ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.07.2018 справа № 905/412/17

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: суддів: при секретарі судового засідання:ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3 ОСОБА_4
за участю представників:
від позивача:ОСОБА_5, ордер серія АА №100774 від 05.07.2018р.
від відповідача: від третьої особи:ОСОБА_6, директор не зявився
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Ялта Град Строй, м.Київ

на рішення господарського суду Донецької області
від11.04.2017р. (повний текст підписано 18.04.2017р.)
у справі№ 905/412/17 (суддя О.В. Кротінова)
за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю Ялта Град Строй, м.Київ
до за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивачаПриватного підприємства АБЗ, м.Дружківка Донецької області Служби автомобільних доріг у Донецькій області, м.Краматорськ Донецької області
простягнення 7835021,84грн.

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю Ялта Град Строй, м.Київ, позивач, звернулося до господарського суду Донецької області з позовом до відповідача, Приватного підприємства АБЗ, м.Дружківка Донецької області про стягнення 7835021,84грн. заборгованості за договором субпідряду №12-08/02 від 12.08.2013р.

Рішенням господарського суду Донецької області від 11.04.2017р. (повний текст підписано 18.04.2017р.) у справі №905/412/17 у задоволенні позовних вимог відмовлено. Рішення суду мотивоване тим, що позивачем не надано підписаних та скріплених печаткою обох сторін акту приймання виконаних будівельних робіт (ф.КБ-2в) за 2013р. на суму 7835021,84грн. та відповідної довідки про вартість виконаних будівельних робіт /та витрати/ (ф.КБ-3) за договором субпідряду №12-08/02 від 12.08.2013р. Суд також зазначив про недоведеність Товариством з обмеженою відповідальністю Ялта Град Строй факту повідомлення Приватного підприємства АБЗ про готовність до передачі закінчених робіт. Крім того, господарський суд Донецької області дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог з огляду на ненадання позивачем на підтвердження фактичного виконання робіт жодних документів, визначених у п.5.7 додатку «Особливі умови» до договору субпідряду №12-08/02 від 12.08.2013р.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю «Ялта Град Строй» звернулося до Донецького апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити, визнати довідки про вартість виконаних робіт та витрат за жовтень 2013року, (форма КБ-3), а також акти приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2013року (форма КБ-2 в) на суму 7835021,84грн. такими, що були передані у жовтні 2013року Приватному підприємству «АБЗ» - Генпідряднику для прийняття виконаних робіт та їх підписання; стягнути з Приватного підприємства «АБЗ» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Ялта Град Строй» суму заборгованості за договором субпідряду №12-08/02 від 12.08.2013р. в розмірі 7835021,84грн.

Підставами для скасування рішення апелянт зазначає, що рішення судом першої інстанції винесено з неповним з'ясуванням обставин справи, порушено норми матеріального права та процесуального права, висновки щодо не підтвердження факту отримання ПП «АБЗ» довідок про вартість виконаних робіт та актів приймання виконаних будівельних робіт за договором субпідряду на суму 7835021,84грн. спростовуються наданими ТОВ «Ялта Град Строй» доказами, фактичними обставинами справи та обставинами, що встановлені рішеннями господарського суду Донецької області від 14.12.2015р. по справі №905/2338/15 та від 23.01.2017р. по справі №905/3387/16, що мають преюдиціальне значення.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 19.05.2017р. (головуючий Зубченко І.В., судді Марченко О.А., Попков Д.О.) відновлено Товариству з обмеженою відповідальністю Ялта Град Строй пропущений процесуальний строк на подання апеляційної скарги у справі №905/412/17, відстрочено сплату судового збору, прийнято апеляційну скаргу до провадження, залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, Службу автомобільних доріг у Донецькій області, розгляд апеляційної скарги призначено на 04.07.2017р.

На адресу суду надійшла заява Приватного підприємства АБЗ про розяснення ухвали суду апеляційної інстанції від 19.05.2017р.

У звязку з перебуванням у відпустці судді члена колегії Попкова Д.О., для вирішення питання стосовно призначення до розгляду заяви про розяснення ухвали, на підставі розпорядження керівника апарату суду, в результаті автоматичної зміни було сформовано наступний склад колегії суддів: головуючий Зубченко І.В., судді Марченко О.А., Чернота Л.Ф.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 31.05.2017р., з огляду на приписи ст.89 ГПК України (в попередній редакції), судова колегія призначила до розгляду у судовому засіданні 06.06.2017р. заяву Приватного підприємства АБЗ про роз'яснення ухвали.

01.06.2017р. на поштову адресу Донецького апеляційного господарського суду надійшла заява відповідача, в якій з огляду на відсутність потреби у розясненні, останній відзиває та просить не розглядати заяву про розяснення судового рішення ухвали від 12.05.2017р. по справі №905/412/17. Перевіривши наявність повноважень представника відповідача, який підписав відмову від заяви про розяснення ухвали, а також враховуючи, що норми господарського процесуального законодавства не містять заборони відмови від заяви про розяснення ухвали, судова колегія апеляційної інстанції дійшла висновку про прийняття відмови Приватного підприємства АБЗ від заяви про розяснення ухвали Донецького апеляційного господарського суду від 19.05.2017р. по справі №905/412/17.

