КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" липня 2018 р. Справа№ 910/23495/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Пантелієнка В.О.

суддів: Мальченко А.О.

Доманської М.Л.

за участю секретаря Гуліди А.О.,

та представників:

від позивача - Хлєбніков С.Г. - дов. б/н від 10.01.2018р.,

від відповідача-1 - Івасин О.Р. - ордер КС№335139 від 05.07.2018р.,

від відповідача-2 - Івасин О.Р. - ордер КС№335140 від 05.07.2018р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Фізичної особи - підприємця (далі - ФОП) Шульги Дмитра В'ячеславовича та Фізичної особи - підприємця (далі - ФОП) Волощенка Павла Васильовича

на рішення господарського суду м.Києва від 24.04.2018р.

(повний текст складено 27.04.2018р.)

у справі №910/23495/17 (суддя Чинчин О.В.)

за позовом Приватної організації (далі - ПО) "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю (далі - ТОВ) "Ворнер Мьюзік Україна"

до 1.ФОП Шульги Дмитра В'ячеславовича;

2.ФОП Волощенка Павла Васильовича

про виплату компенсації у зв'язку з порушенням майнових авторських прав в розмірі 176000 грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду м.Києва від 24.04.2018р. по справі №910/23495/17 задоволено частково позов ПО "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" в інтересах ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна"; стягнуто з ФОП Шульги Дмитра В'ячеславовича на користь ПО "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" в інтересах ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" 40000 грн. компенсації за порушення майнових авторських прав та судовий збір у розмірі 600 грн.; стягнуто з ФОП Волощенка Павла Васильовича на користь ПО "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" в інтересах ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" 40000 грн. компенсації за порушення майнових авторських прав та судовий збір у розмірі 600 грн.; в іншій частині позову - відмовлено; зобов'язано видати наказ після набрання судовим рішенням законної сили.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, ФОП Шульга Дмитро В'ячеславович та ФОП Волощенко Павло Васильович звернулись до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просять рішення господарського суду м.Києва від 24.04.2018р. по справі №910/23495/17 скасувати повністю і прийняти нове рішення, яким у позовних вимогах ПО "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" в інтересах ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" відмовити повністю. Судові витрати покласти на позивача.

У відзиві на апеляційну скаргу ПО "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" просить відмовити ФОП Шульзі Дмитру В'ячеславовичу та ФОП Волощенку Павлу Васильовичу у задоволенні апеляційної скарги, а рішення господарського суду м.Києва від 24.04.2018р. залишити без змін.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 04.06.2018р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ФОП Шульги Дмитра В'ячеславовича та ФОП Волощенка Павла Васильовича та призначено її до розгляду на 09.07.2018р.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 09.07.2018р. названу вище апеляційну скаргу було прийнято до свого провадження колегією суддів в іншому складі суду та призначено до розгляду на 20.07.2018р.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників позивача, відповідача 1 та відповідача 2, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, Київський апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

15.12.2017р. набрав чинності Господарський процесуальний кодекс України в редакції Закону України від 03.10.2017р. № 2147-VIII (далі - ГПК України).

ПО "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" в інтересах ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" (надалі також - "позивач") звернулась до місцевого суду з позовом до ФОП Шульги Дмитра В'ячеславовича (надалі також - "відповідач - 1") та ФОП Волощенка Павла Васильовича (надалі також - "відповідач - 2") про виплату компенсації у зв'язку з порушенням майнових авторських прав в розмірі 176000 грн.

Крім того, до місцевого суду представником ПО "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" було подано заяву про збільшення розміру позовних вимог.

З матеріалів справи вбачається, що ПО "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" є організацією колективного управління на колективній основі майновими правами суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав, що підтверджується виданим Державним департаментом інтелектуальної власності свідоцтвом про облік організації колективного управління від 24.01.2011р. №18/2011. (т.1 а.с.19)

24.01.2014р. між ПО "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" (Організація) та ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" (Видавник) було укладено Договір №АВ-24012014/01 про управління майновими авторськими правами, умовами якого передбачено, що видавник надає організації повноваження здійснювати колективне управління майновими правами на твори та субвидані твори, що належать, або протягом дії даного договору будуть належати, видавнику, а саме дозволяти або забороняти використання об'єктів авторського права третіми особами, відповідно до умов цього договору. (т.1 а.с.30-40)

Відповідно до п.9.2 Договору у випадку виявлення порушень прав, управління якими здійснює організація, остання має право пред'являти заяви, претензії, здійснювати фіксацію фактів використання об`єктів авторського права без дозволу Організації, а також вчиняти будь-які інші дії (вживати заходи), направлені на захист авторських прав Видавника, за умов отримання попередньої згоди Видавника.

Відповідно до п.12.1 даний договір вступає в силу з моменту його підписання сторонами і діє безстроково.

