить повідомлення про вручення рекомендованої кореспонденції (ухвали суду від 12.06.2018) ТОВ "Воля-Кабель" вх.№5488 від 26.06.2018. Будь-яких письмових заяв і клопотань на день розгляду справи від 3-ї особи щодо відкладення розгляду справи до суду не надійшло.

За таких обставин у суду є достатні підстави вважати, що ним вжито належних заходів до повідомлення 3-ї особи про дату, час та місце судового слухання, але останній не скористався своїм правом на участь свого представника у судовому засіданні.

З огляду на вищезазначене, суд приходить висновку, що 3-ю особу належним чином було повідомлено про дане судове засідання. Неявка останньої є підставою до розгляду справи за її відсутністю, що передбачено п.1 ч.3 ст.202 ГПК України.

Розглянувши матеріали справи, оцінивши наявні докази на засадах всебічного, повного і об'єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, судом встановлено наступне.

Відповідно до розпорядження адміністративної колегії Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 10.02.2017 № 05-рк розпочато розгляд справи № 03-18/05-17 проти товариства з обмеженою відповідальністю «Телерадіокомпанія «ЕВЕРЕСТ» (21036, м.Вінниця, вул.Д.Галицького, 6-Б; ідентифікаційний код - 36310160) за ознаками порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченого статтею 10 Закону України ''Про захист від недобросовісної конкуренції" у вигляді схилення до бойкоту суб'єкта господарювання (ТОВ «ВОЛЯ-КАБЕЛЬ») шляхом спонукання інших осіб до відмови від установлення договірних зв'язків із цим суб'єктом господарювання, до невиконання (розірвання) договірних зобов'язань перед цим суб'єктом господарювання.

Розгляд справи №03-18/05-17 розпочато за результатом розгляду заяви товариства з обмеженою відповідальністю «ВОЛЯ-КАБЕЛЬ» від 19.10.2016 № 996, у якій останній, повідомив, що «на початку жовтня 2016 року ним було виявлено рекламу Товариства, яку було розміщено на плакатах біля входу у під'їзди багатоквартирних будинків, а також на зворотній стороні єдиного рахунку за житлово-комунальні послуги за вересень 2016 року, який надсилається всім мешканцям багатоповерхових будинків м. Вінниця. У рекламі ТОВ «ТРК «ЕВЕРЕСТ» фірмове комерційне позначення «ВОЛЯ», яке належить Заявнику, спаплюжено і представлено негативно у слові «НЕВОЛЯ» з кольоровим акцентом на частині «ВОЛЯ», та обіграється контраверсійною фразою «НЕ СИДИ В НЕВОЛІ - ПІДКЛЮЧАЙСЯ ДО ЕВЕРЕСТ!», із застосуванням такого недвозначного елементу як клітка, де, на його думку, перебуває абонент ТОВ «ВОЛЯ-КАБЕЛЬ». Цим ТОВ «ТРК «ЕВЕРЕСТ» намагається підкреслити споживчу привабливість своїх послуг і у порівняльній формі показати нібито існуючі переваги якості своїх послуг. За інформацією ТОВ «ВОЛЯ-КАБЕЛЬ», із знаком для товарів і послуг «ВОЛЯ» пов'язана ділова репутація провайдера і забезпечена ідентифікація обізнаність) серед споживачів послуг та учасників ринку - конкурентів. Всі об'єкти промислової власності з домінуючим позначенням «ВОЛЯ» ТОВ «ВОЛЯ-КАБЕЛЬ» активно використовує у рекламних матеріалах, публічних заходах, промоутерських акціях тощо. Протягом більше чотирьох років у стосунках Заявника з його абонентами та діловими партнерами у м.Вінниця носієм ділової репутації виступає комерційне позначення «ВОЛЯ», яке є домінуючим у складі фірмового найменування та знаків для товарів і послуг. Оскільки, за твердженням Заявника, він «дуже щільно конкурує з ТОВ «ТРК «ЕВЕРЕСТ» на ринку телекомунікаційних послуг (програмної послуги та послуги доступу до Інтернет) на території м. Вінниця, то поширення у рекламі своїх послуг неправдивих відомостей, пов'язаних з діяльністю ТОВ «ВОЛЯ-КАБЕЛЬ», у тому числі щодо його послуг, може завдати шкоди діловій репутації Заявника та вплинути на наміри як активних, так і потенційних абонентів, які постають перед вибором постачальника послуг» (мова оригіналу).

Рішенням адміністративної колегії Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 26.12.2017 № 38-рш у справі № 03-18/05-17 вирішено:

1. Визнати, що дії товариства з обмеженою відповідальністю «Телерадіокомпанія «ЕВЕРЕСТ» (21036 м. Вінниця, вул. Д. Галицького, 6-Б; ідентифікаційний код - 36310160) на ринку надання телекомунікаційних послуг в м. Вінниця (доступу до телепрограм та доступу до мережі Інтернет), які полягають у обранні способу рекламування своїх послуг в жовтні 2016 року у вигляді зображення 3, є порушенням законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченим статтею 10 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" у вигляді схилення до бойкоту суб'єкта господарювання (ТОВ «ВОЛЯ-КАБЕЛЬ») шляхом спонукання інших осіб до відмови від установлення договірних зв'язків із цим суб'єктом господарювання, до невиконання (розірвання) договірних зобов'язань перед цим суб'єктом господарювання.

2. За порушення, вказане в пункті 1 цього рішення, накласти на ТОВ «ТРК ЕВЕРЕСТ» штраф у розмірі 68000 грн. (шістдесят вісім тисяч гривень).

Вважаючи вказане рішення Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України таким, що не відповідає обставинам справи, позивач звернувся з даним позовом до суду про визнання його недійсним.

Надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам з урахуванням фактичних та правових підстав позовних вимог і заперечень проти них, суд виходить з наступного.

Згідно ч.1 ст.2 Господарського процесуального кодексу України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов'язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням (ч.2 ст.4 Господарського процесуального кодексу України).

Статтею 20 Господарського кодексу України передбачено, що кожний суб'єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів.

Захист цивільних прав та інтересів судом здійснюється у спосіб встановлений законом або договором.

Перелік основних способів захисту цивільних прав та інтересів визначається ч.2 ст.16 Цивільного кодексу України. Аналогічні положення містить ст.20 Господарського кодексу України.

Встановивши наявність у особи, яка звернулася з позовом, суб'єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, про захист яких подано позов, суд з'ясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорення і відповідно ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу у захисті, встановивши безпідставність та необґрунтованість заявлених вимог.

Розпорядження своїм правом на захист є диспозитивною нормою цивільного законодавства, яке полягає у наданні особі, яка вважає свої права порушеними, невизнаними або оспорюваними, можливості застосувати способи захисту, визначені законом або договором.

