Господарський суд
Житомирської області
_________________________________________
______________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" липня 2018 р. м. Житомир Справа № 906/212/18

Господарський суд Житомирської області у складі:

судді Кравець С.Г.

секретар судового засідання: Гекалюк О.І.

за участю представників сторін:

від прокуратури: Рудченка М.М. прокурора, посвідчення №038664 від 11.01.2016р;

від відповідача -1: Правила В.В., представника за довіреністю №1493 від 14.05.18р;

Хрущ Л.В., керівника;

від відповідача -2: не з'явився;

від Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області:

Обєщенка С.М., представника за довіреністю № 26-16-18-18/12708 від 29.12.17,

Довгалюка В.В., посвідчення №565 від 21.06.2017р;

від Новоград-Волинського управління Державної казначейської служби України

Житомирської області: Титорчук Л.М., представника за довіреністю №01-08/706

від 04.04.2018р;

від Новоград-Волинської міської ради: Стоцької Н.М., представника за довіреністю

№04/2362 від 06.11.2017р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за позовом Новоград-Волинської місцевої прокуратури в інтересах держави

до 1) Департаменту праці та соціального захисту населення Новоград-Волинської міської ради (м.Новоград-Волинський, Житомирська область)

2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна виробнича компанія Форвард Плюс" (м.Острог, Рівненська область)

треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача:

- Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області (м.Житомир)

- Новоград-Волинське управління Державної казначейської служби України Житомирської області (м.Новоград-Волинський, Житомирська область)

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Новоград-Волинська міська рада,

про визнання недійсним та скасування рішення від 27.12.2017р, оформленого протоколом №5/1, визнання недійсним договору підряду №2 від 16.01.2018р про закупівлю робіт за державні кошти.

Новоград-Волинська місцева прокуратура звернулась до Господарського суду Житомирської області з позовом в інтересах держави до Департаменту праці та соціального захисту населення Новоград-Волинської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна виробнича компанія "Форвард Плюс" про визнання недійсним та скасування рішення комітету з конкурсних торгів Департаменту праці та соціального захисту населення Новоград-Волинської міської ради від 27.12.2017р, оформленого протоколом №5/1, яким тендерну пропозицію ТОВ "Будівельна виробнича компанія "Форвард Плюс" визнано такою, що відповідає тендерній документації та вказаного учасника визнано переможцем процедури відритих торгів на закупівлю робіт по об'єкту "Реконструкція зі збільшенням розмірів будівлі на вулиці Шевченка, 20, у місті Новоград-Волинському для створення і забезпечення функціонування центру надання адміністративних послуг у форматі "Прозорий офіс".

У позовній заяві Новоград-Волинська місцева прокуратура також просить визнати недійсним договір підряду №2 від 16.01.2018р про закупівлю робіт за державні кошти, укладений між Департаментом праці та соціального захисту населення Новоград-Волинської міської ради та ТОВ "Будівельна виробнича компанія "Форвард Плюс".

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 30.03.2018р прийнято позовну заяву Новоград-Волинської місцевої прокуратури до розгляду, відкрито провадження у справі та підготовче засідання призначено на 24.04.2018 р.

Розгляд справи в підготовчому засіданні неодноразово відкладався. Зокрема, ухвалою Господарського суду Житомирської області від 16.05.2018р залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів Новоград-Волинську міську раду; продовжено строк підготовчого провадження та розгляд справи в підготовчому засіданні призначено на 06.06.2018р.

В судових засіданнях оголошувались перерви 24.04.2018р до 16.06.2018р та 06.06.2018р до 19.06.2018р

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 19.06.2018р закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 13.07.2018р.

Під час розгляду справи по суті прокурор позовні вимоги підтримав у повному обсязі з підстав, викладених у позовній заяві та з урахуванням відповідей №2557вих-18 від 23.04.2018р та №2834-вих18 від 03.05.2018р на відзиви на позовну заяву. Проти доводів представників Департаменту праці та соціального захисту населення Новоград-Волинської міської ради та ТОВ "Будівельна виробнича компанія Форвард Плюс" заперечив.

Представники Департаменту праці та соціального захисту населення Новоград-Волинської міської ради проти позову заперечили, просили у позові відмовити в повному обсязі з підстав, наведених у відзиві на позовну заяву №1252 від 19.04.2018р, а також запереченнях №1515 від 15.05.2018р.

Відповідач - ТОВ "Будівельна виробнича компанія "Форвард Плюс" повноважного представника в судове засідання не направив, хоча про час і місце засідання суду повідомлявся своєчасно та належним чином. В клопотанні від 12.07.2018р про відкладення розгляду справи на іншу дату відповідач просив відкласти розгляд справи у зв'язку з зайнятістю в іншому судовому процесі (т.3, а.с.5-7).

Представники Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області позовні вимоги підтримали у повному обсязі з підстав, вказаних у поясненнях №06-25-15/2754 від 24.04.2018р та відповіді №06-31-15/3059 від 15.05.2018р на відзив.

Представник Новоград-Волинського управління Державної казначейської служби України Житомирської області надала пояснення щодо процедури реєстрації договору підряду №2 від 16.01.2018р про закупівлю робіт за державні кошти. Позиція Новоград-Волинського управління Державної казначейської служби України Житомирської області викладена у поясненнях №07-12/853 від 23.04.2018р та №07-12/1197 від 06.06.2018р.

Представник Новоград-Волинської міської ради проти позову заперечила, просила у позові відмовити в повному обсязі з підстав, вказаних у письмових поясненнях №04/856 від 01.06.2018р

Обґрунтовуючи позовні вимоги, прокурор у позовній заяві та відповідях №2557вих-18 від 23.04.2018р та №2834-вих18 від 03.05.2018р на відзиви на позовну заяву посилається на те, що за результатами опрацювання системи публічних закупівель встановлено факти невідповідності пропозиції учасника ТОВ "Будівельна виробнича компанія "Форвард Плюс" вимогам тендерної документації замовника та законодавству у сфері публічних закупівель (т.1, а.с.5-11, т.2, а.с.126-131, а.с.141-146). Зазначає, що в порушення умов п.1 розділу 3 та додатку 2 тендерної документації, ТОВ "Будівельна виробнича компанія "Форвард Плюс" у складі тендерної пропозиції надано ліцензії Державної архітектурно-будівельної інспекції від 21.06.2016 №23-Л та Державної інспекції техногенної безпеки України від 21.09.2012 серії АД №037886, проте в переліку робіт зазначених у вищевказаних ліцензіях відсутній такий вид робіт, як монтаж, підтримання експлуатаційної придатності (технічне обслуговування) систем пожежогасіння (водяних, пінних, газових, порошкових, аерозольних), виконавець яких повинен мати ліцензію.

Вказує, що аналізом відповідності тендерної пропозиції учасника ТОВ "Будівельна виробнича компанія "Форвард Плюс" вимогам тендерної документації та законодавству встановлено також інші порушення. Зокрема, додатком 1 тендерної документації також передбачено, що ціна тендерної пропозиції повинна обов'язково обґрунтовуватись відповідним розрахунком (кошторисом), який є невід'ємною частиною тендерної пропозиції. Разом з тим, ТОВ "Будівельна виробнича компанія "Форвард Плюс" у складі тендерної пропозиції не надало розрахунок показників 1 та 3 блоку ЗВВ визначених розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за 2016 рік за даними бухгалтерського обліку та загальної нормативно-розрахункової трудомісткості виконаних робіт за всіма об'єктами будівництва за той самий період за актами приймання виконаних будівельних робіт (виходячи зі структури цих витрат, яка склалась в підрядній організації за попередній період з урахуванням потужності будівельної організації), чим не дотримано вимоги п. 4.3.3 ДСТУ-Н Б.Д. 1.1-3:2013 та, відповідно, не дотримано вимоги додатку 1 тендерної документації.

Зазначає, що поданий у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ "Будівельна виробнича компанія "Форвард Плюс" розрахунок адміністративних витрат також суперечить вимогам п. 5.3.1 ДСТУ-Н Б Д-1.1-3:2013. Посилається на те, що аналізом відповідності тендерної пропозиції учасника ТОВ "Будівельна виробнича компанія "Форвард Плюс" вимогам тендерної документації встановлено, що відповідно до наданого у складі вказаної тендерної пропозиції розрахунку № 10 "Кошти на покриття адміністративних витрат" (файл "кошторис"), адміністративні витрати у складі договірної ціни вказаним учасником, розраховані відповідно до усереднених показників Додатку Д ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013, що також підтверджується наданою у складі тендерної пропозиції пояснювальною запискою (файл "кошторис"), тобто без визначення їх на підставі обґрунтованої їх величини і структури, яка склалася у цій організації за попередній звітній період, як це передбачено вимогами п. 6.2.6 ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 та п. 5.3.1 ДСТУ-Н Б.Д.1.1-3:2013, чим не дотримано вимоги Додатку 1 тендерної документації. Також вказує, що проектом договору, що є додатком (Додаток 4) до тендерної документації не передбачено план фінансування будівництва, як невід'ємну частину до договору.