На виконання умов Договору №АВ-24012014/01 від 24.01.2014р. ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" було надано:

- декларацію №394 від 01.12.2015р. щодо музичних творів, майнові права на які передані в управління організації, а саме: назва твору "No vacancy", автори твору - Rengifo, Mauricio; Torres, Andres; Eriksen, Mikkel; Hermansen, Tor Erik; Tedder, Ryan; Yatra, Sebastian; виконавець - OneRepublic, публічне виконання 5%. (т.1 а.с.41);

- декларацію №415 від 01.12.2015р. щодо музичних творів, майнові права на які передані в управління організації, а саме: назва твору "Saturn Barz", автори твору - Albarn, Damon; Sutherland, Andrae Hugh, виконавець - Gorillaz Feat. Popcaan, публічне виконання 35%. (т.1 а.с.42);

- декларацію №455 від 01.12.2015р. щодо музичних творів, майнові права на які передані в управління організації, а саме: назва твору "Tennesse", автори твору - Snow, Felix; Vine, David Singer; Saulters, Kiara; Hollowell - Dhar, Niles, виконавець - Kiiara, публічне виконання 15%. (т.1 а.с.43);

- декларацію №358 від 01.12.2015р. щодо музичних творів, майнові права на які передані в управління організації, а саме: назва твору "La La Land", автори твору - Frank, Shaun Charles; Gruzman, Yaakov; Hoef, Alex Van Den; Hoef, Chris Van Den; Jane, Delaney, виконавець - DVBBS&Shaun Frank, публічне виконання 10%. (т.1 а.с.44);

- декларацію №276 від 01.07.2016р. щодо музичних творів, майнові права на які передані в управління організації, а саме: назва твору "Creatures of the night", автори твору - Patton, Conor; Van de Corput, Robbert A; Mahone, Austin Harris; Gray, S.; Manovski, Steve, виконавець - Hardwell & Austin, публічне виконання 4,18%. (т.1 а.с.45);

- декларацію №855 від 24.05.2017р. щодо музичних творів, майнові права на які передані в управління організації, а саме: назва твору "No vacancy", автори твору - Rengifo, Mauricio; Torres, Andres; Eriksen, Mikkel; Hermansen, Tor Erik; Tedder, Ryan; Yatra, Sebastian; виконавець - OneRepublic, публічне виконання 5%; назва твору "Saturn Barz", автори твору - Albarn, Damon; Sutherland, Andrae Hugh, виконавець - Gorillaz Feat. Popcaan, публічне виконання 35%; назва твору "Tennesse", автори твору - Snow, Felix; Vine, David Singer; Saulters, Kiara; Hollowell - Dhar, Niles, виконавець - Kiiara, публічне виконання 15%; назва твору "La La Land", автори твору - Frank, Shaun Charles; Gruzman, Yaakov; Hoef, Alex Van Den; Hoef, Chris Van Den; Jane, Delaney, виконавець - DVBBS&Shaun Frank, публічне виконання 10%; назва твору "Creatures of the night", автори твору - Patton, Conor; Van de Corput, Robbert A; Mahone, Austin Harris; Gray, S.; Manovski, Steve, виконавець - Hardwell & Austin, публічне виконання 4,18%. (т.1 а.с.262-263).

Також 01.11.2014р. між ТОВ "Ворнер/Чаппелл" (Видавник) та ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" (Субвидавник) було укладено Ліцензійний договір №ВЧ-01112014/02-д. (т.1 а.с.46-53)

Відповідно до п. 2.1. договору видавник надає субвидавнику право на використання протягом строку на території способами, вказаними в договорі, всіх творів, що входять до каталогу видавника, за виключенням Продакшн Музики.

Згідно з пунктом 8.2. договору, субвидавник вправі в досудовому порядку забезпечити дотримання і захисту всіх прав на 11 творів на території або від свого імені, або від імені видавника без отримання попереднього погодження видавника, субвидавник не вправі ініціювати від свого імені та/або від імені видавника судові процеси відносно любих творів без отримання попереднього письмового погодження видавника.

Як вбачається з додатку №1 до Ліцензійного договору №ВЧ-01112014/02-д від 01.11.2014р. (роздруківки №14 та №15 з каталогу музичних творів), сторонами було підтверджено, що станом на 01.12.2015р. відповідно до договору №ВЧ-01112014/02-д від 01.11.2014р. видавник передав субвидавнику право на використання творів, зокрема, "La La Land", автори твору - Frank, Shaun Charles; Gruzman, Yaakov; Hoef, Alex Van Den; Hoef, Chris Van Den; Jane, Delaney, виконавець - DVBBS&Shaun Frank, частка правовласника (публічне виконання) - 10%; "No vacancy", автори твору - Rengifo, Mauricio; Torres, Andres; Eriksen, Mikkel; Hermansen, Tor Erik; Tedder, Ryan; Yatra, Sebastian, автори тексту - Rengifo, Mauricio; Torres, Andres; Eriksen, Mikkel; Hermansen, Tor Erik; Tedder, Ryan; Yatra, Sebastian; виконавець - OneRepublic, частка правовласника (публічне виконання) - 5%; "Saturn Barz", автори твору - Albarn, Damon; Sutherland, Andrae Hugh, виконавець - Gorillaz Feat. Popcaan, частка правовласника (публічне виконання) - 35%; "Tennesse", автори твору - Snow, Felix; Vine, David Singer; Saulters, Kiara; Hollowell - Dhar, Niles, виконавець - Kiiara, частка правовласника (публічне виконання) - 15%; "Creatures of the night", автори твору - Patton, Conor; Van de Corput, Robbert A; Mahone, Austin Harris; Gray, S.; Manovski, Steve, виконавець - Hardwell & Austin, частка правовласника (публічне виконання) - 4,18%.

У зв'язку з чим ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" було наділено правом звернення до суду з метою захисту порушеного права. Також видавник погодився з правом субвидавника доручати судове представництво ПО "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" на основі договору про управління майновими авторськими правами. (т.1 а.с.55-64, 75-77).