Виходячи зі змісту ст.ст.15, 16 Цивільного кодексу України, ст.20 Господарського кодексу України, застосування певного способу судового захисту вимагає доведеності належними доказами сукупності таких умов: наявності у позивача певного суб'єктивного права (інтересу); порушення (невизнання або оспорювання) такого права (інтересу) з боку відповідача; належності обраного способу судового захисту (адекватність наявному порушенню та придатність до застосування як передбаченого законодавством), і відсутність (недоведеність) будь-якої з означених умов унеможливлює задоволення позову.

У рішенні №18-рп/2004 від 01.12.2004 Конституційного суду України (справа про охоронюваний законом інтерес) визначено поняття «охоронюваний законом інтерес», що вживається в ч.1 ст.4 Цивільного процесуального кодексу України та інших законах України у логічно-смисловому зв'язку з поняттям «права», яке треба розуміти як прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом, як зумовлений загальним змістом об'єктивного і прямо не опосередкований у суб'єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об'єктом судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загальноправовим засадам.

Конституційний суд України у вказаному рішенні зазначає, що види і зміст охоронюваних законом інтересів, що перебувають у логічно-смисловому зв'язку з поняттям «права» як правило не визначаються у статтях закону, а тому фактично є правоохоронюваними. Охоронюваний законом інтерес перебуває під захистом не тільки закону, а й об'єктивного права в цілому, що панує у суспільстві, зокрема, справедливості, оскільки інтерес у вузькому розумінні зумовлюється загальним змістом такого права та є його складовою.

Щодо порушеного права господарський суд зазначає, що таким слід розуміти такий стан суб'єктивного права, при якому воно зазнавало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок якого суб'єктивне право уповноваженої особи зазнало зменшення або ліквідації як такого. Порушення права пов'язане з позбавленням його носія можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.

Отже, до обставин, якими обґрунтовуються позовні вимоги входять, зокрема, факти, з яких вбачається, що відповідач вчинив дії, спрямовані на порушення інтересу позивача, на захист якого подано позов, або утверджують за собою право, яке належить позивачу тощо, тобто ті, які свідчать про те, що право (інтерес) позивача порушене або оспорюється. Зазначені обставини входять до підстав позову і підлягають дослідженню, оскільки, суд, приймаючи рішення, має встановити чи мають місце факти порушення чи оспорення суб'єктивного матеріального права чи інтересу, на захист якого подано позов.

Згідно ст.30 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» органи Антимонопольного комітету України у справах про недобросовісну конкуренцію приймають обов'язкові для виконання рішення про: визнання факту недобросовісної конкуренції; припинення недобросовісної конкуренції; офіційне спростування за рахунок порушника поширених ним неправдивих, неточних або неповних відомостей; накладання штрафів; закриття провадження у справі.

Статтею 3 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» визначено, що відносини, пов'язані із захистом від недобросовісної конкуренції, регулюються цим Законом, Законом України «Про захист економічної конкуренції», Законом України «Про Антимонопольний комітет України», Паризькою конвенцією про охорону промислової власності від 20 березня 1883 року, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, іншими актами законодавства, виданими на підставі законів чи постанов Верховної Ради України.

За приписами ч.ч.1, 2 ст.60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено. Рішення Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії Антимонопольного комітету України та державного уповноваженого Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарського суду міста Києва. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарських судів Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя.

Підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення (ст.59 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з ч.ч.1-3 ст.13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Аналогічна норма міститься у ч.1 ст.74 Господарського процесуального кодексу України.

Частиною 3 статті 162 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що позовна заява повинна містити виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги; зазначення доказів, що підтверджують вказані обставини; правові підстави позову.

Отже, приймаючи до уваги наведене вище, при зверненні до суду з позовом про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу, позивачем повинно бути доведено наявність обставин, з якими закон пов'язує визнання вказаних рішень недійсними.

Наразі, обґрунтовуючи недійсність рішення №38-рш від 26.12.2017р. адміністративної колегії Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, позивач посилався на неповне з'ясування обставин справи. Зокрема зазначає, що відповідачем у рішенні зазначено, що "рекламні плакати із нанесеним на них зображенням (НЕ СИДИ В НЕВОЛІ - ПІДКЛЮЧАЙСЯ ДО ЕВЕРЕСТ!) були розміщені не у всіх будинках, де розташована мережа ТОВ «ТРК «ЕВЕРЕСТ», а лише у 289 будинках (548 підїздів). Як було встановлено відділенням в результаті аналізу інформації про місцезнаходження мереж, в усіх цих будинках наявні «паралельні» мережі ТОВ «ТРК «ЕВЕРЕСТ» та ТОВ «ВОЛЯ-КАБЕЛЬ». На під'їздах будинків, де є лише мережа ТОВ «ТРК «ЕВЕРЕСТ» або «паралельна» мережа іншого оператора, вказані вище рекламні плакати не розміщувались.» Ця інформація не має відношення до справи, оскільки окрім реклами на досках біля під'їздів, дане зображення розміщувалось на рекламних бордах в м. Вінниці та на єдиному» рахунку за комунальні послуги, який доставляється чи не в кожну квартиру в м. Вінниці, а відтак дане рекламне зображення могли споглядати всі мешканці м. Вінниці, і спрямовано воно абсолютно на всіх осіб, які можуть користуватись телекомунікаційними послугами від «ЕВЕРЕСТ»ТМ.

Також ним зауважено про те, що відповідачем не з'ясовано кількість осіб, які є конкурентами на вказаному ринку (зазначено у рішенні по те, що у м.Вінниця на ринку телекомунікаційних послуг в жовтні 2016 року працювало понад 20 операторів, тоді як позивачем нараховано 50), відсутність аналізу можливості підключення споживачів до інших телекомунікаційних мереж.

Водночас, як вбачається з представлених суду документів, у межах розгляду справи №03-18/05-17 адміністративною колегією Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України встановлено, що на регіональному ринку телекомунікаційних послуг в м.Вінниця ТОВ «ВОЛЯ- КАБЕЛЬ» працює з липня 2012 року по даний час, надаючи телекомунікаційні послуги (програмна послуга та послуга доступу до Інтернет) з використанням знаку для товарів і послуг «ВОЛЯ», який є як словесним так і комбінованим та у якому, відповідно до Свідоцтва на знак для товарів і послуг №199001, охороняється поєднання кольорів: жовтий, помаранчевий, рожевий, зелений, голубий (зображення 1 у рішенні). Згідно зі свідоцтвом, товарний знак використовується, в тому числі на зв'язок за допомогою волоконних оптичних мереж, зв'язок за допомогою комп'ютерних терміналів; інформування щодо телекомунікацій; кабельне телевізійне мовлення; комп'ютерне передавання повідомин і зображень; надання доступу до світової комп'ютерної мережі; надання телекомунікаційного зв'язку із світовою комп'ютерною мережею та інші.

