УХВАЛА

19 липня 2018 року

м. Київ

Справа № 910/1040/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Кушнір І.В. - головуючий, Краснов Є.В., Мачульський Г.М.,

розглянувши в порядку письмового провадження без повідомлення та виклику учасників справи касаційну скаргу Фірми "Т.М.М." - Товариство з обмеженою відповідальністю на постанову Київського апеляційного господарського суду від 03.04.2018 (головуючий суддя : Сулім В.В., судді: Шаптала Є.Ю., Гаврилюк О.М.)

за заявою Фірми "Т.М.М." - Товариство з обмеженою відповідальністю

про забезпечення позову

за позовом Фірми "Т.М.М." - Товариство з обмеженою відповідальністю

до Публічного акціонерного товариства "Укрсоцбанк",

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору - 1. Відділ примусового виконання рішень Департаменту виконавчої служби Міністерства юстиції України, 2. Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Осипенко Дмитро Олегович,

Учасники справи: не викликалися та не повідомлялися.

ВСТАНОВИВ :

Фірма "Т.М.М." - товариство з обмеженою відповідальністю (далі - Фірма "Т.М.М."- ТОВ) звернулася до Господарського суду міста Києва із заявою про забезпечення позову до пред'явлення позову, в якій просить зупинити стягнення на підставі виконавчого напису від 20.12.2017 № 7861, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Осипенком Дмитром Олеговичем (далі - приватний нотаріус Осипенко Д.О.), яким звернено стягнення на нерухоме майно, та встановити заборону на здійснення будь-яких дій відносно виконання зазначеного виконавчого напису.

Заява була мотивована тим, що відповідач здійснив звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення суми заборгованості за кредитом, яка не є безспірною та не надсилав поручителю ОСОБА_5 вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання. Заявником зазначено, що зверненню до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису для звернення стягнення на предмет іпотеки має передувати надсилання іпотекодержателем повідомлень боржнику та майновому поручителю відповідної вимоги про усунення порушень та незадоволення зазначеної вимоги щонайменше протягом тридцяти днів, що банк, не звертався з відповідною вимогою, в порядку ст. 35 Закону України "Про іпотеку", до майнового поручителя ОСОБА_5 (ідент. код НОМЕР_1), з яким Банк уклав договір поруки від 30.09.2016 року. Згідно вказаного договору, поручитель солідарно відповідає перед Банком за виконання Фірмою "Т.М.М." - ТОВ своїх зобов'язань за договором кредиту, зобов'язання за яким забезпечені вище зазначеним Іпотечним договором. Таким чином, заявником стверджується, що вказані дії Банку є неправомірними, порушують права боржника щодо можливості виконання його обов'язку поручителем, і є зловживанням Банком правом на звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом вчинення виконавчого напису. Враховуючи, що вказаний виконавчий напис вчинений з порушенням норм чинного законодавства з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, а також з підстав неправомірності вимог стягувача в частині розміру заборгованості, останній буде оскаржений шляхом подання позову про визнання виконавчого напису №7861, вчиненого 20.12.2017 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Осипенко Д.О., таким, що не підлягає виконанню. Так, на думку заявника, невжиття відповідних заходів може зробити неможливим виконання рішення суду.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 02.02.2018 заяву Фірми "Т.М.М."- ТОВ задоволено, вжито заходи до забезпечення позову шляхом зупинення стягнення на підставі виконавчого напису № 7861 від 20.12.2017 року, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Осипенко Дмитром Олеговичем, яким звернено стягнення на нерухоме майно, та встановлення заборони на здійснення будь-яких дій відносно виконання виконавчого напису нотаріуса №7861, вчиненого 20.12.2017 року своєю ухвалою від 02.02.2018 року.

Ухвала місцевого господарського суду мотивована положеннями статей 136, 137 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК), враховуючи які суд першої інстанції дійшов висновку про задоволення вимог щодо зупинення стягнення на підставі виконавчого напису від 20.12.2017 № 7861, яким звернено стягнення на нерухоме майно, з підстав вірогідного подальшого ускладнення виконання рішення суду за обставин задоволення позову.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 03.04.2018 ухвалу скасовано, прийнято нове рішення про відмову в задоволенні заяви про забезпечення позову.