Стверджує, що пунктом 1 розділу 3 тендерної документації передбачено, що у строк, що не перевищує п'яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, для підтвердження своєї договірної ціни, яка склалася за результатами аукціону, надіслати на електронну адресу замовника розрахунок такої договірної ціни з обґрунтуваннями та додатками в інформаційному блоці даних (прямі, загально-виробничі та інші втрати на будівництво об'єкту (відрядження, перевезення працівників, тощо), прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на покриття ризиків у випадках, передбачених п. 6.2.10 ДСТУ-Н Б.Д.1.1-3:2013, кошти на сплату податків, зборів, обов'язкових платежів, підсумкова відомість ресурсів; розрахунок вартості експлуатації будівельних машин і механізмів (з економічним обґрунтуванням вартості машино-години власної будівельної техніки, вартості оренди машино-години орендованої будівельної техніки, з наданням розширеної калькуляції її складових). Однак, у затвердженій тендерній документації відсутня інформація щодо класу наслідків (відповідальності) та категорії складності об'єкта будівництва який є предметом вказаної процедури закупівель, що не дає можливості замовнику перевірити відповідність розрахованого прибутку у складі тендерних пропозицій учасників вимогам п. 6.3.2 ДСТУ-Н Б.Д.1.1-3:2013.

Посилається на те, що виходячи з вимог п. 5, 15 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668, ст.180 Господарського кодексу України, абзацу 1 ч.1 ст.638 Цивільного кодексу України параметри (потужність, площа, об'єм тощо), увесь склад та обсяги робіт, які передбачені проектно-кошторисною документацією є фактично предметом закупівель та є істотною умовою договору. Натомість, у Додатку 1 до тендерної документації, передбачені технічні вимоги до предмета закупівлі "Реконструкція зі збільшенням розмірів будівлі на вулиці Шевченка, 20, у місті Новограді-Волинському для створення і забезпечення функціонування центру надання адміністративних послуг у форматі "Прозорий офіс" та визначено перелік об'ємів робіт, які є приблизними, що суперечить вищевказаним положення законодавства.

Прокурор зазначає, що вищевказані порушення замовником вимог законодавства призвели до спотворення конкуренції, необ'єктивної оцінки пропозицій учасників, неправомірного вибору переможця торгів та укладення економічно невигідного договору на виконання робіт за бюджетні кошти з суб'єктом господарської діяльності. Порушення процедури державних закупівель унеможливлює раціональне та ефективне використання державних коштів і здатне спричинити істотної шкоди державі.

Прокурором вказано, що враховуючи те, що укладення договору про закупівлю відбулося за результатами застосування процедури відкритих торгів, що проведена з порушенням Закону України "Про публічні закупівлі", спірний договір підряду №2 від 16.01.2018р про закупівлю робіт за державні кошти, укладений між Департаментом праці та соціального захисту населення Новоград-Волинської міської ради та ТОВ "Будівельна виробнича компанія Форвард Плюс" є таким, що укладений з порушенням норм матеріального права, а тому посилаючись на положення ст.ст.203, 204, 215 ЦК України, ч.1 ст.207 ГК України, ч.1ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі", підлягає визнанню недійсним.

Відповідач-1 - Департамент праці та соціального захисту населення Новоград-Волинської міської ради у відзиві на позовну заяву №1252 від 19.04.2018р, а також запереченнях №1515 від 15.05.2018р та його представники в судовому засіданні проти позову заперечили, просили у позові відмовити (т.2, а.с.72-83, а.с.165-170), посилаючись на відсутність підстав для звернення прокурора з даним позовом. Також, вказали, що у складі тендерної пропозиції ТОВ "Будівельна виробнича компанія Форвард Плюс" було надано копію ліцензії Державної інспекції техногенної безпеки України серія АД №037866 від 21.09.2012 року про надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення в розрізі видів робіт та ліцензію Державної архітектурно-будівельної інспекції України №23-Л від 21.06.2016р, додатком до якої передбачено, в тому числі, будівельні та монтажні роботи загального призначення на об'єктах IV та V категорій складності: улаштування основ та фундаментів збірних та монолітних; зведення металевих конструкцій; зведення збірних бетонних та залізобетонних конструкцій; зведення монолітних бетонних, залізобетонних та армоцементних конструкцій; зведення кам'яних та армокам'яних конструкцій; зведення дерев'яних конструкцій; монтаж технологічного устаткування; виконання монтажу внутрішніх інженерних мереж, систем, приладів і засобів вимірювання, іншого обладнання; виконання монтажу зовнішніх інженерних мереж, систем, споруд, приладів і засобів вимірювання, іншого обладнання; інші види робіт. Це, як стверджує відповідач-1, свідчить про те, що ТОВ "Будівельна виробнича компанія "Форвард Плюс" мала необхідні технічні та кадрові можливості для виконання робіт з монтажу систем пожежогасіння (водяних, пінних, газових, порошкових, аерозольних).

Також відповідач-1 вказує, що в тендерній документації немає прямої вказівки на складення ціни тендерної пропозиції розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу загальновиробничих витрат, адміністративних витрат за попередній період за даними бухгалтерського обліку та загальної нормативно-розрахункової трудомісткості виконаних робіт за всіма об'єктами будівництва за той самий період за актами приймання виконаних будівельних робіт. Крім того, зазначає, що у тендерній документації не було вимоги про їх надання у складі тендерної пропозиції, яка розміщується на веб-порталі Уповноваженого органу з питань публічних закупівель. Розрахунок показників 1 та 3 блоку ЗВВ, визначених розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат та розрахунок адміністративних витрат з визначенням їх на підставі обґрунтованої їх величини і структури, яка склалася у цій організації за попередній звітний період, були надані ТОВ "Будівельна виробнича компанія "Форвард Плюс" на паперових носіях після визнання його переможцем торгів.

Із правовою оцінкою позивача факту розміщення замовником додатків до тендерної документації в одному файлі з тендерною документацією відповідач-1 не погодився з посиланням на те, що в будь-якому випадку замовник при розробленні тендерної документації враховує власні потреби і створює документацію у відповідності із ними, використовуючи примірну тендерну документацію як зразок. Стаття 22 Закону України "Про публічні закупівлі" не містить обов'язкових вимог щодо розміщення додатків до тендерної документації окремими файлами.

Щодо доводів позивача про відсутність в проекті договору, який є додатком (додаток 4) до тендерної документації, прямого посилання на план фінансування будівництва відповідач-1 також не погоджується. Вказує, що у пункті 83 Постанови 668 не зазначено, що план фінансування обов'язково має підписуватись сторонами саме у вигляді окремого додатку до договору будівельного підряду із посиланням на цей план в основному тексті договору. Договором від 16.01.2018р передбачено наявність календарного плану виконання робіт (Додаток 2 до Договору), а графік фінансування, в свою чергу, є додатком до календарного плану виконання робіт, оскільки обидві складові частини договору є безпосередньо пов'язаними між собою.

Відповідач-1 посилається також на те, що законодавством України про публічні закупівлі не передбачено необхідності зазначення в тендерній документації класу наслідків (відповідальності) та (або) категорії складності предмета закупівлі.

Посилаючись на наведене, відповідач-1 стверджує, що тендерна документація оформлена та оприлюднена з урахуванням вимог чинного законодавства, тендерний комітет департаменту праці та соціального захисту Новоград-Волинської міської ради не вбачає порушень законодавства про публічні закупівлі в частині порядку оприлюднення такої документації. Наданий у складі тендерної пропозиції кошторисний розрахунок №П130 (кошторисний прибуток) передбачає показник кошторисного прибутку в розмірі 3,82 грн./люд./год, у відповідності до пункту 3 Додатку Е як для об'єкта III категорії складності. Отже, запланований в тендерній пропозиції ТОВ "Будівельна виробнича компанія "Форвард Плюс" розмір прибутку є обґрунтованим з точки зору уникнення надмірних витрат за рахунок державного бюджету, тому інтереси держави в цьому випадку не можуть бути порушені.

Із правовою оцінкою позивача щодо наявності в тендерній документації словосполучення "об'єми приблизні" відповідач-1 не погоджується з посиланням на те, що замовником торгів шляхом оголошення тендеру (закупівлі) були запропоновані учасникам торгів конкретні обсяги робіт до виконання. Подавши свою пропозицію, учасник погодився виконати запропоновані обсяги за конкретну ціну. Тобто сторонами було досягнуто згоди щодо такої істотної умови договору як предмет договору. Однак як вбачається з п.1 ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" такий погоджений сторонами обсяг закупівлі може бути не остаточним, тобто приблизним. Але це жодним чином не означає, що сторонами не було погоджено предмет договору.

Департаментом праці та соціального захисту населення Новоград-Волинської міської ради укладено договір з переможцем процедури закупівлі відповідно до вимог частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", частин третьої та четвертої статті 180 Господарського кодексу України, частини першої статті 638 Цивільного кодексу України. В свою чергу, учасника торгів ТОВ "Будівельна виробнича компанія "Форвард Плюс" визнано переможцем як такого, що відповідає вимогам тендерної документації відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі", а договір з цією організацією укладено відповідно до чинного законодавства.