За інформацією Заявника (лист від 16.03.2017 №202) джерелами інформації про телекомунікаційні послуги ТОВ «ВОЛЯ-КАБЕЛЬ» у м.Вінниця, які надаються під комерційним позначенням (знаком) «ВОЛЯ» з липня 2012 року, є офіційний сайт провайдера та регіональна реклама на різних носіях, які асоціюють це домінуюче словесне позначення з постачальником послуг. Поширення інформації підтверджено під час розгляду справи.

ТОВ «ТРК «ЕВЕРЕСТ» здійснює діяльність з надання телекомунікаційних послуг (програмної послуги та послуги доступу до Інтернет) на території м. Вінниця на підставі ліцензії провайдера програмної послуги серії НР №1020-п від 13.02.2009, виданої Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення. Строк дії ліцензії - до 13.02.2019.

Надаючи телекомунікаційні послуги (програмну послугу та послугу доступу до Інтернет) Товариство використовує знак для товарів і послуг «ЕВЕРЕСТ», який є як словесним так і комбінованим та у якому, відповідно до Свідоцтва на знак для товарів і послуг №133703, охороняється поєднання кольорів: блакитний, білий, темно-блакитний (зображення 2 у рішенні).

Цей знак (зображення 2) є впізнаваним споживачами телекомунікаційних послуг у м.Вінниця, застосовується у рекламуванні, телевізійному рекламуванні, як знак для надання: доступу до світової комп'ютерної мережі, кабельного телевізійного мовлення і т.і.

На ринку телекомунікаційних послуг (програмної послуги та послуги доступу до Інтернет) на території м. Вінниця ТОВ «ВОЛЯ-КАБЕЛЬ» та ТОВ «ТРК «ЕВЕРЕСТ» є конкурентами.

З метою організації та проведення рекламних кампаній, які мають забезпечити просування торговельної марки «ЕВЕРЕСТ» та послуг, які надаються під торговельною маркою «ЕВЕРЕСТ» на телекомунікаційному ринку м. Вінниця, ТОВ «ТРК «ЕВЕРЕСТ» укладено договір від 01.09.2016 б/н (надалі - Договір) з фізичною особою-підприємцем ОСОБА_6 (надалі - ФОП ОСОБА_6) (лист ТОВ «ТРК «ЕВЕРЕСТ» від 04.11.2016 № 144/11), відповідно до умов якого ФОП ОСОБА_6 зобов'язалась за дорученням Товариства протягом строку дії Договору надавати послуги з проведення Рекламних кампаній, здійснювати створення реклами, виробництво реклами та виконувати інші роботи, пов' язані з розповсюдженням реклами та рекламної продукції з дотриманням умов цього Договору. Пунктом 4.2.3. Договору передбачено, що ТОВ «ТРК «ЕВЕРЕСТ» зобов'язується здійснювати контроль вихідної реклами шляхом погодження рекламних макетів та/або закріплення вихідних документів підписом та печаткою в разі необхідності. ФОП ОСОБА_6 зобов'язана здійснювати узгодження вихідного Рекламного матеріалу з замовником (пункт 4.4.1 Договору).

На виконання вказаного договору та з метою просування торговельної марки «ЕВЕРЕСТ» та послуг, які надаються під торговельною маркою «ЕВЕРЕСТ» на телекомунікаційному ринку м. Вінниця (лист ФОП ОСОБА_6 від 09.12.2016 № 10/12) ФОП ОСОБА_6 створено рекламне зображення (зображення 3 у рішенні). Основна (домінуюча) частина зображення 3 складається з двох зображень (малюнків), розділених білою косою лінією. Основний (домінуючий) фон першої частини (зліва) зображення 3 - зеленувато помаранчевий, другої частини (праворуч)- блакитний. На першій частині зображення 3 на зеленувато-помаранчевому фоні зображений чоловік в клітці із відкритим ноутбуком на колінах. Зверху клітки зображено зав'язаний бант світло-зеленого кольору. У другій частині зображення 3 на блакитному фоні зображена дівчина, що відпочиває в шезлонгу із склянкою у руці, дивлячись у ноутбук. Зверху над двома цими зображеннями розташований рекламний слоган «НЕ СИДИ В НЕВОЛІ - ПІДКЛЮЧАЙСЯ ДО ЕВЕРЕСТ!», який виконаний великими літерами білого кольору, а у слові «НЕВОЛІ» зроблено кольоровий акцент на його частину - «ВОЛІ» (виділено помаранчевим кольором). Рекламний слоган «НЕ СИДИ В НЕВОЛІ - ПІДКЛЮЧАЙСЯ ДО ЕВЕРЕСТ!» розміщений зверху над двома частинами рекламного зображення 3 таким чином, що слово «НЕВОЛІ» із виділеним в ньому помаранчевим кольором фрагментом «ВОЛІ», розташоване саме над першою його частиною, а слово «ЕВЕРЕСТ», виконане білим кольором, розміщено над другою його частиною.

Відповідно до інформації ФОП ОСОБА_6 (лист від 09.12.2016 № 10/12) «рекламне зображення та слоган «НЕ СИДИ В НЕВОЛІ - ПІДКЛЮЧАЙСЯ ДО ЕВЕРЕСТ!» (зображення 3) є єдиним композиційно завершеним рекламним матеріалом, спрямованим на просування телекомунікаційних послуг, які надаються під торговою маркою «ЕВЕРЕСТ». Автором рекламного матеріалу (зображення 3) є ФОП ОСОБА_6 та інші особи, які залучались до співпраці. Слоган «НЕ СИДИ В НЕВОЛІ - ПІДКЛЮЧАЙСЯ ДО ЕВЕРЕСТ!» окремо від художнього зображення не використовувався. Рекламний слоган «НЕ СИДИ В НЕВОЛІ - ПІДКЛЮЧАЙСЯ ДО ЕВЕРЕСТ!» наявний в рекламному сюжеті (зображення 3) для підсилення та пояснення зображень, які містяться в сюжеті. Жодної іншої мети використання цього слогану немає.

В подальшому з метою проведення рекламної кампанії між ФОП ОСОБА_6 (Замовник) та товариством з обмеженою відповідальністю «Центр муніципальних систем управління» (далі - ЦМСУ) укладено договір від 01.09.2016 № 389/16, відповідно до якого, ЦМСУ за дорученням Замовника проводить рекламну кампанію Замовника у повній відповідності з сюжетами контрольних макетів. Місце розміщення реклами Замовника - зворотна сторона єдиного рахунку за надані житлово-комунальні та інші послуги, що друкується на офсетному папері формату А4 та містить кольорові зображення (у відповідності з відповідним додатком до договору). Площа поверхні рекламоносія, що використовується для розміщення реклами із нанесеним зображенням 3, становить 315кв.см.

Кількість примірників надрукованого рекламного матеріалу із зображенням 3 на зворотній стороні єдиного рахунку за надані житлово-комунальні та інші послуги за вересень 2016 року - 104000 шт. Єдиний рахунок за надані житлово-комунальні та інші послуги за вересень 2016 року отримали в жовтні 2016 року жителі м. Вінниця, що мешкають у багатоповерхових житлових будинках. Серед них є абоненти ТОВ «ТРК «ЕВЕРЕСТ», ТОВ «ВОЛЯ-КАБЕЛЬ» та інших провайдерів телекомунікаційних послуг.

