ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 липня 2018 року м. ОдесаСправа № 923/163/18
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого Діброви Г.І.

суддів Савицького Я.Ф., Головея В.М.

секретар судового засідання - Іванов І.В.

за участю представників учасників справи:

від позивача - не з'явився;

від відповідача - не з'явився;

від третьої особи - не з'явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Херсонської обласної клінічної лікарні, м. Херсон

на рішення Господарського суду Херсонської області від 22.05.2018 року, суддя Закурін М.К., м. Херсон, повний текст складено 23.05.2018 року

у справі № 923/163/18

за позовом Фізичної особи-підприємця Стаднік Людмили Миколаївни, м. Херсон

до відповідача Херсонської обласної клінічної лікарні, м. Херсон

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Фізичної особи-підприємця Михайленко Івана Григоровича, м. Житомир

про скасування рішень тендерного комітету

Короткий зміст позовних вимог і рішення суду першої інстанції

У березні 2018 року Фізична особа-підприємець Стаднік Людмила Миколаївна, м.Херсон звернулась до Господарського суду Херсонської області з позовною заявою до Херсонської обласної клінічної лікарні, м. Херсон за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Фізичної особи-підприємця Михайленко Івана Григоровича, м. Житомир, в якій просила суд скасувати рішення Тендерного комітету Херсонської обласної клінічної лікарні від 05.01.2017 року (оформленого протоколом №б/н) про відміну торгів по Лоту №1 - Пластмасові вироби для бактеріологічних досліджень закупівлі 1952000-7 Пластмасові вироби (Пластмасові вироби медичного призначення (Лот №1 - Пластмасові вироби для бактеріологічних досліджень. Лот № 2 - Пластмасові вироби для цитогенетичних досліджень, Лот № 3 - Пластмасові вироби для патологоанатомічних досліджень)) (UА-2017-1 1-30-003198-с) на підставі абз. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: замовник відміняє торги в разі відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг; скасувати рішення Тендерного комітету Херсонської обласної клінічної лікарні від 06.03.2018 року (оформленого протоколом № б/н) в частині визначення переможцем по Лоту № 1 - Пластмасові вироби для бактеріологічних досліджень закупівлі 1952000-7 Пластмасові вироби (Пластмасові вироби медичного призначення (Лот №1 - Пластмасові вироби для бактеріологічних досліджень, Лот №2 - Пластмасові вироби для цитогенетичних досліджень, Лот №3 - Пластмасові вироби для патологоанатомічних досліджень)) (UА-2018-02-13-002376-Ь) - Фізичну особу-підприємця Михайленко Івана Григоровича з ціною пропозиції 156 000 грн. 00 коп. без ПДВ та оприлюднити повідомлення про намір укласти договір, а також просила суд стягнути з відповідача на користь позивача судові витрати.

Позовні вимоги мотивовано тим, що рішення Тендерного комітету Херсонської обласної клінічної лікарні від 05.01.2017 року слід скасувати, так як проведення замовником, Херсонською обласною клінічною лікарнею, менш ніж через півтора місяця повторної закупівлі тих самих товарів шляхом відкритих торгів не може свідчити про те, що потреба у отриманні таких робіт у замовника відпала. Крім того, закупівля вказаних товарів була запланована та передбачена відповідачем у річному плані закупівель. рішення Тендерного комітету Херсонської обласної клінічної лікарні від 06.03.2018 року, на думку позивача, також слід скасувати, оскільки без задоволення такої позовної вимоги реально виконати рішення суду в цій справі буде неможливо.

Ухвалою Господарського суду Херсонської області від 16.03.2018 року у справі №923/163/18 відкрито провадження у справі та залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Фізичну особу-підприємця Михайленко Івана Григоровича, м. Житомир.

02.04.2018 року Фізична особа-підприємець Стаднік Людмила Миколаївна, м.Херсон звернулась до Господарського суду Херсонської області із заявою про збільшення позовних вимог, в якій просила суд, окрім заявлених позовних вимог, також визнати недійсним договір від 28.03.2018 року № П-03, укладений між Херсонською обласною клінічною лікарнею та Михайленко Іваном Григоровичем.