Відповідач-2 - ТОВ "Будівельна виробнича компанія "Форвард Плюс" у відзиві №37 від 18.04.2018р на позов та відповіді №15-05/18 від 15.05.2018р на пояснення третьої особи щодо позову просив у задоволенні позову відмовити. Доводи викладені у вказаних документах відповідача-2, є аналогічними доводам відповідача-1, зазначеним у відзиві на позовну заяву №1252 від 19.04.2018р, а також запереченнях №1515 від 15.05.2018р (т.2, а.с.61-69, а.с.178-187).

Щодо заявленого клопотання відповідачем - ТОВ "Будівельна виробнича компанія "Форвард Плюс" прокурор та представники третьої особи - Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області заперечили щодо його задоволення.

Представники відповідача - Департаменту праці та соціального захисту населення Новоград-Волинської міської ради та третьої особи - Новоград-Волинської міської ради просили вищевказане клопотання відповідача - ТОВ "Будівельна виробнича компанія "Форвард Плюс" щодо відкладення задовольнити.

Представник третьої особи - Новоград-Волинського управління Державної казначейської служби України Житомирської області у вирішенні даного питання поклалась на розсуд суду.

Судом розглянуто клопотання ТОВ "Будівельна виробнича компанія "Форвард Плюс" про відкладення розгляду справи, отримане на електронну пошту суду та встановлено, що дане клопотання не підписано електронно-цифровим підписом. Крім того, до даного клопотання не подано доказів на підтвердження зайнятості представника в іншому судовому процесі.

Для ідентифікації автора електронного документа може використовуватися електронний підпис (стаття 6 Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг").

В ст.3 Закону "Про електронний цифровий підпис" зазначено, що електронний цифровий підпис за правовим статусом прирівнюється до власноручного підпису (печатки) у разі якщо: електронний цифровий підпис підтверджено з використанням посиленого сертифіката ключа за допомогою надійних засобів цифрового підпису; під час перевірки використовувався посилений сертифікат ключа, чинний на момент накладення електронного цифрового підпису; особистий ключ підписувача відповідає відкритому ключу, зазначеному у сертифікаті; електронний підпис не може бути визнаний недійсним лише через те, що він має електронну форму або не ґрунтується на посиленому сертифікаті ключа.

Статтею 4 Закону України "Про електронний цифровий підпис" визначено, що електронний цифровий підпис призначений для забезпечення діяльності фізичних та юридичних осіб, яка здійснюється з використанням електронних документів; електронний цифровий підпис використовується фізичними та юридичними особами - суб'єктами електронного документообігу для ідентифікації підписувача та підтвердження цілісності даних в електронній формі; використання електронного цифрового підпису не змінює порядку підписання договорів та інших документів, встановленого законом для вчинення правочинів у письмовій формі.

У даному випадку, ТОВ "Будівельна виробнича компанія "Форвард Плюс" надіслано на офіційну електронну адресу суду клопотання не підписане електронно-цифровим підписом, у зв`язку з чим у суду відсутня можливість ідентифікувати особу, яка підписала даний документ.

З даного приводу судом також враховується, що метою судового представництва є необхідність забезпечення реалізації процесуальних прав осіб, які беруть участь у справі. Про призначення справи до розгляду відповідач був повідомлений завчасно, тобто, мав час та можливість і для вибору представника своїх інтересів під час розгляду справи, і для реалізації своїх прав як відповідача по справі, зокрема, для ознайомлення з матеріалами справи, подачі письмового відзиву на позов та письмових доказів.

Суд зауважує, що відповідач-2 надав письмовий відзив та письмові докази у спростування позовних вимог, які досліджено судом у судовому засіданні.

У даній справі, розгляд справи неодноразово відкладався господарським судом, а відсутність представника відповідача відповідно до ст.202 ГПК України не є безумовною підставою для відкладення розгляду справи при розгляді справи по суті. Основною умовою для відкладення розгляду справи є не відсутність у судовому засіданні представника сторони, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні, при цьому, у даному випадку, судом таких обставин не встановлено.

Відповідно до частини 2 статті 195 ГПК України передбачено, що суд розглядає справу по суті протягом тридцяти днів з дня початку розгляду справи по суті.

Враховуючи наведене, а також те, що відповідач - ТОВ "Будівельна виробнича компанія "Форвард Плюс" належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду справи, проте, своїм правом на участь в судовому засіданні не скористався; зважаючи на те, що явка представників сторін в засідання суду обов'язковою не визнавалася, а також, з урахуванням приписів ст.195 ГПК України, господарський суд вважає за можливе здійснювати розгляд справи за відсутності представника відповідача - ТОВ "Будівельна виробнича компанія "Форвард Плюс", за наявними у ній матеріалами, запобігаючи одночасно безпідставному затягуванню розгляду спору.

Дослідивши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення прокурора, представників сторін та третіх осіб, всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, господарський суд,

ВСТАНОВИВ:

Департаментом праці та соціального захисту населення Новоград-Волинської міської ради (далі - Департамент) 08.12.2017р на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (далі - веб-портал) було оприлюднено нову редакцію тендерної документації, затверджену протоколом засідання тендерного комітету від 08.12.2017 року №3/1, на закупівлю робіт по предмету "Реконструкція зі збільшенням розмірів будівлі на вулиці Шевченка, 20, у місті Новограді-Волинському для створення і забезпечення функціонування центру надання адміністративних послуг у форматі "Прозорий офіс", оголошення опубліковане на вказаному веб-порталі 30.11.2017р за номером UA-2017-11-30-002014-c. Відповідно до змісту оголошення розмір бюджетного призначення становив 30 272 553,00 гривень.

За змістом п.13 даного оголошення кінцевим строком подання тендерних пропозицій є 16.12.2017р, датою і часом розкриття тендерних пропозицій визначено 18.12.2017р о 15:02 (після завершення електронного аукціону) (п.16 оголошення), а датою та часом проведення аукціону встановлено 18.12.2017р о 14:29 (п.17 оголошення).

Судом встановлено, що відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій до участі у процедурі закупівлі подано пропозиції від 4-х учасників, якими за результатами електронного аукціону подано наступні пропозиції: ТОВ "Будівельна компанія "Еверест-М" з остаточною ціновою пропозицією в сумі - 27 945 297,00грн.; ТОВ "Будівельна виробнича компанія "Форвард Плюс" з остаточною ціновою пропозицією в сумі - 29 885 712,00грн.; ПП "Іріс-Партнер" з остаточною ціновою пропозицією в сумі - 30 081 367,80 грн.; ПП "Спорт - Прогрес" з остаточною ціновою пропозицією в сумі - 30 180 128,40 гривень.

Як зазначено у протоколі засідання тендерного комітету про розгляд тендерної пропозиції на закупівлю робіт по об'єкту "Реконструкція зі збільшенням розмірів будівлі на вулиці Шевченка, 20, у місті Новограді-Волинському для створення і забезпечення функціонування центру надання адміністративних послуг у форматі "прозорий офіс"(45454), код - 45454000-4 (реконструкція), процедура закупівлі UA -2017-11-30-002014-с", тендерна пропозиція ТОВ "Будівельна виробнича компанія "Форвард Плюс" (відповідач-2) відповідає умовам тендерної документації по публічній закупівлі. З посиланням на зазначене, комітетом вирішено визнати переможцем торгів на закупівлю зазначених робіт ТОВ "Будівельна виробнича компанія "Форвард Плюс" () та повідомлено про намір укласти договір на закупівлю робіт з ТОВ "Будівельна виробнича компанія "Форвард Плюс" () як переможцем процедури закупівлі UA-2017-11-30-002014-с оприлюднити на офіційному веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до частини першої статті 32 ЗУ "Про публічні закупівлі" (т.1, а.с.65-66).

Так, 16.01.2018р між Департаментом праці та соціального захисту населення Новоград-Волинської міської ради (замовник/відповідач - 1) та ТОВ "Будівельна виробнича компанія "Форвард Плюс" (підрядник/ відповідач - 2) укладено договір №2, відповідно до п. 1.1 якого замовник доручає, а підрядник забезпечує відповідно до проектно-кошторисної документації та умов договору, за кошти замовника, власними та залученими силами і засобами, виконати на свій ризик роботи та здати Замовнику в установлений договором строк закінчені роботи, зазначені в проектно-кошторисній документації та тендерній пропозиції на закупівлю робіт з "Реконструкція зі збільшенням розмірів будівлі на вулиці Шевченка, 20, у місті Новограді-Волинському для створення і забезпечення функціонування центру надання адміністративних послуг у форматі "Прозорий офіс" згідно з технічними та іншими вимогами замовника, а замовник - прийняти від підрядника закінчені роботи та оплатити їх (т.1, а.с. 55-62).

Пунктом 1.2. договору визначено, що підрядник гарантує наявність необхідних дозволів та ліцензій на проведення відповідних робіт та гарантовано буде підтримувати їх в належному стані до повного виконання обов'язків по договору.

Відповідно до п. 2.1 цього договору ціна цього договору є динамічною згідно акцептованої пропозиції відкритих торгів та договірної ціни вартості робіт, що є невід'ємною частиною цього договору, становить 29 885 712,00грн з ПДВ.