Відповідно до додатку №1.1 до Ліцензійного договору №ВЧ-01112014/02-д від 01.11.2014р. (роздруківка №20 з каталогу музичних творів), сторонами було підтверджено, що станом на 24.05.2017р. відповідно до договору №ВЧ-01112014/02-д від 01.11.2014р. видавник передав субвидавнику право на використання творів, зокрема, "La La Land", автори твору - Frank, Shaun Charles; Gruzman, Yaakov; Hoef, Alex Van Den; Hoef, Chris Van Den; Jane, Delaney, виконавець - DVBBS&Shaun Frank, частка правовласника (публічне виконання) - 10%; "No vacancy", автори твору - Rengifo, Mauricio; Torres, Andres; Eriksen, Mikkel; Hermansen, Tor Erik; Tedder, Ryan; Yatra, Sebastian, автори тексту - Rengifo, Mauricio; Torres, Andres; Eriksen, Mikkel; Hermansen, Tor Erik; Tedder, Ryan; Yatra, Sebastian; виконавець - OneRepublic, частка правовласника (публічне виконання) - 5%; "Saturn Barz", автори твору - Albarn, Damon; Sutherland, Andrae Hugh, виконавець - Gorillaz Feat. Popcaan, частка правовласника (публічне виконання) - 35%; "Tennesse", автори твору - Snow, Felix; Vine, David Singer; Saulters, Kiara; Hollowell - Dhar, Niles, виконавець - Kiiara, частка правовласника (публічне виконання) - 15%; "Creatures of the night", автори твору - Patton, Conor; Van de Corput, Robbert A; Mahone, Austin Harris; Gray, S.; Manovski, Steve, виконавець - Hardwell & Austin, частка правовласника (публічне виконання) - 4,18%. (т.1 а.с.264)

Згідно акту фіксації №4с-04/05/17 від 24.05.2017р., складеного представником організації колективного управління авторськими та суміжними правами та відеозаписом публічного виконання на відеокамеру було встановлено, що у приміщенні бару "Studio 53", розташованому за адресою: м. Київ, вул. Васильківська, 53А, в якому здійснюють господарську діяльність ФОП Шульга Дмитро В'ячеславович та ФОП Волощенко Павло Васильович, вільно розповсюджувались (публічно виконувались) музичні твори за допомогою колонок для фонового озвучення приміщення закладу і наявної в закладі побутової аудіо техніки, серед яких твори під назвою "La La Land" у виконанні DVBBS&Shaun Frank, "No vacancy" у виконанні OneRepublic, "Saturn Barz" у виконанні Gorillaz Feat. Popcaan, "Tennesse" у виконанні Kiiara, "Creatures of the night" у виконанні Hardwell & Austin. (т.1 а.с.81-83).

Обґрунтовуючи заявлені позовні вимоги, позивачем було зазначено, що використання відповідачами вищевказаних музичних творів у власній господарській діяльності відбулося без дозволу правовласника та без сплати авторської винагороди, чим порушено авторські права, передбачені вимогами п. "а", статті 50 Закону України "Про авторське право і суміжні права"(далі - Закон).

Статтею 1 Закону встановлено що публічне виконання - це подання за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав творів, виконань, фонограм, передач організацій мовлення шляхом декламації, гри, співу, танцю та іншим способом як безпосередньо (у живому виконанні), так і за допомогою будь-яких пристроїв і процесів (за винятком передачі в ефір чи по кабелях) у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сім'ї або близьких знайомих цієї сім'ї, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях.

Цією ж статтею встановлено що публічне сповіщення / (доведення до загального відома) - передача за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав в ефір за допомогою радіохвиль (а також лазерних променів, гамма-променів тощо), у тому числі з використанням супутників, чи передача на віддаль за допомогою проводів або будь-якого виду наземного чи підземного (підводного) кабелю (провідникового, оптоволоконного та інших видів) творів, виконань, будь-яких звуків і (або) зображень, їх записів у фонограмах і відеограмах, програм організацій мовлення тощо, коли зазначена передача може бути сприйнята необмеженою кількістю осіб у різних місцях, віддаленість яких від місця передачі є такою, що без зазначеної передачі зображення чи звуки не можуть бути сприйняті

Відповідно до п.3 ст.426 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), використання об'єкта права інтелектуальної власності іншою особою здійснюється з дозволу особи, яка має виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності, крім випадків правомірного використання без такого дозволу, передбачених цим Кодексом та іншим законом.

Пунктом 29 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012р. №12 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності" зазначено, що враховуючи приписи ГПК України щодо обов'язку доказування і подання доказів господарському суду у вирішенні питання про те, якій стороні належить доводити обставини, що мають значення для справи про захист авторського права чи суміжних прав, слід враховувати таке:

1) позивач повинен довести належність йому авторського права та/або суміжних прав чи права на їх захист, а також факт використання об'єктів даних прав відповідачем, а в разі заявлення вимог про відшкодування шкоди - розмір шкоди і причинно-наслідковий зв'язок між завданою шкодою та діями відповідача. У випадках, коли права автора засвідчено свідоцтвом, виданим в установленому порядку уповноваженим органом, власник майнових прав інтелектуальної власності на твір, які було передано на зазначений у свідоцтві твір, звільняється від доведення належності йому відповідних прав; у таких випадках обов'язок доведення належності цих прав іншій особі, ніж та, що зазначена у свідоцтві, покладається на відповідача.

2) відповідач має довести додержання ним вимог ЦК України і Закону при використанні ним твору та/або об'єкту суміжних прав; в іншому разі фізична або юридична особа визнається порушником авторського права та/або суміжних прав, і для неї настають наслідки, передбачені цими законодавчими актами. Крім того, відповідач повинен спростувати визначену цивільним законодавством презумпцію винного заподіяння шкоди (статті 614, 1166 ЦК України).