Господарський суд Херсонської області відхилив дану заяву, мотивуючи це тим, що доповнення позовних вимог додатковою вимогою не є збільшенням розміру позовних вимог в розумінні пункту 2 частини 2 статті 46 Господарського процесуального кодексу України, а крім того фізична особа - підприємець Михайленко І.Г. не має статусу відповідача у даній справі.

02.05.2018 року Фізична особа-підприємець Стаднік Людмила Миколаївна, м.Херсон звернулась до Господарського суду Херсонської області з клопотанням про уточнення позовних вимог, в якому просила суд розглянути такі позовні вимоги: скасувати Рішення Тендерного комітету Херсонської обласної клінічної лікарні від 05.01.2018 року (оформленого протоколом № б/н) про відміну торгів по Лоту №1 - Пластмасові вироби для бактеріологічних досліджень закупівлі 1952000-7 Пластмасові вироби (Пластмасові вироби медичного призначення (Лот №1 - Пластмасові вироби для бактеріологічних досліджень, Лот №2 - Пластмасові вироби для цитогенетичних досліджень, Лот №З - Пластмасові вироби для патологоанатомічних досліджень)) (UА-2017-11-30-003198-с) на підставі абз. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: замовник відміняє торги в разі відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг; скасувати Рішення Тендерного комітету Херсонської обласної клінічної лікарні від 06.03.2018 року (оформленого протоколом № б/н) в частині визначення переможцем по Лоту № 1 - Пластмасові вироби для бактеріологічних досліджень закупівлі 1952000-7 Пластмасові вироби (Пластмасові вироби медичного призначення (Лот №1 - Пластмасові вироби для бактеріологічних досліджень, Лот №2 - Пластмасові вироби для цитогенетичиих досліджень, Лот №3 - Пластмасові вироби для патологоанатомічних досліджень)) (UА-2018-02-13-002376-Ь) - Фізичну особу-підприємця Михайленко Івана Григоровича з ціною пропозиції 156 000 грн. 00 коп. без ПДВ та оприлюднити повідомлення про намір укласти договір, а також просила суд стягнути з відповідача на користь позивача судові витрати.

Клопотання про уточнення мотивовано тим, що позивачем при поданні позову було допущено граматичну помилку і було вказано дату рішення 05.01.2017 року, замість 05.01.2018 року.

Місцевим господарським судом клопотання про уточнення було прийнято до розгляду.

Рішенням Господарського суду Херсонської області від 22.05.2018 року у справі №923/163/18 (суддя Закурін М.К.) позовні вимоги задоволено, визнано недійсним рішення тендерного комітету Херсонської обласної клінічної лікарні, оформленого протоколом без номеру від 05.01.2018 засідання тендерного комітету Херсонської обласної клінічної лікарні, визнано недійсним пункт 2 рішення тендерного комітету Херсонської обласної клінічної лікарні, оформленого протоколом без номеру від 06.03.2018 засідання тендерного комітету Херсонської обласної клінічної лікарні, щодо визначення переможцем торгів по лоту № 1 фізичної особи - підприємця Михайленко Івана Григоровича, а також відшкодовано позивачу за рахунок відповідача судові витрати.

Рішення суду мотивовано тим, що прийняття тендерним комітетом рішення від 05.01.2018 року про відміну торгів виходить за межі його компетенції та повноважень, а також не узгоджується з системними положеннями Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема послідовності дій при проведенні відкритих торгів, наведених в ст. ст. 30 та 31 Закону, тобто неможливості застосування положень ст. 30 після фактичного завершення процедури відкритих торгів прийняттям рішення про визначення переможця та оприлюднення повідомлення про намір укласти договір, викладеного в ст. 31.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу

Херсонська обласна клінічна лікарня, м. Херсон з рішенням суду не погодилась, тому звернулась до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд рішення Господарського суду Херсонської області від 22.05.2018 року у справі №923/163/18 скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована порушенням місцевим господарським судом норм матеріального і процесуального права та неповним з'ясуванням всіх обставин справи.

На думку скаржника, суд першої інстанції невірно застосував норми Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки даним законом не обмежено право замовника відміняти торги після визначення переможця та оприлюднення повідомлення про намір укласти договір.