Через канцелярію суду від Приватного підприємства АБЗ надійшло клопотання про витребування в господарського суду Донецької області та дослідження в судовому засіданні матеріалів справи №905/2338/15, а також клопотання про припинення провадження по справі №905/412/17 в частині позовних вимог про стягнення 1250000,00грн. Крім того, відповідачем надано відзив на апеляційну скаргу, який розглянуто судовою колегією та долучено до матеріалів справи.

У судовому засіданні 04.07.2017р. представник позивача підтримав вимоги апеляційної скарги з мотивів, що були в ній викладені та надав, на виконання ухвали суду, супровідний лист із доказами направлення копій позовної заяви та апеляційної скарги на адресу третьої особи. Представник відповідача у судовому засіданні просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення господарського суду без змін. Разом з тим, представник Приватного підприємства АБЗ підтримав клопотання про припинення провадження по справі в частині позовних вимог та про витребування матеріалів справи, аналогічні за змістом тим, які були подані через канцелярію суду. Представник позивача заперечив проти задоволення зазначених клопотань. Представник Служби автомобільних доріг у Донецькій області у судове засідання 04.07.2017р. не зявився, разом з тим, на адресу суду надіслав лист, у якому обґрунтовує неможливість надання мотивованого відзиву. Зазначений лист містить клопотання про розгляд справи без участі представника третьої особи.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 04.07.2017р. відкладено розгляд справи №905/412/17 на 18.07.2017р.; зобов'язано позивача надати до суду письмові пояснення та відповідні докази відображення факту виконання послуг з поточного середнього ремонту автодороги згідно договору субпідряду №12-08/02 від 12.08.2013р. в бухгалтерському обліку та податковій звітності у відповідності до вимог чинного податкового законодавства за відповідний період. Також, ухвалою зобов'язано третю особу надати до суду мотивований відзив на апеляційну скаргу із доказами його надсилання скаржнику.

Представник відповідача у судовому засіданні 18.07.2017р. підтримав позицію, викладену в попередньому засіданні. Крім того, заявив клопотання про продовження строку розгляду спору на 15 днів в порядку ст.69 ГПК України.

Представники позивача та третьої особи в судове засідання не зявилися. На електронну адресу суду від Товариства з обмеженою відповідальністю Ялта Град Строй надійшло клопотання про відкладення розгляду апеляційної скарги, мотивоване неможливістю надати витребувані судом документи через перебування у відпустці головного бухгалтера підприємства, а також повідомив про зміну керівника та місцезнаходження підприємства. Представник відповідача про задоволення зазначеного клопотання не заперечив.

Від Служби автомобільних доріг у Донецькій області на електронну адресу суду надійшов лист, у якому зазначено про неможливість надати відзив на апеляційну скаргу у зв'язку з неотриманням копії апеляційної скарги. З цього приводу судова колегія зазначає, що відповідно до ст.22 ГПК України, третя особа не позбавлена права ознайомитися з матеріалами справи, після чого надати відповідний відзив на апеляційну скаргу. Крім того, третя особа заявила клопотання про розгляд апеляційної скарги без участі Служби автомобільних доріг у Донецькій області. У задоволенні зазначеного клопотання судова колегія відмовляє та повторно визнає явку третьої особи в судове засідання обов'язковою.

У звязку з неявкою позивача та третьої особи, задоволенням клопотання позивача про відкладення розгляду справи та задоволенням клопотання відповідача про продовження строку розгляду спору на 15 днів, з метою повного та всебічного дослідження обставин справи в їх сукупності, для надання додаткових документів, судова колегія Донецького апеляційного господарського суду дійшла висновку про необхідність відкладення судового засідання апеляційної інстанції в межах строків, встановлених статтею 69 ГПК України, на 10.08.2017р. о 11:00год.

На адресу суду апеляційної інстанції від Служби автомобільних доріг у Донецькій області надійшов лист, за змістом якого третя особа зазначає, що не є стороною по договору субпідряду №12-08/02ДД від 12.08.2013р., надані за цим договором послуги не обліковуються в бухгалтерському обліку Служби, тому третя особа не володіє інформацією щодо виконання вказаного договору його сторонами, а отже не може надати пояснень по суті апеляційної скарги. Крім того, Служба вважає, що рішення по справі №905/412/17 жодним чином не може вплинути на права та обовязки Служби щодо позивача та відповідача.

Через канцелярію суду від Товариства з обмеженою відповідальністю Ялта Град Строй надійшло клопотання про витребування від господарського суду Донецької області матеріалів справи №905/3387/16 за позовом Приватного підприємства АБЗ до Служби автомобільних доріг у Донецькій області, а також клопотання про витребування доказів від відповідача, а саме, первинної документації, що підтверджує показники виконаних робіт, що наведені в акті приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2013р. на суму 5685861,90грн. та акті приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2013р. на суму 2149159,94грн., що виставлені Приватним підприємством АБЗ на Службу автомобільних доріг в Донецькій області за договором підряду №2-54 від 12.06.2013р.

Разом з тим, від Товариства з обмеженою відповідальністю Ялта Град Строй отримано клопотання про призначення судової експертизи, а саме, будівельно-технічної (оціночно-будівельної) експертизи та судової економічної експертизи. Крім того, на виконання вимог ухвали Донецького апеляційного господарського суду від позивача отримано пояснення по справі з відповідними додатками на їх обґрунтування.