Пунктом 2.6. визначено, що договірна ціна складена відповідно до вимог ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва" із змінами та доповненнями.

Підрядник зобов'язаний розпочати виконання робіт протягом 7 днів з моменту отримання проектно-кошторисної документації та прийому будівельного майданчика відповідно до акту прийому-передачі і завершити виконання до 31.10.2018р (пункт 3.1 договору).

Відповідно до п.10.1. договору, фінансування та розрахунки за цим договором здійснюються у безготівковий формі шляхом перерахування замовником коштів на поточний рахунок.

Замовник може здійснювати попередню оплату, на підставі рахунку наданого підрядником у сумі визначеній замовником, шляхом перерахунку коштів на розрахунковий рахунок підрядника, вказаний у договорі, відповідно до п.3, п.1 постанови Кабінету Міністрів України №117 від 23.04.2014 "Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти", у розмірі до 30% вартості річного обсягу робіт.

Пунктом 11.1. договору сторони погодили, що факт виконання та вартість виконаних робіт підтверджується підписаними сторонами Актами виконаних робіт (ф. КБ-2в) та Довідкою про вартість використання будівельних робіт та витрат (ф. КБ-3).

Цей договір набирає чинності з дати його укладення і діє до 31.12.2018 року, в частині розрахунків та гарантій - до повного та належного виконання сторонами своїх зобов'язань за цим договором (пункт 16.1 договору).

Новоград-Волинська місцева прокуратура посилаючись на наявність порушень вимог Закону України "Про публічні закупівлі" під час проведення Департаментом праці та соціального захисту населення Новоград-Волинської міської ради закупівель робіт "Реконструкція зі збільшенням розмірів будівлі на вулиці Шевченка, 20, у місті Новограді-Волинському для створення і забезпечення функціонування центру надання адміністративних послуг у форматі "Прозорий офіс", в інтересах держави звернулась до господарського суду Житомирської області з позовом у даній справі про визнання недійсним та скасування рішення комітету з конкурсних торгів Департаменту праці та соціального захисту населення Новоград-Волинської міської ради від 27.12.2017 оформленого протоколом №5/1, яким тендерну пропозицію ТОВ "Будівельна виробнича компанія Форвард Плюс" визнано такою, що відповідає тендерній документації та вказаного учасника визнано переможцем процедури відритих торгів на закупівлю робіт по об'єкту "Реконструкція зі збільшенням розмірів будівлі на вулиці Шевченка, 20, у місті Новоград-Волинському для створення і забезпечення функціонування центру надання адміністративних послуг у форматі "Прозорий офіс" та визнання недійсним договору підряду №2 від 16.01.2018р на закупівлю робіт за державні кошти, укладеного між Департаментом праці та соціального захисту населення Новоград-Волинської міської ради та ТОВ "Будівельна виробнича компанія Форвард Плюс".

Оцінивши в сукупності матеріали справи, проаналізувавши вимоги чинного законодавства, що регулює спірні правовідносини, врахувавши пояснення учасників судового процесу, господарський суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог, враховуючи наступне.

Згідно з ч.ч.3,4,5 ст.53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу. У разі відкриття провадження за позовною заявою особи, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб (крім прокурора), особа, в чиїх інтересах подано позов, набуває статусу позивача.

Відповідно до ч.3 ст.23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Рішенням Конституційного Суду України № 3-рп/99 від 08.04.1999 визначено, що державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорон землі як національного багатства, захист прав усіх суб'єктів права власності та господарювання тощо. "Інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

За змістом ст.7 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що державне регулювання та контроль у сфері закупівель здійснюють: Уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом; центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України; Антимонопольний комітет України та Рахункова палата здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України. Органи, уповноважені на здійснення контролю у сфері закупівель, не мають права втручатися у проведення процедур закупівель.

Згідно ч.2 ст.19 Конституції України державні органи та їх посадові особи діють у спосіб, в межах повноважень та на підставах, передбачених Конституцією та Законами України.

Положенням про Державну аудиторську службу України, яке затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно пунктів 4-6 Положення про Державну аудиторську службу України", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016р., Держаудитслужба, зокрема, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель, здійснює контроль за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, звертається до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; має право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку.

Так само в ст.10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" визначено повноваження органу державного фінансового контролю, а саме: органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, вимагати від керівників підконтрольних установ проведення інвентаризацій основних фондів, товарно-матеріальних цінностей, коштів і розрахунків, у разі відмови у проведенні таких інвентаризацій - звернутися до суду щодо спонукання до проведення таких інвентаризацій; пред'являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов'язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства; порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; накладати у випадках, передбачених законодавчими актами, на керівників та інших службових осіб підконтрольних установ, адміністративні стягнення; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

З наведеного вбачається, що Держаудитслужба, здійснюючи моніторинг публічних закупівель, має право лише порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку, проте, не виступати позивачем в суді з подібних питань; Закон не містить будь-яких застережень (виключень) у повноваженнях Держаудитслужби з даного приводу.

У даному випадку, Державна аудиторська служба України в особі його територіального органу - Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області (третя особа на стороні позивача) зверталась до прокуратури Житомирської області з листом від 15.02.2018 року №06-25-15/1/1066 з приводу допущених порушень законодавства у сфері закупівель при проведенні Департаментом праці та соціального захисту населення Новоград-Волинської міської ради порушень в ході проведення процедури закупівлі відкритих торгів по предмету: "Реконструкція зі збільшенням розмірів будівлі на вулиці Шевченка, 20, у місті Новограді-Волинському для створення і забезпечення функціонування центру надання адміністративних послуг у форматі "Прозорий офіс" (т.2, а.с.22-23).

Таким чином, законодавство чітко визначає повноваження центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, до яких, разом з тим, не належить право на подання позову до суду з вимогами про визнання недійсними рішень тендерного комітету, договорів про закупівлю робіт за державні кошти.

Зважаючи на викладене, суд вважає правомірним звернення прокурора з даним позовом в інтересах держави без зазначення органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, оскільки у Державної аудиторської служби України, а також і у інших державних органів відсутні повноваження щодо звернення до господарського суду із позовами про визнання недійсними рішень тендерного комітету, договорів про закупівлю робіт за державні кошти.

Крім того, суд враховує, що оскільки фінансування робіт за оспорюваним договором здійснюється за рахунок бюджетних коштів, то, у даному випадку, звернення прокурора спрямоване на задоволення суспільної потреби у відновленні законності при вирішенні суспільно значимого питання правомірності використання бюджетних коштів. Проведення процедури державних закупівель та укладення договору із порушенням законодавства порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, тому захист такого інтересу відповідає функціям прокурора.

Розглядаючи питання правомірності позову прокурора по суті позовних вимог суд враховує наступне.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом України "Про публічні закупівлі", метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ст.11 Закону України "Про публічні закупівлі" (тут і надалі - у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет або уповноважена особа (особи): планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель; здійснює вибір процедури закупівлі; проводить процедури закупівель; забезпечує рівні умови для всіх учасників, об'єктивний та чесний вибір переможця; забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим законом; забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до Закону; здійснює інші дії, передбачені цим законом. Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом.

До принципів здійснення закупівель, відповідно до ст.3 Закону України "Про публічні закупівлі", входять: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Статтею 12 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що закупівля може здійснюватися шляхом застосування, зокрема, процедури відкритих торгів.

Згідно ст.20 Закону України "Про публічні закупівлі" відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Відповідно до ч.5 ст.28 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами розгляду складається протокол розгляду тендерних пропозицій за формою, встановленою Уповноваженим органом, та оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону. Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п'ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій.

Згідно з ч.6 ст.28 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим законом.

Як судом вже зазначалося вище, 30.11.2017р в електронній системі закупівель було оприлюднено оголошення UA-2017-11-30-002014-c на закупівлю робіт "Реконструкція зі збільшенням розмірів будівлі на вулиці Шевченка, 20, у місті Новограді-Волинському для створення і забезпечення функціонування центру надання адміністративних послуг у форматі "Прозорий офіс".

08.12.2017р на веб-порталі було оприлюднено нову редакцію тендерної документації, затверджену протоколом засідання тендерного комітету №3/1 від 08.12.2017 року, на закупівлю робіт по предмету "Реконструкція зі збільшенням розмірів будівлі на вулиці Шевченка, 20, у місті Новограді-Волинському для створення і забезпечення функціонування центру надання адміністративних послуг у форматі "Прозорий офіс".

В пункті 1 частини 5 розділу III тендерної документації визначено кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону, відповідно до статті 16 Закону замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям:

- наявність обладнання та матеріально-технічної бази;

- наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

- наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів.

Замовником зазначаються кваліфікаційні критерії до учасників відповідно до статті 16 Закону, вимоги, встановлені статтею 17 Закону, та інформація про спосіб документального підтвердження відповідності учасників встановленим критеріям та вимогам згідно із законодавством.

Згідно з пункті 1 розділу III тендерної документації визначено, що ціна тендерної пропозиції, за яку учасник згоден виконати замовлення, розраховується виходячи з обсягів робіт на підставі нормативної потреби в трудових і матеріально-технічних ресурсах, необхідних для здійснення проектних рішень по об'єкту замовлення. В ціні тендерної пропозиції учасник визначає вартість усіх запропонованих до виконання підрядних робіт з урахуванням робіт, що виконуються субпідрядними організаціями.