В апеляційній скарзі лікарня посилається на те, що Тендерним комітетом було отримано рапорт завідувача лабораторного відділення від 04.01.2018 року про виявлені порушення у пропозиції Фізичної особи-підприємця Стаднік Л.М. та про корегування технічних, якісних та кількісних характеристик предмету закупівлі. Враховуючи вищенаведене, замовником було прийнято рішення (протокол від 05.01.2018 року) про відміну торгів на підставі абз. 1 ч. 1 ст. 31 Закону, а саме: відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг по Лот №1 - Пластмасові вироби для бактеріологічних досліджень закупівлі 1952000-7 Пластмасові вироби (Пластмасові вироби медичного призначення (Лот №1- Пластмасові вироби для бактеріологічних досліджень. Лот №2 - Пластмасові вироби для цитогенетичних досліджень. Лот №3 - Пластмасові вироби для патологоанатомічних досліджень)) (UА-2017-11-30-003198-с) у зв'язку з відсутністю подальшої потреби в закупівлі товарів з технічними, якісними, кількісними характеристиками, зазначеними в тендерній документації.

Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи.

13.07.2018 року до Одеського апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу від позивача, в якому він просить суд залишити без задоволення апеляційну скаргу Херсонської обласної клінічної лікарні, а рішення Господарського суду Херсонської області від 22.05.2018 року у справі № 923/163/18 залишити без змін.

У відзиві позивач посилається на те, що з моменту визначення переможця торгів та акцептування його пропозиції неможливо відмінити процедуру закупівлі на етапі укладення договору про закупівлю в порядку, передбаченому ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі», а законність проведених торгів може бути оскаржено в суді. Саме такі правові позиції містяться в постанові Вищого господарського суду України від 01.03.2017 року у справі № 910/16460/16 та постанові Верховного Суду від 03.04.2018 року по справі №910/5798/17.

Судовою колегією відзив долучено до матеріалів справи.

23.07.2018 року через канцелярію суду від скаржника надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, яке мотивовано завантаженістю представника відповідача та неможливістю прийняти участь у судовому засіданні 24.07.2018 року через участь в інших судових засіданнях. Судова колегія розглянула і відхилила дане клопотання у зв'язку з недоведеністю, оскільки до даного клопотання не додано жодного доказу на підтвердження зайнятості представника юридичної особи в інших судових засіданнях 24.07.2018 року, відповідач має право направити для участі в судових засіданнях керівника юридичної особи або укласти договір про надання правової допомоги з адвокатом, який виступатиме його представником. Крім того, ухвалою Одеського апеляційного господарського суду явка сторін не визнавалась обов'язковою.

До Одеського апеляційного господарського суду 23.07.2018 року надійшло клопотання від позивача про стягнення з відповідача витрат на послуги адвоката, в якому Фізична особа-підприємець Стаднік Людмила Миколаївна, м. Херсон просить суд у разі ухвалення рішення по справі на користь позивача, стягнути з відповідача витрати на правову допомогу, надану адвокатом Фуглевич А.С. в розмірі 10000 грн. 00 коп.

В судове засідання представники учасників справи не з'явились, про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлені належним чином, про що свідчать рекомендовані повідомлення про вручення поштового відправлення та надані позивачем і відповідачем клопотання суду апеляційної інстанції.

Представники позивача і третьої особи про причини неявки суд не повідомили, своїми процесуальними правами не скористались, Ухвалами Одеського апеляційного господарського суду явка сторін не визнавалась обов'язковою, тому колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду вважає за необхідне переглянути справу у межах доводів апеляційної скарги, оскільки для з'ясування фактичних обставин справи достатньо доказів, що знаходяться в справі № 923/163/18.

Суд апеляційної інстанції, у відповідності до статті 269 Господарського процесуального кодексу України, переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права України в межах заявленої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду Херсонської області від 22.05.2018 року у справі № 923/163/18 є правомірним і не підлягає скасуванню, виходячи з наступного.

Місцевим господарським судом встановлено та неоспорено учасниками справи такі обставини

Відповідно до Тендерної документації на відкриті торги по закупівлі № 1952000-7 пластмасових виробів (пластмасові вироби медичного призначення (лот № 1 - пластмасові вироби для бактеріологічних досліджень, лот № 2 - пластмасові вироби для цитогенетичних досліджень, лот № 3 - пластмасові вироби для патологоанатомічних досліджень) Херсонською обласною клінічною лікарнею у 2017 році здійснено відкриті торги по закупівлі відповідного товару.