Від Приватного підприємства АБЗ надійшли пояснення, підписані представником відповідача, за змістом яких в бухгалтерському обліку та податковій звітності підприємства факт виконання послуг з поточного ремонту автодороги згідно договору субпідряду №12-08/02 від 12.08.2013р. не відображений.

У судовому засіданні 10.08.2017р. представник позивача підтримав вимоги апеляційної скарги, а також обґрунтував доцільність задоволення клопотання про призначення комплексної судової експертизи. Представник відповідача підтримав позицію, викладену в попередньому судовому засіданні, проти задоволення зазначеного клопотання не заперечив. Представник Служби автомобільних доріг у Донецькій області у судове засідання не зявився, у листі з огляду на віддаленість розташування Донецького апеляційного господарського суду просив судовий розгляд провести без участі представника третьої особи.

Як вбачається зі змісту позовної заяви та пояснень Товариства з обмеженою відповідальністю Ялта Град Строй, в якості підстави позову зазначено виконання позивачем в межах договору субпідряду №12-08/02 від 12.08.2013р. робіт з поточного середнього ремонту автомобільної дороги С051716 від /Т-05-17/- Тернове-Петровське км 7+300км 13+500, протяжність 6,2км., вартістю 7835021,84грн.

Разом з тим, Приватним підприємством АБЗ заперечується факт виконання зазначених робіт Товариством з обмеженою відповідальністю Ялта Град Строй.

За приписами ст.41 ГПК України, для розяснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

З урахуванням суперечливості тверджень сторін, розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, судова колегія дійшла висновку про необхідність задоволення клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю Ялта Град Строй та доцільність призначення комплексної судової експертизи, оскільки для перевірки доводів сторін потрібні спеціальні знання.

З урахуванням вимог частини третьої статті 41 ГПК України господарський суд доручає проведення судових експертиз державним спеціалізованим установам та особам, які відповідають вимогам, встановленим ЗУ Про судову експертизу.

Визначаючись з експертною установою, яка проводитиме судову експертизу, враховуючи пропозиції позивача, апеляційний суд дійшов висновку доручити проведення експертизи Донецькому науково-дослідному інституту судових експертиз.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 10.08.2017р. у справі №905/412/17 призначено судову економічну експертизу (експертизу бухгалтерського та податкового обліку) та судову будівельно-технічну (оціночно-будівельну) експертизу, проведення якої доручено Донецькому науково-дослідному інституту судових експертиз. У зв'язку з призначенням експертизи матеріали справи підлягають направленню до експертної установи, що унеможливлює розгляд справи протягом часу знаходження матеріалів справи в експертній установі. З урахуванням наведеного, колегія суддів дійшла висновку про необхідність зупинення провадження у даній справі до закінчення проведення експертного дослідження.

Після проведення експертиз на адресу Донецького апеляційного господарського суду повернулися матеріали справи №905/412/17.

Відповідно до приписів п.9 ч.1 Перехідних положень ГПК України в редакції, що вступила в силу 15.12.2017р. згідно з Законом України №2147-19 від 03.10.2017р., справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

У звязку зі звільненням судді члена колегії Марченко О.А., на підставі розпорядження в.о.керівника апарату суду, відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу, сформовано наступний склад колегії суддів: головуючий Зубченко І.В., судді Радіонова О.О., Стойка О.В.

Відповідно до ч.1 ст.230 ГПК України провадження у справі поновлюється за клопотанням учасників справи або за ініціативою суду не пізніше десяти днів з дня отримання судом повідомлення про усунення обставин, що викликали його зупинення. Про поновлення провадження у справі суд постановляє ухвалу.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 13.06.2018р. (головуючий Зубченко І.В., судді Радіонова О.О., Стойка О.В.) поновлено апеляційне провадження у справі №905/412/17, розгляд справи призначено на 03.07.2018р.

На поштову адресу суду від Товариства з обмеженою відповідальністю Ялта Град Строй надійшли наступні документи: клопотання про встановлення процесуальних строків для подання клопотань, клопотання про виклик експерта, клопотання про виклик свідків, клопотання про долучення доказів, клопотання про витребування доказів, клопотання про долучення до матеріалів справи документів.

Вищою кваліфікаційною комісією суддів України було призначено проведення співбесіди за результатами дослідження досьє головуючого судді Зубченко І.В. на 03.07.2018р. у межах кваліфікаційного оцінювання на відповідність займаній посаді.

У звязку з зазначеним, судове засідання, призначене на 03.07.2018р. у справі №905/412/17, не відбулося. Про проведення наступного судового засідання 10.07.2018р. учасники справи були повідомлені шляхом надсилання телефонограм та під розписку, про що свідчать матеріали справи.

У зв'язку з перебуванням у відпустці судді - члена колегії Радіонової О.О., на підставі розпорядження керівника апарату суду, за наслідками повторного автоматизованого розподілу судової справи сформовано колегію суддів у наступному складі: головуючий Зубченко І.В., судді Попков Д.О., Стойка О.В.

10.07.2018р. через канцелярію Донецького апеляційного господарського суду від позивача надійшло клопотання про оголошення перерви в судовому засіданні з метою ознайомлення з матеріалами справи.