Відповідно до ст.45 Закону, суб'єкти авторського права і суміжних прав можуть управляти своїми правами, зокрема, через організацію колективного управління.

Частиною 1 ст.47 Закону передбачено, що суб'єкти авторського права і (або) суміжних прав можуть доручати управління своїми майновими правами організаціям колективного управління.

Згідно з ч.4 ст.47 Закону, організації колективного управління можуть управляти на території України майновими правами іноземних суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав на основі договорів з аналогічними іноземними організаціями, в тому числі й про взаємне представництво інтересів. Організації колективного управління можуть доручати на основі договорів з аналогічними іноземними організаціями управляти на колективній основі за кордоном майновими правами українських суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав, у тому числі й про взаємне представництво інтересів.

Згідно з підпунктом "г" ч. 1 ст. 49 Закону, організації колективного управління повинні виконувати від імені суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав і на основі одержаних від них повноважень, зокрема, таку функцію: звертатися до суду за захистом прав суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав відповідно до статутних повноважень та доручення цих суб'єктів. При цьому окреме доручення для представництва в суді не є обов'язковим.

Разом з тим така організація, пред'явивши позов, не є позивачем, оскільки вона звертається до суду за захистом прав суб'єктів авторського і (або) суміжних прав, а не своїх прав. Позивачем у таких випадках буде суб'єкт авторського права і (або) суміжних прав, на захист інтересів якого звернулася організація.

У випадку, якщо організація колективного управління звертається на захист прав фізичних осіб, такий спір розглядається в порядку цивільного судочинства. Якщо ж вона звертається на захист юридичних осіб, то, залежно від суб'єктного складу, спір розглядається в порядку господарського судочинства.

Відповідно до п.49 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012р. №12 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності", організації колективного управління, які здійснюють управління майновими правами на твори, повинні довести наявність у них прав на управління авторськими майновими правами певного кола осіб. Отже, у разі звернення організації колективного управління до суду з позовом про захист прав суб'єктів авторського права суд повинен з'ясовувати обсяг повноважень цієї організації згідно з договорами, укладеними цією організацією та суб'єктом авторського права. Якщо в організації колективного управління відсутні повноваження на управління майновими правами суб'єкта авторського права, зокрема, щодо конкретного твору, судам слід відмовляти у задоволенні позову цієї організації.

Документами, що підтверджують право організації на звернення до суду із заявою про захист авторського права та/або суміжних прав, є: видане Міністерством освіти і науки України свідоцтво про облік організацій колективного управління, свідоцтво про визначення організації уповноваженою організацією колективного управління згідно із статтями 42, 43 названого Закону; статут організації, що управляє майновими правами на колективній основі; в інших випадках, ніж передбачені згаданими статтями Закону України "Про авторське право і суміжні права" - договір з особою, якій належать відповідні права, на управління майновими правами на колективній основі, та/або договір з іноземною організацією, що управляє аналогічними правами, і документи, що підтверджують наявність у неї відповідних повноважень.

24.01.2014р. між ПО "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" та ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" було укладено Договір №АВ-24012014/01 про управління майновими авторськими правами, умовами якого передбачено, що видавник надає організації повноваження здійснювати колективне управління майновими правами на твори та субвидані твори, що належать або протягом дії даного договору будуть належати видавнику, а саме дозволяти або забороняти використання об'єктів авторського права третіми особами, відповідно до умов цього договору. (т.1 а.с.30-40)

01.11.2014р. між ТОВ "Ворнер/Чаппелл" (Видавник) та ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" (Субвидавник) було укладено Ліцензійний договір №ВЧ-01112014/02-д. (т.1 а.с.46-53)

Згідно зі ст.1109 ЦК України за ліцензійним договором одна сторона (ліцензіар) надає другій стороні (ліцензіату) дозвіл на використання об'єкта права інтелектуальної власності (ліцензію) на умовах, визначених за взаємною згодою сторін з урахуванням вимог цього Кодексу та іншого закону. У ліцензійному договорі визначаються вид ліцензії, сфера використання об'єкта права інтелектуальної власності (конкретні права, що надаються за договором, способи використання зазначеного об'єкта, територія та строк, на які надаються права, тощо), розмір, порядок і строки виплати плати за використання об'єкта права інтелектуальної власності, а також інші умови, які сторони вважають за доцільне включити у договір.

Частинами 1 та 4 статті 626 ЦК України передбачено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. До договорів, що укладаються більш як двома сторонами (багатосторонні договори), застосовуються загальні положення про договір, якщо це не суперечить багатосторонньому характеру цих договорів.

Згідно зі ст.628 ЦК України, зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

Статтею 638 ЦК України встановлено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

Відповідно до ст.640 ЦК України договір є укладеним з моменту одержання особою, яка направила пропозицію укласти договір, відповіді про прийняття цієї пропозиції. Якщо відповідно до акта цивільного законодавства для укладення договору необхідні також передання майна або вчинення іншої дії, договір є укладеним з моменту передання відповідного майна або вчинення певної дії. Договір, що підлягає нотаріальному посвідченню, є укладеним з дня такого посвідчення.

До майнових прав інтелектуальної власності на твір, відповідно до ст.440 ЦК України, відносяться: право на використання твору; виключне право дозволяти використання твору; право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке використання; інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

Як передбачено ст.1 Закону, виключним правом є майнове право особи, яка має щодо твору, виконання, постановки, передачі організації мовлення, фонограми чи відеограми авторське право і (або) суміжні права, на використання цих об'єктів авторського права і (або) суміжних прав лише нею і на видачу лише цією особою дозволу чи заборону їх використання іншим особам у межах строку, встановленого цим Законом.