Також на замовлення ФОП ОСОБА_6 було виготовлено рекламні плакати формату- А2 (420 мм х 594 мм) у кількості 548 шт, на яких розміщено зображення 3.

Виконавцем послуг по друку рекламних плакатів із зображенням 3 є ФОП ОСОБА_7 (21000, м. Вінниця, вул. Ватутіна, 46/37; код - НОМЕР_1) (далі ФОП ОСОБА_7П.), з яким укладено договір про надання рекламних послуг від 01.09.2016 №Б/Н.

Зазначені рекламні плакати ФОП ОСОБА_7 були розміщені протягом жовтня 2016 року біля під'їздів будинків за адресами, зазначеними у додатках 5-8 цього ж Договору. Виконання робіт по розміщенню рекламних плакатів підтверджується актом виконаних робіт від 15.11.2016 року, підписаним сторонами.

У статті 1 Закону України «Про рекламу» визначено, що реклама це інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких осіб чи товару.

Частиною 2 статті 7 цього закону передбачено, що реклама не повинна підривати довіру суспільства до реклами та повинна відповідати принципам добросовісної конкуренції.

Як зазначено в частині 1 статті 26 цього Закону, контроль за дотриманням законодавства України про рекламу здійснює у межах своїх повноважень Антимонопольний комітет України - щодо дотримання законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до статті 10 bis Паризької конвенції про охорону промислової власності, ратифікованою Україною 25.12.1991,

(1)країни Союзу зобов'язані забезпечити громадянам країн, що беруть участь у Союзі, ефективний захист від недобросовісної конкуренції.

(2) Актом недобросовісної конкуренції вважається будь-який акт конкуренції, що суперечить чесним звичаям у промислових і торговельних справах.

(3) Зокрема підлягають забороні:

1. всі дії, здатні яким би то не було способом викликати змішування відносно підприємства, продуктів чи промислової або торговельної діяльності конкурента;

2. неправильні ствердження при існуванні комерційної діяльності, що здатні дискредитувати підприємство, продукти чи промислову або торговельну діяльність конкурента;

3. вказівки чи ствердження, використання яких при здійсненні комерційної діяльності може ввести громадськість в оману щодо характеру, способу виготовлення, властивостей, придатності до застосування чи кількості товарів.

Отже, відповідно до конкурентного законодавства, метою будь-якої рекламної кампанії, що направлена на популяризацію певного товару (послуг), є збільшення обсягів реалізації товару (послуг), рекламна кампанія повинна привернути увагу, а реклама стимулює зацікавленість споживачів до певного товару.

Як встановлено рішенням адміністративної колегії Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України сукупність художніх прийомів, які застосовані ФОП ОСОБА_6 (за погодженням Товариства) у зображенні 3 для рекламування послуг Товариства, таких як: використання кольорів, які є домінуючими у складі фірмового найменування та знаків для товарів і послуг ТОВ «ВОЛЯ-КАБЕЛЬ» та ТОВ «ТРК «ЕВЕРЕСТ», виділення частини слова «ВОЛЯ» помаранчевим кольором (усвідомлюючи, що фірмове комерційне позначення «ВОЛЯ» помаранчевого кольору є зареєстрованим знаком для товарів і послуг Заявника, є впізнаваємим та таким, що одразу асоціюється із ним), назви «ЕВЕРЕСТ», яка також є зареестрованим знаком для товарів і послуг Товариства, і також впізнаваєма та асоціюється із Товариством, застосування рекламного слогану «НЕ СИДИ В НЕВОЛІ - ПІДКЛЮЧАЙСЯ ДО ЕВЕРЕСТ!», яке «пояснює» це зображення, оскільки над кожною його частиною розташований напис зліва - «НЕВОЛІ» із виділеною частиною «ВОЛІ», справа - «ЕВЕРЕСТ» спрямована на формування думки споживачів телекомунікаційних послуг (послуг доступу до телепрограм та доступу до мережі Інтернет), що у рекламному сюжеті (зображення З) йдеться в першу чергу про абонентів ТОВ «ВОЛЯ-КАБЕЛЬ» та ТОВ «ТРК «ЕВЕРЕСТ». І виходячи з сюжетної лінії зображення 3, абоненти ТОВ «ВОЛЯ-КАБЕЛЬ» обмежені у можливості доступу до телепрограм, Інтернету на відміну від абонентів ТОВ «Телерадіокомпанія «ЕВЕРЕСТ».

Наведені обставини стали підставою для прийняття Рішенням адміністративної колегії Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 26.12.2017 № 38-рш у справі № 03-18/05-17, яким визнано, що дії ТОВ «Телерадіокомпанія «ЕВЕРЕСТ» (код - 36310160) на ринку надання телекомунікаційних послуг в м. Вінниця (доступу до телепрограм та доступу до мережі Інтернет), які полягають у обранні способу рекламування своїх послуг в жовтні 2016 року у вигляді зображення 3, є порушенням законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченим статтею 10 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" у вигляді схилення до бойкоту суб'єкта господарювання (ТОВ «ВОЛЯ-КАБЕЛЬ») шляхом спонукання інших осіб до відмови від установлення договірних зв'язків із цим суб'єктом господарювання, до невиконання (розірвання) договірних зобов'язань перед цим суб'єктом господарювання та за порушення, вказане в пункті 1 цього рішення, накладено на ТОВ «ТРК ЕВЕРЕСТ» штраф у розмірі 68000 грн. (шістдесят вісім тисяч гривень).

Доводи позивача щодо неповного з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, які полягають на думку позивача у тому, що відповідачем у рішенні зазначено, що "рекламні плакати із нанесеним на них зображенням (НЕ СИДИ В НЕВОЛІ - ПІДКЛЮЧАЙСЯ ДО ЕВЕРЕСТ!) були розміщені не у всіх будинках, де розташована мережа ТОВ «ТРК «ЕВЕРЕСТ», а лише у 289 будинках (548 підїздів). Як було встановлено відділенням в результаті аналізу інформації про місцезнаходження мереж, в усіх цих будинках наявні «паралельні» мережі ТОВ «ТРК «ЕВЕРЕСТ» та ТОВ «ВОЛЯ-КАБЕЛЬ». На під'їздах будинків, де є лише мережа ТОВ «ТРК «ЕВЕРЕСТ» або «паралельна» мережа іншого оператора, вказані вище рекламні плакати не розміщувались.» Ця інформація не має відношення до справи, оскільки окрім реклами на досках біля під'їздів, дане зображення розміщувалось на рекламних бордах в м. Вінниці та на єдиному» рахунку за комунальні послуги, який доставляється чи не в кожну квартиру в м. Вінниці, а відтак дане рекламне зображення могли споглядати всі мешканці м. Вінниці, і спрямовано воно абсолютно на всіх осіб, які можуть користуватись телекомунікаційними послугами від «ЕВЕРЕСТ»ТМ. А також те, що відповідачем не з'ясовано кількість осіб, які є конкурентами на вказаному ринку (зазначено у рішенні по те, що у м.Вінниця на ринку телекомунікаційних послуг в жовтні 2016 року працювало понад 20 операторів, тоді як позивачем нараховано 50), відсутність аналізу можливості підключення споживачів до інших телекомунікаційних мереж спростовуються матеріалами справи.