В судовому засіданні 10.07.2018р. представник позивача підтримав клопотання про оголошення перерви. Представник відповідача заперечив проти задоволення зазначеного клопотання. Представник третьої особи у судове засідання не з'явився, про причини неявки суд не повідомив. У судовому засіданні 10.07.2018р. оголошено перерву до 17.07.2018р.

У зв'язку з перебуванням у відпустці судді - члена колегії Попкова Д.О., на підставі розпорядження в.о.керівника апарату суду, за наслідками повторного автоматизованого розподілу судової справи сформовано колегію суддів у наступному складі: головуючий Зубченко І.В., судді Стойка О.В., Чернота Л.Ф.

Через канцелярію суду від Товариства з обмеженою відповідальністю Ялта Град Строй надійшли письмові пояснення.

Представник позивача у судовому засіданні 17.07.2018р. підтримав вимоги апеляційної скарги з мотивів, що були в ній викладені. Представник відповідача проти вимог апеляційної скарги заперечив, просив рішення господарського суду залишити без змін. Представник третьої особи в судове засідання не зявився.

Враховуючи належне повідомлення третьої особи про час та місце судового засідання, беручи до уваги, що її явка не була визнана судом обовязковою, приймаючи до уваги достатність наявних матеріалів справи, судова колегія визнала за можливе розглянути справу за відсутністю представника третьої особи за наявними матеріалами у справі.

Відповідно до ст.269 ГПК України, дискреційні повноваження суду апеляційної інстанції щодо обсягів перегляду справ обмежуються доводами та вимогами апеляційної скарги (ч.1). Виключення з цього правила можливе лише у разі, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обовязковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч.4).

Відповідно до ст.ст.222, 223 ГПК України та здійснювалося фіксування судового процесу за допомогою технічного засобу, складено протокол судового засідання. Разом з тим, внаслідок часткового виходу з ладу мережевого обладнання в Донецькому апеляційному господарському суді під час розгляду справи №905/412/17 збереження запису фіксації судового процесу виявилося неможливим, про що складено акт №07-11/7/18 від 17.07.2018р.

У судовому засіданні 17.07.2018р. проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Розглянувши матеріали господарської справи, апеляційну скаргу, відзив на неї, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права в межах перегляду справи, судова колегія апеляційної інстанції зазначає наступне.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, 12.08.2013р. між Приватним підприємством АБЗ (далі - генпідрядник) та Товариством з обмеженою відповідальністю Ялта Град Строй (далі - субпідрядник) укладено договір №12-08/02 (далі - договір), за умовами якого субпідрядник зобовязується протягом 2013року виконати послуги з поточного середнього ремонту автодороги С051716 від (Т-05-17) Тернове-Петровське км 7+300 13+500, протяжність 6,2км, відповідно до розрахунку договірної ціни, що є невідємною частиною договору (п.1.1).

Генпідрядник зобовязується надати субпідряднику будівельний майданчик, проектно-кошторисну документацію, прийняти роботи і повністю сплатити вартість виконаних робіт. (п.1.2).

Відповідно до п.3.1 договору ціна цього договору становить приблизно 10000000,00грн. у тому числі: ПДВ 1666666,67грн.

Пунктом 4.1 договору визначено, що розрахунки проводяться шляхом оплати генпідрядником протягом двох банківських днів на підставі довідки про вартість виконаних робіт та витрат (форма №КБ-3), а також акту приймання виконаних робіт (форми №КБ-2в), підписаними уповноваженими представниками сторін, при умові надходження від замовника Служби автомобільних доріг в Донецькій області, коштів за надані послуги на рахунок генпідрядника.

Строк надання послуг до 31.12.2013р., місце надання послуг автодорога С051716 від (Т-05-17) Тернове-Петровське км 7+300 км 13+500, протяжність 6,2км (п.5.1, 5.2).

Відповідно до п.6.1.1, п.6.1.2 договору генпідрядник зобовязаний своєчасно та в повному обсязі сплачувати надані послуги, при умові надходження від замовника Служби автомобільних доріг в Донецькій області, на рахунок генпідрядника коштів за надані послуги; приймати надані послуги згідно з актом приймання виконаних будівельних робіт (ф.КБ-2в).

У свою чергу субпідрядник, згідно п.6.3.1, п.6.3.2 та п.6.3.3 договору, зобовязаний забезпечити надання послуг у строки, встановлені цим договором; забезпечити надання послуг, якість яких відповідає умовам, встановленим розділом ІІ цього договору; надавати послуги на обєкті у відповідності з затвердженою кошторисною документацією, передати генпідряднику у порядку передбаченому законодавством закінчені послуги.

За п.10.1 договору цей договір набирає чинності з моменту підписання і діє до 31.12.2013р., але у будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобовязань за договором строк дії договору та виконання зобовязань щодо виконання робіт можуть бути продовжені у разі виникнення документально підтверджених обєктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі форс-мажорних обставин, затримки фінансування витрат за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної у договорі.

Матеріали справи містять належним чином засвідчену копію договірної ціни, за змістом якої погоджена у розмірі 7835021,84грн.

За твердженнями позивача, на виконання умов договору, останній виконав роботи та послуги на загальну суму 7835021,84грн., а замовник не здійснив оплату.