За змістом пункту 3 розділу VI тендерної документації, Тендерна пропозиція відхиляється Замовником у разі якщо:

1) Учасник:

- не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону;

- не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

2) Переможець:

- відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

- не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону;

3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 Закону;

4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації;

Замовник може прийняти рішення про відмову Учаснику в участі в процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію Учасника у разі, якщо Учасник має заборгованість зі слати податків і зборів (обов'язкових платежів).

Інформація про відхилення тендерної пропозиції протягом одного дня з дня прийняття рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю, тендерна пропозиція якого відхилена через електронну систему закупівель.

Пунктами 1 та 6 розділу 3 тендерної документації, від учасників у складі тендерних пропозицій, імперативно вимагалось надання інформації та документів, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції Учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі) встановленим у Додатку 1 тендерної документації. При цьому інформація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов'язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами.

Пунктом 1 розділу III тендерної документації, визначено договірна ціна робіт з будівництва об'єкта (ціна тендерної пропозиції), складається підрядником на основі затвердженої проектної документації, відповідно до вимог нормативних документів у сфері ціноутворення у будівництві.

При цьому, учасник визначає вартість робіт, які він пропонує виконати за Договором, з урахуванням усіх своїх витрат, податків і зборів, що сплачуються або мають бути сплачені (витрати на страхування та інші витрати). До розрахунку ціни входять усі види робіт, у тому числі й ті, які доручатимуться для виконання третім особам.

Ціна тендерної пропозиції, за яку учасник згоден виконати замовлення, розраховується виходячи з обсягів робіт на підставі нормативної потреби в трудових і матеріально-технічних ресурсах, необхідних для здійснення проектних рішень по об'єкту замовлення. В ціні тендерної пропозиції учасник визначає вартість усіх запропонованих до виконання підрядних робіт з урахуванням робіт, що виконуються субпідрядними організаціями. Ціну тендерної пропозиції слід визначати відповідно до умов тендерної документації щодо термінів закінчення робіт та проекту щодо технології виконання робіт, використання конкретних матеріалів і конструкцій, якості будівельно-монтажних робіт, а також з дотриманням діючих норм і правил виконання будівельно-монтажних робіт, технічною експлуатації будівельної техніки і безпечних умов праці. (т.1, а.с.7).

Враховуючи вищевикладене, п.1 та п.6 розділу III тендерної документації, встановлено імперативну умову щодо розрахунку тендерних пропозицій учасників (договірних цін) відповідно до вимог нормативних документів у сфері ціноутворення у будівництві виходячи переліку та обсягів робіт передбачених технічним завданням (Додатком 1 тендерної документації) на підставі нормативної потреби в трудових і матеріально-технічних ресурсах, необхідних для здійснення проектних рішень по об'єкту замовлення, а також з дотриманням діючих норм і правил виконання будівельно-монтажних робіт, технічною експлуатації будівельної техніки і безпечних умов праці.

В свою чергу Додатком 1 тендерної документації також передбачено, що ціна тендерної пропозиції повинна обов'язково обґрунтовуватись відповідним розрахунком (кошторисом), який є невід'ємною частиною тендерної пропозиції (т.1, а.с.45).

Так, наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України (далі - Мінрегіонбуд України) від 05.07.2013 №293, затверджено нормативний документ у сфері ціноутворення у будівництві - національний стандарт ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва" (далі - ДСТУ Б Д.1.1-1:2013), пунктом 1.1 якого чітко передбачено, що цей стандарт установлює основні правила з визначення вартості нового будівництва, реконструкції, капітального ремонту та технічного переоснащення будинків, будівель і споруд будь-якого призначення, їх комплексів, лінійних об'єктів інженерно-транспортної інфраструктури, а також реставрації пам'яток архітектури та містобуду вання.

При цьому, п.1.2 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 визначено, що цей стандарт носить обов'язковий характер при визначенні вартості будівництва об'єктів, що споруджуються за рахунок бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та орга нізацій.

Пунктом 2.5 розділу 2 проекту договору, який є Додатком 4 тендерної документації, з вимогами якого погодився відповідач-2, також визначено, що договірна ціна складена відповідно до вимог ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва" із змінами та доповненнями.

Таким чином, п.1 розділу III тендерної пропозиції, встановлено імперативну умову щодо розрахунку ціни тендерної пропозиції учасників з урахуванням, зокрема вимог ДСТУ Б Д.1.1-1:2013.

Пунктом 6.2.3 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 визначено, що ціна пропозиції підрядника формується на підставі вартості підрядних робіт, до складу якої, зокрема, входить прибуток.

Разом з тим, пунктом 6.3.2 ДСТУ-Н Б.Д.1.1-3:2013, при складані ціни тендерної пропозиції учасником, розмір прибутку, приймається з урахуванням усереднених показників наведених у Додатку Е ДСТУ-Н Б.Д.1.1-3:2013, в залежності від класу наслідків (відповідальності) та категорії складності об'єктів будівництва.

Так, відповідно до ч.1. та ч.2 ст.32 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", клас наслідків (відповідальності) будівель і споруд (далі - клас наслідків) - це характеристика рівня можливої небезпеки для здоров'я і життя людей, які постійно або періодично перебуватимуть на об'єкті або які знаходитимуться зовні такого об'єкта, матеріальних збитків чи соціальних втрат, пов'язаних із припиненням експлуатації або з втратою цілісності об'єкта. Клас наслідків визначається відповідно до вимог будівельних норм, стандартів, нормативних документів і правил, затверджених згідно із законодавством.

Пунктом 4.1 ДCTУ-Н Б В.1.2-16:2013 "Визначення класу наслідків (відповідальності) та категорії складності об'єктів будівництва" (далі - ДCTУ-Н Б В.1.2-16:2013) визначено, що категорію складності об'єкта будівництва зазначають у завданні на проектування, використовують для визначення стадійності проектування та розраховують під час розроблення проектної документації. Розрахунок наводять у пояснювальній записці проектної документації на будівництво.

Таким чином, визначення класу наслідків та категорії складності об'єктів будівництва згідно до п.4.1 ДCTУ-Н Б В.1.2-16:2013, здійснюється під час розроблення проектної документації проектувальником та зазначається у пояснювальній записці проектної документації на будівництво, тобто фактично не повинно самостійно визначатись учасником, оскільки вказане визначення може суперечити відповідним даним пояснювальній записці проектної документації на будівництво.

Пунктом 9 частини 1 статті 7 Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності" передбачено, що будівництво об'єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів з середніми та значними наслідками, - з урахуванням особливостей, визначених Законом України "Про архітектурну діяльність", підлягає ліцензуванню.

При цьому, частиною 4 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі", встановлено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Зі змісту пункту 3 частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" вбачається, що тендерна документація повинна містити інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі з посиланням на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов'язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами.

Таким чином, для визначення прибутку у складі ціни тендерної пропозиції з дотриманням вимог п.6.3.2 ДСТУ-Н Б.Д.1.1-3:2013, тендерна документація повинна містити інформацію про клас наслідків (відповідальності) та категорію складності об'єкта будівництва, який є предметом закупівель.

Водночас, судом встановлено, що тендерна документація не містить інформації щодо класу наслідків (відповідальності) та категорії складності об'єкта будівництва, який є предметом вказаної процедури закупівель, що фактично значно ускладнює розрахунок ціни тендерної пропозиції учасників з дотриманням вимог п. 6.3.2 ДСТУ-Н Б.Д.1.1-3:2013.

Натомість відсутність вищевказаної інформації та відповідно визначення класу наслідків (відповідальності) та категорії складності об'єкта будівництва учасниками самостійно суперечить п.3 ч.2 та ч.4 ст.22 Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до п.3.15 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 договірна ціна - кошторис, яким визначається вартість робіт.

Відповідно до п.6.2.3 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, ціна пропозиції підрядника (кошторис) формується на підставі вартості підрядних робіт, до складу якої включаються прямі, загальновиробничі та інші витрати на будівництво об'єкту, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на покриття ризиків у випадках, передбачених п.6.2.10 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, кошти на покриття додат кових витрат, пов'язаних з інфляційними процесами, кошти на сплату податків, зборів, обов'язкових платежів.

Таким чином, загальновиробничі витрати та кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій є одними із статей витрат з урахуванням яких розраховується договірна ціна (кошторис) підрядника (ціни пропозиції учасника торгів).

Поряд з цим, відповідно до п. 6.2.6 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, чітко передбачено, що загальновиробничі та адміністративні витрати в складі ціни пропозиції підрядника обчислюються на підставі положень ДСТУ-Н Б.Д.1.1-3:2013, виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням потужності будівельної організації-підрядника (з урахуванням трудовитрат робітників, зайнятих на керуванні і обслуговуванні власних машин та механізмів).