З протоколу засідання тендерного комітету Херсонської обласної клінічної лікарні від 29.12.2017 року вбачається, що тендерним комітетом прийняте рішення, яким Фізичну особу - підприємця Стаднік Л.М. визнано переможцем по лоту № 1 пластмасові вироби для бактеріологічних досліджень закупівлі 1952000-7 (пластмасові вироби медичного призначення (лот № 1 - пластмасові вироби для бактеріологічних досліджень, лот № 2 - пластмасові вироби для цитогенетичних досліджень, лот № 3 - пластмасові вироби для патологоанатомічних досліджень) з ціною пропозиції 194 000 грн. 00 коп., а також прийняте рішення про оприлюднення повідомлення про намір укласти договір.

02.01.2018 року між сторонами складений акт приймання-передачі, за яким позивач передала відповідачу зразки товарів, які запропоновані для закупівель, а також надані гарантійні листи від 07.12.2017 року за вих. № 395 Товариства з обмеженою відповідальністю «Біо Тест Мед» та від 05.12.2017 року за вих. № 05/12-2 Товариства з обмеженою відповідальністю «Медкосвісс» (Україна) на уповноваження позивача представляти інтереси вказаних дистриб'юторів товарів.

Згідно з протоколом без номеру від 05.01.2018 року тендерним комітетом прийняте рішення про відміну проведених торгів по лоту № 1 пластмасові вироби для бактеріологічних досліджень закупівлі 1952000-7 з посиланням на аб. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме за відсутності подальшої потреби у закупівлі товарів з технічними, якісними та кількісними характеристиками, зазначеними в тендерній документації.

В подальшому відповідачем проведено повторні закупівлі, що слідує з протоколу засідання тендерного комітету від 06.03.2018 року, яким прийняте рішення про визнання фізичної особи - підприємця Михайленка І.Г. переможцем по лоту № 1 пластмасові вироби для бактеріологічних досліджень закупівлі 1952000-7 (пластмасові вироби медичного призначення (лот № 1 - пластмасові вироби для бактеріологічних досліджень, лот № 2 - пластмасові вироби для цитогенетичних досліджень, лот № 3 - пластмасові вироби для патологоанатомічних досліджень) з ціною пропозиції 156 000 грн. 00 коп., а також прийняте рішення про оприлюднення повідомлення про намір укласти договір.

28.03.2018 року за результатами проведених торгів між відповідачем та третьою особою укладений договір № П-03.

Судова колегія зазначає, що місцевий господарський суд вірно встановив обставини справи.

Норми права, які регулюють спірні правовідносини.

Закон України "Про публічні закупівлі" установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно зі ст. 12 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

Відповідно до ст. 20 Закону України "Про публічні закупівлі" відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Частинами 1, 3, 4 ст. 11 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості. Тендерний комітет або уповноважена особа (особи): планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель; здійснює вибір процедури закупівлі; проводить процедури закупівель; забезпечує рівні умови для всіх учасників, об'єктивний та чесний вибір переможця; забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом; забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до Закону; здійснює інші дії, передбачені цим Законом. Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні, або всіма уповноваженими особами. У разі відмови члена тендерного комітету або однієї з уповноважених осіб підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови.

Згідно із ч. 1, ч. 4 ст. 10 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема, оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж.

Оголошення про проведення процедури закупівлі у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов'язково додатково оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5 150 тисячам євро.

Положеннями статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено кваліфікаційні критерії до учасників.

Так, згідно із ч. 1, ч. 2 ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Частиною 3 ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відповідно до ч. 1 ст. 27 Закону України "Про публічні закупівлі" розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель відразу після закінчення електронного аукціону. Перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни / приведені ціни тендерних пропозицій.

У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до положень частини четвертої статті 10 цього Закону у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні про проведення процедури закупівлі, електронною системою закупівель автоматично розкривається частина тендерної пропозиції з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі.

У відповідності до ч. 1 ст. 28 Закону України "Про публічні закупівлі", оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.

Згідно з ч. 6 ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим законом.

Пунктом 15 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" визначення переможця закупівлі є виключним правом замовника, реалізації якого передує автоматична оцінка тендерних пропозицій електронною системою закупівель, розгляд тендерних пропозицій на відповідність тендерній документації.