Відповідно до ч.3 ст.15 Закону, виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти, зокрема, публічне виконання творів.

Як зазначено в пункті 41 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012р. №12 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності", використанням твору в силу статті 441 ЦК України вважається, серед іншого, його публічне використання різними способами, як-от публічний показ, публічне виконання, в тому числі з допомогою технічних засобів, публічне сповіщення (радіо, телебачення) у місці, відкритому для публічного відвідування. Відповідальність за публічне виконання твору несе, зокрема, юридична особа, яка бере на себе ініціативу і відповідальність за проведення відповідного заходу.

Як було встановлено місцевим судом, порушення відповідачами Закону було вчинено у барі "Studio 53", розташованому за адресою: м.Київ, вул. Васильківська, 53А, в якому здійснюють господарську діяльність Фізична особа-підприємець Шульга Дмитро В'ячеславович та Фізична особа-підприємець Волощенко Павло Васильович шляхом публічного виконання, зокрема, музичних творів під назвою "La La Land" у виконанні DVBBS&Shaun Frank, "No vacancy" у виконанні OneRepublic, "Saturn Barz" у виконанні Gorillaz Feat. Popcaan, "Tennesse" у виконанні Kiiara, "Creatures of the night" у виконанні Hardwell & Austin.

На підтвердження своїх тверджень, позивачем було надано акт фіксації комерційного використання музичних творів способом публічного виконання №4с-04/05/17 від 24.05.2017р., складений уповноваженим представником ПО "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами"; відеозапис фіксації використаного спірного музичного твору; фіскальний чек №0004 від 24.05.2017р.

В обґрунтування заперечень на позовну заяву відповідачами було зазначено, що ПО "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" не було доведено належності позивачу виключного авторського права на музичні твори "La La Land" у виконанні DVBBS&Shaun Frank, "No vacancy" у виконанні OneRepublic, "Saturn Barz" у виконанні Gorillaz Feat. Popcaan, "Tennesse" у виконанні Kiiara, "Creatures of the night" у виконанні Hardwell & Austin, виключного права дозволяти використання вказаного музичного твору та відповідно права на його захист, так як з доданих до позовної заяви документів не відслідковується передача майнових авторських прав на спірний музичний твір безпосередньо від авторів цього твору (первинних суб'єктів авторських прав) до Товариства з обмеженою відповідальністю "Ворнер/Чаппелл" та в подальшому до позивача.

Відповідно до статті 45 Закону суб'єкти авторського права і суміжних прав можуть управляти своїми правами: особисто, через свого повіреного, через організацію колективного управління.

За приписами статей 48 і 49 Закону можлива передача на договірних засадах авторами або іншими суб'єктами авторського права та/або суміжних прав повноважень з управління майновими правами організаціям колективного управління, на які покладається виконання відповідних функцій, зокрема, збір винагороди на підставі зазначених договорів чи цього Закону, розподіл (перерозподіл між іншими організаціями колективного управління) зібраної винагороди, перерахування належної частки перерозподіленої винагороди іншим організаціям колективного управління, що представляють майнові інтереси відповідних суб'єктів авторського права та/або суміжних прав, або виплата розподіленої винагороди безпосередньо таким суб'єктам.

Водночас, суб'єкти авторського права, які не передали організаціям колективного управління повноважень на управління своїми правами, в тому числі щодо збирання винагороди, мають право вимагати від організацій колективного управління, які таку винагороду за використання їхніх творів і об'єктів суміжних прав зібрали, виплати цієї винагороди, а також вимагати вилучення своїх творів і об'єктів суміжних прав із дозволів на використання, які надаються організаціями колективного управління шляхом укладення договорів з особами, які використовують ці об'єкти.

Отже, надавши організаціям колективного управління можливість дозволяти використання об'єктів авторського права, які хоча й не перебувають в їх управлінні, але не вилучені з нього в установленому порядку, законодавець врахував специфіку діяльності суб'єктів господарювання, які здійснюють постійне використання великої кількості різноманітних об'єктів авторського права, завчасне визначення переліку яких (із встановленням правовласників та одержанням необхідного дозволу від кожного з них) є надмірно складним або взагалі неможливим (телерадіоорганізації; особи, що здійснюють ретрансляцію телерадіопрограм; власники закладів, де відбувається публічне виконання творів, тощо). Такий підхід водночас забезпечує дотримання прав суб'єктів авторського права - як щодо дозволу на використання творів, так і стосовно отримання винагороди - та дозволяє суб'єктам господарювання здійснювати використання необмеженого переліку творів без порушення майнових авторських прав, уклавши відповідний договір з однією організацією колективного управління.

За наявності договорів з суб'єктами авторського права та/або суміжних прав на управління їх майновими правами організації колективного управління відповідно до ст.45 Закону, що надає право таким організаціям представляти інтереси власників майнових авторських прав, виконавців, виробників фонограм (відеограм), мають право звертатися до господарського суду з позовами про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду або стягнення доходу, отриманих порушником внаслідок порушення ним авторського права та/або суміжних прав, і у тому випадку, коли з порушником авторського права чи суміжних прав організацією колективного управління не укладено будь-якої угоди.

