ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 липня 2018 року

м. Київ

Справа № 910/17955/17

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: Краснова Є.В. - головуючого, Мачульського Г.М., Кушніра І.В.,

за участю секретаря судового засідання - Шевченко Н.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Фізичної особи-підприємця Омарової Фариди Абдулаївни на постанову Київського апеляційного господарського суду у складі колегії суддів: Гаврилюка О.М., Майданевича А.Г., Суліма В.В. від 13.03.2018 у справі

за позовом Фізичної особи - підприємця Омарової Фариди Абдулаївни до Публічного акціонерного товариства "Київенерго" (правонаступник - Приватне акціонерне товариство "ДТЕК Київські електромережі") про скасування рішення,

за участю представників:

позивача - не з'явилися;

відповідача - Зубченко Н.Ю., адвокат,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог і рішень судів першої та апеляційної інстанцій.

У жовтні 2107 Фізична особа-підприємець Омарова Фарида Абдулаївна (далі - ФОП Омарова Ф.А., підприємець) звернулася до Господарського суду міста Києва з позовом до Публічного акціонерного товариства "Київенерго" (далі - ПАТ "Київенерго", правонаступником якого є Приватне акціонерне товариство "ДТЕК Київські електромережі" (далі - ПрАТ "ДТЕК Київські електромережі")) про скасування рішення комісії з розгляду акта про порушення Правил користування електричною енергією, оформленого протоколом від 18.04.2017 № 704.

Позовні вимоги мотивовано тим, що 15.02.2017 за наслідками перевірки представниками відповідача об'єкту, що розташований під № 7/11 по вул. Рилєєва в м. Києві, був складений акт про порушення Правил користування електричною енергією № 37456, в якому зазначено про порушення підприємцем, як споживачем електричної енергії, статей 26, 27 Закону України "Про електроенергію" та пунктів 3.34, 6.40, 10.2 Правил користування електричною енергією шляхом самовільного підключення до електричної мережі поза розрахунковими засобами обліку з порушенням схеми обліку. Самовільне підключення виконано дротом від живлячої кабельної лінії з метою безоблікового споживання. Самовільне підключення виконано приховано, виявити порушення при контрольному огляді неможливо.

18.04.17 рішенням комісії відповідача з розгляду акта від 15.02.2017 № 37456, оформленим протоколом № 704, здійснено розрахунок вартості недоврахованої електричної енергії внаслідок порушення підприємцем Правил користування електричною енергією, згідно якого вартість недоврахованої електричної енергії склала 680 138,35 грн.

Посилаючись на безпідставність акта про порушення Правил користування електричною енергією від 15.02.2017 № 37456, відсутність підстав для застосування Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією (далі - Методика) та невідповідність зазначеного рішення комісії відповідача вимогам пункту 2.9 Методики, позивач просив задовольнити його вимоги.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 07.12.2017 (суддя Головатюк Л.Д.) позов задоволено.

Визнано недійсним рішення ПАТ "Київенерго", оформлене протоколом від 18.04.2017 № 704, з розгляду акта про порушення Правил користування електричною енергією від 15.02.2017 № 37456.

Рішення мотивовано тим, що відповідачем належними та допустимими доказами не доведено порушення позивачем Правил користування електричною енергією, зафіксованим в акті від 15.02.2017 № 37456 способом, що підтверджується листом НКРЕКП від 01.07.2017 № 4890/203/9-17 та є підставою для скасування спірної оперативно-господарської санкції.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 13.03.2018 рішення скасовано, постановлено нове рішення про відмову в позові.

Постанова мотивована посиланнями на відповідність акта про порушення Правил користування електричною енергією від 15.02.2017 № 37456 вимогам Правил користування електричною енергією та на відповідність розрахунку комісією відповідача вартості недоврахованої електричної енергії вимогам Методики.

Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу.

У касаційній скарзі ФОП Омарова Ф.А. посилається на порушення судом апеляційної інстанції положень 1.2, 6.42, Правил користування електричною енергією, пунктів 2.1, 2.6, 2.7, 2.9 Методики та зазначає про те, що розрахунок загального обсягу самовільно спожитої електричної енергії не може перевищувати 12 місяців, проте відповідачем здійснено нарахування спірної санкції за 36 місяців.

Короткий зміст вимог касаційної скарги.

У касаційній скарзі ФОП Омарова Ф.А. просить скасувати оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції та залишити в силі рішення суду першої інстанції.

Узагальнений виклад позиції інших учасників справи.