Зокрема позивач стверджує, що відповідачем не з'ясовано кількість осіб, які є конкурентами на вказаному ринку (зазначено у рішенні по те, що у м.Вінниця на ринку телекомунікаційних послуг в жовтні 2016 року працювало понад 20 операторів, тоді як позивачем нараховано 50).

Проте, суд дійшов висновку про те, що Комітет при розгляді справи встановив, що у м.Вінниця на ринку телекомунікаційних послуг в жовтні 2016 року працювало понад 20 операторів. Кожен із операторів в господарській діяльності використовує свої позначення (логотипи), які не схожі із знаками для товарів і послуг, які використовують ТОВ «ВОЛЯ КАБЕЛЬ» (зображення 1) та ТОВ «ТРК «ЕВЕРЕСТ» (зображення 2). На зауваження позивача щодо того що на телекомунікаційному ринку в м. Вінниця працюють понад 50 гравців, серед яких ЕВЕРЕСТ, ОСОБА_4, Datagroup, Укртелеком, Вінтелепорт, Інтертелеком, Вінфаст, Квікнет, Радіонет, Реоріе Net, ПАН- Телеком та інші, і у цих провайдерів вживаються і зелені, і помаранчеві кольори, а також і бантики і листочки, Комітетом у рішенні зазначено, що жоден з логотипів чи знаків для товарів і послуг, що використовується операторами телекомунікаційних послуг, які працюють в межах м. Вінниці, не містить у собі поєднання жовтого, зеленого та помаранчевого кольорів (кольорові їх зображення містяться у матеріалах справи) (том 1 а.с. 88, 207, том 3 а.с.142). А відтак наведене спростовує доводи позивача щодо неврахування відповідачем інших конкурентів на вказаному ринку.

Суд також не приймає до уваги твердження позивача про відсутність аналізу можливості підключення споживачів до інших телекомунікаційних мереж.

Так Комітетом у прийнятому рішенні зазначено, що кількість примірників надрукованого рекламного матеріалу із зображенням 3 на зворотній стороні єдиного рахунку за надані житлово-комунальні та інші послуги за вересень 2016 року - 104000 шт. Зазначений єдиний рахунок за надані житлово-комунальні та інші послуги за вересень 2016 року отримали в жовтні 2016 року жителі м. Вінниця, що мешкають у багатоповерхових житлових будинках. Серед них є абоненти ТОВ «ТРК «ЕВЕРЕСТ», ТОВ «ВОЛЯ-КАБЕЛЬ» та інших провайдерів телекомунікаційних послуг.

Також на замовлення ФОП ОСОБА_6 було виготовлено рекламні плакати формату- А2 (420 мм х 594 мм) у кількості 548 шт, на яких розміщено зображення 3 . Зазначені рекламні плакати ФОП ОСОБА_7, згідно договору про надання рекламних послуг №б/н від 01.09.2016, були розміщені протягом жовтня 2016 року біля під'їздів будинків за адресами, зазначеними у додатках 5-8 цього ж Договору. Виконання робіт по розміщенню рекламних плакатів підтверджується актом виконаних робіт від 15.11.2016 року, підписаним сторонами.

Рекламні плакати із нанесеним на них зображенням 3 були розміщені не у всіх будинках, де розташована мережа ТОВ «ТРК «ЕВЕРЕСТ», а лише у 289 будинках (548 під'їздів) (на думку позивача дане твердження не має відношення до справи, водночас наведене ним не спростовано). Як було встановлено відділенням в результаті аналізу інформації про місцезнаходження мереж, в усіх цих будинках наявні «паралельні» мережі ТОВ «ТРК «ЕВЕРЕСТ» та ТОВ «ВОЛЯ-КАБЕЛЬ». На під'їздах будинків, де є лише мережа ТОВ «ТРК «ЕВЕРЕСТ» або «паралельна» мережа іншого оператора, вказані вище рекламні плакати не розміщувались. Згідно з поясненнями представника Товариства, рекламні плакати розміщувались по тих під'іздах будинків, де наявні рекламні площини у підрядника ФОП ОСОБА_7, який здійснював їх розміщення (протокол від 08.12.2017).

Також Комітетом встановлено, що крім рекламних плакатів, розміщених біля під'їздів будинків, рекламування послуг ТОВ «ТРК «ЕВЕРЕСТ» протягом жовтня 2016 року здійснювалось шляхом розміщення ФОП ОСОБА_7 зображення З на призмі борді (1шт.), розташованому на площадці біля ринку «Урожай», по вул. Пирогова, 49. Період проведення рекламної кампанії із використанням зображення 3 - один місяць (жовтень), починаючи з 01.10.2016 року.

При прийнятті рішення відповідачем зазначено, що не всі мешканці м. Вінниця, які користуються, або можуть користуватися телекомунікаційними послугами (програмною послугою та послугою доступу до Інтернет) із використанням багатоканальної телекомунікаційної мережі, мають можливість переходу до іншого провайдера ( оператора) телекомунікаційних послуг (програмної послуги та послуги доступу до Інтернет) із використанням багатоканальної телекомунікаційної мережі. Лише мешканці тих будинків, де «паралельно» розташовані ( або можуть бути розташовані) багатоканальні телекомунікаційні мережі інших провайдерів (операторів), мають можливість альтернативного вибору постачальника телекомунікаційних послуг (програмної послуги та послуги доступу до Інтернет).

Отже, в будинках, де наявні «паралельні» багатоканальні телекомунікаційні мережі та/або за наявності можливості підключення споживачів до таких мереж конкуренція існує між провайдерами телекомунікаційних послуг (програмної послуги та послуги доступу до Інтернет) із використанням багатоканальної телекомунікаційної мережі.

Здійснивши аналіз дислокації абонентів ТОВ «ВОЛЯ-КАБЕЛЬ» та ТОВ «ТРК «ЕВЕРЕСТ» на підставі наданих ними переліків будинків в м. Вінниця, в яких є їх абоненти, територіальним відділенням встановлено, що у 47 відсотків будинків, в яких є абоненти ТОВ «ВОЛЯ-КАБЕЛЬ», є наявні «паралельні» мережі ТОВ «ТРК «ЕВЕРЕСТ».