Організації колективного управління, які здійснюють управління майновими правами на твори, повинні довести наявність у них прав на управління авторськими майновими правами певного кола осіб. Отже, у разі звернення організації колективного управління до суду з позовом про захист прав суб'єктів авторського права суд повинен з'ясовувати обсяг повноважень цієї організації згідно з договорами, укладеними цією організацією та суб'єктом авторського права.

Відповідно до п.30.1. постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012р. №12 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності", ліцензійний договір про надання дозволу на використання творів та/або об'єктів суміжних прав вважається укладеним, якщо між сторонами досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов (строку дії договору; способу використання твору; території, на яку поширюється право, що надається; інших умов, щодо яких за вимогою однієї із сторін повинно бути досягнуто згоди). Способи використання твору наведені (не вичерпно) у статті 441 ЦК України та статті 15 Закону України "Про авторське право і суміжні права".

Відповідно до ст.204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Оскільки матеріали справи не містять жодних належних, допустимих та достовірних доказів в розумінні ст.ст. 76, 77, 78, 79, 91 ГПК України на підтвердження того, що на час здійснення фіксації Договір №АВ-24012014/01 про управління майновими авторськими правами від 24.01.2014р. та Ліцензійний договір №ВЧ-01112014/02-д від 01.11.2014р., на підставі яких позивач набув виключні майнові права на використання музичного твору, були нечинними або визнані судом недійсними у встановленому законом порядку, а тому відповідно до статті 204 ЦК України правомірність названого правочину презюмується.

З матеріалів справи вбачається, що договір, на підставі якого правовласник отримав заявлені права - які в наступному передані в колективне управління Організації колективного управління авторськими та суміжними правами підтверджує наявність у правовласників відповідних прав, а саме відповідач, який здійснює господарську діяльність, несе відповідальність за додержання в закладі вимог закону щодо охорони права на об'єкти інтелектуальної власності.

За таких підстав, місцевий суд дійшов вірного висновку, що Організація на підставі договору про управління майновими авторськими правами наділена повноваженнями на управління майновими правами суб'єкта авторського права - позивача у справі, зокрема щодо спірного музичного твору та, відповідно, правом на звернення з позовом до місцевого суду в інтересах позивача, чим спростовуються доводи відповідача про те, що Організація не мала повноважень на звернення в інтересах позивача з даним позовом до суду.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 27.02.2018р. у справі №910/6037/16 та від 03.04.2018р. у справі №10/6038/16.

Як було вірно встановлено місцевим судом, на підтвердження факту використання відповідачами творів "La La Land" у виконанні DVBBS&Shaun Frank, "No vacancy" у виконанні OneRepublic, "Saturn Barz" у виконанні Gorillaz Feat. Popcaan, "Tennesse" у виконанні Kiiara, "Creatures of the night" у виконанні Hardwell & Austin у приміщенні бару "Studio 53", розташованому за адресою: м. Київ, вул. Васильківська, 53А, в якому господарську діяльність здійснюють ФОП Шульга Дмитро В'ячеславович та ФОП Волощенко Павло Васильович, позивачем було надано відеозапис публічного виконання, акт фіксації №4с-04/05/17 від 24.05.2017р., фіскальний чек №0004 від 24.05.2017р.

У процесі провадження у справі місцевим судом було здійснено дослідження наданих доказів, зокрема, відеозапису фіксації факту порушення відповідачами авторських прав на публічне виконання та встановлено, що наданий позивачем відеозапис здійснювався у приміщенні бару "Studio 53", розташованому за адресою: м. Київ, вул. Васильківська, 53А, в якому здійснюють господарську діяльність ФОП Шульга Дмитро В'ячеславович, ФОП Волощенко Павло Васильович та доводено факт використання відповідачами вказаних вище музичних творів.

Місцевим судом правильно зазначено, що позивач мав право провести відеофіксацію, з огляду на положення пункту 6 Постанови Кабінету Міністрів України від 18.01.2003р. №71 "Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань", за яким суб'єкти комерційного використання повинні, зокрема, не перешкоджати представникам уповноважених організацій колективного управління фіксувати факти прямого чи опосередкованого комерційного використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань, зокрема, за допомогою технічних засобів і (або) шляхом складення відповідного акта фіксації.

Суд першої інстанції дійшов вірного висновку щодо відхилення заперечень відповідачів стосовно того, що на відеозаписі Чепурко Ю.В. візуально відсутній, що унеможливлює ідентифікацію особи, яка здійснює відеозапис, оскільки жодним нормативно - правовим актом не передбачено обов'язок представника ПО "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" демонструвати довіреність при здійсненні фіксації факту порушення норм Закону. Крім того, в матеріалах справи наявна довіреність №30/12/16/02 від 30.12.2016р., видана генеральним директором ПО "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" на ім'я Чепурко Ю.В. зі строком дії до 12.01.2018р. з правом виявляти незаконне використання творів, управління якими здійснює Організація, та здійснювати фіксацію, підписувати відповідний акт. Також акт фіксації від 24.05.2017р., який не був підписаний відповідачами, не містить доказів того, що фіксація здійснювалась неуповноваженим представником Організації, а повноваження щодо здійснення перевірки права на здійснення фіксації фактів порушень належить саме ПО "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами", а не відповідачам.

Місцевим судом вірно не прийняті до уваги доводи відповідачів, що представникам закладу не було запропоновано вказаний акт для ознайомлення та підписання, фіксація здійснена без свідків, акт складений в односторонньому порядку, оскільки нормами чинного законодавства України не передбачено порядок складення відповідних актів з урахуванням того, що ПО "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" наділена правом на здійснення фіксацій порушення авторського права для чого свідки не вимагаються. Крім того, у даному випадку саме на відповідачів покладений обов'язок довести, що музичні твори відтворювались у приміщенні закладу правомірно за згодою правовласника, а чинним законодавством України представникам організації надано право здійснювати фіксацію з метою встановлення правомірності використання музичних творів.