Пунктом 4.3.1 ДСТУ-Н Б.Д.1.1-3:2013 "Настанови щодо визначення загальновиробничих і адміністративних витрат та прибутку у вартості будівництва", затверджених наказом Мінрегіонбуду України від 27.08.2013 № 405 (далі - ДСТУ-Н Б.Д.1.1-3:2013), встановлено, що при визначені загальновиробничих витрат (надалі - ЗВВ) у складі ціни пропозиції учасника конкурсних торгів підрядні організації визначають розрахунково-аналітичним методом кошти на:

- заробітну плату працівників апарату управління відокремленими структурними підрозділами будівельної організації та лінійного персоналу, з урахуванням структурного складу організації та рівня заробітної плати, що планується отримати на об'єкті замовлення (показник I блоку ЗВВ);

- покриття решти статей ЗВВ, виходячи з витрат попереднього звітного періоду за цими статтями, з урахуванням потужності організації та обсягу робіт, що пропонуються до виконання (показник III блоку ЗВВ).

Пунктом 4.3.3 ДСТУ-Н Б.Д.1.1-3:2013, визначено, що у складі ціни пропозиції учасника конкурсних торгів підрядник надає визначені розрахунково-аналітичним методом показники загальновиробничих витрат (надалі - ЗВВ) по об'єкту замовлення на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку та загальної нормативно-розрахункової трудомісткості виконаних робіт за всіма об'єктами будівництва за той самий період за актами приймання виконаних будівельних робіт.

Таким чином, від учасників у складі пропозицій імперативно вимагалось надання розрахунку ЗВВ розрахованих відповідно до показників I та III блоку ЗВВ, визначених розрахунково-аналітичним методом, на підставі аналізу цих витрат за 2016 рік за даними бухгалтерського обліку, загальної нормативно-розрахункової трудомісткості виконаних робіт за всіма об'єктами будівництва за той самий період за актами приймання виконаних будівельних робіт та з урахуванням структурного складу організації, з наданням у складі тендерних пропозицій учасників вказаного розрахунку показників I та III блоку ЗВВ.

Всупереч п.1 та п.6 розділу III та Додатку 1 тендерної документації, наданий у складі тендерної пропозиції ТОВ "Будівельна виробнича компанія "Форвард Плюс" розрахунок ЗВВ (документ під назвою "розрахунок загальновиробничих витрат на будову", файл "Тех.частина 3"), сума якого включена до кошторису (ціни тендерної пропозиції), не відповідає вимогам п.6.2.6 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 та п.4.3. ДСТУ-Н Б.Д.1.1-3:2013, оскільки у вказаному розрахунку показники I та III блоку ЗВВ розраховано за усередненими показниками (з понижаючими коефіцієнтами) згідно додатку Б ДСТУ-Н Б.Д.1.1-3:2013, що також підтверджується наданим у складі тендерної пропозиції розрахунком ЗВВ, а не показниками які визначені розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за 2016 рік за даними бухгалтерського обліку, загальної нормативно-розрахункової трудомісткості виконаних робіт за всіма об'єктами будівництва за той самий період за актами приймання виконаних будівельних робіт та з урахуванням структурного складу організації.

При цьому, у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ "Будівельна виробнича компанія "Форвард Плюс" відсутній розрахунок показників I та III блоку ЗВВ визначених розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за 2016 рік за даними бухгалтерського обліку, загальної нормативно-розрахункової трудомісткості виконаних робіт за всіма об'єктами будівництва за той самий період за актами приймання виконаних будівельних робіт та з урахуванням структурного складу організації, що не відповідає вимогам п.6.2.6 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 та п. 4.3. ДСТУ-Н Б.Д.1.1-3:2013 та, відповідно, не відповідає умовам п.1 та п.6 розділу III та Додатку 1 тендерної документації.

Слід зазначити, що в збірнику офіційних документів та роз'яснень "Ціноутворення у будівництві №1, за січень 2016, на сторінці 61 зазначено, що усереднені показники ЗВВ, наведені в додатках Б та В слугують для замовника орієнтиром і можуть використовуватися лише для співставлення ЗВВ обчислених в інвесторській кошторисній документації з ЗВВ обчислених підрядною організацією при складанні ціни тендерної пропозиції учасника.

Пунктом 5.3.1 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013 визначено, що у складі ціни пропозиції учасника адміністративні витрати визначаються підрядником на підставі обґрунтованої їх величини і структури, яка склалася у цій організації за попередній звітній період (рік).

Відповідно до п. 5.3.2 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013, для розрахунку показника адміністративних витрат необхідні дані про обґрунтовані адміністративні витрати, пов'язані з виконанням будівельних робіт, за даними бухгалтерського обліку за попередній звітний період, а також загальна нормативно-розрахункова трудомісткість виконаних робіт за всіма об'єктами за актами виконаних робіт за той самий період за Актами приймання виконаних будівельних робіт.

В листі Мінрегінбуду України від 09.06.2017 №7/15-6135, щодо обчислення адміністративних витрат, який розміщено на офіційному сайті Мінрегінбуду України за адресою http://www.minregion.gov.ua/, також зазначено, що "на стадії формування ціни тендерної пропозиції (договірної ціни) підрядник визначає адміністративні витрати відповідно до підрозділу 5.3 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013, на підставі обґрунтовуючих розрахунків підрядної організації, маси та структури цих витрат за попередній звітний період (рік).

Разом з тим, у вказаному листі також зазначено, що адміністративні витрати, визначаються відповідно до Додатку Д ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013 лише у складі інвесторської кошторисної документації, тобто на стадії проектування.

Всупереч зазначеному, у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ "Будівельна виробнича компанія "Форвард Плюс", кошти на покриття адміністративних витрат розраховані (документ під назвою "Кошторисний розрахунок №П147 кошти на покриття адміністративних витрат будівельно-монтажних організацій"), сума якого включено до кошторису (ціни тендерної пропозиції), відповідно до усереднених показників Додатку Д ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013, тобто без визначення їх на підставі обґрунтованої їх величини і структури, яка склалася у цій організації за попередній звітній період, як це передбачено вимогами п.6.2.6 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 та п. 5.3.1 ДСТУ-Н Б.Д.1.1-3:2013, що суперечить вимогам п. 1 та п. 6 розділу III та Додатку 1 тендерної документації.

Таким чином, всупереч вимогам п.1 та п.6 розділу III та Додатку 1 тендерної документації, у складі ціни тендерної пропозиції учасника ТОВ "Будівельна виробнича компанія "Форвард Плюс" загальновиробничі витрати розраховані на підставі усереднених показників I та III блоку ЗВВ, а не показників I та III блоку ЗВВ визначених розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за 2016 рік за даними бухгалтерського обліку, загальної нормативно-розрахункової трудомісткості виконаних робіт за всіма об'єктами будівництва за той самий період за актами приймання виконаних будівельних робіт та з урахуванням структурного складу організації та кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій розраховані без визначення їх на підставі обґрунтованої їх величини і структури, яка склалася у цій організації за попередній звітній період, тобто без урахування вимог п. 6.2.6 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 та п. 4. та п. 5.3.1 ДСТУ-Н Б.Д.1.1-3:2013.

Відповідачі у відзивах посилаються на те, що у тендерній документації не було вимоги щодо надання розрахунків кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій та загальновиробничих витрат у складі тендерної пропозиції, яка розміщується на веб-порталі Уповноваженого органу з питань публічних закупівель. Розрахунок показників 1 та 3 блоку ЗВВ, визначених розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат та розрахунок адміністративних витрат з визначенням їх на підставі обґрунтованої їх величини і структури, яка склалася у цій організації за попередній звітний період, були надані ТОВ "Будівельна виробнича компанія Форвард Плюс" на паперових носіях після визнання його переможцем торгів.

Проте, такі доводи відповідачів є безпідставними, оскільки п.1 розділу 3 тендерної документації, встановлено імперативну умову, що договірна ціна робіт з будівництва об'єкта (ціна тендерної пропозиції), складається підрядником на основі затвердженої проектної документації, відповідно до вимог нормативних документів у сфері ціноутворення у будівництві, а також з дотриманням діючих норм і правил виконання будівельно-монтажних робіт, технічної експлуатації будівельної техніки і безпечних умов праці.

Водночас, відповідно до статті 25 Закону України "Про публічні закупівлі", тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

При цьому подання учасниками документів, що вимагаються замовником у тендерній документації, у паперовій формі Закону України "Про публічні закупівлі" не передбачено.

У свою чергу, статтею 21 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що в оголошенні про проведення процедури відкритих торгів обов'язково зазначається кінцевий строк подання тендерних пропозицій.

Водночас, виходячи зі змісту статті 25 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, учасник має право подавати тендерну пропозицію, вносити до неї зміни або відкликати свою тендерну пропозицію лише до закінчення строку подання тендерних пропозицій.

Слід також зазначити, що в роз'ясненні до Закону України "Про публічні закупівлі" Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016р № 3302-6/34323-06 також зазначено, що "всі документи, які мають бути подані згідно вимог Замовника в тендерній пропозиції мають бути подані до закінчення строку подання пропозицій. Довантаження після аукціону документів, які мали бути подані в складі тендерної пропозиції або надання їх в паперовому вигляді суперечить законодавству.