Таким чином, інформація в рекламному зображенні 3, яке було нанесено на рекламні плакати і розміщене біля під'їздів будинків, де наявні «паралельні» мережі Заявника, спрямована в першу чергу на абонентів ТОВ «ВОЛЯ-КАБЕЛЬ», а інформація рекламного зображення 3, що було розміщене на призмі борді, а також на зворотній стороні єдиного рахунку за надані житлово-комунальні там інші послуги за вересень 2016 року, спрямована як на діючих абонентів ТОВ «ВОЛЯ-КАБЕЛЬ», так і на потенційних споживачів телекомунікаційних послуг, що спростовує доводи позивача щодо відсутності аналізу можливості підключення споживачів до інших телекомунікаційних мереж.

Таким чином такі підстави для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України як неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи відсутні, не доведені позивачем.

Окрім того для прийняття рішення у справі № 03-18/05-17 відповідачем було проведено дослідження думки населення м. Вінниці щодо впливу рекламного зображення 3 на їх вибір при обранні оператора телекомунікаційних послуг (послуг доступу до телепрограм та мережі Інтернет) шляхом проведення інтерв'ювання (опитування) 150 мешканців м. Вінниця, відповідно до погодженого Переліку питань для інтерв'ювання.

Позивач проти зазначеного опитування заперечує, вважає дане дослідження протиправним, таким, що не відноситься до жодного із перелічених п. 12 розпорядження Антимонопольного комітету України «Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції» №5 від 19.04.1994 засобів доказування, а тому не може бути доказом у справі. Також зауважує що проведення такого дослідження здійснено з перевищенням повноважень, оскільки у Антимонопольного комітету України згідно Закону України «Про Антимонопольний комітет України» відсутні повноваження на проведення подібних дій, а відтак клопоче прийняте Комітетом рішення визнати протиправним та скасувати.

За висновками суду, здійснення відповідачем опитування респондентів при розгляді справи №03-18/05-17 є правомірним з урахуванням такого.

Як вказувалось вище, відносини, пов'язані захистом від недобросовісної конкуренції, регулюються цим Законом, Законом України «Про захист економічної конкуренції», Законом України «Про Антимонопольний комітет України», Паризькою конвенцією про охорону промислової власності від 20 березня 1883 року, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, іншими актами законодавства, виданими на підставі законів чи постанов Верховної Ради України (ч.1 ст.3 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»).

За приписами ст.1 Закону України «Про антимонопольний комітет» Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, Законів України «Про захист економічної конкуренції», «Про захист від недобросовісної конкуренції», «Про державну допомогу суб'єктам господарювання», цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів (ч.1 ст.5 Закону України «Про антимонопольний комітет»).

Статтею 27 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» передбачено, що процесуальні засади діяльності органів Антимонопольного комітету України щодо захисту від недобросовісної конкуренції, зокрема розгляд справ про недобросовісну конкуренцію, порядок виконання рішень та розпоряджень органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень, їх перевірка, перегляд, оскарження та гарантії учасників процесу, інші питання щодо захисту від недобросовісної конкуренції регулюються законодавством про захист економічної конкуренції з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно ч.1 ст.41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Тобто, з системного аналізу наведених правових норм полягає, що під час розгляду справи про недобросовісну конкуренцією відповідач не був позбавлений права встановлювати всі обставини справи, зокрема, наявність чи відсутність порушення із застуванням опитування споживачів.

Таким чином, враховуючи думку опитаного населення м.Вінниця, Комітет прийшов до висновку, що саме використання на рекламному зображенні 3 помаранчово-зеленого кольорового фону зліва із виділеним над малюнком фрагменту «ВОЛІ» в слові «НЕВОЛІ» та напису «ЕВЕРЕСТ» справа сприймається ними як те, що у рекламному сюжеті мова йде саме про абонентів ТОВ «ВОЛЯ-КАБЕЛЬ», які обмежені у користуванні телекомунікаційними послугами (доступу до телепрограм та доступу до мережі Інтернет), тоді як користування телекомунікаційними послугами ТОВ «ТРК «ЕВЕРЕСТ» надає їм можливість вільного доступу до програмної послуги та послуги доступу до Інтернет. Слоган «НЕ СИДИ В НЕВОЛІ- ПІДКЛЮЧАЙСЯ ДО ЕВЕРЕСТ!» підсилює це сприйняття та створює враження, що лише користування телекомунікаційними послугами ТОВ «ТРК «ЕВЕРЕСТ» є шляхом до свободи. Зображення 3, яке застосовано у якості рекламування послуг під торговельною маркою «ЕВЕРЕСТ» шляхом нанесення його на плакати, призму борд і єдиний рахунок за надані житлово-комунальні та інші послуги за вересень 2016 року, спонукає існуючого споживача до відмови від телекомунікаційних послуг ТОВ «ВОЛЯ-КАБЕЛЬ», а потенційного - до відмови від установлення договірних зв'язків із ТОВ «ВОЛЯ-КАБЕЛЬ», оскільки в них складається враження, що послуги, які надаються цим суб'єктом господарювання є такими, що обмежують можливості споживача.

Так на запитання в анкеті: «Які асоціації виникають у ОСОБА_4 при розгляді зображення 1 та зображення 2» з 150 опитаних осіб (серед опитаних 150 респондентів: 40,4 % є абонентами Заявника, 49 % - Товариства та 10,6% - абоненти інших операторів телекомунікаційних послуг (послуг доступу до телепрограм та мережі Інтернет), а також ті, хто може бути потенційними споживачами телекомунікаційних послуг) - 70,9 % респондентів відповіли, що зображення 1 та 2 використовуються при наданні послуг доступу до телепрограм та доступу до Інтернет на території м. Вінниця. Зі 150 опитаних:, 81,5 % респондентів зазначили, що зображення 1 асоціюється в них з ТОВ «ВОЛЯ-КАБЕЛЬ», 93% зазначили, що зображення 2 асоціюється із ТОВ «ТРК «ЕВЕРЕСТ».

Отже зі 150 опитаних, більше 70% зазначили, що зареєстровані товарні знаки, якими користуються Заявник та Товариство при наданні телекомунікаційних послуг, є такими, що одразу асоціюються з зазначеними суб'єктами господарювання та тими послугами, що вони надають.

На запитання в анкеті: «Який, на Ваш погляд, елемент у зображенні 1 є домінуючим, таким, що запам'ятовується, більш всього звертає на себе увагу та дає можливість одразу ідентифікувати суб'єкта господарювання» - з 150 опитаних осіб 94 % респондентів відповіли, що домінуючим елементом у зображенні 1 є напис «ВОЛЯ» помаранчевого кольору, та використання помаранчевого, жовтого та зелених кольорів (24%).

На запитання в анкеті: «Чи складається у ОСОБА_4 враження, що на рекламному зображенні 3 зображено людей в момент, коли вони користуються послугою доступу до Інтернет або телекомунікаційною послугою» з 150 опитаних осіб 80,1% відповіли: "Так". При цьому 82, 1 % опитаних підтвердили, що вони асоціюють чоловіка в клітці, що у лівій частині зображення З, саме як користувача ТОВ «ВОЛЯ-КАБЕЛЬ», 72,2 % сказали, що дівчина праворуч, що на рекламному зображенні 3, асоціюється в них як користувач телекомунікаційних послуг ТОВ «Телерадіокомпанія «ЕВЕРЕСТ».