У відзиві на касаційну скаргу ПрАТ "ДТЕК Київські електромережі" просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувану постанову без змін з підстав її законності та обґрунтованості. При цьому ПрАТ "ДТЕК Київські електромережі" зазначає про те, що лист НКРЕКП від 01.07.2017 № 4890/203/9-17 не є належним доказом підтвердження позиції позивача, оскільки рішення НКРЕКП, які є обов'язковими для виконання суб'єктами природних монополій, до яких відноситься і відповідач, оформлюються постановами і розпорядженнями.

У судовому засіданні 14.06.2018 було оголошено перерву до 05.07.2018 до 16:30, про що сторін було повідомлено ухвалою Верховного Суду від 14.06.2018.

05.07.2018 у зв'язку з технічними причинами засідання суду не відбулося, з метою забезпечення процесуальних прав учасників судового процесу та об'єктивного з'ясування обставин, що мають значення для справи, розгляд касаційної скарги призначено на 19.07.2018 о 16:20 про що сторін було повідомлено ухвалою Верховного Суду від 05.07.2018.

Після відкриття касаційного провадження та призначення справи до розгляду від ПрАТ "ДТЕК Київські електромережі" та від ПАТ "Київенерго" надійшло клопотання про заміну відповідача у справі - ПАТ "Київерего" на його правонаступника - ПрАТ "ДТЕК Київські електромережі".

Ухвалою Верховного Суду від 19.07.2018 на підставі статті 52 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) здійснено заміну ПАТ "Київерего" на його правонаступника - ПрАТ "ДТЕК Київські електромережі".

Учасники судового процесу були належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду касаційної скарги, позивач не скористався наданим законом правом на участь представника у судовому засіданні.

У судовому засіданні представник ПрАТ "ДТЕК Київські електромережі" заперечила проти касаційної скарги.

Доводи, за якими суд касаційної інстанції погодився або не погодився з висновками суду першої та апеляційної інстанцій.

Відповідно до частин 1, 2 статті 300 ГПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Переглянувши у касаційному порядку на підставі встановлених фактичних обставин справи судові рішення, враховуючи визначені ГПК України межі такого перегляду, суд касаційної інстанції виходить із наступного.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що 15.02.2017 за наслідками перевірки представниками відповідача об'єкту, що розташований під № 7/11 по вул. Рилєєва в м. Києві, був складений акт про порушення Правил користування електричною енергією № 37456, в якому зазначено про порушення ФОП Омаровою Ф.А., як споживачем електричної енергії, статей 26, 27 Закону України "Про електроенергію" та пунктів 3.34, 6.40, 10.2 Правил користування електричною енергією шляхом самовільного підключення до електричної мережі поза розрахунковими засобами обліку з порушенням схеми обліку. Самовільне підключення виконано дротом від живлячої кабельної лінії з метою безоблікового споживання. Самовільне підключення виконано приховано, виявити порушення при контрольному огляді неможливо.

Згідно з пунктом 6.41 Правил користування електричною енергією у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється двосторонній акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

У разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за N 782/12656 (пункт 6.40 Правил користування електричною енергією).

На підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг та сума завданих споживачем збитків (пункт 6.42 Правил користування електричною енергією).

Судами встановлено, що 18.04.17 рішенням комісії відповідача з розгляду акта від 15.02.2017 № 37456, оформленим протоколом № 704, здійснено розрахунок вартості недоврахованої електричної енергії внаслідок порушення підприємцем Правил користування електричною енергією, згідно якого вартість недоврахованої електричної енергії склала 680 138,35 грн. Розрахунок здійснено на підставі пункту 2.9 та за формулою 2.7 Методики.

Задовольняючи позовні вимоги та визнаючи недійсним рішення ПАТ "Київенерго", оформлене протоколом від 18.04.2017 № 704, з розгляду акта про порушення Правил користування електричною енергією від 15.02.2017 № 37456, господарський суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем належними та допустимими доказами не доведено порушення позивачем Правил користування електричною енергією, зафіксованим в акті від 15.02.2017 №37456 способом, що підтверджується листом НКРЕКП від 01.07.2017 №4890/203/9-17 в якому остання зазначила про те, що ПАТ "Київенерго" не має підстав для застосування положень Методики для здійснення розрахунку обсягу та вартості необлікованої електричної енергії на підставі акта, а відтак, в основу рішення відповідача, що оскаржується позивачем, покладено незаконний документ, і даний документ не може бути підставою для законного і обґрунтованого рішення.