Судом першої інстанції правильно відхилені заперечення відповідачів, що виключні майнові права на вказані музичні твори були передані Державній організації "УААСП", а не позивачу, оскільки майнові права на музичні твори можуть перебувати в управлінні декількох організацій.

Інші доводи відповідачів були вірно відхилені місцевим судом, як необґрунтовані та неприйнятні з огляду на законодавство й усталену судову практику, а також спростовуються вищенаведеними та оціненими місцевим судом доказами.

Статтею 50 Закону встановлено, що порушенням авторського права і (або) суміжних прав, що дає підстави для судового захисту, є вчинення будь-якою особою дій, які порушують особисті немайнові права суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав, визначені статтями 14 і 38 цього Закону, та їх майнові права, визначені статтями 15, 39, 40 і 41 цього Закону, з урахуванням передбачених статтями 21 - 25, 42 і 43 вказаного вище Закону обмежень майнових прав.

Відповідно до ч.1 ст.52 Закону, за захистом свого авторського права і (або) суміжних прав суб'єкти авторського права та суміжних прав мають право звертатися в установленому порядку до суду та інших органів відповідно до їх компетенції.

При порушеннях будь-якою особою авторського права і (або) суміжних прав, передбачених статтею 50 цього Закону, недотриманні передбачених договором умов використання творів і (або) об'єктів суміжних прав, використанні творів і об'єктів суміжних прав з обходом технічних засобів захисту чи з підробленням інформації і (або) документів про управління правами чи створенні загрози неправомірного використання об'єктів авторського права і (або) суміжних прав та інших порушеннях особистих немайнових прав і майнових прав суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав суб'єкти авторського права і (або) суміжних прав мають право вимагати визнання та поновлення своїх прав, у тому числі забороняти дії, що порушують авторське право і (або) суміжні права чи створюють загрозу їх порушення.

Відповідно до п."г" ч.1 ст.52 Закону, при порушеннях будь-якою особою, зокрема, авторського права, передбаченого статтею 50 закону, суб'єкти авторського права мають право подавати позови про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду, або стягнення доходу, отриманого порушником внаслідок порушення ним авторського права, або виплату компенсацій.

Пунктом "г" ч.2 ст.52 Закону передбачено, що суд має право постановити рішення чи ухвалу про: виплату компенсації, що визначається судом, у розмірі від 10 до 50000 мінімальних заробітних плат, замість відшкодування збитків або стягнення доходу. При визначенні компенсації, яка має бути виплачена замість відшкодування збитків чи стягнення доходу, суд зобов'язаний у встановлених пунктом "г" ч. 2 ст. 52 Закону межах визначити розмір компенсації, враховуючи обсяг порушення та (або) наміри відповідача.

Відповідно до п.п. 51.2, 52.3 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012р. №12 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності" компенсація підлягає виплаті у разі доведення факту порушення майнових прав суб'єкта авторського права та/або суміжних прав, а не розміру заподіяних збитків. Таким чином, для задоволення вимоги про виплату компенсації достатньо наявності доказів вчинення особою дій, які визнаються порушенням авторського права та/або суміжних прав, а розмір збитків суб'єкт такого права доводити не зобов'язаний. Водночас розмір доведених збитків має враховуватися господарським судом у визначенні розміру компенсації.

Кожен окремий факт протиправного використання об'єктів авторського та/або суміжних прав, в тому числі неодноразове використання одного й того самого об'єкта, становить самостійне порушення і може бути підставою для застосування відповідальності у вигляді стягнення компенсації. У визначенні розміру такої компенсації господарським судам необхідно виходити з конкретних обставин справи і загальних засад цивільного законодавства, встановлених статтею 3 ЦК України, зокрема, справедливості, добросовісності та розумності.

Розмір компенсації визначається судом у межах заявлених вимог у залежності від характеру порушення, ступеня вини відповідача та інших обставин. Зокрема, враховується: тривалість порушення та його обсяг (одно- або багаторазове використання об'єкта авторського права); передбачуваний розмір збитків потерпілої особи; розмір доходу, отриманого внаслідок правопорушення; кількість потерпілих осіб; наміри відповідача; наявність раніше вчинених відповідачем порушень виключного права даного позивача; можливість відновлення попереднього стану та необхідні для цього зусилля тощо. Відповідні мотиви визначення розміру компенсації мають бути наведені в судовому рішенні. У визначенні суми компенсації господарський суд має виходити з того розміру мінімальної заробітної плати, який установлено на час прийняття судом відповідного рішення.

В абз. 9 ч.2 ст.52 Закону зазначено, що при визначенні компенсації, яка має бути виплачена замість відшкодування збитків чи стягнення доходу, суд зобов'язаний у встановлених пп. "г" п. 2 ст. 52 Закону № 3792-XII межах визначити розмір компенсації, враховуючи обсяг порушення та (або) наміри відповідача.

Згідно з п.5 ч.1 ст.8 Закону, об'єктами авторського права є твори у галузі науки, літератури і мистецтва, зокрема музичні твори з текстом і без тексту.