Постанова мотивована положеннями статей 74, 76, 77, 136, 137, 342 ГПК, враховуючи які апеляційний суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення заяви про забезпечення позву до його пред'явлення з підстав відсутності належного обґрунтування потенційної загрози невиконання відповідачем рішення в разі задоволення позову. При цьому саме лише посилання на потенційну загрозу не є належним її обґрунтуванням в розумінні вимог чинного процесуального законодавства.

27.04.2018 (згідно із поштовим штемпелем на конверті) Фірмою "Т.М.М." - ТОВ подано касаційну скаргу на постанову Київського апеляційного господарського суду від 03.04.2018 у справі № 910/1040/18 до Касаційного господарського суду.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.05.2018 року у справі № 910/1040/18 визначено колегію суддів у складі: Кушнір І.В. (головуючий суддя), судді: Мачульський Г.М., Краснов Є.В.

Ухвалою Верховного Суду від 14.05.2018 касаційну скаргу Фірми "Т.М.М." - Товариство з обмеженою відповідальністю на постанову Київського апеляційного господарського суду від 03.04.2018 залишено без руху на підставі частини 2 статті 292 ГПК України; скаржником невірно вказані реквізити рахунку для зарахування до державного бюджету судового збору за розгляд касаційної скарги; надано скаржнику строк для усунення недоліків до 29.05.2018.

24.05.2018 скаржником на виконання вимог ухвали Верховного Суду від 14.05.2018 до суду надано платіжне доручення № 0467 від 18.05.2018 на суму 1 762,00 грн.

18.06.2018 суд постановив ухвалу про відкриття касаційного провадження у справі та здійснення розгляду касаційної скарги у порядку письмового провадження без виклику та повідомлення учасників справи, учасникам справи надано строк до 09.07.2018 для подання відзиву на касаційну скаргу.

У касаційній скарзі Фірма "Т.М.М."- ТОВ просить постанову апеляційного суду скасувати, а ухвалу місцевого суду залишити без змін.

В обґрунтування наведеної ним позиції скаржник посилається на порушення судом апеляційної інстанції частини 2 статті 136 ГПК, статті 50 Закону України від 02.09.1993 № 3425-ХІІ "Про нотаріат" (далі - Закон № 3425-ХІІ), наголошуючи на тому, що суд другої інстанції не дослідив належним чином обставин вчинення спірного виконавчого напису нотаріуса з порушенням норм чинного законодавства, а також за обставин неправомірності вимог стягувача в частині розміру заборгованості, зазначеної у виконавчому написі, яка не є безспірною.

ПАТ "Укрсоцбанк" (далі - Банк) надав відзив, в якому просить постанову залишити без змін, а касаційну скаргу - без задоволення. На підтвердження правильності висновку апеляційного суду про відсутність підстав для задоволення заяви про забезпечення позову до його пред'явлення, Банк зазначив, що заявником належним чином не обґрунтовано обставин необхідності судового втручання в можливість реалізації Банком свого права на звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення заборгованості.

Від третіх осіб відзиви на касаційну скаргу не надходили.

Відповідно до приписів ч.ч.1,3 ст.304 Господарського процесуального кодексу України, у редакції Закону України №2147-VІІI від 03.10.2017 (далі ГПК України), ухвали судів першої та апеляційної інстанцій можуть бути оскаржені в касаційному порядку у випадках, передбачених п.п.2 і 3 ч.1 ст. 287 цього Кодексу. Касаційні скарги на ухвали судів першої чи апеляційної інстанції розглядаються у порядку, передбаченому для розгляду касаційних скарг на рішення суду першої інстанції, постанови суду апеляційної інстанції.