На підтвердження факту направлення відповідачу довідки про вартість виконаних будівельних робіт /та витрати/ за 2013 рік (ф.КБ-3) та актів приймання виконаних робіт №б/н за 2013 рік (КБ-2в) на загальну суму 7835021,84грн. за договором субпідряду №12-08/02 від 12.08.2013р., для підписання уповноваженою особою відповідача, надано супровідний лист вих.№12-12/14 від 24.12.2014р., у нижньому правому куті якого стоїть дата 25.12.2014р. та підпис без зазначення прізвища та посадового становища особи.

Неналежне виконання відповідачем грошових зобов'язань за договором стали підставами звернення позивача до суду за захистом порушеного права.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів зазначає наступне.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, укладений між сторонами правочин за своїм змістом та правовою природою є договором підряду.

Згідно ст.837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Відповідно до ст.193 Господарського кодексу України (далі - ГК України), ст.ст.525, 526 ЦК України, субєкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобовязання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобовязання відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Не допускається одностороння відмова від виконання зобовязань, крім випадків, передбачених законом.

Статтею 530 ЦК України встановлено, що якщо у зобовязанні встановлено строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Відповідно ст.629 ЦК України, договір є обовязковим для виконання сторонами.

Статтею 843 ЦК України унормовано, що у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення.

Якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк, або за згодою замовника, - достроково (ст.854 ЦК України).

За приписами ч.1 ст.73, ч.1 ст.74, ч.1 ст.77 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до ст.86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, обєктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний звязок доказів у їх сукупності.

Як зазначалося раніше, за умовами пункту 4.1 договору визначено, що розрахунки проводяться шляхом оплати Генпідрядником протягом двох банківських днів на підставі довідки про вартість виконаних робіт та витрат (форма №КБ-3), а також акту приймання виконаних робіт (форми №КБ-2в), підписаними уповноваженими представниками сторін, при умові надходження від замовника Служби автомобільних доріг в Донецькій області, коштів за надані послуги на рахунок генпідрядника.

Строк надання послуг до 31.12.2013р., місце надання послуг автодорога С051716 від (Т-05-17) Тернове-Петровське км 7+300 км 13+500, протяжність 6,2км (п.п.5.1, 5.2 договору).

На підставі аналізу умов договору субпідряду №12-08/02 від 12.08.2013р., судом першої інстанції зроблено правомірний висновок про те, що зазначеним договором, який є підставою для заявлених позовних вимог, чітко встановлений обовязок генпідрядника проводити оплату протягом двох банківських днів саме на підставі довідки про вартість виконаних робіт та витрат (форма №КБ-3), а також акту приймання виконаних робіт (форми №КБ-2в), підписаними уповноваженими представниками сторін.

За приписами ст.598, 599 ЦК України зобов'язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом. Зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Порядок прийняття робіт регламентований Загальними умовами укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, які затверджені постановою КМУ України №668 від 01.08.2005р.

Пунктом 88 Загальних умов визначено, що приймання передача закінчених робіт проводиться у порядку, встановленому цими Загальними умовами, іншими нормативними актами та договором підряду.

Умовами пункту 89 встановлено, що лише після одержання повідомлення підрядника про готовність до передачі закінчених робіт замовник зобов'язаний негайно розпочати їх приймання. Передача виконаних робіт підрядником і приймання їх замовником оформлюється актом про виконані роботи, згідно пункту 91. Підписання акта приймання - передачі є підставою для проведення остаточних розрахунків між сторонами, у відповідності до пункту 96.

Судом першої інстанції встановлено, що на виконання умов договору позивачем не надано до матеріалів справи акту приймання виконаних будівельних робіт (ф.КБ-2в) за 2013р. на суму 7835021,84 грн. та відповідну довідку про вартість виконаних будівельних робіт /та витрати/ (ф.КБ-3) аналогічною вартістю за договором субпідряду №12-08/02 від 12.08.2013р., підписаних та скріплених їх печаткою як з боку позивача, так і з боку відповідача.

У підтвердження факту направлення відповідачу довідки про вартість виконаних будівельних робіт /та витрати/ за 2013 рік (ф.КБ-3) та актів приймання виконаних робіт №б/н за 2013 рік (КБ-2в) на загальну суму 7835021,84 грн. за договором субпідряду №12-08/02 від 12.08.2013р., для підписання уповноваженою особою відповідача, надано лише супровідний лист вих.№12-12/14 від 24.12.2014р., у нижньому правому куті якого стоїть дата 25.12.2014р. та підпис без зазначення прізвища та посадового становища особи. Отже, відсутність таких елементів реквізиту як скорочене найменування установи - одержувача документа, реєстраційний індекс, прізвища та посадового становища особи, яка засвідчила надходження документа, виключає можливість ідентифікації приналежності підпису на листі вих.№12-12/14 від 24.12.2014р. саме до співробітників відповідача.

За змістом пояснень відповідача, викладених у представленому суду відзиві, позивач з повідомленням про готовність до передачі закінчених робіт не звертався, окрім того зауважує на тому, що недоведеність факту надсилання позивачем на адресу відповідача довідки про вартість виконаних робіт та витрат (форма №КБ-3) та акту приймання виконаних робіт (форма №КБ-2в) встановлена рішенням господарського суду Донецької області від 14.12.2015р. у справі №905/2338/15.