На запитання в анкеті: «Який, на Ваш погляд, елемент у оформленні рекламного зображення створює цю асоціацію» з 150 опитаних осіб 69,5% зазначили, що таку асоціацію створює виділення частини «ВОЛІ» слова «НЕВОЛІ» помаранчевим кольором над зображенням чоловіка в «клітці». Ще 41,7% респондентів додали, що таку асоціацію створює використання помаранчевого, жовтого та зеленого кольорів у лівій частині зображення та синьо-голубих кольорів у правій частині зображення.

На питання анкети: «Що Ви розумієте під висловом «НЕ СИДИ В НЕВОЛІ - ПЩКЛЮЧАЙСЯ ДО ЕВЕРЕСТ!» у поєднанні з кольоровим малюнком (зображення 3)» респондентів відповіли наступним чином: - 51, 1 %, що абоненти ТОВ «ВОЛЯ-КАБЕЛЬ» обмежені у можливості доступу до телепрограм, на відміну від абонентів ТОВ «ТРК «ЕВЕРЕСТ», - 48,6%, що абоненти ТОВ «ВОЛЯ-КАБЕЛЬ» обмежені у можливості доступу до мережі Інтернет на відміну від абонентів ТОВ «ТРК «ЕВЕРЕСТ».

На питання анкети, яке стосувалось абонентів Заявника: «Отримавши бланк єдиного рахунку за житлово-комунальні послуги за вересень 2016 року із нанесеним на зворотній стороні рекламним зображенням (зображення З), чи виникло у ОСОБА_4 бажання змінити оператора телекомунікаційних послуг, зокрема, розірвати договір з ТОВ «ВОЛЯ-КАБЕЛЬ» та заключити його з ТОВ «Телерадіокомпанія «ЕВЕРЕСТ» - 37 % опитаних відповіли, що в них виникло бажання змінити оператора телекомунікаційних послуг.

На питання анкети: «Якщо Вами було змінено оператора телекомунікаційних послуг після жовтня 2016 року, вкажіть, чи спонукало ОСОБА_4 до цього рекламне зображення?» - 19,5% опитаних відповіли "Так", а 32 % зазначили, що на зміну оператора телекомунікаційних послуг впливають інші обставини.

Заперечення позивача щодо того, що результати узагальнення анкетування проведеного Позивачем та фахівцями Відділення різняться, «екселівська» роздруківка результатів анкетування не містить даних про особу, що суперечить вимогам діловодства та свідчить про «сфальшованість» матеріалів справи, особа, що проводили анкетування не мала на це права за відсутності освіти соціолога та відсутності у її посадовій інструкції посилань на те, що вона має такі повноваження не приймаються судом, оскільки Комітет зазначає, що вказані відмінності у результатах менше 1 % (кількох десятих частин відсотка) можуть мати місце у зв'язку з арифметичним заокругленням отриманих цифрових значень та ніяк не свідчать про «фальшування», результати анкетування містять підпис та прізвище виконавця документа (ОСОБА_3) (т.1, а.с. 237, т. 2 а.с. 130, 218, т. 3, а.с. 150-153). Опитування провадено заступником начальника відділу досліджень і розслідувань ОСОБА_3 за дорученням голови Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (т. 3 а.с.147), яка зокрема згідно посадової інструкції (т. 4 а.с. 49-54) якісно та своєчасно виконує прямі розпорядження і доручення начальника відділу (або особи, яка виконує його обов'язки), а також накази, розпорядження і доручення голови територіального відділення, заступника голови територіального відділення (або особи, яка виконує обов'язки голови територіального відділення, заступника голови територіального відділення) (п.2.2), при розгляді справи проводить дії, направлені на всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин справи щодо порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вчиняє дії у відповідності з Правилами розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, Законом України "Про захист економічної конкуренції" та у спроки, встановлені цими документами (п. 2.14) та ін..

Таким чином наведене вище спростовує посилання позивача на порушення відповідачем або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, як на підставу скасування, визнання недійсним рішення.

Крім того, суд звертає увагу позивача на те, що недодержання органом Антимонопольного комітету України інших процедурних правил у розгляді справ про порушення конкурентного законодавства або при проведенні ним перевірки додержання суб'єктом господарювання конкурентного законодавства, то воно може мати наслідком визнання господарським судом відповідного рішення такого органу недійсним лише у випадках, коли відповідне порушення унеможливило або істотно ускладнило з'ясування фактичних обставин, що мають значення для прийняття органом Антимонопольного комітету України правильного рішення у справі, наприклад, порушено право особи, яка бере участь у справі, на подання доказів, клопотань, усних і письмових пояснень (заперечень), пропозицій щодо питань, які виносяться на експертизу, тощо. Якщо порушення органом Антимонопольного комітету України процедурних правил у розгляді справи про порушення конкурентного законодавства не призвело до прийняття неправильного рішення по суті розглянутої ним справи, то у господарського суду з урахуванням положень частини другої статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» немає підстав для визнання оспорюваного рішення недійсним (п.6 постанови пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» №15 від 26.12.2011).

Наразі, з огляду на представлені до матеріалів справи відповідачем документи, суд дійшов висновку щодо необґрунтованості та юридичної неспроможності посилань позивача в якості підстав позову на не повне та не всебічне дослідження думки конкурентів та потенційних споживачів.

Позивач під час розгляду справи та у позовній заяві також посилається на неузгодженість позицій відповідача та третьої особи, оскільки третя особа, при зверненні до Комітету із заявою про захист економічної конкуренції зазначала про дискредитацію суб'єкта господарювання, тоді як за результатами розгляду справи №03-18/05-17, Комітетом встановлено, що в діях ТОВ «ТРК «ЕВЕРЕСТ» було виявлено ознаки порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченого статтею 10 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" у вигляді схилення до бойкоту суб'єкта господарювання (ТОВ «ВОЛЯ-КАБЕЛЬ») шляхом спонукання інших осіб до відмови від установлення договірних зв' язків із цим суб'єктом господарювання, до невиконання (розірвання) договірних зобов'язань перед цим суб'єктом господарювання.

Згідно зі ст.3 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» відносини, пов'язані з захистом від недобросовісної конкуренції, регулюються цим Законом, Законом України "Про захист економічної конкуренції", Законом України "Про Антимонопольний комітет України", Паризькою конвенцією про охорону промислової власності від 20.03.1883 р., міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, іншими актами законодавства, виданими на підставі законів чи постанов Верховної Ради України.