Як вбачається з матеріалів справи, Фірма "Т.М.М."- ТОВ, звертаючись до Господарського суду міста Києва із заявою про забезпечення позову до його пред'явлення, аргументує необхідність вчинення судом зазначених заходів через небезпеку подальшого утруднення виконання рішення в разі задоволення вимог про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Обґрунтовуючи правомірність свого звернення, заявник посилається на порушення Банком визначеної законодавством процедури повідомлення поручителя ОСОБА_5, тоді як зверненню до нотаріуса з метою вчинення виконавчого напису має передувати надсилання іпотекодержателем боржнику та майновому поручителю відповідної вимоги про усунення порушень та незадоволення ними цієї вимоги протягом 30 днів. Крім того, зміст виконавчого нотаріального напису щодо безспірності заборгованості Фірми "Т.М.М."- ТОВ перед Банком також є сумнівним, оскільки розмір кредитної заборгованості визначено виконавчим написом нотаріуса без врахування сплати зобов'язань за іпотекою, що підтверджується 27 платіжними дорученнями, наявними в матеріалах справи.

Задовольняючи заяву про забезпечення позову, місцевий господарський суд виходив з того, що доводи заявника є обґрунтованими в контексті подальшого утруднення виконання рішення в разі задоволення вимог про визнання спірного виконавчого напису нотаріуса недійсним.

Скасовуючи ухвалу місцевого суду та відмовляючи в задоволенні заяви про забезпечення позову повністю, апеляційний суд зазначив, що в розумінні вимог статей 74, 76- 77, 136- 137 ГПК Фірмою "Т.М.М."- ТОВ фактично не надано належних та допустимих доказів, а місцевим судом не встановлено та не досліджено доказів на підтвердження існування потенційної загрози реального невиконання відповідачем рішення в разі задоволення позову. При цьому саме лише посилання на потенційну загрозу не є належним її обґрунтуванням в розумінні вимог чинного процесуального законодавства.

Розглядаючи доводи касаційної скарги та заперечення на неї колегія суддів касаційного суду відмічає наступне.

В якості мотивів скасування рішення суду першої інстанції апеляційний суд зазначив наступне:

"При цьому, вжиття заходів до забезпечення позову має на меті запобігти утрудненню чи неможливості виконання рішення господарського суду, прийнятого за результатами розгляду справи.

Право вжиття тих чи інших заходів належить суду, який виходить із предмету спору, конкретних обставин справи та пропозицій заявника.

Так, необхідною умовою вжиття заходів до забезпечення позову є достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття відповідних заходів утруднить або зробить неможливим виконання судового рішення. Застосовуючи заходи забезпечення позову, суд діє за внутрішнім переконанням на підставі та у відповідності з вимогами чинного законодавства.

Тобто положення вказаної статті пов'язують вжиття заходу забезпечення з ефективним захистом або поновленням порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся, реальним виконання судового рішення, а також із наявністю обставин, що достеменно свідчать про те, що невжиття таких заходівможе істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду.

Саме лише посилання в заяві на потенційну можливість ухилення відповідача від виконання судового рішення без наведення відповідного обґрунтування не є достатньою підставою для задоволення відповідної заяви.

Важливою обставиною під час вжиття заходів забезпечення позову, є пов'язаність відповідних дій та шкідливих результатів від їх вчинення з відповідним предметом позову та правами з метою захисту яких такий позов подано.

Пунктом 1 частини 2 постанови Пленуму Вищого господарського Суду України від 26 грудня 2011 року №16 "Про деякі питання практики застосування заходів до забезпечення позову" у вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням:

- розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову;

- забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу;

- наявності зв'язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної заяви, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову;

- імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів;

- запобігання порушенню у зв'язку із вжиттям таких заходів прав охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

При цьому, колегія суддів приймає як належне посилання скаржника, що в оскаржуваному (в майбутньому) виконавчому написі зазначено, що звернення стягнення на іпотечне майно здійснюється в рахунок часткового погашення заборгованості виключно за тілом кредиту, без врахування заборгованості за відсотками. Таким чином не може викликати сумнів безспірність вимог банку до заявника.

Щодо посилань заявника на сплату ним заборгованості за 27 платіжними дорученнями, скаржник зауважив, що всі суми сплачені за вказаними платіжними дорученнями, було спрямовано на погашення відсотків. Банк же, звернув стягнення на нерухоме майно в рахунок часткового погашення заборгованості саме за тілом кредиту. Тобто, сплата заборгованості за 27 платіжними дорученнями за процентами не спростовує безспірність вимог банку за тілом кредиту.