Судом першої інстанції встановлено, що постановленим рішенням господарського суду Донецької області по справі №905/2338/15 встановлено недоведеність отримання відповідачем супровідного листа позивача №12-12/14 від 24.12.2014р., зокрема, оглянуто книгу вхідної кореспонденції відповідача за 25.12.2014р., з якої вбачається, що будь-яка кореспонденція від позивача 25.12.2014р. відповідачем не отримувалась. Даний судовий акт не оскаржено та є таким, що набув законної сили. Іншого з матеріалів справи не вбачається, судом не встановлено.

Також матеріали справи містять вимогу позивача №02/09 від 07.09.2015р. направлену на адресу відповідача (накладна курєрської служби доставки №087589 від 07.09.2015р.) та за змістом якої перший просить останнього сплатити заборгованість у сумі 7835021,84грн. Проте, як виходить з умов укладеного між сторонами договору, підставою приймання виконаних робіт та виникнення обовязку з їх оплати є приймання відповідачем обєкту та підписання акту виконаних робіт.

Одночасно посилання позивача на встановлення рішенням господарського суду Донецької області від 23.01.2017р. по справі №905/3387/16 обовязку Служби автомобільних доріг у Донецькій області з оплати виконаних відповідачем робіт за договором підряду №2-54 від 12.06.2013р. на підставі, у тому числі, довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат від 30.08.2013р. на суму 5685861,90 грн., довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат від 30.09.2013р. на суму 2149159,94 грн., акту приймання виконаних будівельних робіт від 30.09.2013р. на суму 5685861,90 грн., акту приймання виконаних будівельних робіт від 30.09.2013р. на суму 2149159,94грн., що підписані з боку Приватного підприємства «АБЗ» як Генпідрядника за договором підряду №2-54, як доказ виконання зобовязання за договором субпідряду №12-08/02 від 12.08.2013р. також не прийняте господарським судом, оскільки за змістом додатку «Особливі умови» до договору субпідряду №12-08/02 від 12.08.2013р. за Субпідрядником на період надання послуг з поточного ремонту закріплюється визначена кошторисною документацією ділянка дороги (будівельний майданчик) (п.1.1 додатку), Субпідрядник забезпечує повне, якісне і своєчасне ведення передбаченої нормативними документами виконавчої документації, в тому числі: єдиного журналу виконання робіт (включаючи роботи субсубпідрядників); журналу обсягів виконання робіт (ф.КБ-6); документів, що засвідчують якість використаних матеріалів; відомостей лабораторного та геодезичного контролю; актів на приховані роботи та актів про проміжне прийняття окремих відповідальних конструкцій; актів про індивідуальне та комплексне випробування змонтованого устаткування, систем мереж і пристроїв; журналів виконання робіт та авторського нагляду; актів перевірок будівництва органами державного нагляду; комплект робочих креслень з надписами про відповідність виконаних робіт цим кресленням або змінам до них (п.5.3 додатку); уся поточна інформація про хід надання послуг у визначених обсягах і порядку фіксується Субпідрядником у журналі виконання робіт (ф.КБ-6). Відповідальність за ведення журналу покладається на особу, яка є уповноваженим представником Субпідрядника на будівельному майданчику (п.5.4 додатку), до початку надання послуг субпідрядник зобовязаний надати графік надання послуг та погодити його з Генпідрядником (п.5.7 додатку). Однак, жодного з перелічених документів суду не представлено, як і інших доказів у підтвердження фактичного виконання позивачем замовлених відповідачем робіт за договором субпідряду №12-08/02 від 12.08.2013р. За цих обставин, не доведено фактичне виконання робіт Товариством з обмеженою відповідальністю «Ялта Град Строй» та їх обсяг, що є, насамперед, прерогативою позивача. Таким чином, не відстежується виконання безпосередньо позивачем робіт, які відображені у витребуваних судом у відповідача документів, як то: договір підряду №2-54 від 12.06.2013р. з додатками та додатковими угодами до нього, довідка від 30.08.2013р. про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за серпень 2013р. на суму 5685861,90грн., довідка б/н б/д про вартість виконаних будівельних робіт та витрат на суму 2149159,94 грн., акти приймання виконаних будівельних робіт за серпень, вересень 2013р. на суму 5685861,90грн. та 2149159,94 грн. відповідно, та на які посилається позивач.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду суду від 10.08.2017р. призначено судову економічну та будівельно-технічну експертизи, проведення якої доручено Донецькому науково-дослідному інституту судових експертиз та поставлені відповідні питання експерту.