Частиною 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що з замовник відміняє торги в разі: відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг; неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель; порушення порядку оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, повідомлення про намір укласти договір, передбаченого цим Законом; подання для участі в них менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом. Про відміну процедури закупівлі за такими підставами має бути чітко визначено в тендерній документації.

За ч. 1 ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі" рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю. Усім іншим учасникам електронною системою закупівель автоматично надсилається повідомлення із зазначенням найменування та місцезнаходження переможця торгів.

Доводи та мотиви відхилення аргументів, викладених відповідачем в апеляційній скарзі, за якими суд апеляційної інстанції погодився з висновком суду першої інстанції про задоволення позовних вимог.

З матеріалів справи вбачається, що торги щодо закупівлі по Лоту №1 - Пластмасові вироби для бактеріологічних досліджень закупівлі 1952000-7 Пластмасові вироби (Пластмасові вироби медичного призначення (Лот №1 - Пластмасові вироби для бактеріологічних досліджень. Лот № 2 - Пластмасові вироби для цитогенетичних досліджень, Лот № 3 - Пластмасові вироби для патологоанатомічних досліджень)) (UА-2017-1 1-30-003198-с) відбулись та, за їх наслідками, було визнано їх переможця - Фізичну особу-підприємця Стаднік Л.М. та встановлено відповідність пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України "Про публічні закупівлі".

29.12.2017 року на веб-сайт з держаних закупівель «NEWTEND» було опубліковано повідомлення про намір укласти договір з позивачем.

02.01.2018 року Фізичною особою-підприємцем Стаднік Л.М. були передані зразки товарів, та гарантійні листи на підтвердження фактичної та фізичної можливості постачання товару за наслідками проведення прилюдних торгів. Тобто, позивачем було прийнято пропозицію відповідача щодо постачання товару.

Разом з тим, згідно з протоколом від 05.01.2018 тендерним комітетом прийняте рішення про відміну проведених торгів по лоту № 1 пластмасові вироби для бактеріологічних досліджень закупівлі 1952000-7 з посиланням на абз. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме за відсутності подальшої потреби у закупівлі товарів з технічними, якісними та кількісними характеристиками, зазначеними в тендерній документації.

В подальшому відповідачем проведено повторні закупівлі, що слідує з протоколу від 06.03.2018 року засідання тендерного комітету, яким прийняте рішення про визнання фізичної особи - підприємця Михайленка І.Г. переможцем по лоту № 1 пластмасові вироби для бактеріологічних досліджень закупівлі 1952000-7 (пластмасові вироби медичного призначення (лот № 1 - пластмасові вироби для бактеріологічних досліджень, лот № 2 - пластмасові вироби для цитогенетичних досліджень, лот № 3 - пластмасові вироби для патологоанатомічних досліджень) з ціною пропозиції 156 000 грн. 00 коп., а також прийняте рішення про оприлюднення повідомлення про намір укласти договір.

Так, Закон України "Про публічні закупівлі" не містить відомостей про те, на якій саме стадії торгів можлива відміна замовником конкурсних торгів.

Водночас, судова колегія зазначає, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" неможливо відмінити процедуру закупівлі, у порядку, передбаченому в п. 3 ч. 2 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки це нівелює принципи та основні положення Закону України "Про публічні закупівлі". Тому Одеський апеляційний господарський суд погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що прийняття тендерним комітетом рішення від 05.01.2018 року про відміну торгів виходить за межі компетенції та повноважень даного комітету, а також не узгоджується з системними положеннями Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема при визначення переможця та оприлюднення повідомлення про намір укласти договір.

Судова колегія вважає правомірним висновок місцевого господарського суду про те, що, право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після їх завершення на стадії укладання договору з переможцем.

Твердження відповідача про те, що 04.01.2018 року стало відомо про технічні та якісні недоліки предмету закупівлі розглянуті і відхилені, оскільки будь-які недоліки предмета закупівлі не можуть бути підставою для відміни проведених торгів з вказаної підстави - відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг.

До того ж, матеріалами справи не підтверджено того, що відповідач звертався до позивача з вимогами усунення недоліків у предметі закупівлі, а також того, що йому не було відомо про такі недоліки при дослідженні тендерної документації.