Крім того, заявник листом від 14.11.2017 року №564/11 -д/в фактично визнав всю існуючу заборгованість і запропонував банку розглянути можливість погашення заборгованості частиною заставного майна шляхом передачі на баланс Банку, серед якого було і майно, на яке Банк звернув стягнення шляхом вчинення виконавчого напису.

Так, позивач заявив вимогу про зупинення стягнення на підставі виконавчого напису № 7861, від 20.12.2017 року, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Осипенко Дмитром Олеговичем, яким звернено стягнення на нерухоме майно, та встановлення заборони на здійснення будь-яких дій відносно виконання виконавчого напису нотаріуса № 7861, вчиненого 20.12.2017 року.

В обґрунтування доводів заявник, зокрема, зазначає, що відповідач здійснив звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення суми заборгованості за кредитом, яка не є безспірною та не надсилав поручителю ОСОБА_5 вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання.

Однак, відповідно до п. 1-1 Переліку документів за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172 для одержання виконавчого напису подається, зокрема, засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі наявності), з відміткою стягувана про непогашення заборгованості.

Таким чином Банк не був зобов'язаний надсилати ОСОБА_5 вимогу в порядку ст. 35 Закону України «Про іпотеку», оскільки між ОСОБА_5 та Банком було укладено договір поруки, за яким ОСОБА_5 поручився відповідати перед Банком як солідарний боржник (фінансова порука, копія даного договору поруки подавалася Заявником та міститься в матеріалах справи), а тому не є майновим поручителем.

Так, суд першої інстанції , постановляючи оскаржувану ухвалу, не навів жодного обґрунтування та не послався на конкретні обставини, з якими пов'язувалося б утруднення чи неможливість виконання рішення суду.

Саме лише посилання в заяві на потенційну можливість ухилення відповідача від виконання судового рішення та ймовірне порушення прав та інтересів позивача без наведення відповідного обґрунтування не є достатньою підставою для задоволення відповідної заяви (п. 3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування заходів забезпечення позову" від 26.12.2011 року № 16).

Як вбачається з матеріалів оскаржуваної ухвали, заявником не доведено того, що наведені в обґрунтування заяви про забезпечення позову обставини можуть ускладнити виконання рішення у даній справі, а заходи забезпечення позову зможуть забезпечити реальне виконання рішення у даній справі, та того, що у випадку невжиття таких заходів виконання рішення суду може бути істотно ускладнено чи унеможливлено та не порушить збалансованості інтересів сторін у даній справі.

Зазначене також стосується встановлення заборони на здійснення будь-яких дій відносно виконання виконавчого напису нотаріуса. Крім того, застосований захід вжито судом без зазначення кола суб'єктів якого він стосується.

Тобто, обраний заявником спосіб забезпечення позову не має належного зв'язку з предметом позову щодо визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, що свідчить про відсутність зв'язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної заяви, зокрема, такий спосіб не спроможний забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову.

Також, заявником не доведена, а судом не обґрунтовано посилання на неможливість ефективного захисту або поновлення прав та інтересів позивача. Не визначено які саме права та інтереси підлягають захисту, не вказано які негативні наслідки можуть настати в наслідок реалізації предмета іпотеки в рахунок неоспореної заборгованості по тілу кредиту."

Викладене свідчить, що основним предметом дослідження апеляційного суду було встановлення наскільки невжиття обраного скаржником заходу забезпечення позовуутруднить або зробить неможливим виконання судового рішення, на що ним, як вбачається з викладеного вище, неодноразово зверталася увага.

При цьому, апеляційний суд зазначив, що обраний заявником спосіб забезпечення позову не має належного зв'язку з предметом позову щодо визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

І лише одним останнім наведеним абзацом апеляційний суд зазначив, що заявником не доведена, а судом не обґрунтовано посилання на неможливість ефективного захисту або поновлення прав та інтересів позивача та що не визначено, які саме права та інтереси підлягають захисту, не вказано які негативні наслідки можуть настати в наслідок реалізації предмета іпотеки в рахунок неоспореної заборгованості по тілу кредиту.