05.06.2018р. судом разом зі справою отриманий висновок за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи, згідно якого питання співставлення обємів робіт та вартості за актами приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2013року, за договором субпідряду №12-08/02ДД від 12.08.2013р., що виконані ТОВ «Ялта Град Строй» з документальними витратами та даними, що відображені в бухгалтерському обліку ТОВ «Ялта Град Строй» за вересень 2013року виходить за межі компетенції судового експерта-будівельника. Бухгалтерський облік є обєктом дослідження експерта-економіста. Питання співставлення обємів робіт та вартості за актами приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2013року на суму 5685861,90грн. та вересень 2013р. на суму 2149159,94грн., загалом на суму 7835021,84грн., що виставлений до Служби автомобільних доріг в Донецькій області за договором №2-54 від 12.06.2013р., з документальними витратами та даними, що відображені в бухгалтерському обліку ПП «АБЗ» виходить за межі компетенції судового експерта-будівельника. Встановити відповідність виконаних робіт з поточного середнього ремонту автодороги С051716 від (Т-05-17) Тернове-Петровське км 7+300 км 13+500, протяжність 6,2км, проектній та проектно-технічній документації, а також вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБН СНиП, стандартам, технічним умовам тощо) не надається можливим. Встановити обєм та перелік фактично виконаних робіт з поточного середнього ремонту автодороги С051716 від (Т-05-17) Тернове-Петровське км 7+300 км 13+500, протяжність 6,2км, та їх відповідність документам - актам виконаних робіт форми КБ-2, не надається можливим. Встановити вартість робіт з поточного середнього ремонту автодороги С051716 від (Т-05-17) Тернове-Петровське км 7+300 км 13+500, протяжність 6,2км, не надається можливим.

Згідно висновку за результатами проведення судової економічної експертизи у звязку з ненаданням ПП «АБЗ» на дослідження первинних документів та облікових регістрів, експерту не виявляється можливим документально підтвердити відображення у бухгалтерському обліку ПП «АБЗ» виконання робіт, щодо його вартості та обєму, виконаних у серпні 2013р. за обєктом: роботи з поточного середнього ремонту автодороги С051716 від (Т-05-17) Тернове-Петровське км 7+300 км 13+500, протяжність 6,2км. В обсязі наданих документів експерту не виявляється можливим документально підтвердити первинними документами бухгалтерського обліку та обліковими регістрами ТОВ «Ялта Град Строй» здійснення господарських операцій з виконання будівельних робіт ТОВ «Ялта Град Строй», з поточного середнього ремонту автодороги С051716 від (Т-05-17) Тернове-Петровське км 7+300 км 13+500, протяжність 6,2км, зокрема здійснення витрат у жовтні 2013р. у сумі, що зазначена в формах КБ-2в, КБ-3. В обсязі наданих документів експерту не виявляється можливим підтвердити документально відображення в бухгалтерському обліку ТОВ «Ялта Град Строй», у тому числі у звітних документах (баланс, звіт про фінансовий результат), дебіторської заборгованості за договором субпідряду №12-08/02ДД від 12.08.2013р., з наведенням періоду виникнення та правильності її відображення. Питання щодо відповідності документального відображення в бухгалтерському та податковому обліку переліку та обєму виконаних робіт за договором субпідряду їх фактично виконаному переліку та обєму виходить за межі компетенції експерта-економіста.

Приписами ст.74 ГПК України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Оскільки позивач на підтвердження своїх вимог про стягнення грошових коштів не надав доказів, підтвердження у встановленому договором порядку акту приймання виконаних робіт та довідки про вартість виконаних робіт, належних доказів їх направлення відповідачу для підписання, судом першої інстанції було правомірно визначено, що належними та допустимими доказами не підтверджено факт виконання робіт, відповідно відсутні підстави для їх оплати.

Таким чином, позовні вимоги щодо стягнення з відповідача на користь позивача суми боргу є не обґрунтованими та не доведеними матеріалами справи, отже, такими, що не підлягають задоволенню.

Щодо уточнення до позовних вимог, за змістом яких останній просив фактично змінити предмет позову, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Приписами статті 22 ГПК України (у попередній редакції), не передбачено права позивача на подання заяв (клопотань) про "доповнення" або "уточнення" позовних вимог, або заявлення "додаткових" позовних вимог і т.п. Тому в разі надходження до господарського суду однієї із зазначених заяв (клопотань) останній, виходячи з її змісту, а також змісту раніше поданої позовної заяви та конкретних обставин справи, повинен розцінювати її як: подання іншого (ще одного) позову; збільшення або зменшення розміру позовних вимог; об'єднання позовних вимог; зміну предмета або підстав позову.

Як вбачається із матеріалів справи, у судовому засіданні суду першої інстанції (11.04.2017р.) ці уточнення взагалі були відсутні та отримані господарським судом лише 13.04.2017р.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновками місцевого господарського суду про розгляд первісно поданого позову, з огляду на вимоги ст.16 ЦК України.

На підставі зазначеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що господарський суд, приймаючи оскаржуване рішення, повністю дослідив обставини, які мають значення для справи, правильно застосував норми матеріального та процесуального права, а тому підстави для скасування або зміни вказаного рішення відсутні.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновками господарського суду щодо відмови у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Ялта Град Строй» до Приватного підприємства «АБЗ» про стягнення боргу в сумі 7835021,84грн.

Що стосується клопотання ПП «АБЗ» про припинення провадження у справі б/н від 30.06.2017р., в якому останній просить припинити провадження по справі №905/412/17, в частині позовних вимог ТОВ «Ялта Град Строй» про стягнення з ПП «АБЗ» 1250000,00грн., про що винести відповідну ухвалу, а в іншій частині позовних вимог розгляд продовжити в загальному порядку (том 3, а.с.10-11), господарським судом встановлено, що рішенням господарського суду Донецької області від 14.12.2015р. у справі №905/2338/15, яке набрало законної сили, та не скасовувалось у подальшому, у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Ялта ГрадСтрой» про стягнення з Приватного підприємства «АБЗ» 1250000,00грн. відмовлено.