Одеський апеляційний господарський суд вважає, що відміна торгів через відсутність подальшої потреби також спростовується тим, що вже в наступному місяці, лютому 2018 року відповідачем розпочато нову процедуру закупівлі товару. При цьому, порівнявши додаток № 1.1. до тендерної пропозиції та додаток № 1 до договору від 28.03.2018 року № П-03 вбачається, що серед 12 позицій найменувань товарів 11 найменувань відповідають тендерній пропозиції та торгам, переможцем яких визнана Фізична особа-підприємець Стаднік Л.М. Тоді як до нових закупівель була додатково додана одна позиція - моновет.

Зроблений судом першої інстанції висновок відносно визнання недійсним п. 2 рішення тендерного комітету Херсонської обласної клінічної лікарні, оформленого протоколом без номеру від 06.03.2018 року засідання тендерного комітету Херсонської обласної клінічної лікарні, щодо визначення переможцем торгів по лоту № 1 фізичної особи - підприємця Михайленко Івана Григоровича є обґрунтованим, оскільки фактично, повторні закупівлі проведені не у відповідності до вказаних правових приписів та за наявності факту попередньо визначеного переможця торгів - позивача у справі.

Місцевий господарський суд, дослідивши обставини справи, надавши правову кваліфікацію діям сторін, правильно дійшов висновку про те, що права позивача порушені і вірно їх захистив, задовольнивши позовні вимоги.

Доводи апеляційної скарги про те, що пропозиція укласти договір може бути відкликана до моменту або в момент її одержання не приймаються до уваги, оскільки відповідач відмінив торги через відсутність необхідності в закупівлі, а не відмовив позивачу в укладанні договору за результатами торгів.

Інші доводи апеляційної скарги судовою колегією розглянуті і відхилені, оскільки не підтверджені належними доказами у справі.

Переглядаючи у апеляційному порядку рішення Господарського суду Херсонської області від 22.05.2018 року у справі № 923/163/18, суд апеляційної інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги у відповідності до приписів ст. 269 Господарського процесуального кодексу України та на підставі встановлених фактичних обставин справи не виявив порушення чи неправильного застосування норм матеріального та процесуального права, які б призвели до прийняття Господарським судом Херсонської області неправильного судового рішення у справі.

За таких обставин, судова колегія вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду Херсонської області від 22.05.2018 року у справі № 923/163/18 відповідає обставинам справи та вимогам закону і достатніх правових підстав для його скасування не вбачається.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за апеляційний перегляд судового рішення покладаються на скаржника.

Щодо клопотання позивача про стягнення з відповідача витрат на послуги адвоката, судова колегія зазначає наступне.

Відповідно до ст. 30 Закону України "Про адвокатуру і адвокатську діяльність" гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 126 Господарського процесуального кодексу України (в редакції чинній з 15.12.2017 року) витрати, пов'язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.

Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов'язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

За ч. ч. 3, 4 ст. 126 Господарського процесуального кодексу України для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрат на підставі ст. 41 Конвенції. Зокрема, згідно з його практикою заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (рішення у справі "East/West Alliance Limited" проти України", заява N 19336/04).

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Лавентс проти Латвії" зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.

До клопотання позивача додано договір про надання правової допомоги від 29.06.2017 року і Акт виконаних робіт (наданих послуг) від 16.07.2018 року.

З Акту виконаних робіт (наданих послуг) від 16.07.2018 року вбачається, що адвокатом була надана правова допомога у формі:

- виїзна консультація - 2 год. - 500 грн. 00 коп.;

- вивчення матеріалів справи та апеляційної скарги - 16 год. - 4 000 грн. 00 коп.;

- аналіз чинного законодавства - 7 год. - 1 750 грн. 00 коп.;

- проведення аналізу судової практики - 7 год. - 1 750 грн. 00 коп.;

- складання та подача відзиву на апеляційну скаргу - 8 год. - 2 000 грн. 00 коп.

Судова колегія не вважає даний розрахунок послуг адвоката та витрати обґрунтованими, адже вони є завищеними та становлять надмірний тягар для відповідача, що суперечить принципу справедливого розподілу витрат при розгляді справи.