При цьому, апеляційний суд фактично почав розглядати спір по суті, оцінюючи законність та обґрунтованість виконавчого напису нотаріусу та безспірність вимог банку до заявника.

В постанові Верховного Суду від 25.06.2018 по справі № 910/1038/18, в якій приймали участь ті ж сторони та з аналогічного предмету заяви, зазначено наступне:

"Як правильно враховано апеляційним господарським судом, при вирішенні питання про забезпечення позову, господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв'язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв'язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

При цьому, сторона, яка звертається із заявою про забезпечення позову, повинна обґрунтувати необхідність забезпечення позову, що полягає у доказуванні обставин, з якими пов'язано вирішення питання про забезпечення позову. З цією метою та з урахуванням загальних вимог, передбачених ст. 74 ГПК України, обов'язковим є подання доказів наявності фактичних обставин, з якими пов'язується застосування певного заходу до забезпечення позову. Про такі обставини може свідчити вчинення відповідачем дій, спрямованих на ухилення від виконання зобов'язання після пред'явлення вимоги чи подання позову до суду (реалізація майна чи підготовчі дії до його реалізації, витрачання коштів не для здійснення розрахунків з позивачем, укладення договорів поруки чи застави за наявності невиконаного спірного зобов'язання тощо). Саме лише посилання в заяві на потенційну можливість ухилення відповідача від виконання судового рішення без наведення відповідного обґрунтування не є достатньою підставою для задоволення відповідної заяви.

Апеляційний господарський суд, дослідивши та перевіривши подані заявником документи, встановив відсутність належних та допустимих доказів наявності фактичних обставин, з якими пов'язується застосування заходу забезпечення позову у вигляді зупинення стягнення на підставі спірного виконавчого напису, зокрема, суду не надано доказів виставлення на реалізацію органом державної виконавчої служби відповідного нерухомого майна. Натомість, заявником до матеріалів заяви подано лише копію постанови відділу примусового виконання рішень Департаменту виконавчої служби Міністерства юстиції України про відкриття виконавчого провадження ВП № 55614130 від 23.01.2018р. з виконання виконавчого напису приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Осипенка Д.О. №7858 від 20.12.2017р.

Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що вказана постанова не є належним та допустимим доказом в підтвердження доводів щодо утруднення або неможливості виконання судового рішення у разі задоволення позову. Жодних інших доказів щодо вчинення подальших виконавчих дій щодо примусового виконання відповідного виконавчого напису - ні суду першої інстанції, ні суду апеляційної інстанції під час апеляційного провадження надано не було.

Таким чином, посилання скаржника на наявність реальної загрози безпідставного звернення стягнення та реалізації нерухомого майна заявника, що призведе до порушення його прав, спростовано апеляційний господарським судом."

Викладене свідчить, що і в даному випадку основна увага касаційного суду зверталася на те, наскільки невжиття обраного скаржником заходу забезпечення позовуутруднить або зробить неможливим виконання судового рішення, на що ним, як вбачається з викладеного вище, неодноразово зверталася увага.

Лише в одному останньому наведеному абзаці зазначено, що посилання скаржника на наявність реальної загрози безпідставного звернення стягнення та реалізації нерухомого майна заявника, що призведе до порушення його прав, спростовано апеляційний господарським судом.

В постанові Верховного Суду від 13.06.2018 по справі № 910/1352/18, в якій приймали участь ті ж сторони та з аналогічного предмету заяви, зазначено наступне:

"Статтею 136 ГПК визначено право господарського суду за заявою учасника справи вжити заходи забезпечення позову, передбачені статтею 137 цього Кодексу.

Забезпечення позову допускається як до пред'явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Однак, положення зазначеної норми пов'язують вирішення питання про забезпечення позову з обґрунтованим доказуванням обставин необхідності такого забезпечення в контексті положень статті 73 ГПК, яке застосовується в якості гарантії задоволення вимог позивача. Умовою застосування заходів до забезпечення позову є достатньо обґрунтоване припущення, що майно, яке є у відповідача на момент пред'явлення позову до нього, може зникнути, зменшитися за кількістю або погіршитися за якістю на момент виконання рішення.