Скасовуючи рішення суду першої інстанції та постановляючи нове рішення про відмову в позові, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відповідність акта про порушення Правил користування електричною енергією від 15.02.2017 № 37456 вимогам Правил користування електричною енергією та відповідність розрахунку комісією відповідача вартості недоврахованої електричної енергії вимогам Методики.

При цьому суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що порушення позивачем вчинено приховано, а тому відповідачем правильно здійснено розрахунок вартості недоврахованої електричної енергії з дати останньої технічної перевірки засобів обліку позивача - 19.09.2014 і до 06.03.2017 - дати усунення порушення.

Проте погодитись з такими висновками судів не можна, виходячи з наступного.

Відповідно до пункту 2.1 Методики вона застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ, зокрема, підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії з порушенням схеми обліку (підпункт 6).

Згідно з пунктом 2.8 Методики у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 6 пункту 2.1 цієї Методики, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії (W доб.пор.обл., кВт.год) визначається за формулою W доб.пор.обл. = W доб. + W доб.с.п., (2.11), де W доб. (кВт.год) визначається за формулою (2.4) Методики; W доб.с.п. (кВт.год) визначається за формулою (2.7) Методики. Кількість днів у періоді, за який здійснюється перерахунок, визначається за формулою (2.6) Методики.

Формулою 2.6 Методики визначається кількість днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок (Д пер., день) - Д пер = Д пор + Д усун, де Д пор - кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки (у разі коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду приладу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

Якщо споживач встановив пристрій, що занижує покази приладу обліку, вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, Д пор. визначається виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки, або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття прав власності або користування (у разі якщо технічна перевірка у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності на об'єкт до дати виявлення порушення не проводилась), але не більше ніж за три роки;

Д усун. - кількість робочих днів споживача від дня виявлення порушення до дня його усунення або від дня виявлення порушення до дня припинення електропостачання через невиконання споживачем припису чи вимоги щодо усунення порушення. Д усун. має бути зазначено в акті про порушення. У разі коли під час оформлення акта порушень неможливо точно визначити термін, протягом якого будуть усунені порушення, Д усун. визначається у двосторонньому акті, складеному сторонами після усунення порушення. При цьому нарахування, передбачені цією Методикою, здійснюються після складення зазначеного двостороннього акта.

Таким чином, згідно зафіксованого в акті про порушення Правил користування електричною енергією від 15.02.2017 № 37456 порушення та відповідно до наведених вище положень Методики, розрахунок вартості недоврахованої електричної енергії за порушення, зазначене в цьому акті підлягає проведенню на підставі пункту 2.8 Методики та за формулою 2.11.

Разом з тим, як вбачається із рішення комісії відповідача від 18.04.2017 з розгляду акта про порушення Правил користування електроенергією від 15.02.2017 № 37456, оформленого протоколом № 704, нарахування санкції позивачу проведено згідно з пунктом 2.9 та за формулою 2.7 Методики.

Проте зазначені обставини не були враховані судами, хоча вони мають суттєве значення для його правильного вирішення.

Крім того, у касаційній скарзі позивач зазначає про те, що судом апеляційної інстанції було проігноровано його доводи про те, що в акті про порушення Правил користування електроенергією від 15.02.2017 № 37456 вказано, що самовільне підключення виконано приховано, виявити порушення при контрольному огляді неможливо. Проте відповідно до пункту 1.2 Правил користування електричною енергією контрольний огляд засобів обліку проводиться без використання спеціальних технічних засобів, тоді як в акті про порушення та у відзиві на позовну заяву відповідачем зазначено про використання ним під час перевірки "кліщів вимірювання та штангель-циркуля".

При винесенні оскаржуваної постанови суд апеляційної інстанції виходив з того, що порушення позивачем було вчинено приховано, тому відповідачем правильно здійснено розрахунок санкції з дати останньої технічної перевірки - 19.09.2014 і до 06.03.2017 - дати усунення порушення, проте не навів мотивів з яких він не погоджується з вищенаведеними доводами позивача.

Також без належної юридичної оцінки судів залишились доводи позивача про те, що представниками відповідача 10.07.2013, 19.08.2014, 11.12.2015, 24.06.2015 та 29.03.2016 проводились перевірки дотримання ним вимог Правил користування електричною енергією, проте не було встановлено їх порушень.

Проте наведені обставини не були встановлені та враховані судами попередніх інстанцій, а відтак - винесені у справі рішення та постанова не можна вважати законними, обґрунтованими та такими, що винесені при повному встановленні всіх суттєвих обставин у справі, керуючись законом.