Поряд з тим, частиною 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, встановлено імперативну умову, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі.

Таким чином, надані на паперових носіях розрахунки загальновиробничих та адміністративних витрат не є частиною змісту тендерної пропозиції ТОВ "Будівельна виробнича компанія "Форвард Плюс".

Слід відмітити, що Закон України "Про публічні закупівлі" розмежовує поняття учасник та переможець торгів.

Так, відповідно до п.35 ч.1 ст.1 Закон України "Про публічні закупівлі" - учасник процедури закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, у тому числі фізична особа - підприємець, юридична особа (резидент або нерезидент), яка подала тендерну пропозицію.

Пунктом 15 ч.1 ст.1 Закон України "Про публічні закупівлі" визначено, що переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір.

Пунктом 1 розділу III тендерної документації визначено, що відсутність документів, передбачених тендерною документацією та додатками до неї, розцінюється як невідповідність пропозиції учасника умовам документації. Для правильного оформлення тендерної пропозиції учасник вивчає всі інструкції, форми, та терміни, наведені у тендерній документації. Неспроможність подати всю інформацію, що вимагається у тендерній документації, або подання пропозиції, яка не відповідає вимогам в усіх відношеннях, буде віднесена на ризик учасника та спричинить за собою відхилення такої пропозиції (т.1, а.с.24 на звороті).

Пунктом 3 розділу VІ тендерної документації, тендерна пропозиція відхиляється замовником у разі якщо: 1) Учасник: - не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону; - не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 2) Переможець: - відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; - не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону; 3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 Закону; 4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації (т.1, а.с. 28-29).

Пунктом 1 розділу III тендерної документації, встановлено умову, що учасник відповідає за одержання всіх необхідних дозволів, ліцензій, сертифікатів на роботи, запропоновані на торги та інших документів пов'язаних із поданням тендерної пропозиції та самостійно несе всі витрати за їх отримання.

Пунктом 2.1.15 Додатку 2 тендерної документації, від учасників у складі тендерних пропозицій вимагалось надання копії ліцензії Державної архітектурно-будівельної інспекції України на право провадження господарської діяльності відповідно до предмету закупівлі (чинна на дату розкриття тендерної пропозиції).

Додатком 1 тендерної документації є Технічне завдання, яким визначено найменування, об'єм, кількість та обсяги робіт, які є предметом вказаної процедури закупівлі. Зокрема, п.п. 223-237 (локальний кошторис 2-1-16) Додатку 1 тендерної документації, передбачені роботи по монтажу автоматичної системи порошкового пожежогасіння (т.1, а.с.36).

Згідно п.13 ч.1 ст.7 Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності" надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення за переліком, що визначається Кабінетом Міністрів України, підлягає обов'язковому ліцензуванню.

Разом з тим, відповідно до "Переліку послуг і робіт протипожежного призначення, що підлягають ліцензуванню", затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 23.11.2016 року № 852 (далі - Перелік № 852), передбачений перелік послуг і робіт протипожежного призначення, що підлягають ліцензуванню, зокрема роботи (послуги) з монтажу систем пожежогасіння (водяних, пінних, газових, порошкових, аерозольних).

Слід зазначити, що в примітці до Переліку №852, зазначено, що ліцензуванню підлягають роботи з монтажу систем пожежогасіння (водяних, пінних, газових, порошкових, аерозольних), систем пожежної сигналізації, оповіщення про пожежу та управління евакуацією людей, устатковання для передачі тривожних сповіщень, систем протидимного захисту на об'єктах будівництва IV і V категорій складності у разі відсутності ліцензії на провадження господарської діяльності з будівництва об'єктів IV і V категорії складності, виданої Держархбудінспекцією на такий вид робіт.

Таким чином, від учасників у складі тендерних пропозицій імперативно вимагалось надання ліцензії на право провадження господарської діяльності з виконання робіт (послуг) по монтажу автоматичної системи порошкового пожежогасіння (чинна на дату розкриття тендерної пропозиції), у разі відсутності, ліцензії на провадження господарської діяльності з будівництва, виданої Держархбудінспекцією на такий вид робіт.

Всупереч зазначеному, ТОВ "Будівельна виробнича компанія "Форвард Плюс" у складі тендерної пропозиції не було надано ліцензію на здійснення робіт (послуг) з монтажу автоматичної системи порошкового пожежогасіння, хоча даний вид робіт передбачений технічним завданням, що не відповідає умовам п.2.1.15. Додатку 2 тендерної документації.

У відзиві ТОВ "Будівельна виробнича компанія "Форвард Плюс" зазначає, що у складі тендерної пропозиції наявна ліцензія видана Державною архітектурно-будівельною інспекцією від 21.06.2016 року №23-Л, яка підтверджує можливість виконання вищевказаних робіт з монтажу автоматичної системи порошкового пожежогасіння. Крім того, ТОВ "Будівельна виробнича компанія "Форвард Плюс" посилається на п.7 розділу III тендерної документації, яким передбачено, що у разі закупівлі робіт тендерна пропозиція повинна містити у своєму складі довідку Учасника (у довільній формі за підписом уповноваженої особи Учасника та завірену печаткою), з інформацією про повне найменування та місцезнаходження кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю та те, що вартість робіт по монтажу автоматичної системи порошкового пожежогасіння (п.223-227 Технічного завдання) становить у відсотковому еквіваленті ціни зазначених робіт до суми, що визначена в договорі № 2 від 16.01.2018 року та пропозиції становить менше 20%.

Проте, такі доводи відповідача-2 є безпідставними, оскільки п.1 розділу III та п.2.1.15 Додатку 2 тендерної документації, від учасника імперативно вимагалось надання у складі тендерної пропозиції копії ліцензії на право провадження господарської діяльності з виконання робіт (послуг) з монтажу автоматичної системи порошкового пожежегасіння (чинна на дату розкриття тендерної пропозиції), у разі відсутності ліцензії на провадження господарської діяльності з будівництва, виданої Держархбудінспекцією на такий вид робіт. Тобто, зазначені документи мали бути надані ТОВ "Будівельна виробнича компанія "Форвард Плюс" не після проведення торгів та обрання переможця, а безпосередньо у складі тендерної пропозиції, при цьому у наданій учасником ТОВ "Будівельна виробнича компанія "Форвард Плюс" у складі тендерної пропозиції копії ліцензії Державної архітектурно-будівельної інспекції від 21.06.2016 року №23-Л в переліку робіт у вищевказаній ліцензії відсутній такий вид робіт, як виконання робіт (послуг) з монтажу автоматичної системи порошкового пожежегасіння.

Пунктом 83 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668 (далі - Постанова №668), визначено, що фінансування робіт (будівництва об'єкта) проводиться за планом, який складається замовником, узгоджується з інвестором (головним розпорядником бюджетних коштів) та підрядником і є невід'ємною частиною договору підряду. План фінансування будівництва складається на підставі титулу будови (об'єкта), проекту організації будівництва з урахуванням календарних графіків виконання робіт і порядку проведення розрахунків за виконані роботи.

Водночас, додатком 4 тендерної документації передбачено проект договору про закупівлю, умовами якого не передбачено така невід'ємна частина договору як план фінансування будівництва.

При цьому, у складі тендерної пропозиції переможця торгів ТОВ "Будівельна виробнича компанія "Форвард Плюс", також надано проект договору без плану фінансування будівництва.

Слід зазначити, згідно ч.2 ст.32 Закону України "Про публічні закупівлі", визначено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем саме відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця.

Згідно з п.7 постанови Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668 умови договору підряду, що укладається за результатами проведених торгів (тендеру), повинні відповідати тендерній документації замовника та акцептованій тендерній пропозиції підрядника. Закупівля робіт за рахунок державних коштів здійснюється в порядку та на умовах, визначених законодавством. Договір підряду, що укладається на підставі державного замовлення, повинен відповідати умовам цього замовлення.

Частиною 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі.

У відзивах на позов відповідачі 1 та 2 посилались на те, що календарний план фінансування будівництва погоджено та підписано під час укладання договору підряду № 2 від 16.01.2018 року на закупівлю робіт за державні кошти.

Однак, укладання договору з планом фінансування будівництва при його відсутності в проекті договору, який є додатком 4 тендерної документації та його відсутності у змісті тендерної пропозиції переможця фактично суперечить п.7 постанови Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668, ч.2 ст.32 та ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Судом встановлено, що Додатком 1 тендерної документації, яким власне визначено найменування, об'єм, кількість та обсяги робіт, які є предметом вказаної процедури закупівлі передбачено, що об'єми робіт є приблизними.

Пунктом 5 ч.2 ст.22 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено умову, що тендерна документація повинна містити, зокрема місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги.

Так, пунктом 4.1 розділу I тендерної документації, назва предмета закупівлі "Реконструкція зі збільшенням розмірів будівлі на вулиці Шевченка, 20, у місті Новограді-Волинському для створення і забезпечення функціонування центру надання адміністративних послуг у форматі "Прозорий офіс".

Згідно з пунктом 4.3 розділу I тендерної документації обсяг виконання робіт відповідно до умов технічного завдання документації (Додаток 1).