Судом апеляційної інстанції, на відміну від місцевого суду, належним чином з урахуванням доказів, поданих заявником, не встановлено обставини, за яких процедура вчинення спірного виконавчого напису нотаріуса та його зміст не відповідають чинному законодавства, а заявником не спростовано висновків апеляційного суду щодо недоведеності ймовірного утруднення в подальшому виконання рішення суду в разі задоволення позову про визнання недійсним виконавчого напису нотаріуса.

З приводу доводів скаржника про порушення процедури вчинення спірного виконавчого напису нотаріуса за обставин неповідомлення поручителя Великої Палати про усунення порушень, колегія суддів зазначає, що вказана особа не є майновим поручителем, а є солідарним боржником за договором поруки, що виключає обов'язковість його повідомлення на підставі статті 35 Закону України від 05.06.2003 № 898-ІV "Про іпотеку" (далі - Закон № 898-ІV) та постанови Кабінету Міністрів України (далі - КМУ) від 29.06.1999 № 1172 "Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" (далі - постанова КМУ № 1172).

Водночас, посилання скаржника на судове рішення від 10.04.2018 у справі №910/1580/18, яким задоволені вимоги Фірми "Т.М.М."- ТОВ про визнання спірного виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, є передчасним, оскільки на дату прийняття оскаржуваної постанови зазначене рішення ще не було прийнято та наразі не набрало законної сили у зв'язку з його оскарженням до суду апеляційної інстанції.

Що стосується розміру заборгованості, зазначеного у виконавчому написі, яка, на думку заявника, не є безспірною, колегія суддів звертає увагу скаржника на наявність у оспорюваному виконавчому написі інформації про звернення стягнення на іпотечне майно в рахунок часткового погашення заборгованості виключно за тілом кредиту, без врахування заборгованості за відсотками. При цьому наявні докази на підтвердження часткового погашення заборгованості (27 платіжних доручень, доданих до заяви про забезпечення позову) спрямовані Банком на погашення відсотків, що жодним чином не спростовує безспірності вимог кредитора за тілом кредиту. Тобто, вимоги стягувача є безспірними.

Крім того, боржником фактично визнано всю суму боргу (лист-вимога позивача від 14.11.2017 № 564/11-д/в, який міститься в матеріалах справи) та самостійно запропоновано розглянути можливість погашення боргу частиною заставленого майна шляхом передачі на баланс відповідача, серед якого було й майно, на яке Банк і звернув стягнення шляхом вчинення виконавчого напису."

Таким чином, і в даному випадку суд касаційної інстанції погодився з доводами апеляційної інстанції, що заявником не спростовано висновків апеляційного суду щодо недоведеності ймовірного утруднення в подальшому виконання рішення суду, при цьому, погодившись з доводами апеляційного суду, відповідно до яких останній фактично почав розглядати спір по суті, оцінюючи законність та обґрунтованість виконавчого напису нотаріусу та безспірність вимог банку до заявника.

Разом з тим, колегія суддів касаційного суду по даній справі не погоджується з вищевказаними висновками та вважає за необхідне відступити від них виходячи з наступного.

Відповідно до ст.66 Господарського процесуального кодексу України (далі ГПК) в редакції до 15.12.2017:

"Господарський суд за заявою сторони, прокурора або з власної ініціативи має право вжити передбачених статтею 67 цього Кодексу заходів до забезпечення позову. Забезпечення позову допускається в будь-якій стадії провадження у справі, якщо невжиття таких заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду."

Згідно з ч.1 ст.67 ГПК у вказаній редакції:

Позов забезпечується:

- накладанням арешту на майно або грошові суми, що належать відповідачу;

- забороною відповідачеві вчиняти певні дії;

- забороною іншим особам вчиняти дії, що стосуються предмета спору;

- зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку.

З урахуванням наведеної редакції ГПК Пленумом Вищого господарського суду України було прийнято постанову від 26.12.2011 за N16 "Про деякі питання практики застосування заходів до забезпечення позову", пункт 1 якої, зокрема, передбачав:

1. Відповідно до статті 66 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК) заходи до забезпечення позову застосовуються господарським судом за заявою сторони, прокурора, або з ініціативи господарського суду як гарантія реального виконання рішення суду."

У вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням:

- розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову;

- забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу;

- наявності зв'язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову;

- імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів;

- запобігання порушенню у зв'язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу."

Відповідно до п.3 даної постанови

"Умовою застосування заходів до забезпечення позову за вимогами майнового характеру є достатньо обґрунтоване припущення, що майно (в тому числі грошові суми, цінні папери тощо), яке є у відповідача на момент пред'явлення позову до нього, може зникнути, зменшитись за кількістю або погіршитись за якістю на момент виконання рішення. Отже, найдоцільніше вирішувати питання забезпечення позову на стадії попередньої підготовки справи до розгляду (стаття 65 ГПК).

Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов'язується застосування певного виду забезпечення позову. Про такі обставини може свідчити вчинення відповідачем дій, спрямованих на ухилення від виконання зобов'язання після пред'явлення вимоги чи подання позову до суду (реалізація майна чи підготовчі дії до його реалізації, витрачання коштів не для здійснення розрахунків з позивачем, укладення договорів поруки чи застави за наявності невиконаного спірного зобов'язання тощо). Саме лише посилання в заяві на потенційну можливість ухилення відповідача від виконання судового рішення без наведення відповідного обґрунтування не є достатньою підставою для задоволення відповідної заяви."

З вищевикладених постанов Верховного Суду та постанови апеляційного суду вбачається, що суди керувалися аналогічними до вищевказаної постанови Пленуму доводами.

Разом з тим, ці доводи були розраховані саме на попередню редакцію ГПК, яка передбачала, що забезпечення позову допускається лише, якщо невжиття таких заходів може утруднити чи зробити неможливим саме виконання рішення господарського суду.

Таким чином, ця редакція була розрахована саме на ті види спорів, задоволення позову по яких вимагало б саме примусового виконання рішення.

Основною категорією таких спорів зазвичай були майнові спори, пов'язані зі стягненням грошових коштів та іншого майна або витребуванням чи поверненням майна.

Поряд з цим, значну категорію спорів становили і немайнові спори, в першу чергу пов'язані з визнанням недійсними рішень чи договорів.

Такі судові рішення не потребували примусового виконання, оскільки у випадку задоволення зазначених позовів оскаржувані рішення чи договори автоматично становилися недійсними з моменту їх прийняття чи укладення в день набрання законної сили такими судовими рішеннями.

Таким чином, зазначені спори формально не підпадали під дію наведеної ст.66 ГПК.

Проте, в таких спорах позивачі часто обґрунтовано зазначали, що внаслідок невжиття заявлених заходів забезпечення позову щодо майна, яке є предметом оскаржуваних рішень чи договорів, таке майно може бути далі відчужено чи передано і не один раз іншим власникам, володільцям чи користувачам.

З урахуванням цього, задоволення позову про визнання недійсним рішення чи договору хоч і не вимагатиме його виконання, проте, не призведе до ефективного захисту порушених прав позивача, оскільки останній буде вимушений знову звертатися до суду з позовом про повернення цього майна від нових власників, володільців чи користувачів.

Разом з тим, згідно зі ст.136 ГПК в чинній редакції, вже відповідно до якої подавалася заява про забезпечення позову скаржником:

1. Господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову.

2. Забезпечення позову допускається як до пред'явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду."

Зазначене, на думку колегії суддів касаційного суду, свідчить, що законодавець в новій редакції ГПК виправив вищевказаний недолік, встановивши другу підставу вжиття заходів забезпечення позову.

З урахуванням викладеного:

- першою підставою вжиття заходів забезпечення позову є достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду, яка розрахована саме на спори, і в першу чергу майнові, по яких судові рішення вимагатимуть саме примусового виконання;

- другою підставою вжиття заходів забезпечення позову є достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду, яка, в першу чергу, розрахована на немайнові спори.

Зазначені висновки суду касаційної інстанції щодо виправлення недоліків попередньої редакції ГПК по відношенню до немайнових спорів також підтверджується наступним.