Згідно із статтею 84 ГПК України (у редакції чинній до 15.12.2017 на час вирішення спору судом першої інстанції) в мотивувальній частині рішення суду вказуються серед іншого доводи, за якими господарський суд відхилив клопотання і докази сторін; законодавство, яким господарський суд керувався, приймаючи рішення.

Відповідно до пунктів б), в) частини 1 статті 282 ГПК України (у редакції чинній після 15.12.2017 на час вирішення спору судом апеляційної інстанції) у постанові суду апеляційної інстанції мають бути зазначені доводи, за якими суд апеляційної інстанції погодився або не погодився з висновками суду першої інстанції та мотиви прийняття або відхилення кожного аргументу, викладеного учасниками справи в апеляційній скарзі та відзиві на апеляційну скаргу.

Рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу відповідно до норм матеріального права, що підлягають застосуванню до таких правовідносин.

Обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, що мають значення для справи, висновки суду стосовно встановлених обставин і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні.

За таких обставин, колегія суддів не погоджується з доводами ПрАТ "ДТЕК Київські електромережі" наведеними у відзиві на касаційну скаргу щодо законності та обґрунтованості оскаржуваної постанови суду апеляційної інстанції.

Згідно пункту 48 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Мала проти України" від 03.07.2014, остаточне 17.11.2014:

"Більше того, принцип справедливості, закріплений у статті 6 Конвенції, порушується, якщо національні суди ігнорують конкретний, доречний та важливий довід, наведений заявником ("Проніна проти України" та "Нечипорук і Йонкало проти України").

За змістом рішення Європейського суду з прав людини у справі "Хаджинастасиу проти Греції", національні суди повинні зазначати з достатньою ясністю підстави, на яких ґрунтується їхнє рішення, що, серед іншого, дає стороні можливість ефективно скористатися наявним у неї правом на апеляцію; у рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Кузнєцов та інші проти Російської Федерації" зазначено, що ще одним завданням вмотивованого рішення є продемонструвати сторонам, що вони були почуті, вмотивоване рішення дає можливість стороні апелювати проти нього, нарівні з можливістю перегляду рішення судом апеляційної інстанції. Така позиція є усталеною практикою Європейського суду з прав людини (справи "Серявін та інші проти України", "Проніна проти України") і з неї випливає, що ігнорування судом доречних аргументів сторони є порушенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Відповідно до статті 17 Закону України "Про виконання рішень і застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, як джерело права.

Отже, зазначені рішення Європейського суду з прав людини суд касаційної інстанції застосовує у цій справі як джерело права.

У відповідності з пунктом 1 частини 3 статті 310 ГПК України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази.

Оскільки передбачені статтею 300 ГПК України межі розгляду справи судом касаційній інстанції не дають йому права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази, постановлені у цій справі судові рішення підлягають скасуванню, а справа - передачі на новий розгляд до господарського суду першої інстанції.

Під час нового розгляду справи місцевому господарському суду необхідно врахувати викладене, в повній мірі дослідити всі зібрані у справі докази, якими сторони обґрунтовують свої вимоги та заперечення, встановити чи відповідає здійснене відповідачем нарахування спірної санкції на підставі пункту 2.9 та за формулою 2.7 Методики порушенню, зафіксованому в акті про порушення Правил користування електроенергією від 15.02.2017 № 37456, встановити які типи перевірки (контрольний огляд чи технічна перевірка) були здійснені представниками відповідача на об'єкті позивача 10.07.2013, 19.08.2014, 11.12.2015, 24.06.2015 та 29.03.2016, надати належну правову оцінку встановленим обставинам та аргументам учасників справи, всебічно і повно з'ясувати і перевірити всі фактичні обставини справи, об'єктивно оцінити докази, що мають юридичне значення для її розгляду і вирішення спору по суті, і, залежно від встановленого, прийняти обґрунтоване і законне судове рішення.

Судові витрати.

У зв'язку із скасуванням попередніх судових рішень і передачею справи на новий розгляд, розподіл судового збору у справі, в тому числі й сплаченого за подання апеляційної та касаційної скарги, здійснює господарський суд, який приймає рішення за результатами нового розгляду справи, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат.

Керуючись статтями 300, 301, 306, 308, 310, 314, 315, 316, 317 ГПК України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Фізичної особи-підприємця Омарової Фариди Абдулаївни задовольнити частково.

2. Постанову Київського апеляційного господарського суду від 13.03.2018 та рішення Господарського суду міста Києва від 07.12.2017 у справі № 910/17955/17 скасувати.

3. Справу № 910/17955/17 передати на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий Є. Краснов

Судді: Г. Мачульський

І. Кушнір