Щодо виїзної консультації, то судова колегія зазначає, що підписання Акту виконаних робіт (наданих послуг) від 16.07.2018 року Фізичною особою-підприємцем Стаднік Л.М. без зауважень є підставою вважати витрати за виїзну консультацію дійсними.

Щодо вивчення матеріалів справи протягом 16 год., судова колегія не може погодитись з обсягом роботи, вказаної адвокатом, виходячи з наступного.

Так, адвокат Фуглевич А.С. до Одеського апеляційного господарського суду з клопотанням про ознайомлення з матеріалами справи не звертався, до судового засідання 24.07.2018 року не з'явився.

У суді першої інстанції за відшкодуванням витрат на послуги адвоката позивач не звертався, незважаючи на те, що Фуглевич А.С. був представником позивача у Господарському суді Херсонської області, договір про надання послуг адвоката укладено 29.06.2018 року, тобто після прийняття місцевим господарським судом рішення у даній справі. У зв'язку з цим, судова колегія вважає, що на виконання умов договору про надання послуг адвоката, Фуглевич А.С. міг вивчати лише матеріали апеляційного провадження, які складаються тільки з тексту самої апеляційної скарги, оскільки всі інші матеріали мали бути ним досліджені при розгляді справи в суді першої інстанції.

З огляду на те, що апеляційна скарга складається лише з 5 аркушів, судова колегія вважає, що для її вивчення адвокату, тобто особі, яка має спеціальні знання та навички в галузі юриспруденції, 16 год. є завищеним строком, тому витрати у сумі 4 000 грн. 00 коп. є такими, що не підтверджені належними і допустимими доказами по справі. Тому за вивчення адвокатом тексту апеляційної скарги, яка була отримана позивачем, на думку суду апеляційної інстанції, підлягає відшкодуванню 125 грн. 00 коп.

Щодо аналізу законодавства і вивчення судової практики протягом 14 год., судова колегія зазначає, що тривалість вказаних робіт є також занадто завищеною, виходячи з того, що дані питання мали бути досліджені адвокатом при підготовці матеріалів, заяв та клопотань у суді першої інстанції, тому вважає обґрунтованими відшкодування понесених витрат в цій частині у сумі 500 грн.

Складання та подача відзиву на апеляційну скаргу, на думку адвоката, зайняла 8 год., проте наданий відзив складається з 3 (трьох) аркушів, по суті він складається з опису обставин справи на 2 аркушах і позиції Вищого господарського суду України, висловленій у справі № 910/16460/16, тобто даний відзив не може свідчити про всебічний аналіз судової практики та глибокий аналіз чинного законодавства з даного питання, тому судова колегія вважає обґрунтованими витрати на підготування відзиву у розмірі 250 грн.

За таких обставин, відшкодування відповідачем понесених позивачем адвокатських витрат у зазначеній сумі не відповідає вищевказаним критеріям розумності, співрозмірності і тому підлягає зменшенню і стягненню з відповідача на користь позивача витрат на послуги адвоката у загальній сумі 1 375 грн. 00 коп. з відмовою у задоволенні відшкодування витрат на послуги адвоката у сумі 8 625 грн. 00 коп.

Аналогічна позиція щодо відшкодування витрат на адвокатські послуги, виходячи з принципів реальності, розумності та співмірності викладена у постанові Верховного Суду від 05.06.2018 року у справі № 904/8308/17.

Керуючись статтями 126, 129, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Одеський апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Херсонської обласної клінічної лікарні, м. Херсон на рішення Господарського суду Херсонської області від 22.05.2018 року у справі № 923/163/18 залишити без задоволення, рішення Господарського суду Херсонської області від 22.05.2018 року у справі № 923/163/18 - залишити без змін.

Стягнути з Херсонської обласної клінічної лікарні, 73003 м. Херсон, проспект Ушакова, буд. 67, ЗКПО 02009867 на користь Фізичної особи-підприємця Стаднік Людмили Миколаївни, 73024 АДРЕСА_1; ІНН НОМЕР_1 витрати на послуги адвоката в суді апеляційної інстанції у сумі 1 375 грн. 00 коп.

Доручити Господарському суду Херсонської області видати наказ.

Постанова суду може бути оскаржена до Верховного Суду протягом 20 днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 24 липня 2018 року.

Головуючий суддя Г.І. Діброва
Судді В.М. Головей
Я.Ф. Савицький