Відповідно до ч.1 ст.121-1 ГПК в редакції до 15.12.2017:

"Суд касаційної інстанції за заявою сторони чи прокурора або за своєю ініціативою може зупинити виконання оскарженого рішення господарського суду до закінчення його перегляду в порядку касації."

Разом з тим, згідно з ч.1 ст.332 ГПК в чинній редакції:

"Суд касаційної інстанції за заявою учасника справи або за своєю ініціативою може зупинити виконання оскарженого рішення суду або зупинити його дію (якщо рішення не передбачає примусового виконання) до закінчення його перегляду в касаційному порядку."

Згідно з п.5 ч.1 ст.137 ГПК у вказаній редакції:

"Позов забезпечується:

5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку."

З даного виду забезпечення позову вбачається, що останній розрахований на ситуацію, коли стягнення грошових коштів чи іншого майна на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку, вже відбувається, тобто, позову до суду про стягнення такого майна, рішення за яким вимагало б саме примусового виконання рішення суду, не буде.

Так, в даному випадку скаржник на підставі вищевказаної норми просив зупинити стягнення, яке вже відбувається, на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Одночасно, скаржник заявляв про намір подати позов про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, що є немайновою вимогою, рішення про задоволення якої не вимагатиме примусового виконання.

При цьому, заяву обґрунтовував можливістю передчасної примусової реалізації майна на прилюдних торгах до закінчення розгляду зазначеного позову.

Відповідно до ч.1 ст.6 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод:

"Кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення."

Згідно з ч.1 ст.11 ГПК в чинній редакції:

"Суд при розгляді справи керується принципом верховенства права."

Відповідно до ч.1 ст.2 ГПК у вказаній редакції:

"Завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов'язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави."

На підставі викладеного, колегія суддів касаційного суду доходить висновку, що, оскільки скаржник мав намір звернутися до суду з немайновою позовною вимогою, рішення про задоволення якої не вимагатиме примусового виконання, в даному випадку на мала взагалі застосуватися та досліджуватися така підстава вжиття заходів забезпечення позову, як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду, а мала застосовуватися та досліджуватися така підстава вжиття заходів забезпечення позову, як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

При цьому, в таких немайнових спорах має досліджуватися, чи не призведе невжиття заявленого заходу забезпечення позову до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав, оскільки позивач не зможе їх захистити в межах одного цього судового провадження за його позовом без нових звернень до суду.

Крім того, суд вважає неможливим при розгляді заяви про забезпечення позову до подачі самого позову дослідження та оцінку доводів та мотивів, які стосуються вже суті самого майбутнього позову, оскільки це виходить за межі предмету такої заяви та може передчасно нав'язати відповідні висновки суду, який розглядатиме безпосередньо сам позов.

Відповідно до частини 2 статті 302 Господарського процесуального кодексу України суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати, передає справу на розгляд об'єднаної палати, якщо ця колегія або палата вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати або у складі іншої палати чи об'єднаної палати.

Згідно з частиною 4 статті 303 Господарського процесуального кодексу України про передачу справи на розгляд палати, об'єднаної палати або ОСОБА_6 Верховного Суду суд постановляє ухвалу із викладенням мотивів необхідності відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у рішенні, визначеному в частинах 1-4 статті 302 цього Кодексу, або із обґрунтуванням підстав, визначених у частинах 5 або 6 статті 302 цього Кодексу.

З огляду на викладене, колегія суддів вбачає правові підстави та вважає за необхідне передати справу №910/1040/18 на розгляд об'єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду.

Зважаючи на викладені вище обставини, керуючись статтями 234, 235, 302, 303 Господарського процесуального кодексу України (в редакції Закону України від 03.10.2017 № 2147-VІІІ), Верховний Суд -

УХВАЛИВ:

Справу №910/1040/18 за касаційною скаргою Фірми "Т.М.М." - Товариство з обмеженою відповідальністю на постанову Київського апеляційного господарського суду від 03.04.2018 передати на розгляд об'єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий І. Кушнір

Судді Є. Краснов

Г. Мачульський