Частиною 1 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Частиною 1 статті 638 Цивільного кодексу України передбачено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Частиною 3 статті 180 Господарського кодексу України визначено, що при укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

При цьому, частиною 4 статті 180 Господарського кодексу України, визначено, що умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості.

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків визначених п.п. 1-8 ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Виходячи з вимог п.15 Порядку №668, параметри (потужність, площа, об'єм тощо), увесь склад та обсяги робіт, які передбачені проектно-кошторисною документацією є фактично предметом закупівель, який відповідно до п.5 Порядку №668 та до частин 2, 3, 4 ст.180 Господарського кодексу України, ч.1 ст.638 Цивільного кодексу України - є істотною умовою договору та відповідно його зміна можлива лише виключно з підстав визначених п.п. 1 та 3 ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Як уже зазначалось, замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем саме відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця (ч.2 ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі").

Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури (ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі").

Проте, судом встановлено, що Додатком 1 тендерної документації, передбачені технічні вимоги до предмета закупівлі на закупівлю робіт по об'єкту "Реконструкція зі збільшенням розмірів будівлі на вулиці Шевченка, 20, у місті Новограді-Волинському для створення і забезпечення функціонування центру надання адміністративних послуг у форматі "Прозорий офіс", та визначено перелік об'ємів робіт, які є приблизними, що суперечить п.5 ч.2 ст.22 та ч.1 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі", ч.ч. 3, 4 ст.180 Господарського кодексу України, ч.1 ст.638 Цивільного кодексу України та п.15 Порядку № 668.

З огляду на встановлені обставини справи та вищевикладені положення ст.30 Закону України "Про публічні закупівлі", суд вважає, що тендерна пропозиція, подана ТОВ "Будівельна виробнича компанія "Форвард Плюс", підлягала до відхилення як така, що не відповідає умовам тендерної документації.

Проте, не врахувавши наявні порушення законодавства про публічні закупівлі, допущені відповідачем-2, Департамент праці та соціального захисту населення Новоград-Волинської міської ради за результатами торгів на закупівлю робіт по об'єкту "Реконструкція зі збільшенням розмірів будівлі на вулиці Шевченка, 20, у місті Новограді-Волинському для створення і забезпечення функціонування центру надання адміністративних послуг у форматі "Прозорий офіс" прийняв рішення про визнання переможцем торгів - ТОВ "Будівельна виробнича компанія "Форвард Плюс".

Отже, враховуючи зазначене вище, позовна вимога прокурора про визнання недійсним рішення тендерного комітету Департамент праці та соціального захисту населення Новоград-Волинської міської ради, оформленого протоколом розгляду тендерних пропозицій від 27.12.2017 за №5/1 на закупівлю робіт по об'єкту Департаментом праці та соціального захисту населення Новоград-Волинської міської ради, підлягає задоволенню.

Щодо доводів прокурора про те, що додатки до тендерної документації обов'язково мають завантажуються до електронної системи закупівель окремими файлами, слід зазначити, що відповідно до Примірної тендерної документації для процедури закупівлі відкриті торги, затвердженої наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі від 13.04.2016 №680 (далі - Наказ № 680), тендерна документація формується та подається в електронному вигляді відповідно до вимог Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг".

Відповідно до Наказу №680 тендерна документація повинна містити:

- обов'язкову інформацію, визначену статтею 22 Закону України "Про публічні закупівлі", яка оформлюється у вигляді таблиці, що складається з трьох граф та подається замовником окремим файлом. У графі "1" зазначається нумерація, у графі "2" - перелік складових тендерної документації, у графі "3" - вимоги щодо їх заповнення відповідно до вказаного Закону;

- інформацію, що формується замовником шляхом заповнення окремих полів електронних форм електронної системи закупівель;

- додатки, що завантажуються до електронної системи закупівель окремими файлами.

Поряд з тим, Департаментом на веб-порталі Уповноваженого органу з питань публічних закупівель оприлюднено тендерну документацію та додатки 1-6 до неї в одному файлі, чим не дотримано вимоги Наказу № 680.

Проте, всупереч вимогам п.1 Указу Президента України від 03.10.1992 №493/92 "Про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади", Наказ №680 не зареєстрований в Міністерстві юстиції України та відповідно не має міжвідомчого характеру, тобто не є обов'язковим.

Розглядаючи вимогу про визнання недійсним договору про закупівлю робіт за бюджетні кошти №2 від 16.01.2018р., укладеного між відповідачами, суд враховує наступне.

Відповідно до ст.204 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу (ст.215 ЦК України).

Стаття 203 ЦК України встановлює загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, а саме: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Згідно ч.3 ст.215 ЦК України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Частиною 1 статті 207 Господарського кодексу України (далі - ГК України) також визначено, що господарське зобов'язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушення хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб'єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Згідно ч.1 ст.323 ГК України договори підряду (субпідряду) на капітальне будівництво укладаються і виконуються на загальних умовах укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Кабінетом Міністрів України, відповідно до закону.

Порядок укладення та виконання договорів підряду на проведення робіт з нового будівництва, реконструкції будівель і споруд та технічного переоснащення діючих підприємств (далі - капітальне будівництво об'єктів), а також комплексів і видів робіт, пов'язаних із капітальним будівництвом об'єктів визначаються Загальними умовами укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України №668 від 01.08.2005.

Згідно з п.7 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України №668 від 01.08.2005, умови договору підряду, що укладається за результатами проведених торгів (тендеру), повинні відповідати тендерній документації замовника та акцептованій тендерній пропозиції підрядника. Закупівля робіт за рахунок державних коштів здійснюється в порядку та на умовах, визначених законодавством. Договір підряду, що укладається на підставі державного замовлення, повинен відповідати умовам цього замовлення.

Частиною 1 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно з частиною 2 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", учасник - переможець процедури закупівлі під час укладення договору повинен надати дозвіл або ліцензію на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання такого дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законодавством.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що укладений між відповідачами договір підряду №2 від 16.01.2018р на закупівлю робіт за державні кошти, укладений між Департаментом праці та соціального захисту населення Новоград-Волинської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна виробнича компанія Форвард Плюс" суперечить вимогам Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, Закону України "Про публічні закупівлі", Загальним умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України №668 від 01.08.2005, а також інтересам суспільства і держави. Тому, даний договір підлягає визнанню недійсним.

Як визначає ст.73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ст.74 ГПК України докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

За змістом статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Враховуючи викладене, вимоги прокурора є обґрунтованими, заявленими відповідно до чинного законодавства і такими, що підлягають задоволенню у повному обсязі.

Судові витрати, відповідно до ст.129 ГПК України, покладаються на відповідачів.

Керуючись статтями 123, 129, 233, 236 - 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд,

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити.

2. Визнати недійсним та скасувати рішення тендерного комітету з конкурсних торгів Департаменту праці та соціального захисту населення Новоград-Волинської міської ради від 27.12.2017р, оформлене протоколом розгляду тендерних пропозицій №5/1, яким тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна виробнича компанія "Форвард Плюс" визнано такою, що відповідає тендерній документації та вказаного учасника визнано переможцем процедури відритих торгів на закупівлю робіт по об'єкту "Реконструкція зі збільшенням розмірів будівлі на вулиці Шевченка, 20, у місті Новоград-Волинському для створення і забезпечення функціонування надання адміністративних послуг у форматі "Прозорий офіс".

3. Визнати недійсним договір підряду №2 від 16.01.2018р на закупівлю робіт за державні кошти, укладений між Департаментом праці та соціального захисту населення Новоград-Волинської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна виробнича компанія Форвард Плюс".

4. Стягнути з Департаменту праці та соціального захисту населення Новоград-Волинської міської ради (11708, Житомирська область, м.Новоград-Волинський, вул. Ушакова, буд.40; ідентифікаційний код 03192773) на користь Прокуратури Житомирської області (10008, м.Житомир, вул.Святослава Ріхтера, 11; ідентифікаційний код 02909950; розрахунковий рахунок №1049, МФО 820172, Державна казначейська служба України, м. Київ) - 1762,00грн судового збору.

5. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна виробнича компанія "Форвард Плюс" (35800, Рівненська область, м.Острог, вул.Татарська, буд.204; ідентифікаційний код 33707409) на користь Прокуратури Житомирської області (10008, м.Житомир, вул.Святослава Ріхтера, 11; ідентифікаційний код 02909950; розрахунковий рахунок №1049, МФО 820172, Державна казначейська служба України, м.Київ) - 1762,00грн судового збору.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено: 19.07.18

Суддя Кравець С.Г.

Віддрукувати:

1 - в справу

2 - Новоград-Волинській місцевій прокуратурі (рек.),

3 - прокуратурі Житомирської області (рек.),

4,5 - відповідачам (рек.з пов),

6 - Управлінню Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області (10014. м. Житомир, майдан С.П. Корольова, 12) (рек.),

7 - Новоград-Волинському управлінню Державної казначейської служби України Житомирської області (11700, Житомирська область, м.Новоград-Волинський, вул. Шевченка, 27) (рек.),

8 - Новоград-Волинська міська рада (11700, вул.Шевченка, 16, м.Новоград-Волинський, Житомирської області), (рек.)