Аналіз наведених норм матеріального права дає підстави для висновку, що кожен музичний твір є окремим об'єктом авторського права, який належить конкретному суб'єкту (ам). Кожен окремий факт протиправного використання об'єктів авторського права та/або суміжних прав становить самостійне порушення і може бути підставою для застосування відповідальності у виді стягнення компенсації. Кожний суб'єкт авторського права при порушенні цього права, в тому числі на один твір, має право на компенсацію в розмірі, не менше 10 мінімальних заробітних плат.

Таким чином, з огляду на розмір заявлених позовних вимог і встановленого законом мінімального розміру компенсаційних заходів, спрямованих на захист майнових прав суб'єктів авторського права, за наявності встановленого порушення стягненню підлягає сума у розмірі не менше 10 мінімальних заробітних плат на користь кожного із власників майнових прав на використані твори.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові судової палати у господарських справах Верховного Суду України від 11.11.2015р. у справі №3-994гс15.

Як вбачається з позовної заяви, ПО "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" в інтересах ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" було заявлено вимогу про стягнення з кожного з відповідачів в рівних частках суму у розмірі 280000 грн., тобто по 140000 грн., за порушення майнових авторських прав за використання без дозволу об'єкта правового захисту музичних творів - "La La Land", "No vacancy", "Saturn Barz", "Tennesse", "Creatures of the night" (35 мінімальних заробітних плат за факт порушення стосовно одного об'єкту (музичного твору) з урахуванням заяви про збільшення розміру позовних вимог від 16.03.2018р., яка була прийнята місцевим судом до розгляду.

Відповідно до абзацу 3 підпункту 51.3. пункту 51 постанови Пленуму Вищого господарського суду України №12 від 17.10.2012р. "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності", у визначенні суми компенсації господарський суд має виходити з того розміру мінімальної заробітної плати, який установлено на час прийняття судом відповідного рішення.

Однак, Вищий господарський суд України у листі від 06.07.2017р. № 07-01-11/1085/17 зазначив наступне.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України від 06.12.2016р. № 1774-VІІІ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України" мінімальна заробітна плата після набрання чинності цим Законом не застосовується як розрахункова величина для визначення посадових окладів та заробітної плати працівників та інших виплат. До внесення змін до законів України щодо незастосування мінімальної заробітної плати як розрахункової величини вона застосовується у розмірі 1600 гривень.

На момент прийняття оскаржуваного рішення такі зміни до Закону не були внесені. Водночас виплата згаданої компенсації підпадає під ознаки "інших виплат", про які йдеться у наведеному приписі Закону України від 06.12.2016р. №1774-VІІІ, тобто розмір мінімальної заробітної плати, визначений цим Законом, на даний час не підлягає застосуванню як розрахункова величина при визначені компенсації, пов'язаної з порушенням авторського права і (або) суміжних прав.

Отже, при визначенні розміру відповідної компенсації місцевий суд виходив з приписів пункту 3 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України від 06.12.2016р. №1774-VІІІ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України" та обґрунтовано застосував розрахункову величину у розмірі 1600 грн.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду, що визначений позивачем розмір компенсації необґрунтовано завищений.

Позивачем належними засобами доказування було доведено факт порушення відповідачами майнових прав суб'єкта авторського права шляхом вчинення дій, які визнаються порушенням авторського права, але належним чином не обґрунтовано співвідношення розміру визначеної ним компенсації за порушення авторського права з розміром завданої неправомірним використанням об'єктів авторського права шкоди, що може бути визначена з урахуванням розміру збитків потерпілої особи, розміру доходу, отриманого відповідачем внаслідок правопорушення, тощо.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що вимога ПО "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" в інтересах ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" про стягнення з ФОП Шульги Дмитра В'ячеславовича та ФОП Волощенка Павла Васильовича компенсації підлягає задоволенню частково у розмірі 80000 грн. за розрахунком: п'ять об'єктів інтелектуальної власності * 10 мінімальних заробітних плат * 1600 грн. Крім того, оскільки позивачем не було заявлено вимоги щодо солідарного стягнення з відповідачів компенсації, а відповідно до ч.2 ст.237 ГПК України суд при ухваленні рішення не може виходити у рішенні за межі заявлених позовних вимог, з кожного з відповідачів підлягає стягненню у рівних частках сума у розмірі 80000 грн., тобто по 40000 грн., за порушення майнових авторських прав за використання без дозволу об'єкта правового захисту музичних творів - "La La Land", "No vacancy", "Saturn Barz", "Tennesse", "Creatures of the night".

Відповідно до ст.129 ГПК України витрати по сплаті судового збору покладаються на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог та підлягають стягненню з відповідачів на користь позивача у рівних частках.

За таких підстав, оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин в їх сукупності, суд першої інстанції законно і обґрунтовано частково задовольнив позовні вимоги ПО "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" в інтересах ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" до ФОП Шульги Дмитра В'ячеславовича та ФОП Волощенка Павла Васильовича про виплату компенсації у зв'язку з порушенням майнових авторських прав.

Відповідно до статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

За таких обставин, Київський апеляційний господарський суд не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги, зміни чи скасування рішення суду першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 240, 269, 270, 275, 276, 282, 283 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ФОП Шульги Дмитра В'ячеславовича та ФОП Волощенка Павла Васильовича залишити без задоволення, а рішення господарського суду м.Києва від 24.04.2018р. по справі №910/23495/17 - без змін.

Справу №910/23495/17 повернути до господарського суду м. Києва.

Постанова апеляційного господарського суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст. 288 ГПК України.

Повний текст постанови складений та підписаний 20.07.2018р.

Головуючий суддя В.О. Пантелієнко

Судді А.О. Мальченко

М.Л. Доманська