У даній справі розглядається спір між тими ж сторонами та з тих же підстав.

Предметом розгляду у справі №905/412/17 є стягнення за вказаним договором 7835021,84грн., а предметом розгляду у справі №905/2338/15 було стягнення 1250000,00грн., які є частиною від першої суми.

Таким чином, за останнім предметом спір судом першої інстанції вже було вирішено по суті.

Отже, доводи апелянта спростовані матеріалами справи, вищевикладеними висновками суду апеляційної інстанції та не впливають на правомірність прийнятого господарським судом рішення.

Стосовно клопотання скаржника про встановлення строків для подання клопотань та про витребування доказів, судова колегія зазначає наступне.

Як вбачається зі ст.119 ГПК України суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними, крім випадків, коли цим Кодексом встановлено неможливість такого поновлення.

При цьому, відповідно до приписів ст.118 ГПК України право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку. Заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи, розгляд справи №905/412/17 розпочато по суті до набрання чинності нової редакції Господарського процесуального кодексу України, з огляду на викладені обставини, колегія суддів дійшла висновку про відмову у задоволенні зазначених клопотань.

Крім того, апелянтом заявлено клопотання про виклик експерта.

За висновком судової будівельно-технічної експертизи, встановлено, що поставлені судом питання виходять за межі компетенції судового експерта-будівельника, встановити відповідність виконаних робіт проектній та проектно-технічній документації не надається можливим.

Відповідно до ч.5 ст.98 ГПК України, суд має право за заявою учасників справи або з власної ініціативи викликати експерта для надання усних пояснень щодо його висновку. Проте, колегія суддів дійшла висновку, що надані експертом висновки є обгрунтованими та вичерпними. Враховуючи викладене, суд відмовляє у задововленні клопотання про виклик свідка.

Як вбачається з матеріалів справи, апелянтом заявлено клопотання про виклик у судове засідання для надання свідчень та пояснень свідків.

Відповідно до ст.87 ГПК України, показання свідка - це повідомлення про відомі йому обставини, які мають значення для справи. Не є доказом показання свідка, який не може назвати джерела своєї обізнаності щодо певної обставини, або які ґрунтуються на повідомленнях інших осіб.

Показання свідка, відповідно до ч.1 ст.88 ГПК України, викладаються ним письмово у заяві свідка.

Згідно з ч.1 ст.89 ГПК України, свідок викликається судом для допиту за ініціативою суду або за клопотанням учасника справи у разі, якщо обставини, викладені свідком у заяві, суперечать іншим доказам або викликають у суду сумнів щодо їх змісту, достовірності чи повноти. Проте, оскільки у колегії суддів не виникло сумнівів щодо висновків судових експертів, заявлене скаржником клопотання про виклик у судове засідання свідків задоволенню не підлягає.

Відтак, оскільки доводи і вимоги апеляційної скарги не підтверджують ухвалення переглядуваного рішення із порушеннями, які ст.277 ГПК України визначені у якості підстав для зміни чи скасування оскаржуваного рішення, а підстав для виходу за межі апеляційних доводів і вимог в порядку ч.4 ст.269 цього Кодексу апеляційним судом встановлено не було, апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а переглядуване рішення - без змін.

За змістом ст.129 вказаного Кодексу такий результат апеляційного перегляду має наслідком віднесення на рахунок скаржника витрат зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги.

При поданні апеляційної скарги Товариство з обмеженою відповідальністю «Ялта Град Строй» повинно було сплатити 129277,86грн. керуючись Законом України "Про судовий збір", яким врегульовано, що судовий збір справляється у відповідному розмірі від прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на 1 січня календарного року, в якому відповідна заява або скарга подається до суду, - у відсотковому співвідношенні до ціни позову та у фіксованому розмірі. Ставки судового збору встановлюються у таких розмірах: за подання до господарського суду апеляційної скарги на рішення суду - 110 відсотків ставки, що підлягала сплаті при поданні позовної заяви, за подання апеляційної скарги на ухвалу суду юридичною особою - 1 розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб. Судом відстрочена сплата судового збору до моменту прийняття постанови, тому ці кошти підлягають сплаті до державного бюджету.

Керуючись ст.ст.129, 269, 270, 273, 275, 276, 281, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Ялта Град Строй, м.Київ на рішення господарського суду Донецької області від 11.04.2017р. (повний текст підписано 18.04.2017р.) у справі №905/412/17 - залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Донецької області від 11.04.2017р. (повний текст підписано 18.04.2017р.) у справі №905/412/17 - залишити без змін.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Ялта Град Строй, м.Київ (02098, м.Київ, вул.Шумського, буд.5, офіс372/2, ) в дохід державного бюджету України судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 129277,86грн.

Доручити господарському суду Донецької області видати відповідний наказ.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду через Донецький апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дня проголошення судового рішення або складання повного судового рішення.

У судовому засіданні 17.07.2018р. проголошено вступну та резолютивну частину постанови.

Повний текст постанови складено та підписано 23.07.2018р.

Головуючий суддя І.В. Зубченко

Судді О.В. Стойка

ОСОБА_3

Надруковано 8 прим.: 2- позивачу; 2- відповідачу; 1 третій особі; 1- до справи; 1- ДАГС; 1 - ГСДО