Частиною 2 статті 32 ГК України передбачено, що недобросовісною конкуренцією є неправомірне використання ділової репутації суб'єкта господарювання, створення перешкод суб'єктам господарювання у процесі конкуренції та досягнення неправомірних переваг у конкуренції, неправомірне збирання, розголошення та використання комерційної таємниці, а також інші дії, що кваліфікуються відповідно до ч.1 ст.32 Господарського кодексу України, тобто будь-які дії у конкуренції, що суперечать правилам, торговим та іншим чесним звичаям у підприємницькій діяльності.

Відповідно до ст.10 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" схиленням до бойкоту суб'єкта господарювання є спонукання його конкурентом іншої особи, безпосередньо або через іншу особу, до відмови від установлення договірних зв'язків із цим суб'єктом господарювання, до невиконання (розірвання) або виконання неналежним чином договірних зобов'язань перед цим суб'єктом господарювання.

Під бойкотом треба розуміти таку не обумовлену об'єктивно виправданими на те причинами поведінку "іншої особи", до якої її спонукав правопорушник, як: відмову від установлення договірних зв'язків із суб'єктом господарювання; невиконання (розірвання) або виконання неналежним чином вже існуючих договірних зобов'язань перед суб'єктом господарювання.

Під час застосування цієї статті необхідно враховувати, що її положення не повинні обмежувати нормальної економічної конкуренції, адже кожен суб'єкт господарювання, пропонуючи більш вигідні умови своєму контрагентові, тим самим може спонукати останнього до відмови від "співпраці" з конкурентами такого суб'єкта господарювання.

Тому, кваліфікуючи дії суб'єктів господарювання за статтею 10, необхідно з'ясовувати спрямованість таких дій на спонукання до бойкоту стосовного конкретного суб'єкта господарювання - їхнього конкурента. Прикладом таких протиправних дій є випадок, коли суб'єкт господарювання обумовлює укладення договору з "іншою особою" застосуванням цією особою бойкоту стосовно конкурента цього суб'єкта господарювання.

Як вбачаться з матеріалів справи, проведеного Комітетом дослідження, 19% споживачів відмовлялися від послуг третьої особи в зв'язку з підключенням до телемережі позивачів. При цьому, їх до вказаних дій спонукала нанесена на рахунки реклама із зображенням 3 спрямована на формування думки споживачів телекомунікаційних послуг (послуг доступу до телепрограм та доступу до мережі Інтернет), що у рекламному сюжеті (зображення З) йдеться в першу чергу про абонентів ТОВ «ВОЛЯ-КАБЕЛЬ» та ТОВ «ТРК «ЕВЕРЕСТ». І виходячи з сюжетної лінії зображення 3, абоненти ТОВ «ВОЛЯ-КАБЕЛЬ» обмежені у можливості доступу до телепрограм, Інтернету на відміну від абонентів ТОВ «Телерадіокомпанія «ЕВЕРЕСТ».

Таким чином суд погоджується з висновком відповідача про те, що в діях ТОВ «ТРК «ЕВЕРЕСТ» наявні ознаки порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченого статтею 10 Закону У країни "Про захист від недобросовісної конкуренції" у вигляді схилення до бойкоту суб'єкта господарювання (ТОВ «ВОЛЯ-КАБЕЛЬ») шляхом спонукання інших осіб до відмови від установлення договірних зв'язків із цим суб'єктом господарювання, до невиконання (розірвання) договірних зобов'язань перед цим суб'єктом господарювання та про те, що висновки у справі №03-18/05-17, є обґрунтованими та такими, що підтверджені належними доказами.

Відповідно до положень пункту 6 постанови пленуму Вищого господарського суду (зі змінами) "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" №15 від 26.11.2011 порушення органами Антимонопольного комітету України визначеної законом компетенції цих органів у прийнятті ними рішень повинно мати наслідком визнання господарським судом відповідних рішень недійсними.

Порядок прийняття рішення органом Антимонопольного комітету України вважається порушеним, якщо таке рішення підписано не уповноваженою на це особою.

Що ж до недодержання органом Антимонопольного комітету України інших процедурних правил у розгляді справ про порушення конкурентного законодавства або при проведенні ним перевірки додержання суб'єктом господарювання конкурентного законодавства, то воно може мати наслідком визнання господарським судом відповідного рішення такого органу недійсним лише у випадках, коли відповідне порушення унеможливило або істотно ускладнило з'ясування фактичних обставин, що мають значення для прийняття органом Антимонопольного комітету України правильного рішення у справі, наприклад, порушено право особи, яка бере участь у справі, на подання доказів, клопотань, усних і письмових пояснень (заперечень), пропозицій щодо питань, які виносяться на експертизу, тощо.

Якщо порушення органом Антимонопольного комітету України процедурних правил у розгляді справи про порушення конкурентного законодавства не призвело до прийняття неправильного рішення по суті розглянутої ним справи, то у господарського суду з урахуванням положень частини другої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" немає підстав для визнання оспорюваного рішення недійсним.

Згідно з ч.ч.1-3 ст.13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Аналогічна норма міститься у ч.1 ст.74 Господарського процесуального кодексу України.

Частиною 3 статті 162 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що позовна заява повинна містити виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги; зазначення доказів, що підтверджують вказані обставини; правові підстави позову.

Проте, всупереч наведеного позивачем не представлено суду достатніх, належних та допустимих у розумінні Господарського процесуального кодексу України доказів наявності підстав для визнання недійсним рішення адміністративної колегії Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №38-рш від 26.12.2017р. «Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції» по справі №03-18/05-17.

За таких обставин, виходячи з всього викладеного вище, позов товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Еверест" про визнання протиправним та скасування рішення Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №38-рш від 26.12.2017 у справі №03-18/05-17 підлягає залишенню без задоволення.

Всі інші доводи та міркування учасників судового процесу залишені судом без задоволення та не прийняті до уваги як необґрунтовані та безпідставні.

З огляду на приписи ст.129 Господарського процесуального кодексу України, враховуючи висновки суду щодо відсутності підстав для задоволення позову, судовий збір залишається за позивачем.

Керуючись ст. ст. 2, 7, 13, 18, 42, 46, 73, 76, 77, 78, 79, 86, 123, 129, 165, 178, 232, 233, 236, 237, 238, 240, 241, 242, 326, 327 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В:

1. В позові відмовити.

2. Копію рішення направити сторонам рекомендованим листом з повідомленням про вручення поштового відправлення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду (ч. 1,2 ст. 241 ГПК України). Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо у судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції (ст.ст. 256, 257 ГПК України). Відповідно до п. 17.5 Перехідних положень ГПК України, до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Повне рішення складено 18 липня 2018 р.

Суддя Нешик О.С.

віддрук. прим.:

1 - до справи;

2 - позивачу - ТОВ "Телерадіокомпанія "Еверест" (21036, м.Вінниця, вул.Данила Галицького, 6Б);

3 - відповідачу - Вінницькому обласному територіальному відділенню Антимонопольного комітету України (21036, м.Вінниця, Хмельницьке шосе, 7);

4 - ТОВ "Воля-Кабель" (вул.Магнітогорська, 1, поверх 4, м.Вінниця, Вінницька обл.).